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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
1d33bfd0-5033-42a1-a0bc-62bf73076197 | Urteilskopf
140 IV 97
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton du Valais et consorts (recours en matière pénale)
6B_348/2014 du 19 juin 2014 | Regeste
Art. 110 Abs. 2 und
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
; einschränkende Auslegung des Begriffs der "Familiengenossen".
Die Art der Beziehung zwischen zwei Personen genügt für sich allein nicht den objektiven Kriterien für das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt im Sinne von
Art. 110 Abs. 2 StGB
. Nachbarn, die im gleichen Gebäude wohnen, können nicht als Familiengenossen qualifiziert werden, selbst wenn sie sich nahestehen und ihren Alltag gemeinsam verbringen (E. 1.5). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 140 IV 97 S. 97
A.
Par décision du 23 août 2012, le juge III du district de Sion a reconnu X. coupable d'abus de confiance au préjudice de A. et l'a condamné à une peine de dix mois d'emprisonnement ainsi qu'au
BGE 140 IV 97 S. 98
versement à la prénommée d'un montant de 23'550 francs avec intérêts à 5 % dès le 28 avril 2006 à titre de dommages-intérêts. Les frais et dépens étaient à sa charge.
B.
Par jugement du 10 mars 2014, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a partiellement admis l'appel formé par X. contre la décision de première instance et a ramené la durée de la peine d'emprisonnement à six mois. Elle a pour le reste confirmé le jugement de première instance, à cela près, que le montant de 23'550 francs avec intérêts à 5 % dès le 28 avril 2006 devait être versé aux héritiers de A., décédée le 8 décembre 2012. Les frais de la procédure d'appel ont été mis pour trois quarts à la charge du prévenu.
En substance, la cour cantonale s'est fondée sur les faits suivants.
X. (né en 1938) et A. (née en 1927) se sont liés d'amitié en 1997, alors qu'ils habitaient tous deux à H. Leur attachement a perduré malgré les déménagements successifs du premier nommé qui s'est finalement installé en 2001 à I., où A. l'a rejoint quelques mois plus tard pour emménager dans un appartement sis au-dessus du sien. X. lui rendait alors divers services, effectuant notamment ses paiements quotidiens.
En 2006, A. a transféré le solde de son compte d'épargne s'élevant à plus de 33'000 francs sur son compte-courant. Détenant la carte bancaire ainsi que le code de ce compte afin de procéder aux paiements de son amie, X. a effectué sept retraits entre le 7 mars et le 13 avril 2006, pour un montant total de 29'500 francs, contre la volonté de cette dernière.
Le 28 avril 2006, X. a signé une "reconnaissance de dette" à teneur de laquelle il attestait notamment avoir retiré un montant de 28'000 francs sur le compte de A., pour ses besoins personnels et s'engageait à rembourser de suite la somme de 4'000 francs, puis 450 francs par mois pendant 5 ans. Il s'est aussitôt acquitté d'un montant de 4'450 francs.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il sollicite l'effet suspensif du recours en particulier s'agissant de la condamnation à verser le montant de 23'550 francs, ainsi que l'assistance judiciaire.
BGE 140 IV 97 S. 99
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Se prévalant d'un établissement arbitraire des faits et de la violation de l'
art. 110 al. 2 CP
(ancien
art. 110 ch. 3 CP
) ainsi que de l'
art. 138 ch. 1 al. 4 CP
, le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas lui avoir reconnu la qualité de "familier". Compte tenu de la plainte tardive de A., le recourant soutient qu'il manquait une condition à la poursuite de l'action pénale et en déduit qu'il devrait être acquitté.
1.1
Les faits reprochés au recourant se sont produits en 2006, de sorte qu'ils sont antérieurs à l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2007, de la loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant la partie générale du code pénal suisse (RO 2006 3459, 3535). Les conditions de réalisation de l'infraction d'abus de confiance commis au préjudice des familiers (cf.
art. 138 ch. 1 al. 4 CP
) sont demeurées inchangées. Il en va de même de la définition de "familiers", telle qu'elle figure à l'
art. 110 al. 2 CP
(cf. ancien
art. 110 ch. 3 CP
). Aussi, l'examen de la question dans le cas présent ne commande pas de distinction entre l'ancien et le nouveau droit.
1.2
A teneur de l'
art. 138 ch. 1 al. 4 CP
, l'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.
Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle (
art. 110 al. 2 CP
). La notion de membres de la communauté domestique, comme celle de "proches", doit être interprétée restrictivement, compte tenu de l'intérêt de la société et de la justice à poursuivre l'auteur d'une infraction (
ATF 74 IV 88
consid. 2 p. 91 s.;
72 IV 4
consid. 1 p. 5 ss; arrêt 6B_263/2011 du 26 juillet 2012 consid. 5.2). Forment une communauté domestique deux ou plusieurs personnes qui mangent, vivent et dorment sous le même toit (
ATF 102 IV 162
consid. 2a p. 163). La cohabitation doit s'inscrire dans la durée et s'entend a priori comme le désir de vivre ensemble de manière stable pour une durée indéterminée (arrêt 6B_637/2012 du 21 janvier 2013 consid. 2.1).
La nature quasi familiale de la communauté domestique présuppose, en outre, que ses membres soient unis par une relation personnelle d'une certaine proximité, analogue à celle unissant un couple et/ou ses enfants. L'aspect psychologique ou émotionnel n'est cependant pas déterminant, faute pour les sentiments de pouvoir être appréciés
BGE 140 IV 97 S. 100
avec la précision nécessaire à la sécurité du droit. Pour déterminer si l'auteur et le lésé forment une communauté domestique, seuls les critères objectifs sont déterminants. Enfin, le ménage commun doit exister au moment de la commission de l'infraction (arrêts 6B_637/2012 du 21 janvier 2013 consid. 2.1; 6B_263/2011 du 26 juillet 2012 consid. 5.2 et 5.3).
La forme privilégiée de l'infraction commise au préjudice de familiers est liée au souci de préserver le lien qui unit l'auteur au lésé (
ATF 72 IV 4
consid. 1 p. 6; arrêt 6B_263/2011 du 26 juillet 2012 consid. 5.1). Elle vise à préserver l'unité familiale et la paix au sein du foyer en évitant une intervention d'office des autorités de poursuite pénale contre la volonté du titulaire du bien protégé (
ATF 86 IV 158
p. 159;
72 IV 4
consid. 1 p. 6).
1.3
La cour cantonale a retenu que le prévenu avait employé à son profit les valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées par A. (cf.
art. 138 ch. 1 al. 2 CP
). Elle a par ailleurs relevé que, s'ils entretenaient des relations personnelles étroites, ils vivaient et dormaient toutefois dans des appartements séparés. Dans la mesure où la communauté de toit et de lit faisait défaut au moment des faits, elle a dénié la qualité de "familier" au prévenu au sens des
art. 138 ch. 1 al. 4 CP
et 110 al. 2 CP (cf. ancien
art. 110 ch. 3 CP
).
1.4
Le recourant ne conteste pas l'infraction retenue, il estime toutefois que la cour cantonale a arbitrairement omis de prendre en compte des éléments de faits figurant au dossier, qu'il qualifie de primordiaux dans le cadre de l'examen de sa qualité de "familier".
1.4.1
Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits, susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte (
art. 97 al. 1 et
art. 105 al. 2 LTF
), c'est-à-dire arbitraire (cf.
ATF 136 II 447
consid. 2.1 p. 450; sur la notion d'arbitraire voir p. ex.:
ATF 138 III 378
consid. 6.1 p. 379 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
1.4.2
La qualité de "familier" a été déniée, faute pour le recourant et la lésée d'avoir vécu en communauté de toit et de lit.
BGE 140 IV 97 S. 101
Les déclarations de l'entourage de A., dont se prévaut le recourant, relatives à la "liaison" qu'ils entretenaient de sorte qu'ils formaient un "couple", étant précisé qu'elle était "éprise" de lui et l'accueillait souvent chez elle, ne sont pas pertinentes, dans la mesure où elles portent sur la nature de leur relation et non sur les critères objectifs fondant la communauté domestique. En effet, ces éléments ne permettent pas d'établir que les intéressés faisaient ménage commun et vivaient sous un même toit, comme l'exige l'
art. 110 al. 2 CP
.
C'est en vain que le recourant allègue qu'il lui faisait ses lessives, lui préparait à manger ou qu'ils allaient ensemble chez le médecin traitant. D'ailleurs, contrairement à ce que prétend le recourant, la cour cantonale a expressément relevé que ce dernier rendait divers services à A., que cette dernière avait déménagé à I. pour le rejoindre et qu'ils se rendaient à la banque ensemble, de sorte qu'il ne saurait rien déduire de plus de ses propres déclarations relatives à l'intensité de leur relation. Sauf à confirmer que les intéressés ne vivaient et dormaient pas sous le même toit, les déclarations du recourant lors des débats d'appel ne lui sont d'aucune utilité.
Faute pour le recourant d'apporter des éléments de fait susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige, son grief est infondé.
1.5
Le recourant estime qu'il doit bénéficier de la forme privilégiée de l'infraction d'abus de confiance en sa qualité de "familier". Il fonde son argumentation sur la doctrine qui, tout en relevant l'interprétation restrictive de la notion de "familiers", énonce que cette qualité a été admise à titre exceptionnel dans la jurisprudence cantonale, pour des pensionnaires d'un établissement pour personnes âgées ou des élèves d'un pensionnat (cf. ANDREAS ECKERT, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3
e
éd. 2013, n° 5 ad
art. 110 al. 2 CP
; YVAN JEANNERET, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 4 ad
art. 110 al. 2 CP
).
Le recourant établit un parallèle entre les institutions susmentionnées et l'immeuble dans lequel les intéressés vivaient, puisqu'ils disposaient d'appartements situés l'un au-dessus de l'autre, et insiste à nouveau sur le fait que leur mode de vie correspondait à une communauté domestique. Ce faisant, il omet que l'interprétation restrictive de la notion de "familiers" implique non seulement une communauté de table, mais également une communauté de toit et de lit, comme il est d'usage entre les membres d'une famille (
ATF 86 IV 158
p. 159;
72 IV 4
consid. 1 p. 6 s.), ce précisément afin de préserver
BGE 140 IV 97 S. 102
l'unité familiale et la paix au sein du foyer. Le recourant ne saurait donc rien déduire en sa faveur des arrêts cantonaux susmentionnés, lesquels ne traitent au demeurant pas des aspects communautaires, mais uniquement du lien de proximité entre les résidents, respectivement entre les élèves de l'internat (arrêts du Tribunal cantonal zurichois du 18 juin 1962, in Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 61/1962 n° 148 p. 340 et du 8 décembre 1944, in ZR 44/1945 n° 25 p. 81 s.).
En l'espèce, la qualité de familier n'ayant pas été déniée sur la base d'un lien trop ténu entre les intéressés, c'est en vain que le recourant allègue qu'il était lié à A. par une relation personnelle de proximité. En effet, la nature de la relation ne réalise pas, à elle seule, les éléments objectifs de la cohabitation constituant la communauté domestique (cf. arrêt 6B_637/2012 du 12 janvier 2013 consid. 2.2).
Dans la mesure où la forme privilégiée de l'infraction commise au préjudice de familiers vise en particulier à préserver la paix au sein d'un même foyer, l'on ne saurait reconnaître cette qualité aux voisins d'immeuble, aussi proches soient-ils, et quand bien même ils passeraient leur quotidien ensemble. Cela reviendrait à interpréter l'art. 138 ch. 1 al. 4 en lien avec l'
art. 110 al. 2 CP
(ancien
art. 110 ch. 3 CP
) de manière large, contrairement à ce que préconise la jurisprudence constante en la matière.
Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d356132-9a3a-449f-aef4-77dc20b84cd6 | Urteilskopf
98 Ia 475
75. Arrêt du 11 octobre 1972 dans la cause Freymond contre Conseil d'Etat du canton de Vaud. | Regeste
Kantonaler Landschaftsschutzplan. Willkür.
Art. 4 BV
.
Wenn ein Planentwurf nach der Publikation abgeändert wird, ist eine neue Publikation nur notwendig, wenn die Änderung wesentlich ist (Erw. 2).
Verhältnis zwischen dem waadtländischen Naturschutzgesetz und dem waadtländischen Baugesetz auf dem Gebiete des Landschaftsschutzes (Erw. 3).
Es ist im vorliegenden Falle nicht willkürlich,
- die Landschaft zu schützen, obwohl dort bereits eine Anzahl neuer Bauten stehen (Erw. 4 a);
- das Bauen nicht gänzlich zu verbieten, sondern es lediglich einzuschränken (Erw. 4 b), selbst wenn der Grund hiefür finanzieller Natur ist (Erw. 4 c). | Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 98 Ia 475 S. 476
A.-
Le Département des travaux publics du canton de Vaud a soumis à l'enquête publique, du 15 juin au 14 juillet 1971, un projet de plan d'extension cantonal (no 239) concernant la région du Signal de Grandvaux, sur le territoire de la commune de ce nom. Le règlement joint à ce plan prévoyait l'application des art. 56 sexies et 56 septies lettre b de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire (ci-après: loi sur les constructions ou LCAT), à l'exclusion de la lettre a de ce dernier article. Les constructions n'étaient donc autorisées que si elles étaient en rapport avec l'agriculture, ou si elles étaient édifiées en exécution d'un plan d'affectation spéciale, portant sur un territoire de 5 ha au moins, dont les neuf dixièmes devaient rester affectés à l'agriculture, le solde pouvant être construit avec une densité maximum de 0,7.
Ce projet suscita l'opposition de trente-huit propriétaires, dont Louis Freymond, et de la Municipalité de Grandvaux, qui faisait valoir notamment que le plan avait pour effet de créer une zone agricole sur son territoire sans l'assentiment du Conseil communal et portait ainsi atteinte à son autonomie. Sur proposition du Département des travaux publics et dans sa séance du 3 décembre 1971, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le plan et le règlement, mais en modifiant celui-ci en ce sens que la construction est autorisée également dans la mesure prévue par l'art. 56 septies lettre a LCAT, soit sur des parcelles de 4500 m2 au moins, à raison d'un bâtiment par parcelle, avec un indice d'utilisation du sol ne dépassant pas 0,1. Le règlement prévoit en outre que les constructions devront être implantées de façon à ne porter aucun préjudice au site du Signal de Grandvaux et ne devront pas, en règle
BGE 98 Ia 475 S. 477
générale, dépasser une hauteur de deux étages sur rez-dechaussée.
La décision du Conseil d'Etat a été communiquée aux opposants, avec la réponse à leur opposition, par lettre datée du 9 décembre 1971.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Louis Freymond, propriétaire d'une parcelle de 10 875 m2 située dans le périmètre du plan, requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat adoptant le plan d'extension cantonal no 239. Il se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst.
C. - Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 53 LCAT, le Conseil d'Etat peut, en vue d'aménager le territoire, établir des plans et règlements d'extension cantonaux, notamment pour la protection de sites (ch. 3). Ces plans et règlements ne peuvent prévoir une zone agricole qu'avec l'accord du Conseil communal ou général de la commune territoriale intéressée (art. 53 al. 2 LCAT). Dans les limites de leur zone d'application, ces actes cantonaux l'emportent sur les plans et règlements communaux (art. 55 LCAT). Selon l'art. 25 bis LCAT, les constructions ne sont autorisées en zone agricole que dans les limites des art. 56 sexies et 56 septies lit. b de la même loi.
Le projet primitif du plan d'extension cantonal no 239, qui prévoyait que les constructions ne seraient autorisées que dans les limites des art. 56 sexies et 56 septies lit. b LCAT, instituait ainsi une zone agricole et n'aurait pu être adopté qu'avec l'accord du Conseil communal de Grandvaux (cf. arrêt non publié du 11 mai 1966 dans la cause commune de Riex). C'est précisément parce que cet accord ne lui paraissait pas pouvoir être acquis que le Département des travaux publics a modifié son projet et prévu d'appliquer toutes les règles du territoire "sans affectation spéciale" (art. 56 sexies et septies LCAT), notamment celle de l'art. 56 septies lit. a, autorisant les constructions - même non agricoles - à condition que la surface de la parcelle atteigne au moins 4500 m2 et que l'indice d'utilisation ne dépasse pas 0,1. Le recourant ne prétend pas, ou du moins pas clairement, que le plan et le règlement ainsi modifiés n'eussent pu être adoptés sans l'assentiment exprès du Conseil communal de Grandvaux. S'il était effectivement invoqué, ce
BGE 98 Ia 475 S. 478
grief serait du reste mal fondé. Le territoire sans affectation spéciale n'est pas assimilable à une zone agricole.
2.
Le recourant soutient en revanche que la modification du projet, soit l'introduction de la référence à l'art. 56 septies lit. a LCAT, aurait dû être soumise à l'enquête publique. Pour ne l'avoir pas fait, l'autorité cantonale aurait violé le droit des propriétaires d'être entendus.
a) L'étendue du droit d'être entendu est déterminée en principe par le droit cantonal. Lorsque celui-ci n'offre qu'une protection insuffisante, les règles de droit fédéral déduites de l'art. 4 Cst. s'appliquent, aux fins d'assurer au citoyen le minimum de droits nécessaire à sa défense (RO 96 I 620, 323, 311 et les arrêts cités).
En l'espèce, la loi cantonale dispose simplement (art. 54 al. 2) que les plans et règlements cantonaux font l'objet d'une enquête publique, dans les formes prévues - pour les plans communaux - à l'art. 36 (dépôt au greffe municipal, avis publiés dans la presse officielle et locale, avis personnels aux propriétaires touchés), puis sont soumis au Conseil d'Etat. On ne peut déduire de cette disposition que toute modification du projet consécutive à la première enquête publique doive être soumise aux mêmes formalités que le projet lui-même. Certes, une modification essentielle du premier projet devrait être assimilée à un projet nouveau; mais, en l'espèce, il n'y a entre le projet qui a fait l'objet de l'enquête et le plan adopté qu'une différence de degré dans l'intensité des mesures de protection. Il n'apparaît pas arbitraire de considérer que le droit cantonal n'exigeait pas une nouvelle enquête publique.
b) L'obligation de procéder à une seconde enquête ne résulte pas non plus directement de l'art. 4 Cst. Dans son arrêt Basler Terrain Gesellschaft AG, du 11 septembre 1963 (publié dans Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, 65/1964, p. 216 ss.), le Tribunal fédéral a jugé que les propriétaires fonciers devaient être entendus avant la promulgation d'un plan de construction urbain, celui-ci n'ayant pas le caractère de norme abstraite. Dans un arrêt subséquent (RO 90 I 338/339), il s'est demandé, sans se prononcer, si cette jurisprudence, à supposer qu'elle dût être maintenue, s'appliquait aussi à un plan de protection d'un site tel que celui qui lui était alors soumis. Il a soulevé les mêmes questions, toujours sans les résoudre, dans l'arrêt commune de Bachs, du 29 avril
BGE 98 Ia 475 S. 479
1970 (RO 96 I 237/8). Ces mêmes questions se posent en la présente espèce et une fois encore, elles peuvent rester indécises. Supposé qu'ils fussent applicables en l'espèce, les principes découlant directement de l'art. 4 Cst. n'exigeaient pas non plus que les propriétaires fussent entendus à nouveau sur le projet modifié. Ceux-ci avaient pu se prononcer auparavant sur le projet original et les deux projets ne présentaient pas entre eux de différences essentielles, de sorte que les mêmes objections pouvaient être opposées à l'un comme à l'autre.
3.
Le recourant soutient encore que, depuis l'entrée en vigueur de la loi cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (ci-après: la loi sur la protection de la nature ou LPNMS), la protection d'un site par des moyens de droit public ne peut se faire que selon la procédure d'inventaire et de classement prévue par cette loi. Le Conseil d'Etat, qui n'a pas suivi cette procédure, aurait violé l'art. 4 Cst.
L'argumentation du recourant est en tout cas erronée dans la mesure où elle concerne la procédure d'inventaire, prévue aux art. 12 ss. LPNMS. Cet inventaire n'est pas exhaustif (art. 14) et constitue une simple mesure de précaution (cf. art. 16 ss.). La loi n'exige pas expressément que l'objet à classer ait été précédemment porté à l'inventaire et il n'est pas arbitraire en tout cas de considérer qu'elle ne l'impose pas non plus implicitement. En revanche, la thèse selon laquelle le classement du site (art. 20 ss. LPNMS) devrait précéder - ou à tout le moins accompagner - l'adoption du plan d'extension, qui constituerait alors l'une des mesures de protection destinées à le sauvegarder (art. 21 lit. c LPNMS), trouve un certain appui dans le système de la loi de 1969. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner cette question plus avant et de décider si l'opinion contraire du Conseil d'Etat est arbitraire. Ce dont le recourant se plaint, c'est que la procédure prévue par la loi sur la protection de la nature n'ait pas été suivie. Or cette procédure est, pour l'essentiel, identique à celle qui est prévue pour l'adoption d'un plan d'extension cantonal. L'une et l'autre comportent principalement une enquête publique, dont les modalités sont exactement les mêmes dans les deux cas; les
art. 24 à 26
LPNMS sont visiblement calqués sur l'art. 36 LCAT, applicable aux plans cantonaux en vertu du renvoi de l'art. 54 LCAT. Selon les deux lois, les communes sont consultées (art. 20 al. 2 LPNMS
BGE 98 Ia 475 S. 480
et art. 53 al. 3 LCAT). En l'espèce, la procédure de la loi sur les constructions a été suivie et il eût suffi à l'autorité cantonale de se référer de surcroît aux art. 20 ss. LPNMS dans l'enquête et dans sa décision pour échapper à toute critique, du moins sous l'angle restreint de l'arbitraire. Le recourant ne tente pas même de démontrer que le défaut de cette référence lui ait causé le moindre préjudice. Partant, le moyen apparaît dépourvu d'intérêt réel et doit être rejeté.
Le recourant ne prétend pas, en revanche, que l'art. 53 al. 1 ch. 3 LCAT ait été implicitement abrogé par la loi sur la protection de la nature. L'argumentation, au demeurant convaincante, que le Conseil d'Etat oppose à cette opinion est ainsi sans objet.
4.
Quant au fond, le recourant soutient, en bref, ce qui suit. Le Signal de Grandvaux et ses abords n'ont pas le caractère d'un site digne de protection, ou plus exactement ont perdu ce caractère, en raison des nombreuses constructions qui s'y élèvent déjà. Ils sont devenus une zone d'habitation, comme le prévoyaient du reste les plans communaux. Il serait dès lors arbitraire d'instituer des mesures de protection quelconques. Mais même si l'on admet que le territoire auquel s'applique le plan litigieux est un site, les mesures instituées, permettant la construction, sur des parcelles de 4500 m2 au minimum, de bâtiments d'une surface de plancher égale au dixième de celle de la parcelle, sont arbitraires, parce qu'elles vont à l'encontre du but visé. La seule mesure adéquate, s'il s'agit vraiment d'un site, eût été celle du premier projet. Or le Conseil d'Etat ne l'a abandonnée que parce qu'elle l'exposait à payer d'énormes indemnités pour expropriation matérielle, ce qui constitue encore un acte arbitraire.
a) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé dans son arrêt du 15 mars 1972 dans la cause Commune de Cully c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (RO 98 I/a 436 ss.), la vaste étendue de prairies et de forêts qui va du Signal de Grandvaux à la Duflonne en passant par la Tour de Gourze fait partie intégrante du paysage de Lavaux; elle en adoucit l'aspect général, auquel la culture de la vigne en terrasses donne une certaine dureté dans sa partie inférieure. Livrer ces prairies à la construction modifierait le caractère du paysage dans son ensemble, en isolant le vignoble de son arrière-pays. En outre, la région peut constituer une zone de détente pour la population du bord du
BGE 98 Ia 475 S. 481
Léman et notamment de l'agglomération lausannoise. Ces considérations générales justifient en principe des mesures de protection. Le recourant reconnaît du reste que le Signal de Grandvaux a été un site, ce qui signifie qu'il mériterait protection, si celle-ci ne venait trop tard.
Il est exact qu'à l'intérieur du périmètre du plan litigieux sont édifiées quelques dizaines de maisons dont beaucoup - comme le signale à juste titre le recourant - ne figurent pas sur les plans soumis à l'enquête publique. Cependant, on doit admettre avec le Conseil d'Etat que ces constructions, de dimensions généralement peu importantes, n'altèrent pas gravement le paysage. En particulier, la vue panoramique qui s'offre lorsqu'on s'élève sur le réservoir situé à quelque 250 m à l'est de la colline dite Signal de Grandvaux, n'en est pas gênée. C'est en définitive une question d'appréciation que de décider à partir de quand un paysage est trop altéré par des bâtiments ou autres ouvrages pour mériter encore d'être protégé. Le Tribunal fédéral n'a pas à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale. En vertu de l'art. 4 Cst., il ne peut intervenir que si cette autorité a manifestement abusé de son pouvoir. Tel n'est pas le cas en l'espèce, où, comme la délégation du Tribunal fédéral a pu le constater et comme l'indiquent les photographies du dossier, le paysage conserve dans l'ensemble son caractère naturel.
b) Subsidiairement, pour le cas où la légitimité de la protection serait admise, le recourant fait valoir que les mesures prises en l'espèce sont contraires au but recherché, la dispersion de bâtiments sur des parcelles de 4500 m2 étant de nature à compromettre définitivement le site.
Selon le projet primitif, le périmètre protégé devait être voué à l'agriculture pour la plus grande partie de sa surface, un remaniement parcellaire devant en outre regrouper les "prétentions à bâtir" en un point approprié, le moins dommageable possible du point de vue de la protection des sites. Ce projet ambitieux a échoué devant l'opposition de la commune de Grandvaux, sans l'accord de laquelle il ne pouvait être adopté. Comme le site méritait protection, le Conseil d'Etat devait prendre alors les mesures de sa compétence exclusive. Sans doute aurait-il dû y renoncer si ces mesures avaient été réellement inadéquates. Mais on peut, sans arbitraire, considérer que les règles adoptées sont favorables à la protection du site. Elles permettent à l'autorité
BGE 98 Ia 475 S. 482
cantonale de contrôler l'implantation et le caractère des constructions, de façon qu'elles portent au site la moindre atteinte possible. Elles empêchent de créer des zones d'habitation trop denses, qui ne laissent plus rien subsister de l'aspect naturel des lieux, tandis qu'il est vraisemblable qu'en dehors des abords immédiats de la construction, des parcelles assez étendues conserveront leur nature primitive. Ces deux points sont importants pour la protection du paysage aussi bien que pour la sauvegarde d'une zone de détente. En particulier, le plan permettra d'éviter que l'impression d'espace que procure la vue dès le réservoir ne soit troublée par des constructions trop serrées en premier plan. Ainsi que les représentants de l'Etat l'ont précisé lors de l'inspection oculaire, l'autorité cantonale entend créer un chemin permettant d'accéder de la gare de Grandvaux au Signal de ce nom, premier point de vue d'une grande zone verte des Hauts-de-Lavaux. Si l'on n'a pu éviter que cette zone se constelle de constructions dans sa partie occidentale, il n'en était pas moins utile d'empêcher qu'elle soit amputée complètement de cette partie devenue une banlieue résidentielle. Sans doute les terrains privés compris dans le périmètre resteront-ils fermés au public. Mais le réservoir et ses abords sont déjà aménagés en promenade publique et les forêts sont accessibles à tous en vertu de l'art. 699 CC. D'autres fonds pourront être mis à la disposition du public par des moyens de droit privé ou de droit public. Ainsi, un emplacement de piquenique doit être créé sur la propriété Dentan, que l'Etat a acquise de gré à gré. Dans ces conditions, la solution d'une protection partielle adoptée par le Conseil d'Etat n'apparaît pas dépourvue de toute justification. Elle s'écarte certes du régime beaucoup plus restrictif imposé à la commune de Cully pour la région de Sous-Gourze (cf. RO 98 I/a 427 ss., notamment 437/438). Mais s'il eût été difficile de justifier, pour cette région située au coeur même de la zone à protéger, la choix d'une solution moins restrictive que pour la région du Signal de Grandvaux, à la limite ouest de cette même zone, l'inverse peut se soutenir.
c) Selon le recourant, le motif principal pour lequel le Conseil d'Etat a renoncé à son projet primitif est la crainte de devoir payer d'énormes indemnités pour expropriation matérielle. L'autorité cantonale ne s'est pas déterminée sur ce moyen. Il se peut que cet élément ait joué un rôle dans sa décision. Mais cela n'impliquerait aucune violation de l'art. 4 Cst. Il est du devoir de l'autorité de prendre en considération le coût des
BGE 98 Ia 475 S. 483
mesures qu'elle se propose d'adopter et de renoncer à celles qui se révéleraient trop onéreuses au regard de l'intérêt public en cause.
d) Le recourant ne se plaint ni expressément, ni implicitement, d'une atteinte à la garantie de la propriété (art. 22 ter Cst.), question qui aurait été du ressort de la Chambre de droit public siégeant à sept juges (art. 15 al. 2 OJ). Il ne prétend pas expressément que l'autorité cantonale ait arbitrairement pesé les intérêts en présence - soit l'intérêt public à la protection du site et l'intérêt privé des propriétaires à conserver leurs droits exempts de restriction - avant de prendre sa décision. Cela ne dispense pas la chambre de céans d'aborder la question de la pesée des intérêts, car seul un intérêt public prédominant peut justifier une atteinte à la propriété privée. Mais, faute de toute démonstration du recourant sur ce point précis, elle ne pourrait casser la décision que s'il était évident, vu les faits établis et les autres arguments du recours, que celle-ci repose sur une appréciation insoutenable de l'importance réciproque de ces intérêts. Tel n'est pas le cas. D'une part, il apparaît indispensable de protéger, fût-ce imparfaitement, si l'on ne peut le faire complètement, le paysage particulièrement menacé de Lavaux. D'autre part, le recourant conserve, sur sa parcelle de plus de 10 000 m2, des possibilités de bâtir certes restreintes, mais non négligeables. Son intérêt au maintien du régime antérieur n'apparaît pas manifestement prépondérant.
Les mesures litigieuses échappent ainsi au grief d'arbitraire. 5. - Le recourant se prétend victime d'une inégalité de traitement, du fait que l'Etat de Vaud a acheté en 1970 la propriété Dentan, voisine de la sienne.
Il se peut que cet acte de droit privé ait été passé, à l'époque où l'on envisageait encore une restriction beaucoup plus considérable des possibilités de bâtir, aux fins d'éviter une demande d'indemnité pour expropriation matérielle. Mais le recourant ne peut rien en déduire en sa faveur. Dans la mesure où il serait victime d'une expropriation matérielle en raison du plan litigieux, il aurait droit à une indemnité, qu'il lui appartiendrait de réclamer selon la procédure prévue par le droit cantonal.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1d3722fe-2615-4671-80d5-389234664100 | Urteilskopf
93 II 68
14. Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung vom 16. Mai 1967 i.S. E. Schwarz-Epper und Konsorten gegen E. und H. Epper. | Regeste
Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung.
Art. 150Abs 2
OG.
Die Kautionspflicht ist bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern grundsätzlich für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen. Gilt etwas anderes im Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft? Frage offen gelassen. Ablehnung des vorliegenden gegenüber einem von insgesamt vier Berufungsklägern gestellten Gesuches aus Gründen des richterlichen Ermessens. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 93 II 68 S. 68
Zum Gesuch der Beklagtschaft vom 28. April 1967, einer der vier Berufungskläger, nämlich der in Kalifornien wohnhafte E. H. Epper, sei gemäss
Art. 150 Abs. 2 OG
zur Sicherstellung einer den Beklagten allenfalls zuzusprechenden Parteientschädigung für die bundesgerichtliche Instanz (im Betrage von Fr. 1343.-- - 1/4 des gesamten Belaufes der Kostenrechnung von Fr. 5373.--) anzuhalten,
Erwägungen
zieht der Präsident der II. Zivilabteilung in Erwägung:
Nach
Art. 150 Abs. 2 OG
"kann" eine Partei auf Begehren der Gegenpartei zur Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung angehalten werden, "wenn sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungsunfähig ist". Dass der erwähnte Kläger und Berufungskläger nicht in der Schweiz, sondern in den Vereinigten Staaten von Nordamerika wohnhaft ist, steht fest und ergibt sich aus der Parteianschreibung in der Berufungsschrift selbst. Ob er ausserdem "offensichtlich zahlungsunfähig" sei, wie es die Beklagten mit
BGE 93 II 68 S. 69
Hinweis auf kantonsgerichtliche Aktenstücke behaupten, mag ungeprüft bleiben.
Grundsätzlich ist den Beklagten darin beizustimmen, dass die Frage der Kautionspflicht bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen ist (entsprechend der vorherrschenden Lehre über die Pflicht zur Sicherstellung von Gerichts- und allenfalls auch Parteikosten in der ersten oder einer obern Instanz; vgl. LEUCH, N 1 zu Art. 70 der bernischen ZPO; STEIN/JONAS, 17. A., Bem. I, 2, zu § 110 der deutschen ZPO). Eine abweichende Auffassung findet sich für den Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft vertreten, also namentlich bei Gesamthandsverhältnissen: danach wäre von der Auferlegung einer Kaution für Prozesskosten abzusehen, wenn auch nur bei einem der Streitgenossen kein Grund hiefür besteht (vgl. LEUCH, a.a.O., und die Entscheide des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, SJZ 39 S. 542 Nr. 69, und des Handelsgerichts Zürich, SJZ 45 S. 157 Nr. 66; anders ein Urteil des Obergerichts Zürich, BlZR 60 Nr. 57, S. 106 ff.). Dies ist hier nicht näher zu erörtern, da eine erbrechtliche Klage, wie sie hier vorliegt (Herabsetzungs-, Ungültigkeits- und Erbteilungsklage), jedem einzelnen Erben für sich allein zusteht, man es also nicht mit einer notwendigen Streitgenossenschaft zu tun hat.
Indessen gibt
Art. 150 Abs. 2 OG
im Unterschied zu Art. 213 aoG dem richterlichen Ermessen Raum (vgl.
BGE 90 II 146
), und es besteht unter den gegebenen Umständen keine genügende Veranlassung, einen einzelnen im Ausland (und zwar in einem nicht der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht beigetretenen Staate) wohnhaften Berufungskläger zur Sicherstellung einer den Berufungsbeklagten allenfalls zuzusprechenden Parteientschädigung anzuhalten.
a) Nach dem auf die Parteientschädigung nach
Art. 159 Abs. 5 OG
entsprechend anwendbaren
Art. 156 Abs. 7 OG
haben mehrere Personen (insbesondere Streitgenossen) die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten - und also auch eine ihnen gemeinsam auferlegte Parteientschädigung - in der Regel zu gleichen Teilen unter Solidarhaft zu tragen. Auch im vorliegenden Falle wird für eine allfällig den Berufungsklägern aufzuerlegende Parteientschädigung eine solidarische Verpflichtung auszusprechen sein. Es liegt nichts dafür vor, dass eine solche Entschädigungsforderung schwer einbringlich wäre,
BGE 93 II 68 S. 70
zumal die Berufungskläger den von ihnen verlangten Gerichtskostenvorschuss in weit höherem Betrag anstandslos entrichtet haben.
b) Die somit den Berufungsbeklagten nicht unentbehrliche Sicherheitsleistung könnte durch den in Amerika wohnenden E. H. Epper voraussichtlich nicht prompt geleistet werden. Es wäre ihm mit Rücksicht auf seinen entfernten Wohnsitz und allfällige Überweisungsschwierigkeiten eine beträchtliche Frist einzuräumen. Die Auferlegung der Kaution würde daher das Berufungsverfahren in erheblichem Masse verzögern.
c) Bei Zahlungsunfähigkeit des genannten Berufungsklägers, wie sie die Berufungsbeklagten ja selber vermuten, wäre mit einem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu rechnen. Bei Bewilligung dieser Rechtswohltat wäre aber der Kautionspflicht überhaupt die Rechtsgrundlage entzogen (
Art. 152 Abs. 1 OG
;
BGE 91 II 252
mit Hinweisen).
Nach alldem vermag sich das nach richterlichem Ermessen zu beurteilende Sicherstellungsbegehren auf keine zureichenden Gründe zu stützen.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d38bf3d-b1a0-45f3-b7b4-228d54ec5084 | Urteilskopf
117 Ib 266
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juli 1991 i.S. Stätzerhorn Ski- und Sessellift AG gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 Abs. 1 RPG
; Standortgebundenheit für Personalzimmer in einem Bergrestaurant.
Ein zonenfremdes, aber standortgebundenes Restaurant begründet noch keine Standortgebundenheit für Angestelltenzimmer. Zu prüfen ist vielmehr, ob der vorgesehene Wohnraum für die ordnungsgemässe Bewirtschaftung des Restaurants notwendig ist (E. 2). Das Bundesgericht verneint die Standortgebundenheit (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 117 Ib 266 S. 266
Die Stätzerhorn Ski- und Sessellift AG ist Eigentümerin des 1987/88 neu erstellten Bergrestaurants "Alp Stätz" in der Gemeinde Churwalden, das 500 Sitzplätze im Gebäudeinnern und 300 Terrassensitzplätze umfasst. Gegenstand des seinerzeitigen Baugesuchs waren unter anderem eine Zweizimmerwohnung für das Betriebsleiterehepaar und zehn Doppelzimmer für Angestellte. Später richtete die Bauherrin in einem ehemaligen Abstellraum fünf zusätzliche Personalzimmer ein, ohne dafür eine Bewilligung eingeholt zu haben; zudem wandelte sie ein für Angestellte vorgesehenes Zimmer in ein Büro um.
Am 5. April 1990 verweigerte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden dem von der Bauherrin nachträglich gestellten Baugesuch für die neuen Personalzimmer wegen fehlender Standortgebundenheit die Zustimmung. Den gegen diese
BGE 117 Ib 266 S. 267
Verfügung erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 4. Juli 1990 ab.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 116 Ib 230
E. 3 mit Hinweisen).
a) Die Standortgebundenheit darf nach der bundesgerichtlichen Praxis nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 116 Ib 230
E. 3a). Das Bergrestaurant der Beschwerdeführerin wurde im Jahre 1987 gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
bewilligt. Bauten, die einem zonenfremden, aber standortgebundenen Betrieb dienen und aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen notwendig sind, werden ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 1985 i.S. Raguth, E. 5; vgl. auch
BGE 115 Ib 302
E. d). Dies bedeutet jedoch nicht, dass alle dem Hauptbetrieb dienenden Bauten und Anlagen zulässig wären. Erforderlich ist ein besonderes betriebswirtschaftliches oder technisches Bedürfnis, diese Bauten und Anlagen am vorgesehenen Ort zu erstellen, und zwar in der geplanten Dimension (
BGE 111 Ib 217
E. 3b mit Hinweisen; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Mai 1987 i.S. Keel, E. 3a und vom 9. April 1987 i.S. Marty, E. 4). In diesem Sinne begründet der rechtmässige Bestand eines Restaurants an sich noch keine Standortgebundenheit für Angestelltenzimmer. Es ist vielmehr zu prüfen, ob diese Unterkünfte für eine ordnungsgemässe Bewirtschaftung des Restaurants erforderlich sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Wohnraum für das Personal eines standortgebundenen
BGE 117 Ib 266 S. 268
Restaurantbetriebs gemäss bundesgerichtlicher Praxis nur dann bewilligt werden kann, wenn die nächste Wohnzone weit entfernt und schwer erreichbar ist (erwähnte Urteile i.S. Marty, E. 4 und i.S. Raguth, E. 5).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass im Restaurant der Beschwerdeführerin neben dem Betriebsleiterehepaar, das über eine eigene Wohnung verfügt, gegenwärtig 30 Angestellte tätig sind. Im Jahre 1987 wurden zehn Doppelzimmer für Angestellte bewilligt. Das Verwaltungsgericht hält dazu fest, die Beschwerdeführerin könne gut die Hälfte bis zwei Drittel des Personals im Betrieb selber unterbringen. In einem Bergrestaurant könne Wohnraum für die Angestellten nur dann bewilligt werden, wenn die nächste Wohnzone weit entfernt und schwer erreichbar sei. Die Distanz zur nächsten Wohnzone betrage indessen nur knapp einen Kilometer und der Weg von der Wohnzone bis zum Restaurant könne mit einem Fussmarsch von 20-30 Minuten bewältigt werden. Das Restaurant sei auch mit der Sesselbahn der Beschwerdeführerin (wiederum in Verbindung mit einem Fussmarsch von 20-30 Minuten) erreichbar. Bei diesen Verhältnissen sei es ohne weiteres möglich und zumutbar, einen Teil des Restaurantpersonals in den in den Bauzonen gelegenen Wohnungen unterzubringen. Für eine ständige Anwesenheit des gesamten Personals sprächen auch keine zwingenden betriebsorganisatorischen Gründe. Da lediglich die zur Öffnung und Schliessung des Bergrestaurants notwendigen Personen jederzeit anwesend sein müssten, reiche es aus, wenn die Hälfte bis zwei Drittel der Angestellten zur rechten Zeit an Ort und Stelle sei. Dies werde durch den vorhandenen Wohnraum ohne weiteres gewährleistet. Aus diesen Gründen verneinte das Verwaltungsgericht die Standortgebundenheit der zusätzlichen Personalzimmer.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Sie stimmen mit der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein. Zudem hat das Bundesgericht bereits früher in ähnlich gelagerten Fällen festgehalten, bei geringer Distanz zur nächsten Wohnzone sei es ohne weiteres möglich, dass ein erheblicher Teil des Restaurantpersonals täglich zwischen den Wohnungen und dem Arbeitsplatz hin- und herpendle (erwähnte Urteile i.S. Marty, E. 4b und i.S. Raguth, E. 5b; ebenso i.S. Keel, E. 3). Die Beschwerdeführerin bringt indessen gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verschiedene Einwände vor, auf die nachfolgend einzugehen ist.
BGE 117 Ib 266 S. 269
3.
a) Als erstes macht die Beschwerdeführerin geltend, die Einführung der Fünftagewoche und die Arbeitszeitverkürzung für die Angestellten hätten bereits eine Personalaufstockung erforderlich gemacht. Würde nun von den Angestellten erwartet, dass sie täglich wenigstens eine Stunde Fussmarsch zurückzulegen hätten, wäre ihnen diese Wegzeit mit Sicherheit an die Arbeitszeit anzurechnen, weshalb noch zusätzliches Personal notwendig würde. Dieser Einwand geht fehl. Aus der Arbeitszeitregelung lässt sich nicht ableiten, die Wegzeit sei auf die Arbeitszeit anzurechnen. Dass eine solche Anrechnung schon bisher erfolgte, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Es erscheint keineswegs als zwingend, dass die Beschwerdeführerin zusätzliches Personal rekrutieren muss, wenn sie ihre Angestelltenunterkünfte nicht erweitern darf. Abgesehen davon, könnte aus einem erhöhten Personalaufwand nicht geschlossen werden, die strittigen Unterkünfte seien standortgebunden.
b) Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass dort, wo die Angestellten ihren Fussmarsch antreten müssen, keine öffentlichen Parkplätze vorhanden sind und dass auch keine öffentlichen Verkehrsmittel dorthin führen. Indessen tut sie nicht dar, dass der Arbeitsweg ihrer Angestellten deswegen unzumutbar lang würde. Auch die von der Beschwerdeführerin erwähnten organisatorischen Probleme des Personentransports mit Pistenfahrzeugen sowie der angeblich höhere Verbrauch an Treibstoff können die Standortgebundenheit für zusätzliche Angestelltenzimmer nicht begründen, da dadurch ein betriebswirtschaftliches Bedürfnis für diese Zimmer nicht ausgewiesen wird.
c) An sich verständlich ist, dass die Beschwerdeführerin dem Wunsch einiger Angestellten nach einem Einzelzimmer entgegenkommen und deshalb die bewilligten Doppelzimmer nur mit einer Person belegen möchte. Dieser Umstand wie auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ein Zimmer in ein Büro umgestaltet hat, genügen aber nicht, um das Ausbauvorhaben als standortgebunden erscheinen zu lassen.
d) Das gleiche gilt für die laut Beschwerdeschrift zu erwartende künftige Vergrösserung des Personalbestandes auf 36 Arbeitnehmer. Auch nach einer solchen Aufstockung würden die bewilligten zehn Doppelzimmer immer noch ausreichen, um gut die Hälfte der Angestellten unterzubringen.
e) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, durch den Einbau der umstrittenen fünf Personalzimmer habe die Gebäudekubatur
BGE 117 Ib 266 S. 270
keine Ausweitung erfahren; nach aussen träten neu lediglich kleine Fenster in Erscheinung. Die wichtigen Anliegen der Raumplanung blieben so gewahrt. Die Beschwerdeführerin verkennt indessen, dass das grundsätzliche Bauverbot ausserhalb der Bauzonen nicht allein ästhetischen Zwecken dient, sondern - wie im angefochtenen Entscheid zutreffend bemerkt - auch den Sinn hat, Wohnnutzungen in den raumplanerisch nicht dafür bestimmten Gebieten auf das absolute Minimum zu beschränken (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, N 1 zu Art. 24).
f) Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Rechtsgleichheitsgebot. Sie habe vor Verwaltungsgericht auf drei Vergleichsfälle hingewiesen, bei denen Unterkünfte für einen wesentlich höheren Anteil des Personals bewilligt worden sei. Das Verwaltungsgericht führt dazu aus, abgesehen davon, dass die drei Fälle nicht einschlägig seien, könne daraus kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht abgeleitet werden. Diesen Erwägungen ist in dem Sinne zuzustimmen, als das Bundesgericht an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone nicht gebunden wäre. Im Interesse der Durchsetzung einer zentralen und ausserordentlich wichtigen Vorschrift des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen können (
BGE 116 Ib 235
E. 4 mit Hinweisen).
g) Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände nicht geeignet sind, die Erwägungen des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. In Übereinstimmung mit diesen Erwägungen ist daher die Standortgebundenheit für fünf zusätzliche Angestelltenzimmer zu verneinen. Unter diesen Umständen braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob einer allfälligen Bewilligung überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegenstehen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1d3d8e9e-611e-4e79-bc9f-942f1f561e2f | Urteilskopf
104 V 207
51. Auszug aus dem Urteil vom 25. September 1978 i.S. Keiser gegen Arbeitslosenversicherung des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug | Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. c und
Art. 26 Abs. 1 AlVG
.
Um Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung begründen zu können, muss der Verdienstausfall Folge eines Arbeitsausfalles sein.
Verzichtet ein Arbeitnehmer auf die Entlöhnung geleisteter Arbeitsstunden, so gibt ihm der entsprechende Verdienstausfall kein Anrecht auf die Arbeitslosenentschädigung. | Erwägungen
ab Seite 207
BGE 104 V 207 S. 207
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 35 Abs. 1 AlVG
hat die Kasse Arbeitslosenentschädigungen, auf die der Versicherte keinen Anspruch hatte, zurückzufordern. Nach
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
besitzt der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall gemäss Art. 26 bis 28 AlVG erlitten hat. Anrechenbar ist der Verdienstausfall nach
Art. 26 AlVG
, wenn er durch einen Arbeitsausfall von einem gewissen Mindestmass entstanden ist. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1954 S. 129 erklärt hat, entfällt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn ein Versicherter ohne Lohn für einen Dritten produktive Arbeit leistet, die normalerweise entgeltlich verrichtet wird. Denn der Verdienstausfall allein gibt noch kein Anrecht auf eine Arbeitslosenentschädigung. Vielmehr muss der Verdienstausfall die Folge eines Arbeitsausfalls sein. Das Gesetz will damit vermeiden, dass auf Kosten der Arbeitslosenversicherung wirtschaftlich verwertbare Arbeit finanziert und so unter Umständen
BGE 104 V 207 S. 208
andern Arbeitnehmern die Möglichkeit entgeltlicher Beschäftigung in relevantem Umfange genommen wird. Demzufolge hat auch ein Versicherter, der trotz Einhaltung der vollen Arbeitszeit auf einen Teil seines Lohnes verzichtet, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil kein Arbeitsausfall vorliegt.
2.
Im vorliegenden Fall hat die Kasse die ausbezahlten Taggelder zu Recht zurückgefordert, wie aus den folgenden Erwägungen hervorgeht:
a) Es ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, für die er Arbeitslosenentschädigung erhielt, voll gearbeitet und somit keinen Arbeitsausfall erlitten hat. Er arbeitete in derselben Stellung wie vor der angegebenen Kurzarbeitszeit, nämlich als Entwurfsarchitekt und Geschäftsführer. Ferner steht fest, dass er die gesamte Arbeit zugunsten seiner Arbeitgeberin geleistet hat. Die Projekte, die der Beschwerdeführer während seiner "Freizeit" bearbeitete, waren solche seiner Arbeitgeberin und die Ausführung erfolgte ebenfalls unter deren Namen. Ob diese Arbeiten zu Aufträgen geführt haben oder nicht, spielt keine Rolle. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer für einen Dritten produktive Arbeit geleistet hat, die normalerweise gegen Entgeld verrichtet wird.
b) Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer finanziell an der Firma X. AG beteiligt ist (12% des Aktienkapitals). Er ist somit einer der "Partner", die im Firmennamen erwähnt sind. Offensichtlich geht es dem Beschwerdeführer um eine Unterstützung seiner Firma, deren Finanzierung zulasten der Arbeitslosenversicherung jedoch nicht zulässig ist. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1d3ddcc3-d131-4ea0-8c0a-8fd99c58d63a | Urteilskopf
103 IV 140
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1977 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen X. | Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Verwahrung.
Die Verwahrung darf nur unterbleiben, wenn die Gefährdung der Öffentlichkeit auf andere Weise, insbesondere durch eine entsprechend lange Freiheitsstrafe behoben wird. | Erwägungen
ab Seite 140
BGE 103 IV 140 S. 140
Aus den Erwägungen:
3.
Die Staatsanwaltschaft rügt schliesslich eine Verletzung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, dies mit Recht. Die Vorinstanz anerkennt in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen Gutachten, dass X. infolge seines Geisteszustandes die Öffentlichkeit zweifellos in schwerwiegender Weise gefährdet und dass sich diese Gefahr wegen des fortschreitenden Abbaus der Einsichts- und namentlich der Willensfähigkeit des Beschwerdegegners im Laufe der Zeit noch erhöhen werde. Indessen erfordere der Geisteszustand des Beschwerdegegners keine ärztliche Behandlung oder Pflege, weil dieser medizinisch nicht behandelt werden könne.
Art. 43 Ziff. 1
BGE 103 IV 140 S. 141
Abs. 1 StGB
komme deshalb nicht zur Anwendung. Eine Verwahrung nach Absatz 2 dieser Bestimmung aber dürfe wegen der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit nur als ultima ratio angewendet werden (
BGE 101 IV 127
). Die Verwahrung müsse unterbleiben, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise, z.B. durch eine lange Freiheitsstrafe behoben werden könne. Im vorliegenden Fall dürfte die Verbüssung der ausgefällten Zuchthausstrafe von sechs Jahren dem Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit ausreichend Rechnung tragen, sodass von einer Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
abzusehen sei.
Diese an sich von richtigen rechtlichen Überlegungen ausgehende Würdigung ist in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall deswegen offensichtlich unhaltbar, weil die Vorinstanz dabei ausser acht gelassen hat, dass sie dem Beschwerdegegner an die Strafe 491 Tage Untersuchungshaft angerechnet hatte. Das hat zur Folge, dass X., der heute 59jährig ist und dessen Gemeingefährlichkeit im Laufe der Zeit noch zunehmen wird, bei voller Verbüssung der restlichen Strafe nach etwas mehr als viereinhalb Jahren wieder auf freiem Fuss sein wird. Angesichts dessen kann keine Rede davon sein, dass mit der ausgefällten Freiheitsstrafe dem Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit Genüge getan sei. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Punkte begründet, zumal sich auch der psychiatrische Gutachter mit Entschiedenheit für die Verwahrung des "früh verwahrlosten, unintelligenten und intelligenzverwahrlosten, arbeitsscheuen, haltlosen, verstimmbaren, misstrauisch-sensitiven, querulatorischen, hirnorganisch leicht geschädigten, skrupellosen Psychopathen" in einer nicht ärztlich geleiteten Anstalt wegen schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ausgesprochen hatte. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie gemäss jener Bestimmung verfahre. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d3ee085-a44d-46c2-9e71-eb60b7067fe3 | Urteilskopf
120 IV 182
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1994 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 140 Ziff. 2 StGB
; qualifizierte Veruntreuung, berufsmässiger Vermögensverwalter, behördlich bewilligte Berufsausübung.
Berufsmässiger Vermögensverwalter ist, wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit)verantwortlich ist (E. 1b; Bestätigung der Rechtsprechung).
Entscheidend für die Annahme einer behördlich bewilligten Berufsausübung ist die Art der Tätigkeit und nicht in erster Linie die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens. Der Bankfilialleiter- Stellvertreter, der durch eine Veruntreuung ausschliesslich seine Arbeitgeberin schädigt, ohne dabei Bedingungen für die Betriebsbewilligung der Bank zu verletzen, und somit auch keine Kundenguthaben gefährdet, erfüllt das Qualifizierungsmerkmal nicht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 120 IV 182 S. 183
Das Strafamtsgericht Bern verurteilte A. am 5. Februar 1992 wegen Veruntreuung zu dreissig Monaten Gefängnis und schob den Strafvollzug zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung auf.
Auf Appellation des Generalprokurators des Kantons Bern und Anschlussappellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 15. September 1992 den erstinstanzlichen Schuldspruch, setzte aber die Strafe auf 24 Monate Gefängnis herab; überdies sah es von der ambulanten Behandlung und dem Aufschub des Strafvollzuges ab.
Der Generalprokurator führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten wegen qualifizierter Veruntreuung mit entsprechender Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Wer sich eine ihm anvertraute, bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft (
Art. 140 Ziff. 1 StGB
). Wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monate bestraft (Ziff. 2).
b) Nach der Rechtsprechung ist berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
, wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist (
BGE 106 IV 20
E. 2b). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (E. 2b). Das Bundesgericht legte in der Folge ausführlich dar, weshalb die dagegen erhobene Kritik (STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193; SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f.) unbegründet und an der Rechtsprechung festzuhalten sei (
BGE 110 IV 15
E. 3 f.).
BGE 120 IV 182 S. 184
Die Vorinstanz erklärt lediglich, sie teile die erwähnte Kritik, setzt sich aber mit
BGE 110 IV 15
nicht auseinander. Es besteht auch kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Sie wurde seither insoweit bestätigt, als insbesondere zum Schutz des Treugebers (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. vom 21. Dezember 1992, E. 1b) diejenigen Tätergruppen erfasst werden sollen, die erhöhtes Vertrauen geniessen (
BGE 117 IV 20
E. 1b). Dass die Vermögenswerte häufig dem Täter nicht persönlich anvertraut werden, ändert nichts. Denn wer Vermögenswerte einer Bank anvertraut, der geht bei der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft davon aus, dass die ganze Organisation, die der Bank zur Verfügung steht, das Vertrauen erfüllt (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 140 N. 61; zustimmend zur bundesgerichtlichen Praxis REHBERG, Grundriss Strafrecht III, 5. Auflage, S. 100 und in ZStR 98/1981, S. 361; ablehnend SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 19 f. sowie mit ähnlicher Begründung in ZBJV 122/1986 S. 7 f. und STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 193, der sich in der 4. Auflage, S. 261 N. 69 mit
BGE 110 IV 15
nicht näher auseinandersetzt). Zudem liegt die bundesgerichtliche Rechtsprechung inhaltlich auf der Linie der Revision des Strafgesetzbuches vom 17. Juni 1994 (
Art. 172 E StGB
, vgl. Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II S. 1073; Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil und zum Dritten Buch des Strafgesetzbuches und zu einem Bundesgesetz über die Jugendstrafrechtspflege, Bundesamt für Justiz 1993, Art. 24 VE StGB;
Art. 172 StGB
gemäss Revision vom 17. Juni 1994, BBl 1994 III S. 266).
2.
a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner bei der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) nie die Funktion eines Vermögensverwalters ausgeübt habe. Er sei lediglich Anlaufstelle gewesen; im Rahmen seiner beschränkten Kompetenzen habe er die Gelder der Kunden nur entgegengenommen und weitergegeben und sei in erster Linie für das sichere Aufbewahren des Geldes verantwortlich gewesen. Seine Aufgabe habe aber nie in einer verwalterischen Tätigkeit bestanden, wie z.B. das Geld in Wertpapieren anzulegen, diese zu kaufen oder verkaufen oder mit dem Geld in einer anderen nutzbringenden Art zu arbeiten. Bei Ferienabwesenheit des Filialleiters habe er dessen Stellvertretung übernommen und entgegen den bankinternen Vorschriften eine Bargeldanhäufung
BGE 120 IV 182 S. 185
bewirkt, indem er mehr Geld als üblich und zulässig habe anstehen lassen. Im weiteren habe er bei der Nationalbank für den Bankomaten Fr. 400'000.-- in Noten bestellt; beim Verlassen der Bank habe er gebündelte Geldnoten im Werte von ca. Fr. 1,75 Mio mitgenommen.
Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht in der Eigenschaft als berufsmässiger Vermögensverwalter veruntreut hat. Zudem eignete er sich das Geld aus der "Tageskasse" seiner Filiale an, das infolge Vermischung der Bank gehörte. Beim Geld, das sich der Beschwerdegegner aneignete, handelte es sich somit nicht um Kunden-, sondern um Bankgelder. Im Verhältnis zur GZB fällt eine Vermögensverwaltung durch den Beschwerdegegner zum vornherein ausser Betracht. Der Bankangestellte, der sich aus der Kasse der Arbeitgeberin bedient, ist nicht anders zu beurteilen als jeder andere, nicht im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
qualifizierte Arbeitnehmer, der sich so verhält.
b) Qualifizierter Veruntreuung macht sich auch schuldig, wer die Tat bei Ausübung eines Berufes begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist (
Art. 140 Ziff. 2 StGB
). Das Bankgeschäft ist - insbesondere zum Schutz der Gesamtheit der Kundengelder (vgl.
Art. 4 ff. BankG
[SR 952.0] und
Art. 11 ff. BankV
[SR 952.02]) - nur mit behördlicher Bewilligung gestattet (
Art. 3 BankG
). Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf aus (
BGE 106 IV 20
E. 2b). Entscheidend ist somit die Art der Tätigkeit und nicht in erster Linie die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens. Wenn ein Bankangestellter durch eine Veruntreuung ausschliesslich seine Arbeitgeberin schädigt, ohne dabei Bedingungen für die Betriebsbewilligung der Bank zu verletzen, und somit auch keine Kundenguthaben gefährdet, handelt er nicht bei Ausübung einer Berufstätigkeit, die der behördlichen Ermächtigung bedarf. In solchen Fällen ist eine qualifizierte Begehung zu verneinen.
Indem der Beschwerdegegner unzulässigerweise mehr Geld als üblich in der Tageskasse hat anstehen lassen, hat er gegen bankinterne Richtlinien verstossen. Dabei handelt es sich aber lediglich um einen Verstoss gegen Arbeitsvertragsvorschriften und somit um eine Angelegenheit zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer. Inwiefern dadurch Bedingungen für die Betriebsbewilligung der GZB verletzt worden wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Dasselbe gilt bezüglich der Bestellung von Fr. 400'000.-- für den Bankomaten. Da somit die
BGE 120 IV 182 S. 186
Art der Tätigkeit des Beschwerdegegners keiner behördlichen Ermächtigung bedurfte, entfällt das Tatbestandsmerkmal der behördlich bewilligten Berufsausübung und damit eine qualifizierte Veruntreuung nach
Art. 140 Ziff. 2 StGB
. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d404a3c-c26b-444d-94e2-7623505d5806 | Urteilskopf
81 IV 224
50. Urteil des Kassationshofes vom 15. Juli 1955 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Bamert. | Regeste
Art. 139 Ziff. 1 StGB
.
Wer auf den Körper oder die Psyche der Person nicht oder nicht im Sinne einer vollständigen Verunmöglichung des Widerstandes einwirkt, sondern der Abwehr ganz oder teilweise durch List, Überraschung und dgl. zuvorkommt, begeht keinen Raub. | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 81 IV 224 S. 224
A.-
Anton Bamert folgte am 1. Dezember 1954 etwa um 18.50 Uhr der vom Bahnhof Winterthur weggehenden Nelly Brügger, die unter ihrem rechten Arm eine Handtasche mit Geld und anderem Inhalt trug. Er beabsichtigte, sich die Tasche mit den darin versorgten Sachen anzueignen, um sich unrechtmässig zu bereichern. An der Lindstrasse rannte er von hinten an die Fussgängerin heran und versuchte, ihr die Tasche nach vorn wegzureissen. Das gelang ihm erst durch ein zweites Zerren, da
BGE 81 IV 224 S. 225
Frau Brügger trotz der Überraschung zunächst ihr Gut mit dem Arm fester einzuklemmen vermochte. Bamert lief mit der Beute davon, gab sie aber preis, als er von einem Dritten gestellt wurde.
B.-
Entgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft, welche die Tat als Raub würdigte (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
), erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Bamert mit Urteil vom 16. Mai 1955 lediglich des einfachen Diebstahls schuldig (
Art. 137 Ziff. 1 StGB
). Zur Begründung führte es aus, von einem eigentlichen Widerstand der Angegriffenen, der mit Gewalt hätte überwunden werden müssen, könne nicht die Rede sein. Soweit Bamert Gewalt verübt habe, sei sie gegen eine Sache, nicht gegen die Person gerichtet worden. Er sei durch sein schnelles und überraschendes Zupacken jedem Widerstand zuvorgekommen. Da Frau Brügger in keinem Augenblick in der freien Bildung und Betätigung ihres Willens gehindert gewesen sei, liege lediglich Diebstahl vor. Das Obergericht verurteilte Bamert unter Anrechnung von drei Tagen Untersuchungshaft zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Raubes an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, indem Bamert den im festeren Einklemmen der Tasche liegenden Widerstand der Frau Brügger überwunden habe, habe er nicht nur gegen eine Sache, sondern gegen eine Person Gewalt verübt. Nicht nötig sei, dass Frau Brügger die Tasche krampfhaft festgehalten habe. Nach
BGE 78 IV 227
liege Raub schon vor, wenn der Täter nur zum Teil Gewalt anwende, zum Teil dagegen das Opfer durch ein anderes Mittel, z.B. durch Hervorrufung von Verblüffung und Schrecken, zum Widerstand unfähig mache. Bamert habe den Raub auch vollendet, da er den Widerstand ganz gebrochen, die Angegriffene zu weiterer Gegenwehr vollständig unfähig gemacht habe.
BGE 81 IV 224 S. 226
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Des Raubes macht sich schuldig, "wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht" (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
).
Die Auffassung des Obergerichts, der Beschwerdegegner habe nicht "an einer Person", sondern nur an einer Sache Gewalt verübt, hält nicht stand. Mag er auch nur Hand an die Tasche gelegt und die Besitzerin nicht berührt haben, so musste er doch einen durch das verstärkte Einklemmen der Sache geleisteten körperlichen Widerstand überwinden, um zum Ziele zu gelangen, und da dieser von einer Person geleistet wurde, war auch der auf Überwindung gerichtete Aufwand an Kraft, so geringfügig er gewesen sein mag, Gewalt an der Person.
Das genügt jedoch zur Anwendung des
Art. 139 StGB
nicht. Die Gewalt stempelt die Tat nur dann zum Raub, wenn der Täter die Person, an der er sie verübt, sei es durch dieses Mittel allein, sei es in Verbindung mit anderen Schritten ("in anderer Weise"), zum Widerstand vollständig unfähig macht (
BGE 71 IV 122
,
BGE 78 IV 232
). Wie die Gewalt, muss aber auch das sie ergänzende oder ersetzende andere Mittel auf die Person einwirken. Das ergibt sich aus den im Gesetzestext angeführten Beispielen, die zugleich zeigen, dass die Einwirkung nicht eine körperliche zu sein braucht wie im Falle der Anwendung von Gewalt, sondern auch eine psychische sein kann wie bei Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben. So setzt sich der Strafe wegen Raubes auch aus, wer jemanden durch Betäubung, Hypnose, Anwendung von Tränengas, Blendung, Schrecklähmung usw. zum Widerstand vollständig unfähig macht. Wer dagegen auf den Körper oder die Psyche der Person nicht oder nicht im Sinne einer vollständigen Verunmöglichung des Widerstandes
BGE 81 IV 224 S. 227
einwirkt, sondern der Abwehr ganz oder teilweise durch List, Überraschung und dergleichen zuvorkommt, begeht keinen Raub. Das Gesetz kann den, der z.B. durch einen raschen Griff nach der Sache oder durch Ablenkung der Aufmerksamkeit ihres Besitzers die Abwehr ausschaltet, nicht mit der strengen Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis belegen wollen (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
), während es für ausgezeichneten Diebstahl nur mindestens drei Monate Gefängnis androht (
Art. 137 Ziff. 2 StGB
). Die höhere Mindeststrafe für Raub entspricht einer besonderen, über den ausgezeichneten Diebstahl hinausgehenden Verwerflichkeit der Tat, wie sie nur in der Ausschaltung des Widerstandes durch Einwirkung auf die Person liegen kann. An der in
BGE 78 IV 232
vertretenen Auffassung, dass auch die Ausschaltung des Widerstandes durch Verblüffung (Überraschung) des Opfers die Tat zum Raub mache, ist also nicht festzuhalten.
Dass der Beschwerdegegner dem Widerstand der Frau Brügger, wie beabsichtigt, durch überraschendes Vorgehen im wesentlichen zuvorkam, fällt somit für die Beurteilung der Tat als Raub ausser Betracht. Die Gewalt aber, die angewendet wurde, um den angesichts der Überraschung nur geringen Widerstand des Opfers zu überwinden, war für sich allein weder geeignet noch bestimmt, Frau Brügger zum Widerstand vollständig unfähig zu machen; der Beschwerdegegner wollte Gewalt nur soweit anwenden, als der verblüfften Besitzerin der Handtasche für etwelche Abwehr Zeit bleiben würde. Das Obergericht hat ihn daher mit Recht weder des Raubes noch des Raubversuches, sondern nur des Diebstahls schuldig erklärt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d4de180-2afb-4fc4-a5c3-35802d4059d2 | Urteilskopf
116 V 318
48. Urteil vom 14. Dezember 1990 i.S. Verein X gegen Bundesamt für Sozialversicherung | Regeste
Art. 101bis AHVG
,
Art. 225 Abs. 5 AHVV
und
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
.
Art. 101bis AHVG
räumt keinen bundesrechtlichen Anspruch ein auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe. Verfügungen des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Beitragsgewährung bzw. -verweigerung sind deshalb nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 116 V 318 S. 318
A.-
Der Verein X hat den Zweck, durch freiwillige Helfer eine Organisation zu bilden zur Betreuung schwerkranker Menschen. Für die Ausbildung der Betreuer führt er zusammen mit kirchlichen und karitativen Institutionen Kurse durch. Am 7. April 1989 und 10. Februar 1990 ersuchte er das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) um Gewährung von Beiträgen an die Aufwendungen für die Kurse in den Jahren 1989 und 1990.
Das BSV lehnte die Gesuche im wesentlichen mit der Begründung ab, dass gemäss Kreisschreiben vom 1. Januar 1986 über die Beiträge der AHV an Organisationen der privaten Altershilfe die verlangten Leistungen nur zugesprochen würden, wenn der rechtliche Träger der Organisation ein Verein oder eine Stiftung sei. Im vorliegenden Fall sei diese Voraussetzung nicht erfüllt, da die Träger der Kurse zusammen eine einfache Gesellschaft bildeten (Verfügung vom 4. Mai 1990).
BGE 116 V 318 S. 319
B.-
Der Verein X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag:
"Es sei das Gesuch vom 7. April 1989 bzw. 10. Februar 1990 für einen
Beitrag im Jahre 1989 bzw. 1990 gutzuheissen.
Eventuell: Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die
Voraussetzungen gemäss
Art. 101bis AHVG
erfüllt, und es sei das Gesuch zur
weiteren, materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Das BSV beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren.
b) Entscheide über die Gewährung bzw. Verweigerung von Beiträgen zur Förderung der Altershilfe nach
Art. 101bis AHVG
sind gestützt auf
Art. 225 Abs. 5 AHVV
in erster Instanz durch das BSV zu erlassen. Gegen dessen Verfügungen kann gemäss
Art. 203 AHVV
in Verbindung mit
Art. 97 und
Art. 98 lit. c sowie
Art. 128 OG
unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht erhoben werden. Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
jedoch gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, ausser Stundung oder Erlass von Versicherungsbeiträgen. Diese Eintretensvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn sich die Parteien nicht dazu geäussert haben (
BGE 116 V 50
Erw. 7b mit Hinweis).
c) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber
BGE 116 V 318 S. 320
die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Die eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert war (
BGE 116 V 50
Erw. 7c,
BGE 111 V 281
Erw. 2b mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist zu prüfen, ob
Art. 101bis AHVG
einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe einräumt oder ob die Beitragsgewährung im Ermessen der Verwaltung steht, was einen Rechtsanspruch auf finanzielle Unterstützung ausschliesst (
BGE 116 V 50
Erw. 7c,
BGE 106 Ib 127
Erw. 2a,
BGE 96 V 127
f.).
2.
a)
Art. 101bis Abs. 1 AHVG
bestimmt, dass die Versicherung gemeinnützigen privaten Institutionen Beiträge gewähren kann an die Personal- und Organisationskosten für die Durchführung folgender Aufgaben zugunsten Betagter: Beratung, Betreuung und Beschäftigung (lit. a); Kurse, die der Erhaltung oder Verbesserung der geistigen oder körperlichen Fähigkeiten, der Selbstsorge sowie der Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt dienen (lit. b); Hilfeleistungen, wie Haushalthilfe, Hilfe bei der Körperpflege und Mahlzeitendienst (lit. c); Aus- und Weiterbildung von Lehr-, Fach- und Hilfspersonal (lit. d). Der Bundesrat bestimmt die Höhe der Beiträge und die Bedingungen, unter denen sie gewährt werden (Abs. 2). Soweit aufgrund anderer Bundesgesetze Beiträge an Aufwendungen im Sinne von Abs. 1 gewährt werden, richtet die Versicherung keine Beiträge aus (Abs. 4).
b) Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich kein bundesrechtlicher Anspruch der berechtigten Organisationen auf Beiträge der AHV entnehmen. Auch die Gesetzesmaterialien weisen nicht in diese Richtung. Die Diskussion in den vorberatenden parlamentarischen Kommissionen ging vor allem um die Frage, ob die Beitragsberechtigung auch auf öffentlich-rechtliche Institutionen wie Gemeinden und Landeskirchen auszudehnen oder ob eine Einschränkung auf gesamtschweizerische Institutionen oder sogar eine Streichung der Bestimmung vorzunehmen sei (Protokoll der Kommission des Nationalrates, Sitzungen vom 14. und 15. Februar 1977, S. 56 ff.; Protokoll der Kommission des Ständerates, Sitzung vom 26. April 1977, S. 8 f. und S. 11 f.). Aus dem Widerstreit der Auffassungen resultierte einzig eine Änderung von Abs. 4 des bundesrätlichen Vorschlages, der folgenden Wortlaut
BGE 116 V 318 S. 321
hatte (Botschaft des Bundesrates über die neunte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 7. Juli 1976; BBl 1976 III 104):
"Soweit auf Grund anderer Bundesgesetze Beiträge an Aufwendungen im Sinne
von Absatz 1 gewährt werden, entfällt ein Anspruch auf Beiträge der
Versicherung."
Der Antragsteller hatte geltend gemacht, in
Art. 101bis AHVG
sei zunächst (Abs. 1) nur davon die Rede, dass die Versicherung Beiträge gewähren könne; in Abs. 4 werde dann aber von einem "Anspruch" gesprochen, was zu einem gewissen Leistungsautomatismus führen könne; das Wort "Anspruch" sei daher zu eliminieren (Protokoll der Kommission des Ständerates, Sitzung vom 26. April 1977, S. 9). Diesem Antrag, der zur Gesetz gewordenen Regelung führte, stimmte Bundesrat Hürlimann zu im wesentlichen mit der Argumentation, Abs. 1 der Bestimmung sei als Kann-Vorschrift ausgelegt, damit "gezielt angesetzt" werden könne; es werde also nicht jedes von der Koordinationsstelle mit einer Empfehlung weitergeleitete Gesuch ohne weiteres subventioniert; damit dürfte gewährleistet sein, dass beispielsweise eine wohlhabende Gemeinde, die die Aufgabe einer privaten Organisation anvertraut habe, nicht subventioniert werde, während in ärmeren Berggemeinden Hilfe möglich sei (a.a.O., S. 10).
Die Erklärungen von Bundesrat Hürlimann in Verbindung mit der Gutheissung des Antrages auf Eliminierung des Begriffs "Anspruch" in Abs. 4 zur Herstellung der Koordination mit der Kann-Bestimmung in Abs. 1 und zur Verhinderung eines "Leistungsautomatismus" zeigen, dass kein Anspruch auf Gewährung der in
Art. 101bis AHVG
vorgesehenen Beiträge geschaffen, sondern diese dem Ermessen der zuständigen Behörde anheimgestellt werden wollte. Besteht demnach kein bundesrechtlicher Anspruch auf die fraglichen Beiträge, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
gegen die Verfügung des BSV unzulässig. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
3.
(Kostenpunkt) | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1d4f36b0-56e9-4764-acb3-917356a110ec | Urteilskopf
80 IV 223
47. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1954 i. S. Gyger gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 68 Ziff. 2 StGB
verlangt eine Zusatzstrafe. | Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 80 IV 223 S. 223
A.-
Am 4. Februar 1954 verurteilte das Amtsgericht Burgdorf Fritz Gyger wegen Betruges und Pfändungsbetruges zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten und setzte ihm vier Jahre Probezeit.
Am 2. Mai 1954 erklärte das Amtsgericht Thun ihn wegen zahlreicher Taten, von denen er die meisten vor, den kleineren Teil nach dem 4. Februar 1954 begangen hatte, der Veruntreuung, der Urkundenfälschung und der Unterdrückung von Urkunden schuldig und verurteilte ihn "zu einer Gesamtstrafe von 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 52 Tage Untersuchungshaft, unter Einschluss der vom Amtsgericht von Burgdorf am 4. Februar 1954 ausgefällten bedingten Strafe von 10 Monaten Gefängnis".
Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 1. Juli 1954 das Urteil, mit der einzigen Abweichung, dass es dem Verurteilten 93 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Strafe anrechnete.
B.-
Gyger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, ihn zu einer Zusatzstrafe von vier Monaten, eventuell zu einer bedingt vollziehbaren Gesamtstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen und die seit 1. Juli 1954 ausgestandene Sicherheitshaft in vollem Umfange auf die Strafe anzurechnen. Zur Begründung des Hauptantrages macht er geltend, die Ausfällung einer Gesamtstrafe komme einer Abänderung des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichtes von Burgdorf gleich und sei nach Wortlaut und Sinn von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
unzulässig.
BGE 80 IV 223 S. 224
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
bestimmt: "Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären."
In der Literatur ist die Auffassung vertreten worden, der Wortlaut dieser Bestimmung lasse dem Richter, der die vor einer früheren Verurteilung begangene Handlung zu beurteilen hat, die Wahl, eine nur diese Handlung sühnende Strafe (sog. Zusatzstrafe) oder eine auch als Sanktion für die früher beurteilte Tat bestimmte Strafe (sog. Gesamtstrafe) auszufällen (WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 236). Dem ist nicht beizupflichten. Wie schon in
BGE 68 IV 11
ausgeführt worden ist, lässt die Fassung erkennen, dass Art. 68 Ziff. 2 die Möglichkeit der Ausfällung einer Gesamtstrafe ausschliesst. Die Bestimmung unterscheidet zwischen der beurteilten und der zu beurteilenden Tat und gebietet dem Richter, der über die letztere abspricht, die Strafe so zu bestimmen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Damit ist gesagt, dass es beim früheren Urteil sein Bewenden hat, die Sache auch nicht bloss hinsichtlich der Strafe wieder aufgegriffen werden darf. Unter der "Strafe", die der später urteilende Richter zu bestimmen hat, ist die Strafe für die von ihm selbst beurteilte Tat zu verstehen. Hätte das Gesetz ihm gebieten oder auch bloss ihn ermächtigen wollen, auf die frühere Strafe zurückzukommen, so hätte es das deutlich sagen müssen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, wenn der Richter eine Gesamtstrafe ausfälle, beurteile er nichtsdestoweniger nur die vor dem früheren Urteil begangene
BGE 80 IV 223 S. 225
Tat und lasse dieses Urteil unberührt, beziehe lediglich die früher ausgefällte Strafe in die Gesamtstrafe ein (WAIBLINGER, ZStrR 57 98, 58 232). Gewiss setzt die Ausfällung einer Gesamtstrafe die Neubeurteilung der Schuldfrage nicht voraus und könnte der Richter oft auch die im früheren Urteil ausgefällte Strafe unverändert in die Gesamstrafe "einschliessen", z.B. wenn er sechs Monate Gefängnis in einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis aufgehen liesse. Es gibt aber Fälle, in denen der Streit um die Zulässigkeit der Gesamtstrafe sich nicht wie in diesem Beispiel in einem Streit um Worte erschöpfen, sondern die Gesamtstrafe das frühere Urteil tiefgreifend materiell abändern würde, z.B. wenn an Stelle einer Gefängnisstrafe Zuchthaus als Gesamtstrafe träte oder die frühere Strafe bedingt aufgeschoben war, die Gesamtstrafe dagegen nicht mit dieser Massnahme verbunden würde.
Gerade solcher Fälle wegen tritt die Vorinstanz, wie es auch in der Literatur geschehen ist, für die Gesamtstrafe ein, wenn sie erklärt, es sei nicht Sinn von Art. 68 Ziff. 2, dass der Täter besser wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Diese Überlegung hält indessen nicht stand. Selbstverständlich will die Bestimmung den Täter nicht besserstellen und hat daher der Richter, der über die vor der früheren Verurteilung begangene, noch nicht beurteilte Tat abspricht, im Rahmen der ihm zukommenden Aufgabe dafür zu sorgen, dass der Täter nicht günstiger wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären (
BGE 76 IV 75
). Art. 68 Ziff. 2 bezweckt aber auch nicht, eine Besserstellung, die darauf zurückgeht, dass nicht alle Taten gleichzeitig beurteilt werden konnten, unter allen Umständen zu verhindern. Es wäre sonst nicht zu verstehen, weshalb die Bestimmung den Richter lediglich anweist, die Strafe so zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
BGE 80 IV 223 S. 226
Es wäre leicht gewesen, zu sagen, er müsse auch eine mildere Bestrafung verhüten, oder einfach, er müsse die Strafe unter Aufhebung der früher ausgefällten so bestimmen, wie wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dass es dem Strafgesetzbuche ferne liegt, die frühere Strafe dahinfallen zu lassen, wenn es zur Verhütung einer Besserstellung des Täters nötig wäre, ergibt sich auch aus
Art. 350 Ziff. 2 StGB
. Diese Bestimmung lässt die nachträgliche Zusammenziehung mehrerer in Missachtung des
Art. 68 StGB
ausgefällter Freiheitsstrafen in eine Gesamtstrafe von einem Gesuche des Verurteilten abhängen. Wollte
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Besserstellung des Verurteilten verhindern, so müsste Art. 350 Ziff. 2 stets von Amtes wegen angewendet werden.
Damit ist zugleich dargetan, dass es Art. 68 Ziff. 2 entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des bereits zitierten Autors (WAIBLINGER, ZStR. 57 97, 58 233) ferne liegt, den einheitlichen Strafvollzug ermöglichen zu wollen. Das Erfordernis eines Antrags des Verurteilten für die nachträgliche Ausfällung einer Gesamtstrafe wäre unverständlich, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, es liege im öffentlichen Interesse, unter allen Umständen einen einheitlichen Strafvollzug zu erzielen. Ein solcher wäre übrigens selbst dann nicht gewährleistet, wenn der Richter nach Art. 68 Ziff. 2 eine Gesamtstrafe auszufällen hätte oder Art. 350 Ziff. 2 von Amtes wegen anzuwenden wäre; denn oft ist die früher verhängte Strafe schon ganz oder teilweise vollzogen, wenn der Richter diese Bestimmungen anzuwenden hat. Wenn die Gesamtstrafe vom Richter eines andern Kantons ausgefällt würde als die frühere Strafe, müsste ein schon begonnener Strafvollzug unterbrochen und im andern Kanton fortgesetzt werden. Die Einheitlichkeit des Strafvollzuges ist zudem ein Postulat, dem der Gesetzgeber auch sonst nicht durchwegs Beachtung geschenkt hat. Sonst hätte er die Ausfällung einer einheitlichen Strafe oder zum mindesten den einheitlichen Vollzug mehrerer Strafen auch für den Fall
BGE 80 IV 223 S. 227
vorschreiben müssen, dass der Täter neue strafbare Handlungen begeht, bevor die früher verhängte Strafe vollzogen ist. Davon ist aber im Strafgesetzbuch nichts zu finden. Es bestimmt nicht einmal, dass im Interesse der Einheitlichkeit des Strafvollzuges mit dem Vollzug einer Strafe zuzuwarten sei, wenn, bevor er begonnen hat, neue (vor oder nach dieser Verurteilung begangene) strafbare Handlungen des Täters bekannt werden. Nicht einmal der Ziff. 1 des
Art. 68 StGB
liegt der Gedanke der Ermöglichung eines einheitlichen Strafvollzuges zugrunde; diese Bestimmung ist lediglich Regel über die Strafzumessung (s. Überschrift zum zweiten Abschnitt vor Art. 63 ff.); sie will die Häufung von Strafen verhüten, damit der Täter nicht unbillig hart getroffen werde. Den gleichen Zweck, und nur diesen, verfolgten lit. c und d des
Art. 336 StGB
für die Übergangszeit. Es liegt übrigens nahe, dass das Gesetz, gleich wie in Art. 336 lit. c geschehen, eine Regelung über die Tragung der Vollzugskosten getroffen hätte, wenn es durch Art. 68 Ziff. 2 einen einheitlichen Strafvollzug hätte ermöglichen wollen. Während nämlich bei gleichzeitiger Beurteilung mehrerer strafbarer Handlungen (Art. 68 Ziff. 1) die Gerichtsbarkeit dem Kanton zukommt, in dessen Gebiet die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist und dem daher auch der Vollzug am ehesten zugemutet werden kann (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1), kann bei nicht gleichzeitiger Beurteilung (Art. 68 Ziff. 2) die später beurteilte Handlung mit milderer Strafe bedroht sein. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass ein Kanton z.B. wegen einer nachträglich entdeckten geringfügigen Übertretung verpflichtet sei, unter Einbeziehung einer in einem andern Kanton verhängten schweren Zuchthausstrafe eine ebensolche Gesamtstrafe zu verhängen und zu vollziehen, ohne dass der andere Kanton an die Kosten des Vollzugs beitragen müsste. In Art. 336 lit. d ist die Kostenfrage freilich auch übergangen worden, obschon dort von Gesamtstrafe die Rede ist. Aber das ist ein weiteres Argument dafür, dass auch
BGE 80 IV 223 S. 228
diese Bestimmung in Wirklichkeit eine Zusatzstrafe im Auge hat, wie in
BGE 68 IV 7
ff. entschieden worden ist. Im Falle des Art. 350 Ziff. 2 sodann stellte sich die Kostenfrage nicht, weil hier die Gesamtstrafe vom Richter zu verhängen ist, der die schwerste Strafe ausgesprochen hat, sodass der Vollzug wie im Falle des Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 stets jenem Kanton zukommt, dem er am besten zugemutet werden kann.
Art. 68 Ziff. 2 will nur verhüten, dass der Täter schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dieser Zweck lässt sich durch eine Zusatzstrafe immer erreichen. Es ist nicht richtig, dass der Täter schon strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu verbüssen hat (vgl. WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 232). Sollte die Unterbrechung des Strafvollzuges für den Verurteilten eine Erschwerung bedeuten, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 68 Ziff. 2 überhaupt beachtlich wäre, so müsste dem eben durch entsprechend mildere Bemessung der Zusatzstrafe Rechnung getragen werden, wie bereits in
BGE 69 IV 58
ausgeführt worden ist.
Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der Richter im Falle von Art. 68 Ziff. 2 nicht eine Gesamtstrafe auszufällen hat. Zwar legt die Fassung der Vorentwürfe von 1893 (Art. 41) und 1894 (Art. 42) entgegen der Annahme des Kassationshofes in
BGE 68 IV 11
nahe, dass damals an eine Gesamtstrafe gedacht wurde, zumal die Motive (S. 80) diesen Ausdruck verwenden. Auch ist im Vorentwurf von 1908 (Art. 56 Abs. 2) in Verbindung mit den Erläuterungen (S. 103 f.) noch keine Abkehr festzustellen. Schon in der zweiten Expertenkommission wurden dann aber Bedenken gegen die Aufhebung des früheren Urteils geäussert (Prot. 1392, 394), und sie führten dazu, dass die Kommission sich vorübergehend ausdrücklich auf den Boden der Zusatzstrafe stellte (Prot. 1451 Beschluss betreffend Art. 56bis). Später kam sie wieder auf die Gesamtstrafe zurück (Prot. 220 Art. 56bis Abs. 3, 2114), was denn auch deutlich in den Vorentwürfen vom
BGE 80 IV 223 S. 229
August 1915 und Oktober 1916 (Art. 68 Ziff. 2) zum Ausdruck kommt. Die entscheidende Wendung trat aber mit dem Entwurf des Bundesrates von 1918, Art. 65 Ziff. 2, ein, der den unmissverständlich für eine Gesamtstrafe sprechenden Wortlaut des Vorentwurfes von 1916 über Bord warf und durch die Fassung ersetzte, die Gesetz geworden ist. Diese Abkehr kann nur heissen, dass der Gedanke einer Gesamtstrafe fallen gelassen werden wollte. Dass durch die Änderung hätte zum Ausdruck gebracht werden wollen, es liege im Ermessen des Richters, entweder eine Gesamtstrafe oder eine Zusatzstrafe auszufällen, ist nicht möglich; das wäre ausdrücklich und klar gesagt worden, nachdem der Frage in den vorausgegangenen Entwürfen und Beratungen alle Aufmerksamkeit geschenkt worden war.
Weshalb die Gesamtstrafe auf Widerstand stiess, erhellt aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 336 lit. d (Art. 353 lit. e des Entwurfes). Im Entwurf sah diese Bestimmung vor, dass der Richter "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" eine Gesamtstrafe ausfälle und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils erstandene Strafzeit anrechne. Der Nationalrat beschloss auf Antrag seiner Kommission, die Gesamtstrafe durch den Richter ausfällen zu lassen, der das frühere Urteil gefällt hat (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 7. Session S. 37 f.; StenBull NatR Sonderausgabe 567 f.). Auch in der Kommission des Ständerates wurden Bedenken dagegen geäussert, dass der später urteilende Richter die vom früheren ausgefällte Strafe solle aufheben können. Der Vorsitzende bemerkte dazu, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" seien zu streichen, weil das erste Urteil nicht aufzuheben, sondern auf Grund des neuen zu ergänzen und zu erweitern sei. Ein anderes Mitglied der Kommission vertrat unwidersprochen die Auffassung, dass ein im ersten Urteil gewährter bedingter Strafaufschub nicht deshalb aufgehoben werden könne, weil nachträglich
BGE 80 IV 223 S. 230
bekannt werde, dass der Verurteilte vor der Verurteilung noch eine andere strafbare Handlung begangen habe (Verhandlungen der Kommission des Ständerates 8. Session S. 45 f.). Auf Antrag der Kommission beschloss hierauf der Ständerat, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" wegzulassen (StenBull StR Sonderausgabe 238 f.). Die Kommission des Nationalrates und der Nationalrat selbst schlossen sich diesem Beschlusse ohne Diskussion an (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 14. Session S. 45; StenBull NatR Sonderausgabe 714). Die Weisung an den später urteilenden Richter, eine "Gesamtstrafe" auszufällen und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils verbüsste Strafzeit anzurechnen, blieb zwar in Art. 336 lit. d bestehen, aber dass die gesetzgebenden Behörden das frühere Urteil nicht aufheben lassen wollten, steht ausser Frage. Dass die Ausfällung einer Gesamtstrafe gar nicht denkbar ist, ohne die frühere Verurteilung zum mindesten formell aufzuheben, ja in gewissen Fällen (Übergang zu einer anderen Strafart, Aufhebung des bedingten Strafaufschubes) sogar tiefgreifende materielle Änderungen herbeizuführen, haben sie nicht bedacht. In
BGE 68 IV 7
ff. hat der Kassationshof ihrem wirklichen Willen, das frühere Urteil unangetastet zu lassen, Rechnung getragen und Art. 336 lit. d, der übrigens auch in anderer Beziehung offensichtlich unglücklich redigiert ist, dahin ausgelegt, der zweite Richter habe eine Zusatzstrafe auszufällen. Es besteht umsoweniger Anlass, der Bestimmung heute einen anderen Sinn zu entnehmen, als sie nur für die Übergangszeit praktische Bedeutung hatte. Vollends kann keine Rede davon sein, den Widerspruch zwischen ihrem Wortlaut und ihrem wahren Sinne auszunützen, um Art. 68 Ziff. 2 eine Bedeutung zu geben, die nicht gewollt war.
Dass man sich im Falle des Art. 350 Ziff. 2 mit der Abänderung eines Urteils durch einen anderen Richter abgefunden hat, ändert nichts. Hier, wie übrigens auch im Falle von Art. 336 lit. c, ist der Eingriff zugunsten
BGE 80 IV 223 S. 231
des Verurteilten um der Gerechtigkeit willen unumgänglich und denn auch deutlich vorgeschrieben. Im Falle von Art. 68 Ziff. 2 könnte die Korrektur durch eine Gesamtstrafe sich dagegen nur zuungunsten des Verurteilten auswirken, so beim Übergang zu einer schwereren Strafart oder bei Aufhebung eines im ersten Urteil gewährten bedingten Strafvollzuges; denn dass die Gesamtstrafe milder bemessen werden dürfte als die im ersten Urteil ausgefällte Strafe, ist, weil dem Zweck der Bestimmung widersprechend, zum vornherein ausgeschlossen. Korrekturen zuungunsten des Verurteilten aber lassen sich ebensogut auf dem Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens erreichen. Das Bundesrecht verlangt sie nicht (vgl.
Art. 397 StGB
), aber die Kantone können sie in ihrem Prozessrecht vorsehen. Wenn der Kanton Bern z.B. für den hier vorliegenden Fall der nachträglichen Entdeckung strafbarer Handlungen, die den bedingten Strafaufschub ausgeschlossen hätten, wenn sie dem ersten Richter bekannt gewesen wären, keine Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens bietet, ist das kein Grund, die Revision im Ergebnis auf dem Wege der Ausfällung einer Gesamtstrafe doch durchzuführen. Der Grundsatz, dass die Regelung des Verfahrens den Kantonen obliegt (
Art. 365 Abs. 1 StGB
,
Art. 247 BStP
), spricht dafür, dass das Bundesrecht solche Art der Revision, die zudem von den Behörden eines Kantons gegen den Willen der Behörden des Urteilskantons vorgenommen werden könnte, mangels einer dahingehenden deutlichen Bestimmung nicht gebieten oder auch nur gestatten wollte. Dieser Auffassung widerspricht nicht, dass der Kassationshof entschieden hat, die anlässlich der Ausfällung der Zusatzstrafe verhängte Verwahrung trete auch an Stelle der Grundstrafe (
BGE 75 IV 97
). Hätte nämlich der Verurteilte ausser der Grundstrafe eine nur an Stelle der Zusatzstrafe tretende Verwahrung zu verbüssen, so wäre er schwerer bestraft, als wenn seine strafbaren Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Das verbietet
BGE 80 IV 223 S. 232
Art. 68 Ziff. 2 StGB
. Diese Bestimmung selbst verlangt also in diesem Falle, dass das Urteil über die Grundstrafe abgeändert werde.
Zu einer anderen Auslegung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
gibt auch
Art. 49 Ziff. 2 MStG
nicht Anlass. Freilich fällt auf, dass dem mit
Art. 68 Ziff. 2 StGB
übereinstimmenden ersten Absatz dieser Bestimmung ein zweiter Absatz folgt, der lautet: "Ist das frühere Urteil von einem bürgerlichen Gericht ausgefällt, so erkennt der Richter auf eine Zusatzstrafe". Zu sagen, dieser Satz würde jeden vernünftigen Sinnes entbehren, wenn der Richter schon nach Abs. 1 immer auf eine Zusatzstrafe erkennen müsste (WAIBLINGER, ZStrR 58 231), geht jedoch zu weit. Ohne Abs. 2 liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Militärrichter das vom bürgerlichen Gericht ausgefällte Urteil überhaupt nicht zu beachten habe. Auch ist denkbar, dass "Zusatzstrafe" hier bedeute, der Militärrichter habe eine ganz bestimmte, nämlich eine bürgerliche Zusatzstrafe auszufällen (KURT, ZStrR 57 215). Jedenfalls setzt Abs. 2 voraus, dass der Begriff der Zusatzstrafe bekannt sei. Umschrieben ist er aber nirgends, wenn nicht eben im vorausgehenden Abs. 1. Das Militärkassationsgericht legt denn auch Abs. 1 dahin aus, dass der Richter nicht eine Gesamtstrafe, sondern eine Zusatzstrafe auszufällen habe (MKGE 5 Nr. 42).
Man kann auch nicht sagen, eine Zusatzstrafe verletze das Gesetz, weil sie oft unter dem gesetzlich angedrohten Mindestmass der Strafart bleiben muss, damit sie zusammen mit der Grundstrafe nicht zu schwer sei, so z.B. wenn wenige Wochen Zuchthaus als Zusatz zu einer einjährigen Zuchthausstrafe ausgefällt werden. Da
Art. 68 Ziff. 2 StGB
verlangt, dass der Täter nicht schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären, ist klar, dass der Richter, der die Zusatzstrafe ausfällt, das Gesetz nicht verletzt, wenn diese Strafe für sich allein unter dem gesetzlichen Mindestmass der Strafart bleibt; es genügt, dass sie es zusammen mit der Grundstrafe erreicht.
BGE 80 IV 223 S. 233
Gegen die Gesamtstrafe spricht auch die Überlegung, dass der zweite Richter, wenn er nicht nur Handlungen zu beurteilen hat, die vor, sondern auch solche, die nach der ersten Verurteilung verübt worden sind, höchstens das anderthalbfache Mass der angedrohten schwersten Strafe ausfällen dürfte, wodurch die Handlungen, die Gegenstand des ersten Urteils bilden, mitabgegolten wären. Der Täter könnte also Nutzen daraus ziehen, dass anlässlich der ersten Verurteilung noch nicht alle Handlungen, die damals schon begangen waren, gesühnt wurden; die nach der ersten Verurteilung verübten Handlungen würden unter Umständen überhaupt keine Strafe nach sich ziehen, obschon gerade sie die Besserungsbedürftigkeit des Täters besonders dartun. Unter dem System der Zusatzstrafe hindert dagegen nichts den Richter, eine Strafe auszufällen, die den nach der ersten Verurteilung verübten Taten in gerechter Weise Rechnung trägt (vgl.
BGE 69 IV 54
,
BGE 75 IV 160
).
In prozessualer Hinsicht ergäbe die Ausfällung einer Gesamtstrafe insofern Schwierigkeiten, als zur Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der früher beurteilten Handlungen nicht der Richter zuständig wäre, der die Strafe ausgefällt hat. Der Revisionsrichter müsste also entweder eine Strafe abändern, die von einer anderen Behörde, ja sogar in einem anderen Kanton ausgefällt worden ist, oder er müsste nach Feststellung der Revisionsbedürftigkeit des Gesamturteils die Sache an den Richter weisen, der die Gesamtstrafe verhängt hat. Demgegenüber hat das System der Zusatzstrafe den Vorteil der Einfachheit, indem die Behörden jeden Kantons zuständig sind, jenes Verfahren wiederaufzunehmen und bis zum Revisionsurteil weiterzuführen, das sie selbst durchgeführt haben, betreffe es eine Grundstrafe oder eine Zusatzstrafe.
Es besteht daher kein Grund, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen, wonach
Art. 68 Ziff. 2 StGB
eine Zusatzstrafe verlangt. Der Richter hat auch nicht die Wahl, statt einer solchen eine Gesamtstrafe auszufällen. Ganz abgesehen davon, dass der Zweck
BGE 80 IV 223 S. 234
der Bestimmung sich mit der Zusatzstrafe immer erreichen lässt, schliessen die Gründe, die gegen die Gesamtstrafe sprechen, auch deren bloss wahlweise Zulässigkeit aus.
2.
Das Obergericht hat eine Gesamtstrafe von vierzehn Monaten Gefängnis ausgefällt, unter Einbeziehung der vom Amtsgericht Burgdorf am 4. Februar 1954 rechtskräftig verhängten und bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Damit hat es den Sinn von Art. 68 Ziff. 2 wie in der Begründung so auch im Ergebnis verkannt. Das Urteil ist daher aufzuheben. Das Obergericht hat eine Zusatzstrafe auszufällen, die die vom Amtsgericht Burgdorf ausgefällte Strafe unangetastet lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d506cc0-3417-462d-857f-777a24f5c6c7 | Urteilskopf
83 III 65
19. Entscheid vom 29. August 1957 i.S. Naef. | Regeste
Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes; neue Schätzung durch Sachverständige (Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG).
Inwiefern kann das Bundesgericht Schätzudgsentscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde überprüfen? | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 83 III 65 S. 66
In den gegen Naef gerichteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung schätzte das Betreibungsamt Zürich 11, 1. Abteilung, die verpfändete Liegenschaft (Wohnhaus und Hotel in Zürich-Örlikon) auf Fr. 1'200,000.-- und gab den Beteiligten von dieser Schätzung Kenntnis. Hierauf führte der Schuldner bei der untern Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die betreibungsamtliche Schätzung sei aufzuheben und "gemäss fachmännischer Expertise angemessen zu erhöhen". Die untere Aufsichtsbehörde liess die Pfandliegenschaft durch Architekt X., Obmann einer kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen, der zur Ermittlung des Ertragswerts mit ihrer Zustimmung einen Bericht der Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins beizog, in Anwendung von Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG neu schätzen. Da das von ihr als schlüssig erachtete Gutachten dieses Sachverständigen den Verkehrswert auf Fr. 1'150,000.--, also auf einen unter der betreibungsamtlichen Schätzung liegenden Betrag bezifferte, wies sie die Beschwerde des Schuldners am 12. Juli 1957 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat den Rekurs des Schuldners gegen diesen Entscheid am 2. August 1957 abgewiesen.
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt der Schuldner wie vor der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Pfandliegenschaft "neu und auf alle Fälle höher als mit Fr. 1'200,000.-- zu schätzen." Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach
Art. 9 Abs. 2 VZG
werden Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt. Solche Streitigkeiten können also
BGE 83 III 65 S. 67
nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden. Dieses kann Schätzungsentscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nur daraufhin überprüfen, ob die bundesrechtlichen Vorschriften über das bei der Schätzung einzuschlagende Verfahren richtig angewendet worden seien (
BGE 60 III 190
f.; vgl. auchBGE 61 III 64ff.,
BGE 73 III 54
f.).
Im vorliegenden Falle macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend, dass solche Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Seinem Begehren, es sei eine neue Schätzung durch Sachverständige anzuordnen, hat die untere Aufsichtsbehörde entsprochen. Dass die mit der neuen Schätzung beauftragten Personen Sachverständige im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
sind, wagt er nicht zu bestreiten. Seine Vorbringen in der Rekursschrift richten sich vielmehr ausschliesslich gegen die Höhe der Schätzung. Dies gilt insbesondere auch für den Einwand, der Land- und Bauwert und der Ertragswert seien zu niedrig geschätzt worden, weil X. wahrscheinlich "als älterer Architekt, der sich mehr mit seinem Amte als mit der praktischen Durch- und Ausführung von Bauprojekten abgibt", die heutigen Verkehrswerte nicht kenne und weil die Treuhandstelle des Wirtevereins "im wesentlichen die Interessen des Wirtestandes an billigen Objekten der Hotel- und Restaurationsbranche zu vertreten" habe und daher verständlicherweise den Ertragswert in der Regel "eher zu tief als zu hoch" einschätze. Der vorliegende Rekurs ist also nichts anderes als der unzulässige Versuch, einen Streit über die Höhe der Schätzung vor das Bundesgericht zu bringen. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d54da52-3881-4935-b1b2-a0f37650e498 | Urteilskopf
116 IV 44
9. Urteil des Kassationshofes vom 21. Februar 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 238 Abs. 2,
Art. 239 Ziff. 2 StGB
.
1. Wenn die fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnverkehrs unerheblich und daher nach
Art. 238 Abs. 2 StGB
nicht strafbar ist, kann sie als fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnbetriebs nach
Art. 239 Ziff. 2 StGB
dennoch bestraft werden (Änderung der Rechtsprechung).
2. Wer eine Eisenbahn während über einer Stunde am ordnungsgemässen Betrieb hindert, stört diesen in gravierender Weise. | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 116 IV 44 S. 44
D. wollte am 18. November 1987, um ca. 20.20 Uhr, mit seinem Personenwagen den unbewachten Bahnübergang auf der Höhe des
BGE 116 IV 44 S. 45
Gemeindehauses Egg in Richtung Forchstrasse überqueren. Weil ein in der Nähe der Abschrankung zum Bahntrassee stehender Range Rover die Sicht in Richtung Forch teilweise behinderte, fuhr D. über die Stopsignalisation hinaus, um besser zu sehen. Dabei kam es zu einer Kollision mit der aus Richtung Forch herannahenden Forchbahn, wobei nur geringfügiger Sachschaden entstand. Wegen dieses Vorfalles wurde der fahrplanmässige Verkehr der Forchbahn während rund 1 1/2 Stunden gestört, und die Beförderung der Reisenden musste durch Taxis übernommen werden.
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Uster büsste D. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, im Sinne von
Art. 239 Ziff. 2 StGB
mit Fr. 300.--. Am 8. November 1988 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich dieses Urteil.
Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von
Art. 239 Ziff. 2 StGB
(infolge von
Art. 238 Ziff. 2 StGB
) aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten wegen Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 1 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zunächst ist festzuhalten, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer zugleich eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs i.S. von
Art. 238 StGB
darstellt, da in aller Regel Sachschaden entsteht und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Zu Recht wurde der vorliegende Fall jedoch nicht unter diese Bestimmung subsumiert, verlangt dessen Absatz 2 doch bei der fahrlässigen Tatbegehung, dass Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet werden; in casu hatte sich die Gefahr zwar voll ausgewirkt, aber der eingetretene Schaden war nicht erheblich (vgl.
BGE 72 IV 27
).
Das Bundesgericht entschied in
BGE 72 IV 68
ff., eine fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnverkehrs, die unerheblich und daher nach
Art. 238 Abs. 2 StGB
nicht strafbar sei, dürfe nicht als fahrlässige Gefährdung des Eisenbahnbetriebes nach
Art. 239
BGE 116 IV 44 S. 46
Ziff. 2 StGB
dennoch bestraft werden (vgl. auch
BGE 72 IV 30
E. 5). Zu prüfen ist, ob an dieser Rechtsauffassung festgehalten werden kann.
2.
a) Es ist davon auszugehen, dass
Art. 239 StGB
das Interesse der Allgemeinheit daran im Auge hat, dass die entsprechende Anstalt ungestört ihren Dienst versieht (
BGE 72 IV 68
), während
Art. 238 StGB
das Interesse an einer die Sicherheit von Leib, Leben und Eigentum gewährleistenden Abwicklung des technischen Vorgangs des Eisenbahnverkehrs schützt (
BGE 72 IV 69
; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 12 zu Art. 238). Weiter ist festzuhalten, dass
Art. 239 StGB
(Betriebsgefährdung) die allgemeine,
Art. 238 StGB
(Verkehrsgefährdung) demgegenüber die besondere Norm darstellt (
BGE 72 IV 69
mit Hinweis). Diese Umstände deuten daraufhin, dass der Schuldspruch der Vorinstanz zu Recht erfolgte.
b) Das Bundesstrafrecht (BStR) von 1853 enthielt mit Art. 67 eine umfassende Vorschrift über "Beschädigung und Gefährdung von Post- oder Eisenbahnzügen" (Wortlaut in
BGE 54 I 53
), die sich nur auf die Sicherheit von Personen und Waren im Eisenbahnverkehr, also auf die Verkehrsgefährdung bezog. Nach Ansicht des Bundesrates war diese Bestimmung insbesondere deshalb mangelhaft, weil das Transportmittel selber von der Strafnorm nicht erfasst wurde (vgl. BBl 1900 Bd. IV S. 157 ff.). Was die im Jahre 1902 revidierte Fassung von Art. 67 BStR betrifft (wesentlicher Wortlaut in
BGE 54 I 53
/54), stellte das Bundesgericht fest, der Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung jedes schuldhafte Verhalten unter Strafe stellen wollen, "welches den technischen Bahnbetrieb in irgend einer Beziehung derart in seinem planmässigen Verlaufe stört, dass dadurch eine erhebliche Gefahr für irgend ein Rechtsgut begründet wird" (
BGE 54 I 55
). Geschütztes Rechtsgut der neuen Bestimmung war also wieder nur die Verkehrssicherheit (vgl. auch
BGE 54 I 296
/297 E. 2a, 360, 361/362 E. 1,
BGE 58 I 218
/219). Das alte Recht kannte somit keine der heutigen allgemeinen Norm von
Art. 239 StGB
entsprechende Bestimmung.
Der Vorentwurf des Bundesrates für ein Schweizerisches Strafgesetzbuch enthielt demgegenüber als Art. 204 und 205 die heutige Unterteilung der Straftatbestände in Störung des Eisenbahnverkehrs und Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen; im Unterschied zur heutigen Regelung sollte bei beiden Bestimmungen die fahrlässige Tatbegehung in jedem Fall mit Gefängnis oder Busse bestraft werden (BBl 1918 IV S. 169). Der Bundesrat
BGE 116 IV 44 S. 47
führte in der Botschaft aus, abgesehen von der Gemeingefahr sei der ungestörte Betrieb der öffentlichen Verkehrsanstalten zu schützen, die einen unentbehrlichen Hilfsdienst im gesamten Kultur- und Wirtschaftsleben darstellten (BBl 1918 IV S. 52).
Die Mehrheit der nationalrätlichen Kommission stimmte dieser Regelung im wesentlichen zu, während eine Minderheit die fahrlässige Störung des Eisenbahnverkehrs nur in der heute geltenden qualifizierten Form, d.h. bei einer erheblichen Gefährdung bestraft wissen wollte (Sten.Bull. 1929 N 439/440). Es ging ihr in Anlehnung an die bisherige gesetzliche Regelung darum, dass insbesondere bei den Strassenbahnen der Wagenführer wegen der dem Stadtverkehr immanenten Gefahren oft in eine Lage komme, "bei der man formell von einer Fahrlässigkeit sprechen kann, wobei es sich aber trotzdem nicht um Fahrlässigkeit handelt" (Votum Farbstein, S. 441). In bezug auf die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, wollte die Kommissionsminderheit die Strafbarkeit aus "logischen" (d.h. mit den vorgesehenen Strafrahmen zusammenhängenden) Gründen generell streichen oder jedenfalls mildern, da die vorsätzliche Begehung dieses Deliktes nur mit Gefängnis, die vorsätzliche Störung des Eisenbahnverkehrs jedoch mit Zuchthaus bestraft werde (Votum Farbstein, S. 442). Bundesrat Häberlin widersprach dieser Ansicht, da es unbedingt nötig sei, auch die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, unter Strafe zu stellen; was die Frage der Störung des Eisenbahnverkehrs betraf, schloss er sich der Kommissionsminderheit an, da die Bestrafung jeglicher Fahrlässigkeit bei diesem Delikt "nur Weiterungen bringen" würde und sich die bis anhin geltende Regelung "bewährt" habe (Votum Häberlin, S. 442).
In der Folge äusserte sich zunächst Perrin, der - nur bezüglich der Störung des Eisenbahnverkehrs - den Minderheitsantrag befürwortete, insbesondere um zu vermeiden, dass Bahnbeamte, die 20 oder 30 Jahre ausgezeichnete Dienste geleistet haben, wegen leichter Vergehen ("peccadilles") bestraft werden könnten (Votum Perrin, S. 442/443). Seiler opponierte in bezug auf diese Frage nicht, wehrte sich aber gegen den Minderheitsantrag, die fahrlässige Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, straflos zu lassen oder nur als Übertretung zu ahnden, denn es gehe um "derart wichtige Dinge" und die Legaldefinition der Fahrlässigkeit garantiere, "dass nicht jede Unvorsichtigkeit als strafbare Fahrlässigkeit behandelt werden" könne; deshalb sei in diesem Punkt
BGE 116 IV 44 S. 48
"unter allen Umständen" am Antrag der Kommissionsmehrheit festzuhalten (Votum Seiler, S. 443). Schliesslich schloss sich Logoz in allen Punkten an Seiler an; insbesondere forderte er "energisch", an der Strafbarkeit der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, festzuhalten, da nur dies der grossen Wichtigkeit des auf dem Spiele stehenden allgemeinen Interesses gerecht werde (Votum Logoz, S. 443/444). Während der Antrag der Minderheit in bezug auf die Verkehrsgefährdung ohne weiteres angenommen wurde, obsiegte der Vorschlag der Kommissionsmehrheit hinsichtlich der Betriebsgefährdung mit 67 zu 35 Stimmen (S. 444).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Parlament zwar tatsächlich unerhebliche Verkehrsgefährdungen namentlich im Interesse der Eisenbahner straflos lassen wollte; dagegen war von einer derartigen Regelung im Falle der Betriebsgefährdung nicht die Rede, sondern hielten die obsiegenden Votanten mit Nachdruck und ausdrücklich an der bundesrätlichen Fassung fest, die jede fahrlässige Betriebsgefährdung strafbar wissen wollte. Entgegen der in
BGE 72 IV 70
geäusserten Ansicht ergibt sich also auch aus den Materialien nicht, dass eine unerhebliche Verkehrsgefährdung nicht als fahrlässige Betriebsgefährdung bestraft werden dürfte.
c) Die in
BGE 72 IV 68
ff. vertretene Auffassung überzeugt aber auch aus einem anderen Grund nicht, denn sie führt zum (nach TRECHSEL, a.a.O., N 12 zu Art. 238) "widersinnigen" Ergebnis, dass Betriebsstörungen, welche sich in einer Gefährdung der Verkehrssicherheit auswirken, nur bei Erheblichkeit der Gefährdung strafbar sind, Betriebsstörungen, welche die Verkehrssicherheit nicht aufs Spiel setzen, jedoch immer (
BGE 72 IV 70
).
d) GÜNTER STRATENWERTH vertritt die Auffassung, die Lösung des Problems liege darin, die Anforderungen für die Anwendung von
Art. 239 StGB
zu erhöhen, also eine Störung des "Gesamtbetriebes" in zumindest wesentlichem Umfang zu verlangen (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl. 1984,
§ 34 N 42
in fine i.V. mit N 35; ebenso TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239). Nach Ansicht von VITAL SCHWANDER fallen denn auch "Bagatellfälle" nicht unter
Art. 239 StGB
(Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 683c Ziff. 5). Diese Ansicht deckt sich im wesentlichen mit der oben zitierten Auffassung von Nationalrat Seiler.
In
BGE 78 IV 12
ff. ging es um einen Fahrzeuglenker, der mit seinem Auto in angetrunkenem Zustand zwei Masten einer elektrischen Freileitung "beschädigt" hatte, davon einen "leicht"; der
BGE 116 IV 44 S. 49
Schuldspruch des angefochtenen Urteils war vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, weshalb es sich weder dazu noch zur Frage äusserte, ob und inwieweit eine Betriebsstörung überhaupt eingetreten war; es könnte sein, dass es sich hier um einen der von SCHWANDER erwähnten Bagatellfälle gehandelt hat. In
BGE 90 IV 247
ff. kam es wegen mangelhaft ausgeführter Bauarbeiten zur Beschädigung einer Gasleitung und zu einer heftigen Explosion, wodurch über 20 Häuser zum Teil erheblich beschädigt wurden; das Gas musste für ein ganzes Quartier abgestellt werden, um die Leitung wieder instandstellen zu können (S. 253); von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden, und es ist auch von einer Störung des Betriebes in wesentlichem Umfang auszugehen. Schliesslich erwähnt STRATENWERTH
BGE 97 IV 78
ff., in welchem Entscheid sich das Bundesgericht ebenfalls nicht zum Schuldpunkt auszusprechen hatte; in diesem Fall ging es um Demonstranten, deren Aktivitäten an sechs Tagen auf verschiedenen wichtigen Strassen und Plätzen der Stadt Basel "die Stillegung oder eine sonstige erhebliche Störung des Tramverkehrs zur Folge hatten"; auch hier liegt kein Bagatellfall vor, und der Trambetrieb war in seiner Gesamtheit gestört (weitere Beispiele TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
Auch der vorliegende Fall stellt eine erhebliche Störung des gesamten Betriebes der Forchbahn dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde der fahrplanmässige Verkehr während 1 1/2 Stunden gestört, sodass der Transport der Fahrgäste durch Taxis übernommen werden musste. Wer eine Bahn während über einer Stunde am ordnungsgemässen Betrieb hindert, stört diesen in gravierender Weise. Von einer Bagatelle kann schon gar nicht die Rede sein (ebenso HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren 1973-1977, Bern 1979, S. 61 f. für die durch eine Kollision zwischen Auto und Strassenbahn verursachte Verspätung von 3/4 Stunden; a.A. jedoch TRECHSEL, a.a.O., N 5 zu Art. 239).
e) Nach dem Gesagten kann an der in
BGE 72 IV 68
ff. begründeten Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Die Staatsanwaltschaft legt nicht dar, inwieweit der vorinstanzliche Entscheid bei dieser Betrachtungsweise bundesrechtswidrig wäre. Die Beschwerde ist mithin abzuweisen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d569895-1a51-47fb-b989-3567014cdd0c | Urteilskopf
93 I 313
39. Urteil vom 28. Juni 1967 i.S. Schreiber und Mitbeteiligte gegen den Grossen Rat des Kantons St. Gallen. | Regeste
Ausgabenreferendum
1. Überlässt es eine kantonale Verfassung ausdrücklich dem Gesetzgeber zu bestimmen, ob und welche Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite dem fakultativen Referendum zu unterstellen sind, dann tritt das Bundesgericht auf die Rüge der Verletzung entsprechender Gesetzesvorschriften ein (Erw. 3b).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 4).
2. Begriff der "Ausgabe" und der "Anlage" (Erw. 5).
Die Beteiligung des Staates mit bis zu Fr. 2,5 Mio an einer Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung ist eine Ausgabe im Sinne des st. gallischen Ausgabenreferendums (Erw. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 93 I 313 S. 314
A.-
Art. 47 Abs. 1 der Verfassung des Kantons St. Gallen (KV) lautet:
"Alle Gesetze sowie diejenigen allgemein verbindlichen Beschlüsse des Grossen Rates, die nicht dringlicher Natur sind oder nicht gemäss Art. 55 ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates fallen, unterliegen der Abstimmung des Volkes, wenn 30 Tage nach Erlass des Gesetzes oder Beschlusses 4000 Bürger, deren Stimmberechtigung beglaubigt ist, unterschriftlich die Abstimmung verlangen, oder mindestens der dritte Teil der Mitglieder des Grossen Rates bei Erlass des betreffenden Gesetzes oder Beschlusses dies begehren."
Gemäss dem Nachtrag vom 20. Januar 1924 "zwecks Ermöglichung des Finanzreferendums" bleibt es der Gesetzgebung vorbehalten, "zu bestimmen, ob und welche Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite nach Massgabe von Art. 47 der Kantonsverfassung dem Referendum und ob und welche Gesetze und Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite ohne Referendumsbegehren der Volks abstimmung zu unterstellen sind".
Das Gesetz über den kantonalen Finanzhaushalt und das Finanzreferendum vom 17. Juni 1929 (FG) bestimmt in den Art. 9-11:
"Art. 9. Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine einmalige Gesamtausgabe von wenigstens Fr. 400'000.-- bis höchstens Fr. 800'000.-- oder eine mindestens zehnmal wiederkehrende Jahresausgabe von wenigstens Fr. 50'000.-- bis höchstens Fr. 100'000.-- zur Folge haben, sind der Volksabstimmung zu unterstellen, wenn innert 30 Tagen nach Erlass des Beschlusses 4000 Bürger, deren Stimmberechtigung beglaubigt ist, unterschriftlich die Abstimmung verlangen, oder mindestens der dritte Teil der Mitglieder des Grossen Rates bei Erlass des betreffenden Beschlusses dies begehrt.
Art. 10. Gesetze und Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Fr. 800'000.-- übersteigende Gesamtausgabe oder eine Fr. 100'000.-- übersteigende, mindestens zehnmal wiederkehrende Jahresausgabe bedingen, sind in jedem Falle der Volksabstimmung zu unterstellen.
Art. 11. Die vorstehenden Bestimmungen über die Volksbefragung (Art. 9 und 10) finden sinngemäss auch Anwendung auf Gesetze und Beschlüsse, welche die Übernahme anderer finanzieller Verbindlichkeiten durch den Kanton zur Folge haben, sofern für sie nicht eine Verzinsung gesichert erscheint, die der Rendite langfristiger Anleiheobligationen des Bundes entspricht."
B.-
Mit Botschaft vom 19. September 1966 unterbreitete
BGE 93 I 313 S. 315
der Regierungsrat des Kantons St. Gallen dem Grossen Rat den Entwurf zu einem Beschluss über die Beteiligung des Staates an einer zu gründenden Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung öffentlicher Verwaltungen. In der Botschaft wurden die einmaligen Anlagekosten mit Fr. 2'520'000.--, die jährlichen Betriebskosten einschliesslich Verzinsung und Amortisation der Anlagekosten innert 10 Jahren mit Fr. 580'000.-- und die einmaligen Programmierkosten für 15 vorerst in Aussicht genommene Arbeitsgebiete mit ungefähr Fr. 275'000.-- angegeben. Der Regierungsrat schlug vor, diese Anlage nicht der kantonalen Verwaltung einzuverleiben, sondern eine noch zu gründende einfache Gesellschaft mit der Anschaffung und dem Betrieb zu betrauen, damit sich auch andere öffentliche Verwaltungen aus dem Kanton St. Gallen und den Nachbarkantonen daran beteiligen könnten. Er legte den Entwurf eines Gesellschaftsvertrages zwischen dem Kanton St. Gallen, der kantonalen Gebäudeversicherungsanstalt und der kantonalen Ausgleichskasse bei mit Beteiligungsquoten von 85% (zirka Fr. 2'465'000.--) für den Kanton, 10% (zirka Fr. 290'000.--) für die kantonale Gebäudeversicherungsanstalt und 5% (zirka Fr. 145'000.--) für die kantonale Ausgleichskasse. Mit der in Aussicht genommenen Aufnahme weiterer Gesellschafter tritt der Kanton einen entsprechenden prozentualen Anteil seiner Beteiligung an die neuen Gesellschafter ab und verrechnet deren Einlagen. Die Einlagen der Gesellschafter sind mit 43/4% jährlich zu verzinsen und in zehn Annuitäten zurückzuzahlen. Der Betrieb der Anlage ist nach dem reinen Kostendeckungsprinzip zu führen. Die vollen Selbstkosten einschliesslich kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen werden jährlich pro Maschineneinheit ermittelt und den Benützern der Anlage im Verhältnis ihrer Beanspruchung der Maschinen in Rechnung gestellt. Die Programmierkosten sind je nach Beanspruchung des Programmierpersonals separat zu verrechnen. Nach der Botschaft des Regierungsrates und dem Wirtschaftlichkeitsbericht der kantonalen Finanzkontrolle kann ungefähr nach zwei Jahren seit der Einrichtung der Anlage mit Rationalisierungsgewinnen gerechnet werden. Der Gesellschaftsvertrag ist bis Ende 1972 unkündbar; von da an richtet sich die Kündigung nach
Art. 546 OR
. Dem austretenden Gesellschafter werden seine Einlagen samt Zins zurückerstattet, soweit noch keine laufende Rückzahlung erfolgt ist. Bei Auflösung der
BGE 93 I 313 S. 316
Gesellschaft werden die Liquidationsanteile im Verhältnis der Beteiligungsquoten berechnet und ausbezahlt.
Auf Grund eines Rechtsgutachtens von Prof. Geiger von der Hochschule St. Gallen vertritt der Regierungsrat in der Botschaft den Standpunkt, dass die Beteiligung des Staates an der Zentralstelle keine Ausgabe, sondern eine Vermögensanlage sei, da mit einer angemessenen Verzinsung der Kapitalanteile gerechnet werden könne und vorgesehen sei, dieselben binnen zehn Jahren abzuschreiben. Es handle sich daher auch um keine finanzielle Verbindlichkeit im Sinne von
Art. 11 FG
, so dass weder das fakultative noch das obligatorische Referendum in Frage komme.
Der Grosse Rat beschloss am 8. Februar 1967 entgegen dem Nichteintretensantrag des Beschwerdeführers Dr. Reber mehrheitlich, auf die Vorlage einzutreten. Im Verlaufe der "Spezialberatung" (materielle Beratung) wurde ein Antrag des Beschwerdeführers Dr. Schreiber, den Beschluss gemäss
Art. 10 FG
der Volksabstimmung zu unterbreiten, abgelehnt und gestützt auf Art. 55 Ziff. 7 und 8 KV folgendem "Grossratsbeschluss über die Beteiligung des Staates an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung öffentlicher Verwaltungen" zugestimmt:
"1. Der Staat beteiligt sich zusammen mit der Gebäudeversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen und der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung öffentlicher Verwaltungen.
Sein Anteil beträgt bei der Gründung 85 Prozent der gemeinsamen Mittel, jedoch höchstens Fr. 2'500'000.--.
Die Beteiligung erfolgt unter der Voraussetzung, dass die bereitgestellten Mittel als Vermögensanlage dem Finanzvermögen des Staates erhalten bleiben.
2. Der Staat übergibt seine Aufträge zur elektronischen Datenverarbeitung der Zentralstelle.
3. Der Regierungsrat ist ermächtigt, namens des Staates den Gesellschaftsvertrag abzuschliessen sowie Änderungen der Rechtsform und dem Beitritt neuer Partner zuzustimmen.
Er übt die Beteiligungsrechte des Staates aus und sorgt für die Erfüllung der Verpflichtungen des Staates aus der Beteiligung. Die Zustimmung des Grossen Rates erfolgt unter der Bedingung, dass der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit nicht ausschliesst, bei nicht voller Auslastung der Anlage durch öffentliche Aufträge auch Aufträge für Private auszuführen."
C.-
Gegen diesen Grossratsbeschluss führen Dr. Heinz Schreiber und sieben Mitbeteiligte Stimmrechtsbeschwerde im
BGE 93 I 313 S. 317
Sinne von
Art. 85 lit. a OG
. Sie beantragen, ihn aufzuheben und den Grossen Rat einzuladen, den Beschluss gemäss Art. 10, eventuell
Art. 11 FG
der Volksabstimmung zu unterstellen. Die einzelnen Rügen und ihre Begründung sind, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Namens des Grossen Rates stellt der Regierungsrat des Kantons St. Gallen den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Legitimation; kassatorische Natur der Beschwerde).
3.
Nach Ansicht des Regierungsrates ist auch deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführer gemäss
Art. 85 lit. a OG
nur eine Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht und von Bundesrecht rügen dürfen, der als verletzt bezeichnete Art. 47 KV sich aber überhaupt nicht mit dem Finanzreferendum befasse, die weiterhin angerufenen
Art. 10 und 11 FG
kein kantonales Verfassungsrecht, sondern nur einfaches kantonales Gesetzesrecht seien und eine Verletzung von Bundesrecht nicht geltend gemacht werde.
a) Der als verletzt bezeichnete Nachtrag zu Art. 47 KV gibt den Beschwerdeführern kein verfassungsmässiges Individualrecht, sondern ermächtigt lediglich den kantonalen Gesetzgeber, Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite dem fakultativen oder dem obligatorischen Finanzreferendum zu unterstellen. Das ist in den
Art. 9-11 FG
geschehen. Erst diese Bestimmungen verleihen den Stimmbürgern politische Rechte. Auf die Rüge der Verletzung des Nachtrages zu Art. 47 KV ist somit nicht einzutreten.
b) Die st. gallische Verfassung regelt das Finanzreferendum nicht selber. Gemäss Nachtrag vom 20. Januar 1924 überlässt sie es vielmehr dem Gesetzgeber, zu bestimmen, ob und welche Beschlüsse des Grossen Rates von finanzieller Tragweite dem fakultativen oder obligatorischen Referendum zu unterwerfen sind. Der Gesetzgeber hat in den
Art. 9-11 FG
von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Er hat dadurch das im genannten Nachtrag zur KV vorbehaltene Finanzreferendum geordnet und damit ein verfassungsmässiges Stimmrecht des Bürgers nach Umfang und Inhalt umschrieben. Die Regelung im st. gallischen Recht unterscheidet sich nicht wesentlich von dem Fall, wo sich die Verfassung darauf beschränkt, das
BGE 93 I 313 S. 318
Stimmrecht grundsätzlich zu gewährleisten, dessen nähere Umschreibung jedoch dem Gesetzgeber vorbehält. Das Bundesgericht ist hier stets auch insoweit auf Stimmrechtsbeschwerden eingetreten, als lediglich eine Verletzung solcher Gesetzesvorschriften geltend gemacht wurde, sofern nur das in Frage stehende Stimmrecht in der Verfassung verankert war (vgl.
BGE 75 I 244
/5;
BGE 81 I 196
E. 3;
BGE 83 I 176
E. 2;
BGE 89 I 85
E. 3 und 453 E. 3;
BGE 91 I 271
/2;
BGE 92 I 355
E. 3). Diese Voraussetzung ist auch im vorliegenden Fall mit dem Nachtrag vom 20. Januar 1924 zur st. gallischen KV gegeben. Auf die Rügen der Verletzung von Art. 10, eventuell
Art. 11 FG
kann daher eingetreten werden.
4.
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht die Auslegung kantonaler Vorschriften, die nicht der Verfassungsstufe angehören, in der Regel zwar unter dembeschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
. Freie Prüfung nimmt es aber dann in Anspruch, wenn die Vorschriften der genannten Art Inhalt und Umfang des bundesrechtlich gewährleisteten Stimmrechts betreffen (
BGE 91 I 271
/2 mit Verweisungen, 319;
BGE 92 I 355
E. 3).
Die von den Beschwerdeführern als verletzt bezeichneten Art. 10, eventuell
Art. 11 FG
bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Gesetze und Beschlüsse über Ausgaben und andere finanzielle Verbindlichkeiten dem obligatorischen oder fakultativen Referendum zu unterstellen sind. Sie regeln mithin Inhalt und Umfang des Finanzreferendums. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates steht dem Bundesgericht daher im vorliegenden Fall freie Prüfung zu.
5.
Es wird von keiner Seite bestritten, dass die st. gallischen Gesetzesvorschriften nicht ein allgemeines, sondern nur ein besonderes Finanzreferendum, das sog. Ausgabenreferendum vorsehen. Während aber der Grosse Rat mehrheitlich mit dem Gutachter Geiger dafür hielt, bei der Beteiligung des Staates an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung handle es sich um eine blosse Kapitalanlage, und er aus diesem Grunde den entsprechenden Beschluss dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreitete, machen die Beschwerdeführer in erster Linie eine Verletzung des
Art. 10 FG
geltend und behaupten, die genannte Beteiligung stelle eine Ausgabe im Sinne dieser Bestimmung dar, weshalb der angefochtene Beschluss dem Referendum hätte unterstellt werden sollen.
BGE 93 I 313 S. 319
a)
Art. 9 und 10 FG
enthalten keine Umschreibung des Begriffes der Ausgabe. Zu dessen Bestimmung sind deshalb die in Lehre und Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze heranzuziehen.
Durch das Institut des Ausgabenreferendums soll dem stimmberechtigten Steuerpflichtigen ein Mitspracherecht eingeräumt werden bei Aufwendungen des Gemeinwesens, die geeignet sind, die steuerliche Belastung zu erhöhen. Ausgehend von diesem Gedanken und von der klassischen Einteilung staatlicher Vermögenswerte in Finanzvermögen (d.h. die Sachen, die dem Gemeinwesen durch ihren Kapital- oder Ertragswert dienen) und Verwaltungsvermögen (d.h. die Sachen, die dem Gemeinwesen durch ihren Gebrauchswert dienen) haben die bundesgerichtliche Praxis und das Schrifttum den Begriff der Ausgabe entwickelt. Im selben Zusammenhang ist auch die das Gegenstück zur "Ausgabe" bildende "Anlage" zu verstehen.
Schon in
BGE 25 I 459
ff. stellte das Bundesgericht klar, dass nicht jeder Kassenausgang und nicht jede Aufwendung staatlicher Mittel als Ausgaben zu betrachten seien, sondern nur diejenigen Finanzgeschäfte des Staates, die als solche den "jährlichen Voranschlag über die laufende Verwaltung belasten und daher geeignet sind, indirekt auf die Steueranlage einen Einfluss auszuüben" (S. 478/9). An dieser Rechtsprechung wurde in
BGE 51 I 222
festgehalten. Erläuternd fügte dort der Staatsgerichtshof hinzu, dass als Ausgabe rechthich und wirtschaftlich nur die Entäusserung von Geld oder Geldeswert durch Überführung aus dem Vermögen des Ausgebenden in dasjenige eines Dritten erscheine und nicht schon die blosse Verschiebung solcher Werte von einem zum andern Unternehmen des gleichen Eigentümers. Die bisherige Praxis des Bundesgerichts - sie wurde auch in
BGE 89 I 37
ff. übernommen - fand Zustimmung im Schrifttum. So hat GIACOMETTI (Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone S. 532) aus ihr gefolgert, man könne nur dann von einer Ausgabe im Sinne des Ausgabenreferendums sprechen, wenn Mittel, die der Kanton aufgebracht habe, ausgegeben würden, ohne dass dadurch ein realisierbarer Gegenwert, d.h. eine veränderte realisierbare Anlage entstehe, also z.B. wenn ein Stück des Finanzvermögens Verwaltungsvermögen werde. Andere Autoren vertreten gleiche oder ähnliche Auffassungen (vgl. die
BGE 93 I 313 S. 320
Literaturhinweise in
BGE 89 I 42
). Insbesondere E. BLUMENSTEIN (MbVR 41/1943, S. 4/5) hat in Anlehnung an Giacometti klargemacht, ein realisierbarer Gegenwert (und damit eine Aufwendung ohne Ausgabencharakter) liege nur vor, wenn das erzielte Resultat nicht von Rechts wegen zu einer Verwendung bestimmt sei, welche, wie diejenige zu Verwaltungszwecken, seine wirtschaftliche Veräusserung ausschliesse. Dieselbe Auffassung vertritt E. M. LAUR (Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. 1966 S. 52), wenn er die Ausgabe definiert als "jede Festlegung von bisher frei verfügbarem Geld oder frei verfügbaren Vermögenswerten des Staates zum Zwecke und in der Absicht, damit eine staatliche Verwaltungsaufgabe zu erfüllen, die über den Rahmen der ausschliesslichen Vermögensverwaltung hinausgeht".
b) Wie den vorstehenden Darlegungen zum Begriff der Ausgabe zu entnehmen ist, spricht man von einer "Anlage" dann, wenn einer Aufwendung der genannten Art ein realisierbarer Gegenwert gegenübersteht. Nach E. BLUMENSTEIN (a.a.O. S. 6) gehört zum Begriff der Anlage notwendigerweise die Absicht, vorhandenes eigenes Vermögen in eine bestimmte wirtschaftliche Form zu bringen zum Zwecke seiner Konservierung und zur Sicherung eines angemessenen Ertrages. Die Anlage verlangt, so führt BLUMENSTEIN weiter aus, vor allem einen ausgesprochenen Anlagezweck. Dieser werde von vornherein dadurch ausgeschlossen, dass mit der betreffenden Geldverwendung rein verwaltungsrechtliche Ziele verfolgt würden.
c) Ob eine Aufwendung staatlicher Mittel als Ausgabe oder als Anlage zu behandeln ist, entscheidet sich deshalb letztlich nach der damit verfolgten Absicht. Worauf diese gerichtet sei, kann naturgemäss nur auf Grund der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Immerhin ist festzustellen, dass die Absicht des Gemeinwesens, eine Vermögensanlage zu machen, lediglich dann bejaht werden darf, wenn sämtliche Merkmale, insbesondere auch der typische Anlagezweck, gegeben sind (vgl. BGE 2 S. 478; BLUMENSTEIN a.a.O. S. 7, LAUR, a.a.O. S. 52/53).
6.
Im Lichte der vorstehenden Ausführungen erscheint die vom Grossen Rat beschlossene Beteiligung des Kantons St. Gallen an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung nicht als Anlage, sondern als Ausgabe.
BGE 93 I 313 S. 321
a) In dem Gutachten, das er der kantonalen Regierung erstattet hat, räumt Prof. Geiger ein - und der Regierungsrat scheint es nicht zu bestreiten -, dass die entsprechende Aufwendung unter sonst gleichen Bedingungen als Ausgabe dem obligatorischen Referendum unterläge, sofern der Kanton die Datenverarbeitungsanlage zu alleinigem Eigentum erwürbe. Mit Prof. Geiger legt aber die Behörde entscheidendes Gewicht auf die Tatsache, dass sich der Kanton, statt selber zu kaufen, an einer wirtschaftlichen Unternehmung beteilige. Diesem Beteiligungsverhältnis komme ein wirtschaftlicher Wert zu, und
Art. 10 FG
sei deshalb nicht anwendbar. Einer solchen Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden.
Sowohl das vom Regierungsrat eingeholte Gutachten als auch die Botschaft zum angefochtenen Grossratsbeschluss bringen deutlich zum Ausdruck, welches Ziel mit der Beteiligung angestrebt wird: es sollen Maschinen angeschafft werden, um den Betrieb der kantonalen Verwaltung rationeller zu gestalten. Somit kann keinem Zweifel unterliegen, dass es dem Kanton mit der geplanten Beteiligung nicht darum geht, Mittel möglichst vorteilhaft anzulegen. Zweck der Aufwendung ist nicht die Vermögensverwaltung, sondern der Erwerb von Sachen, die dem Gemeinwesen durch ihren Gebrauchswert dienen. Mit der Beteiligung an der zu gründenden einfachen Gesellschaft verfolgt der Staat demnach die gleiche Absicht, wie wenn er die Datenverarbeitungsanlage selber anschaffte. Das gibt die kantonale Regierung übrigens auch zu. Nach ihren eigenen Ausführungen in Botschaft und Beschwerdeantwort wurde nämlich die Form der Beteiligung vor allem deshalb gewählt, um insbesondere die st. gallischen Gemeinden und öffentlichen Verwaltungsbetriebe benachbarter Kantone leichter für die Teilnahme zu gewinnen und mit der dadurch erreichten breiten Trägerschaft die Maschine besser ausnützen zu können. Inwiefern bei solchen Beweggründen aber von einer Kapitalanlage gesprochen werden kann, ist nach dem Gesagten nicht erfindlich.
b) Da die beschlossene Hingabe staatlicher Mittel der Erfüllung einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung dient, kann heute, d.h. im Zeitpunkt der Bereitstellung jener Mittel, nicht gesagt werden, ihr Gegenwert sei realisierbar. Vielmehr könnte der Kanton über die nunmehr festgelegten Vermögenswerte erst dann wieder frei verfügen, wenn sich das gleiche Ziel
BGE 93 I 313 S. 322
auf andere Weise verwirklichen liesse. Ob und wann dies der Fall sei, vermag auch der Regierungsrat nicht zu sagen.
c) Fehlt aber nach dem Gesagten der vom Grossen Rat beschlossenen Aufwendung der typische Zweck einer Vermögensanlage und damit auch die Realisierbarkeit, dann kann offen bleiben, ob die umstrittene Beteiligung andere Anlagemerkmale aufweise. Die Frage wäre übrigens zu verneinen. Wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt wird, hat sich der Kanton St. Gallen nicht nur mit 85% an der geplanten Zentralstelle zu beteiligen, er wird auch bei weitem deren grösster Kunde sein. Da die jährlichen Kapitalzinsen und Tilgungsbeträge zusammen mit den kalkulatorischen Abschreibungen und den Betriebskosten in die nach Benutzungsdauer der Maschinen abgestuften Preise eingerechnet werden, erscheint der Einwand der Beschwerdeführer, der Staat bezahle sich die Zinsen und Annuitäten im wesentlichen selber, als begründet.
Dass sich mit den Datenverarbeitungsmaschinen dereinst Rationalisierungsgewinne erzielen lassen werden, ist zu erwarten. Ihretwegen wird jedoch die genannte Aufwendung nicht zu einer Vermögensanlage. Solche möglichen Einsparungen ändern nichts an der Tatsache, dass der Kanton St. Gallen heute Gelder aufzubringen hat, die, weil zum Erwerb von Sachen des Verwaltungsvermögens bestimmt, dem Finanzvermögen entzogen werden.
7.
Handelt es sich nach den vorstehenden Ausführungen bei der Beteiligung des Kantons St. Gallen an der Zentralstelle für elektronische Datenverarbeitung um eine Ausgabe im Sinne des Ausgabenreferendums, dann ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde
Art. 10 FG
im vorliegenden Falle nicht anwendbar sein sollte. Weder tut der Regierungsrat dar, der dort verwendete Begriff der "Gesamtausgabe" weiche von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ab, noch wird geltend gemacht, die beschlossene Hingabe staatlicher Mittel ergebe sich aus der Anwendung eines vom Volk bereits angenommenen Gesetzes, stelle somit eine "gebundene" Ausgabe dar (vgl. ZBl 57/1956 S. 159 mit Hinweisen).
Der angefochtene Grossratsbeschluss, welcher eine einmalige Gesamtausgabe bis zu 2,5 Mio Franken vorsieht, hätte somit gemäss
Art. 10 FG
dem Volk zur Abstimmung unterbreitet werden sollen. Insoweit dies nicht geschah, ist er verfassungswidrig und muss aufgehoben werden mit der Folge, dass der
BGE 93 I 313 S. 323
Grosse Rat entweder auf den Beschluss verzichten kann oder ihn dem Referendum zu unterstellen hat (
BGE 71 I 315
E. 7).
8.
Ob auch die Rüge der Beschwerdeführer begründet sei, dass der angefochtene Beschluss "eventuell"
Art. 11 FG
verletze, kann bei diesem Ausgang dahingestellt bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Grossen Rates des Kantons St. Gallen vom 8. Februar 1967 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1d5a89e1-ca69-4e26-8f43-4fefeff1f690 | Urteilskopf
107 II 484
76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1981 i.S. Eucordina AG gegen Bankhaus Hesse Newman & Co. (Berufung) | Regeste
Internationales Privatrecht, Wirkungen eines ausländischen Konkurses.
1. Die Beziehungen zwischen Kommanditgesellschaft und Gesellschafter sowie deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten beurteilen sich nach dem Personalstatut der Gesellschaft (E. 1).
2. Tragweite des Grundsatzes der Territorialität des Konkurses (E. 2).
3. Anwendbares Recht bei der Abtretung von Forderungen und beim Schulderlass (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 107 II 484 S. 484
A.-
Die Eucordina AG beteiligte sich seinerzeit mit einer Einlage von DM 400'000.-- als Kommanditistin an der SB "mehr Wert" Selbstbedienungs Gross- und Einzelhandels GmbH & Co. Grossvertrieb KG, Düsseldorf. Im Sommer 1976 erhielt sie von dieser DM 200'000.-- ausbezahlt.
Die Bankhaus Hesse Newman & Co. war für erhebliche Beträge Wechselgläubigerin der SB "mehr Wert". In einem Wechselprozess vor dem Landgericht Hamburg wurde diese verurteilt, jener DM 1'993'464.80 zu bezahlen. Am 13. September 1976 wurde über die SB "mehr Wert" der Konkurs eröffnet.
BGE 107 II 484 S. 485
Im August 1976 hatte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die SB "mehr Wert" einen Arrest erwirkt. Dessen Prosequierung führte unter anderem zur Pfändung einer Forderung von DM 80'000.--, die der Schuldnerin gegenüber der Eucordina AG zustand. Das Betreibungsamt Zug ermächtigte am 14. März 1977 die Bankhaus Hesse Newman & Co., diesen Anspruch gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
einzutreiben.
Der Konkursverwalter über das Vermögen der SB "mehr Wert" trat am 1. Dezember 1978 sämtliche Ansprüche aus § 171 HGB gegen die Eucordina AG an die Bankhaus Hesse Newman & Co. ab.
B.-
Im Dezember 1977 klagte die Bankhaus Hesse Newman & Co. gegen die Eucordina AG auf Zahlung von DM 200'000.-- nebst 5% Zins seit 13. August 1976.
Das Kantonsgericht des Kantons Zug hiess die Klage gut. In den Erwägungen wird festgehalten, dass vom zugesprochenen Betrag DM 80'000.-- vorab zur Deckung der Auslagen und der Forderungen der Klägerin dienen, während die restlichen DM 120'000.-- der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin des Konkursverwalters beziehungsweise der Gläubigergesamtheit zustehen.
Auf Appellation der Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Zug am 23. Dezember 1980 die der Klägerin zugesprochene Parteientschädigung herab und bestätigte im übrigen das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Berufung kann nur gerügt werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (
Art. 43 Abs. 1 OG
). Zu diesem gehören auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts. Das Bundesgericht prüft als Berufungsinstanz von Amtes wegen, ob die Sache nach schweizerischem oder ausländischem Recht zu beurteilen sei (
BGE 102 II 145
,
BGE 100 II 20
und 205,
BGE 94 II 302
mit Hinweisen).
Nach dem schweizerischen Recht, das als lex fori heranzuziehen ist, beschlägt der zur Beurteilung stehende Sachverhalt das Verhältnis zwischen einem Kommanditär und den Gläubigern der Kommanditgesellschaft. Die Beziehungen zwischen Gesellschaft
BGE 107 II 484 S. 486
und Gesellschafter sowie deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten beurteilen sich gemäss schweizerischem IPR nach dem Personalstatut der Gesellschaft (
BGE 102 Ia 410
,
BGE 99 II 260
,
BGE 95 II 448
,
BGE 80 II 59
). Somit gelangt vorliegend das Recht der Bundesrepublik Deutschland zur Anwendung, in der die SB "mehr Wert" ihren Sitz hatte und ihre Tätigkeit ausübte. Das vom Obergericht folglich zu Recht angewandte deutsche Recht kann vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden. Insoweit die Beklagte im Zusammenhang mit dieser Rechtsanwendung behauptet, die Vorinstanz habe
Art. 8 ZGB
verletzt, kann sie nicht gehört werden. Diese Bestimmung gilt nur im Gebiete des Bundesprivatrechts, nicht auch in jenem des ausländischen Rechts (
BGE 97 III 14
/15 mit Hinweisen). Ebenfalls unzulässig in einem Berufungsverfahren ist die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs (
BGE 98 II 370
E. 2).
2.
Die Beklagte macht geltend, der Grundsatz der Territorialität des Konkurses gebiete bei konsequenter Beachtung, dass jedes konkursrechtliche Vorgehen ausserhalb des eigenen Staates abgewiesen werden müsse. Folglich sei die Abtretungserklärung des deutschen Konkursverwalters vom 1. Dezember 1978 für das Gebiet der Schweiz rechtlich unwirksam.
Das schweizerische Recht befolgt im allgemeinen den Grundsatz der Territorialität des Konkurses. Lehre und Rechtsprechung treten indes in zunehmendem Masse für eine Einschränkung des Vorrangs dieses Prinzips zugunsten jenes der Universalität ein (
BGE 103 III 58
,
BGE 102 III 76
,
BGE 100 Ia 23
ff.,
BGE 95 III 89
,
BGE 94 III 48
; HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société Suisse des Juristes à Genève 1969, S. 69 ff.; DALLÈVES, Universalité et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration européenne BlSchK 1973, S. 161 ff.; HANISCH, Deux problèmes de faillite internationale, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Nr. 50 (1976), S. 107 ff.; NUSSBAUM, Das internationale Konkursrecht der Schweiz, Diss. Bern 1980, S. 110). Auf diesen Problemkreis braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Ist der deutsche Konkurs wegen des Grundsatzes der Territorialität in der Schweiz unbeachtlich, so kann die Klägerin als Gesellschaftsgläubigerin die Kommanditistin nach wie vor aufgrund von § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch nehmen (SCHLEGELBERGER-GESSLER, N. 5 zu § 171 HGB). Werden der Konkurs und seine Wirkungen dagegen in der Schweiz berücksichtigt, so ist
BGE 107 II 484 S. 487
nicht mehr der einzelne Gläubiger, wohl aber die Konkursverwaltung gemäss § 171 Abs. 2 HGB forderungsberechtigt. Weil der Konkursverwalter vorliegend seine Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat, steht dieser somit auf jeden Fall ein Forderungsrecht zu, sei es als Gläubigerin in eigenem Recht oder als Zessionarin der Rechte des Konkursverwalters. Da die Vorinstanz die Gültigkeit dieser Abtretung in Anwendung deutschen Rechts bejaht hat, kann sie im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Wenn das Obergericht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht, hat es deshalb den Grundsatz der Territorialität des Konkurses unabhängig von der Tragweite, welche diesem Prinzip beigemessen wird, nicht verletzt.
3.
Nach Ansicht der Beklagten hätte die Vorinstanz die vom Betreibungsamt Zug der Klägerin erteilte Ermächtigung zur Eintreibung des Anspruches gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
nicht in Betracht ziehen dürfen, da die deutsche Schuldnerin sich in jenem Zeitpunkt bereits im Konkurs befand. Dabei beruft sich die Beklagte diesmal auf den Grundsatz der Universalität des Konkurses.
Insoweit der angefochtene Entscheid auf der Anwendung schweizerischen Rechts fusst und überprüft werden kann, liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor. Gemäss heutiger Rechtslage bleiben in der Schweiz gelegene Vermögenswerte eines im Ausland in Konkurs gefallenen Schuldners grundsätzlich den Gläubigern zwecks Arrestierung, Prosequierung und Verwertung nach schweizerischem Recht vorbehalten (
BGE 102 III 74
,
BGE 54 III 28
,
BGE 40 III 367
,
BGE 37 II 587
,
BGE 35 I 812
; NUSSBAUM, a.a.O., S. 101).
4.
Die Beklagte wendet ferner ein, die Klägerin habe ihre Wechselforderung gegen die SB "mehr Wert" an eine Drittfirma abgetreten. Obwohl die behauptete Rückzession nicht rechtsgenüglich bewiesen worden sei, habe die Vorinstanz diese als erwiesen erachtet und gestützt darauf die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht.
Wie das Obergericht stillschweigend annimmt, beurteilt sich die Gültigkeit der in der Bundesrepublik Deutschland zwischen deutschen Gesellschaften erfolgten Zession und Rückzession nach deutschem Recht als dem Recht der zu übertragenden Forderung (
BGE 95 II 113
mit Hinweisen; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Obligationenrecht, Allgemeine Einleitung, N. 376-378; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht I, S. 706 f.). Dass insofern eine Verletzung
BGE 107 II 484 S. 488
von
Art. 8 ZGB
nicht gerügt werden kann, wurde bereits ausgeführt.
5.
Schliesslich behauptet die Beklagte, die Klägerin habe mit der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 40'000.-- auf eine Mehrforderung verzichtet. Diese Forderungsreduktion sei vom Obergericht in Verletzung von Bundesrecht unberücksichtigt geblieben.
Die befreiende Wirkung eines Schulderlasses beurteilt sich gemäss herrschender Lehre nach dem Recht, unter dem die aufzuhebende Verpflichtung steht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 364; VISCHER, a.a.O., S. 704). Somit gelangt hier deutsches Recht zur Anwendung, welches auf Berufung hin nicht überprüft werden kann. Nicht anders verhält es sich übrigens, wenn mit der Beklagten angenommen wird, es handle sich um eine Leistung ohne Gegenleistung. Ein solches Gefälligkeitsgeschäft ist dem Recht des Wohnsitzes des Schenkers als desjenigen, der die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt, unterstellt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 271; VISCHER, a.a.O., S. 674). Im Gebiete des deutschen Rechts findet
Art. 8 ZGB
keine Anwendung, weshalb auch die Rüge seiner Verletzung unbehelflich ist. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d5c6120-1c7b-495f-be2f-9aba876e8834 | Urteilskopf
114 III 110
31. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. Dezember 1988 i.S. St. AG (Rekurs) | Regeste
Kollokation einer als pfandgesichert angemeldeten Forderung und des Faustpfandrechts, welches der paulianischen Anfechtung unterliegt (
Art. 248, 285 ff. SchKG
;
Art. 58 KOV
).
Wenn nach der Auflassung der Konkursverwaltung ein Anfechtungstatbestand im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
gegeben ist, kann sie eine als pfandgesichert angemeldete Forderung in der 5. Klasse kollozieren und das damit geltend gemachte Faustpfandrecht abweisen. | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 114 III 110 S. 111
Mit Verfügung vom 7. Oktober 1988 liess das Konkursamt des Kantons Glarus im Konkurs des L.R. die von der St. AG angemeldete Forderung von Fr. 165'000.-- zu und kollozierte sie in der 5. Klasse. Gleichzeitig wies es das von der Gläubigerin geltend gemachte Faustpfandrecht an einem Inhaberschuldbrief unter Hinweis auf
Art. 287 SchKG
ab.
Die gegen diese Verfügung des Konkursamtes gerichtete Beschwerde wiesen die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs ab. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihm erhobenen Rekurs ab mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Zutreffend sind die Ausführungen der Rekurrentin insofern, als sie betont, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Frage geht, ob die Konkursverwaltung in einem Kollokationsprozess einredeweise Rechtshandlungen gemäss
Art. 286 ff. SchKG
als ungültig erklären lassen könne. Dass der Konkursverwaltung, welche gemäss
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
zur Anfechtungsklage legitimiert ist, auch eine entsprechende Einrede im Prozess zusteht, ist unbestritten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 52 N. 29; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, Zürich 1968, S. 286 f.; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 369, § 1 a.E.).
Vielmehr geht es - wie die Rekurrentin weiter zutreffend festhält - um die Frage, ob die Konkursverwaltung eine als pfandgesichert angemeldete Forderung in der 5. Klasse kollozieren und das damit geltend gemachte Faustpfandrecht abweisen könne, wenn sie das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes behauptet.
3.
Es gibt entgegen der Auffassung der Rekurrentin keinen Grund, diese Frage zu verneinen.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass die von der Rekurrentin angerufenen
Art. 200 SchKG
und 27 KOV die Feststellung der Konkursmasse (Konkursinventar) betreffen und in diesem Zusammenhang auf die Vermögenswerte verweisen, die Gegenstand der paulianischen Anfechtung bilden. Diese Bestimmungen sind im vorliegenden
BGE 114 III 110 S. 112
Fall nicht anzuwenden; denn was Inhalt des Kollokationsplanes ist, bestimmt sich nach den
Art. 247 und 248 SchKG
,
Art. 56 ff. KOV
und, wenn ein Eigentümerpfandtitel als Faustpfand für eine Forderung haftet,
Art. 126 VZG
(AMONN, a.a.O., § 46 N. 13).
b) Gemäss
Art. 248 SchKG
werden im Kollokationsplan auch die abgewiesenen Forderungen, mit Angabe des Abweisungsgrundes, vorgemerkt. Sodann bestimmt
Art. 58 Abs. 1 KOV
, dass jede Ansprache in derjenigen Klasse und in demjenigen Rang aufzunehmen ist, der ihr von der Konkursverwaltung oder vom Gläubigerausschuss zuerkannt wird.
War nach der soeben angerufenen Vorschrift die Konkursverwaltung unzweifelhaft befugt, die von der Rekurrentin angemeldete Forderung nicht als faustpfandgesichert, sondern lediglich in der 5. Klasse zu kollozieren, so war es nicht anders als folgerichtig, dass sie zugleich das Pfandrecht abwies. Unzulässig sind lediglich bedingte Zulassungen oder Abweisungen (
Art. 59 Abs. 2 KOV
).
c) Die Rechtslage ist so eindeutig, dass wohl deswegen Judikatur zu dem von der Rekurrentin aufgeworfenen Problem spärlich ist. Immerhin stützen die weit zurückliegenden Bundesgerichtsentscheide, welche die kantonale Aufsichtsbehörde zitiert hat, deren Standpunkt.
Der Rekurrentin, die ihre Auffassung unter anderem damit begründet, durch das Vorgehen des Konkursamtes im vorliegenden Fall würden die Parteirollen in unzulässigerweise vertauscht, ist vor allem
BGE 31 II 351
E. 2 entgegenzuhalten. Dort ist das Vorbringen der klagenden Gläubigerin zurückgewiesen worden, das eingeschlagene Verfahren sei unkorrekt, weil richtigerweise die beklagte Konkursverwaltung als Klägerin hätte auftreten müssen. Das Hauptgewicht in dieser kurzen Erwägung liegt zwar auf der Feststellung, dass die paulianische Anfechtung auch einredeweise zulässig ist; doch gehen aus dem angeführten Satz klar die Klägerrolle der Gläubigerin und die Beklagtenrolle der Konkursverwaltung hervor.
Dem Sachverhalt des zweiten von der Vorinstanz zitierten Entscheides lässt sich entnehmen, dass das Konkursamt das Pfandrecht nicht zuliess und die Gläubigerin hierauf die Kollokationsklage anstrengte (
BGE 50 III 143
). Ferner geht aus
BGE 83 III 84
f. hervor, dass die Konkursverwaltung die Forderung einer Bank in der 5. Klasse kollozierte und das Pfandrecht gestützt auf die
Art. 285 ff. SchKG
abwies. Ebenso lässt sich eine Abweisung
BGE 114 III 110 S. 113
des Pfandrechts aus dem Sachverhalt in
BGE 93 II 84
(B.) herauslesen.
d) Die Argumente, welche die Rekurrentin gegen diese von ihr übersehene Praxis vorbringt, gehen an der Sache vorbei. Insbesondere kann ihrer Behauptung nicht gefolgt werden, das Vorgehen des Konkursamtes sei in all jenen Fällen unzulässig, wo gegen die Konkursforderung keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden. Die Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung ist immer eine materielle Entscheidung; und mit der Kollokationsklage wird stets eine materiellrechtliche Überprüfung des Kollokationsplans bezweckt (AMONN, a.a.O., § 46 N. 40). Von der Anfechtungsklage lässt sich sagen, sie sei betreibungsrechtlicher Natur, jedoch mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (AMONN, a.a.O., § 52 N. 4; GILLIERON, a.a.O., S. 376, § 1 am Ende, mit Hinweis auf
BGE 74 III 60
f., wo der Anfechtungstatbestand von
Art. 287 SchKG
zur Diskussion stand). Mit der von der Rekurrentin konstruierten Unterscheidung zwischen Forderungen, gegen welche keine materiellrechtlichen Einwendungen erhoben würden, und solchen, wo neben betreibungsrechtlichen auch materiellrechtliche Einwendungen vorgebracht würden, ist nichts gewonnen.
4.
Nach dem Gesagten ist das Vorgehendes Konkursamtes des Kantons Glarus in keiner Weise zu beanstanden, und damit hält auch der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht stand.
Anders hätte die Konkursverwaltung nur vorgehen müssen, wenn die angemeldete Forderung bereits Gegenstand eines hängigen Kollokationsprozesses gebildet hätte. Sie hätte, gemäss
Art. 63 Abs. 1 KOV
, die Forderung ohne Verfügung lediglich pro memoria vormerken müssen (
BGE 112 III 38
f. E. 3). In der vorliegenden Streitsache hat die Rekurrentin nach ihren eigenen Ausführungen indessen erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides, nämlich am 28. November 1988, Kollokationsklage erhoben. Dieser Umstand vermag daher auch nicht mehr das Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu beeinflussen. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d5ef311-9927-4914-afd0-658c409faf32 | Urteilskopf
140 III 591
87. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Caisse A. contre A.B. et B.B. (recours en matière civile)
4A_271/2014 du 19 novembre 2014 | Regeste
Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsrückstands des Mieters (
Art. 257d OR
); gegen Treu und Glauben verstossende Kündigung (
Art. 271 OR
).
Anfechtbarkeit einer Kündigung, die den Anforderungen von
Art. 257d OR
entspricht, aber gegen Treu und Glauben verstösst (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 1). Ein Zahlungsrückstand von Fr. 164.- ist nicht unbedeutend (E. 2).
Art. 257d OR
setzt nicht voraus, dass die Mietzins- oder Nebenkostenforderung unbestritten ist oder gerichtlich festgestellt wurde, sondern lediglich, dass sie fällig ist (E. 3.2). Missbräuchliche Kündigung im konkreten Fall verneint (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 592
BGE 140 III 591 S. 592
A.
A.B. est depuis 1974 locataire d'un appartement de quatre pièces et demie qu'il occupe avec son épouse B.B., dans le canton de Neuchâtel; le loyer mensuel s'élève en dernier lieu à 710 fr., charges non comprises. Le 11 décembre 2009, la bailleresse Caisse A. a adressé au locataire le décompte des frais de chauffage pour la période du 1
er
juillet 2008 au 30 juin 2009, présentant un solde à payer de 329 fr. 25. Il s'en est suivi un différend, notamment sur le lieu de consultation des justificatifs; le locataire a saisi la Commission de conciliation. Les parties ont convenu d'une suspension de la procédure jusqu'au 31 mars 2010. Le procès-verbal de la séance précisait qu'à défaut d'entente dans ce délai, la partie qui persisterait dans sa demande devrait saisir l'autorité judiciaire compétente dans les trente jours. Bien qu'aucun accord ne soit intervenu, le juge n'a pas été saisi.
Le 5 août 2010, la bailleresse a intenté des poursuites contre le locataire et l'épouse de celui-ci; les commandements de payer, portant sur la somme de 329 fr. 25, ont été frappés d'opposition. Par plis séparés du 3 septembre 2010, la bailleresse a sommé ces mêmes personnes de payer le montant précité dans les trente jours, faute de quoi le bail serait résilié. Celles-ci ont répondu qu'elles verseraient la moitié du montant réclamé à titre de mesure provisoire et ont demandé une nouvelle fois la rectification du décompte. Le 11 octobre 2010, la bailleresse a adressé à chaque conjoint un avis de résiliation de bail pour le 30 novembre 2010, motivé par le fait que seul
BGE 140 III 591 S. 593
un montant de 164 fr. 60 avait été versé sur le solde réclamé de 329 fr. 25.
B.
B.a
Le 12 novembre 2010 les époux ont déposé devant la Commission de conciliation une requête en constatation de l'inefficacité du congé, subsidiairement en annulation de celui-ci. La Commission a fait droit à cette conclusion subsidiaire. Elle a reproché à la bailleresse d'avoir saisi la première occasion pour notifier un congé alors que les parties se livraient depuis trois décennies à une véritable bataille de tranchées, chaque question donnant lieu à de nouvelles procédures dans lesquelles le locataire, pointilleux voire procédurier, avait cependant obtenu le plus souvent totalement ou partiellement gain de cause.
La bailleresse a porté la cause devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers qui, par jugement du 25 février 2013, a rejeté la requête en validation du congé. En substance, cette autorité a jugé que le congé contrevenait aux règles de la bonne foi en raison d'une flagrante disproportion des intérêts en présence, soit d'un côté celui du locataire et de son épouse à conserver l'usage de l'appartement qu'ils occupaient depuis quarante ans et dont ils payaient le loyer ponctuellement, de l'autre côté celui de la bailleresse à obtenir le paiement d'une somme dont ne dépendait pas le respect de ses propres engagements. La bailleresse, qui affirmait qu'elle aurait donné le congé de la même manière à tout autre locataire, avait méconnu son devoir de faire une approche différenciée des cas d'impayés pouvant se présenter à elle.
B.b
La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ce jugement.
C.
Par arrêt du 19 novembre 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par la bailleresse. Il a annulé l'arrêt attaqué et constaté la validité du congé.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
A teneur de l'
art. 257d al. 1 CO
, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux
BGE 140 III 591 S. 594
d'habitations ou de locaux commerciaux. L'
art. 257d al. 2 CO
dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois.
La jurisprudence admet que le congé prononcé conformément à l'
art. 257d CO
peut, à titre très exceptionnel, contrevenir aux règles de la bonne foi; la notion doit être interprétée très restrictivement, afin de ne pas mettre en question le droit du bailleur à recevoir le loyer à l'échéance. L'annulation entre en considération notamment dans les cas suivants: le bailleur a réclamé au locataire, avec menace de résiliation du bail, une somme largement supérieure à celle en souffrance, alors qu'il n'était pas certain du montant effectivement dû; ou encore, l'arriéré est insignifiant, ou a été réglé très peu de temps après l'expiration du délai comminatoire, alors que le locataire s'était jusque-là toujours acquitté du loyer à temps; ou enfin, le bailleur ne résilie le contrat que longtemps après l'expiration de ce même délai (
ATF 120 II 31
consid. 4; arrêts 4A_549/2013 du 7 novembre 2013 consid. 4, in SJ 2014 I p. 105; 4A_641/2011 du 27 janvier 2012 consid. 7; 4C.430/2004 du 8 février 2005 consid. 3.1, résumé in SJ 2005 I p. 310). Le fardeau de la preuve d'un congé contraire à la bonne foi incombe au demandeur à l'action en annulation (
ATF 120 II 105
consid. 3c).
En l'espèce, il est incontesté que les conditions objectives pour une résiliation en vertu de l'
art. 257d CO
étaient remplies (cf. aussi infra consid. 3.2). Le litige porte uniquement sur la question de l'abus de droit dont la recourante se serait rendue coupable. Il sera examiné sur la base des seuls faits ressortant de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, faute pour les parties d'alléguer et de démontrer que la Cour d'appel a établi les faits de façon arbitraire, ou contraire au droit (
art. 105 al. 1 LTF
;
ATF 137 II 353
consid. 5.1;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.3); il ne sera donc pas tenu compte des nombreux faits invoqués par les intimés qui ne ressortent pas de l'arrêt de la Cour d'appel.
2.
Les intimés continuent à soutenir que le montant non payé à temps, à savoir 164 francs 65 centimes, est un montant insignifiant au sens de la jurisprudence précitée.
Il a été jugé qu'un montant de 286 fr. ne peut pas être qualifié d'insignifiant, comme le seraient, par exemple, des intérêts dus sur un
BGE 140 III 591 S. 595
terme arriéré (
ATF 120 II 31
consid. 4b p. 33). Il y a lieu d'en rester à une notion très restrictive. Car dès le moment où un montant est considéré comme insignifiant, le locataire peut décider de ne pas le payer sans risquer un congé et donc spéculer sur le fait que le bailleur renoncera peut-être à entreprendre des démarches qui lui coûteraient plus en temps et en frais que ne lui rapporterait l'encaissement du montant impayé (cf. TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, n. 2391). Offrir une telle opportunité n'est pas compatible avec le but de la procédure de l'
art. 257d CO
, qui doit permettre au bailleur d'obtenir rapidement et sans complications particulières le paiement de la totalité du loyer et des charges, ou alors de mettre immédiatement fin au contrat.
Le caractère insignifiant se détermine en tant que tel, et non pas par rapport au loyer mensuel ou par rapport au montant déjà versé à titre de loyer depuis le début du bail. Il se détermine en outre objectivement, et non par rapport à la situation subjective des parties. Les moyens financiers du bailleur importent peu, la procédure de l'
art. 257d CO
étant ouverte à tous les bailleurs, impécunieux ou aisés. Le fait que la recourante n'avait pas besoin du montant impayé pour assumer les charges liées à l'objet loué est dénué de pertinence, tout comme l'allégation selon laquelle elle encaisserait, en tant qu'institution de prévoyance, des loyers pour un montant avoisinant 300 millions de francs.
En l'espèce, c'est à bon droit que la Cour d'appel n'a pas qualifié d'insignifiant le montant de 164 fr. 65.
3.
3.1
Les intimés continuent à soutenir qu'au moment de la mise en demeure, la recourante n'était pas certaine que le montant réclamé lui était bien dû. Ce faisant, ils s'écartent de la constatation faite par la Cour d'appel qui lie le Tribunal fédéral. La critique n'est pas recevable.
3.2
Les intimés persistent aussi à plaider que le bien-fondé de la créance n'était de loin pas établi au moment de la mise en demeure.
Pour certains auteurs, le bail ne saurait être résilié en vertu de l'
art. 257d CO
lorsque le solde annuel du décompte de chauffage est contesté. Plus précisément, le locataire recevant l'avis comminatoire de payer un solde qu'il estime erroné devrait payer l'éventuelle part non contestée, et saisir pour le surplus l'autorité de conciliation; le bailleur ne pourrait alors pas résilier le contrat pendant la durée de
BGE 140 III 591 S. 596
la procédure (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 348 et 664, auquel renvoie PIERRE WESSNER, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 11 ad
art. 257d CO
). L'exigibilité du solde "résulte[rait] de la présentation annuelle du décompte au locataire, respectivement de la reconnaissance du solde par ce dernier" (ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 15 ad
art. 257c CO
). Cette opinion ne saurait être suivie.
L'
art. 257d al. 1 CO
n'exige pas que la créance de loyer ou frais accessoires soit incontestée ou judiciairement constatée, mais uniquement qu'elle soit exigible. Le locataire doit disposer du temps nécessaire pour consulter les pièces justificatives originales (cf.
art. 8 OBLF
; RS 221.213.11) et contrôler l'exactitude du décompte, respectivement effectuer le paiement requis (cf. arrêt du 30 septembre 1969 consid. 4, in ZR 68/1969 n° 89 p. 247 ss; arrêt 4C.479/1997 du 24 juin 1998 consid. 3a, in mp 1999 p. 83, précisant que la doctrine recommande un délai de 30 jours). En l'occurrence, il est patent que les intimés ont eu suffisamment de temps entre l'envoi du décompte en décembre 2009 et l'avis comminatoire en septembre 2010.
Lorsqu'il est mis en demeure, le locataire qui estime la créance infondée doit décider s'il veut s'exécuter ou s'il refuse de le faire, auquel cas il prend le risque que la créance du bailleur se révèle finalement bien fondée et s'expose ainsi à une éventuelle résiliation du bail. Quant au bailleur qui résilie le bail en sachant que le locataire conteste le décompte, il devra tolérer que la procédure en contestation du congé soit éventuellement prolongée en raison du conflit relatif aux frais accessoires; cette situation est inhérente au fait que la créance litigieuse n'a pas été convenue à l'avance, contrairement au loyer ou à l'acompte concernant les frais accessoires.
3.3
Les intimés soutiennent qu'ils n'ont pas compris correctement le procès-verbal de la Commission de conciliation selon lequel, à défaut d'entente, la partie persistant dans sa demande devrait porter l'affaire devant le juge. Une telle erreur de compréhension n'a pas été constatée par la Cour d'appel. Quant au Tribunal civil, il a uniquement émis l'avis que les intimés avaient "de bonnes raisons de supposer" qu'il appartenait à la recourante de faire constater judiciairement le bien-fondé de sa créance avant de pouvoir prétendre résilier le bail, qu'il était "possible" que les intimés aient été amenés à conclure que l'initiative d'une action ne leur appartenait pas. Il ne s'agit pas d'une constatation, mais uniquement d'une hypothèse, émise en dépit
BGE 140 III 591 S. 597
du fait que le locataire avait manifesté dans une lettre l'intention de saisir le juge; au demeurant, on ne comprend pas pourquoi les intimés ont finalement versé la moitié du montant s'ils pensaient que l'avis comminatoire n'était pas valable. Quoi qu'il en soit, les intimés ne sauraient se prévaloir d'une opinion juridique erronée, non provoquée par la recourante, pour fonder une mauvaise foi de cette dernière.
4.
Les intimés soutiennent que la recourante voulait absolument résilier le contrat de bail à cause des nombreuses procédures qui les ont divisés. Or, la Cour d'appel n'a pas retenu que la recourante voulait saisir l'occasion pour exercer des représailles, et l'autorité de céans est liée par l'arrêt attaqué sur cette question de fait. Cela étant, pour reprendre les termes de la Commission de conciliation, les intimés se sont livrés durant trois décennies à une guerre de tranchées contre la recourante, déclenchant à chaque question de nouvelles procédures; on ne discerne pas en quoi la recourante aurait dû montrer des égards particuliers envers les intimés, ce d'autant moins que dans le cas d'une demeure du locataire, la loi exclut l'annulation du congé au motif qu'il est consécutif à une procédure de conciliation ou judiciaire (cf.
art. 271a al. 3 let. b CO
). Il faut du reste se garder de contourner les exigences strictes quant à l'admission d'un montant "insignifiant" en considérant qu'il y a eu rigueur excessive de la part du bailleur.
5.
A lire l'arrêt attaqué, il semble que la Cour d'appel ait jugé le congé abusif au motif que la recourante n'avait pas suffisamment tenu compte de la durée du bail de quarante ans, du paiement régulier du loyer et de la faiblesse du montant impayé; ces éléments pris dans leur ensemble commandaient à son avis une réaction plus nuancée, à tout le moins sous forme d'un dernier et bref rappel.
L'
art. 257d CO
permet de résilier immédiatement le contrat de bail à l'échéance du délai comminatoire si le montant exigé n'est pas payé. Il n'exige ni une seconde mise en demeure, ni même un simple rappel, quelles que soient les circonstances du cas particulier. Or, ne pas procéder à une démarche que la loi n'exige pas ne saurait être constitutif d'un abus de droit. Quoi qu'il en soit, la nécessité d'un rappel ne saurait en tout état de cause se concevoir dans un cas où le locataire a sciemment décidé de renoncer à verser tout ou partie du montant faisant l'objet de l'avis comminatoire. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d5f0614-3634-4737-a6ee-d412dba88de6 | Urteilskopf
120 IV 348
59. Beschluss der Anklagekammer vom 28. November 1994 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen F., G., M., P. und S. | Regeste
Art. 125 ff. BStP
;
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
. Anklagezulassung.
Im Rahmen des Anklagezulassungsverfahrens prüft die Anklagekammer insbesondere, ob die Anklageschrift den gesetzlichen Vorschriften entspricht; erweist sich die Anklageschrift als mangelhaft, so kann diese - unter einstweiliger Nichtzulassung der Anklage - zur Behebung der Mängel (auch) an den Bundesanwalt zurückgewiesen werden (E. 1).
Der Anklageschrift kommt sowohl eine Umgrenzungs- als auch eine Informationsfunktion zu (E. 2).
Die Anklageschrift muss mindestens erlauben, in objektiver und subjektiver Hinsicht zu bestimmen, welche konkreten strafbaren Tatbeiträge den einzelnen Angeklagten zur Last gelegt werden; die Beweismittel sind den konkreten Anklagevorwürfen zuzuordnen (E. 3).
Inhalt des erläuternden Berichts (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 120 IV 348 S. 349
Am 15. Mai 1990 eröffnete die Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit Kriegsmaterialexporten nach dem Irak gegen die Verantwortlichen der Firma V. AG ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts einer Widerhandlung im Sinne von Art. 17 des Kriegsmaterialgesetzes (KMG; SR 514.51). Das Verfahren wurde am 28. Juni 1990 auf die Verantwortlichen der Firma U. SA ausgedehnt.
Am 18. März 1991 beschloss der Bundesrat die Einleitung eines Bundesstrafverfahrens. Gleichzeitig wurde die Bundesanwaltschaft beauftragt, beim zuständigen eidgenössischen Untersuchungsrichter gestützt auf
Art. 108 BStP
die Eröffnung der Voruntersuchung zu beantragen.
Da der durch die Bundesanwaltschaft aufgrund des vorwiegend deutschsprachigen Geschäfts als zuständig erachtete eidgenössische Untersuchungsrichter für die deutschsprachige Schweiz zu diesem Zeitpunkt durch den Bundesrat bereits als besonderer Vertreter des Bundesanwalts gewählt worden war, bestimmte der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts am 4. April 1991 die Stellvertreterin des
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Untersuchungsrichters als zuständige eidgenössische Untersuchungsrichterin.
Auf Antrag der Bundesanwaltschaft vom 9. April 1991 eröffnete die eidgenössische Untersuchungsrichterin am 15. Mai 1991 eine Voruntersuchung gegen G., M. und P.
Am 5. Juli 1991 übertrug die Bundesanwaltschaft die Vertretung der Anklage dem ständigen Vertreter des Bundesanwalts für die deutschsprachige Schweiz.
Mit Verfügung vom 31. März 1992 wurde die Voruntersuchung auf S. und F. ausgedehnt.
Am 30. Juni 1994 erstattete die eidgenössische Untersuchungsrichterin den Schlussbericht und beantragte dem Vertreter des Bundesanwalts, gegen die Beschuldigten Anklage zu erheben.
Am 30. August 1994 erhob der Vertreter des Bundesanwalts Anklage wegen Herstellung und Ausfuhr von Kriegsmaterial im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 KMG
gegen die Beschuldigten F., G., M., P. und S. und reichte der Anklagekammer des Bundesgerichts die Anklageschrift mit den Akten und einem erläuternden Bericht ein.
Die Gesuche der Angeklagten um Erstreckung der Frist für die Einreichung einer Verteidigungsschrift wurden durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts teilweise gutgeheissen und die Frist bis zum 10. bzw. 20. Oktober 1994 erstreckt.
In ihren Verteidigungsschriften beantragen die Angeklagten der Anklagekammer des Bundesgerichts in den Hauptanträgen, die Anklage nicht zuzulassen; in den zahlreichen Eventualanträgen beantragen sie u.a., die Akten an die eidgenössische Untersuchungsrichterin zur Ergänzung der Untersuchung bzw. an den Bundesanwalt zur Verbesserung der Anklageschrift zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Anklagezulassungsverfahren soll die Gerichte vor überflüssigen Verfahren, die höchstwahrscheinlich zu einem Freispruch führen, und den Angeklagten vor ungerechtfertigten Anklagen und insbesondere vor einer allenfalls unnötigen Prangerwirkung des öffentlichen Gerichtsverfahrens bewahren (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 818; PETER NOLL, Strafprozessrecht, Zürich 1977, S. 90; WERNER LÜTHI, Das Zwischenverfahren im eidgenössischen Strafprozessrecht, ZStrR 1943, S. 139; HANS FELIX PFENNINGER, Die Frage der Anklagezulassung, in: Probleme des
BGE 120 IV 348 S. 351
schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 1966, S. 212 ff.); letzterem Argument kommt angesichts der erhöhten Publizität der Verfahren vor Bundesstrafgericht besondere Bedeutung zu. Das Anklagezulassungsverfahren dient darüber hinaus in erheblichem Masse der Prozessökonomie, indem das Gericht von Anklagen verschont bleibt, die wahrscheinlich zu einer Vertagung der Hauptverhandlung zwecks Aufnahme weiterer Beweise (vgl. ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 1984, s. 229) oder zwecks Berichtigung bzw. Ergänzung der Anklage führen (vgl. NOLL, a.a.O., S. 89; vgl. auch LÜTHI, a.a.O., S. 149).
b) Das Verfahren der Anklagezulassung durch die Anklagekammer des Bundesgerichts wird bestimmt durch die Art. 127 bis 134 BStP.
Nachdem der Bundesanwalt durch Einreichung der Anklageschrift und des erläuternden Berichts Anklage erhoben hat und allfällige Verteidigungsschriften eingegangen sind, prüft die Anklagekammer,
- ob die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage rechtfertigen und
- ob das in der Anklageschrift bezeichnete Gericht zuständig ist (
Art. 128 BStP
).
Die Anklagekammer stützt sich dabei auf die Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens und der Voruntersuchung (einschliesslich allfälliger Beweisgegenstände), den Schlussbericht des eidgenössischen Untersuchungsrichters, die Anklageschrift und den erläuternden Bericht sowie die allfällige Verteidigungsschrift des Angeklagten (LÜTHI, a.a.O., S. 146); diese Prüfung nimmt die Anklagekammer ohne eigenes Beweisverfahren vor (PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Bundesgerichts, Zürich 1978, S. 93; vgl. auch Sten.Bull. NR 1931, 729). Sie überprüft die Ergebnisse der Voruntersuchung daraufhin, ob der Bundesanwalt alles berücksichtigt hat, was für seine Anklageerhebung in Betracht kommt und sie rechtfertigt (LÜTHI, a.a.O., S. 147). Entgegen der von NOLL geäusserten Auffassung, wonach das Anklagezulassungsverfahren in der Praxis im allgemeinen zu einer blossen Formalität geworden sei, die routinemässig erledigt werde (a.a.O., S. 90), prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts in jedem Fall überaus eingehend, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Anklage erfüllt sind, d.h. ob die Ergebnisse der Voruntersuchung Anlass zur Annahme geben, dass der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt in
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der Hauptverhandlung erweislich sei (LÜTHI, a.a.O., S. 141); in diesem Zusammenhang hat die Anklagekammer daher auch die "Hinlänglichkeit des Beweises" zu prüfen (BBl 1929 II 617; STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, Bern 1935, Art. 128 N. 1; LÜTHI, a.a.O., S. 147). Obwohl dies nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt wird, hat die Anklagekammer im Rahmen der ihr obliegenden formellen Prüfung insbesondere darüber zu befinden, ob die Anklageschrift den aufgrund des Akkusationsprinzips an sie zu stellenden Anforderungen (HAUSER, a.a.O., S. 229) bzw. den gesetzlichen Vorschriften entspricht (BÖSCH, a.a.O., S. 94).
Die Prüfung der Anklagekammer bleibt aber auf den Gegenstand der Anklage beschränkt (LÜTHI, a.a.O., S. 147), d.h. auf das in der Anklage umschriebene Ereignis, auf den Anklagesachverhalt.
c) Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung geht die Anklagekammer wie folgt vor:
aa) Wenn eine bessere Aufklärung des Sachverhaltes notwendig ist, so weist sie die Akten zur Ergänzung der Voruntersuchung an den Untersuchungsrichter zurück (
Art. 129 Abs. 1 BStP
). Die Anklagekammer kann aber zufolge ihrer beschränkten Prüfungsbefugnis nicht zurückweisen, um weitere, in der Anklage nicht enthaltene Sachverhalte abklären zu lassen (BÖSCH, a.a.O., S. 95).
bb) Beurteilt die Anklagekammer den Fall rechtlich anders als die Anklage, macht der Präsident die Parteien darauf aufmerksam und gibt ihnen Gelegenheit zur Vernehmlassung; beschliesst die Anklagekammer in der Folge die Abänderung der Anklage, so hat der Bundesanwalt eine neue Anklageschrift einzureichen (
Art. 130 BStP
).
cc) Lässt die Anklagekammer die Anklage nicht zu, so stellt sie das Verfahren ein oder überweist die Sache gegebenenfalls an die zur Einleitung einer Strafverfolgung zuständige kantonale Behörde (
Art. 131 BStP
; vgl. Sten.Bull. NR 1931, 729), d.h. wenn es sich um kantonalrechtliche Straftatbestände handelt (Sten.Bull. SR 1932, 665).
Die Anklagekammer lässt die Anklage dann nicht zu, wenn das Verfahren an einem unheilbaren Mangel leidet oder die Anklage derart unhaltbar erscheint, dass vernünftigerweise nur ein Freispruch in Frage kommt. In Zweifelsfällen ist dieser Entscheid aber dem urteilenden Gericht zu überlassen (BÖSCH, a.a.O., S. 96).
dd) Obwohl dies gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen ist, muss der Anklagekammer auch die Kompetenz zukommen, eine fehlerhafte Anklageschrift
BGE 120 IV 348 S. 353
an den Bundesanwalt zurückzuweisen (vgl. auch ARMAND MEYER, Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 165 f. und 175); dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz "in maiore minus". Kann die Anklagekammer die Anklage nicht zulassen, so ist darin auch die weniger weit reichende Kompetenz eingeschlossen, die Anklage einstweilen nicht zuzulassen und die Anklageschrift an den Bundesanwalt zur Behebung der Mängel zurückzuweisen (vgl. zum zürcherischen Recht: SCHMID, a.a.O., N. 821 zu
§ 167 Ziff. 2 StPO
/ZH; vgl. zum deutschen Recht PETER RIESS, in Löwe/Rosenberg, Strafprozessordnung, 24. A. § 200, N. 56). Von dieser Möglichkeit macht die Anklagekammer in sinngemässer Anwendung von
Art. 277 BStP
Gebrauch, wenn die Anklageschrift selber an Mängeln leidet, aufgrund welcher sie die ihr obliegende Prüfung gar nicht durchführen kann. Der Bundesanwalt hat dann darüber zu entscheiden, ob er allenfalls beim Untersuchungsrichter im Hinblick auf
Art. 129 BStP
eine Ergänzung der Akten beantragen soll (vgl. MARKUS PETER, Die Bundesanwaltschaft als Staatsanwaltschaft des Bundes, Diss. Bern 1972, S. 62).
Selbstverständlich kann es bei einer solchen Rückweisung nicht darum gehen, den Bundesanwalt zu zwingen, eine andere Tat (MEYER, a.a.O., S. 157) bzw. einen Sachverhalt einzuklagen, der zwar untersucht, aber nicht zum Gegenstand der Anklage gemacht worden ist (LÜTHI, a.a.O., S. 147).
ee) Lässt die Anklagekammer die Anklage zu, übermittelt sie die Akten dem zuständigen Gericht; der Beschluss wird nicht begründet, um das auszufällende Urteil des Bundesstrafgerichts in materieller Hinsicht nicht zu beeinflussen (Sten.Bull. NR 1931, 729).
2.
a) Die Angeklagten rügen in der Hauptsache eine Verletzung des Anklagegrundsatzes; diese erblicken sie darin, dass die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere
Art. 126 Ziff. 2 BStP
nicht genüge; gleichzeitig liege darin eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
.
b) Der Anklagegrundsatz bildet heute ein unverzichtbares Element eines rechtsstaatlichen Strafprozesses (SCHMID, a.a.O., N. 141 f.; NOLL, a.a.O., S. 89; HAUSER, a.a.O., S. 133 f.). Er verteilt nicht nur die Aufgaben zwischen Untersuchungs- und Anklagebehörde einerseits und Gericht andererseits, sondern er bestimmt auch den Gegenstand des Gerichtsverfahrens, weshalb die Anklage die Person des Angeklagten und die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzis umschreiben muss, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend
BGE 120 IV 348 S. 354
konkretisiert sind (vgl. MEYER, a.a.O., S. 105; SCHMID, a.a.O., N. 146; JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL, Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 7). Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten (
BGE 103 Ia 6
E. 1b; vgl. MEYER, a.a.O., S. 70) und den Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
(unveröffentlichter BGE vom 30. Oktober 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, E. 2a).
c) Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche an die Anklageschrift gestellt werden (vgl. unveröffentlichter BGE vom 30. Oktober 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, E. 2b). Diese hat somit eine doppelte Bedeutung. Sie dient einmal der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und sie vermittelt andererseits dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion), wobei die beiden Funktionen von gleichwertiger Bedeutung sind (
BGE 116 Ia 455
E. 3a, cc, unter Bezugnahme auf RIESS, a.a.O., N. 3 f.).
3.
a) Gemäss
Art. 126 BStP
bezeichnet die Anklageschrift:
"1. den Angeklagten;
2. das Vergehen, dessen er beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen;
3. die Bestimmungen des Strafgesetzes, die anzuwenden sind;
4. die Beweismittel für die Hauptverhandlung;
5. das zuständige Gericht."
Die Anklageschrift als prozessuale Grundlage des Verfahrens soll nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst kurz gehalten werden und sich auf die Angaben beschränken, die zur deutlichen Bezeichnung des Angeklagten und der ihm zur Last gelegten Taten nach ihren tatsächlichen und rechtlichen Merkmalen notwendig sind. Ausserdem hat sie das zuständige Gericht und die Belastungs- und Entlastungsbeweise zu bezeichnen, die nach Auffassung des Bundesanwalts zur Durchführung der Hauptverhandlung erforderlich sind (BBl 1929 II 616 ff.; Sten.Bull. NR 1931, 728). Eine Eventualanklage ist zulässig (Sten.Bull. SR 664 f.).
Für die Auslegung von
Art. 126 BStP
können auch die Militärstrafgerichtsordnung (MStGO; heute: Militärstrafprozess), die für den Bundesstrafprozess wegleitend war (BBl 1929 II 580 f.), und die
BGE 120 IV 348 S. 355
vergleichbare Regelung des deutschen Rechts (vgl.
BGE 116 Ia 455
E. 3a,cc), die etwa auch der Militärstrafgerichtsordnung als Vorbild diente (MEYER, a.a.O., S. 42), beigezogen werden.
b) Die genaue Benennung des Angeklagten soll vermeiden, dass Verwechslungen entstehen können (MEYER, a.a.O., S. 7). Zur Bezeichnung des Angeklagten gehören auch die wesentlichen Angaben über seine persönlichen Verhältnisse.
c) Kernstück der Anklageschrift bildet die Darstellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat. Die Anklageschrift ist nicht Parteischrift, sondern sie hat den Sachverhalt zwar kurz, aber vollständig (unveröffentlichter BGE vom 30. Oktober 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, E. 3c), objektiv, sachlich, genau aktenmässig darzustellen. Aus der Anklageschrift muss daher erhellen, welches historische Ereignis, welcher Lebensvorgang, welche Handlung oder Unterlassung des Angeklagten Gegenstand der Beurteilung bilden soll, und welches Delikt, welcher strafrechtliche Tatbestand in dieser Handlung zu finden sei. Einerseits muss die Tat individualisiert, d.h. ihre tatsächlichen Verumständungen oder Tatbestandsmerkmale - Zeit, Ort, Art der Begehung und Form der Mitwirkung, angestrebter oder verwirklichter Erfolg (einschliesslich Kausalzusammenhang) - angegeben sein; andererseits sind die einzelnen rechtlichen Elemente des Delikts hervorzuheben. Die Darstellung des tatsächlichen Vorgangs ist auszurichten auf den gesetzlichen Tatbestand, der nach Auffassung der Anklage als erfüllt zu betrachten ist, d.h. es ist anzugeben, welche einzelnen Vorgänge und Sachverhalte den einzelnen Merkmalen des Straftatbestandes entsprechen (ARTHUR HAEFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959, Art. 124 N. 3).
Könnte zur Umschreibung der eingeklagten Tat jederzeit auf den gesamten Akteninhalt zurückgegriffen werden, würde das Anklageprinzip ausgehöhlt (MEYER, a.a.O., S. 67). Auf die Untersuchungsakten ist daher nur insoweit Bezug zu nehmen, als sie für die in der Anklage umschriebenen Vorwürfe wesentlich sind (vgl. unveröffentlichter BGE vom 30. Oktober 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, E. 4b).
Bei unechten Unterlassungsdelikten ist in der Anklageschrift auszuführen, aus welchen tatsächlichen Umständen auf die Garantenstellung zu schliessen ist (vgl.
BGE 116 Ia 202
).
Zu den gesetzlichen Merkmalen der strafbaren Handlung gehören neben den Tatbestandsmerkmalen die Schuldform (sofern vorsätzliches und fahrlässiges
BGE 120 IV 348 S. 356
Verhalten strafbar ist), die Teilnahmeform (Mittäterschaft, Anstiftung, Gehilfenschaft) sowie die Erscheinungsform (Versuch oder vollendetes Delikt) und allfällige Konkurrenzen (RIESS, a.a.O., N. 17). Umfasst ein Gesetzesartikel einfache, privilegierte und qualifizierte Tatbestände, so muss die Anklageschrift im einzelnen angeben, welchen der in einem Artikel zusammengefassten Tatbestände die Tat des Angeklagten erfüllt (vgl. auch HAEFLIGER, a.a.O., Art. 124 MStGO N. 5).
In bezug auf die Erwähnung der Vorsatzelemente in der Anklage kann unter Umständen der jeweilige Hinweis auf den gesetzlichen Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Einzelfalles als zureichende Umschreibung jener subjektiven Merkmale gelten, wenn der betreffende Tatbestand nur als Vorsatzdelikt erfüllbar ist (
BGE 103 Ia 6
E. 1d). Es muss aber immer völlig klar sein, ob dem Angeklagten Fahrlässigkeit oder vorsätzliche Begehung vorgeworfen wird, denn die beiden Varianten verlangen durchaus ein unterschiedliches Vorgehen der Verteidigung (STEFAN TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, ZStrR 1979, S. 346).
Bei Fahrlässigkeitsdelikten sind sämtliche tatsächlichen Umstände anzuführen, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des vorgeworfenen Verhaltens sowie die Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolges ergeben sollen (
BGE 116 Ia 455
E. 3a,cc; RIESS, a.a.O., N. 15). Es ist dazu insbesondere möglichst genau darzulegen, inwiefern es der Angeklagte an der Beachtung der gebotenen Sorgfalt oder Vorsicht habe fehlen lassen (MEYER, a.a.O., S. 131).
d) Bei mehreren Angeklagten muss sich aus der Anklageschrift klar ergeben, welche Tatbeiträge jedem einzelnen Angeklagten in welcher Beteiligungsform zur Last gelegt werden (vgl. RIESS, a.a.O., N. 21).
e) Die präzise Bezeichnung der Beweismittel ermöglicht dem Angeklagten, schon in der Verteidigungsschrift Einwendungen gegen die Beweise als solche bzw. die Qualität derselben geltend zu machen. Die Anklageschrift hat daher die Beweismittel einzeln anzuführen, d.h. Zeugen und Sachverständige mit Namen zu nennen und die einzelnen Urkunden genau zu bezeichnen. Der blosse Verweis auf die Akten der Voruntersuchung ist ungenügend (STOOSS, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1915, Art. 124 MStGO, N. 6). Sind zahlreiche Urkunden vorhanden, so genügt es in der Regel, in der Anklageschrift nur diejenigen einzeln aufzuführen, die als besonders
BGE 120 IV 348 S. 357
wichtig erscheinen (vgl. MKG 4 Nr. 37). Bei der Zusammenstellung der Beweismittel ist auf die Erfordernisse der Beweisführung in der Hauptverhandlung Rücksicht zu nehmen; es führt zu einer unnötigen Aufblähung der mündlichen und unmittelbaren Hauptverhandlung, wenn die im Ermittlungsverfahren gesammelten Akten und Beweismittel ohne kritische Würdigung ihrer jetzt noch bestehenden Erheblichkeit unbesehen in die Anklageschrift übernommen werden (vgl. auch RIESS, a.a.O., N. 33). Auch ermöglicht erst die Darstellung und Gewichtung der im Ermittlungsverfahren gesammelten Beweismittel dem Angeklagten eine sachgerechte Verteidigung (RIESS, a.a.O., N. 4). Bei umfangreichen Anklagen sind die Beweismittel zweckmässigerweise den einzelnen Anklagevorwürfen zuzuordnen.
Der eigentliche Beweis des dargestellten Sachverhalts ist indessen in der Hauptverhandlung zu führen und nicht in der Anklageschrift (vgl.
BGE 103 Ia 6
E. 1d).
f) Bei mehrfacher bzw. wiederholter Begehung handelt es sich um selbständige Taten, die auch einzeln in der Anklageschrift aufgeführt werden müssen (MEYER, a.a.O., S. 139).
g) Nach
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
hat der Beschuldigte auf jeden Fall im Zeitpunkt der Anklageerhebung mindestens das Recht darauf, "in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden" (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 176 ff.), wodurch der Angeklagte vor Überraschung und Überrumpelung geschützt und ihm eine effektive Verteidigung ermöglicht werden soll (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 496). Aus
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
ergeben sich damit offensichtlich keine strengeren Anforderungen an den Inhalt der Anklageschrift, als dies nach den vorstehenden Ausführungen bereits aufgrund von
Art. 126 BStP
der Fall ist (vgl.: HAEFLIGER, EMRK, a.a.O., S. 176 ff.; TRECHSEL, a.a.O., S. 343 ff.; VILLIGER, a.a.O., N. 495 ff.; VOGLER, a.a.O.,
Art. 6 EMRK
, N. 479 ff.; PEUKERT, a.a.O.,
Art. 6 EMRK
, N. 122 ff.).
4.
Die Anklageschrift wird begleitet vom erläuternden Bericht. Der Bundesanwalt legt in diesem Bericht nicht nur dar, weshalb er etwa in einem Punkt Anklage erhebt und warum dies in einem anderen nicht der Fall ist, sondern er erhält damit insbesondere Gelegenheit zu Rechtserörterungen und Hinweisen über die Beweislage (Angabe der Beweismittel und ihre Würdigung). Der Bericht enthält hingegen wenig Tatsächliches, denn er ist keine
BGE 120 IV 348 S. 358
Wiederholung des Schlussberichts des Untersuchungsrichters sondern eine verarbeitete Zusammenfassung von Untersuchungsergebnissen (vgl. LÜTHI, a.a.O., S. 143). Der erläuternde Bericht soll den Angeschuldigten, den Verteidiger, aber auch das Gericht in gedrängter Form über den Stand der Ermittlungen, die Beweislage und alle sonst für die Entscheidung relevanten, nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens erkennbaren Umstände unterrichten; da auch er wie die Anklageschrift nicht Parteischrift ist, soll er eine neutrale Darstellung der be- und entlastenden Umstände enthalten, die das Ermittlungsverfahren zutage gefördert hat. Das bereits in der Anklageschrift dargestellte Tatgeschehen braucht nicht wiederholt zu werden; dieses Vorgehen kann sich indessen bei umfangreichen oder verwickelten Sachverhalten empfehlen. Der erläuternde Bericht setzt sich auch insbesondere mit den Prozessvoraussetzungen auseinander.
5.
Die vorliegende Anklageschrift einschliesslich des erläuternden Berichts des Vertreters des Bundesanwalts genügt den vorstehend umschriebenen Anforderungen nicht, die im Bundesstrafprozess an eine solche Prozessschrift zu stellen sind.
a) Die Darstellung des Sachverhalts mit stichwortartiger Darstellung von 21 Warenlieferungen, die zu drei irakischen Projekten gehören sollen, erlaubt es nicht, zu bestimmen, welche konkreten Tatbeiträge im Zusammenhang mit diesen einzelnen konkreten Lieferungen den einzelnen Angeklagten vorgeworfen werden. Es fehlen insbesondere auch Ausführungen über die Zuordnung der einzelnen Lieferungen zu den jeweiligen irakischen Projekten und - damit im Zusammenhang stehend - Angaben von konkreten Anhaltspunkten für ihre Qualifikation als Kriegsmaterial.
b) Die Darstellung der Tatbeiträge der einzelnen Angeklagten lässt auch sonst nicht erkennen, welche konkreten Handlungen bzw. Unterlassungen jedem Angeklagten vorgeworfen werden.
c) In subjektiver Hinsicht wird allen Angeklagten vorgeworfen, dass sie mit Wissen und Willen gehandelt bzw. mindestens billigend in Kauf genommen hätten, den verpönten Erfolg und die verpönte Gefahr (Versuch) zu bewirken, oder massgebend zu unterstützen. Der - ohne Differenzierung hinsichtlich der konkreten jeweiligen Tatbeiträge der einzelnen Angeklagten - beigefügte bloss allgemeine Hinweis auf die administrative und betriebliche Stellung sowie Ausbildung und Erfahrung der Angeklagten und auf Indizien für ein Waffengeschäft ("objektive Beschaffenheit des Materials", "Umstände der
BGE 120 IV 348 S. 359
Auftragserteilung", "Umstände im Laufe der Abwicklung des Auftrages"), ohne dass dargelegt wird, aus welchen konkreten Tatsachen sich diese bei welchen Angeklagten ergeben, vermag den Anforderungen, die in subjektiver Hinsicht an die genügende Individualisierung und Konkretisierung der den Angeklagten vorgeworfenen Taten zu stellen sind, offensichtlich nicht zu genügen. Der dazu angebrachte Hinweis im erläuternden Bericht, ausführliche Bemerkungen zu den diesbezüglichen Indizien ergäben sich aus dem Schlussbericht (Seiten 222 bis 245), in einer allfälligen Hauptverhandlung würden sie zu konkretisieren sein, ändert nichts daran. Auch wenn dieser Teil des Schlussberichts als integrierender Bestandteil der Anklageschrift bzw. des erläuternden Berichts betrachtet würde, sind die Anforderungen an die Anklage nicht erfüllt. Dasselbe gilt für die Seiten 248 bis 253 des Schlussberichts. Der Vertreter des Bundesanwalts wird anführen müssen, welches strafbare Verhalten er den einzelnen Beschuldigten konkret zur Last legt.
d) Die in der Anklageschrift angeführten Beweismittel lassen im einzelnen nicht erkennen, welchen konkreten Anklagevorwürfen sie zuzuordnen sind. Die gewählte Darstellung mit der undifferenzierten Verweisung auf nahezu alle Akten erlaubt den Angeklagten daher nicht, sich in Kenntnis der ihnen vorgeworfenen Tathandlungen bzw. Unterlassungen auf ihre Verteidigung einzurichten. Zu beanstanden sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Verweisungen auf ganze Ordner.
Der Hinweis, es sei schwer vorauszusehen, wie viele der angeführten Beweismittel in einem allfälligen Gerichtsverfahren verwendet werden müssten, dies hänge weitgehend von der Haltung der Angeklagten, aber auch vom Grad der geforderten Unmittelbarkeit des Verfahrens und vom Gang der Verhandlung ab, vermag die fehlende Zuordnung und Konkretisierung der Beweismittel nicht zu ersetzen. In der Anklageschrift oder im erläuternden Bericht sind jene Beweismittel anzuführen, aufgrund welcher der Vertreter des Bundesanwalts den Anklagesachverhalt als beweisbar betrachtet.
e) Aus diesen Gründen erfüllt die vorliegende Anklageschrift einschliesslich des erläuternden Berichts nicht die Umgrenzungs- und Informationsfunktion, die ihr nach
Art. 126 BStP
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
zukommt, weshalb die Anklage vorläufig nicht zugelassen werden kann.
Da nicht ersichtlich ist, inwiefern eine bessere Aufklärung des Sachverhaltes notwendig wäre, wird die Anklage daher zur Verbesserung im
BGE 120 IV 348 S. 360
Sinne der vorstehenden Erwägungen an den Vertreter des Bundesanwalts zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d6011d9-ae9d-4502-ba6d-503dfba06bf2 | Urteilskopf
96 V 132
37. Auszug aus dem Urteil vom 17. Dezember 1970 i.S. Fähndrich gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Rekurskommission des Kantons Zug | Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
: Invaliditätsschätzung.
Beim Einkommensvergleich sind Mehrkosten der Lebenshaltung infolge invaliditätsbedingten Wechsels des Arbeitsortes dann zu berücksichtigen, wenn sie von ausserordentlichem Ausmass sind. | Erwägungen
ab Seite 132
BGE 96 V 132 S. 132
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
wird der Invaliditätsgrad durch eine rein erwerbliche Schätzung ermittelt. Festzustellen ist die Differenz zwischen dem Einkommen, das der Versicherte als gesunder Berufstätiger zu erzielen vermöchte, und dem Einkommen, das er nach hinreichender Eingliederung als Invalider zumutbarerweise erreichen könnte. Diese Differenz ergibt das Ausmass der Invalidität. Wohl kann nun unter Umständen das vom Versicherten tatsächlich erzielte Invalideneinkommen der
BGE 96 V 132 S. 133
adäquate Ausdruck der ihm verbliebenen Erwerbsfähigkeit sein, insbesondere dann, wenn stabile Verhältnisse vorliegen. Muss der Versicherte aber aus dem Invalideneinkommen dauernd oder während längerer Zeit (
Art. 4 IVG
) Auslagen bestreiten, die ihm wegen des Gesundheitsschadens, der die Erwerbsunfähigkeit zur Folge hat, notwendigerweise erwachsen, und würden diese Kosten nicht vom tatsächlich erzielten Invalideneinkommen abgezogen, so wäre die Differenz nicht der adäquate Ausdruck der gesamten durch die Gesundheitsschädigung verursachten Erwerbsunfähigkeit. Es bliebe alsdann eine direkte erwerbliche Folge, von welcher der Versicherte dauernd oder doch während längerer Zeit betroffen wird, unbeachtet. Dies widerspräche dem Sinn des
Art. 28 Abs. 2 IVG
, der grundsätzlich fordert, dass bei der Invaliditätsschätzung jene negativen erwerblichen Auswirkungen berücksichtigt werden, die der Versicherte wegen seines Gesundheitsschadens notwendigerweise und dauernd oder während längerer Zeit erleidet. Aus diesen Gründen hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die Kosten für fortwährende ärztliche Behandlung, die der Versicherte um seiner Erwerbstätigkeit willen tragen muss, im Rahmen des
Art. 28 Abs. 2 IVG
als invaliditätsbedingte Unkosten von dem tatsächlich erzielten Invalideneinkommen abzuziehen sind, soweit der Aufwand einer objektiven therapeutischen Notwendigkeit entspricht (nicht publizierte Urteile i.S. Hersche vom 16. November 1965 und Ruckstuhl vom 10. Januar 1966). Selbstverständlich werden nur Kosten von Massnahmen, die geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit des Versicherten zu erhalten oder zu verbessern, berücksichtigt; sie sind in einem gewissen Sinne als Gewinnungskosten des Einkommens anzusehen (ZAK 1967 S. 557).
Ähnlich verhält es sich mit den Lebenshaltungskosten. Die durch invaliditätsbedingten Wohnsitzwechsel entstehenden höheren Lebenshaltungskosten stellen ebenfalls eine Art von Erwerbsunkosten dar, die beim massgebenden Einkommensvergleich zu berücksichtigen sind. Zwar werden in den meisten Fällen die gesteigerten Lebenskosten durch entsprechend höhere Lohnansätze oder durch Ortszulagen ausgeglichen. Auch darf nicht übersehen werden, dass gewisse lokale Schwankungen in den Lebenshaltungskosten, insbesondere im Hinblick auf die Steuerbelastung, nicht ungewöhnlich sind. Häufig werden in einem gewissen Masse solche Unterschiede bei der Domizilwahl
BGE 96 V 132 S. 134
sogar bewusst in Kauf genommen aus irgendwelchen materiellen oder ideellen Gründen. Daher sind invaliditätsbedingte Unterschiede in den Lebenshaltungskosten an verschiedenen Arbeitsorten beim Einkommensvergleich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie von ausserordentlichem Ausmass sind, d.h. wenn sie wesentlich vom Landesdurchschnitt abweichen. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1d682e15-5cc7-4ce3-b889-2ca4ca4f31cc | Urteilskopf
140 IV 86
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Uri gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_377/2013 vom 27. März 2014 | Regeste
Art. 201 Abs. 1 und 2 lit. f, Art. 205 Abs. 1 und 4 sowie
Art. 355 Abs. 2 StPO
,
Art. 69 Abs. 1 und 2 IRSG
; Vorladung des Beschuldigten im Ausland.
Die schweizerische Behörde darf dem sich im Ausland aufhaltenden Beschuldigten zwar eine Vorladung zukommen lassen. Zwangsandrohungen darf sie damit aber nicht verbinden. Die Vorladung stellt daher in der Sache eine Einladung dar. Leistet ihr der Beschuldigte keine Folge, darf er keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile erleiden. Die Einsprache gegen den Strafbefehl kann bei Fernbleiben des Beschuldigten an der in der Schweiz anberaumten Einvernahme deshalb nicht als zurückgezogen gelten (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 140 IV 86 S. 87
A.
X. ist slowakischer Staatsbürger und wohnt in seinem Heimatland. Am 3. Februar 2011 lenkte er einen Sattelschlepper auf der Autobahn A2 in Richtung Gotthard. Im Schwerverkehrszentrum Erstfeld unterzog ihn die Polizei einer Kontrolle.
Mit Strafbefehl vom 11. Juli 2011 auferlegte ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri wegen Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs sowie verschiedener Widerhandlungen gegen die Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer eine Busse von Fr. 1'500.-.
Dagegen erhob X. am 20. Juli 2011 Einsprache.
Am 17. Juni 2013 teilte er der Staatsanwaltschaft auf deren Anfrage hin mit, er halte an der Einsprache fest. Er ersuchte um seine rechtshilfeweise Einvernahme am Wohnort.
Die Staatsanwaltschaft lehnte das Gesuch gleichentags ab und lud ihn auf den 5. Juli 2013 zur Einvernahme in Altdorf vor.
B.
Hiergegen erhob X. am 27. Juni 2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Uri.
Am 30. September 2013 hiess der Einzelrichter des Obergerichts (Strafprozessuale Beschwerdeinstanz) die Beschwerde, soweit er
BGE 140 IV 86 S. 88
darauf eintrat, gut und hob die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Juni 2013 auf. Er wies diese an, X. durch die zuständigen slowakischen Behörden rechtshilfeweise einvernehmen zu lassen.
C.
Die Staatsanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Einzelrichters sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass ihre Verfügung vom 17. Juni 2013 gültig gewesen sei und die Einsprache gegen den Strafbefehl gemäss
Art. 355 Abs. 2 StPO
als zurückgezogen gelte, womit dieser rechtskräftig geworden sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde des Beschwerdegegners nicht ein, soweit er sich gegen die Vorladung zur Einvernahme in Altdorf richtete. Sie erwog, den Beschuldigten treffe keine Pflicht, eine Vorladung ins Ausland zu befolgen. Entsprechend dürften vorgeladene Personen weder im ersuchenden noch im ersuchten Staat irgendwelchen rechtlichen oder tatsächlichen Nachteilen ausgesetzt werden, wenn sie die Vorladung missachteten. Das Fernbleiben könne dem Beschwerdegegner somit nicht zum Nachteil gereichen, womit er insoweit kein rechtlich geschütztes Interesse an der Beschwerde habe. Was sein Gesuch um seine rechtshilfeweise Einvernahme in der Slowakei betreffe, habe er hingegen ein solches Interesse. Das Gesuch könne nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, obliege die Verfahrensleitung doch der Beschwerdeführerin und hätte diese die Möglichkeit gehabt, das Verfahren voranzutreiben. Wenn nun die Verjährung drohe, könne das nicht dem Beschwerdegegner angelastet werden. Der Beschwerdeführerin sei es zumutbar, ihn rechtshilfeweise einvernehmen zu lassen. Ohnehin könne er nicht gezwungen werden, in die Schweiz zu kommen.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe den Beschwerdegegner ordnungsgemäss zur Einvernahme am 5. Juli 2013 in Altdorf vorgeladen. Dieser sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Vorladung zu befolgen. Der Beschwerde an die Vorinstanz sei gemäss
Art. 387 StPO
keine aufschiebende Wirkung zugekommen. Einen entsprechenden Antrag habe der Beschwerdegegner nicht gestellt. Er sei der Einvernahme unentschuldigt ferngeblieben. Damit gelte die Einsprache gemäss
Art. 355 Abs. 2 StPO
als zurückgezogen und sei der Strafbefehl in Rechtskraft erwachsen.
BGE 140 IV 86 S. 89
2.2
Gemäss
Art. 201 StPO
ergehen die Vorladungen unter anderem der Staatsanwaltschaft schriftlich (Abs. 1). Sie enthalten insbesondere den Hinweis auf die Rechtsfolgen des unentschuldigten Fernbleibens (Abs. 2 lit. f).
Nach
Art. 205 StPO
hat, wer von einer Strafbehörde vorgeladen wird, der Vorladung Folge zu leisten (Abs. 1). Wer einer Vorladung unentschuldigt nicht Folge leistet, kann mit Ordnungsbusse bestraft und überdies polizeilich vorgeführt werden (Abs. 4).
Bleibt eine gegen den Strafbefehl Einsprache erhebende Person trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fern, so gilt gemäss
Art. 355 Abs. 2 StPO
ihre Einsprache als zurückgezogen.
Die Beschwerdeführerin sandte dem Beschwerdegegner die in deutscher Sprache verfasste Vorladung per Post an seinen Wohnort in der Slowakei. Darin machte sie ihn auf die dargelegten gesetzlichen Folgen des unentschuldigten Fernbleibens aufmerksam.
2.3
Der angefochtene Entscheid entspricht der im Schrifttum vertretenen Auffassung. Danach ist der sich im Ausland aufhaltende Beschuldigte nicht verpflichtet, eine Vorladung in die Schweiz zu befolgen (ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, Internationale Rechtshilfe, 2011, S. 34 f.). Leistet er der Vorladung keine Folge, darf er keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile erleiden (SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2011, S. 87 N. 292; Bundesamt für Justiz, Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung, 9. Aufl. 2009, S. 73 und 83). Die Vorladung kommt damit in der Sache einer Einladung gleich. Zwang darf damit nicht ausgeübt werden (GREGOR T. CHATTON, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2c zu
Art. 205 StPO
).
2.4
Dem ist zuzustimmen.
Die schweizerische Staatsgewalt beschränkt sich auf das hiesige Staatsgebiet. Die schweizerischen Strafbehörden dürfen daher unter den gesetzlichen Voraussetzungen Zwang auf den sich hier befindenden Beschuldigten ausüben, nicht dagegen auf den sich im Ausland befindenden. Tun sie dies, verletzen sie die Souveränität des ausländischen Staates (
BGE 133 I 234
E. 2.5.1 S. 239; HANS SCHULTZ, Male captus bene iudicatus?, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht [SJIR] 24/1967 S. 70 und 77 f.). Was die sich dort aufhaltenden Personen zu tun oder unterlassen haben, bestimmt jener Staat. Darin dürfen sich die schweizerischen Behörden nicht
BGE 140 IV 86 S. 90
einmischen. Wollen sie auf den sich im Ausland aufhaltenden Beschuldigten zugreifen, dürfen sie das nur unter Mitwirkung und Zustimmung des ausländischen Staates tun. Sie müssen diesen also um Rechtshilfe ersuchen (SCHULTZ, a.a.O.).
Wollen die schweizerischen Behörden den sich im Ausland aufhaltenden Beschuldigten befragen, können sie den ausländischen Staat um die rogatorische Einvernahme durch dessen Behörden ersuchen. Dabei kann jener Staat gegebenenfalls die in seinem Recht vorgesehenen Zwangsmittel anwenden, um den Beschuldigten zum Erscheinen zu veranlassen (DONATSCH UND ANDERE, a.a.O., S. 35; Bundesamt für Justiz, a.a.O.).
Der sich im Ausland aufhaltende Beschuldigte kann den schweizerischen Behörden zwangsweise nur unter den Voraussetzungen des Auslieferungsrechts überstellt werden. Mit der Slowakei ist die Schweiz durch das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR. 0.353.1) verbunden. Danach fällt die Auslieferung im vorliegenden Fall ausser Betracht. Gemäss
Art. 2 Ziff. 1 EAUe
wird ausgeliefert wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind. Dem Beschwerdegegner werden lediglich mit Busse bedrohte Übertretungen zur Last gelegt. Die Slowakei liefert überdies eigene Staatsangehörige gestützt auf das Europäische Auslieferungsübereinkommen nicht aus (
Art. 6 Ziff. 1 lit. a EAUe
, Art. 23 Abs. 4 der Verfassung der Slowakischen Republik vom 1. September 1992). Dies haben die schweizerischen Behörden hinzunehmen. Sie dürfen auf den Beschwerdegegner keinen Zwang ausüben, damit er sich gleichwohl hierher begibt. Darin läge eine Umgehung des Auslieferungsrechts, was nicht nur die Souveränität der Slowakei verletzte, sondern auch den Schutz ausser Kraft setzte, den das Auslieferungsrecht dem Beschwerdegegner bietet. Insoweit verhält es sich wie bei einer völkerrechtswidrigen Entführung und in Fällen, in denen ein Staat den Beschuldigten durch List aus einem anderen herauslockt (
BGE 133 I 234
E. 2.5.1 S. 139; Urteil P.1201/1981 vom 15. Juli 1982 E. 3, in: EuGRZ 1983 S. 435).
Die Schweiz lässt es folgerichtig ebenso wenig zu, dass der ausländische Staat Zwang auf den sich hier befindenden Beschuldigten
BGE 140 IV 86 S. 91
ausübt, damit er eine Vorladung dorthin befolgt. Gemäss
Art. 69 IRSG
(SR 351.1) ist, wer eine Vorladung zum Erscheinen vor einer ausländischen Behörde entgegennimmt, nicht verpflichtet, ihr Folge zu leisten (Abs. 1). Vorladungen, die Zwangsandrohungen enthalten, werden nicht zugestellt (Abs. 2).
Vorladungen dürfen die schweizerischen Behörden dem sich im Ausland aufhaltenden Beschuldigten mithin zwar zukommen lassen. Zwangsandrohungen dürfen sie damit aber nicht verbinden. Die Vorladungen stellen damit, wie im Schrifttum zutreffend ausgeführt wird, in der Sache Einladungen dar, denen der Beschuldigte folgen kann oder - ohne Nachteil - nicht. Zwang androhen dürfen die schweizerischen Behörden dem Beschuldigten, wenn er sich, anders als im vorliegenden Fall, freiwillig in die Schweiz begibt und ihm die Vorladung hier zugestellt werden kann.
2.5
Darf der Beschwerdegegner demnach wegen seines Fernbleibens an der Einvernahme in Altdorf keine rechtlichen oder tatsächlichen Nachteile erleiden, kann die Rückzugsfiktion gemäss
Art. 355 Abs. 2 StPO
nicht zur Anwendung gelangen.
2.6
Folgende Erwägungen führen zum gleichen Ergebnis.
Nach der Rechtsprechung darf ein konkludenter Rückzug der Einsprache nur angenommen werden, wenn sich aus dem gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss aufdrängt, er verzichte mit seinem Desinteresse am weiteren Gang des Verfahrens bewusst auf den ihm zustehenden Rechtsschutz. Der von
Art. 355 Abs. 2 StPO
an das unentschuldigte Fernbleiben geknüpfte (fingierte) Rückzug der Einsprache setzt deshalb voraus, dass sich der Beschuldigte der Konsequenzen seiner Unterlassung bewusst ist und er in Kenntnis der massgebenden Rechtslage auf die ihm zustehenden Rechte verzichtet. Zu verlangen ist, dass der Betroffene hinreichend über die Folgen des unentschuldigten Fernbleibens in einer ihm verständlichen Weise belehrt wird. Die Rückzugsfiktion kann sodann nur zum Tragen kommen, wenn aus dem unentschuldigten Fernbleiben nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Strafverfahrens geschlossen werden kann (Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5, in: Pra 2013 Nr. 99 S. 763).
Ob der Beschwerdegegner der deutschen Sprache so weit mächtig ist, dass er den in der Vorladung enthaltenen Hinweis auf die Folgen unentschuldigten Fernbleibens verstanden hat, kann dahingestellt bleiben.
BGE 140 IV 86 S. 92
Wie sich aus seinem Schreiben vom 17. Juni 2013 an die Beschwerdeführerin ergibt, akzeptierte er den Strafbefehl nicht und wollte er sich zur Sache äussern, sich dafür aber nicht in die Schweiz begeben. Hierzu war er nach dem Gesagten nicht verpflichtet. Unter diesen Umständen kann aus seinem Fernbleiben an der Einvernahme in Altdorf nach Treu und Glauben nicht auf sein Desinteresse am weiteren Gang des Verfahrens geschlossen werden.
2.7
Das Strafverfahren nahm demnach trotz des Fernbleibens des Beschwerdegegners an der Einvernahme in Altdorf seinen Fortgang. Da er nicht in die Schweiz kommen wollte, blieb nur seine rechtshilfeweise Einvernahme durch die slowakischen Behörden. Eine solche wäre rechtzeitig durchführbar gewesen, wenn die Beschwerdeführerin das Verfahren mit der nötigen Beschleunigung (
Art. 5 Abs. 1 StPO
) vorangetrieben hätte. Inzwischen ist die Strafverfolgungsverjährung eingetreten. Die Beschwerdeführerin wird deshalb das Verfahren einzustellen haben (
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO
). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d695474-8a70-4492-8b1c-f0b91b7dfa62 | Urteilskopf
115 III 120
26. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. August 1989 i.S. G.F. (Rekurs) | Regeste
Verwertung eines im Miteigentum stehenden, als ganzes verpfändeten Grundstücks (
Art. 73e, 73f, 106a VZG
).
Ist über einen Miteigentümer des Grundstücks der Konkurs eröffnet und gegen einen weiteren Miteigentümer die Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet worden, so kann das als ganzes verpfändete Grundstück im Konkurs nicht versteigert werden; vielmehr muss in der Betreibung auf Grundpfandverwertung die Verwertung angeordnet werden (E. 1b).
Zuständigkeit der zweiten Gläubigerversammlung zur Anordnung der Verwertung (
Art. 243 Abs. 3 SchKG
).
Die Verwertung eines Grundstücks kann grundsätzlich nur aufgrund eines Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung erfolgen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 115 III 120 S. 120
A.-
Die Eheleute Rolf und Gerlinde F. sind je zur Hälfte Miteigentümer der im Grundbuch R. eingetragenen Parzelle Nr. 2725, E. Bl. 2678. Auf dieser Liegenschaft lasten zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Namenschuldbrief im 1. Rang über Fr. 450'000.--, ein Inhaberschuldbrief im 2. Rang über Fr. 100'000.-- und ein Inhaberschuldbrief im 3. Rang über Fr. 250'000.--. Schuldner des zuletzt erwähnten Inhaberschuldbriefes
BGE 115 III 120 S. 121
ist ausschliesslich Rolf F., und an diesem Schuldbrief besteht ein Faustpfandrecht der Schweizerischen Bankgesellschaft.
Am 18. März 1988 wurde über Rolf F. der Konkurs eröffnet. In das Lastenverzeichnis zum erwähnten Grundstück wurde gestützt auf
Art. 125 VZG
eine den beiden zuerst genannten Schuldbriefen entsprechende Kapitalforderung der Schweizerischen Bankgesellschaft von Fr. 550'000.-- nebst Zinsen zulasten der gemeinschaftlichen Liegenschaft aufgenommen. Sodann wurde zulasten des Miteigentumsanteils für den verpfändeten Pfandtitel gestützt auf
Art. 126 VZG
eine Faustpfandforderung von Fr. 250'000.-- nebst Zinsen in das Lastenverzeichnis aufgenommen.
Am 22. März 1989 leitete die Schweizerische Bankgesellschaft gegen Gerlinde F. die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 ein.
Gerlinde F. drückte ihre Absicht aus, den hälftigen Miteigentumsanteil ihres Gatten käuflich zu erwerben. Durch Verfügung vom 5. Mai 1989 erklärte sich die Konkursverwaltung damit unter bestimmten Bedingungen einverstanden. In dieser Verfügung wies die Konkursverwaltung auch darauf hin, dass die gesamte Liegenschaft am Dienstag, 20. Juni 1989, zur Versteigerung gelangen würde, wenn die käufliche Übernahme des Miteigentumsanteils des Konkursiten durch seine Ehefrau aus irgendeinem Grund nicht möglich sein sollte; in diesem Fall wäre das Wohnrecht von Gerlinde F. und ihrer Familie als verwirkt zu betrachten.
B.-
Über die Verfügung der Konkursverwaltung vom 5. Mai 1989 beschwerte sich Gerlinde F. bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese wies die Beschwerde an ihrer Sitzung vom 19. Juni 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.-
Mit Eingabe vom 10. Juli 1989 erhob Gerlinde F. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rechtzeitig Rekurs gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie folgende Rechtsbegehren stellte:
"1. Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1989 sei aufzuheben und die kantonale Behörde sei anzuweisen, über die Versteigerung der gesamten Liegenschaft Parzelle Nr. 2725 des Grundbuches Kreis R. erst dann zu entscheiden, wenn die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat und wenn die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 des Betreibungsamtes R. in das Stadium der Verwertung vorgerückt ist.
BGE 115 III 120 S. 122
2. Subsidiär sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen.
3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Rekurrentin beanstandet in erster Linie die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass nicht nur der Miteigentumsanteil ihres in Konkurs gefallenen Ehemannes, sondern sofort das gesamte Grundstück verwertet werden könne.
a) In diesem Zusammenhang ist vorerst die Feststellung im angefochtenen Entscheid zu berichtigen, dass die Betreibung auf Pfandverwertung am 3. April 1989 eingeleitet worden sei und die Beschwerdeführerin dies denn auch ausdrücklich anerkenne. In Übereinstimmung mit den Akten hält die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift fest, dass die Schweizerische Bankgesellschaft am 22. März 1989 gegen sie das Betreibungsbegehren Nr. 6133 auf Grundpfandverwertung gestellt hat; und sie weist zutreffend darauf hin, dass sich an der von der Vorinstanz zitierten Stelle keine Anerkennung des Sachverhalts finde, wie sie ihr von der kantonalen Aufsichtsbehörde unterstellt wird.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verwertung der gesamten Parzelle Nr. 2725 gestützt auf
Art. 106a Abs. 1 VZG
als zulässig erachtet. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend, die Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sei nicht erfüllt, weil sie Rechtsvorschlag erhoben habe und es nicht zu weiteren Schritten im Verwertungsverfahren gekommen sei. Die Auffassung der Rekurrentin erscheint mindestens im Ergebnis als richtig:
Der angefochtene Entscheid geht - zutreffend - davon aus, dass die in Frage stehende Parzelle Nr. 2725 als solche pfandbelastet ist und dass, weil daran Miteigentumsanteile bestehen, die Versteigerung nach der Vorschrift von
Art. 73f VZG
zu erfolgen hat (vgl. dazu auch
Art. 130e VZG
). Gemäss Abs. 1 letztem Satz des
Art. 73f VZG
ist, wie auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt hat, die Zwangsverwertung des Grundstücks als solches unter Vorbehalt von
Art. 106a VZG
ohne Zustimmung aller Beteiligten nicht zulässig.
BGE 115 III 120 S. 123
Die kantonale Aufsichtsbehörde nimmt offenbar an, dass Einigungsverhandlungen im Sinne von
Art. 73e VZG
als gescheitert zu betrachten seien, nachdem Gerlinde F. den hälftigen Miteigentumsanteil des Rolf F. nicht erworben hatte; und sie nimmt offenbar auch an, dass es an der Zustimmung aller Beteiligten zur Zwangsverwertung des Grundstücks als ganzes fehle. Sie glaubt aber, zur Zwangsverwertung der Parzelle Nr. 2725 könne gestützt auf
Art. 106a Abs. 1 VZG
geschritten werden, der lautet:
"Muss infolge Grundpfandbetreibung eines Gläubigers, dem ein im Miteigentum stehendes Grundstück als ganzes verpfändet ist, die Verwertung angeordnet werden, so ist das Grundstück als ganzes zu versteigern."
Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass die Parzelle Nr. 2725 als ganze der Schweizerischen Bankgesellschaft verpfändet ist. Aus ihrer eigenen Darstellung des Sachverhalts geht hervor, dass tatsächlich die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden ist; insofern kann nicht behauptet werden, es fehle an der von
Art. 106a Abs. 1 VZG
genannten Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung.
Es ist indessen nicht infolge der Betreibung auf Grundpfandverwertung (Nr. 6133) die Verwertung angeordnet worden, wie dies
Art. 106a Abs. 1 VZG
verlangt. Vielmehr hat die Konkursverwaltung die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 im Rahmen des über Rolf F. eröffneten Konkurses angeordnet. Die Verwertung des Grundstücks als ganzes im Konkurs ist aber nur denkbar, wenn sämtliche Miteigentümer in Konkurs fallen (RASCHEIN, Die Zwangsverwertung von Grundstücken, unter besonderer Berücksichtigung der VZG-Revision vom 4. Dezember 1975, BlSchK 43/1979, S. 68).
Art. 106a Abs. 1 VZG
ist daher entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Gegen dieses Ergebnis kommt grundsätzlich auch der Hinweis im angefochtenen Entscheid auf
Art. 73f Abs. 2 VZG
nicht auf. Diese Bestimmung räumt der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegenüber der Versteigerung des Miteigentumsanteils den Vortritt ein und setzt dabei nur die Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung voraus (für den Konkurs speziell auch die Vorschrift des
Art. 130g VZG
). Wegen dieses Vortritts der Grundpfandverwertung hat im vorliegenden Fall die im Rahmen des Konkurses des Rolf F. angeordnete Verwertung des Miteigentumsanteils vorerst zu unterbleiben. Jedoch genügt nicht die Einleitung
BGE 115 III 120 S. 124
der Betreibung auf Grundpfandverwertung, damit zur Verwertung des Grundstücks als solches geschritten werden kann; vielmehr muss in dieser Betreibung - gemäss
Art. 106a Abs. 1 VZG
- die Verwertung angeordnet werden. Dafür, dass eine solche Anordnung in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 bereits getroffen worden wäre, bieten die Feststellungen im angefochtenen Entscheid keine Handhabe.
Der Rekurs ist deshalb insofern gutzuheissen, als er Zwar die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 als ganze nicht völlig ausschliessen will, die Voraussetzungen hiefür aber als Zur Zeit nicht erfüllt betrachtet.
c)
Art. 73c VZG
, den die Rekurrentin als durch den vorinstanzlichen Entscheid verletzt bezeichnet, sagt nichts aus über die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Grundstück, an dem Miteigentumsanteile bestehen, verwertet werden darf. Vielmehr umschreibt diese Vorschrift den Inhalt des Lastenverzeichnisses (vgl. für den Konkurs
Art. 130c VZG
). Zu Recht hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, dass Einwände gegen das Lastenverzeichnis mit der auf
Art. 250 SchKG
gestützten Kollokationsklage hätten erhoben werden müssen (
BGE 112 III 34
E. 3).
d) Neu und damit unzulässig (
Art. 79 Abs. 1 OG
) ist das Vorbringen der Rekurrentin, im Zahlungsbefehl vom 28. März 1989 werde der Pfandgegenstand nicht genannt und es bleibe offen, ob die angehobene Betreibung auf Grundpfandverwertung sich gegen ihren Miteigentumsanteil oder das Grundstück als solches richte. Die Rüge hätte schon nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erhoben werden müssen.
2.
Als begründet erweist sich auch das Vorbringen der Rekurrentin, dass die Verwertung des Grundstücks - selbst wenn sie grundsätzlich zulässig wäre - erst nach der zweiten Gläubigerversammlung stattfinden könnte.
Für diese Auffassung kann sich die Rekurrentin auf den klaren Wortlaut von
Art. 243 Abs. 3 SchKG
stützen, wonach die übrigen Bestandteile der Masse verwertet werden, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. Vorher verwertet werden kann nur bei drohender Wertverminderung oder kostspieligem Unterhalt, und ebenso dürfen Wertpapiere und Sachen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, sofort veräussert werden (
Art. 243 Abs. 2 SchKG
). Die Regel jedoch bildet die Verwertung nach der zweiten Gläubigerversammlung, welcher wesentlich weitere Kompetenzen Zustehen als der ersten Gläubigerversammlung
BGE 115 III 120 S. 125
(AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 45 N. 23, § 47 N. 6 ff.).
Mit dem (nicht vollständigen) Zweiten Satz in E. 3b des angefochtenen Entscheides will wohl gesagt werden, dass - anders als im Konkurs - in der Betreibung auf Pfändung und auf Pfandverwertung Grundstücke nicht freihändig verkauft werden dürfen. Im vorliegenden Fall aber wurde die Verwertung im Konkursverfahren des Rolf F. angeordnet. Unter Vorbehalt der Zustimmung der Pfandgläubiger wäre im Konkurs auch der freihändige Verkauf des verpfändeten Grundstücks zulässig; den entsprechenden Beschluss müsste die zweite Gläubigerversammlung fassen (
Art. 256 SchKG
;
BGE 105 III 76
E. 3a; AMONN, a.a.O., § 47 N. 19 f.).
3.
Die Rekurrentin wendet sich schliesslich dagegen, dass die Konkursverwaltung in ihrer Verfügung vom 5. Mai 1989 gegenüber dem Ehepaar F. für den Fall, dass der Miteigentumsanteil des Konkursiten nicht von seiner Ehefrau käuflich erworben würde, bemerkt hat: "Betrachten Sie in diesem Falle bitte das Wohnrecht für sich und die Familie als verwirkt, per Steigerungstag."
Damit hat die Konkursverwaltung Zivilrechtliche Wirkungen der Zwangsversteigerung vorweggenommen, was nicht ihre eigentliche Aufgabe war. Wie es mit dem (nicht im Grundbuch vorgemerkten) "Wohnrecht" des Ehepaares F. nach der Veräusserung des Grundstücks bestellt sein wird, ist - obwohl mit dessen Untergang zu rechnen ist - nicht im voraus zu beurteilen. Am Ende handelt es sich hier um einen vorsorglichen Hinweis der Konkursverwaltung, der zwar rechtlich keine Bedeutung hat, aber im Zusammenhang mit der erlassenen Verfügung nicht als geradezu zwecklos bezeichnet werden kann. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d6a0a21-3f17-439f-92de-e96807da4524 | Urteilskopf
139 II 185
14. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. BKW FMB Energie AG und Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) gegen X. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_347/2012 / 2C_357/2012 vom 28. März 2013 | Regeste
Art. 4, 5, 19, 20, 21, 22, 65, 67, 70, 71 und 72 KEG,
Art. 2 und 21 ENSIG
,
Art. 49 VwVG
, KEV, ENSIV, VKNS,
Art. 94 StSV
, Gefährdungsannahmen- und Ausserbetriebnahmeverordnung.
Bewilligungspflicht für den Betrieb von Kernanlagen, Voraussetzungen für Erteilung, Inhalt und Entzug der Betriebsbewilligung, allgemeine Pflichten des Bewilligungsinhabers, Aufsichtsbehörden und deren Aufgaben und Befugnisse (E. 4).
Zuständigkeiten von Bewilligungs-, Aufsichts- und Rechtsmittelbehörden (E. 9).
Verhältnis von Bewilligungs-, Aufsichts- und Bewilligungsentzugsverfahren; Voraussetzungen für die Befristung einer Betriebsbewilligung (E. 10).
Anforderungen (zweistufiger Ansatz) an die nukleare Sicherheit im Normal- und Auslegungs- und auslegungsüberschreitendem Störfall sowie an Nachrüstungen (E. 11).
Überprüfung des Vorwurfs der ungenügenden Prüfung durch das UVEK (E. 12).
Zulässigkeit der Forderung eines Instandhaltungskonzepts durch die Vorinstanz (E. 13).
Überprüfung einzelner Sicherheitsfragen: Kernmantel (E. 14.2), Erdbebengefährdung (E. 14.3), Kühlung (E. 14.4). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 139 II 185 S. 187
A.
A.a
Das im Eigentum der BKW FMB Energie AG (im Folgenden: BKW) stehende Kernkraftwerk (KKW) Mühleberg wurde 1972 in Betrieb genommen und verfügte jeweils über befristete Betriebsbewilligungen. Letztmals verlängerte der Bundesrat am 28. Oktober 1998 die Betriebsbewilligung bis zum 31. Dezember 2012. Die BKW reichte am 25. Januar 2005 beim Bundesrat ein Gesuch um Aufhebung dieser Befristung ein, auf welches dieser am 10. Juni 2005 mangels Zuständigkeit nicht eintrat und es dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur weiteren Behandlung überwies. Am 13. Juni 2006 wies das UVEK das Hauptbegehren der BKW um Feststellung, dass sie mit Inkrafttreten des Kernenergiegesetzes vom 21. März 2003 (KEG; SR 732.1) über eine unbefristete Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg verfüge, ab. Auf das Eventualbegehren um Aufhebung der Befristung ohne Durchführung eines Verfahrens nach KEG trat es nicht ein.
A.b
Die BKW erhob gegen diese Verfügung am 13. Juli 2006 Beschwerde mit den inhaltlich gleichen Rechtsbegehren wie schon vor dem UVEK. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil A-2089/2006 vom 8. März 2007 (BVGE_2008/8) den Hauptantrag der BKW ebenfalls ab. Hingegen wurde das Eventualbegehren insofern gutgeheissen, als die Sache an das UVEK zurückgewiesen wurde mit der Anweisung, das Gesuch um Aufhebung der Befristung nach den Regeln der Wiedererwägung bzw. des Widerrufs zu behandeln. (...)
A.c
Gegen dieses Urteil erhob das UVEK am 26. April 2007 Beschwerde beim Bundesgericht; im Wesentlichen mit dem Begehren, es sei im betreffenden Fall ein Verfahren nach
Art. 61 KEG
bzw. ein förmliches Bewilligungsverfahren (nach
Art. 65 KEG
) durchzuführen. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 ab und bestätigte den Standpunkt des Bundesverwaltungsgerichts, dass die BKW Anspruch auf Prüfung ihres Gesuchs nach den Regeln über die Wiedererwägung oder den Widerruf von Verfügungen habe. (...)
A.d
In der Folge nahm das UVEK das entsprechende Gesuch der BKW an die Hand, publizierte es in den amtlichen Publikationsorganen der betroffenen Kantone und Gemeinden sowie im Bundesblatt und legte die Gesuchsunterlagen vom 13. Juni bis zum 14. Juli
BGE 139 II 185 S. 188
2008 öffentlich auf. Während der Auflagefrist gingen rund 1'900 Einsprachen ein, darunter mit Datum vom 14. Juli 2008 diejenige von X. und zahlreichen Mitbeteiligten (...). Diese verlangten - wie die meisten Einsprechenden -, auf das Gesuch vom 25. Januar 2005 sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, wobei zur Begründung in erster Linie sicherheitstechnische Aspekte vorgebracht wurden. Im Verfahren vor dem UVEK reichte das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI) am 10. Februar 2009 eine Stellungnahme ein (...). Diese sowie die Stellungnahme der BKW vom 13. Februar 2009 zu den Einsprachen konnten durch die Einsprecher eingesehen werden mit der Möglichkeit zur anschliessenden Stellungnahme. Davon machten rund 350 Einsprecher Gebrauch. Das ENSI reichte am 24. Oktober 2009 eine ergänzende Stellungnahme ein (...).
A.e
Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 hob das UVEK in Gutheissung des Gesuchs der BKW vom 25. Januar 2005 die Befristung der Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg vom 14. Dezember 1992 bzw. vom 28. Oktober 1998 auf und wies alle dagegen gerichteten Einsprachen ab.
B.
B.a
X. und ca. hundert Mitbeteiligte (...) erhoben dagegen am 1. Februar 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-667/2010). Am 12. Februar 2010 erhoben Y. und 5 Mitbeteiligte (...) eine gleichlautende Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-863/2010). Dieses vereinigte die beiden Verfahren unter der Nummer A-667/2010. Die identischen Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden lauteten primär auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung an die Vorinstanz zur Feststellung der Einspracheberechtigung der Beschwerdeführenden sowie zur Gewährung der Akteneinsicht und Einräumung des Rechts zur Stellungnahme mit Bezug auf aufgelistete - vom UVEK angeblich vorenthaltene - Aktenstücke. (...)
(...)
B.c
Mit Urteil vom 1. März 2012 erkannte das Bundesverwaltungsgericht:
"1. Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die bisherige Befristung wird aufgehoben.
3. Die Betriebsbewilligung wird bis zum 28. Juni 2013 befristet.
BGE 139 II 185 S. 189
4. Zusammen mit einem allfälligen neuen Verlängerungsgesuch für die Betriebsbewilligung hat die Beschwerdegegnerin dem UVEK ein umfassendes Instandhaltungskonzept einzureichen.
[5.-8. Kosten/Eröffnung]."
C.
C.a
Die BKW erhob dagegen am 20. April 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_347/2012) mit dem Antrag, die Ziff. 1, 3, 4, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Eventuell seien die Ziff. 1, 3, 4, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Betriebsbewilligung des KKW Mühleberg sei bis zum 31. Dezember 2022 zu befristen. Zudem beantragt sie Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
C.b
Am 23. April 2012 erhob sodann das UVEK Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_357/2012) mit dem Antrag, die Ziff. 1, 3 und 4 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts seien aufzuheben. (...)
D.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 28. März 2013 öffentlich beraten; es heisst die Beschwerden gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Rechtliche Ausgangslage
4.1
Für das KKW Mühleberg waren die früheren Betriebsbewilligungen gestützt auf das damals geltende Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG; AS 1960 541) erteilt worden. Nach dessen Art. 4 Abs. 1 lit. a bedurfte u.a. der Betrieb einer Atomanlage einer Betriebsbewilligung. Nach
Art. 5 Abs. 1 AtG
war die Bewilligung zu verweigern oder von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig war zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern. Die Möglichkeit einer Befristung war im Gesetz nicht ausdrücklich genannt. Die Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg war jedoch jeweils befristet worden, zuletzt am 28. Oktober 1998 bis zum 31. Dezember 2012. Die Frage, ob diese Befristung wiedererwägungs- bzw. widerrufsweise aufzuheben oder zu verlängern ist, beurteilt sich gemäss Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar
BGE 139 II 185 S. 190
2008 (E. 3.2 und 3.3) nach dem am 1. Februar 2005 in Kraft getretenen Kernenergiegesetz.
4.2
Wer eine Kernanlage betreiben will, braucht eine Betriebsbewilligung des Departements (
Art. 19 KEG
). Die Betriebsbewilligung wird nach
Art. 20 Abs. 1 KEG
erteilt, wenn der Gesuchsteller Eigentümer der Kernanlage ist (lit. a), die Bestimmungen der Rahmen- und der Baubewilligung eingehalten sind (lit. b), der Schutz von Mensch und Umwelt gewährleistet wird (lit. c), die Anlage und der vorgesehene Betrieb den Anforderungen der nuklearen Sicherheit und Sicherung entsprechen (lit. d), die Anforderungen an Personal und Organisation erfüllt werden können (lit. e), qualitätssichernde Massnahmen für sämtliche im Betrieb ausgeübten Tätigkeiten (lit. f) und die Notfallschutzmassnahmen vorbereitet sind (lit. g) sowie der vorgeschriebene Versicherungsschutz nach dem Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (SR 732.44) besteht (lit. h). Die Betriebsbewilligung legt gemäss
Art. 21 Abs. 1 KEG
fest: den Bewilligungsinhaber (lit. a), die zulässige Reaktorleistung oder Kapazität der Anlage (lit. b), die Limiten für die Abgabe von radioaktiven Stoffen an die Umwelt (lit. c), die Massnahmen zur Überwachung der Umgebung (lit. d), die Sicherheits-, Sicherungs- und Notfallschutzmassnahmen, die der Bewilligungsinhaber während des Betriebs zu treffen hat (lit. e), und die Stufen der Inbetriebnahme, deren Beginn einer vorgängigen Freigabe durch die Aufsichtsbehörden bedarf (lit. f). Die Betriebsbewilligung ist eine reine Polizeibewilligung; es besteht Anspruch auf Erteilung, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft vom 28. Februar 2001 zu den Volksinitiativen "MoratoriumPlus" und "Strom ohne Atom" sowie zu einem Kernenergiegesetz [im Folgenden: Botschaft KEG], BBl 2001 2665, 2769; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, S. 603 Rz. 5414, S. 635 Rz. 5467; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 182 f.; JOHANNES REICH, Energierecht, [Bemerkungen zum hier angefochtenen Urteil], ZBl 2012 S. 366 ff., 369; so bereits die Bewilligungen nach AtG, vgl. Urteil 2A.297/1990 vom 4. November 1994 E. 2a).
4.3
Die Betriebsbewilligung kann befristet werden (
Art. 21 Abs. 2 KEG
). Das Gesetz nennt keine ausdrücklichen Voraussetzungen, unter denen eine Befristung der Bewilligung zulässig ist. Aus der polizeilichen Natur der Betriebsbewilligung ergibt sich, dass diese Befristung keine generelle Begrenzung der Lebensdauer darstellt, sondern nur aus polizeilichen Gründen zulässig ist (Botschaft KEG, BBl 2001 2770; AB 2002 N 1111 [Sommaruga]). Der Gesetzgeber
BGE 139 II 185 S. 191
hat es bewusst abgelehnt, von Gesetzes wegen die Bewilligungen zu befristen (BBl 2001 2739 f., 2770; AB 2001 S 1019 f.). Wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, wird die Betriebsbewilligung grundsätzlich unbefristet erteilt; eine Befristung kommt in Betracht für Situationen, in denen bestimmte Fragen offenbleiben, die für den Betrieb nicht von elementarer Bedeutung sind, aber abgeklärt werden müssen. In diesem Fall wäre die Nichterteilung der Betriebsbewilligung unverhältnismässig und eine Befristung, verbunden mit der Auflage, das Erforderliche zu tun, genügt für den Zweck, die vollumfängliche Einhaltung der Voraussetzungen für die Erteilung der Betriebsbewilligung zu erwirken (BBl 2001 2770 f.; AB 2001 S 1019 f. [Kommissionssprecherin Forster-Vanini, Bundesrat Leuenberger]).
4.4
Während des Betriebs ist der Bewilligungsinhaber für die Sicherheit der Anlage verantwortlich (
Art. 22 Abs. 1 KEG
). Er muss namentlich Massnahmen treffen, um die Anlage in einem guten Zustand zu erhalten, Nachprüfungen sowie systematische Sicherheits- und Sicherungsbewertungen während der ganzen Lebensdauer der Anlage durchführen, für ein Kernkraftwerk periodisch eine umfassende Sicherheitsüberprüfung vornehmen, den Aufsichtsbehörden periodisch über den Zustand und den Betrieb der Anlage berichten und ihnen Ereignisse unverzüglich melden und die Anlage so weit nachrüsten, als dies nach der Erfahrung und dem Stand der Nachrüstungstechnik notwendig ist, und darüber hinaus, soweit dies zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beiträgt und angemessen ist (
Art. 22 Abs. 2 lit. c-g KEG
). Die Aufsichtsbehörde - d.h. in erster Linie das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI;
Art. 70 Abs. 1 lit. a KEG
; Art. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat [ENSIG; SR 732.2]) - wacht darüber, dass die Bewilligungsinhaber ihre Pflichten einhalten (
Art. 72 Abs. 1 KEG
); sie ordnet alle zur Einhaltung der nuklearen Sicherheit und Sicherung notwendigen und verhältnismässigen Massnahmen an (
Art. 72 Abs. 2 KEG
). Droht eine unmittelbare Gefahr, so kann sie umgehend Massnahmen anordnen, die von der erteilten Bewilligung abweichen (
Art. 72 Abs. 3 KEG
). Die Bewilligungsbehörde entzieht nach
Art. 67 Abs. 1 KEG
die Bewilligung, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (lit. a) oder der Bewilligungsinhaber eine Auflage oder eine verfügte Massnahme trotz Mahnung nicht erfüllt (lit. b).
BGE 139 II 185 S. 192
5.
Beurteilung durch die Vorinstanz
5.1
Die Vorinstanz erkannte (angefochtenes Urteil Sachverhalt lit. G.c, E. 4 und Dispositiv Ziff. 2), das UVEK habe zu Recht die frühere, politisch motivierte Befristung aufgehoben, da das KEG eine Befristung nur aus polizeilichen Gründen zulasse. In der Tat ergibt sich aus dem Entscheid des Bundesrates vom 28. Oktober 1998, dass nach der Beurteilung durch die Fachbehörden die früher noch offenen Fragen beantwortet und die Sicherheit des KKW Mühleberg gewährleistet seien und kein Grund mehr für eine Befristung bestehe; der Bundesrat befristete die Bewilligung aber weiterhin, um der in einer kantonalen Konsultativabstimmung geäusserten negativen Stellungnahme Rechnung zu tragen, somit aus rein politischen und (jedenfalls heute) rechtlich nicht zulässigen Gründen. Insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid nicht angefochten. Damit steht fest, dass die bisher geltende Befristung auf den 31. Dezember 2012 nicht mehr gilt; die Anlage kann unbefristet betrieben werden, wenn nicht mit anderer Begründung eine neue Befristung festgelegt wird.
5.2
Die Vorinstanz legte sodann mit polizeilicher Begründung eine neue Befristung auf den 28. Juni 2013 fest (E. 5 und Dispositiv Ziff. 3).
5.2.1
Zur Begründung erwog sie zunächst, der Wortlaut des Gesetzes kläre das Verhältnis zwischen Bewilligungserteilung und Aufsicht nicht; aus der Systematik des Gesetzes ergebe sich, dass das UVEK im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung die Verantwortung für die Einhaltung der Anforderungen trage; erst in der folgenden Betriebsphase gewährleiste das ENSI durch seine laufende Aufsicht die Sicherheit; diese laufende Aufsicht dürfe aber nicht dazu führen, dass die Bewilligungsbehörde ihre Aufgabe weniger umfassend wahrnehme, als das KEG vorsehe; das gelte auch bei einer Anpassung der Bewilligung an das neue Recht; es seien die im Zeitpunkt der Anpassung bekannten offenen Aspekte zu berücksichtigen; es würde der Aufgabenteilung zwischen Bewilligungsbehörde und laufender Aufsicht widersprechen, wenn mit Hinweis auf die laufende Aufsicht auf eine Befristung der Bewilligung verzichtet würde, obwohl eine solche sich aus polizeilichen Gründen aufdränge. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
), weil im Verfahren der Anpassung der Betriebsbewilligung die Mitwirkungsrechte Dritter in einem formalisierten Verfahren gewährleistet seien, während es bei der laufenden Aufsicht für Dritte umständlich sei, auf prozessrechtlichem Weg auf die Handhabung von Sicherheitsfragen einzuwirken (E. 5.2.2). Das UVEK habe zwar
BGE 139 II 185 S. 193
Sicherheitsaspekte aufgegriffen, aber nicht im Einzelnen geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Befristung aus Sicherheitsgründen erfüllt seien, sondern bezüglich der offenen Sicherheitsfragen auf die laufende Kontrolle durch das ENSI verwiesen; das genüge nicht, sondern das UVEK hätte die erneute Befristung selbständig prüfen müssen. Zwar dürfe es sich auf die Aufbereitung von sich stellenden Fragen durch die Aufsichtsbehörde stützen; doch komme das UVEK, das mit dem Bundesamt für Energie (BFE) ebenfalls über eine Fachbehörde mit technischem Spezialwissen verfüge, nicht umhin, sich kritisch und eigenständig mit den aufgeworfenen Fragen auseinanderzusetzen. Es genüge nicht, lediglich auf die laufende Aufsicht zu verweisen, weshalb sich die Beschwerden als begründet erwiesen und gutzuheissen seien (E. 5.2.3).
5.2.2
Sodann prüfte die Vorinstanz selber, ob die Betriebsbewilligung zu befristen sei (E. 5.3): Sie erwog, das UVEK und das ENSI gingen davon aus, dass das KKW Mühleberg für den aktuellen Betrieb hinreichend sicher sei. Es sei aber unbestritten, dass es erhebliche offene sicherheitsrelevante Fragen gebe; im Wesentlichen seien drei Hauptprobleme auszumachen (E. 5.3.1):
5.2.2.1
Der Kernmantel weise Risse auf, die mit Zugankern gesichert worden seien. Gemäss dem im Auftrag der Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen (HSK) erstellten Gutachten der TÜVNORD EnSys GmbH vom Dezember 2006 könne der Erhalt der Integrität der Zugankerkonstruktion im Betrieb und bei Störfällen nicht uneingeschränkt vorausgesetzt werden und das Versagen eines oder mehrerer der Zuganker sei nicht auszuschliessen. Es bestünden somit erhebliche Zweifel an der Sicherheit des heutigen Zustandes des Kernmantels bzw. dessen Sicherung und diese Mängel liessen sich nicht ohne grösseren Aufwand beheben (E. 5.3.1.1).
5.2.2.2
Bedeutsam sei sodann die Erdbebensicherheit, vor allem bezüglich des Risikos eines Bruchs der Wohlenseestaumauer und einer dadurch ausgelösten Flutwelle. Aus einem von den Beschwerdeführern eingereichten Bericht ergebe sich, dass die Staumauer einem anzunehmenden 10'000-jährlichen Erdbeben nur mit einer Wahrscheinlichkeit von 1:15 standhalte. Die HSK habe 2007 eine Überarbeitung der probabilistischen Sicherheitsanalyse unter Berücksichtigung neuester erdwissenschaftlicher Erkenntnisse gefordert. Seit den Ereignissen in Fukushima habe das Thema Erdbebensicherheit wieder an Bedeutung gewonnen. Das ENSI habe die BKW aufgefordert, verschiedene Nachweise zur Erdbebensicherheit einzureichen. Gemäss Homepage des ENSI vom 1. Februar 2012 habe die
BGE 139 II 185 S. 194
BKW die geforderten Nachweise eingereicht; das ENSI werde dazu bis Mitte 2012 Stellung nehmen. Aus diesen Darlegungen ergebe sich, dass auch bedeutsame sicherheitsrelevante Fragen bezüglich der Erdbebensicherheit noch offen seien; es sei offenbar nicht bekannt, in welchem Umfang allenfalls erforderliche Nachrüstungen nötig seien (E. 5.3.1.2).
5.2.2.3
Weiter bestehe gemäss Beurteilung durch das ENSI keine alternative Kühlmöglichkeit, falls die Kühlung durch die Aare versage; die Brennelementbeckenkühlung sei nicht genügend vor Erdbeben und Überflutung geschützt. Ausserdem seien die Notfallmassnahmen zur Wiederherstellung der Kühlung nach Erdbeben oder Überflutung unvollständig. Zurzeit sei somit die Kühlung des KKW Mühleberg ungenügend abgesichert (E. 5.3.1.3).
5.2.3
Die Vorinstanz folgerte, es seien bedeutsame Sicherheitsaspekte nicht geklärt, die einen Weiterbetrieb des KKW Mühleberg in Frage stellten. Diese offenen Sicherheitsaspekte seien entgegen der Auffassung des ENSI und des UVEK zu gewichtig, als dass ihre Behebung bloss durch die laufende Aufsicht gesichert werden könne. Sie stellten vielmehr polizeiliche Gründe für eine Befristung der Bewilligung dar (E. 5.3.2). Es könne offenbleiben, ob die Mängel überhaupt behoben werden könnten, ohne dass dies faktisch zum Neubau eines KKW am gleichen Ort führen würde. Es könne jedenfalls davon ausgegangen werden, dass für die Behebung der genannten Mängel grosse Investitionen erforderlich seien, die nur bei erheblicher Verlängerung der Laufzeit wirtschaftlich sein dürften. Im Interesse der Rechts- und Investitionssicherheit sowie um eine gesamthafte Beurteilung der Situation überhaupt erst zu ermöglichen, sei ein umfassendes Instandhaltungskonzept erforderlich, das eine gesamthafte Beurteilung zulasse. Es gehe nicht an, ein KKW, das bereits so lange in Betrieb sei, auf Zusehen weiter zu betreiben und hierbei allein auf die laufende Aufsicht zu vertrauen. Die bisherige schrittweise Nachrüstung der Anlage ohne Gesamtkonzept sei weder bezüglich der Rechtssicherheit noch der Wirtschaftlichkeit noch der Gewährleistung der Sicherheit befriedigend. Die heute bekannten offenen bedeutsamen sicherheitsrelevanten Aspekte rechtfertigten eine erneute Befristung der Betriebsbewilligung gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 KEG
bis zum 28. Juni 2013. Wenn die Betreiberin das KKW Mühleberg über diesen Zeitpunkt hinaus betreiben möchte, so müsste sie dem UVEK frühzeitig ein Verlängerungsgesuch für die Betriebsbewilligung einreichen, welches ein umfassendes Instandhaltungskonzept enthalte. Darin hätte sie darzulegen, welche
BGE 139 II 185 S. 195
Massnahmen sie in welchem Zeitraum ergreifen möchte, damit die heute bekannten und allenfalls neu auftretenden Mängel behoben werden und der Betrieb auch längerfristig den Sicherheitsanforderungen genüge, welche Kosten damit verbunden wären und für welchen Zeitraum sie den Weiterbetrieb des KKW Mühleberg beantrage. Sollte sie kein Verlängerungsgesuch mit einem umfassenden Instandhaltungskonzept einreichen, erlösche die Betriebsbewilligung am 28. Juni 2013. Falls sie ein Instandhaltungskonzept einreiche, werde das UVEK als verantwortliche Behörde dieses zu prüfen und mittels anfechtbarer Verfügung über die Frage zu befinden haben, ob für das KKW Mühleberg eine unbefristete oder erneut eine befristete Betriebsbewilligung erteilt werden könne oder ob es stillzulegen sei (E. 5.3.3).
6.
Rügen der Beschwerdeführer
Die BKW rügt, die Vorinstanz habe in bundesrechtswidriger Weise den Streitgegenstand ausgedehnt: Streitgegenstand sei nur die ursprüngliche, politisch motivierte Befristung auf Ende 2012 gewesen. Indem die Vorinstanz einerseits diese Befristung aufgehoben, andererseits aber neu und erstmals eine sicherheitspolizeilich motivierte Befristung verfügt habe, habe sie den Gegenstand über das Anfechtungsobjekt hinaus ausgedehnt. Zudem sei es in sich widersprüchlich und damit willkürlich, einerseits die Befristung aufzuheben und eine neue Befristung festzulegen; das stelle im Ergebnis eine Stilllegungsverfügung dar. Mit der Anordnung, ein umfassendes Instandhaltungskonzept vorzulegen, vermische die Vorinstanz das Verhältnis von Bewilligungs- und Aufsichtsverfahren und die gesetzlichen Zuständigkeiten von Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde: Nach der gesetzlichen Regelung sei es nicht Sache der Bewilligungs-, sondern der Aufsichtsbehörde, nach erteilter Betriebsbewilligung auf diese zurückzukommen und sie nachträglich aus polizeilichen Gründen zu befristen; diese neue Befristung sei eine typisch aufsichtsrechtliche Anordnung, die ausserhalb eines förmlichen Entzugsverfahrens (
Art. 67 KEG
) in der Zuständigkeit des ENSI stehe. Das UVEK sei dazu weder gesetzlich zuständig noch fachlich kompetent. Auch die Vorinstanz habe ihre Zuständigkeit überschritten, indem sie selber eine neue polizeiliche Befristung angeordnet habe.
Das UVEK ist ebenfalls der Auffassung, die vorinstanzliche Betrachtung verletze die gesetzliche Aufgabenteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde; es, das UVEK, sei für eine
BGE 139 II 185 S. 196
umfassende eigene Prüfung sicherheitstechnischer Fragen, wie die Vorinstanz sie verlange, personell und fachlich nicht gerüstet.
Sowohl BKW wie UVEK rügen sodann auch in materieller Hinsicht eine unrichtige Anwendung von
Art. 21 Abs. 2 KEG
durch die Vorinstanz, indem diese aufgrund angeblich offener Sicherheitsfragen die Bewilligung befriste. In diesem Zusammenhang rügen sie offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Die BKW rügt zudem eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) und der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
), des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 3 BV), der Rechtsgleichheit (
Art. 8 BV
), der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (
Art. 27 BV
) sowie des Willkürverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben (
Art. 9 BV
). Ferner rügen BKW und UVEK eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz ohne vorherige Anhörung zu diesem Punkt und ohne zulängliche Begründung die Bewilligung auf den 28. Juni 2013 befristet habe und indem sie sich nicht mit der sicherheitstechnischen Beurteilung durch UVEK und ENSI auseinandergesetzt habe.
(...)
9.
Zuständigkeiten von Bewilligungs-, Aufsichts- und Rechtsmittelbehörden
9.1
Da die bisherige Betriebsbewilligung befristet war und diese Befristung nach den Vorgaben im Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 auf dem Wege der Wiedererwägung oder des Widerrufs, aber nach den Kriterien des neuen KEG, neu zu beurteilen ist (vgl. oben E. 4.1), hatten die Vorinstanzen zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für einen nunmehr unbefristeten Betrieb erfüllt sind. Wenn das Gesetz als Voraussetzung für die Erteilung der Betriebsbewilligung u.a. verlangt, dass die Anlage und der vorgesehene Betrieb den Anforderungen der nuklearen Sicherheit und Sicherung entsprechen müssen (
Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG
), dann folgt daraus zwangsläufig, dass diese Fragen im Rahmen des Bewilligungsverfahrens durch die dafür zuständige Bewilligungsbehörde, d.h. das UVEK (
Art. 19 KEG
), zu prüfen sind (ebenso REICH, a.a.O., S. 368 f.). Entgegen der Auffassung der BKW ist auch im Rahmen einer wiedererwägungs- oder widerrufsweisen Neuüberprüfung der Bewilligung eine Befristung durch die Bewilligungsbehörde - bzw. im Rechtsmittelverfahren durch das Gericht - nicht ausgeschlossen: Wenn
Art. 21 Abs. 2 KEG
der Bewilligungsbehörde erlaubt, die Bewilligung zu befristen, muss dies unter den Voraussetzungen einer
BGE 139 II 185 S. 197
Wiedererwägung oder eines Widerrufs auch nachträglich zulässig sein (ebenso WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 182), so insbesondere - analog zu einer ursprünglichen Befristung - als mildere Massnahme gegenüber einer Verweigerung bzw. einem Entzug der Bewilligung (
Art. 67 Abs. 1 KEG
), der ebenfalls in der Zuständigkeit der Bewilligungsbehörde wäre.
9.2
Gesetzlich vorgesehen ist aber auch, dass die Prüfung der eingereichten Projekte durch die Aufsichtsbehörden erfolgt (
Art. 72 Abs. 1 KEG
). Diese haben damit die Stellung einer gesetzlich vorgesehenen
Fachinstanz
, von deren Beurteilung namentlich dort, wo das Gesetz mit Rücksicht auf den technischen oder wissenschaftlichen Charakter der Sache eine offene Normierung enthält, die entscheidende Behörde wie auch die gerichtlichen Rechtsmittelinstanzen, auch wenn ihnen freie Beweiswürdigung zusteht, nur aus triftigen Gründen abweichen dürfen (vgl. zu den Gutachten der Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission
BGE 136 II 214
E. 5 S. 223;
BGE 127 II 273
E. 4b S. 281;
BGE 125 II 591
E. 7a S. 602; zu den Beurteilungen von Umweltverträglichkeitsberichten durch die Umweltschutz-Fachstellen
BGE 131 II 470
E. 3 S. 476 ff.;
BGE 119 Ib 254
E. 8a S. 275; zu den Stellungnahmen der Tierversuchskommission
BGE 135 II 384
E. 3.4.1 S. 395; zu den Schiedskommissionen nach URG
BGE 133 II 263
E. 8.2 S. 278; zur Kommunikationskommission
BGE 132 II 257
E. 3.2 und 3.3. S. 262 ff.; vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungsermessen, 2010, S. 341 ff., 350 ff.). Das gilt namentlich dann, wenn die entscheidende Behörde nicht über die erforderliche Fachkompetenz verfügt, wie das insbesondere im Verhältnis zwischen dem UVEK als Bewilligungsbehörde und dem ENSI zutrifft: Bis Ende 2008 war die HSK Aufsichtsbehörde in Bezug auf die nukleare Sicherheit und den Strahlenschutz von Kernanlagen (Art. 1 der Verordnung vom 14. März 1983 betreffend die Aufsicht über die Kernanlagen [AS 1983 283]). Die HSK gehörte als Teil des Bundesamtes für Energie organisatorisch zum UVEK. Mit dem Inkrafttreten des ENSIG am 1. Januar 2009 wurden die Aufgaben der HSK auf das ENSI übertragen (
Art. 21 ENSIG
;
Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 12. November 2008 über das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat [ENSIV; SR 732.21]
), bzw. die bisherige HSK (samt Personal) zum ENSI umgewandelt (YVONNE SCHEIWILLER, Nukleare Aufsicht in der Schweiz, Sicherheit und Recht 2009 S. 125 ff.). Dies erfolgte hauptsächlich, um die völkerrechtlich geforderte Unabhängigkeit der Nuklearaufsicht von anderen Stellen zu gewährleisten, welche mit der Förderung oder Nutzung der Kernenergie befasst
BGE 139 II 185 S. 198
sind (Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens vom 17. Juni 1994 über nukleare Sicherheit [nachfolgend: Übereinkommen über nukleare Sicherheit; SR 0.732.020]; vgl. Botschaft vom 18. Oktober 2006 zum ENSIG [nachfolgend: Botschaft ENSIG], BBl 2008 8831, 8832, 8834 f.; Botschaft vom 18. Oktober 1995 zum Übereinkommen über nukleare Sicherheit [nachfolgend: Botschaft nukleare Sicherheit], BBl 1995 IV 1343, 1351 f.; REICH, a.a.O., S. 367 f.; SCHEIWILLER, a.a.O., S. 129; SCHINDLER, a.a.O., S. 345 f.). Mit der Ausgliederung der HSK aus dem UVEK bzw. dem Bundesamt für Energie ist die technische Fachkompetenz für Fragen der nuklearen Sicherheit und Sicherung grundsätzlich nicht mehr im Departement, sondern im davon unabhängigen ENSI angesiedelt. Die Aussage der Vorinstanz, wonach das UVEK mit dem BFE ebenfalls über eine Fachbehörde mit technischem Spezialwissen verfüge, ist deshalb offensichtlich unrichtig, wie das UVEK mit Recht rügt. Das entbindet das UVEK als Bewilligungsbehörde zwar nicht davon, die Beurteilung des ENSI kritisch zu überprüfen und namentlich mit den Einwendungen von Gegenparteien zu konfrontieren; trotzdem darf und soll es auf diese Beurteilung abstellen, solange nicht triftige Gründe dagegen sprechen. Zur Beurteilung der Frage, ob Gründe triftig sind, muss die Bewilligungsbehörde als verantwortliche Behörde insofern ebenfalls über ein gewisses Wissen verfügen. Dabei wird sie allerdings von der Kommission für nukleare Sicherheit (
Art. 71 KEG
) unterstützt. Nach Art. 5 der Verordnung vom 12. November 2008 über die Eidgenössische Kommission für nukleare Sicherheit (VKNS; SR 732. 16) kann die Kommission Stellung nehmen zu Gutachten des ENSI betreffend Betriebsbewilligung u.a. zuhanden des Departements (
Art. 71 Abs. 3 KEG
;
Art. 5 Abs. 1 VKNS
) und spricht sich insbesondere darüber aus, ob die vorgesehenen Vorkehren zum Schutz von Mensch und Umwelt ausreichen (
Art. 5 Abs. 3 VKNS
). Zu diesem Zweck kann sie von der Aufsichtsbehörde oder direkt bei den potentiellen Bewilligungsinhabern Informationen einholen (
Art. 6 VKNS
). Der Bundesrat wollte zwar mit dem Erlass des ENSIG die ehemalige Kommission für die Sicherheit von Kernanlagen (KSA) ersatzlos streichen (vgl. Botschaft ENSIG, BBl 2006 8851; Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2007 S 65), doch das Parlament folgte dem Rat "nuklearenergiekritische[r] Kreise" (Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2007 S 65) und implementierte die Kommission für nukleare Sicherheit als "Zweitmeinungsorgan", als "Second-Opinion-Organ" mit Beratungsaufgaben (Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2007 S 65).
BGE 139 II 185 S. 199
9.3
Die genannten Grundsätze in Bezug auf die Berücksichtigung von Fachwissen gelten auch für das Bundesverwaltungsgericht: Zwar steht ihm eine uneingeschränkte Rechts-, Sachverhalts- und Ermessenskontrolle zu (
Art. 49 VwVG
[SR 172.021]). Hat jedoch die Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts oder ein besonderes unabhängiges Fachgremium eine besondere Fachkompetenz, die dem Gericht selber abgeht, so kann und soll das Gericht dieses technische Ermessen respektieren (
BGE 135 II 356
E. 3.1 i.f. S. 360,
BGE 135 II 384
E. 2.2.2 S. 390;
BGE 133 II 35
E. 3 S. 39;
BGE 130 II 449
E. 4.1 S. 451 f.; Urteil 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 8.3, in: sic! 2008 S. 717 ff.), jedenfalls soweit die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (
BGE 138 II 77
E. 6.4 S. 89;
BGE 131 II 680
E. 2.3.2 S. 683 f.). Das Gericht soll nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen. Insbesondere ist es nicht Sache der Gerichte, Energiepolitik zu betreiben oder die Rolle von Aufsichtsbehörden zu übernehmen; das Bundesverwaltungsgericht hat auch nicht den Massstab für sicherheitsrelevante Bedenken selber zu definieren. Dies obliegt in erster Linie dem Bundesrat, dem Departement und den nachgeordneten Verwaltungsbehörden. Die Gerichte sollen zusätzliche Betriebseinschränkungen, welche von der Fachbehörde selber nicht verlangt worden sind, nur anordnen, wenn diese vom Bundesrecht klar verlangt werden, keine fachtechnischen Abklärungen mehr nötig sind und kein Spielraum des (Verwaltungs-)Ermessens besteht, sondern nur eine Lösung als möglich und rechtmässig erscheint (
BGE 131 II 81
E. 6.6 i.f. S. 97;
BGE 129 II 331
E. 3.2 S. 342; Urteil 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012 E. 5.1.2).
10.
Verhältnis von Bewilligungs- und Aufsichtsverfahren
10.1
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Befristung massgeblich damit begründet, es bestünden offene Sicherheitsaspekte, die nicht bloss durch die übliche laufende Aufsicht gesichert werden könnten. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe damit die Rollenverteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsverfahren verkannt. Es ist daher zunächst das Verhältnis zwischen Bewilligungsverfahren und Aufsichtstätigkeit zu untersuchen.
10.1.1
Die Betriebsbewilligung ist zu erteilen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 20 KE G; oben E. 4.2). Nach Erteilung der Bewilligung ist der Bewilligungsinhaber für die Sicherheit der
BGE 139 II 185 S. 200
Anlage und des Betriebs verantwortlich (
Art. 22 Abs. 1 KEG
). Er muss u.a. Massnahmen treffen, um die Anlage in einem guten Zustand zu erhalten (
Art. 22 Abs. 2 lit. c KEG
). Er muss zudem die Anlage so weit nachrüsten, als dies nach der Erfahrung und dem Stand der Nachrüstungstechnik notwendig ist, und darüber hinaus, soweit dies zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beiträgt und angemessen ist (
Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG
). Er muss zu diesem Zweck nicht nur Nachprüfungen sowie systematische Sicherheits- und Sicherungsbewertungen während der ganzen Lebensdauer der Anlage durchführen und für ein Kernkraftwerk periodisch eine umfassende Sicherheitsüberprüfung vornehmen (
Art. 22 Abs. 2 lit. d und e KEG
), sondern auch die Entwicklung von Wissenschaft und Technik sowie die Betriebserfahrungen vergleichbarer Anlagen verfolgen (
Art. 22 Abs. 2 lit. h KEG
). Diese Pflichten sind bei Bedarf durch Anordnung der Aufsichtsbehörden durchzusetzen (
Art. 72 Abs. 2 KEG
).
10.1.2
Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass der Stand von Wissenschaft und Technik einer ständigen Weiterentwicklung unterliegt. Ältere Anlagen wurden nach dem seinerzeitigen Stand von Wissenschaft und Technik gebaut und können nicht in jedem Punkt die heutigen Anforderungen an neue Anlagen erfüllen. Mit Nachrüstmassnahmen kann aber gewährleistet werden, dass auch ältere Anlagen den gestellten Sicherheitsanforderungen entsprechen (Botschaft KEG, BBl 2001 2685 f.). Ältere Anlagen müssen aber nicht immer an den Stand der Sicherheit von
Neuanlagen
angepasst werden; vielmehr ist bei einer Fortentwicklung des Standes von Wissenschaft und Technik von Fall zu Fall zu entscheiden, ob diese sicherheitstechnisch relevant ist. Wenn ja, ist zu prüfen, ob für bestehende Anlagen die dadurch zu ergreifenden Massnahmen unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu realisieren sind oder ob durch andere Massnahmen das übergeordnete Schutzziel ebenfalls erreicht werden kann (
Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG
; Botschaft KEG, BBl 2001 2711). Ein bestehender Reaktor kann nicht vollständig auf den Stand neuer Reaktortypen nachgerüstet werden. Die Sicherheit eines bestehenden Kernkraftwerks muss aber in jedem Fall entsprechend der internationalen Praxis bezüglich der Nachrüstung verbessert werden (Botschaft KEG, BBl 2001 2771).
10.1.3
Die gesetzliche Regelung beruht somit nicht darauf, dass mit der Betriebsbewilligung ein für alle Mal für die ganze künftige Betriebszeit alle Sicherheitsfragen definitiv beantwortet werden, die sich im Laufe des Betriebs stellen werden. Die
BGE 139 II 185 S. 201
Sicherheitsbeurteilung eines Kernkraftwerks ist vielmehr
ein laufender Prozess
: Sowohl der Bewilligungsinhaber als auch die Aufsichtsbehörde haben ständig die Sicherheit neu zu beurteilen, die Anlage neuen Entwicklungen anzupassen und gegebenenfalls zusätzliche Sicherheits- oder Nachrüstmassnahmen vorzunehmen bzw. anzuordnen. Die Sicherheit der Anlage muss nicht nur auf dem anfänglichen Stand gehalten, sondern im Laufe der Zeit
verbessert
werden. Das ist nötigenfalls durch Anordnungen der Aufsichtsbehörde durchzusetzen (
Art. 72 Abs. 2 KEG
). Im Rahmen ihrer Überprüfungen erstellen deshalb die Aufsichtsbehörden jeweils Pendenzenlisten mit Punkten, welche die Bewilligungsinhaber zu prüfen oder zu verbessern haben (SCHMOCKER/MEYER, Risikoorientierte Aufsicht in der Kernenergie, 2000, S. 12 ff.). In diesem Sinne ist jede Sicherheitsbeurteilung, die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen wird, zwangsläufig gewissermassen provisorisch, beruhend auf dem aktuellen Stand des Wissens.
10.2
Diese gesetzliche Konzeption hat Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Betriebsbewilligungs-, Aufsichts- und Entzugsverfahren:
10.2.1
Im
Bewilligungsverfahren
beurteilt die Bewilligungsbehörde unter Beizug der Fachbehörden, ob im Bewilligungszeitpunkt die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind (E. 9.1 und 9.2), wozu auch die Aspekte der nuklearen Sicherheit (
Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG
) gehören. Ist dies der Fall, ist die Betriebsbewilligung zu erteilen (
Art. 20 KEG
; oben E. 4.2), und zwar grundsätzlich unbefristet (oben E. 4.3).
10.2.2
Durch die
laufende Aufsicht
ist zu gewährleisten, dass die Sicherheit während der ganzen Laufzeit gewährleistet bleibt und gegebenenfalls durch nachträgliche Nachrüstungen verbessert wird. Die laufende Aufsicht ist das gesetzlich vorgesehene Instrument, um nach der Bewilligungserteilung die Sicherheit fortdauernd zu gewährleisten bzw. zu verbessern. Die Bewilligungsbehörde kann sich nicht mit Hinweis auf die spätere Aufsicht davon dispensieren, die Voraussetzungen im Bewilligungszeitpunkt zu überprüfen; sie kann aber ergänzend zu ihrer Überprüfung grundsätzlich davon ausgehen, dass die Aufsichtsbehörde während des nachfolgenden Betriebs ihre Aufgabe wahrnehmen wird. Dass nach der Bewilligungserteilung ständig neue Fragen gestellt, laufend die Sicherheit überprüft und gegebenenfalls Nachrüstungen vorgenommen bzw. angeordnet werden und demzufolge die Sicherheit im Laufe der Zeit
BGE 139 II 185 S. 202
voraussichtlich verbessert wird, ist der gesetzliche Normalfall; dies kann nicht dazu führen, dass im Zeitpunkt des Bewilligungsverfahrens die Bewilligung verweigert wird mit der Begründung, die Anlage entspreche heute noch nicht dem Stand, der voraussichtlich in Zukunft verlangt werden wird. Ebenso wenig kann rückblickend aus dem Umstand, dass im Laufe der Zeit die Sicherheit der Anlage verbessert wurde oder die Aufsichtsbehörde nachträglich zusätzliche Prüfungen oder Massnahmen angeordnet hat, gefolgert werden, dass die Anlage im Bewilligungszeitpunkt die Anforderungen nicht erfüllt habe und seinerzeit gar nicht hätte bewilligt werden dürfen.
10.2.3
Die Bewilligung ist nach
Art. 67 Abs. 1 KEG
zu
entziehen
, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (lit. a) oder wenn der Bewilligungsinhaber eine Auflage oder eine verfügte Massnahme trotz Mahnung nicht erfüllt (lit. b). Die erste Tatbestandsvariante (Voraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt) ist zugeschnitten auf die klassischen Fälle, wonach eine Dauerbewilligung entzogen wird, wenn die Voraussetzungen, die bei ihrer Erteilung erfüllt waren, nicht mehr gegeben sind (MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, S. 386 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 293 f.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, S. 324 Rz. 950). In Bezug auf die Voraussetzungen der nuklearen Sicherheit (
Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG
) bedeutet das, dass sich der Anlagezustand gegenüber dem Anfangszustand sicherheitsmässig verschlechtert hat. Gemäss den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts kann eine Dauerverfügung unter bestimmten Voraussetzungen auch an nachträgliche Änderungen der Rechtslage oder allenfalls der Praxis angepasst bzw. nötigenfalls widerrufen werden (
BGE 135 V 201
E. 6.1 und 6.2 S. 205 ff.;
BGE 127 II 306
E. 7a S. 313 f.;
BGE 106 Ib 252
E. 2 S. 254 ff.; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 386; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 221 f.). So kann unter Umständen auch eine Anpassung einer Anlage an einen nachträglich erhöhten Sicherheitsstand verlangt werden (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 294; vgl. Urteil 1C_43/2007 vom 9. April 2008 E. 5.3 und 5.4, nicht publ. in:
BGE 134 II 142
aber in: URP 2008 S. 576 ff.,
BGE 134 II 587
f.; vgl. zur Medikamentensicherheit Urteil 2A.287/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.3.3). Dabei ist aber nicht sofort die Bewilligung zu entziehen, sondern es ist dem Inhaber - vorbehalten Fälle unmittelbarer Gefahr (
Art. 72 Abs. 3 KEG
) - zunächst in verhältnismässiger Weise (Art. 5 Abs. 2
BGE 139 II 185 S. 203
bzw.
Art. 36 Abs. 3 BV
) Gelegenheit zu geben, eine erneute Prüfung vorzunehmen oder die Anlage an die geänderten Vorschriften anzupassen (vgl. Urteile 1C_43/2007 vom 9. April 2008 E. 5.5 und 5.6, nicht publiziert in
BGE 134 II 142
aber in: URP 2008, S. 576 ff., 588 f.; 2A.287/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.3.6 f.); die Bewilligung kann erst widerrufen werden, wenn dies nicht erfolgt ist (Urteil 2A.287/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.6). Diesem Zweck dient in der spezialgesetzlichen Regelung des KEG das dargelegte Institut der Nachrüstung, die durch die Aufsichtsbehörde durchzusetzen ist. Dies erlaubt, die Sicherheit der Anlage auch an nachträglich erhöhte Anforderungen anzupassen, ohne die Bewilligung zu entziehen (vgl. oben E. 10.2.2). Der Umstand, dass sich der Stand von Wissenschaft und Technik gewandelt hat und aktuell höhere Anforderungen gestellt werden als im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung, führt grundsätzlich nicht dazu, dass die Bewilligung sofort entzogen wird; in aller Regel ist dem Betreiber zuerst Frist zu setzen, um die Anlage nachzurüsten. Erst wenn behördlich angeordnete Nachrüstmassnahmen nicht erfüllt werden, ist die Bewilligung gemäss
Art. 67 Abs. 1 lit. b KEG
nach erfolgter Mahnung zu entziehen.
10.2.4
Auch in Bezug auf Zuständigkeit und Verfahren ist das Verhältnis zwischen der Bewilligungs- und der Aufsichtsbehörde gesetzlich geregelt: Für Erteilung und Entzug der Bewilligung ist die Bewilligungsbehörde zuständig, für aufsichtsrechtliche Anordnungen die Aufsichtsbehörde, und zwar grundsätzlich auch für die Anordnung, bestimmte Nachrüstungsmassnahmen vorzunehmen (vgl. oben E. 10.1.3 und 10.2.2). Weicht allerdings die Änderung oder Anpassung, welche die Aufsichtsbehörde als notwendig erachtet, wesentlich von der Betriebsbewilligung (d.h. von dem nach
Art. 21 KEG
in der Betriebsbewilligung festzulegenden Inhalt) ab, so ist eine Änderung dieser Bewilligung erforderlich (
Art. 65 Abs. 2 KEG
), wofür das gleiche Verfahren gilt wie für deren Erteilung; es ist also eine öffentliche Auflage des Gesuchs mit Einsprachemöglichkeit und eine Anhörung der betroffenen Kantone vorzunehmen (Art. 49 ff. i.V.m.
Art. 61 KEG
). Für Änderungen, die nicht wesentlich von der Bewilligung abweichen, aber einen Einfluss auf die nukleare Sicherheit haben können, braucht der Inhaber eine Freigabe durch die Aufsichtsbehörde (
Art. 65 Abs. 3 KEG
; Art. 40 Abs. 1 der Kernenergieverordnung vom 10. Dezember 2004 [KEV; SR 732.11]; Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 E. 2.2), wofür das Verfahren nach
Art. 64 KEG
anwendbar ist.
BGE 139 II 185 S. 204
10.3
Aus dieser gesetzlichen Regelung ergeben sich Folgerungen für die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsbewilligung nach
Art. 21 Abs. 2 KEG
befristet werden kann. Eine Befristung führt dazu, dass nach Ablauf der Frist der Betrieb eingestellt werden muss, und rechtfertigt sich deshalb nur aus den gleichen Gründen, die im Zeitpunkt des Fristablaufs auch zu einer Bewilligungsverweigerung oder einem Entzug führen könnten. Eine Bewilligung ist dann zu befristen, wenn zwar im Zeitpunkt der Erteilung die Voraussetzungen erfüllt sind, aber aktuell schon absehbar ist, dass sie nach einiger Zeit möglicherweise nicht mehr erfüllt sein werden und ihre Aufrechterhaltung auch mit den Mitteln der laufenden Aufsicht nicht sichergestellt werden kann. Zu denken ist insbesondere an Fälle, in denen das Langzeitverhalten wesentlicher Anlagekomponenten, deren Änderung einer Betriebsbewilligung bedarf (
Art. 65 Abs. 2 KEG
), nicht bekannt ist. Hier kann die Bewilligung befristet werden: Um eine Verlängerung der Frist zu erreichen, muss der Anlageinhaber entweder das sichere Langzeitverhalten nachweisen oder ein Gesuch für die Bewilligung einer anderen Komponente einreichen. Hingegen kann daraus, dass der Bewilligungsinhaber und die Aufsichtsbehörden in Befolgung ihrer gesetzlichen Pflichten laufend die Sicherheit der Anlage überprüfen und neue Fragen aufwerfen, nicht geschlossen werden, dass die Bewilligung nur befristet erteilt werden kann, bis alle zukünftigen offenen Fragen bereinigt sind. Da diese im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung nie definitiv bereinigt sein werden (vgl. oben E. 10.1.3), hätte eine solche Betrachtung zur Konsequenz, dass entgegen dem gesetzlichen Grundsatz (oben E. 4.3) nie eine unbefristete Bewilligung möglich wäre. Ebenso wenig kann der Umstand, dass infolge der gesetzlichen Nachrüstungspflicht (oben E. 10.1.1 und 10.1.2) die Sicherheit der Anlage in Zukunft voraussichtlich besser sein wird als im Bewilligungszeitpunkt, für sich allein eine Befristung nicht rechtfertigen. Denn diese Nachrüstung kann durch die laufende Aufsicht sichergestellt werden (oben E. 10.1.3 und 10.2.2), jedenfalls solange die möglicherweise notwendig werdenden Nachrüstmassnahmen bloss der Freigabe- und nicht der Bewilligungspflicht unterliegen (oben E. 10.2.4).
An der Sache vorbei geht die Auffassung der Beschwerdegegner, aufsichtsrechtliche Massnahmen seien kein adäquater Ersatz für die Befristung der Bewilligung, weil nach
Art. 72 Abs. 3 KEG
nur bei unmittelbarer Gefahr eine sofortige Ausserbetriebnahme angeordnet werden könne, nicht aber schon bei begründetem Verdacht, dass
BGE 139 II 185 S. 205
Nachweise nicht erbracht werden können. Denn die Bewilligung kann - auch wenn sie unbefristet ist - unter den dargelegten Voraussetzungen von
Art. 67 Abs. 1 KEG
entzogen werden (E. 10.2.3), auch ohne dass eine unmittelbare Gefahr droht. Zuständig dafür ist zwar nicht die Aufsichts-, sondern die Bewilligungsbehörde, aber diese hat sich dabei auf die Beurteilung durch die Aufsichtsbehörden zu stützen (
Art. 72 KEG
; oben E. 9.2).
10.4
Die dargelegten Grundsätze gelten auch für die hier zu beurteilende Situation. Nach den verbindlichen Vorgaben im Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 E. 3.1 ist das Gesuch der BKW um eine unbefristete Bewilligung nicht wie ein Gesuch für eine neue Bewilligung, sondern auf dem Weg der Wiedererwägung oder des Widerrufs der bisherigen Bewilligung zu prüfen (oben lit. A.c). Das KKW Mühleberg ist daher nicht als neue Anlage zu behandeln, für welche erstmals um eine Bewilligung nachgesucht wird, sondern als eine bestehende (JAGMETTI, a.a.O., S. 604). Es ist davon auszugehen, dass sie im Zeitpunkt, als die bisherige Bewilligung erteilt wurde (1998), den damaligen Sicherheitsanforderungen entsprach (oben E. 5.1). Dass nachträglich im Rahmen des Betriebs und der laufenden Aufsicht dauernd Sicherheitsabklärungen und Verbesserungen vorgenommen wurden und weiterhin werden, ändert daran nichts (E. 10.2.2). Es ist somit zu prüfen, ob wiedererwägungs- bzw. widerrufsweise nachträglich eine sicherheitspolizeilich motivierte Befristung anzuordnen ist. Dies beurteilt sich grundsätzlich nach den analogen Kriterien wie bei einer anfänglichen Befristung (vgl. oben E. 10.3). Zusätzlich ist dem Umstand, dass es um einen Widerruf einer bestehenden Bewilligung geht, Rechnung zu tragen, indem für Anpassungen an nachträglich erhöhte Sicherheitsanforderungen die dafür geltenden Grundsätze (oben E. 10.2.2 und 10.2.3) zu beachten sind.
10.5
Mit der Befristung hat die Vorinstanz nicht nur erkannt, dass ihres Erachtens erhebliche Sicherheitsfragen offen sind, sondern zugleich verfahrensmässig festgelegt, dass eine Verlängerung des Betriebs über den 28. Juni 2013 hinaus nur auf dem Weg des Bewilligungsverfahrens, also durch die Bewilligungsbehörde, möglich ist. Wie dargelegt, können jedoch nach der gesetzlichen Konzeption Verbesserungen der Anlage, die nicht von den in der Bewilligung festgelegten Sicherheitsmassnahmen abweichen, von der Aufsichtsbehörde freigegeben werden und bedürfen nicht einer Änderung der Bewilligung im Bewilligungsverfahren (
Art. 65 Abs. 3 KEG
;
Art. 40
BGE 139 II 185 S. 206
Abs. 1 lit. a KEV
; oben E. 10.2.4). Soweit die von der Vorinstanz identifizierten Sicherheitsprobleme im Rahmen der laufenden Aufsicht bzw. durch Freigaben der Aufsichtsbehörde gelöst werden können, ist die Befristung nicht nur materiell unbegründet (E. 10.3), sondern greift sie auch in die gesetzliche Aufgabenteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsbehörden ein.
10.6
Vorliegend ist zudem der zeitliche Aspekt zu berücksichtigen: Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 1. März 2012 die Befristung auf den 28. Juni 2013 festgelegt. Sie verlangt als Voraussetzung für eine darüber hinausgehende Bewilligung, dass die BKW ein umfassendes Instandhaltungskonzept vorlegt und das UVEK gestützt darauf mittels anfechtbarer Verfügung zu befinden haben wird, ob eine weitere Bewilligung zu erteilen ist. Es ist davon auszugehen, dass in diesem Verfahren nebst den vorgeschriebenen fachlichen Begutachtungen (
Art. 72 Abs. 1 KEG
) und den Anhörungen der Kantone (
Art. 53 KEG
) wiederum Einsprachen erhoben werden (
Art. 55 KEG
) und entsprechende Verfahrensschritte vorzunehmen sind. Prozessuale Weiterungen sind nicht ausgeschlossen. Schon das vorliegende Gesuchsverfahren um Aufhebung der Befristung hat bis zum Entscheid des UVEK ab Gesuchseinreichung fast fünf Jahre und ab der öffentlichen Auflage rund eineinhalb Jahre gedauert sowie zusätzlich vor dem Bundesverwaltungsgericht mehr als zwei Jahre. Angesichts dessen erscheint es praktisch ausgeschlossen, dass das UVEK bis Ende Juni 2013 über die Bewilligung neu entscheidet, selbst wenn die BKW ohne Verzug die verlangten Unterlagen einreichen würde. Die Beschwerdegegner weisen selber darauf hin, dass z.B. die von ihnen beantragte abschliessende Beurteilung der Erdbebensicherheit frühestens Ende Juni 2013 vorliegen werde. Sodann wird der Entscheid des UVEK beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sein, wobei die Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat (
Art. 55 Abs. 1 VwVG
). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 E. 3.2 erwogen, die BKW könne verlangen, dass im Blick auf künftige Investitionen rechtzeitig vor Ablauf der Befristung über die Zulässigkeit des Weiterbetriebs ihres KKW entschieden werde. Mit der von der Vorinstanz festgesetzten Frist wird dies faktisch verunmöglicht. In der praktischen Konsequenz führt somit die Befristung zu einer zumindest vorübergehenden Ausserbetriebnahme des KKW Mühleberg und damit im Ergebnis zu einer behördlich angeordneten Stilllegung, die einem (vorübergehenden) Bewilligungsentzug
BGE 139 II 185 S. 207
gleichkommt. Die Befristung ist daher auch nach den Grundsätzen des Bewilligungsentzugs zu beurteilen (oben E. 10.2.3).
10.7
Insgesamt rechtfertigt sich die streitige Befristung nicht schon damit, dass die Aufsichtsbehörden laufend die Sicherheit der Anlage überprüfen, neue Fragen aufwerfen und neue Massnahmen anordnen. Das ist vielmehr der gesetzliche Normalfall (vgl. oben E. 10.1.3 und 10.2.2). Insbesondere dann, wenn die zu prüfenden oder anzuordnenden Massnahmen dazu dienen, die Anlage an nachträglich erhöhte Sicherheitsanforderungen anzupassen, ist durch die Aufsichtsbehörde eine angemessene Frist für eine Nachrüstung zu setzen (oben E. 10.2.3) und nicht die Bewilligung zu befristen (E. 10.3). Die Befristung rechtfertigt sich hingegen dann, wenn begründeter Anlass zur Annahme besteht, dass im Zeitpunkt des Fristablaufs (Ende Juni 2013) die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind und ihre Aufrechterhaltung auch mit den Mitteln der laufenden Aufsicht (oben E. 10.2.2 und 10.2.4) nicht sichergestellt werden kann (oben E. 10.3), namentlich wenn für notwendige Sicherheitsmassnahmen eine Änderung der Betriebsbewilligung erforderlich ist (vgl. oben E. 10.2.4 und 10.5).
11.
Anforderungen an die nukleare Sicherheit
Von den gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen (
Art. 20 Abs. 1 KEG
) ist nur die nukleare Sicherheit (lit. d) umstritten. Im Folgenden sind daher zunächst die entsprechenden gesetzlichen Anforderungen darzulegen.
11.1
Die Grundsätze der nuklearen Sicherheit sind in allgemeiner Form in
Art. 4 KEG
enthalten: Bei der Nutzung der Kernenergie sind Mensch und Umwelt vor Gefährdungen durch ionisierende Strahlen zu schützen. Radioaktive Stoffe dürfen nur in nicht gefährdendem Umfang freigesetzt werden. Es muss insbesondere Vorsorge getroffen werden gegen eine unzulässige Freisetzung radioaktiver Stoffe sowie gegen eine unzulässige Bestrahlung von Personen im Normalbetrieb und bei Störfällen (
Art. 4 Abs. 1 KEG
). Im Sinne der Vorsorge sind gemäss
Art. 4 Abs. 3 KEG
alle Vorkehren zu treffen, die nach der Erfahrung und dem Stand von Wissenschaft und Technik notwendig sind (lit. a) und zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beitragen, soweit sie angemessen sind (lit. b).
11.2
Mit den beiden Bedingungen von
Art. 4 Abs. 3 KEG
wird ausgedrückt, dass das Schutzkonzept des Kernenergiegesetzes entsprechend den international üblichen Ansätzen im Strahlenschutz- und
BGE 139 II 185 S. 208
Kernenergierecht (vgl. Art. 15 des Übereinkommens über nukleare Sicherheit; Botschaft nukleare Sicherheit, BBl 1995 1343, 1355; Art. 24 des Gemeinsamen Übereinkommens vom 5. September 1997 über die Sicherheit der Behandlung abgebrannter Brennelemente und über die Sicherheit der Behandlung radioaktiver Abfälle [nachfolgend: Gemeinsames Übereinkommen; SR 0.732.11]; Botschaft vom 31. März 1999 betreffend das Gemeinsame Übereinkommen über die Sicherheit der Behandlung abgebrannter Brennelementeund über die Sicherheit der Behandlung radioaktiver Abfälle [nachfolgend: Botschaft Gemeinsames Übereinkommen], BBl 1999 4409, 4429) auf einem
zweistufigen Ansatz
beruht: Als
erste Stufe
werden Sicherheitsanforderungen festgelegt, die zwingend und unabhängig von finanziellen Überlegungen eingehalten werden müssen; es handelt sich um diejenigen, die nach der Erfahrung und dem Stand von Wissenschaft und Technik notwendig sind (
Art. 4 Abs. 3 lit. a KEG
; Botschaft KEG, BBl 2001 2759).
Auf der zweiten Stufe
sind weitere risikoreduzierende Massnahmen zu treffen, soweit sie unter allen, auch finanziellen Aspekten, angemessen sind (
Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG
; ALARA-Prinzip [As Low As Reasonably Achievable]; Botschaft KEG, BBl 2001 2759; vgl. Botschaft vom 17. Februar 1988 zu einem Strahlenschutzgesetz, BBl 1988 II 181, 192 f.; Massnahmen nach Tschernobyl, Stellungnahme des Bundesrates vom 11. Januar 1989 zum Bericht der GPK vom 10. November 1988, BBl 1989 I 716, 724 f.; JAGMETTI, a.a.O., S. 598 f.; HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, 1997, S. 167 f., 323 f.; die deutsche Literatur unterscheidet diese beiden Bereiche mit den Begriffen der Gefahrenabwehr und der Risikovorsorge: dazu grundlegend bereits statt vieler ANDREAS REICH, Gefahr, Risiko, Restrisiko, das Vorsorgeprinzip am Beispiel des Immissionsschutzrechts, 1989; siehe auch RÜDIGER BREUER, Anlagensicherheit und Störfälle - Vergleichende Risikobewertung im Atom- und Immissionsschutzrecht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [NVwZ] 1990 S. 211, 213 f.;FRITZ OSSENBÜHL, Bestandesschutz und Nachrüstung von Kernkraftwerken, 1994, S. 52 ff.; aus der neueren Literatur sind etwa zu erwähnen: ALFRED G. DEBUS, Strategien zum Umgang mit sagenhaften Risikotypen, insbesondere am Beispiel der Kernenergie, in: Risiko im Recht - Recht im Risiko, 2011, S. 11 ff.; LIV JAECKEL, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, 2010).
11.3
Dies entspricht dem Vorsorgeprinzip, wie es im Umwelt- und Technikrecht allgemein Anwendung findet: Bestimmte
BGE 139 II 185 S. 209
Einwirkungen oder Risiken sind absolut unzulässig und können nicht bewilligt werden (grenzwertüberschreitende Emissionen oder Immissionen; Risiken im nicht akzeptablen Bereich im Rahmen der Störfallvorsorge nach
Art. 10 USG
[SR 814.01]). Darüber hinaus sind im Rahmen der Vorsorge weitere immissions- oder risikoreduzierende Massnahmen zu treffen, allerdings nur so lange, als sie mit dem Betrieb der Anlage unter allen Aspekten (technisch, betrieblich und wirtschaftlich) vereinbar sind (vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach
Art. 11 Abs. 2 USG
; risikoreduzierende Massnahmen im Übergangsbereich im Rahmen der Störfallvorsorge nach
Art. 10 USG
und dazu
BGE 127 II 18
; CHRISTOPH ERRASS, Katastrophenschutz, 1998, S. 268 f.; URSULA MARTI, Das Vorsorgeprinzip im Umweltrecht, 2011, S. 172 f.; HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Stand: 2001, N. 58 zu
Art. 10 USG
). Das Vorsorgeprinzip in diesem Sinne erlaubt in der Regel keine Verweigerung der Bewilligung, sondern nur Optimierungen, die mit dem Betrieb der konkret zu beurteilenden Anlage vereinbar sind (
BGE 133 II 169
E. 3.2 S. 175;
BGE 131 II 431
E. 4.1 und 4.2 S. 438 f.;
BGE 126 II 300
E. 4c/dd S. 309; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, 1996, S. 69, 259, 282). Insbesondere bedeutet das Vorsorge- bzw. ALARA-Prinzip nicht, dass alle hypothetischen Risiken unzulässig wären oder ein Null-Risiko geboten wäre; verlangt ist, die Risiken auf ein
akzeptables Mass
zu reduzieren (
BGE 131 II 431
E. 4.1 und 4.2 S. 438 f.;
BGE 126 II 300
E. 4e/aa S. 311 f.; Urteil 2C_905/2010 vom 22. März 2011 E. 3.2.1; FABIA JUNGO, Le principe de précaution en droit de l'environnement suisse, 2012, S. 200 ff., 269 ff.; ERRASS, a.a.O., S. 46, 53, 95 f.; MARTI, a.a.O., S. 170; SEILER, a.a.O., S. 362 ff.; CHRISTOPH ERRASS, Öffentliches Recht der Gentechnologie im Ausserhumanbereich, 2006, S. 98, 168, 173). Gewisse Risiken können namentlich dann in Kauf genommen werden, wenn Massnahmen möglich sind, welche die Gefährdungen, sollten sie sich dereinst realisieren, wirksam begrenzen können (
BGE 131 II 431
E. 4.4.4 und 4.5 S. 442 ff.).
11.4
Auch im Kernenergierecht könnte ein Null-Risiko nur erreicht werden, wenn der Betrieb von Kernanlagen generell verboten wäre, was nicht der heute geltenden und hier anzuwendenden Rechtslage entspricht (
Art. 20 KEG
). Ob und mit welchem Zeithorizont diese gesetzliche Regelung in Zukunft allenfalls geändert werden wird, kann keinen Einfluss auf die heutige rechtliche Beurteilung haben
BGE 139 II 185 S. 210
(vgl. zu gesetzgeberischen Vorschlägen zum Atomausstieg die von der Bundesversammlung überwiesene Motion 11.3144, welche aber den Weiterbetrieb bisheriger Kernkraftwerke nicht ausschliesst, solange sie sicher sind [AB 2011 S 974 f.
; 2011 N 1903
ff.]; Volksinitiative "für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie", [BBl 2011 3981, 2013 615], die für das KKW Mühleberg einen Betrieb bis 45 Jahre nach Inbetriebnahme vorsieht, solange die nukleare Sicherheit gewahrt bleibt). Entsprechend dem sehr grossen Gefährdungspotential von Kernkraftwerken sind die absolut zu erfüllenden Anforderungen (
Art. 4 Abs. 3 lit. a KEG
) sehr hoch, aber im darüber hinausgehenden ALARA-Bereich müssen nicht alle denkbaren, sondern nur die angemessenen zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen getroffen werden (
Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG
), d.h. Massnahmen, die mit dem Betrieb der Anlage noch vereinbar sind; sie vermögen daher eine Verweigerung oder einen Entzug der Bewilligung nicht zu rechtfertigen. Demzufolge kann auch der Umstand, dass im ALARA-Bereich noch Fragen offen sind, Abklärungen getroffen werden oder von den Aufsichtsbehörden zusätzliche Massnahmen angeordnet worden sind, die aber noch nicht umgesetzt wurden, kein Grund für eine Verweigerung der Bewilligung sein, auch nicht für eine aufgeschobene Verweigerung bzw. Befristung (vgl. oben E. 10.3 und 10.7).
11.5
Nach
Art. 4 Abs. 1 Satz 3 KEG
muss Vorsorge gegen eine unzulässige Freisetzung radioaktiver Stoffe und Bestrahlung von Personen nicht nur im Normalfall, sondern auch bei
Störfällen
getroffen werden. Auch für die Störfallvorsorge gilt das in
Art. 4 Abs. 3 KEG
festgelegte zweistufige Konzept:
11.5.1
Bei Kernanlagen wird zwischen Auslegungsstörfällen und auslegungsüberschreitenden Störfällen unterschieden (
Art. 7 lit. c und d KEV
; Art. 1 lit. a und b der Verordnung des UVEK vom 17. Juni 2009 über die Gefährdungsannahmen und die Bewertung des Schutzes gegen Störfälle in Kernanlagen [Gefährdungsannahmenverordnung; SR 732.112.2]; dazu auch SCHMOCKER/MEYER, a.a.O., S. 20 ff. mit der auf S. 21 sehr anschaulichen Figur). Bei der Auslegung, beim Bau und beim Betrieb der Kernanlagen sind Schutzmassnahmen nach international anerkannten Grundsätzen zu treffen. Die Schutzmassnahmen umfassen insbesondere den Einsatz qualitativ hochwertiger Bauteile, gestaffelte Sicherheitsbarrieren, die mehrfache Ausführung und die Automation von Sicherheitssystemen, den Aufbau einer geeigneten Organisation mit qualifiziertem Personal
BGE 139 II 185 S. 211
sowie die Förderung eines ausgeprägten Sicherheitsbewusstseins (
Art. 5 Abs. 1 KEG
). Diese Anforderungen werden für Kernkraftwerke in den
Art. 7-10 KEV
konkretisiert. Die Anlage muss so
ausgelegt
werden, dass nicht nur im Normalbetrieb, sondern auch bei Störfällen mit Ursachen innerhalb und ausserhalb der Anlage keine unzulässigen radiologischen Auswirkungen in der Umgebung der Anlage entstehen (Art. 7 lit. c sowie
Art. 8 Abs. 1-3 KEV
). Auslegungsstörfälle müssen deterministisch beherrscht werden in dem Sinne, dass dabei maximal die quellenbezogenen Dosisrichtwerte nach Art. 94 der Strahlenschutzverordnung vom 22. Juni 1994 (StSV; SR 814.501) resultieren (
Art. 7 lit. c KEV
). Dabei sind die Störfälle nach ihrer Häufigkeit in die Störfallkategorien 1, 2 oder 3 einzuteilen, für welche unterschiedliche Dosisrichtwerte gelten; für nichtberuflich strahlenexponierte Personen beträgt dieser Wert bei Störfällen der Kategorie 2 (Häufigkeit zwischen 10
-2
und 10
-4
pro Jahr) 1 mSv, für Kategorie 3 (Häufigkeit zwischen 10
-4
und 10
-6
pro Jahr) 100 mSv (
Art. 8 Abs. 4 KEV
; Art. 1 lit. a Gefährdungsannahmenverordnung;
Art. 94 Abs. 2-5 StSV
). Nebst diesen radiologischen Kriterien gelten allgemeine technische Kriterien (Art. 8 Gefährdungsannahmenverordnung) und zusätzlich für Kernkraftwerke mit Leichtwasserreaktoren besondere, je nach Störfallkategorie unterschiedliche technische Kriterien (Art. 9-11 Gefährdungsannahmenverordnung). Der Inhaber einer Betriebsbewilligung für einen Kernreaktor muss diesen ausser Betrieb nehmen und nachrüsten, wenn eines oder mehrere der folgenden technischen Kriterien erfüllt sind: Ereignisse oder Befunde zeigen, dass die Kernkühlung bei Störfällen nach Artikel 8, die Integrität des Primärkreislaufes oder des Containments nicht mehr gewährleistet ist (
Art. 44 Abs. 1 KEV
). Das Departement legt die Methodik und die Randbedingungen zur Überprüfung der Kriterien in einer Verordnung fest (
Art. 44 Abs. 2 KEV
). Das UVEK hat gestützt darauf die Verordnung vom 16. April 2008 über die Methodik und die Randbedingungen zur Überprüfung der Kriterien für die vorläufige Ausserbetriebnahme von Kernkraftwerken (Ausserbetriebnahmeverordnung; SR 732.114. 5) erlassen. Darin sind bestimmte Kriterien festgelegt, die zur Ausserbetriebnahme führen, insbesondere auch infolge von Alterungsschäden (Art. 4-8 Ausserbetriebnahmeverordnung).
11.5.2
Auslegungsüberschreitende Störfälle
, d.h. Störfälle, bei denen radioaktive Stoffe in gefährdendem Umfang freigesetzt werden können (
Art. 7 lit. d KEV
; Art. 1 lit. b Gefährdungsannahmenverordnung), müssen nicht deterministisch beherrscht, sondern
BGE 139 II 185 S. 212
probabilistisch bewertet werden (Botschaft KEG, BBl 2001 2767;
Art. 8 Abs. 5 KEV
; Art. 12 Gefährdungsannahmenverordnung; vgl. auch SCHMOCKER/MEYER, a.a.O., S. 24 ff.). Dazu gehören durch Naturereignisse ausgelöste Störfälle mit einer Häufigkeit von weniger als 10
-4
pro Jahr (Art. 5 Abs. 3 und 4 [e contrario] Gefährdungsannahmenverordnung). Mit probabilistischen Sicherheitsanalysen muss der Nachweis erbracht werden, dass die mittlere Kernschadenshäufigkeit gewisse festgelegte Werte nicht überschreitet: Bei neuen Kernkraftwerken darf sie höchstens 10
-5
pro Jahr betragen (
Art. 24 Abs. 1 lit. b KEV
), bei bestehenden Kernkraftwerken 10
-4
pro Jahr (Art. 12 Abs. 1 lit. a Gefährdungsannahmenverordnung).
11.5.3
Die dargelegten Anforderungen gewährleisten ein hohes Mass an Sicherheit, aber nicht ein Null-Risiko: Die Rechtsordnung schreibt Massnahmen vor, um die Folgen von auslegungsüberschreitenden Störfällen zu lindern (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 20 Abs. 1 lit. g KEG
;
Art. 7 lit. d KEV
; Verordnung vom 20. Oktober 2010 über den Notfallschutz in der Umgebung von Kernanlagen [Notfallschutzverordnung, NFSV; SR 732.33]) und geht somit davon aus, dass solche vorkommen können; das Gesetz nimmt insoweit ein minimales Risiko auslegungsüberschreitender Störfälle in Kauf. Entsprechend dem ALARA-Prinzip ist indes dieses Risiko weiter zu reduzieren, aber nur soweit die Massnahmen angemessen sind (
Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG
). Zusätzliche Sicherheitsmassnahmen sind immer denkbar, aber auch mit ihnen wäre ein Null-Risiko nie erreichbar. Dass Unfälle, bei denen radioaktive Stoffe freigesetzt werden, nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden können, kann somit entsprechend den dargelegten Rechtsgrundlagen kein Grund sein, um eine Bewilligung zu verweigern oder zu befristen. Soweit die Beschwerdegegner anzunehmen scheinen, dass jeder denkbare Störfall deterministisch beherrscht werden müsse und dass eine Bewilligung immer schon dann verweigert oder zumindest befristet werden müsse, wenn im ALARA-Bereich zusätzliche Sicherheitsmassnahmen zur Diskussion gestellt oder geprüft werden, läuft ihre Argumentation darauf hinaus, dass überhaupt nie (unbefristete) Bewilligungen für Kernkraftwerke erteilt werden könnten, was nicht der gesetzlichen Lage entspricht.
11.6
Eine analoge zweistufige Regelung gilt auch für die Anforderungen an Nachrüstungen (vgl. oben E. 10.1.1):
11.6.1
Nach
Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG
ist eine Anlage einerseits so weit nachzurüsten, als dies nach der Erfahrung und dem Stand der
BGE 139 II 185 S. 213
Nachrüstungstechnik notwendig ist, und andererseits darüber hinaus, soweit dies zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beiträgt und angemessen ist. In der ersten Tatbestandsvariante sind Nachrüstungen zwingend; unterbleiben sie, ist der Stand von Wissenschaft und Technik (
Art. 4 Abs. 3 lit. a KEG
) und damit die nukleare Sicherheit als Bewilligungsvoraussetzung (
Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG
) nicht mehr gegeben. Die zweite Tatbestandsvariante entspricht dem ALARA-Bereich (
Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG
; oben E. 11.2): Darin sind Massnahmen anzuordnen, die über die zwingenden Sicherheitsanforderungen hinausgehen, allerdings nur, soweit sie angemessen, d.h. verhältnismässig, sind (vgl. oben E. 11.4 und 11.5.3). Diese Regelung steht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner auch im Einklang mit Art. 6 des Übereinkommens über nukleare Sicherheit, wonach vorhandene Kernanlagen dann abzuschalten sind, wenn dies notwendig ist und mit zumutbaren und praktisch möglichen Massnahmen eine Verbesserung nicht erreicht werden kann (vgl. Botschaft nukleare Sicherheit, BBl 1995 1350 f.).
11.6.2
Im Einzelnen sind verschiedene Fälle des Nachrüstens zu unterscheiden: Zustand und Sicherheit einer Anlage können sich im Laufe der Zeit gegenüber dem Anfangszustand
verschlechtern
(z.B. durch Alterung). In diesem Fall dienen Nachrüstmassnahmen dazu, die Verschlechterung zu kompensieren und das
ursprüngliche
Sicherheitsniveau beizubehalten oder wieder herzustellen. Unterbleiben solche Massnahmen und werden dadurch zwingende Anforderungen unterschritten, ist die Bewilligung zu entziehen (
Art. 67 Abs. 1 lit. a KEG
). Es kann aber auch sein, dass der Anlagezustand gleich geblieben ist, aber aufgrund neuer Erkenntnisse das Risiko höher ist als bisher angenommen, oder dass höhere Anforderungen an die Sicherheit gestellt werden, so dass auch ein bisher akzeptiertes Risiko als nicht mehr akzeptabel beurteilt wird (eingehend bereits OSSENBÜHL, a.a.O., S. 59 ff.). In diesen Fällen hat sich nicht der Zustand der Anlage verschlechtert, sondern der bisher genehmigte Anlagezustand wird als nicht mehr genügend eingestuft. Durch Nachrüstungen wird dann eine
Verbesserung
der Anlage bzw. ein gegenüber den ursprünglichen Anforderungen
höherer
Sicherheitsstandard erreicht (vgl. E. 10.1.2). In diesen Fällen kann nicht argumentiert werden, die Anlage habe bisher die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt und werde widerrechtlich betrieben (oben E. 10.2.2). Vielmehr haben die Voraussetzungen geändert, und die Nachrüstungsanordnung ist eine nachträgliche
neue
BGE 139 II 185 S. 214
Sicherheitsauflage. Deshalb kann nicht sogleich die Bewilligung entzogen werden, sobald die neuen Erkenntnisse oder Anforderungen vorliegen. Sofern nicht infolge unmittelbarer Gefahr die notwendigen Massnahmen sofort anzuordnen sind (
Art. 72 Abs. 3 KEG
), hat die Aufsichtsbehörde vielmehr im Rahmen ihrer Anordnungen (Art. 72 Abs. 2 i.V.m.
Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG
) nach pflichtgemässem Ermessen für die Nachrüstung angemessene Fristen zu setzen (oben E. 10.2.3). Das gilt auch dann, wenn es um zwingende Nachrüstungen geht, und erst recht bei Nachrüstungsmassnahmen im ALARA-Bereich (vgl. E. 11.6.1).
11.7
Zusammenfassend
rechtfertigt sich die streitige Befristung dann, wenn begründeter Anlass zur Annahme besteht, dass im Zeitpunkt des Fristablaufs (Ende Juni 2013) die Sicherheitsanforderungen (oben E. 11.2, 11.5.1 und 11.5.2) nicht mehr erfüllt sind und ihre Aufrechterhaltung auch mit den Mitteln der laufenden Aufsicht und mit Nachrüstungsmassnahmen (oben E. 10.2.2, 10.2.4 und 11.6) nicht sichergestellt werden kann (oben E. 10.3). Hingegen ist die Befristung nicht begründet, solange die Sicherheitsanforderungen erfüllt sind und angenommen werden kann, dass ihre Einhaltung durch die laufende Aufsicht oder durch Nachrüstungsmassnahmen gewährleistet bleibt (oben E. 10.3 und 10.4). Der Umstand, dass offene Fragen diskutiert, die Sicherheit dauernd überprüft und zusätzliche Massnahmen in Betracht gezogen oder angeordnet werden, rechtfertigt eine Befristung nicht (oben E. 10.7), wenn die zu prüfenden und allenfalls vorzunehmenden Massnahmen in der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden liegen (oben E. 10.2.4 und 10.5) und es dabei um Verbesserungen im ALARA-Bereich (oben E. 11.5.3) oder um eine Anpassung des Sicherheitsstandes an neue Erkenntnisse oder an nachträglich erhöhte Sicherheitsanforderungen geht (oben E. 11.6): Erfolgt die Nachrüstung innert der angesetzten Frist und kann damit den Sicherheitsanforderungen genügt werden, so besteht kein Grund für eine Befristung (oben E. 10.3). Werden die von der Behörde angeordneten Massnahmen trotz Mahnung nicht befolgt, so wird die Bewilligung entzogen, auch wenn sie nicht befristet war (
Art. 67 Abs. 1 lit. b KEG
). Die Befristung ist in diesen Fällen weder notwendig noch geeignet, um die Sicherheit zu gewährleisten. Das gilt auch in Bezug auf die Überprüfung, welche das ENSI nach den Ereignissen von Fukushima angeordnet hat: Aufgrund dieser Ereignisse musste die Auslegung der Kernkraftwerke überprüft werden (Art. 2 Abs. 1 lit. c Ausserbetriebnahmeverordnung). Das bedeutet
BGE 139 II 185 S. 215
aber nicht zwingend, dass die Grenze zwischen Auslegungsstörfällen und auslegungsüberschreitenden Störfällen neu gezogen werden müsste, wie die Beschwerdegegner geltend machen. Es liegt auf der Hand, dass bestimmte (Teil-)Ursachen, welche die Ereignisse in Fukushima bewirkt haben, in der Schweiz in dieser Form nicht vorkommen können (Tsunami). Andere Fragen werden möglicherweise zu weiteren Nachrüstanforderungen führen. Das kann aber aus den dargelegten Gründen nicht per se bedeuten, dass die Bewilligungsvoraussetzungen Mitte 2013 nicht mehr erfüllt sein werden, so dass die Bewilligung auf diesen Zeitpunkt hin zu befristen wäre.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die Vorinstanz bei ihrer Prüfung an die dargelegten Grundsätze gehalten hat.
12.
Vorwurf der ungenügenden Prüfung durch das UVEK
Die Vorinstanz wirft dem UVEK vor, die Voraussetzungen für eine Befristung nicht selbständig geprüft zu haben.
12.1
Das UVEK prüfte im materiellen Teil seiner Verfügung vom 17. Dezember 2009 zunächst die Relevanz der Sicherheit und die Rolle der laufenden Aufsicht. Weiter führte es aus, es bestünden Gründe, um die politisch motivierte bisherige Befristung der Bewilligung wiedererwägungsweise aufzuheben, und prüfte, ob Gründe bestünden für eine erneute, sicherheitspolizeilich motivierte Befristung. Es legte zunächst die rechtlichen Anforderungen für eine Befristung dar und führte aus, die Aufsichtsbehörden hätten keine Einwände gegen die Erteilung einer unbefristeten Betriebsbewilligung, da nach ihrer Beurteilung die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt seien; zudem könne das Ziel, langfristig den sicheren Betrieb zu gewährleisten, durch die laufende Aufsicht erreicht werden; es seien daher keine sachlichen Gründe für eine Befristung ersichtlich. Sodann führte das UVEK aus, es sei weiter zu prüfen, ob die Einsprechenden neue Aspekte vorbringen, die nicht bereits im Rahmen der laufenden Aufsicht geprüft wurden; sollte sich daraus ergeben, dass sicherheitsrelevante Aspekte vom ENSI nicht erkannt wurden und die sich daraus ergebenden Problemstellungen nicht im Rahmen der laufenden Aufsicht bewältigt werden können, wäre weiter die Frage der Befristung zu prüfen. Danach äusserte sich das UVEK auf rund zwanzig Seiten zu den Vorbringen der Einsprecher, namentlich auch zu den Aspekten, welche das Bundesverwaltungsgericht beanstandet hat: Zu den Rissen im Kernmantel erwog es gestützt auf die Beurteilungen durch die HSK und
BGE 139 II 185 S. 216
das ENSI, die Sicherheitsfunktion des Kernmantels sei trotz der Risse im Normalbetrieb und bei Auslegungsstörfällen gewährleistet. Zur Frage der Erdbebensicherheit wies es darauf hin, dass das ENSI aufgrund der verschärften Erdbebengefährdungsannahmen gefordert habe, die Probabilistische Sicherheitsanalyse in Bezug auf die Erdbebengefährdung zu überarbeiten und eine radiologische Störfallanalyse für das Sicherheitserdbeben ohne Unterstellung eines Einzelfehlers vorzunehmen. Die BKW habe inzwischen die verlangte Analyse eingereicht, wonach für das Sicherheitserdbeben eine Dosis von 0,63 mSv ausgewiesen werde. Das ENSI habe diese Analyse noch nicht abschliessend beurteilt, sei aber mit dem Vorgehen der Gesuchstellerin grundsätzlich einverstanden. Das Sicherheitserdbeben falle in die Störfallkategorie 3, womit eine Störfalldosis von 100 mSv zulässig sei. Die Dosis von 0,63 mSv erfülle zudem auch die Anforderung für Störfälle der Kategorie 2; das ALARA-Prinzip sei damit eingehalten. Sodann sei das Notfallsystem SUSAN gegen die Einwirkung eines Sicherheitserdbebens vollständig geschützt. Zusammenfassend folgerte das UVEK, die HSK sei in ihrer Sicherheitstechnischen Stellungnahme vom November 2007 zum Schluss gekommen, dass im KKW Mühleberg die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt seien; im vorliegenden Verfahren sei das ENSI nach umfassender Beurteilung der vorgebrachten Argumente zum Schluss gekommen, dass die Einsprecher keine neuen Aspekte bezüglich der sicherheitstechnischen Beurteilung vorbringen. Eine erneute Befristung der Betriebsbewilligung erscheine daher weder erforderlich noch geeignet, um das Ziel eines sicheren Betriebs zu gewährleisten.
12.2
In der vom UVEK zu Grunde gelegten, rund 500-seitigen Stellungnahme der HSK von 2007 war diese zu folgendem Ergebnis gelangt (Sicherheitstechnische Stellungnahme zur Periodischen Sicherheitsüberprüfung des Kernkraftwerks Mühleberg, Zusammenfassungen, Ergebnisse und Bewertung, Würenlingen, November 2007 [HSK 11/1100], S. 11-13):
"Zusammenfassend kommt die HSK zum Ergebnis, dass im Kernkraftwerk Mühleberg ein hohes Mass an technischer und organisatorischer Sicherheitsvorsorge getroffen ist, dass die Anlage während der vergangenen 15 Jahre zuverlässig betrieben wurde und die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt sind. Damit das [KKW Mühleberg] der Erfahrung und dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik
noch besser entspricht, hat die HSK vom Betreiber sowohl in ihrer sicherheitstechnischen Stellungnahme 2002 wie in der vorliegenden
BGE 139 II 185 S. 217
Stellungnahme zur PSÜ 2005 verschiedene Verbesserungsmassnahmen (in der Stellungnahme 2002 als PSÜ-Pendenzen, in der vorliegenden Stellungnahme als HSK-Forderungen) gefordert. Die PSÜ-Pendenzen aus der sicherheitstechnischen Stellungnahme 2002 konnten inzwischen alle erledigt werden, soweit es sich um terminierte, nicht wiederkehrende Pendenzen handelt. Die Gründe für die in der vorliegenden Stellungnahme zur PSÜ 2005 geforderten Verbesserungsmassnahmen (siehe Zusammenstellung der Forderungen im Kapitel 11.3), die in den jeweiligen Kapiteln ausführlich dargelegt sind, stellen den sicheren Betrieb der Anlage nicht in Frage. Viele Verbesserungsmassnahmen betreffen die Vervollständigung von Nachweisen. Der Betreiber hat alle von der HSK geforderten Verbesserungsmassnahmen akzeptiert. Sie werden bis zu deren Abschluss durch die HSK im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit verfolgt."
Im Verfahren vor dem UVEK hatte das ENSI eine 58-seitige Stellungnahme abgegeben (ENSI 11/1245), worin es zu den von den Einsprechern vorgebrachten Argumenten Stellung nahm (oben lit. A.d) und zusammenfassend zur Bewertung kam:
"Aufgrund seiner sicherheitstechnischen Stellungnahme kommt das ENSI zum Ergebnis, dass die Einsprachen keine neuen Gesichtspunkte bei der sicherheitstechnischen Beurteilung des Kernkraftwerks Mühleberg zeigen. Die in der Stellungnahme aus dem Jahr 2007 /31/(HSK 11/1100) festgehaltene Sicherheitsbewertung, dass im [KKW Mühleberg] ein hohes Mass an technischer und organisatorischer Sicherheitsvorsorge getroffen ist, bleibt unverändert gültig. Ebenso weiterhin unverändert gültig bleibt die Schlussfolgerung, dass die in /31/geforderten Verbesserungsmassnahmen den sicheren Betrieb der Anlage nicht in Frage stellen."
Diese Schlussfolgerung bestätigte das ENSI in seiner 36-seitigen Stellungnahme (ENSI 11/1286 Rev. 1), nachdem es die erneuten Eingaben der Einsprecher geprüft hatte.
12.3
Angesichts dieser Erwägungen in der Verfügung des UVEK vom 17. Dezember 2009 und der Stellungnahmen der fachtechnischen Aufsichtsbehörden ist der Vorwurf der Vorinstanz, das UVEK habe nicht hinreichend geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Befristung erfüllt seien, offensichtlich unbegründet: Das UVEK hat vielmehr - wie auch die Beschwerdegegner anerkennen - die massgebenden Aspekte im Einzelnen und umfassend geprüft und die Vorbringen der Einsprecher mit der Beurteilung durch die Aufsichtsbehörden konfrontiert; es ist zu einem begründeten Ergebnis gekommen, dass und weshalb die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt seien. Dass es sich dabei in Begründung und Ergebnis dem ENSI anschliesst, das sich seinerseits - wie die Beschwerdegegner ebenfalls anerkennen - umfassend mit den vorgebrachten Aspekten auseinandergesetzt hat, ist zulässig und angebracht
BGE 139 II 185 S. 218
(vgl. oben E. 9.2). Auf der Grundlage dieser Beurteilung ergab sich die Konsequenz einer grundsätzlich unbefristeten Betriebsbewilligung aus der vom UVEK zutreffend dargelegten Rechtslage, ohne dass es dazu einer noch ausführlicheren Begründung bedurft hätte. Offensichtlich unrichtig ist auch, wenn die Vorinstanz dem UVEK vorwirft, "allein auf die laufende Aufsicht zu vertrauen". Das UVEK hat die Sicherheitsfragen als Bewilligungsvoraussetzungen im aktuellen Zustand der Anlage beurteilt und darauf hingewiesen, dass
zusätzlich
der sichere Betrieb mit der laufenden Aufsicht "langfristig" gewährleistet werden könne (Verfügung des UVEK vom 17. Dezember 2009 [vgl. dazu BBl 2009 8874], Rz. 47, m.H. aufRz. 28 ff.). Das entspricht der gesetzlichen Konzeption (oben E. 10.2.2). Die Folgerung der Vorinstanz, die Beschwerden seien schon deshalb gutzuheissen, weil das UVEK die Befristung nicht eigenständig geprüft habe, ist rechtswidrig.
12.4
Daran ändert auch der Hinweis der Vorinstanz auf
Art. 29a BV
nichts: Die Rechtsweggarantie setzt voraus, dass eine Rechtsstreitigkeit vorliegt, d.h. eine Streitigkeit, die im Zusammenhang mit einer individuellen schützenswerten Rechtsposition steht; sie gibt aber keinen Anspruch darauf, dass jedermann jedes staatliche Handeln ungeachtet prozessualer Vorschriften auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen lassen kann (
BGE 136 I 323
E. 4.3 S. 328 f.; Urteil 2C_348/2011 vom 22. August 2011 E. 3.4, in: sic! 2011 S. 673 ff.). So wenig wie bei allen anderen bewilligungspflichtigen Tätigkeiten kann beim Betrieb einer Kernanlage jedes spätere Handeln der Aufsichtsbehörden zum Thema der Betriebsbewilligung gemacht werden mit dem Argument, Dritte möchten darauf einwirken (vgl. Urteile 2C_122/2009 vom 22. September 2009 E. 3; 2C_803/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.3 und 4.4). Nicht im vorliegenden Verfahren zu überprüfen ist die Frage, ob und unter welchen Umständen Dritte aufgrund von
Art. 25a VwVG
ein aufsichtsrechtliches Handeln zum Thema eines Rechtsstreits machen oder gestützt auf
Art. 67 KEG
den Entzug einer Bewilligung beantragen können.
12.5
Zu prüfen bleibt, ob in der Sache die Voraussetzungen für eine Befristung erfüllt sind, d.h. ob die von der Vorinstanz beanstandeten Punkte ausreichend sind, um die Befristung zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hat sich nicht im Einzelnen und konkret mit den technischen Fragen, mit der Beurteilung der Aufsichtsbehörden und des UVEK und den Argumenten der damaligen Beschwerdeführer auseinandergesetzt. Sie hat insoweit auch den Sachverhalt
BGE 139 II 185 S. 219
unvollständig festgestellt. Dieser kann jedoch durch das Bundesgericht - soweit notwendig - aufgrund der Akten vervollständigt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
13.
Instandhaltungskonzept
13.1
Die Vorinstanz vermisst ein umfassendes Instandhaltungskonzept. Sie begründet dies damit, es könne "jedenfalls davon ausgegangen werden, dass für die Behebung der genannten Mängel grosse Investitionen erforderlich [seien], die nur bei einer erheblichen Laufzeit des KKW wirtschaftlich sinnvoll sein dürften". Um eine gesamthafte Beurteilung der Situation überhaupt erst zu ermöglichen, sei ein umfassendes Instandhaltungskonzept erforderlich, das eine gesamthafte Beurteilung zulasse. Nach den Vorgaben der Vorinstanz hätte die BKW darin darzulegen, welche Massnahmen sie in welchem Zeitraum ergreifen möchte, damit die heute bekannten und allenfalls neu auftretenden Mängel behoben werden und der Betrieb auch längerfristig den Sicherheitsanforderungen genügt, welche Kosten damit verbunden wären und für welchen Zeitraum sie den Weiterbetrieb des KKW Mühleberg beantragt.
13.2
Die Vorinstanz nennt keine gesetzliche Grundlage, auf welche sie ihre Anforderungen stützt, und präzisiert nicht näher, was sie unter dem verlangten umfassenden Instandhaltungskonzept versteht. Auch die Beschwerdegegner beanstanden durchwegs, dass im Hinblick auf den beabsichtigten Langzeitbetrieb kein umfassendes Instandhaltungskonzept vorliege, legen aber nicht dar, gestützt auf welche Rechtsnormen ein solches Konzept vorgelegt werden soll bzw. inwiefern die bisherige Situation und Praxis den massgebenden Rechtsnormen widersprechen.
13.3
Wie dargelegt (vgl. oben E. 10.1.1), muss der Bewilligungsinhaber u.a. Massnahmen treffen, um seine Anlage in einem guten Zustand zu halten (
Art. 22 Abs. 2 lit. c KEG
). Dazu gehört die Instandhaltung aller sicherheitsrelevanten Teile.
Art. 32 KEV
konkretisiert diese Pflicht: Der Bewilligungsinhaber hat systematische Programme für die Instandhaltung der sicherheits- und sicherungsrelevanten Ausrüstungen zu erstellen und die festgelegten Massnahmen durchzuführen, insbesondere für die Wartung, die wiederkehrenden zerstörungsfreien Prüfungen und die wiederkehrenden Funktionsprüfungen (Abs. 1). Er hat bei festgestellten Abweichungen vom Sollzustand entsprechende Instandsetzungsarbeiten durchzuführen (Abs. 2). Für die Instandhaltung sind qualifizierte Verfahren, Ausrüstungen und qualifiziertes Personal einzusetzen (Abs. 3).
BGE 139 II 185 S. 220
Er hat die Ergebnisse der Instandhaltung zu dokumentieren und periodisch zu bewerten. Nötigenfalls hat er die Programme zu ergänzen (Abs. 4). Sodann muss der Bewilligungsinhaber während der ganzen Lebensdauer der Anlage systematische Sicherheits- und Sicherungsbewertungen durchführen (
Art. 22 Abs. 2 lit. d KEG
) und periodisch eine umfassende Sicherheitsüberprüfung vornehmen (lit. e).
Art. 33 und 34 KEV
konkretisieren die systematischen Sicherheits- und Sicherungsbewertungen sowie die umfassende Sicherheitsüberprüfung (Periodische Sicherheitsüberprüfung, PSÜ), wozu u.a. eine Gesamtbewertung des Sicherheitsstatus gehört (
Art. 34 Abs. 2 lit. e KEV
).
13.4
Die BKW hatte im Jahre 2005 eine Periodische Sicherheitsüberprüfung vorgelegt, welche von der damaligen HSK im Jahre 2007 überprüft wurde mit der Folgerung, dass die Anlage hinreichend sicher sei (HSK 11/1100; vgl. oben E. 12.2). In diesem Rahmen prüfte die HSK - wie bereits früher - auch Instandhaltungsmassnahmen (vgl.
Art. 32 KEV
) sowie die Konzepte und Ergebnisse der Instandhaltung und Alterungsüberwachung (HSK 11/1100 Kap. 5.5; vgl. auch SCHMOCKER/MEYER, a.a.O., S. 15) und beurteilte die Schlüsselkomponenten der Anlage im Hinblick auf ihre Alterungsmechanismen und den Langzeitbetrieb, d.h. den über eine Betriebsdauer von 40 Jahren hinausgehenden Betrieb (HSK 11/1100 Kap. 10); sie ordnete ferner die Erarbeitung weiterer Instandhaltungskonzepte für einzelne Bereiche an, namentlich für den Kernmantel (HSK 11/1100 S. 10-11 und 11-19). Wie die Beschwerdegegner selber vorbringen, hat die BKW dem ENSI Ende 2010 eine weitere Sicherheitsüberprüfung (PSÜ 2010) eingereicht, die erneut durch das ENSI geprüft wird. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegner legen dar, dass und inwiefern diese von der Aufsichtsbehörde angeordneten Instandhaltungsmassnahmen und Sicherheitsüberprüfungen den gesetzlichen Anforderungen nicht genügen sollen. Soweit die Vorinstanz Bezug auf die "heute bekannten" Mängel nimmt, legt sie nicht dar, welche Mängel nicht bereits mit den genannten aufsichtsrechtlichen Massnahmen abgedeckt sind (abgesehen von drei konkreten Punkten, dazu hinten E. 14).
13.5
Soweit die Vorinstanz auf allenfalls neu auftretende Mängel Bezug nimmt, ist zu bemerken, dass ein Instandhaltungskonzept naturgemäss nur in Bezug auf Mängel erfolgen kann, die zumindest in ihrer Potenzialität heute bereits erkannt sind. Hingegen kann vernünftigerweise nicht verlangt werden, dass heute bereits alle
BGE 139 II 185 S. 221
zukünftigen Mängel bekannt sind und dagegen Massnahmen getroffen werden. Eine solche Anforderung ist aufgrund der naturgemässen Begrenztheit jeglichen menschlichen Wissens erkenntnistheoretisch unmöglich zu erfüllen und kann daher auch nicht verlangt werden. Möglich ist nur, nach dem besten verfügbaren aktuellen Wissen eine Beurteilung vorzunehmen und diese laufend aufgrund allfälliger neuer Erkenntnisse zu überprüfen. Gerade aus diesem Grund ist es nach der gesetzlichen Regelung Aufgabe der laufenden Aufsicht und der periodischen Sicherheitsüberprüfung, sicherzustellen, dass die jeweils neu auftretenden oder erkannten Umstände berücksichtigt werden (vgl. oben E. 10.2.2). Die dauernde Überprüfung und schrittweise Nachrüstung, welche die Vorinstanz als unbefriedigend betrachtet, ist der gesetzliche Normalzustand. Soweit die vorinstanzliche Betrachtung darauf hinausläuft, dass für die gesamte (verbleibende) Lebensdauer ein abschliessendes Sicherheits-Gesamtkonzept verlangt wird, das alle zukünftigen Sicherheitsfragen ein für allemal beantwortet, entspricht dies nicht der gesetzlichen Regelung (vgl. E. 10.1.3 und 10.2.2). Dass die Überprüfung der PSÜ 2010 durch das ENSI noch nicht vorliegt, ist kein Grund für eine Befristung (oben E. 10.3, 10.7 und 11.7).
13.6
Die Vorinstanz begründet ferner nicht, wie sie zur Annahme kommt, dass für die Behebung der (nicht näher bezeichneten) genannten Mängel grosse Investitionen erforderlich seien, die nur bei einer erheblichen Verlängerung der Laufzeit wirtschaftlich interessant sein dürften. Im angefochtenen Entscheid wird nicht einmal eine ungefähre Grössenordnung dieser Investitionen angegeben. Zudem ist es nicht eine von der Nuklearaufsicht oder der Bewilligungsbehörde zu beurteilende Frage, ob der Betrieb eines KKW wirtschaftlich interessant sei. Es liegt - vorbehältlich von Anordnungen der Behörden - in der Autonomie des Anlagebetreibers, ob und wann er seine Anlage ausser Betrieb nehmen will (
Art. 27 BV
). Dieser Entscheid hängt nicht nur von sicherheitstechnischen Aspekten ab, sondern auch von anderen, namentlich von wirtschaftlichen oder allenfalls politischen; diese Aspekte sind nicht durch die Nuklearaufsichtsbehörden zu überprüfen. Zwar hat die Aufsichtsbehörde bei der Anordnung von zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen im ALARA-Bereich dem Verhältnismässigkeitsprinzip und mithin auch der wirtschaftlichen Tragbarkeit Rechnung zu tragen (
Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG
; oben E. 11.2 und 11.6.1). Doch es ist Sache des Betreibers zu entscheiden, ob er die finanziellen Mittel aufbringen
BGE 139 II 185 S. 222
will, die für die Ausführung angeordneter Massnahmen erforderlich sind, oder ob er auf die Vornahme dieser Massnahmen verzichten und stattdessen die Anlage ausser Betrieb nehmen will, wenn er die dazu erforderlichen finanziellen Aufwendungen als wirtschaftlich nicht lohnend empfindet. Dieser Entscheid kann nicht Thema der kernenergierechtlichen Aufsicht sein. Ebenso wenig kann die Bewilligungsbehörde eine Bewilligung verweigern oder befristen mit der Begründung, die für die Sicherheit notwendigen Aufwendungen könnten möglicherweise für den Bewilligungsinhaber nicht lohnend sein. Unzutreffend ist deshalb auch die Auffassung der Beschwerdegegner, das gesamthafte Instandhaltungskonzept habe darzulegen, dass der Betreiber den unbefristeten Langzeitbetrieb mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln und einer erreichbaren Amortisation sicherstellen könne und wolle.
13.7
Unerfindlich ist schliesslich, inwiefern die Befristung, verbunden mit der Forderung nach einem gesamthaften Instandhaltungskonzept zur Rechts- und Investitionssicherheit beitragen soll, wie die Vorinstanz annimmt. Da die Befristung einerseits praktisch zu einer Betriebseinstellung auf Ende Juni 2013 führen würde und andererseits unklar ist, was mit dem umfassenden Instandhaltungskonzept genau gemeint ist, was mit hoher Wahrscheinlichkeit in Zukunft zu weiteren Rechtsstreitigkeiten führen wird, ergibt sich eine mehr oder weniger lange Phase, in welcher ungewiss ist, ob und wann das KKW Mühleberg wieder in Betrieb genommen werden kann. Das ist weder der Rechts- noch der Investitionssicherheit förderlich.
13.8
Soweit die Anforderungen der Vorinstanz über das hinausgehen, was die Aufsichtsbehörden im Rahmen der laufenden Aufsicht ohnehin schon verlangen (E. 13.4), haben sie keine gesetzliche Grundlage und vermögen die Befristung nicht zu rechtfertigen.
14.
Einzelne Sicherheitsfragen
14.1
Zu prüfen bleibt, ob die von der Vorinstanz genannten drei konkreten offenen Sicherheitsfragen (vgl. oben E. 5.2.2) eine Befristung auf Mitte 2013 rechtfertigen. Es ist unbestritten, dass die Aufsichtsbehörde zu diesen drei Fragekreisen offene Fragen identifiziert und von der BKW dazu weitere Prüfungen und Massnahmen verlangt hat. Wie dargelegt (E. 11.7), rechtfertigt dies allein eine Befristung aber nicht. Die Vorinstanz hat sich nicht ansatzweise inhaltlich mit der Beurteilung durch das ENSI bzw. das UVEK auseinandergesetzt
BGE 139 II 185 S. 223
und nicht begründet, weshalb sie von dieser Beurteilung abweicht. Dies entspricht nicht dem
Grundsatz
, wonach ein Gericht von der Beurteilung einer fachkompetenten Fachstelle
nur aus triftigen Gründen abweichen soll
(vgl. oben E. 9.3). Die Vorinstanz hat insbesondere nicht begründet, weshalb die offenen Sicherheitsaspekte derart gewichtig sein sollen, dass ihre Behebung nicht durch die laufende Aufsicht gesichert werden könnte. Sie hat nicht geprüft, ob die angeordneten oder allenfalls noch anzuordnenden Massnahmen in den Zuständigkeitsbereich der Bewilligungs- oder der Aufsichtsbehörde fallen, ob sie zwingende Sicherheitsanforderungen oder den ALARA-Bereich betreffen und ob es sich um Massnahmen handelt, mit denen eine Verschlechterung der Anlage kompensiert werden, oder um solche, mit denen die Anlage an erhöhte Anforderungen angepasst werden soll. Diese Aspekte sind im Folgenden zu diskutieren, wobei auch die Rügen der Beschwerdeführer bezüglich Gehörsverletzung und offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung zu prüfen sind.
14.2
Kernmantel
14.2.1
Hinsichtlich der Kernmantelrisse hat sich die Vorinstanz auf das Gutachten der TÜVNORD EnSys GmbH vom Dezember 2006 gestützt und daraus gefolgert, es bestünden erhebliche Zweifel an der Sicherheit des heutigen Zustands des Kernmantels und diese Mängel liessen sich nicht ohne grösseren Aufwand beheben. Die Beschwerdeführer rügen, die gutachterliche Stellungnahme, auf welche sich die Vorinstanz stütze, basiere auf einem Szenario, welches nicht der Realität entspreche.
14.2.2
Die Rüge ist begründet: Das Gutachten führt aus:
"Für die in diesem Gutachten durchzuführende Bewertung sollen ein vollständiger Durchriss der horizontalen Schweissnähte am Kernmantel unterstellt sowie die Anforderungen an die Zugankerkonstruktion im Sinne einer abschliessenden Reparaturmassnahme beurteilt werden. Der Zustand, Zugankerkonstruktion und durchgerissene horizontale Schweissnähte, wird als Szenario lV bezeichnet."
In der Zusammenfassung wird unter "Begutachtungsumfang und Vorgehensweise" dargelegt:
"Erst beim Szenario IV ersetzen die Zuganker die Funktion der horizontalen Schweissnähte."
Die von der Vorinstanz zugrunde gelegte abschliessende Bewertung des Gutachtens führt einleitend aus:
BGE 139 II 185 S. 224
"Durch den Kernmantel sind Sicherheitsfunktionen zu erfüllen. Die Sicherheitsfunktionen, die zurzeit durch den Kernmantel gewährleistet werden, sind bei Szenario lV durch die Kernmantel-Zugankerkonstruktion zu erfüllen."
Die von der Vorinstanz zitierte gutachterliche Folgerung, die Integrität der Zugankerkonstruktion könne nicht uneingeschränkt vorausgesetzt werden, beruht somit auf der Prämisse eines
vollständigen Durchrisses
der horizontalen Schweissnähte am Kernmantel und auf der Annahme, dass die Zuganker im Sinne einer abschliessenden Reparaturmassnahme für solche Durchrisse beurteilt werden. Die Vorinstanz hat selber auf die Mitteilung des ENSI vom 26. September 2011 auf dessen Homepage hingewiesen, wonach die zusätzlichen Sicherheitsnachweise für die Zuganker nur für den Fall angeordnet werden, dass die Gesamtrisslänge oder Einzelrisse so lang würden, dass die Zugankerkonstruktionen für den Erhalt der Sicherheitsfunktion notwendig wird. In dieser Stellungnahme wird auch - was die Vorinstanz nicht wiedergibt - ausgeführt, dass die Risse weniger tief als bisher angenommen und definitiv nicht wanddurchdringend sind und dass der Kernmantel trotz der vorhandenen Risse seine Funktion weiterhin erfüllt. Auch das Gutachten TÜVNORD, auf welches sich die Vorinstanz stützt, bezeichnet den gegenwärtigen Zustand (Zugankerkonstruktion und Risse) als Szenario III (vgl. dazu auch HSK 11/1100 S. 10-6 - 10-11) und führt aus:
"Im Szenario III, das den angerissenen Kernmantel mit eingebauter Zugankerkonstruktion beschreibt, dient diese als zusätzliche lastabtragende Konstruktion. Ein vollständiger Durchriss einer Schwei[ss]naht als Postulat ist im Szenario lll jedoch nicht zu unterstellen, da durch die wiederkehrenden Prüfungen an den Schwei[ss]nähten das Risswachstum verfolgt und die Annäherung an eine kritische Risslänge erkannt wird, so dass rechtzeitig betriebliche Ma[ss]nahmen eingeleitet werden können. Die Zugankerkonstruktion ist daher eine zusätzliche absichernde Ma[ss] nahme. Nach Aussage der Betreiberin /S 1-61/und der Expertise des TÜV Energie Consult /S 1-7/wurde in der Vergangenheit für die ungestörte Zugankerkonstruktion der Nachweis des Lastabtrages für das Lastkollektiv aus betrieblichen Lasten und Störfalllasten selbst bei einem Durchriss der mittleren Schwei[ss]naht geführt. lm Szenario III kann der Kernmantel noch alle zu betrachtenden Lastfälle ohne die Zugankerkonstruktion abtragen, so dass ein Versagen einer Zugankerkonstruktion aus diesem Grunde ebenfalls ohne signifikante Auswirkungen bleibt."
Diese gutachterliche Beurteilung des aktuellen Zustands entspricht derjenigen, welche die HSK in HSK 11/1100 (S. 10-4 ff.) gegeben hatte. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegner nennen Gründe, welche es rechtfertigen würden, von dieser fachlich
BGE 139 II 185 S. 225
abgestützten gutachterlichen Beurteilung abzuweichen. Die Zuganker erfüllen somit aktuell keine Sicherheitsfunktion; die Prämisse, auf welcher die von der Vorinstanz zitierte Schlussfolgerung des Gutachtens TÜVNORD beruht, ist damit nicht erfüllt.
14.2.3
Die Beschwerdegegner bestreiten die Angaben zur aktuellen Risslänge, die in der Beschwerde des UVEK wiederholt werden, als solche nicht, sondern basieren ihre ausführliche Kritik an der Zugankerkonstruktion auf Umstände, welche für das Szenario IV zutreffen mögen, aber nichts über den aktuellen Zustand aussagen. Soweit sie sich auf die Kriterien für die vorläufige Ausserbetriebnahme gemäss
Art. 44 KEV
bzw. der Ausserbetriebnahmeverordnung berufen, legen sie nicht dar, dass und inwiefern eines dieser Kriterien erfüllt sein soll. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Kernmantel zu den druckführenden mechanischen Ausrüstungen der Sicherheitsklasse 1 gehört (was nach der Darlegung des ENSI nicht zutrifft), wäre das Ausserbetriebnahmekriterium von Art. 5 Abs. 2 Ausserbetriebnahmeverordnung (wanddurchdringende Risse) nach der dargelegten fachlichen Beurteilung nicht erfüllt.
14.2.4
Fehl geht die Argumentation der Beschwerdegegner, es wäre unerklärlich, weshalb das ENSI denn überhaupt ein Gutachten zum Szenario IV eingeholt habe, wenn es irrelevant sein soll. Es ist sinnvoll, Szenarien zu prüfen für den (in Zukunft eventuell eintreffenden) Fall, dass die Risse wanddurchdringend werden. Das heisst aber nicht, dass die für dieses Szenario zutreffenden Folgerungen auch bereits in einem Zustand massgebend sind, in dem dies nicht zutrifft. Deshalb muss dieses Szenario, das aktuell nicht vorliegt, auch nicht deterministisch beherrscht werden. Das ENSI bzw. bereits die frühere HSK hat zwar die Zuganker nicht als Lösung für den Langzeitbetrieb akzeptiert (HSK 11/1100 S. 10-8 ff.). Solange die Zuganker noch keine Sicherheitsfunktion wahrnehmen, ist dies eine zusätzliche Vorsorgemassnahme im ALARA-Bereich und vermag eine Befristung auf Ende Juni 2013 nicht zu rechtfertigen (vgl. oben E. 11.5.3 und 11.6.2). Es genügt, mittels der laufenden Aufsicht die Situation zu beurteilen und gegebenenfalls aufsichtsrechtlich zu intervenieren, falls die Zuganker dereinst eine Sicherheitsfunktion zu übernehmen haben sollten, der sie nicht gewachsen sind. Nötigenfalls wäre allenfalls der Kernmantel zu ersetzen. Ob dies durch Freigabe der Aufsichtsbehörde angeordnet werden kann oder ob dazu eine Bewilligung nötig wäre, braucht nicht jetzt entschieden zu werden. Offensichtlich unbegründet ist jedenfalls das
BGE 139 II 185 S. 226
Vorbringen der Beschwerdegegner, dafür wäre eine erneute Rahmenbewilligung erforderlich, werden doch durch den Austausch des Kernmantels die im Rahmenbewilligungsgesuch festzulegenden Elemente von Kernreaktoren, deren Änderung einer Rahmenbewilligung bedürfte (
Art. 14 Abs. 2 lit. a und
Art. 65 Abs. 1 KEG
), nicht geändert.
14.2.5
Es ist willkürlich, wenn die Vorinstanz ihre Folgerung, wonach erhebliche Zweifel an der Sicherheit "des heutigen Zustandes" des Kernmantels bestehen, auf gutachterliche Schlussfolgerungen abstellt, welche auf Prämissen beruhen, die aktuell unbestritten nicht vorliegen. Der Kernmantel und die Zugankerkonstruktion stellten somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz
im heutigen Zustand
keine offene Sicherheitsfrage dar, die nicht mit der laufenden Aufsicht kontrolliert werden könnte, und es besteht kein Grund zur Annahme, dass sich dies ab Mitte 2013 ändert. Die Befristung der Bewilligung lässt sich damit nicht begründen (vgl. E. 11.7).
14.3
Erdbebengefährdung
14.3.1
Die Vorinstanz begründet ihre Annahme, es seien bezüglich der Erdbebengefährdung bedeutsame sicherheitsrelevante Fragen offen, einerseits mit einem von den heutigen Beschwerdegegnern am 5. Dezember 2011 eingereichten Bericht zur Erdbebensicherheit aus dem Jahre 2011 (GHANAAT/HASHIMOT/ZUCHUAT/KENNEDY, Seismic fragility of Mühleberg dam using nonlinear analysis with latin hypercube simulation, publiziert im Rahmen einer Konferenz der U.S. Society on Dams, 21
st
Century Dam Design - Advances and Adaptations, 31
st
Annual USSD Conference, San Diego, California, April 11-15, 2011), andererseits damit, dass die HSK in ihrem Bericht von 2007 (HSK 11/1100) sowie das ENSI nach den Ereignissen von Fukushima Überarbeitungen der seismischen Beurteilung verlangt hätten, dass aber die vom ENSI geforderten Nachweise von diesem noch nicht beurteilt seien.
14.3.2
Vorab ist dazu festzuhalten, dass mit der damit angesprochenen Erdbebengefährdung das KKW Mühleberg nicht direkt bedroht wird, sondern dadurch, dass die oberhalb des KKW Mühleberg gelegene Staumauer des Wohlensees brechen könnte und dadurch das KKW Mühleberg überflutet würde. Die Stauanlagen unterliegen ebenfalls einer Sicherheitsaufsicht und müssen gegen Erdbebengefährdung ausgelegt sein (Art. 3
bis
Wasserbaupolizeigesetz [AS 1953 950 f.]; Stauanlagenverordnung [SR 721.101.1], v.a. Art. 3 Abs. 1 und
BGE 139 II 185 S. 227
Art. 17 Abs. 1 sowie Art. 21). Sollte die Erdbebensicherheit der Wohlenseestaumauer ungenügend sein, so hätten aufgrund des Störerprinzips (
BGE 136 I 1
E. 4.4.3 S. 11;
BGE 122 II 65
E. 6a S. 70;
BGE 118 Ib 407
E. 4c S. 414 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 523 f.) die Sicherheitsmassnahmen in erster Linie beim Wasserkraftwerk anzusetzen. Dessen ungeachtet wurde die Erdbebensicherheit der Stauanlage Wohlensee seit je in die Sicherheitsbeurteilung des KKW Mühleberg einbezogen.
Die Vorinstanz geht - mit Recht - nicht davon aus, es seien tatsächliche Veränderungen eingetreten, welche das Erdbebenrisiko objektiv erhöht hätten. Fraglich ist bloss, ob dieses Risiko nach heutigen Erkenntnissen höher ist als früher angenommen. Anders als in Bezug auf die Frage des Kernmantels geht es hier somit nicht um Aspekte der Anlagenalterung, sondern
um einen Fall der nachträglichen Anpassung der Anlage an geänderte Erkenntnisse
(vgl. E. 11.6.2). Es ist unbestritten, dass das ENSI im Nachgang der Ereignisse in Fukushima zusätzliche Nachweise zur Erdbebensicherheit verlangt hat, dass aber im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils diese Nachweise noch nicht vorlagen und vom ENSI deshalb auch nicht geprüft worden sind. Dies kann aber für sich allein eine Befristung nicht rechtfertigen. Massgebend ist, ob ohne diese Nachweise die Sicherheitsanforderungen (E. 11.5.1 und 11.5.2) erfüllt sind oder nicht.
14.3.3
In der von der Vorinstanz nur sehr selektiv zitierten Stellungnahme der HSK vom November 2007 (HSK 11/1100) war diese zur Gesamtbeurteilung gekommen, dass die Voraussetzungen für einen sicheren Weiterbetrieb erfüllt seien; damit die Anlage der Erfahrung und dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik noch besser entspreche, habe sie aber vom Betreiber verschiedene Verbesserungsmassnahmen gefordert. Die Gründe für diese Forderungen stellten aber den sicheren Betrieb der Anlage nicht in Frage (S. 11-13). Diese Verbesserungsvorschläge betrafen u.a. die Erdbebensicherheit. Die HSK war zum Ergebnis gekommen, der deterministische Sicherheitsnachweis (d.h. die Einhaltung der Dosisgrenzwerte gemäss StSV) für alle Auslegungsstörfälle sei erbracht, auch für das bisher geltende Sicherheitserdbeben, wobei dieses in die Störfallkategorie 3 klassiert wurde, sodass der Grenzwert von 100 mSv galt (S. 7-75 ff., 11-11; vgl. oben E. 11.5.1). Mit dem Projekt PEGASOS seien neue Grundlagen zur standortspezifischen Erdbebengefährdung erarbeitet worden (S. 6-4), womit sich ergebe, dass das der Auslegung zugrunde gelegte Erdbeben mit einer höheren
BGE 139 II 185 S. 228
Häufigkeit auftrete als bisher angenommen. Auch mit diesen verschärften Annahmen sei aber die Einordnung des Sicherheitserdbebens in die Störfallkategorie 3 unter Berücksichtigung eines Einzelfehlers korrekt. Für den Störfall ohne Berücksichtigung eines Einzelfehlers sei der Nachweis noch zu erbringen (S. 7-43 f., 11-11, 11-14 Forderung 11).
14.3.4
Das UVEK hat in seiner Verfügung vom 17. Dezember 2009 erwogen, die geforderte Analyse sei inzwischen eingereicht und ergebe eine Dosis von 0,63 mSv, womit die Anforderungen auch für die Störfallkategorie 2 eingehalten seien. Das ENSI habe diese Analyse noch nicht abschliessend beurteilt, sei aber mit dem Vorgehen der BKW grundsätzlich einverstanden. Da der Betriebszustand, der zu höheren Dosen als 1 mSv führen könnte, nur an 10 Tagen pro Jahr zulässig sei, sei die Eintretenswahrscheinlichkeit kleiner als 10
-4
/J, womit das Szenario in die Störfallkategorie 3 gehöre. Diese Beurteilung ist einleuchtend. Auf dieser Grundlage ist mit der von der BKW errechneten Dosis von 0,63 mSv der massgebende Grenzwerte von 100 mSv (
Art. 94 Abs. 5 StSV
) mit einer sehr hohen Sicherheitsmarge eingehalten; er würde nur überschritten, wenn die Analyse der BKW um ca. Faktor 160 zu tief wäre. Solches wird von keiner Seite dargelegt.
14.3.5
In Bezug auf auslegungsüberschreitende Störfälle ist der Stellungnahme der HSK von 2007 zu entnehmen, dass die von der BKW ermittelte Kernschmelzhäufigkeit bei ca. 1,2 x 10
-5
/J liegt, wovon der Anteil des Erdbebens 4,77 x 10
-6
/J oder 40,2 % beträgt (S. 8-28). Diese PSA (Probabilistische Sicherheitsanalyse [vgl. Art. 33 Abs. 1lit. a KEV]) vermochte jedoch die HSK namentlich in Bezug auf die seismische Komponente nicht zu überzeugen, weshalb sie eineÜberarbeitung bis 31. Dezember 2008 verlangte (HSK 11/1100 S. 8-22 - 8-25, 8-28 - 8-31, 8-54 f., 11-12, 11-17 lit. h). Dabei ist allerdings zu bemerken, dass eine erhebliche Sicherheitsmarge besteht: Selbst wenn die Wahrscheinlichkeit einer seismisch verursachten Kernschmelzhäufigkeit zehnmal höher wäre als von der BKW angenommen (sie also 4,77 x 10
-5
/J wäre), wäre die gesamte Kernschmelzhäufigkeit mit rund 5,5 x 10
-5
/J immer noch unter dem Grenzwert von Art. 12 Abs. 1 lit. a Gefährdungsannahmenverordnung. Die heutigen Beschwerdegegner haben selber im Verfahren vor dem UVEK eine Kernschmelzhäufigkeit infolge Erdbebens von 4,8 x 10
-6
/J geltend gemacht; im Verfahren vor der Vorinstanz haben sie eine Studie eingelegt, wonach sich die Erdbebenkernschadenshäufigkeit
BGE 139 II 185 S. 229
gegenüber den früheren Annahmen ungefähr verdreifacht habe und die Gesamtkernschadenshäufigkeit 2,48 x 10
-5
/J betrage. Auch damit wäre der Grenzwert deutlich eingehalten. Die Kritik der Beschwerdegegner beruht auf der unzutreffenden (vorne E. 11.5.3) Annahme, dass für jeden denkbaren Fall ein deterministischer Sicherheitsnachweis erbracht werden müsse.
14.3.6
In Bezug auf die Überflutung ergibt sich aus der PSÜ, dass die Anlage auf eine Überflutung von 6 Metern ausgelegt sei (HSK 11/1100 S. 7-45 f.). Im Rahmen der Prüfung auslegungsüberschreitender Störfälle war die BKW davon ausgegangen, dass bei einem Bruch der Wohlenseestaumauer eine Überflutung des Kraftwerkareals von 3,8 m erfolgen könne, wobei davon ausgegangen wurde, dass ein komplettes Versagen der Staumauer ausgeschlossen werden könne. Diese Annahme erschien der HSK zu optimistisch, weshalb sie die Forderung aufstellte, die verschiedenen Versagensmechanismen seien mit modernen Mechanismen zu analysieren und die Unfallablaufmodellierung detailliert im PSA-Modell zu implementieren (HSK 11/1100 S. 8-27, 11-17 Forderung j).
14.3.7
Die Vorinstanz zitiert den erwähnten Bericht zur Erdbebensicherheit (vgl. E. 14.3.1) mit der Aussage, die Wohlenseestaumauer halte einem 10'000-jährlichen Erdbeben nur mit einer Wahrscheinlichkeit von 1 zu 15 stand (angefochtener Entscheid E. 5.3.1.2). Das UVEK rügt, die Vorinstanz habe diesen Bericht falsch zitiert. Der Vorwurf trifft zu: In Wirklichkeit sagt der Bericht das Gegenteil, nämlich dass die Staumauer dem 10'000-jährlichen Erdbeben mit einer Wahrscheinlichkeit von 14 zu 15 standhält. Dies ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nicht irrelevant: Es bedeutet nämlich, dass das Szenario "Bruch der Staumauer infolge eines 10'000-jährlichen Erdbebens" nur mit einer Wahrscheinlichkeit von 6,7 x 10
-6
(1/15 x 10
-4
/J) pro Jahr zu erwarten ist. Das Szenario muss damit probabilistisch bewertet werden, während es für den (deterministischen) Nachweis des ausreichenden Schutzes nicht berücksichtigt werden muss (Art. 5 Abs. 3 und 4 Gefährdungsannahmenverordnung; oben E. 11.5.2).
14.3.8
Im Gefolge von Fukushima wurden weitere Überprüfungen vorgenommen, wie das rechtlich vorgeschrieben ist (Art. 2 Abs. 1 lit. c Ausserbetriebnahmeverordnung). Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der bisherige Zustand der Anlage erfülle die Bewilligungsvoraussetzungen nicht. Wird sich aufgrund dieser
BGE 139 II 185 S. 230
Überprüfung erweisen, dass die Anforderungen an die Erdbebensicherheit aufgrund neuer Erkenntnisse nicht erfüllt sind, so wird eine angemessene Frist für die Nachrüstung anzuordnen sein (vgl. E. 11.6.2). Kann oder will der Betreiber diese Nachrüstung nicht vornehmen, so wird die Bewilligung zu entziehen sein, unabhängig davon, ob sie jetzt befristet ist oder nicht. Wird sich hingegen erweisen, dass die Anforderungen erfüllt sind oder mit Nachrüstungen erfüllt werden können, so besteht kein Grund für eine Befristung. Die allfälligen Mängel können somit durch aufsichtsrechtliche Mittel behoben werden, so dass sich eine Befristung nicht rechtfertigt.
14.4
Kühlung
14.4.1
Die Vorinstanz führt aus, die Kühlung des KKW Mühleberg sei zurzeit ungenügend abgesichert; also lägen auch diesbezüglich ungeklärte sicherheitsrelevante Aspekte vor, deren Behebung nicht durch die laufende Aufsicht gesichert werden könne. Zur Begründung führt sie aus, es sei schon seit 1990/1991 bekannt, dass keine alternative Kühlung bestehe, falls die Kühlung durch die Aare versage. Das ENSI habe dies nach den Ereignissen von Fukushima beanstandet und alle KKW aufgefordert, bis zum 31. August 2011 Massnahmen vorzuschlagen, wie die genannten Schwachstellen behoben werden sollen. Die BKW rechne damit, nach Freigabe des Konzepts 36 Monate für dessen Realisierung zu benötigen.
14.4.2
Es ist unbestritten, dass das KKW Mühleberg über das Notstandssystem SUSAN verfügt, welches nach einer Betriebsstörung oder einem Störfall die Wärmeabfuhr sicherstellen soll, und dass auch für das Notstandssystem die Aare als Kühlmittelversorgung dient. In der von der Vorinstanz erwähnten, aber nur sehr selektiv wiedergegebenen Verfügung des ENSI vom 5. Mai 2011 führt dieses aus, die Kühlmittelversorgung für das Notstandssystem sei infolge der Konstruktion und der grossen räumlichen Verteilung der Ein- und Auslaufwerke genügend gegen Verstopfung oder Verunreinigung geschützt. Es kommt zum Ergebnis, dass keine kurzfristige Massnahme notwendig sei, da das KKW Mühleberg mit dem Notstandssystem über eine Sicherheitseinrichtung verfüge, die für die Auslegungsstörfälle Erdbeben und Überflutungen einen ausreichenden Schutz böten. Im Sinne der Vorsorge seien jedoch Vorkehren zu treffen, die zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beitragen könnten, soweit sie angemessen seien. Deshalb sei die Forderung nach einer von der Aare diversitären und verstopfungssicheren Kühlwasserversorgung entsprechend
Art. 4 Abs. 3 lit. b KEG
BGE 139 II 185 S. 231
gerechtfertigt. Nach der Beurteilung des ENSI, auf welche die Vorinstanz abstellt, ist somit die diversitäre Kühlwasserversorgung nicht eine zwingende Sicherheitsanforderung, sondern ein Element der Vorsorge im ALARA-Bereich. Die Vorinstanz nennt kein Argument, welches eine Abweichung von dieser Beurteilung durch die Fachbehörde begründen könnte. Der Bericht von Dipl.-Ing. A., auf den sich die Beschwerdegegner berufen, befürchtet einen Ausfall der Notsysteme für den Fall eines Bruchs der Wohlenseestaumauer. Das befürchtete Szenario kann daher keine höhere Wahrscheinlichkeit haben als dieser Staumauerbruch und es gilt dasselbe wie für diesen (dazu E. 14.3.7). Die Vorinstanz legt nicht dar, dass und inwiefern bei der bisherigen Konfiguration der Anlage die grundlegenden Schutzziele (Art. 1 lit. d sowie Art. 2 der Gefährdungsannahmenverordnung) oder der Stand der Nachrüsttechnik (
Art. 22 Abs. 2 lit. g KEG
) nicht eingehalten sein sollen. Das wird auch von den Beschwerdegegnern nicht belegt.
14.4.3
Selbst wenn dies der Fall sein sollte, könnte damit eine Bewilligungsbefristung bzw. Ausserbetriebnahme des KKW Mühleberg auf Ende Juni 2013 nicht begründet werden. Wie mehrfach dargelegt, kann aus dem Umstand allein, dass die Aufsichtsbehörde die Prüfung oder Vornahme zusätzlicher Massnahmen anordnet, noch nicht gefolgert werden, dass die Anlage bisher die Sicherheitsanforderungen nicht erfüllt hätte. Nachdem gemäss den Feststellungen der Vorinstanz der angebliche Mangel seit mehr als zwanzig Jahren bekannt ist, geht es bei den angeordneten Massnahmen nicht darum, eine Verschlechterung des Sicherheitszustands zu beheben oder die Anlage neuen Erkenntnissen anzupassen, sondern darum, dass die Behörden einen bisher als genügend sicher beurteilten Zustand heute anders bewerten und deshalb eine Nachrüstung anordnen. Dafür ist eine angemessene Frist einzuräumen, sofern nicht unmittelbare Gefahr droht (dazu E. 10.2.3 und 11.6.2). Wie die Vorinstanz selber festgestellt hat und auch seitens der Beschwerdegegner nicht bestritten ist, hat das ENSI eine von der Aare unabhängige Kühlmittelversorgung bereits verlangt. Das belegt, dass die laufende Aufsicht durch das ENSI ein geeignetes Instrument ist, um die verschärfte Sicherheitsanforderung durchzusetzen. Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass die BKW diesen Anforderungen nicht nachleben wird. Es ist unerfindlich, wie die Vorinstanz zur Auffassung kommt, der Mangel könne nicht durch die laufende Aufsicht behoben werden.
BGE 139 II 185 S. 232
14.4.4
Die Beschwerdegegner kritisieren, dass das ENSI für die provisorischen Nachrüstmassnahmen Accident Management Massnahmen berücksichtigt habe. Dies ist jedoch nicht unzulässig: Art. 8 Abs. 5 i.V.m.
Art. 7 lit. d KEV
sieht im Gegenteil ausdrücklich vor, dass für die probabilistische Beurteilung auslegungsüberschreitender Störfälle auch vorbeugende und lindernde Vorkehren im technischen, organisatorischen und administrativen Bereich berücksichtigt werden können. Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. f KEV
müssen Sicherheitsfunktionen derart automatisiert werden, dass bei Störfällen keine sicherheitsrelevanten Eingriffe des Personals innerhalb der ersten 30 Minuten nach dem auslösenden Ereignis erforderlich werden. E contrario darf zur Beherrschung von Störfällen auf spätere Eingriffe des Personals abgestellt werden.
14.5
Weitere Aspekte
Die Beschwerdegegner führen in ihrer Vernehmlassung eine Anzahl weiterer angeblicher Mängel auf, die sie teilweise bereits vor der Vorinstanz erwähnt hatten. Die Vorinstanz ist auf diese Vorbringen nicht im Detail eingegangen. Es erübrigt sich auch im Verfahren vor Bundesgericht, im Einzelnen darauf einzugehen: Die Beschwerdegegner legen nämlich nicht dar, dass und inwiefern diese gerügten Mängel nach den dargelegten Grundsätzen (E. 11.7) eine Befristung rechtfertigen würden. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d709815-5b78-47cb-b512-c008fd2c0a74 | Urteilskopf
121 V 11
4. Auszug aus dem Urteil vom 16. Januar 1995 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
,
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
. Zur Qualifizierung der psychomotorischen Therapie (in casu: Gymnastik nach Meldau) als medizinische oder pädagogisch-therapeutische Massnahme.
Art. 26bis IVG
,
Art. 24 IVV
, SZV. Zur Bedeutung des Erfordernisses, dass der Leistungserbringer über eine Zulassung verfügen muss. | Erwägungen
ab Seite 11
BGE 121 V 11 S. 11
Aus den Erwägungen:
1.
Aktenmässig belegt und überdies unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an einem frühkindlichen psychoorganischen Syndrom (POS; Geburtsgebrechen Nr. 404) leidet, deswegen behandlungsbedürftig ist und hiefür grundsätzlich Leistungen der Invalidenversicherung beanspruchen
BGE 121 V 11 S. 12
kann. Mit Sekretariatsbeschluss vom 3. Juni 1992 wurden ihm die notwendigen medizinischen Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 404, inklusive die psychomotorische Therapie für zwei Jahre, zugesprochen. Als Durchführungsstellen wurden die Kinderklinik des Kantonsspitals X und Dr. med. D., Kantonsspital X, bezeichnet. Die Eltern des Beschwerdeführers liessen die psychomotorische Therapie durch P. durchführen. Da diese unbestrittenermassen nicht im Besitze einer kantonalen Berufsausübungsbewilligung ist, verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Übernahme der Kosten im Betrage von Fr. 880.-- (Verfügung vom 15. September 1993).
2.
b) Zur Sonderschulung gehören neben der eigentlichen Schulausbildung Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c IVG). Darunter fallen auch Massnahmen, die zur Ermöglichung der Teilnahme am Volksschulunterricht notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 10bis IVV
).
aa) Institutionen und Einzelpersonen, die im Rahmen der Invalidenversicherung invalide Minderjährige unterrichten oder auf den Volks- oder Sonderschulunterricht vorbereiten, gelten als Sonderschulen und bedürfen einer Zulassung (Art. 1 der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung vom 11. September 1972 [SZV]) der zuständigen Behörde (
Art. 10 SZV
). Personen, die mit der Schulung, Erziehung sowie der Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen betraut sind, sowie medizinische Hilfspersonen müssen über die für ihre Tätigkeit erforderliche Ausbildung verfügen (
Art. 3 Abs. 1 SZV
), wobei das Bundesamt für Sozialversicherung befugt ist, nach Anhören der Kantone und der zuständigen Organisationen Mindestanforderungen für die Ausbildung festzulegen (
Art. 3 Abs. 2 SZV
).
bb) Im Kanton Solothurn steht das gesamte Gesundheitswesen unter der Leitung des Regierungsrates (§ 1 des Gesetzes über die Organisation des Sanitätswesens vom 30. Mai 1857; GS 811.11), welcher mit der Vollziehung und dem Erlass der nötigen Verordnungen beauftragt ist (§ 19 Abs. 1 des Gesetzes). Gestützt u.a. auf diese Delegationsnorm erliess er am 19. Dezember 1938 die Verordnung über die Organisation des Sanitätswesens (Sanitäts-Verordnung; SanV; GS 811.12). Der erste Abschnitt dieser Verordnung befasst sich mit den Behörden und Beamten. Der zweite Abschnitt ist den Medizinalpersonen, der dritte deren Assistenten und Stellvertretern
BGE 121 V 11 S. 13
gewidmet. Der vierte Abschnitt (§§ 33-42 SanV) enthält die Bestimmungen über das medizinische Hilfspersonal.
Als medizinische Hilfspersonen im Sinne dieser Verordnung gelten solche Personen, die gewerbsmässig einzelne krankhafte oder störende Erscheinungen im menschlichen Organismus durch Anwendung äusserlicher Heilmethoden, zu denen eine allgemeine medizinische Ausbildung nicht erforderlich ist, zu beseitigen suchen (§ 33 SanV). Zu diesen Heilmethoden gehören insbesondere die Fusspflege, Massage, Schröpfen, Heilgymnastik, Anordnung von Heilbädern, Anwendung medizinischer Apparate und ähnliche Betätigungen (§ 34 Abs. 1 SanV), wobei der Regierungsrat befugt ist, neue Arten äusserlicher Heilmethoden den Vorschriften der Verordnung zu unterwerfen (§ 34 Abs. 2 SanV). Sodann wird angeordnet, dass die Ausübung des Berufs einer medizinischen Hilfsperson einer Bewilligung des Sanitätsdepartementes bedarf (§ 35 SanV).
3.
Zu prüfen ist zunächst, ob die von Frau P. durchgeführte Therapie, wovon Kasse und Vorinstanz ausgehen, eine medizinische Eingliederungs- oder aber eine pädagogisch-therapeutische Massnahme ist.
a) Im Rahmen der nach
Art. 12 oder 13 IVG
zuzusprechenden Massnahmen machte die psychomotorische Therapie in der Verwaltungspraxis eine gewisse Wandlung durch. Sie galt anfänglich als eine pädagogisch-therapeutische Massnahme (Sondergymnastik), die ausnahmsweise in Ergänzung anderer medizinischer Massnahmen zur Behandlung gewisser Geburtsgebrechen auch als medizinische Massnahme zugesprochen werden konnte (Rz. 191.1 des ab 1. September 1981 gültigen Nachtrages 3 zum Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME] vom 1. Januar 1979). Das überarbeitete KSME in der Fassung vom 1. Juni 1986 bestätigte noch deren grundsätzlich pädagogisch-therapeutischen Charakter (Rz. 1043.1, 2. Absatz), präzisierte jedoch unter Berücksichtigung von
BGE 110 V 158
deren ausnahmsweise Anerkennung als medizinische Eingliederungsmassnahme bei gewissen Geburtsgebrechen, namentlich Ziff. 404 GgV (Rz. 1043.5). Die Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung blieb aber auf jene Fälle beschränkt, in denen sie Bestandteil eines umfassenden Behandlungsplanes war (Rz. 404.11). Mit Urteil M. vom 9. März 1988 (ZAK 1988 S. 609) erklärte das Eidg. Versicherungsgericht diese Einschränkung, insoweit sie einen umfassenden Plan verlangte, als verordnungswidrig.
In Rz. 1043.1 KSME vom 1. Januar 1994 fehlt nunmehr der bisherige Hinweis
BGE 121 V 11 S. 14
auf den pädagogisch-therapeutischen Charakter, und es wird die psychomotorische Therapie ausschliesslich als medizinische Massnahme dargestellt. Weiter wird festgehalten, dass bei kongenitalen Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV die Kosten dann übernommen werden können, wenn die Therapie Teil eines Behandlungsplanes sei sowie Indikationsstellung, Behandlungsplanung und Überwachung durch einen Kinderpsychiater oder Neuropädiater erfolgten (Rz. 404.11).
b) Psychomotorische Therapie ist daneben indessen stets auch als Behandlung pädagogisch-therapeutischer Art verstanden worden. Der Begriff "therapeutisch" verdeutlicht, dass die Behandlung des Leidens im Vordergrund steht; mit der zusätzlichen Beschreibung als "pädagogisch" wird die Abgrenzung gegenüber den medizinischen Massnahmen vorgenommen (
BGE 114 V 27
Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Als pädagogisch-therapeutische Massnahmen gelten sämtliche Vorkehren, die nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen dienen. Sie sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die die Schulung beeinträchtigenden Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Es geht vornehmlich darum, gewisse körperliche oder psychische Funktionen im Hinblick auf die Schulung zu verbessern. Gegenüber dem Sonderschulunterricht erfolgt die Abgrenzung darin, dass die Vorkehr eine pädagogisch-therapeutische "Extraleistung" ist (ZAK 1980 S. 502 Erw. 4). Die Aufzählung in
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV
hat beispielhaften, nicht abschliessenden Charakter. Die psychomotorische Therapie wird in der Praxis zu
Art. 19 IVG
zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, als Sondergymnastik im Sinne von Rz. 2.3 des Kreisschreibens über die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen in der Invalidenversicherung vom 1. März 1975, gezählt (unveröffentlichtes Urteil H. vom 23. April 1982).
c) Nach dem Gesagten kann die psychomotorische Therapie somit eine medizinische oder eine pädagogisch-therapeutische Massnahme darstellen. Welcher Gesichtspunkt überwiegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (
BGE 114 V 27
Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen).
4.
In seinem Arztbericht vom 27. April 1992 weist Dr. med. D. auf verschiedene, vor allem auch neurologische Defizite hin. Aufgrund seiner Befunde erachtet er eine psychomotorische Therapie als indiziert, verlangt jedoch, dass daneben weiterhin auch ärztliche Kontrollen durchzuführen sind. Dieser Behandlungsplan verdeutlicht, dass mit der Therapie vorwiegend wohl pädagogisch-verhaltensorientierte Ziele erreicht werden sollen. Die
BGE 121 V 11 S. 15
gewählte behandelnde Therapeutin ferner ist in organisch-rhythmischer Gymnastik nach Meldau ausgebildet. Diese Methode will ausgeprägt pädagogisch wirken, was sich darin zeigt, dass sie als Ziel eine harmonisierende und tonisierende Einwirkung auf das Zusammenspiel der menschlichen Funktionssysteme anstrebt. Gesamthaft betrachtet überwiegen damit unter den Gesichtspunkten von Indikation und Therapie die pädagogischen Elemente der Behandlung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die im Streite liegende psychomotorische Therapie als pädagogisch-therapeutische, also als nicht-medizinische Massnahme im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren ist.
5.
a) Handelt es sich in casu somit um eine pädagogisch-therapeutische Massnahme der Sonderschulung im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne, sind hiefür, was die Frage des Leistungserbringers anbelangt, die dargelegten Vorschriften (Erw. 2b/aa, bb) beachtlich. Allerdings bieten diese über die Zulassung von Sonderschulen keine taugliche rechtliche Grundlage, da diese nur den eigentlichen Sonderschulunterricht und die unterrichtsmässige Vorbereitung auf den Volks- oder Sonderschulunterricht beschlagen; alle übrigen Arten von Sonderschulmassnahmen, insbesondere pädagogisch-therapeutische Vorkehren, unterliegen hingegen dem bundesrechtlichen Zulassungserfordernis nicht (unveröffentlichte Urteile H. vom 12. September 1994 und A. vom 12. November 1993; MEYER-BLASER, Die Bedeutung der Sonderschulzulassung für den Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung, in SZS 1986 S. 65 ff., insbesondere S. 74). Bezüglich der übrigen Sonderschulmassnahmen, namentlich derjenigen therapeutisch-pädagogischer Art, kann das Erfordernis einer Berufsausübungsbewilligung für die beigezogene Durchführungsstelle oder -person nicht auf Bundesrecht abgestützt werden. Vorbehalten bleibt lediglich eine - allfällige - Bewilligungspflicht nach kantonalem Recht, was hier vorfrageweise zu prüfen ist (unveröffentlichtes Urteil H. vom 12. September 1994).
b) Das dargelegte Recht des Kantons Solothurn (Erw. 2b/bb in fine) wählt für medizinische Hilfspersonen eine sehr umfassende Definition. Die in § 34 SanV aufgezählten Heilmethoden machen deutlich, dass auch Tätigkeiten wie jene der Frau P. unter die Bewilligungspflicht fallen. Ferner ist ein förmlich normiertes Zulassungsverfahren für medizinische Hilfspersonen vorgesehen. Der Regierungsrat hat daher die Kompetenz, eine Berufsausübungsbewilligung auch für die Tätigkeit einer Psychomotorik-Therapeutin vorzusehen. Eine solche ist der von den Eltern
BGE 121 V 11 S. 16
des Beschwerdeführers gewählten Frau P. nicht erteilt worden, weshalb die Invalidenversicherung an die von ihr erteilte psychomotorische Therapie nicht beitragspflichtig ist. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1d742f2c-0865-4b8d-a5a5-95e06ec3abf2 | Urteilskopf
82 III 19
8. Entscheid vom 19. April 1956 i.S. Nussbaumer. | Regeste
Zur Anwendung von Art. 92 Ziff. 1 SchK G:
1. Wann ist im Hinblick auf das zu erwartende Verwertungsergebnis von der Pfändung abzusehen?
2. Unter welchen Voraussetzungen ist ein mündiges Kind des Schuldners zu seiner Familie zu zählen? | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 82 III 19 S. 20
A.-
Das Betreibungsamt Waldstatt pfändete in den Betreibungen Nr. 1701 und 1716 gegen Frau Rosa Nussbaumer (Pfändungsgruppe 47) eine Anzahl Gegenstände, bezeichnete jedoch die unter Nr. 10 bis 13 aufgeführten Sachen als Kompetenzstücke, mit der Bemerkung: "In häuslicher Gemeinschaft lebende Personen sind 4 Erwachsene". Es handelt sich um folgende Gegenstände:
"10. 2 complette Betten Fr. 250.--
11. 1 dreitüriger Schrank " 70.-
12. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Tischli, 1 Lehnstuhl " 120.--
13. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Waschkomode, mit Spiegel,
1 Nachttischli, 1 rundes Tischli " 150.--"
B.-
Auf Beschwerde des Gläubigers Ruggle (Betreibung Nr. 1716) entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 26. März 1956:
"1. Es wird festgestellt, dass die in der Pfändungsurkunde Nr. 1716 (1701 Gruppe 47) des BA Waldstatt als unpfändbar bezeichneten Gegenstände, mit Ausnahme der in Ziff. 11 und 13 aufgeführten Möbel, keine Kompetenzstücke sind und deshalb der Pfändung und Verwertung unterliegen.
"2. Das BA Waldstatt wird angewiesen, die Pfändung durch Pfändung der Praxisgegenstände der Schuldnerin, soweit dieselben nicht zur Berufsausübung unentbehrlich sind, sowie weiterer in ihrer Wohnung befindlicher Gegenstände zu ergänzen."
Die Begründung geht im wesentlichen dahin:
Die Unpfändbarkeit besteht nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
zugunsten des Schuldners und seiner Familie. Zur Familie gehören die mit dem Schuldner in Hausgemeinschaft lebenden, durch eheliche Verwandtschaft mit ihm verbundenen Personen, zu deren Unterstützung er gesetzlich
BGE 82 III 19 S. 21
verpflichtet ist. Dazu sind auch volljährige Kinder zu rechnen, solange sie im elterlichen Haushalt leben. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass gegenüber der betreffenden Person eine rechtliche oder wenigstens moralische Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners bestehe. Das trifft beim volljährigen Sohn der Schuldnerin nicht zu; denn er betreibt ein selbständiges Unternehmen. Obwohl er bei der Schuldnerin wohnt, kann daher nicht von einer Unterhalts- oder Unterstützungspflicht derselben ihm gegenüber gesprochen werden. Die übrigen Hausgenossen können ebenfalls nicht als Familienangehörige gelten: weder der frühere, von der Schuldnerin geschiedene Ehemann, noch der Taubstumme Karl Wernli, der früher dort als Gärtner beschäftigt war. Somit kann die Schuldnerin nur die für sie persönlich unentbehrlichen Hausgeräte und Möbel als Kompetenzstücke beanspruchen.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs beantragt die Schuldnerin, es seien auch die in Pos. 12 der Pfändungsurkunde angeführten Möbel als unpfändbar zu erklären. Zur Begründung macht sie zunächst geltend, es handle sich um alten Hausrat, dessen Verwertung sich vermutlich gar nicht lohne, weshalb nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
von der Pfändung abzusehen sei. Sodann dienten diese Möbel ihrem ehelichen Sohne, Albert Schmid, zum persönlichen Gebrauch und seien ihm unentbehrlich. Er betreibe ein im Anfang stehendes elektrotechnisches Unternehmen. "Er entwickelt auf eigene Rechnung und gelegentlich für Dritte Neuheiten, die dann patentiert werden oder werden sollen. Gelegentlich lässt er solche Neuigkeiten auch fabrizieren. Er erzielt mit dieser Arbeit kein regelmässiges Einkommen." Die Rekurrentin fügt bei: "Unter solchen Umständen ist es durchaus verständlich, dass ihm die Mutter ein Heim bietet. Er hat ihr dafür, wenn sie wieder krank und ohne Verdienst war, er aber zufällig einen solchen hatte, immer wieder geholfen." Der Sohn sei daher zur Familie der Schuldnerin zu rechnen und der Kompetenzanspruch zu schützen.
BGE 82 III 19 S. 22
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Beide Gründe, auf die sich der Rekurs stützt, sind rechtserheblich.
1.
Gegenstände im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
sind nicht zu pfänden, wenn "von vorneherein anzunehmen ist, dass der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigt". Wie es sich bei der in Frage stehenden Pos. 12 der Pfändungsurkunde in dieser Hinsicht verhält, hat der angefochtene Entscheid nicht geprüft. Das wird nachzuholen sein, sofern die Pfändung nicht schon aus dem Gesichtspunkte der Kompetenzqualität der betreffenden Möbel abgelehnt werden muss.
2.
Inbezug auf die Frage, ob der eheliche Sohn der Schuldnerin, der in ihrem Haushalt lebt, zu ihrer Familie zu rechnen sei, enthält der Rekurs neue Anbringen. Diese sind zu berücksichtigen, da die Schuldnerin im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit erhalten hatte, sich zur Beschwerde des Gläubigers vernehmen zu lassen (
Art. 79 OG
). Sollte es sich so verhalten, wie die Schuldnerin vorbringt, so wäre der Sohn in der Tat als zu ihrer Familie gehörig zu betrachten. Denn in diesem Falle wäre der Sohn in weitem Masse auf das ihm von der Mutter gebotene Heim angewiesen, und es müsste ihm mindestens ein moralischer Anspruch auf solche Unterhaltsbeihilfe zugebilligt werden. Das entspricht alter, feststehender Praxis (
BGE 35 I 795
,
BGE 39 I 300
= Separatausgabe 12 S. 253, 16 S. 115). Davon will
BGE 77 III 157
/8 Erw. 5, b nicht abgehen. Dieser Entscheid bezieht sich auf des Schuldners geschiedene Ehefrau, der nach dem Scheidungsurteil keine Unterhaltsbeiträge zustehen. Wenn für diesen Fall ausgesprochen wurde, eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners wäre nur ausnahmsweise gegeben, so lässt sich daraus nichts herleiten für das Verhältnis zwischen Eltern und volljährigen Kindern. Denn diese haben einander zu
BGE 82 III 19 S. 23
unterstützen, "sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden" (
Art. 328 ZGB
). Aber auch abgesehen von diesen an besondere Voraussetzungen geknüpften Rechtspflichten ist die moralische Verbundenheit von Eltern und volljährigen Kindern zu beachten, wie sie namentlich zur Geltung kommt, solange die Kinder bei den Eltern wohnen. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich je nach Art und Mass der beidseitigen wirtschaftlichen Bedürfnisse und Möglichkeiten, die Kinder, auch wenn sie eigenem Verdienste nachgehen, zur Familie des Schuldners zu rechnen.
Zur nähern Abklärung des Sachverhaltes und zu neuer Beurteilung ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Pfändbarkeit der in Pos. 12 der Pfändungsurkunde aufgeführten Möbel aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung dieses Punktes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d754357-7bba-4f9c-ae3b-ad0fbb8c7208 | Urteilskopf
134 IV 121
12. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_347/2007 vom 29. November 2007 | Regeste
Art. 2 und 64 StGB
, Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002;
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
; Geltung des Rückwirkungsverbots für die Verwahrung.
Das Rückwirkungsverbot gilt auch für die Verwahrung (E. 3.3.3).
Das neue Recht ist hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung und der Entlassung aus dieser Massnahme nicht strenger als das alte Recht. Die Schlussbestimmung der Änderung vom 13. Dezember 2002, welche die rückwirkende Anwendung des neuen Rechts auf noch nicht beurteilte Straftäter vorsieht, verstösst daher nicht gegen das Rückwirkungsverbot (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 134 IV 121 S. 122
A.
X. schoss am Dienstag, den 3. September 2005, um ca. 15.25 Uhr, mit seinem Sturmgewehr, welches er in geladenem Zustand bei sich zu Hause aufbewahrt hatte, aus seinem Zimmer im obersten Stock eines Reiheneinfamilienhauses in Rüti/ZH mehrfach auf die Fenster der gegenüberliegenden Liegenschaft. Dabei feuerte er aus einer Distanz von ca. 20 Metern im Einzelfeuermodus 10 Schüsse durch das geschlossene Fenster in den Raum auf der rechten Seite der Liegenschaft, 23 Schüsse durch das geschlossene Fenster in die daneben liegende Werkstatt und 8 Schüsse auf die Hausfassade zwischen Büro und Werkstatt. Hiefür hatte er zwischendurch das Magazin wechseln müssen. X. hatte gesehen, dass sich in den Räumlichkeiten Personen aufhielten. So wurde A., die im Büro mit dem Rücken zum Fenster am Computer sass, durch Projektilsplitter mehrerer Schüsse getroffen, wobei sie multiple lebensgefährliche Verletzungen erlitt. B., die in der Werkstatt Arbeiten ausführte, wurde ebenfalls, allerdings nicht lebensgefährlich, verletzt. Als Beweggrund für seine Tat gab X. an, er habe für möglichst lange Zeit ins Gefängnis kommen und sich auf diese Weise seinen Lebensunterhalt sichern wollen.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 19. März 2007 schuldig des mehrfachen versuchten Mordes im Sinne von
Art. 112 StGB
i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 StGB
, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 lit. a WG
, des mehrfachen Missbrauchs und der mehrfachen Verschwendung von Material im Sinne von Art. 73 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0), des mehrfachen Nichtbefolgens von Dienstvorschriften im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 MStG
i.V.m.
Art. 86 Abs. 3 DR 04
(SR 510.107.0),
Art. 41 VPAA-VBS
(SR 514.101) und 16.4 Brevier 04, der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von
Art. 129 Ziff. 1 MStG
und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in 5 Tage
BGE 134 IV 121 S. 123
Ersatzfreiheitsstrafe. Ferner entschied es über die geltend gemachten Genugtuungs- und Schadenersatzforderungen.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Eventualiter sei gemäss
Art. 64 Abs. 1 StGB
die Verwahrung oder gemäss
Art. 63 Abs. 1 StGB
eine ambulante Massnahme anzuordnen.
D.
Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die im Hinblick auf das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot unterlassene Prüfung der Voraussetzungen einer Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
durch die Vorinstanz. Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht vor, die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
das Rückwirkungsverbot entgegenstehe, verletze Bundesrecht. Im Rahmen der Anordnung sichernder Massnahmen seien nach der Rechtsprechung allein Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit massgebend. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sei für die Anordnung einer Verwahrung auch bei denjenigen Tätern das neue Recht anwendbar, welche vor dem 1. Januar 2007 straffällig geworden seien und erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt würden.
2.2
Die Vorinstanz nimmt an, die Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquiert hätten, sei nur zulässig, wenn die Verwahrung im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre, d.h. wenn die Voraussetzungen der Art. 42 oder 43 aStGB erfüllt gewesen seien. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, wenn nicht das Rückwirkungsverbot entgegenstünde, müsste eine Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
ernsthaft in Erwägung gezogen werden.
Bei der Prüfung der Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB gelangt die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 21. Juni 2006 zum Schluss, dem Beschwerdegegner wohne eine gewisse
BGE 134 IV 121 S. 124
Gefährlichkeit inne. Es könne aber nicht gesagt werden, dass es sich bei ihm um einen hochgefährlichen Täter handle, der keiner Behandlung zugänglich sei. Auch wenn letztlich ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko anzunehmen sei, rechtfertige sich die Verwahrung des Beschwerdegegners als Ersttäter nicht.
3.
3.1
Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 bzw. vom 24. März 2006 in Kraft getreten.
Nach dem Grundsatz von
Art. 2 Abs. 1 StGB
wird nach dem Strafgesetzbuch beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gelangt, wenn der Täter vor Inkrafttreten des Gesetzes ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das neue Recht zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist. Erweisen sich die Regelungen des alten und des neuen Rechts für den konkreten Täter als gleichwertig, findet nach dieser gesetzlichen Ordnung somit weiterhin das alte Recht Anwendung.
Von dieser allgemeinen Bestimmung über den zeitlichen Geltungsbereich des Gesetzes schafft Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 für die aktuelle Revision des Allgemeinen Teils in Bezug auf das Massnahmenrecht eine spezielle Regelung. Danach sind die neuen Bestimmungen von Art. 56-65 und
Art. 90 StGB
auch auf diejenigen Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Die Bestimmung sieht somit die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts sowohl für verurteilte wie auch für noch nicht beurteilte Täter vor. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung nach
Art. 65 Abs. 2 StGB
ist demgegenüber nach lit. a derselben Bestimmung nur zulässig, wenn die Verwahrung auch gestützt auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts möglich gewesen wäre.
3.2
Die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts auf noch nicht beurteilte Straftäter steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz nulla poena sine lege gemäss
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
und Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Nach diesen Bestimmungen darf niemand wegen einer Handlung
BGE 134 IV 121 S. 125
oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Darüber hinaus verbietet der Grundsatz auch die Verhängung einer höheren bzw. schwereren als zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung angedrohten Strafe.
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
sieht zudem vor, dass das mildere Gesetz anzuwenden ist, wenn nach Begehung einer strafbaren Handlung durch das Gesetz eine mildere Strafe eingeführt wird. Die Bestimmungen von
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
schliessen die Anwendung des neuen Rechts somit nicht aus, wenn es sich nicht strenger als das alte Recht auswirkt.
3.3
Der autonom auszulegende Begriff der Strafe im Sinne von
Art. 7 Ziff. 1 EMRK
knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Der Begriff erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage entschieden wurden. Von Bedeutung sind ferner ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird, sowie ihre Schwere (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, N. 534 S. 338; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 246 f.; vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4716; ferner NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2. Aufl., Kehl 2005,
Art. 15 EMRK
N. 13).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob dieser Begriff der Strafe auch die Sicherungsmassnahme der Verwahrung umfasst, d.h. ob das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot auch für die Anordnung der Verwahrung gilt.
3.3.1
Nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 ist das Rückwirkungsverbot in aller Regel für alle freiheitsentziehenden und -beschränkenden Massnahmen bestimmend. Er setzt voraus, dass der Gesetzgeber, wenn durch ein Gesetz eine Massnahme eingeführt, geändert oder aufgehoben wird, selber die erforderlichen Übergangsbestimmungen vorsieht (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des
BGE 134 IV 121 S. 126
Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998 [Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1991). Nach der Regelung des bundesrätlichen Entwurfs sollen die Bestimmungen über die Massnahmen und den Massnahmenvollzug auch auf diejenigen Täter anwendbar sein, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (Art. 396 Abs. 1 E-StGB). In Bezug auf die Verwahrung führt die Botschaft als Grund hiefür an, diese habe in erster Linie den Schutz der Gesellschaft vor gefährlichen Personen zum Ziel. Obwohl sie eine neue Massnahme darstelle, welche die Freiheit des Betroffenen einschränke, werde sie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit sofort angewendet. Das Interesse der Gesellschaft, sich vor gefährlichen Personen zu schützen, wiege schwerer als dasjenige des Täters (Botschaft 1998, BBl 1999 S. 2187 f.).
Der nachgebesserte bundesrätliche Entwurf vom 29. Juni 2005 formuliert die im ersten Entwurf vorgesehene Bestimmung über die Anwendung des neuen Rechts auf Massnahmen als besondere Übergangsbestimmung (Ziff. 2 Abs. 1). Die Botschaft 2005 äussert sich zur rückwirkenden Anwendung des neuen Massnahmenrechts explizit nur im Zusammenhang mit der neu in den Entwurf aufgenommenen Bestimmung von
Art. 65 Abs. 2 StGB
über die nachträgliche Verwahrung. Sie führt hiezu aus, die rückwirkende Anwendung der Bestimmung von
Art. 65 Abs. 2 StGB
auf Täter, die vor deren Inkrafttreten delinquiert hätten oder verurteilt worden seien, sei im Vernehmlassungsverfahren besonders kritisiert worden und sei auch in der Arbeitsgruppe Verwahrung teilweise umstritten gewesen. Aus völkerrechtlicher Sicht unterliege die rückwirkende Anwendung des neuen
Art. 65 Abs. 2 StGB
gewissen Einschränkungen. Es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Verwahrung als Strafe qualifiziere. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquierten, sei daher nur zulässig, wenn die Verwahrung dieser Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre (Botschaft 2005, BBl 2005 S. 4715 f.).
3.3.2
Das Bundesgericht hat es in seiner früheren, vor der Ratifikation der EMRK ergangenen Rechtsprechung abgelehnt, das Rückwirkungsverbot und damit - im Rahmen der Anwendung des StGB - die Frage der lex mitior auf sichernde oder erzieherische Massnahmen zu erstrecken (
BGE 97 I 919
E. 1a und b;
68 IV 36
E. a S. 37 f. [zu Massnahmen gegenüber Minderjährigen]). Es hat sich auf den
BGE 134 IV 121 S. 127
Standpunkt gestellt, Massnahmen seien nicht streng oder mild, sondern nur mehr oder weniger zweckmässig. Es sei daher das im Zeitpunkt der Verurteilung geltende Recht anzuwenden, für welches die Vermutung grösserer Zweckmässigkeit spreche (vgl. auch HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 46; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuchâtel/Paris 1976,
Art. 2 StGB
N. 8). In diesem Sinne hat sich auch das deutsche Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Sicherungsverwahrung geäussert. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 2004 (BvR 2029/1; EuGRZ 2004 S. 73, 82 ff.) hat es erkannt, die Sicherungsverwahrung diene im Gegensatz zur Strafe nicht dem Zweck, begangenes Unrecht zu sühnen bzw. ein schuldausgleichendes Übel zu verhängen, sondern dazu, die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen. Sie sei daher kein Bestrafen im Sinne des Rückwirkungsverbots gemäss Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), sondern ein reines Sicherungsinstrument (N. 149). Das Bundesverfassungsgericht erachtete daher den Wegfall der Höchstfrist für eine erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung und die Anwendbarkeit auf Straftäter, bei denen die Sicherungsverwahrung vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision angeordnet worden war, als verfassungskonform (N. 127 ff.; vgl. auch GOLLWITZER, in: Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl., 8. Bd., EMRK Art. 7/
Art. 15 UNO-Pakt II
N. 12).
Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum mehrheitlich abgelehnt. Im Wesentlichen wird dagegen vorgebracht, auch Massnahmen wirkten sich für den Betroffenen mehr oder weniger hart aus und Strafen hätten sich ebenfalls an Gesichtspunkten der Zweckmässigkeit zu orientieren. So bestehe etwa kein sachlicher Grund, die Verlängerung der Maximaldauer der Massnahme für junge Erwachsene auf sechs Jahre (
Art. 61 StGB
) anders zu behandeln als die Erhöhung der Höchststrafe für ein bestimmtes Delikt. Das Rückwirkungsverbot soll nach dieser Auffassung auch auf Massnahmen angewendet werden (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1475; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 4 N. 13; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie Générale I, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 515; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 56; MINGARD, L'internement, in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, S. 310;
BGE 134 IV 121 S. 128
POPP, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 2 StGB
N. 12; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997,
Art. 2 StGB
N. 12; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 8. Aufl. 2006, S. 44; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 1, 4. Aufl., Bern 1982, S. 99; vgl. auch schon VON OVERBECK, Die zeitliche Geltung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 362 [zu Art. 42 aStGB]; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allg. Teil,
Art. 2 StGB
N. 16).
3.3.3
Der Auffassung der Lehre ist jedenfalls hinsichtlich der Verwahrung beizutreten. Die Geltung des Rückwirkungsverbots beschränkt sich entgegen der Auffassung der Botschaft 2005 nicht nur auf die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gemäss
Art. 65 Abs. 2 StGB
, sondern erstreckt sich ganz generell auf die Anordnung der Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
überhaupt.
Wohl mag zutreffen, dass die Strafe an einer schuldhaft begangenen Tat anknüpft, die Verwahrung aber an der Gefährlichkeit des Täters, die sich in der Tat manifestiert hat. Doch lässt sich diese Trennung zwischen Strafen und Massnahmen in der Praxis nicht klar durchhalten. So kann auch eine Massnahme nur als kriminalrechtliche Sanktion aus Anlass einer Straftat verhängt werden. Als solche greift sie teilweise aber tiefer in die Persönlichkeitsrechte ein als die Strafe. Namentlich die Verwahrung weist "mit dem Strafübel grosse Ähnlichkeit" auf (so schon THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O.,
Art. 2 StGB
N. 16). Strafe und Verwahrung unterscheiden sich denn auch im Vollzug weitgehend nicht. Ausserdem ist der präventive Charakter der Sanktion nicht auf Massnahmen beschränkt, sondern ist auch bei Strafen von Bedeutung (vgl.
Art. 75 Abs. 1 StGB
). Der Zweck der Strafe erschöpft sich denn auch keineswegs bloss im Schuldausgleich. Denn das Strafrecht dient in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (
BGE 134 IV 1
E. 5.4.1 S. 12;
BGE 129 IV 161
E. 4.2 S. 164, mit Hinweisen). Ausserdem geht nach neuem Recht der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung voraus (
Art. 64 Abs. 2 StGB
), so dass in dieser Beziehung Schuldausgleich und spezialpräventiver Charakter der Massnahme nicht getrennt werden, sondern neben- bzw. nacheinander bestehen. Schliesslich umfasst nach der neuen Fassung des Gesetzes der in
Art. 1 StGB
festgeschriebene Grundsatz nulla poena sine lege nunmehr ausdrücklich auch sämtliche Massnahmen. Er bezieht sich mithin auf alle staatlichen Zwangsmassnahmen mit Sanktionscharakter, die
BGE 134 IV 121 S. 129
aus Anlass einer Straftat ausgesprochen werden können und die vor Begehung der Straftat nicht vorhersehbar waren (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 8; vgl. auch ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 5 N. 56).
Das Rückwirkungsverbot erlangt somit auch für die Verwahrung Gültigkeit. Die Anwendung des neuen Rechts auf Täter, die vor dessen Inkrafttreten delinquiert haben, ist mithin nur zulässig, wenn es nicht strenger ist (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 1476; MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior, in: Kuhn et al. [Hrsg.], Droit des sanctions, Bern 2004, S. 304 f.; HEER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Schlussbestimmungen, N. 5). Wo einzelne Instrumente des neuen Massnahmenrechts stärker in die Grundrechtspositionen des Betroffenen eingreifen als das alte Recht, verletzt die rückwirkende Anwendung des neuen Verwahrungsrechts somit das Rückwirkungsverbot gemäss
Art. 7 Abs. 1 EMRK
und
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 319 f.). Es ist daher in jedem Fall zu prüfen, ob das neue Recht für den Täter zu einer ungünstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (
BGE 126 IV 5
E. 2c;
BGE 119 IV 145
E. 2c).
3.4
Die Vorinstanz hat im zu beurteilenden Fall nicht geprüft, ob die Bestimmungen des neuen Rechts gegenüber dem früheren Recht strenger sind. Sie geht stillschweigend davon aus, das alte Recht sei das mildere und beurteilt die Voraussetzungen der Verwahrung ausschliesslich nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Ob die Voraussetzung von
Art. 64 Abs. 1 StGB
erfüllt sind, prüft sie nicht. Sie führt aber aus, würden das Rückwirkungsverbot und der Grundsatz der lex mitior nicht entgegenstehen, müsste ernsthaft eine Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
in Erwägung gezogen werden. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich das neue Recht für den Betroffenen als ungünstiger erweist.
3.4.1
Die Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung scheinen nach neuem Recht nicht strenger als das alte Recht. Dies ergibt sich daraus, dass
Art. 64 Abs. 1 StGB
die Verwahrung nurmehr für schwere Sexual- und Gewaltdelikte vorsieht, während nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB die Verwahrung bei sämtlichen Vergehen oder Verbrechen angeordnet werden konnte (HEER, a.a.O., Schlussbestimmungen Ziff. 2, N. 20). Für den Beschwerdegegner
BGE 134 IV 121 S. 130
wirkt sich dies im konkreten Fall nicht aus, da die von ihm verübte Straftat unter die in
Art. 64 Abs. 1 StGB
aufgeführten Anlasstaten fällt.
3.4.2
Nach neuem Recht setzt die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
sodann Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit voraus (HEER, a.a.O.,
Art. 56 StGB
N. 33 und
Art. 64 StGB
N. 87/107; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 189 f.; vgl. auch
Art. 59 Abs. 3 StGB
). Die Verwahrung von psychisch gestörten Tätern, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, ist somit - anders als unter der Geltung des früheren Rechts (
BGE 127 IV 1
E. 2a;
BGE 125 IV 118
E. 5b/bb;
BGE 121 IV 297
E. 2b;
BGE 118 IV 108
E. 2a, je mit Hinweisen) - nicht mehr möglich. Für diese Tätergruppe erweist sich das neue Recht somit ebenfalls nicht als strenger. Für den Beschwerdegegner bleibt indes auch dies ohne Bedeutung. Denn nach den Ausführungen des psychiatrischen Gutachtens ist die bei ihm diagnostizierte kombinierte Persönlichkeitsstörung mit schizoiden, dissozialen und emotional instabilen Zügen nach dem gegenwärtigen Stand der psychiatrischen und psychotherapeutischen Verfahren nur äusserst schwer erfolgreich zu behandeln. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner keine Therapiebereitschaft und keine Bereitschaft zeige, sich ernsthaft mit der eigenen Störung auseinanderzusetzen, sich nicht aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemühe, nichts zeige, was eine vertrauensvolle Bindung an einen Therapeuten oder an sonstige Bezugspersonen möglich erscheinen liesse, und auch keine Bereitschaft beweise, sich intensiv mit seiner Tat und seiner eigenen psychischen Problematik und seiner Lebensproblematik oder gar mit der Situation des Opfers auseinanderzusetzen. Die fehlende affektive Erreichbarkeit des Beschwerdegegners, seine Affektarmut, die defizitären Momente seiner Persönlichkeitsentwicklung und die Erfahrung, in einer im Grunde missgünstig gestimmten, feindseligen Welt überleben zu müssen, erlaubten es nicht, eine irgendwie Erfolg versprechende Behandlung im Sinne einer Massnahme vorzuschlagen. Der Beschwerdegegner erscheint daher als nicht behandlungsfähig, so dass auch nach neuem Recht die Anordnung einer Verwahrung möglich wäre.
3.4.3
Neu formuliert werden im neuen Recht die Voraussetzungen für die Entlassung aus der Verwahrung. Nach geltendem Recht wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald zu erwarten
BGE 134 IV 121 S. 131
ist, dass er sich in Freiheit bewährt (
Art. 64a Abs. 1 StGB
). Erforderlich ist mithin eine günstige Prognose in Bezug auf das künftige Verhalten. Nach altem Recht wurde die Massnahme aufgehoben, wenn ihr Grund weggefallen war; war er nur teilweise weggefallen, konnte die zuständige Behörde eine probeweise Entlassung anordnen (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 und 2 aStGB; vgl. auch Art. 45 Ziff. 1 aStGB). Die Vollzugsbehörde konnte den Betroffenen somit auch probeweise aus dem Massnahmenvollzug entlassen, wenn ein gewisses Risiko der weiteren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bestehen blieb (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6A.7/2005 vom 21. September 2005, E. 3). Bei der periodischen Prüfung der probeweisen Entlassung stand somit die Frage im Vordergrund, ob in der Zwischenzeit Änderungen eingetreten waren, welche die Gefahr weiterer Straftaten durch den Eingewiesenen als erheblich geringer erscheinen liessen (Urteil 6A.57/2004 vom 18. November 2004, E. 2.1). Es war mithin der negative Beweis der Ungefährlichkeit zu erbringen (HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 1. Aufl., Basel 2003, Art. 43 N. 240). Dies stimmt im Wesentlichen mit der Prognose nach den neuen Bestimmungen überein. Im Ergebnis werden die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus einer Verwahrung durch das neue Recht daher nicht verschärft.
3.4.4
Das neue Recht erweist sich somit weder hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung noch der Entlassung aus dieser Massnahme als strenger als das alte Recht. Es droht mithin keine schwerere Sanktion an als die zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Bestimmungen. Damit steht Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 nicht im Widerspruch zu
Art. 7 Abs. 1 EMRK
und
Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II
. Die Vorinstanz hätte daher, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, neues Recht anwenden müssen.
Der Verzicht der Vorinstanz auf die Anordnung einer Verwahrung ist indes im Lichte der neuen Bestimmung von
Art. 64 StGB
nicht zu beanstanden. Das ergibt sich auch für das neue Recht aus dem Umstand, dass die Anordnung der Verwahrung angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio ist und nicht angeordnet werden darf, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (
BGE 127 IV 1
E. 2a;
BGE 118 IV 108
E. 2a, je mit Hinweisen; vgl. auch
Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB
). Dies wird im neuen Recht nunmehr explizit in
Art. 56 StGB
festgehalten. Nach dieser Bestimmung darf eine Massnahme
BGE 134 IV 121 S. 132
nur angeordnet werden, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (Abs. 1 lit. a), oder wenn die öffentliche Sicherheit dies erfordert (Abs. 1 lit. b) und wenn der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Abs. 2). Im vorliegenden Fall nimmt die Vorinstanz zu Recht an, angesichts des Umstands, dass der Beschwerdegegner vom psychiatrischen Gutachten nicht als hochgefährlich eingestuft worden sei, rechtfertige sich die Verwahrung bei ihm als Ersttäter noch nicht. Dies gilt - entgegen der missverständlichen Erwägung im angefochtenen Urteil, wonach ernsthaft eine Verwahrung nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
geprüft werden müsste, wenn nicht der Grundsatz der lex mitior entgegenstünde - auch für das neue Recht.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d755d46-b194-4141-9e5b-f6c2c9da0518 | Urteilskopf
120 Ib 317
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. November 1994 i.S. X. gegen Polizeidirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Entzug eines Kollektiv-Fahrzeugausweises (Art. 23a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 23 und Anhang 4 der Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 in der Fassung vom 1. Juli 1992 (nVVV).
Zur Handhabung der Übergangsregelung (E. 2).
Voraussetzungen für die Erteilung und den Entzug von Kollektiv-Fahrzeugausweisen (E. 3). Es ist willkürlich und rechtsungleich, von einem auf die Revision und Reparatur von Motoren spezialisierten Zylinderschleifwerk zu verlangen, dass es über sämtliche Einrichtungen einer allgemeinen Reparaturwerkstätte verfüge, wenn vergleichbare andere spezialisierte Betriebe lediglich im Besitz der für ihre spezifische Funktion erforderlichen Einrichtungen sein müssen (E. 4 u. 5). Mögliche Wege zur Behebung der Verfassungswidrigkeit der geltenden Verordnungsregelung (E. 6b). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 120 Ib 317 S. 318
X. ist Inhaber eines Zylinderschleifwerks in Y. Der Betrieb ist auf die Revision und Reparatur von Auto- und Motorradmotoren (Benzin- und Dieselmotoren) spezialisiert.
Am 21. Januar 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern X. die Kollektiv-Fahrzeugausweise BE 0000-U sowie BE 111-U und die dazugehörenden Händlerschilder für Motorwagen und Motorräder. Dieser Entscheid wurde nach Einsprache am 5. August 1991 von der Abteilung Recht des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes bestätigt.
Die Polizeidirektion des Kantons Bern hiess die hiergegen erhobene Beschwerde am 15. Juli 1992 teilweise gut. Der Kollektiv-Fahrzeugausweis BE 0000-U wurde dem Beschwerdeführer - auf Fahrten mit Dieselfahrzeugen beschränkt - belassen; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Die Polizeidirektion ging davon aus, dass X. die Voraussetzungen für die Belassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises als Dieselspezialist erfülle, aber nicht über die zur Prüfung von Benzinmotoren und Motorrädern zusätzlich erforderlichen Einrichtungen verfüge.
BGE 120 Ib 317 S. 319
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigte am 17. November 1992 auf Beschwerde hin diesen Entscheid, soweit es darauf eintrat.
X. führt am 18. Dezember 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welcher vom Abteilungspräsidenten aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Entscheide des Verwaltungsgerichts, der Polizeidirektion sowie des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) erlässt der Bundesrat Vorschriften über Ausweise und Kontrollschilder, inbegriffen kurzfristig gültige für geprüfte oder nichtgeprüfte Motorfahrzeuge und Anhänger sowie für Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes. Gestützt unter anderem auf diese Vorschrift hat der Bundesrat die Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 (VVV; SR 741.31) erlassen. Diese regelt in den Art. 22 - 26 die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und Händlerschildern. Die betreffenden Bestimmungen wurden durch die am 11. Mai 1978 erlassenen Richtlinien 4 der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen (im folgenden: Richtlinien 4) näher präzisiert. Am 1. Juli 1992 ist die Verkehrsversicherungsverordnung teilweise geändert worden; die revidierte Verordnung (nVVV) ist am 1. August 1992 in Kraft getreten. Ziel der Revision war unter anderem die Verschärfung der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung von Kollektiv-Fahrzeugausweisen mit Händlerschildern; diese ergeben sich nicht mehr aus Richtlinien, sondern werden abschliessend in Anhang 4 nVVV aufgezählt. Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt, dass Kollektiv-Fahrzeugausweise zu entziehen sind, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind. Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der revidierten Verkehrsversicherungsverordnung räumt jedoch Inhabern von nach bisherigem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweisen eine Frist von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung ein, um die neuen Voraussetzungen zu erfüllen.
b) Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen,
BGE 120 Ib 317 S. 320
dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist (
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 42). Das Verwaltungsgericht hat aus Absatz 1 der bereits genannten Übergangsbestimmung geschlossen, dass den revidierten Vorschriften keine hohe Dringlichkeit im Sinne dieser Rechtsprechung zukomme und der Beschwerdeführer wie alle anderen Betroffenen in den Genuss der zweijährigen Übergangsfrist kommen müsse, so dass die Beschwerde nach altem Recht zu beurteilen sei. Hiervon ist auch das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1994 i.S. L. ausgegangen. Inzwischen ist allerdings die zweijährige Übergangsfrist abgelaufen. Diese ist dem Beschwerdeführer vollständig zugute gekommen, da er seine nach altem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweise dank der aufschiebenden Wirkung seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis heute behalten und benutzen durfte. Ab dem 1. August 1994 sind altrechtliche Kollektiv-Fahrzeugausweise gemäss Art. 23a Abs. 1 nVVV zu entziehen, wenn die nach neuem Recht erforderlichen Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr vorliegen. Dies rechtfertigt es im vorliegenden Fall, die Beschwerde nach neuem, revidiertem Recht zu beurteilen. Würde das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde auch jetzt noch nach altem Recht beurteilen, könnte dem Beschwerdeführer sofort nach Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids der Kollektiv-Fahrzeugausweis in Anwendung des neuen Rechts entzogen werden, so dass der Rechtsstreit von neuem aufzurollen wäre.
3.
a) Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt:
"Kollektiv-Fahrzeugausweise sind zu entziehen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind."
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl.
BGE 106 Ib 252
E. 2b S. 255) begründet der Kollektiv-Fahrzeugausweis keine subjektiven Rechte. Auch dem Umstand, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, weil mit dieser Bewilligung eine dauernde Tätigkeit gestattet wird. Dem öffentlichen Interesse an der gleichmässigen Anwendung und rechtsgleichen Durchsetzung des objektiven Rechts kommt der Vorrang vor dem Interesse der bisherigen Inhaber an der Weiterbelassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises zu.
b) Die Voraussetzungen der Erteilung, auf die Art. 23a Abs. 1 nVVV Bezug nimmt, ergeben sich aus Art. 23 nVVV. Dieser lautet:
BGE 120 Ib 317 S. 321
"Kollektiv-Fahrzeugausweise werden abgegeben an Betriebe, welche die im Anhang 4 aufgeführten Voraussetzungen erfüllen, und:
a. über die für die Art des Betriebes erforderlichen Bewilligungen verfügen;
b. Gewähr für eine einwandfreie Verwendung des Kollektiv-Fahrzeugausweises bieten und
c. soweit es sich um Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes handelt, die in Artikel 71 Abs. 2 SVG vorgeschriebene Versicherung abgeschlossen haben."
Anhang 4 der Verordnung zählt jeweils für 20 verschiedene Betriebsarten die Mindestanforderungen an Fachkenntnisse und Erfahrungen des Gesuchstellers oder einer anderen im Betrieb verantwortlichen Person, Umfang des Betriebes, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen auf. Art. 22 bis 26 nVVV in Verbindung mit Anhang 4 werden ergänzt durch Weisungen und Erläuterungen, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 2. Juli 1993 aufgrund von Art. 76a nVVV erlassen hat.
4.
a) Anhang 4 nVVV enthält keine Rubrik für Zylinderschleifwerke, sondern nennt nur Reparaturwerkstätten für leichte Motorwagen (Ziff. 4), für schwere Motorwagen (Ziff. 5), für Motorräder/Kleinmotorräder (Ziff. 6) und für landwirtschaftliche Motorfahrzeuge (Ziff. 7). Der Beschwerdeführer behauptet selbst nicht, im Besitz aller nach diesen Ziffern für die Reparatur von Wagen mit Benzinmotoren erforderlichen Betriebseinrichtungen zu sein. Bezüglich der Motorradreparatur wäre der Beschwerdeführer bereit, eine Lichteinstellwand zu errichten und ein Lichtprüfgerät anzuschaffen, falls die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises für Motorräder lediglich davon abhänge. Im Entscheid könne eine entsprechende Auflage aufgenommen werden.
b) In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei der Kollektiv-Fahrzeugausweis als Zylinderschleifwerkstätte zu erteilen: Er sei auf die Revision und Reparatur von Motoren spezialisiert und besitze alle hierfür erforderlichen Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen. Seine Werkstätte sei damit ein Hilfsbetrieb des Motorfahrzeuggewerbes, vergleichbar einer Karosseriewerkstatt, einer Autospenglerei, einem Autospritzwerk oder einer Autosattlerei (vgl. Ziff. 9 - 12 Anhang 4 nVVV). Es sei realitätsfremd zu verlangen, dass er auch über Maschinen zur Montage von Pneus, über ein Radauswuchtgerät, ein Lenkgeometrie-Prüfgerät und ähnliche Geräte verfügen müsse, obwohl er keine allgemeine Reparaturwerkstätte betreibe, sondern ausschliesslich Motoren repariere.
BGE 120 Ib 317 S. 322
5.
a) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, Zylinderschleifwerke seien nicht als Hilfsbetriebe des Motorfahrzeuggewerbes in den Richtlinien bzw. Anhang 4 nVVV anerkannt. Dies habe zur Folge, dass dem Beschwerdeführer ein Kollektiv-Fahrzeugausweis für Fahrzeuge mit Benzinmotoren nur erteilt werden könne, wenn er die Voraussetzungen der allgemeinen Reparaturwerkstätte für Motorwagen erfülle. Solange der Beschwerdeführer jene Einrichtungen nicht besitze, die für die Kontrolle der Betriebssicherheit der Fahrzeuge erforderlich seien, bestehe während der Probefahrten bzw. der Überführung der Fahrzeuge zum Garagier keine Gewähr dafür, dass die Fahrzeuge den Vorschriften der Strassenverkehrsgesetzgebung entsprächen.
b) Das Bundesgericht hat mehrfach zum Begriff der "erforderlichen Betriebseinrichtungen" nach
Art. 23 Abs. 1 lit. b VVV
a.F. Stellung genommen. Es hat diesen unbestimmten Rechtsbegriff unter Rückgriff auf
Art. 29 SVG
ausgelegt, wonach Strassenfahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsmässigem Zustand verkehren dürfen. Dass das Fahrzeug tatsächlich den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei, werde in der Regel durch die amtliche Prüfung nach
Art. 13 SVG
sichergestellt. Ein Kollektiv-Fahrzeugausweis gebe seinem Inhaber das Recht, auch Fahrzeuge im Verkehr zu verwenden, welche nicht amtlich geprüft seien (
Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG
;
Art. 22 Abs. 3 VVV
; vgl. jetzt Art. 24 nVVV). Der Dispens von der Prüfpflicht bedeute aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfalle. Dies komme in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben werde, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei (
BGE 115 IV 144
E. 2b S. 146; vgl. jetzt Art. 24 Abs. 2 nVVV). Wer einen Kollektiv-Fahrzeugausweis benütze, müsse deshalb selbst oder durch eine im Betrieb tätige Person beurteilen können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei. Das setze voraus, dass er auch die dazu notwendigen Werkzeuge und Geräte besitze (vgl. nicht veröffentlichte Urteile in Sachen H. vom 15. März 1991 E. 3a und b, in Sachen B. vom 25. November 1988, E. 2b und c; in Sachen G. vom 16. August 1982, E. 2a mit Hinweisen).
c) Anhang 4 nVVV differenziert zwischen allgemeinen und spezialisierten Reparaturwerkstätten. Während erstere sämtliche für die Beurteilung der
BGE 120 Ib 317 S. 323
Betriebssicherheit eines Fahrzeugs erforderlichen Geräte selbst besitzen müssen, genügt es für letztere, dass sie über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen. So werden beispielsweise bei einem Autospritzwerk lediglich Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Autospritzwerke, Spritzkabine und Farbmischanlage verlangt (Ziff. 11.4); der Autosattler muss nur über Einrichtungen für Autosattlerei und ein vollständiges Sortiment von Sattlerwerkzeugen verfügen (Ziff. 12.4 Anhang 4 nVVV). Auch von den anderen spezialisierten Betrieben, deren Tätigkeit einen grösseren Einfluss auf die Betriebssicherheit des Fahrzeugs hat (z.B. Lenkgeometrie-Werkstätte, Diesel-Spezialwerkstätte, Bremsen-Spezialwerkstätte), werden nur die für ihre spezifische Funktion erforderlichen Einrichtungen verlangt (vgl. Ziff. 14 bis 17 Anhang 4 nVVV). Besonders aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit den Anforderungen an einen Dieselspezialisten nach Ziff. 16 Anhang 4 nVVV: Dieser muss über Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Dieselpumpenreparaturen, über einen Pumpen- und Düsenprüfstand sowie über ein anerkanntes Abgasmessgerät verfügen, nicht aber über die für allgemeine Reparaturwerkstätten vorgeschriebenen Einrichtungen wie Lift oder Grube, Reifenmontiermaschine, Auswuchtmaschine, Lenkgeometrie-Prüfgerät, optisches Lichteinstellgerät usw. Dann aber ist nicht einzusehen, warum der Beschwerdeführer, der als Dieselspezialist anerkannt worden ist, über die gesamte Einrichtung einer Reparaturwerkstätte verfügen muss, wenn er nicht Diesel-, sondern Benzin- und Motorradmotoren revidiert bzw. repariert. Die Gefahr, dass die Fahrzeuge, mit denen er Probefahrten unternimmt, aus anderen als den Motor betreffenden Gründen betriebsunsicher sind, ist bei Benzinfahrzeugen nicht grösser als bei dieselgetriebenen. Anerkennt somit Anhang 4 nVVV eine gewisse Arbeitsteilung zwischen allgemeinen Reparaturwerkstätten und spezialisierten Betrieben in dem Sinne, dass letztere die Betriebsfähigkeit nur für ihren speziellen Bereich garantieren, dann muss dies für die gesamte Tätigkeit des Beschwerdeführers gelten, und nicht nur für die Dieselreparatur.
d) Allerdings war der Verordnungsgeber nicht verpflichtet, sämtliche Betriebe, die auch nur entfernt mit dem Motorfahrzeuggewerbe verbunden sind, als Spezialbetriebe im Sinne der Verordnung anzuerkennen. Nach dem System des Strassenverkehrsgesetzes und der Verkehrsversicherungsverordnung beziehen sich der Fahrzeugausweis und das entsprechende Kontrollschild grundsätzlich auf ein bestimmtes, amtlich geprüftes und zugelassenes Fahrzeug. Durch die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und
BGE 120 Ib 317 S. 324
Händlerschildern wird dieser Grundsatz durchbrochen, indem ausnahmsweise auf die individuelle Immatrikulation des betreffenden Fahrzeuges verzichtet wird. Dies ermöglicht bestimmten Personen und Unternehmungen unter gewissen Voraussetzungen, auch ungeprüfte Fahrzeuge im öffentlichen Verkehr zu benützen. Um die allgemeine Betriebsgefahr, die mit solchen Fahrzeugen entstehen kann, nicht unnötig ansteigen zu lassen, dürfen Händlerschilder nur für die in
Art. 24 VVV
abschliessend aufgezählten Zwecke verwendet werden. Die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises und die Aushändigung der entsprechenden Kontrollschilder hat in diesem Sinn zurückhaltend zu erfolgen.
Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG
beschreibt den Kreis der berechtigten Betriebe allgemein als "Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes"; nach
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
in der alten Fassung musste es sich um Personen handeln, deren berufliche Tätigkeit den Handel, die Herstellung, den Umbau oder eine Reparatur der Motorfahrzeuge oder allenfalls der entsprechenden Anhänger bezweckte.
aa) In Anwendung dieser Grundsätze entschied das Bundesgericht, dass eine Person oder eine Unternehmung, die Fahrzeuge lediglich mit einem Zubehörgerät ausstatte, das für das Fahrzeug als solches ohne weiteres entbehrlich sei und nur den Komfort des Fahrers erhöhe (Einbau von Radio- und Kassettengeräten), nicht notwendigerweise auf Fahrten mit ungeprüften Fahrzeugen angewiesen sei (unveröffentlichter Entscheid i.S. G. vom 8. Mai 1984, E. 3). Der Beschwerdeführer arbeitet dagegen am Motor und damit an einem wesentlichen Fahrzeugteil, das Betriebsbereitschaft und -sicherheit der Fahrzeuge tangiert.
bb) Nicht zum eigentlichen Motorfahrzeuggewerbe gehören ferner Unternehmen, die nur gelegentlich Arbeiten an Fahrzeugen vornehmen, deren eigentlicher Tätigkeitsschwerpunkt jedoch auf anderem Bereich liegt. Das ist beim Beschwerdeführer jedoch nicht der Fall: Dieser betreibt ein Zylinderschleifwerk, das, wie von allen kantonalen Vorinstanzen anerkannt wurde, auf Fahrzeugmotoren spezialisiert ist. Im Protokoll des Augenscheins des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes des Kantons Bern im Betrieb des Beschwerdeführers vom 11. Juni 1991 heisst es hierzu:
"Die Arbeiten der Zylinderschleifwerke haben sich im Gegensatz zu früher sehr verändert. Es fand eine Spezialisierung der Unternehmungen auf Reparaturen, Bau und Verkauf von Motoren statt. Teile für andere Maschinen werden heute nur noch sehr selten hergestellt. Die Arbeiten haben nicht mehr viel mit denjenigen der herkömmlichen Zylinderschleifwerke zu tun."
BGE 120 Ib 317 S. 325
Führt der Betrieb des Beschwerdeführers somit fast ausschliesslich Reparaturen an Fahrzeugmotoren aus, so muss auch er als Spezialbetrieb betrachtet werden. Werden aber an solche Betriebe nach dem Konzept von Anhang 4 nVVV Kollektiv-Fahrzeugausweise schon dann erteilt, wenn diese über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen, ist es willkürlich und rechtsungleich, vom Beschwerdeführer zu verlangen, dass er über sämtliche Einrichtungen einer allgemeinen Reparaturwerkstätte verfüge.
6.
a) Nach dem Gesagten erweist sich der Entzug der Kollektiv-Fahrzeugausweise für Benzin- und Motorradmotoren mit der Begründung, der Beschwerdeführer erfülle nicht die Anforderungen an eine allgemeine Reparaturwerkstätte, als rechtswidrig. Der Entscheid lässt sich auch nicht unter Hinweis auf den unzureichenden Umsatz des Beschwerdeführers im Motorradbereich teilweise aufrechterhalten, hat doch das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer allein für die Monate April bis Juli 1992 einen entsprechenden Umsatz von über 13'000 Franken nachgewiesen habe.
b) Es wird Aufgabe des Verordnungsgebers sein, entweder eine neue Ziffer speziell für Zylinderschleifwerke in Anhang 4 nVVV aufzunehmen oder eine Generalklausel einzuführen, wonach ausnahmsweise auch anderen Gewerben ein Kollektiv-Fahrzeugausweis erteilt werden kann, die den genannten Spezialbetrieben vergleichbare Arbeiten am Fahrzeug verrichten und über die für ihre Branche erforderlichen Fachkenntnisse und Erfahrungen, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen verfügen und einen gewissen Mindestumfang aufweisen. Dabei verfügt der Verordnungsgeber, was die Anforderungen im einzelnen angeht, über einen gewissen Ermessensspielraum. Bis zur Änderung der Verordnung steht deshalb noch nicht endgültig fest, dass der Beschwerdeführer die Anforderungen für den Erwerb der Kollektiv-Fahrzeugausweise erfüllt und diese auch in Zukunft behalten kann. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1d7a756c-3234-4f32-a6c8-661936cf0e22 | Urteilskopf
114 Ia 105
18. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 juin 1988 dans la cause société S. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
, Treu und Glauben; unrichtige Rechtsmittelbelehrung.
Der Rechtsuchende kann eine bezüglich der Beschwerdefrist unrichtige Rechtsmittelbelehrung geltendmachen, wenn er im konkreten Fall sich gutgläubig auf sie verlassen durfte, insbesondere wenn die Unzuständigkeit der Behörde für ihn nicht klar ersichtlich war.
Verletzung dieses Grundsatzes im konkreten Fall dadurch, dass ein Immobilienhändler nach einer fälschlicherweise von unzuständigen Beamten - die sich den Anschein von Zuständigkeit gaben - erteilten Fristerstreckung eine Beschwerde eingereicht hat, die alsdann als unzulässig erklärt wurde. | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 114 Ia 105 S. 106
La société S., qui s'occupe notamment de promotion immobilière, a reçu l'autorisation de construire un mur en béton d'une hauteur de 2 mètres sur la limite séparant quatre parcelles de la commune de Thônex. A l'occasion d'un contrôle, il a été constaté que le mur dépassait la hauteur autorisée et qu'un muret et cinq barrières-butoirs en béton avaient été érigés sans autorisation.
Par décision du 18 mars 1983, le Département des travaux publics, Police des constructions, a ordonné à la société S. de procéder, dans un délai de 30 jours, à l'abaissement du mur à la hauteur de 2 mètres et à la démolition des autres ouvrages. Cette décision mentionnait la possibilité de recourir dans les 30 jours à la Commission de recours instituée par la loi sur les constructions et installations diverses (ci-après: la Commission de recours).
L'administrateur de S. a sollicité et obtenu, des deux fonctionnaires de la police des constructions qui s'occupaient de cette affaire, une prolongation au 30 mai 1983 du délai pour recourir.
La Commission de recours a déclaré irrecevable le recours formé par la société S. le 30 mai 1983, en raison de sa tardiveté et de l'impossibilité de prolonger le délai de recours qui expirait le 21 avril 1983.
Par arrêt du 4 novembre 1987, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par S. contre cette décision.
Contre cet arrêt, la société S. a formé, avec succès, un recours de droit public pour violation du principe de la bonne foi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La seule question litigieuse en l'espèce est celle de savoir si le principe de la bonne foi autorise la société S. à prétendre qu'elle pouvait valablement recourir auprès de la Commission de recours dans le délai "prolongé" par les fonctionnaires du Département des travaux publics.
a) Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique (
ATF 107 Ia 211
consid. 3a), le
BGE 114 Ia 105 S. 107
principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités (
ATF 108 Ib 385
consid. b,
ATF 105 Ib 159
consid. b,
ATF 103 Ia 508
). Il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Entre autres conditions - cumulatives - auxquelles la jurisprudence subordonne le recours à cette protection (cf.
ATF 109 V 55
et les arrêts cités), il faut que l'administré ait eu de sérieuses raisons de croire à la validité des assurances et du comportement dont il se prévaut et qu'il ait pris sur cette base des dispositions qu'il ne pourrait modifier sans subir un préjudice (
ATF 104 Ib 237
consid. 4,
ATF 103 Ia 114
, 508 et les arrêts cités).
Lorsque ces conditions sont réunies, le principe de la bonne foi l'emporte sur celui de la légalité (cf.
ATF 112 Ia 355
consid. cc,
ATF 107 V 160
consid. 2) et permet au justiciable de se prévaloir, en particulier, d'une indication erronée de l'autorité quant au délai de recours, s'il pouvait, dans les circonstances concrètes de l'espèce, s'y fier de bonne foi (
ATF 113 Ia 229
, 112 Ia 310 consid. 3,
ATF 111 Ia 357
et les arrêts cités). Même tardif, son recours doit alors être déclaré recevable, conformément à la règle des
art. 38 PA
et 107 al. 3 OJ, qui est de portée générale (
ATF 105 Ib 160
consid. 5, 100 Ib 457/458 consid. 3a,
ATF 96 II 72
,
ATF 96 III 99
) et selon laquelle la fausse indication des voies de recours n'entraîne aucun préjudice pour les parties.
b) Le Tribunal administratif a nié que le principe de la bonne foi fût applicable en l'espèce, pour les motifs retenus par la Commission de recours et qui étaient les suivants: faisant "profession de promotion immobilière" et "familière des règles applicables en matière d'autorisation de construire", la société S. "était parfaitement à même de comprendre les indications claires figurant dans la décision entreprise et selon lesquelles le recours devait être formé dans les 30 jours"; elle ne pouvait "dès lors sérieusement prétendre avoir cru de bonne foi qu'un fonctionnaire subalterne de la police des constructions était habilité à (prolonger) - en dehors de toute disposition légale un délai de recours impératif".
L'une et l'autre autorités ont ainsi admis, en fait, que les deux fonctionnaires du Département avaient accepté de prolonger au 30 mai 1983 le délai de recours. En procédure cantonale, le Département s'est borné à mettre en doute cette version des faits sans la combattre sérieusement, estimant que, "même s'il y a eu erreur
BGE 114 Ia 105 S. 108
regrettable de la part d'un fonctionnaire", le recours était mal fondé. Cela étant, il n'est plus recevable aujourd'hui à revenir sur ce point de fait, en soutenant, dans ses observations, que le "délai accordé" concernait en réalité uniquement l'exécution des mesures ordonnées et non le recours.
c) De la jurisprudence rappelée ci-dessus, il ressort que l'application du principe de la bonne foi ne permet guère de dégager des solutions absolues, valables dans tous les cas. C'est au contraire sur le vu des circonstances concrètes de chaque espèce qu'il y a lieu d'apprécier si le justiciable a reçu des indications ou des assurances et s'il a eu des raisons sérieuses de mettre en doute leur validité.
En l'occurrence, la réponse à la première de ces questions résulte clairement des pièces du dossier.
La société S. a reçu le 21 mars 1983 la décision de première instance indiquant la faculté de recourir "dans les 30 jours à la commission de recours instituée par la loi sur les constructions".
Le 22 mars, son administrateur a eu un entretien au sujet de cette affaire avec deux fonctionnaires de la police des constructions, MM. X. et Y.
Le 28 mars 1983, la recourante a adressé une lettre recommandée à ce service; en se référant à cette entrevue, elle sollicitait "afin de nous permettre de réunir les éléments demandés,..., une prolongation au 30 mai prochain du délai de recours devant la commission". L'original de ce document, qui figure au dossier du Département, comporte la mention manuscrite suivante: "Délai accordé pour permettre le relevé des niveaux par un géomètre officiel. Y., 29.3.83."
La société S. a toujours affirmé, sans être contredite, que son administrateur a eu, ultérieurement, un entretien téléphonique avec le fonctionnaire X., qui lui a confirmé que "tout est en ordre" et que "le délai est accordé jusqu'au 30 mai 1983". Ces indications sont consignées sur une note manuscrite d'entretien téléphonique datée du 7 avril 1983.
Il appert ainsi de ces documents que les fonctionnaires du Département des travaux publics qui s'occupaient de la mesure prise contre la société S. lui ont dit, d'une façon ou d'une autre, que le délai de recours était prolongé ou reporté. La recourante a donc bel et bien reçu des assurances au sens de la jurisprudence.
d) Il reste dès lors uniquement à examiner si la recourante - devait, de bonne foi, se rendre compte que l'assurance donnée était fausse et inopérante.
BGE 114 Ia 105 S. 109
aa) Selon la jurisprudence, la protection de la bonne foi ne peut être exclue que lorsque l'incompétence de l'autorité est clairement reconnaissable (
ATF 108 Ib 385
consid. b). Cette question doit s'apprécier en fonction d'éléments objectifs et subjectifs. Au titre des premiers, entrent notamment en considération la nature de l'indication fournie et le rôle apparent du fonctionnaire dont elle émane; mais il y a en outre lieu de tenir compte de la position ou de la qualité, éventuellement particulières, de l'administré ou du justiciable concerné.
Quant aux connaissances à attendre du citoyen ordinaire, la jurisprudence du Tribunal fédéral est nuancée. Si nul n'est censé ignorer que le fait de construire sans autorisation peut avoir pour conséquence un ordre de démolition (
ATF 111 Ib 224
consid. 6a), on ne saurait en revanche présumer la connaissance de certaines règles de procédure, ni de la compétence et du rôle précis des fonctionnaires qui interviennent ès qualité (
ATF 108 Ib 386
consid. c, 101 Ia 100 consid. 3b). S'agissant des voies et formes de recours, une plus grande sévérité sera certes de mise à l'endroit d'un homme de loi qu'à l'égard d'un simple particulier; cependant, le Tribunal fédéral a donné tort à une autorité qui avait déclaré irrecevable un recours non signé, parce qu'elle avait manqué à son devoir d'attirer l'attention de l'avocat sur l'informalité (
ATF 114 Ia 20
ss; cf. aussi
ATF 111 Ia 169
ss); sous l'angle de l'excès de formalisme, il a en outre protégé diverses inadvertances commises par des avocats (
ATF 113 Ia 96
consid. 2 et les arrêts cités).
bb) En l'espèce, la recourante a reçu de deux fonctionnaires l'assurance que le délai pour recourir contre la décision rendue par leur propre service était prolongé.
En principe, nul juriste n'est censé ignorer qu'aucune autorité, même de recours, n'est habilitée à prolonger un délai légal de recours (cf.
art. 22 al. 1 PA
et 33 al. 1 OJ). C'est en revanche un fait d'expérience que, non seulement les profanes, mais aussi les fonctionnaires se trompent souvent à ce sujet et, en l'occurrence, les deux agents de la police des constructions chargés du dossier de la société S. ont à l'évidence regardé eux-mêmes la prolongation ou le report du délai comme possible. On ne saurait d'ailleurs s'étonner outre mesure d'une relative méconnaissance de cette règle, qui est de nature technique et connaît certaines exceptions et atténuations. En particulier, un délai fixé par la loi peut, à certaines conditions, être restitué (cf.
art. 24 al. 1 PA
et 35 al. 1 OJ);
BGE 114 Ia 105 S. 110
par ailleurs, il est loisible à l'autorité qui a pris une décision de l'annuler puis de la remplacer par une décision équivalente qui fait partir un nouveau délai de recours; en outre, le juge administratif peut accorder un bref délai supplémentaire pour régulariser un recours qui n'est pas manifestement irrecevable (cf.
art. 52 al. 2 PA
et 108 al. 3 OJ), voire pour en compléter les motifs (cf.
art. 53 PA
). Enfin, la confusion n'est pas invraisemblable, de la part d'un non juriste, avec la règle qui autorise l'autorité à prolonger un délai qu'elle a elle-même imparti (cf.
art. 22 al. 2 PA
et 33 al. 2 OJ).
Il est vrai que la recourante est une société qui s'occupe de promotion immobilière et qu'en cette qualité, elle doit être au fait des règles essentielles de la police des constructions et, notamment, des procédures en matière d'autorisation de construire. En revanche, on ne saurait exiger d'elle qu'elle maîtrise tous les problèmes de procédure de recours, qui ne relèvent sans doute pas de sa pratique quotidienne. Or, comme on l'a vu, la simplicité de la règle qui veut qu'un délai légal ne puisse être prolongé n'est qu'apparente. Il serait dès lors excessivement rigoureux de reprocher à la recourante de n'avoir pas su, mieux que les deux fonctionnaires qui l'ont accordée, que la prolongation du délai de recours était légalement inopérante.
cc) Ces deux agents du Département des travaux publics étaient ceux-là mêmes qui étaient chargés du dossier de la recourante et qui ont eu une entrevue, puis un entretien téléphonique, avec son administrateur. A la demande de prolongation du délai de recours, formulée par lettre recommandée, ils ont réagi eux-mêmes, par une annotation sur cette lettre puis par une réponse positive donnée oralement, ce qui suffit au regard de la jurisprudence (
ATF 105 Ib 159
consid. b,
ATF 99 Ib 102
/103,
ATF 98 Ib 504
). Ils ont ainsi donné toutes les apparences de leur propre compétence; pour la recourante, à tout le moins, leur incompétence ne pouvait être manifeste (cf.
ATF 108 Ib 385
consid. b).
e) Il résulte de ce qui précède que la recourante ne saurait se voir imputer à faute de s'être fiée aux indications de fonctionnaires qu'elle avait de bonne raison de tenir pour compétents. En refusant de l'admettre, le Tribunal administratif a méconnu le principe de la bonne foi, en sorte que le présent recours doit être admis. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1d7bc7b0-29c5-4094-8c50-13806ae66238 | Urteilskopf
85 III 19
5. Entscheid vom 13. Januar 1959 i.S. Köhli und Jeger. | Regeste
Unpfändbare Berufswerkzeuge gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Beruf oder Unternehmung? Bedeutung des Wertverhältnisses zwischen der persönlichen Arbeit des Schuldners und andern Erwerbsfaktoren.
Diese fallen bei blosser Nebene erbstätigkeit stärker ins Gewicht.
Gelegentliche Fuhrungen für Dritte durch einen Landwirt mittels eines Lastwagens von beträchtlichem Wert ist Unternehmung.
Möglichkeit andern Nebenverdienstes. | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 85 III 19 S. 19
A.-
Im Konkurs über Hans Köhli in Grenchen, der als Pächter ein kleines Landgut von etwa 4 1/2 Jucharten bewirtschaftet, beliess das Konkursamt dem Gemeinschuldner zwei Kühe, ein Rind und Schweine sowie landwirtschaftliche Geräte als Kompetenzstücke. Da der Schuldner für den Unterhalt seiner betagten Eltern aufkommt
BGE 85 III 19 S. 20
und monatlich Fr. 340.-- an seine getrennt von ihm lebende Familie, Ehefrau und vier minderjährige Kinder, zu leisten hat, ist er auf einen Nebenverdienst angewiesen. Er verschaffte sich diesen bisher durch Ausführung von Transporten mit dem vor einigen Jahren angeschafften Mehrzweckfahrzeug "Unimoc". Es handelt sich namentlich um Brennholztransporte für die Bürgergemeinde Grenchen und um Schneeräumungsarbeiten für die Bauverwaltung der Stadt Grenchen. Mit Rücksicht hierauf beliess ihm das Konkursamt den "Unimoc", den es auf Fr. 4000.-- schätzte, ebenfalls als Kompetenzstück.
B.-
An der ersten Gläubigerversammlung vom 4. November 1958 erhielten die Gläubiger Kenntnis von dieser Verfügung. Zwei Gläubiger, die heutigen Rekurrenten, führten am 13. gleichen Monats Beschwerde mit dem Begehren, das Mehrzweckfahrzeug "Unimoc" sei zu admassieren und nicht als Kompetenzstück zu bezeichnen. Sie machten geltend, den kleinen Landwirtschaftsbetrieb könne der Schuldner auch ohne ein solches Fahrzeug führen; für ein blosses Nebengewerbe könne er aber keine Kompetenzstücke beanspruchen. Übrigens wäre die Ausführung solcher Transporte nicht als Beruf, sondern als Unternehmung zu betrachten und der Kompetenzanspruch auch aus diesem Grunde zu verneinen. Der "Unimoc" sei vor wenigen Jahren für Fr. 16'000.-- angekauft worden, und die konkursamtliche Schätzung des Wertes auf Fr. 4000.-- sei als sehr vorsichtig zu bezeichnen. Man habe es also mit einem beträchtlichen Kapitalwert zu tun, so dass der gewerbliche Gebrauch dieses Fahrzeuges den Rahmen einer beruflichen Betätigung überschreite.
Der Vernehmlassung des Konkursamtes ist zu entnehmen, bei der Schätzung des Fahrzeuges sei vom Anschaffungswert ausgegangen worden; man habe diesen Wert, wie es im Handel mit Motorfahrzeugen üblich sei, um die Abschreibungsziffern nach den Gebrauchsjahren herabgesetzt. Das Fahrzeug sei bereits fünf Jahre alt und stark strapaziert worden. Der angenommene Liquidationswert
BGE 85 III 19 S. 21
von Fr. 4000.-- liege an der obern Grenze des vermutlich bei einer Verwertung zu erzielenden Preises.
C.-
Mit Entscheid vom 13. Dezember 1958 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
D.-
Die beschwerdeführenden Gläubiger haben diesen Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen. Sie halten am Begehren der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz verneint die Kompetenzqualität des zur Gattung der Lastwagen zu zählenden "Mehrzweckfahrzeugs" für den vom Gemeinschuldner hauptsächlich ausgeübten Beruf eines Landwirtes, weil er ein derartiges Fahrzeug für seinen Betrieb nicht nötig habe. Dagegen lässt der angefochtene Entscheid dieses Fahrzeug als Kompetenzstück gelten für die vom Gemeinschuldner damit nebenbei, zur Erzielung eines zusätzlichen Verdienstes, für Dritte ausgeführten Transporte. Im ersten Punkte muss es beim angefochtenen Entscheid bleiben, da die Entbehrlichkeit des "Unimoc" für den Kleinbetrieb des Schuldners im wesentlichen auf der Feststellung tatsächlicher Verhältnisse beruht und im übrigen ein solches Hilfsmittel erfahrungsgemäss nicht zur üblichen Ausrüstung kleiner landwirtschaftlicher Betriebe gehört. Was aber die Bedeutung des "Unimoc" für die Nebenerwerbstätigkeit des Schuldners betrifft, kann der rechtlichen Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht beigetreten werden. Allerdings hat nicht bloss die hauptsächliche Erwerbstätigkeit als "eigentlicher Beruf" im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
zu gelten (wovon noch
BGE 24 I 728
ausging). Vielmehr kommt der Schutz dieser Vorschrift auch einem Nebenberuf zu, sofern der Schuldner auf den damit erzielbaren Verdienst angewiesen ist und die allgemeinen Voraussetzungen des Kompetenzanspruchs für die in Frage stehende Sache zutreffen (vgl.
BGE 73 III 60
/61,
BGE 75 III 95
,
BGE 78 III 159
,
BGE 81 III 139
,
BGE 84 III 97
). Sodann ist
BGE 85 III 19 S. 22
in neuerer Zeit entschieden worden, dass das mit einem Lastwagen ausgeübte Transportgewerbe nicht, wie früher angenommen, wegen des im Lastwagen steckenden kapitalistischen Erwerbsfaktors stets als Unternehmung zu betrachten ist, sondern je nach den konkreten Verhältnissen Unternehmung oder dem
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
unterstehender Beruf sein kann (
BGE 82 III 108
). Im Unterschied zum Fall des soeben erwähnten Entscheides, wo es sich um die einzige Erwerbstätigkeit des Schuldners mit einem auf Fr. 1000.-- geschätzten Wagen handelte, hat man es jedoch hier mit einem auf den Gantwert von Fr. 4000.-- geschätzten Wagen zu tun, der dem Schuldner bloss zur Ausübung eines offenbar wenig einträglichen Nebengewerbes dient. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Schuldner einen Beruf ausübe oder eine Unternehmung betreibe, kann von Bedeutung sein, ob er hauptsächlich oder nur nebenbei auf solche Art tätig ist. Je nachdem ist das Wertverhältnis zwischen der persönlichen Betätigung und der Nutzung eines Kapitals verschieden. Es ist daher nicht nur auf die Art, sondern auch auf die Menge der geleisteten Arbeit Bedacht zu nehmen. Die Verwendung eines so erheblichen mechanischen Hilfsmittels, wie es der "Unimoc" im vorliegenden Falle darstellt, für bloss nebenbei ausgeführte Transporte kann nicht mehr als Beruf gelten, bei dessen Ausübung die persönliche Arbeit des Schuldners vorherrschend sein muss (
BGE 63 III 82
,
BGE 77 III 73
/74,
BGE 81 III 139
). Der Unternehmungscharakter des vom Gemeinschuldner betriebenen Nebengewerbes tritt um so deutlicher in Erscheinung, wenn man bedenkt, dass für Art und Erfolg eines Betriebes nicht der Gantwert, sondern der Gebrauchswert der dabei verwendeten Hilfsmittel entscheidend ist. Um ihn zu bestimmen, ist auf den vom Schuldner ausgelegten Anschaffungspreis zurückzugehen, der hier nach der vom Konkursamt nicht bestrittenen Angabe der Beschwerdeschrift Fr. 16'000.-- betrug. Die im Lauf der Jahre eingetretene Wertverminderung infolge "starker Strapazierung" des
BGE 85 III 19 S. 23
Fahrzeuges hat den Charakter des Betriebes nicht verändert - sonst müssten kleine Unternehmungen, wenn sie ihre Einrichtungen, solange es einigermassen geht, im alten Bestande belassen, lediglich wegen Entwertung derselben zu Berufen werden. Übrigens ist auch der vom Konkursamt auf Fr. 4000.-- geschätzte Gantwert noch so beträchtlich, dass das Fahrzeug bei der Verwendung für einen Nebenerwerb keineswegs als blosses Berufsgerät bezeichnet zu werden verdient.
Im übrigen wäre dem Schuldner, selbst wenn man seine Nebenbetätigung mit dem "Unimoc" nicht als Unternehmung betrachten müsste, nicht zu gestatten, dieses beträchtliche Vermögensstück (nach den Beschwerdevorbringen "das wichtigste Aktivum des Konkursiten") den Gläubigern vorzuenthalten. Gewiss ist er nach vorinstanzlicher Feststellung im Hinblick auf seine Unterhaltspflichten auf Nebenverdienst angewiesen. Allein es ist nicht einzusehen, wieso er, um zu solchem Verdienste zu kommen, sich gerade mit Fuhrungen, zudem mit einem eigenen teuren Fahrzeug, sollte betätigen müssen. Es dürfte nicht schwer sein, in Grenchen einen andern Nebenerwerb zu finden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und festgestellt, dass das Mehrzweckfahrzeug "Unimoc" nicht Kompetenzstück ist, sondern zum Konkursvermögen gehört. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d7d9010-6877-4fec-b29c-0a348e7a1af6 | Urteilskopf
115 II 434
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1989 i.S. Heller AG Wohnbauten gegen Varioprint AG (Berufung) | Regeste
Auslegung einer Bauhöhendienstbarkeit (
Art. 738 ZGB
).
Eine Dienstbarkeit, mit welcher die erlaubte Bauhöhe auf dem belasteten Grundstück in einer genauen Masszahl ausgedrückt wird, ist ihrem Sinne entsprechend absolut zu verstehen. Sie muss daher unabhängig davon eingehalten werden, ob die Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft im konkreten Anwendungsfall durch ein Höherbauen tatsächlich geschmälert würden (E. 2).
Besteht der Zweck einer solchen Dienstbarkeit in der Verbesserung der Wohnqualität auf dem herrschenden Grundstück, so erschöpft sich dieser vernünftigerweise nicht nur in der Bewahrung der Aussicht, der Besonnung und der Belichtung, sondern dient auch der Beschränkung des umbauten Raumes auf dem Nachbargrundstück (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 115 II 434 S. 435
A.-
Die Firma Varioprint AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 420 in der Gemeinde Heiden/AR. Darauf befindet sich ein etwas über 60 m langes Fabrikgebäude. Diese Liegenschaft grenzt im Norden an die Parzelle Nr. 426, die im Eigentum der Firma Heller AG Wohnbauten steht und mit einem Mehrfamilienhaus überbaut ist. Zugunsten dieser Mehrfamilienhausliegenschaft und zulasten der Fabrikliegenschaft der Firma Varioprint AG ist im Grundbuch eine Grunddienstbarkeit eingetragen. Danach ist die Bauhöhe der Fabrikliegenschaft auf 6,5 m ab gewachsenem Terrain beschränkt.
Auf dem Dach der Fabrikliegenschaft befindet sich ein Aufbau, der 2,14 m über die Oberkante des Dachrandes hinausragt und die in der Dienstbarkeit festgelegte Bauhöhe überschreitet. Im Rahmen der Erneuerung der technischen Anlagen beabsichtigte die Firma Varioprint AG anfangs 1987, diesen Dachaufbau von 10,4 m2 auf 82,6 m2 zu vergrössern.
Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob öffentlichrechtliche und privatrechtliche Baueinsprache. Die Baukommission Heiden entschied am 8. Mai 1987, die Frage, ob das Bauvorhaben der Varioprint AG gegen die Bauhöhenbeschränkung verstosse, sei als Privatrechtsstreitigkeit durch den Zivilrichter zu beurteilen. Dementsprechend setzte die Baukommission Frist zur Klageerhebung an.
B.-
Die Firma Heller AG Wohnbauten erhob innerhalb der angesetzten Frist gegen die Firma Varioprint AG Klage beim Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach
Art. 292 StGB
zu verbieten, auf dem Gebäude Assek. Nr. 1526 der Liegenschaft Parz. Nr. 420, Grundbuch Heiden, einen Dachaufbau gemäss Bauanzeige des Gemeindebauamtes Heiden vom 25. Februar 1987 und Verfügung der Baukommission Heiden vom 8. Mai 1987 zu erstellen."
Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 2. Mai 1988 ab.
Die Heller AG Wohnbauten appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden. Dieses wies die Klage mit Entscheid vom 22. November 1988 ebenfalls ab.
C.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Heller AG Wohnbauten Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt
BGE 115 II 434 S. 436
die Aufhebung der beiden kantonalen Urteile und die Gutheissung der Klage, wobei sie die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuert.
Die Varioprint AG beantragt die Abweisung der Berufung soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Frage, ob die von der Beklagten beabsichtigte Erweiterung der Dachaufbaute auf ihrem Fabrikgebäude die Bauhöhenbeschränkung zugunsten der angrenzenden Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin verletze. Unbestritten ist, dass die bereits bestehende Dachaufbaute die nach der Dienstbarkeit zulässige Bauhöhe von 6,5 m überschreitet.
a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die eingetragene Bauhöhenbeschränkung bedürfe der Auslegung, da sich die Streitfrage, ob eine Vergrösserung des Dachaufbaus zulässig sei, anders nicht beantworten lasse. Der Inhalt der Dienstbarkeit werde durch die Zweckvorstellungen der Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses bestimmt. In der Folge liess sich die Vorinstanz wesentlich von der Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit leiten.
b) Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Grundbucheintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit sodann aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der Dienstbarkeit indessen vorab nach dem Begründungsakt. Lässt sich der wirkliche Wille der Parteien nicht mehr ermitteln, so ist eine objektivierende Auslegung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vorzunehmen (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 23 f., N 91 und N 94-96 zu
Art. 738 ZGB
). Ausgehend vom Wortlaut gilt es, Sinn und Zweck der Dienstbarkeit für das herrschende Grundstück im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln (
BGE 113 II 508
E. 2;
BGE 109 II 414
f. E. 3). Je genauer
BGE 115 II 434 S. 437
der Wortlaut der Dienstbarkeit abgefasst ist, um so enger bemessen ist der Raum für die Auslegung aufgrund der weiteren Kriterien (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N 36, N 103 und N 109 zu
Art. 738 ZGB
).
c) Der Wortlaut der Dienstbarkeit ist im vorliegenden Fall eindeutig. Die Beklagte darf auf ihrer Fabrikliegenschaft nicht höher als 6,5 m ab gewachsenem Terrain bauen. Diese Beschränkung ist absolut gehalten und daher auch so zu verstehen. Ein Grund zu einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass die Dienstbarkeit nur im Rahmen eines bestimmten Bedürfnisses des herrschenden Grundstückes bestehe, ist nicht ersichtlich. Eine Dienstbarkeit zur Begrenzung der Bauhöhe vermag ihren Zweck vielmehr nur dann richtig zu erfüllen, wenn sie grundsätzlich starr eingehalten werden muss. Wer eine solche Dienstbarkeit eingeht, ist sich im klaren darüber, dass er nicht mehr höher bauen kann, sofern der Dienstbarkeitsvertrag nicht entsprechende Ausnahmen vorsieht. Es entspricht daher in aller Regel nicht dem Willen der Parteien, dass in jedem konkreten Anwendungsfall noch nachgeprüft werden muss, ob die Bedürfnisse der herrschenden Liegenschaft durch ein Höherbauen tatsächlich geschmälert werden. Gegen eine solche Auslegung spricht auch die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit. Streitigkeiten wie die vorliegende wären die unvermeidliche Folge, obwohl die Dienstbarkeit an sich klar abgefasst ist. Dies kann aber nicht im Interesse der Parteien liegen. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass eine solche Auslegung dem Willen der Parteien entspricht. Die Dienstbarkeit ist vielmehr entsprechend ihrem Wortlaut im Sinne einer absoluten Höhenbeschränkung zu verstehen.
3.
Selbst wenn auf die konkrete Interessenlage beim Abschluss der Dienstbarkeit abgestellt wird, ergibt sich indessen kein anderes Resultat.
a) Die Vorinstanz hat zur Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit ausgeführt, die Beklagte habe seinerzeit bei Erstellung ihres Fabrikgebäudes die Grenz- und Gebäudeabstände zur Mehrfamilienhausliegenschaft der Klägerin unterschreiten wollen, sei aber auf eine volle Ausnützung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 12 m nicht angewiesen gewesen. Sie habe sich deshalb gegen eine Reduktion des Grenzabstandes bereit gefunden, eine Beschränkung der Bauhöhe auf 6,5 m einzugehen. Mit der Bauhöhenbeschränkung habe vernünftigerweise nichts anderes gewollt sein können, als dem Mehrfamilienhausgrundstück der Klägerin ein
BGE 115 II 434 S. 438
Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren. Die Aussicht werde durch die geplante Dachaufbaute aber nicht beeinträchtigt, da sich hinter dem Gebäude der Beklagten eine weitere Fabrikfassade erhebe. Auch hinsichtlich der Besonnung sei keine Verschlechterung Zu befürchten, da der Umriss der geplanten Baute unter die Horizontlinie zu liegen käme. Gleich verhalte es sich mit der Belichtung. Die Flucht der bestehenden Aufbaute liege 20,33 m hinter der Fassade zurück, die dem klägerischen Mehrfamilienhaus zugewandt sei; dieser Abstand würde sich bei der geplanten Vergrösserung der Dachaufbaute unwesentlich um 3,3 m verringern.
b) Wenn die Vorinstanz aus der Entstehungsgeschichte, insbesondere der damaligen Interessenlage der Parteien, den Schluss gezogen hat, mit der Bauhöhenbeschränkung habe man vernünftigerweise nichts anderes gewollt, als dem Mehrfamilienhausgrundstück ein Optimum an Wohnqualität bezüglich Besonnung, Belichtung und Aussicht zu bewahren, so hat sie damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eine Feststellung tatsächlicher Art getroffen. Die Vorinstanz stellt hier nicht den wirklichen Willen, sondern den hypothetischen Parteiwillen fest, den sie nach dem Vertrauensprinzip ermittelt hat. Dies ist eine rechtliche Folgerung die der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt (
BGE 107 II 418
).
c) In ihrem Ansatz ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Lässt sich nicht mehr genau feststellen, welche Motive der Parteien für die Errichtung einer Dienstbarkeit im einzelnen massgebend gewesen sind, so ist jedenfalls nicht anzunehmen, es habe sich um eine blosse Liebhaberei oder ein anderes rein persönliches Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks gehandelt. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Parteien mit der Begründung der Dienstbarkeit jenen Zweck verfolgt haben, der sich aufgrund der damaligen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise ergab (
BGE 107 II 336
, mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Beklagten erschöpft sich der Zweck der Dienstbarkeit, die Wohnqualität zu verbessern, jedoch nicht nur in der Bewahrung der Aussicht, der Besonnung und der Belichtung. Die Begrenzung der Gebäudehöhe auf ein bestimmtes Mass ist darüber hinaus auch ein Mittel zur Beschränkung des umbauten Raumes und damit der baulichen Ausnützung des belasteten Grundstücks. Insbesondere vermag eine Begrenzung der
BGE 115 II 434 S. 439
Bauhöhe zu verhindern, die Bewohner der servitutsberechtigten Liegenschaft dem Eindruck auszusetzen, vom grossen Volumen des Nachbargebäudes gleichsam erdrückt zu werden. Diese das Bauvolumen beschränkende Funktion einer Höhenbeschränkung ist dort um so wichtiger, wo das Gebäude auf der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaft eine so grosse Fläche bedeckt wie hier und infolge Reduktion des Grenz- und Gebäudeabstandes näher an das Wohnhaus des berechtigten Grundstücks heranreicht als sonst zulässig. Auch wenn daher Aussicht, Besonnung und Belichtung durch eine Überschreitung der servitutsmässig festgelegten Bauhöhe nicht beeinträchtigt werden, wie im angefochtenen Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt wird, so erfüllt die Einhaltung der festgelegten Bauhöhe dennoch einen mit der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise angestrebten Zweck.
Dem kann selbstverständlich nicht entgegengehalten werden, die vorgesehene Vergrösserung der Dachaufbaute diene dem Interesse der Nachbarschaft im Sinne einer Verminderung von Geruchsimmissionen. Falls diese Immissionen das zulässige Mass übersteigen sollten, ist ihnen gegebenenfalls auf andere Weise abzuhelfen als mit der geplanten Dachaufbaute. Dass dies allenfalls nur auf Kosten des Fabrikbetriebes möglich wäre, ist eine von der Beklagten hinzunehmende Folge der Beschränkung der baulichen Ausnützung des Grundstückes durch die Begrenzung der Bauhöhe.
d) Damit steht aber auch fest, dass die Vorinstanz der Klägerin zu Unrecht vorwirft, ihr Festhalten an der Dienstbarkeit verstosse gegen den Grundsatz der Identität (
BGE 107 II 335
). Wie sich ergeben hat, erfüllt die Bauhöhenbeschränkung auch heute noch einen Zweck, der ihr bereits bei der Begründung der Dienstbarkeit zugekommen ist. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d7fec06-ef06-4bb2-a9c0-6297346cac99 | Urteilskopf
139 III 126
17. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Ltd. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_496/2012 vom 25. Februar 2013 | Regeste
Materielle Rechtskraft; Identität von prozessualen Ansprüchen.
Die Identität von prozessualen Ansprüchen beurteilt sich nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).
Eine behauptete arglistige Prozessführung ist mit Revision geltend zu machen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 139 III 126 S. 126
A.
A.a
Am 28. Mai 2010 klagte die X.Y. Ltd. gegen A. beim Bezirksgericht Meilen auf Verurteilung zur Übertragung seiner Geschäftsanteile an der Z. GmbH auf die Klägerin, eventualiter Zug um Zug gegen Zahlung von EUR 25'090.-, sowie auf Ermächtigung der Klägerin zur Ersatzvornahme im Weigerungsfalle (Verfahren Nr. x). Im Laufe des Verfahrens trat die X. Ltd. an die Stelle der ursprünglichen Klägerin in den Prozess ein.
BGE 139 III 126 S. 127
Mit Urteil vom 11. April 2011 hiess das Bezirksgericht Meilen im Kontumazialverfahren gemäss
§ 130 Abs. 1 ZPO
/ZH die klägerischen Rechtsbegehren gut. Dieses Urteil erwuchs am 27. April 2011 in Rechtskraft. Ein Gesuch des A. vom 1. Juli 2011 um Wiederherstellung der Frist zur Erstattung einer Klageantwort, eventualiter um Wiederherstellung der Frist, um eine Begründung des Urteils vom 11. April 2011 zu verlangen, wurde am 2. August 2011 abgewiesen.
A.b
Am 24. August 2011 erhob A. (Kläger) beim Bezirksgericht Meilen Klage gegen die X. Ltd. (Beklagte) mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihre Geschäftsanteile an der Z. GmbH auf den Kläger zu übertragen, eventualiter zur Zahlung von Fr. 37'750.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Juni 2011, und es sei der Kläger im Falle der Weigerung der Übertragung der Geschäftsanteile zur Ersatzvornahme zu ermächtigen (Verfahren Nr. y).
Der Kläger begründete seine Begehren damit, die Beklagte habe im früheren Verfahren Nr. x eine unerlaubte Handlung begangen, indem sie zur Erlangung der Übertragung seiner Geschäftsanteile an der Z. GmbH unwahre Behauptungen gemacht habe, auf welche das Bezirksgericht Meilen in seinem Kontumazurteil abgestellt habe. Damit habe die Beklagte "Prozessbetrug im Sinne von
Art. 146 StGB
" begangen.
Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Bezirksgericht Meilen das Verfahren in Anwendung von
Art. 125 lit. a ZPO
vorerst auf die Frage der abgeurteilten Sache. Es kam zum Schluss, dass die Rechtskraft des im Verfahren Nr. x ergangenen Urteils vom 11. April 2011 der Klage des A. entgegenstehe und trat dementsprechend mit Zirkulationsbeschluss vom 7. Mai 2012 auf diese nicht ein.
B.
Gegen den Nichteintretensbeschluss vom 7. Mai 2012 erhob A. mit Eingabe vom 5. Juni 2012 Berufung an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Diese wurde mit Urteil vom 3. Juli 2012 abgewiesen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 5. September 2012 gegen die X. Ltd. (Beschwerdegegnerin) beantragt A. (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert seine vor dem Bezirksgericht Meilen gestellten Rechtsbegehren. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 139 III 126 S. 128
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz entschied, die Rechtskraft des früheren Urteils stehe der Zulässigkeit der vorliegenden Klage entgegen. Es sei einer rechtskräftig unterlegenen Partei verwehrt, in einem neuen Prozess Schadenersatz zu verlangen mit der Begründung, das Urteil im ersten Prozess sei unrichtig, ihre Prozessgegnerin habe die Unrichtigkeit des Urteils verursacht und sie dadurch geschädigt. Vielmehr wäre nach Auffassung der Vorinstanz die Beseitigung der Rechtskraft anzustreben gewesen, indem die behauptete arglistige Prozessführung mit Revision geltend gemacht worden wäre.
2.2
Der Beschwerdeführer rügt vor Bundesgericht, der Entscheid der Vorinstanz verstosse gegen
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
. Seine Klage stütze sich auf Tatsachen, die sich nach der letzten Möglichkeit zur Noveneinbringung im früheren Verfahren ereignet hätten. Aus diesen Tatsachen leite er einen anderen als in jenem Verfahren beurteilten prozessualen Anspruch ab, der sich auf eine andere als die damals angewendete Rechtsgrundlage abstütze; deshalb könnten bereits zeitlogisch identische Streitgegenstände nicht vorliegen.
3.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. e ZPO e contrario tritt ein Gericht auf die Klage nicht ein, wenn die Sache bereits rechtskräftig entschieden ist. Wann dies der Fall ist, regelt die ZPO nicht näher. Die bundesrätliche Botschaft hält dazu lediglich fest, es bestehe zu dieser Frage eine reiche Rechtsprechung und Literatur, die ihre Bedeutung auch unter der Herrschaft der ZPO vollumfänglich beibehalte (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7278 ad Art. 62 E-ZPO).
3.1
Materielle Rechtskraft bedeutet Massgeblichkeit eines formell rechtskräftigen Urteils in jedem späteren Verfahren unter denselben Parteien. Sie hat eine positive und eine negative Wirkung (statt aller SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 95 zu
Art. 59 ZPO
). In positiver Hinsicht bindet die materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (sog. Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung, vgl.
BGE 116 II 738
E. 3 S. 744;
BGE 121 III 474
E. 4a S. 478). In negativer Hinsicht verbietet die materielle Rechtskraft jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig
BGE 139 III 126 S. 129
beurteilten (res iudicata, d.h. abgeurteilte Sache i.S. von
Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO
) identisch ist, sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen kann (vgl.
BGE 121 III 474
E. 2 S. 477; zum Wiederholungsinteresse MICHAEL BEGLINGER, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung im Zivilprozess, ZBJV 133/1997 S. 613). Die materielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig als erstellt erachtet wurden (grundlegend
BGE 115 II 187
E. 3b; vgl. ferner
BGE 116 II 738
E. 2b S. 744; Urteil 5A_438/2007 vom 20. November 2007 E. 2.2.1).
3.2
Die Beschwerde wirft vorab die Frage vom Stellenwert des Rechtsgrundes bei der Abgrenzung der Streitgegenstände auf.
3.2.1
Auf den ersten Blick könnte erscheinen, dass sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Identität von Streitgegenständen im Hinblick auf die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft kein einheitliches Bild vom Stellenwert des Rechtsgrundes entnehmen lässt. Denn nach der einen Formel ist der mit einer Klage erhobene prozessuale Anspruch mit einem bereits rechtskräftig abgeurteilten identisch, "wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird" (so u.a. im Urteil 4A_508/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1; 4A_145/2009 vom 16. Juni 2009 E. 1.3;
BGE 128 III 284
E. 3b ["lorsque, dans l'un et l'autre procès, les parties soumettent au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes causes juridiques et les mêmes faits"];
BGE 125 III 241
E. 1 S. 242;
123 III 16
E. 2a S. 18;
BGE 121 III 474
E. 4a S. 477;
BGE 119 II 89
E. 2a S. 90;
BGE 97 II 390
E. 4 S. 395), während eine andere, meist in Urteilen französischer oder italienischer Sprache verwendete Formel den Rechtsgrund nicht erwähnt (
BGE 136 III 123
E. 4.3.1 S. 126 ["l'objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l'appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent"]; Urteil 4A_487/2007 vom 19. Juni 2009 E. 7.1;
BGE 125 III 8
E. 2 S. 10 ["una sentenza osta all'introduzione di un successivo processo civile ove quest'ultimo verta fra le stesse parti (limite soggettivo dell'autorità di cosa giudicata), riguardi l'identica pretesa e sia fondato sul medesimo complesso di fatti
BGE 139 III 126 S. 130
(limiti oggettivi dell'autorità di cosa giudicata)"];
BGE 116 II 738
E. 2a S. 743). Jedenfalls ist Identität der Streitgegenstände zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Rechtsgrund wie im Vorprozess geklagt wird, aber neue erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen. Diesfalls stützt sich die neue Klage auf rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsachen, die im früheren Prozess nicht zu beurteilen waren und ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft des früheren Urteils liegen (
BGE 105 II 268
E. 2 S. 270;
BGE 116 II 783
E. 2a;
BGE 125 III 241
E. 2d S. 246).
3.2.2
In der neueren Lehre ist die Frage aufgeworfen worden, ob es in der Formel zur Abgrenzung der Streitgegenstände der Erwähnung des Rechtsgrundes überhaupt bedürfe (SIMON ZINGG, a.a.O., N. 74 zu
Art. 59 ZPO
; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, N. 452 zu
Art. 59 ZPO
S. 185; STEPHEN V. BERTI, Zur materiellen Rechtskraft nach schweizerischem Zivilprozessrecht, in: Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2011, Bommer/Berti [Hrsg.], 2011, S. 236 f.). Der Rechtsgrund könne ein sinnvolles Element der Identitätsbestimmung etwa in den Ausnahmefällen bilden, in denen die Kognition des erkennenden Gerichts durch verbindliche Parteidisposition beschränkt war (so im Urteil 4A_307/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 2.4 i.f.; dazu LORENZ DROESE, SZZP 2012 S. 296 ff.). Hingegen habe das Gericht im Normalfall uneingeschränkter Kognition in Befolgung des Gebots der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia) gemäss
Art. 57 ZPO
alle in Frage kommenden Normen auf den Streitgegenstand anzuwenden (vgl. BERTI, a.a.O., S. 237).
3.2.3
Das Bundesgericht hat die Ambivalenz im Zusammenhang mit den Formulierungen der Rechtsprechung, in denen der Rechtsgrund enthalten ist, und denjenigen, die ohne den Rechtsgrund auskommen, 1997 in einem nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteil geklärt. Dort hielt es fest, dass der Begriff Rechtsgrund nicht im technischen Sinn als angerufene Rechtsnorm, sondern im Sinne des Entstehungsgrundes zu verstehen ist, worauf in
BGE 123 III 16
E. 2a sowie
BGE 121 III 474
E. 4a Bezug genommen wurde (Urteil 4C.384/1995 vom 1. Mai 1997 E. 2d). In beiden letztgenannten Entscheiden wird jeweils innerhalb der gleichen Erwägung einerseits (a.a.O., am Anfang der E. 2a bzw. 4a) Identität bejaht, "wenn der [prozessuale] Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf
BGE 139 III 126 S. 131
denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird", aber andererseits (a.a.O., am Ende der E. 2a bzw. 4a) die Identität von Rechtsbehauptungen (d.h. von prozessualen Ansprüchen) verneint, "wenn sie nicht auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen". Die beiden Aussagen lassen sich miteinander in Einklang bringen durch die präzisierte Formel, dass die Identität von prozessualen Ansprüchen nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen, beurteilt wird (so Urteil 4A_574/2010 vom 21. März 2011 E. 2.3.1;
BGE 136 III 123
E. 4.3.1 S. 126). Dabei ist der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (
BGE 123 III 16
S. 19 E. 2a).
4.
Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe mit der vorliegenden Klage im Verhältnis zu jener der Beschwerdegegnerin als Klägerin im früheren Prozess nur teilweise das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt. Dies sei zwar in Bezug auf das Hauptbegehren der Fall, das auf die Rückübertragung der gleichen Geschäftsanteile gerichtet sei, deren Übertragung die Beschwerdegegnerin im früheren Prozess erfolgreich eingeklagt habe. Indessen verlange der Beschwerdeführer mit seinem Eventualbegehren Anderes, nämlich die Bezahlung von Schadensersatz wegen einer behaupteten unerlaubten Handlung der Beschwerdegegnerin als Klägerin im früheren Prozess.
4.1
Dem kann nur teilweise gefolgt werden. Denn wie die Vorinstanz an anderer Stelle festhält, stützt der Beschwerdeführer sein Hauptbegehren ebenfalls auf eine behauptete unerlaubte Handlung der Beschwerdegegnerin als Klägerin im früheren Prozess. Der Beschwerdeführer macht somit mit seinem Hauptbegehren die Behebung seines behaupteten Schadens in natura geltend, während er mit seinem Eventualbegehren Geldersatz verlangt. Das Eventualbegehren unterscheidet sich vom Hauptbegehren zwar grammatikalisch, nicht aber inhaltlich - der geforderte Geldbetrag bildet lediglich das Surrogat des mit den gleichen Tatsachen begründeten Hauptbegehrens. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz stellt der Beschwerdeführer deshalb nicht nur mit seinem Hauptbegehren, sondern auch mit seinem Eventualbegehren das kontradiktorische Gegenteil dessen zur Beurteilung,
BGE 139 III 126 S. 132
was der Beschwerdegegnerin im früheren Prozess rechtskräftig zugesprochen wurde. So gilt für beide Klagebegehren, dass ihnen nur, wenn überhaupt, dann entsprochen werden könnte, wenn der Beschwerdeführer sie auf Tatsachen gestützt hätte, die ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft des früheren Urteils lagen (E. 3.2.1; vgl. für einen solchen Fall Urteil 4C.314/2004 vom 17. November 2004). Das hat er aber nicht getan, wenn er als neue Tatsache die Irreführung des Gerichts vorbringt. Damit steht seinen Rechtsbegehren die res iudicata entgegen.
4.2
Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf
BGE 127 III 496
E. 3b/aa S. 499 f. zutreffend festgehalten, ein rechtskräftiges Urteil könne nicht von derjenigen Partei, die behauptet, es sei durch arglistiges Verhalten der Gegenpartei zustande gekommen, in einem nachfolgenden Schadenersatzprozess in Frage gestellt werden. Die behauptete arglistige Prozessführung müsse vielmehr mit Revision geltend gemacht werden.
4.3
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es selbst bei Annahme identischer Streitgegenstände unzumutbar wäre, die Rechtskraft des Kontumazurteils in einem Revisionsverfahren mit Hilfe eines Strafverfahrens beseitigen zu müssen. Er begründet die behauptete Unzumutbarkeit aber mit keinem Wort, sondern fügt lediglich - aber ebenfalls ohne weitere Begründung - hinzu, es müsse ihm im Interesse der materiellen Gerechtigkeit offenstehen, im vorliegenden Klageverfahren das Verhalten der Beschwerdegegnerin als Klägerin des früheren Verfahrens beurteilen zu lassen.
4.4
Die in
BGE 127 III 496
aufgestellten Grundsätze behalten, wie die Vorinstanz zutreffend erwog, auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung ihre Gültigkeit. Gemäss
Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO
liegt nämlich ein Revisionsgrund vor, wenn ein Strafverfahren ergeben hat, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zulasten einer Partei auf einen Entscheid eingewirkt wurde; eine Verurteilung durch das Strafgericht ist dabei nicht erforderlich und der Beweis kann auch auf andere Weise erbracht werden, wenn das Strafverfahren nicht durchführbar ist. Mit dieser Erleichterung hat der Gesetzgeber Bedenken der Lehre Rechnung getragen, wonach das Erfordernis eines formellen Strafverfahrens den Revisionsgrund übermässig einschränken würde (vgl. PICHONNAZ/MARCA, Mendacium pro veritate habetur?, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 2002 S. 34 Anm. 42 m.w.H.). | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d809c70-0275-4d26-862c-f54dbeacb408 | Urteilskopf
136 V 161
21. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. L. gegen Schweizerische Ausgleichskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_917/2009 vom 25. Mai 2010 | Regeste
Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1, Abs. 3 lit. b, Abs. 4 lit. c AHVG; Art. 33 Ziff. 1 und Art. 37 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen sowie
Art. 1a Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1b AHVV
;
Art. 2 AHVG
; Versicherungsunterstellung der Kinder von im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätigen Versicherten.
Im selben Haushalt lebende - nicht notwendigerweise unmündige - Kinder von im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätigen Versicherten, welche die Voraussetzungen für einen Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht erfüllen, können nicht wie der nicht erwerbstätige Ehegatte oder ein nicht erwerbstätiger Studierender, der im Ausland einer Ausbildung nachgeht, der obligatorischen Versicherung beitreten (E. 5.2 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 136 V 161 S. 162
A.
Der 1989 in den USA geborene L. ersuchte im März 2007 um Aufnahme in die freiwillige (Alters- und Hinterlassenen-)Versicherung. In diesem Zeitpunkt hatte er Wohnsitz in Südafrika. Mit Verfügung vom 17. August 2007 lehnte die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) das Begehren ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2007 bestätigte.
B.
Die Beschwerde des L. wies das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, mit Entscheid vom 24. August 2009 ab.
C.
L. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 24. August 2009 sei aufzuheben. Familienangehörige von durch die Eidgenossenschaft ins Ausland entsandten Angestellten seien der obligatorischen Versicherung anzuschliessen und der Beitritt zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sei nicht von einer fünf Jahre ununterbrochen dauernden Versicherungsunterstellung abhängig zu machen.
Die SAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
BGE 136 V 161 S. 163
D.
Der Instruktionsrichter hat bei der Direktion für Ressourcen (DR) des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) einen Mitbericht vom 12. April 2010 eingeholt und einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt. L., das Bundesverwaltungsgericht und die SAK haben auf eine Stellungnahme verzichtet, während das BSV weiterhin die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 1a AHVG
sind obligatorisch versichert u.a. die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Abs. 1 lit. a) und Schweizer Bürger, die im Ausland im Dienste der Eidgenossenschaft tätig sind (Abs. 1 lit. c Ziff. 1). Die Versicherung weiterführen können u.a. nicht erwerbstätige Studierende, die ihren Wohnsitz in der Schweiz aufgeben, um im Ausland einer Ausbildung nachzugehen, bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 30. Altersjahr vollenden (Abs. 3 lit. b). Der Versicherung beitreten können u.a. im Ausland wohnhafte nicht erwerbstätige Ehegatten von erwerbstätigen Personen, die nach Absatz 1 Buchstabe c versichert sind (Abs. 4 lit. c).
Nicht versichert sind u.a. ausländische Staatsangehörige, die Privilegien und Immunitäten gemäss den Regeln des Völkerrechts geniessen, und deren nicht erwerbstätige Familienangehörige (
Art. 1a Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1b AHVV
[SR 831.101]).
2.2
2.2.1
Nach
Art. 2 Abs. 1 AHVG
können Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert waren (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 [AS 2000 2677 ff.] und Bundesgesetz vom 14. Dezember 2001 betreffend die Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der EFTA [AS 2002 685 ff.]).
Die Beitrittserklärung muss schriftlich bei der zuständigen Auslandsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des
BGE 136 V 161 S. 164
Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist ein Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr möglich (
Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [VFV; SR 831.111]
in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
2.2.2
Gemäss Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 23. Juni 2000 des AHVG können Schweizer Bürger, die in einem Staat ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft leben und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes der freiwilligen Versicherung angehören, so lange versichert bleiben, als sie die Versicherungsbedingungen erfüllen.
3.
Der Beschwerdeführer, dessen Vater seit (...) für das EDA tätig ist, hatte gemäss seinen Angaben lediglich im Zeitraum Januar 1995 bis August 1998 Wohnsitz in der Schweiz. Die übrige Zeit lebte er mit seinen Eltern im Ausland, im Zeitpunkt des Beitrittsgesuchs im März 2007 in Südafrika. Seit 2009 hat er Wohnsitz in Hongkong. Er war somit nach Art. 1a (bis 31. Dezember 2002: Art. 1) Abs. 1 lit. a AHVG während rund dreieinhalb Jahren (Januar 1995 bis August 1998) obligatorisch versichert. Für die übrige im Ausland verbrachte Zeit hat die Vorinstanz eine Unterstellung unter die obligatorische Versicherung mit der Begründung verneint, nach Lehre und der auch im Bereich der freiwilligen Versicherung geltenden Rechtsprechung sei die Versicherteneigenschaft persönlich und könne nicht auf Dritte übertragen werden, namentlich nicht vom Ehemann auf die Ehefrau (vgl.
BGE 126 V 217
; SVR 2006 AHV Nr. 11 S. 42, H 176/03 E. 2.2.1; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1209 Rz. 39; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 6 Rz. 1.2). Der Gesuchsteller könne daher aus dem Umstand, dass sein Vater als Mitarbeiter des EDA während seiner Tätigkeit im Ausland nach Art. 1 resp. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG obligatorisch versichert gewesen sei, keine Rechte ableiten. Er könne somit keine fünf Jahre Unterstellung unter die obligatorische Versicherung zufolge Wohnsitzes in der Schweiz vorweisen. Ebenfalls sei die Frist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung verstrichen, da er letztmals 1998 in der Schweiz Wohnsitz gehabt habe.
4.
Der Beschwerdeführer bringt vor, weder er noch seine Geschwister hätten die Möglichkeit gehabt, während fünf Jahren der
BGE 136 V 161 S. 165
obligatorischen Versicherung anzugehören und die Voraussetzungen für einen Beitritt zur freiwilligen Versicherung nach
Art. 2 Abs. 1 AHVG
überhaupt zu erfüllen. Im Weitern macht er sinngemäss geltend, das Gesetz regle die Frage der Versichertenunterstellung von Familienangehörigen, welche eine obligatorisch versicherte Person ins Ausland begleiteten, nicht klar. Die Weisungen des BSV seien diesbezüglich vage. Das Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01) gebe gewisse Aufschlüsse, dass auch Familienangehörige von Mitarbeitern des EDA während ihres Auslandsaufenthaltes dem schweizerischen Sozialversicherungssystem unterstellt seien. Dafür spreche auch, dass die betreffenden nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG obligatorisch versicherten Personen der direkten Bundessteuerpflicht unterworfen seien. Die Schweiz sei somit gleichsam fiktiver Wohnsitz. Rz. 3093 der Wegleitung des BSV über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP [Stand 1. Januar 2007];
http://www.bsv.admin.ch/vollzug
laute zwar in diesem Sinne, gelte aber nur für bestimmte ausländische Staaten, was störend sei und die Familienangehörigen von EDA-Mitarbeitern in anderen Ländern, darunter Südafrika, wo er im Gesuchszeitpunkt gewohnt habe, benachteilige.
5.
5.1
Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren bringt der Beschwerdeführer vor, da er keine fünf Jahre in der Schweiz gelebt habe, könne er zum Vornherein die Aufnahmebedingung der ununterbrochenen fünfjährigen Zugehörigkeit zur obligatorischen Versicherung nicht erfüllen. Gemäss seinen Angaben hatte er von 1995 bis August 1998 Wohnsitz in der Schweiz. Bei einem Beitritt zur freiwilligen Versicherung (mit Zustimmung der Eltern als gesetzliche Vertreter) spätestens im August 1993 hätte er Ende August 1998 die Aufnahmevoraussetzung gemäss altrechtlichem
Art. 2 Abs. 1 AHVG
wohl erfüllt, indem die bis Januar 1995 zurückgelegte freiwillige Versicherungszeit unter Umständen angerechnet worden wäre (vgl. KIESER, a.a.O., S. 1223 Rz. 71 mit Hinweis auf die Erläuterungen des BSV zur Änderung der VFV vom 18. Oktober 2000, AHI 2001 S. 23 zu
Art. 7 VFV
), mit der Folge, dass er bei einem erneuten Beitritt zur freiwilligen Versicherung nach Verlassen der Schweiz im August 1998 aufgrund von Abs. 2 der Schlussbestimmungen zur Änderung vom 23. Juni 2000 (E. 2.2.2) auch nach Erreichen des Mündigkeitsalters im April 2007 versichert gewesen wäre. Die Frage nach dem Bestehen einer früheren Versicherungsmöglichkeit nach
BGE 136 V 161 S. 166
altem Recht braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, da dieser Gesichtspunkt für den Verfahrensausgang nicht entscheidend ist.
5.2
Nach Art. 33 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen, auf welches sich der Beschwerdeführer weiter beruft, ist ein diplomatischer Vertreter in Bezug auf seine Dienste für den Entsendestaat von den im Empfangsstaat geltenden Vorschriften über soziale Sicherheit befreit. Nach Art. 37 Ziff. 1 des Übereinkommens gilt diese Befreiung auch für die zum Haushalt gehörenden Familienmitglieder, wenn sie nicht Angehörige des Empfangsstaates sind. Die Schweiz hat diese völkerrechtliche Verpflichtung in
Art. 1a Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1b AHVV
in Bezug auf die Unterstellung unter die obligatorische Alters- und Hinterlassenenversicherung umgesetzt (vorne E. 2.1). Art. 33 Ziff. 1 und Art. 37 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens gelten auch für die schweizerischen Diplomaten im Ausland. Diese sind daher von den im Empfangsstaat geltenden Vorschriften über soziale Sicherheit ausgenommen. Die Befreiung gilt auch für deren zum Haushalt gehörende Familienmitglieder, wenn sie nicht Angehörige des Empfangsstaates sind.
Nicht Gegenstand des Staatsvertrages ist jedoch, wie die einzelnen Vertragsstaaten Fragen der sozialen Sicherheit ihrer diplomatischen Vertretung im Ausland regeln. Es widerspricht daher nicht dem Wiener Übereinkommen, wenn nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG Schweizer Bürger, die im Ausland im Dienste der Eidgenossenschaft tätig sind, der obligatorischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt sind, in Bezug auf ihre zum Haushalt gehörenden Familienmitglieder jedoch eine gleich lautende Bestimmung fehlt (vgl. aber
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
und E. 6.2.1). Es besteht völkerrechtlich keine Reziprozität in dem Sinne, dass diese Personen, welche ebenfalls der Privilegien und Immunitäten teilhaftig sind und ebenso wie die versicherte Person gewissermassen einen extraterritorialen Teil der Schweiz bilden (vgl. Art. 29 ff. des Übereinkommens), zwingend der obligatorischen Versicherung zu unterstellen wären. Es bedarf spezieller Vereinbarungen mit einzelnen Staaten, welche vorsehen, dass die (nicht erwerbstätigen) Familienangehörigen, welche eine während ihrer Tätigkeit im Ausland der AHV unterstellte Person begleiten, ebenfalls versichert sind (vgl. Rz. 3093 WVP). Weder mit Südafrika noch mit China, wo der
BGE 136 V 161 S. 167
Beschwerdeführer bei Einreichung des Beitrittsgesuchs gelebt hat resp. seit 1. November 2009 lebt, besteht ein solches Abkommen. Eine Korrektur der vom Beschwerdeführer als unbefriedigend erachteten Rechtslage ist einzig nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts denkbar (vgl. E. 6.2-6.4).
5.3
Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus der Tatsache, dass die im Ausland tätigen Mitarbeitenden des EDA der direkten Bundessteuerpflicht unterworfen sind, keinen Anspruch auf Unterstellung unter die (obligatorische oder freiwillige) Versicherung ableiten. Allgemein lassen sich aus in anderen Bereichen des öffentlichen Rechts geltenden Wohnsitzregeln keine direkten Schlüsse auf den AHV-rechtlichen Wohnsitzbegriff ziehen (
BGE 106 V 5
E. 3b in fine S. 9). Im Besonderen brauchen Steuerdomizil in der Schweiz und der für die Versicherteneigenschaft im Sinne der Alters- und Hinterlassenenversicherung massgebende zivilrechtliche Wohnsitz nach
Art. 23-26 ZGB
(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 287/01 vom 17. Oktober 2002 E. 3.1.2 mit Hinweis; KIESER, a.a.O., S. 1211 Rz. 43 und KÄSER, a.a.O., S. 14 Rz. 1.19; seit 1. Januar 2003 ausdrücklich
Art. 13 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1] in Verbindung mit
Art. 2 ATSG
und
Art. 1 Abs. 1 AHVG
) nicht übereinzustimmen (ZAK 1973 S. 496, H 27/72; vgl. auch Urteil 2P.222/2006 vom 21. Februar 2007 E. 3.2). Die Steuerpflicht eines im Ausland tätigen und dort wohnhaften Schweizer Bürgers begründet keinen fiktiven Wohnsitz in der Schweiz im AHV-rechtlichen Sinne.
6.
In der Einsprache hatte der Gesuchsteller sinngemäss eine Ungleichbehandlung resp. Benachteiligung der Kinder, welche einen nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG obligatorisch versicherten Elternteil ins Ausland begleiten und mit diesem im selben Haushalt wohnen, gegenüber dessen nicht erwerbstätigen Ehegatten, welcher gemäss
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
der obligatorischen Versicherung beitreten kann, gerügt. Die SAK hielt im Einsprachenentscheid vom 4. Dezember 2007 dazu fest, es müsse offenbleiben, ob der Gesetzgeber gegen Prinzipien der Bundesverfassung verstossen habe. Gemäss
Art. 190 BV
seien die Bundesgesetze für alle rechtsanwendenden Behörden massgebend. Eine allfällige unbefriedigende Regelung sei vom Gesetzgeber zu ändern. Vor Vorinstanz machte der Beschwerdeführer geltend, das Erfordernis der fünfjährigen Zugehörigkeit zur obligatorischen Versicherung könne nur erfüllt werden, wenn bei einem Auslandseinsatz eines EDA-Angestellten entweder
BGE 136 V 161 S. 168
dessen Kinder in ein Internat gesteckt würden oder der andere Elternteil, der sich um die Kinder kümmere, in der Schweiz zurückbleibe. Beide Alternativen seien familienfeindlich. Die Vorinstanz hat sich dazu und zur Frage der Ungleichbehandlung von Kindern einer nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG obligatorisch versicherten Person gegenüber dessen nicht erwerbstätigen Ehegatten nicht explizit geäussert.
6.1
Die Versicherteneigenschaft im Bereich der obligatorischen und der freiwilligen AHV ist persönlicher Natur und nicht übertragbar auf Familienangehörige (
BGE 126 V 217
E. 1d S. 219 f.; SVR 2006 AHV Nr. 11 S. 42, H 176/03 E. 2.2.1; KIESER, a.a.O., S. 1209 Rz. 39, und KÄSER, a.a.O., S. 6 f.). Dies gilt namentlich auch für die im selben Haushalt wie die versicherte Person lebenden Kinder (AHI 2004 S. 172 ff., H 216/03, betreffend die freiwillige Versicherung). In der Botschaft vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1946 II 365 ff.) waren ausdrücklich auch die Kinder bei den der obligatorischen Versicherung zu unterstellenden Rechtssubjekten - in erster Linie die natürlichen Personen mit zivilrechtlichem Wohnsitz in der Schweiz - genannt worden (BBl 1946 II 519). Gemäss Rz. 1014 WVP sind Kinder von dem Zeitpunkt an versichert, in welchem sie eine der Versicherungsvoraussetzungen persönlich erfüllen und nicht unter eine Ausnahmebestimmung des Landesrechts, des Abkommens mit der EG bzw. des EFTA-Abkommens oder eines Sozialversicherungsabkommens fallen.
6.2
6.2.1
Seit 1. Januar 2001 können gemäss
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
im Ausland wohnhafte nicht erwerbstätige Ehegatten u.a. von im Dienste der Eidgenossenschaft tätigen versicherten Personen der obligatorischen Versicherung beitreten. Die Kinder solcher nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG Versicherter werden in dieser Bestimmung nicht erwähnt. Es bestehen keine Hinweise, dass es sich hiebei um ein Versehen des Gesetzgebers handelt. Gemäss Botschaft vom 28. April 1999 zur Revision der freiwilligen Versicherung (BBl 1999 4983 ff.) sollten mit der Möglichkeit des Ehegatten zum Beitritt zur obligatorischen Versicherung die mit der gleichzeitig vorgesehenen Einschränkung des Versichertenkreises bei der freiwilligen Versicherung verbundenen Härten gemildert werden. Die freiwillige Versicherung sollte lediglich jenen Personen
BGE 136 V 161 S. 169
offenstehen, die aus der obligatorischen Versicherung austreten, nachdem sie dieser während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren unmittelbar vor der Abreise angehört haben (BBl 1999 5008 f.; AB 2000 S 95 und AB 2000 N 630). Zudem war der nicht erwerbstätige Ehegatte ohne die Möglichkeit eines Beitritts zur obligatorischen Versicherung gegenüber seinem erwerbstätigen und versicherten Ehegatten insofern benachteiligt, als ihm dessen Einkommen sowie allfällige Erziehungsgutschriften nur dann zur Hälfte gutgeschrieben wurden ("Splitting") und somit rentenbildend waren, wenn auch er versichert war (vgl.
Art. 29
quinquies
Abs. 4 lit. b AHVG
und
Art. 50b Abs. 1 Satz 1 AHVV
sowie
Art. 29
sexies
Abs. 1 lit. b AHVG
und
Art. 52f Abs. 4 AHVV
;
BGE 129 V 65
E. 4.3 S. 66). Diese Benachteiligung sollte mit
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
beseitigt werden (BBl 1999 5001 und 5008 f.).
6.2.2
Vom erschwerten Beitritt zur freiwilligen Versicherung waren auch die Kinder von nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG versicherten Personen betroffen, was dem Gesetzgeber nicht entgangen sein konnte. Trotzdem hat er, insofern bewusst, keine
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
entsprechende Regelung für die Kinder von im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätigen Versicherten aufgestellt, was gegen eine sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung auf sie spricht (qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers;
BGE 132 III 470
E. 5.1 S. 478;
BGE 129 V 1
E. 4.1.1 S. 6;
BGE 127 V 38
E. 4b/cc S. 41). In diesem Zusammenhang weist das EDA in seinem Mitbericht vom 12. April 2010 daraufhin, dass seine Forderungen, wonach Begleitpersonen und Kinder die gleichen sozialversicherungsrechtlichen Rechte und Pflichten wie den Mitarbeitern zukommen sollen, im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses regelmässig keine Unterstützung gefunden hätten. Es kommt dazu, dass die fehlende Möglichkeit der im Ausland wohnhaften Kinder von nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG versicherten Personen, der obligatorischen Versicherung beizutreten, keine vergleichbaren Konsequenzen für eine allfällige spätere Altersrente hat wie beim nicht erwerbstätigen Ehegatten. Schliesslich weist die Aufsichtsbehörde zu Recht daraufhin, dass nach aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV (RS 831.201; in Kraft gestanden vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007; seit 1. Januar 2008:
Art. 9 Abs. 2 IVG
; vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459 ff., 4551 und 4562) u.a. auch Personen, von denen mindestens ein Elternteil nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG
BGE 136 V 161 S. 170
obligatorisch versichert ist und die selber der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nach
Art. 8 Abs. 3 IVG
haben. Mit dieser Regelung werden somit die im Ausland wohnhaften Kinder der im Dienste der Eidgenossenschaft tätigen Personen invalidenversicherungsrechtlich mit dem nicht erwerbstätigen Elternteil gleichgestellt. aArt. 22
quater
Abs. 2 IVV wurde gleichzeitig mit
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
auf den 1. Januar 2001 in Kraft gesetzt, was die Annahme eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers gegen die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung auf die Kinder von nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG versicherten Personen bestätigt.
6.3
6.3.1
Der Beschwerdeführer, welcher im Zeitraum zwischen der Einreichung des Gesuchs um Beitritt zur freiwilligen Versicherung im März 2007 und dem Erlass der ablehnenden Verfügung vom 17. August 2007 mündig geworden war, hatte in seiner Einsprache angegeben, er besuche gegenwärtig die Deutsche Schule in P., wo er Ende 2009 das Abitur machen wolle. Er ist insoweit vergleichbar mit einem nicht erwerbstätigen Studierenden, welcher im Ausland einer Ausbildung nachgeht und dort auch Wohnsitz hat.
Art. 1a Abs. 3 lit. b AHVG
eröffnet solchen Personen die Möglichkeit zur Weiterführung der obligatorischen Versicherung bis längstens zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 30. Altersjahr vollenden. Erfasst werden nach dem Gesetzeswortlaut Studierende, die ihren Wohnsitz in der Schweiz aufgeben, um im Ausland einer Ausbildung nachzugehen. Zudem darf die Aufnahme in die freiwillige Versicherung einzig daran scheitern, dass die betreffende Person in einem Vertragsstaat lebt (BBl 1999 5007).
6.3.2
Eine analoge Anwendung von
Art. 1a Abs. 3 lit. b AHVG
auf Personen, welche wie der Beschwerdeführer den grössten Teil ihrer Jugendzeit im Ausland bei und zusammen mit dem im Dienste der Eidgenossenschaft tätigen Elternteil leben und nach Abschluss der Mittelschule oder einer Lehre an einer dortigen Universität oder vergleichbaren höheren Schule studieren wollen, fällt ausser Betracht. Mit dieser neu geschaffenen Möglichkeit der Weiterführung der obligatorischen Versicherung wollte der Gesetzgeber einzig junge Leute, die ihre "vollzeitliche Erstausbildung" im Ausland absolvieren und ausnahmsweise ihren Wohnsitz dorthin verlegen,
BGE 136 V 161 S. 171
gleichstellen mit den anderen ebenfalls im Ausland Studierenden, welche aber ihren Wohnsitz in der Schweiz beibehalten und somit der obligatorischen Versicherung unterstellt bleiben (
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 26 ZGB
; vgl. FamPra.ch 2007 S. 457, 2P.222/2006 E. 4.1 mit Hinweisen; BBl 1999 5007 f.). Es sollte somit einem ganz bestimmten Kreis von Personen die Weiterführung der Versicherung ermöglicht werden, wobei - in gleicher Weise wie für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung (BBl 1999 5009) - ein vorbestandenes, im Wohnsitz in der Schweiz begründetes Versicherungsverhältnis als Ausdruck der engen Bindung zu diesem Land vorausgesetzt ist (AB 2000 N 635).
6.4
Schliesslich fällt eine Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter
Art. 1a Abs. 4 lit. c AHVG
oder
Art. 1a Abs. 3 lit. b AHVG
analog auch bei verfassungskonformer Gesetzesinterpretation ausser Betracht. Der klare, dem gesetzgeberischen Willen entsprechende Sinn einer Norm darf nicht durch eine an der Verfassung orientierte Auslegung beiseite geschoben werden (
Art. 190 BV
;
BGE 131 II 710
E. 4.1 S. 716;
BGE 123 V 310
E. 6b/bb S. 322; vgl. auch
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266 mit Hinweisen). Es kann daher offenbleiben, ob das Beitrittserfordernis einer fünfjährigen Zugehörigkeit zur obligatorischen Versicherung kraft Wohnsitz das Grundrecht auf Achtung des Familienlebens verletzt (
Art. 13 BV
und
Art. 8 EMRK
;
BGE 134 I 105
E. 6 S. 109), weil es gemäss Beschwerdeführer bei einem Auslandseinsatz eines oder einer EDA-Angestellten nur erfüllt werden könne, wenn entweder die Kinder in einem Internat untergebracht würden oder der andere Elternteil, der sich um die Kinder kümmere, in der Schweiz zurückbleibe. Die geltende Ordnung mag allenfalls rechtspolitisch als unbefriedigend betrachtet werden, indem das Gesetz die Unterstellung unter die obligatorische AHV und den Beitritt zur freiwilligen Versicherung von einer genügend engen Bindung zur Schweiz abhängig macht (vgl. E. 6.2.1 und 6.3.2 in fine). Dies gilt auch bei im Dienste der Eidgenossenschaft im Ausland tätigen Schweizer Bürgern nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG. Deren Versicherteneigenschaft knüpft nach dem Gesetzeswortlaut zwar an die Erwerbstätigkeit an, welche aber für die Schweiz, von diesem Land entsandt, erfolgt. Es kommt dazu, dass sie aufgrund der völkerrechtlich garantierten Privilegien und Immunitäten gewissermassen einen extraterritorialen Teil der Schweiz bilden (vorne E. 5.2). So besehen erscheint die Bindung der nach Art. 1a Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG Versicherten zur Schweiz ebenso eng wie
BGE 136 V 161 S. 172
ein Wohnsitz hier, was automatisch auch auf die im selben Haushalt lebenden Kinder zutrifft. Es wäre jedoch Sache des Gesetzgebers, eine andere Regelung zu treffen.
Die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1d83d074-7f84-4621-8a8e-bb07363a796d | Urteilskopf
97 IV 111
25. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgerichtes vom 23. April 1971 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen A. und J. Frauenknecht. | Regeste
Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 MStG
,
Art. 273 Abs. 2 und 3 StGB
; Verletzung militärischer Geheimnisse und wirtschaftlicher Nachrichtendienst.
1. Begriff des militärischen Geheimnisses; Geheimhaltung mit Rücksicht auf die Landesverteidigung. Bedeutung des Geheimhaltungswillens (Erw. 2).
2. Verletzung militärischer Geheimnisse durch Preisgabe der Fabrikationsunterlagen für das Mirage-Triebwerk an einen fremden Staat (Erw. 3).
3. Verhältnis zwischen
Art. 86 MStG
einerseits und
Art. 106 MStG
,
Art. 274 und 301 StGB
anderseits (Erw. 4).
4. Wirtschaftlicher Nachrichtendienst durch Verrat von Fabrikationsunterlagen, die nicht bloss aus militärischen, sondern auch aus wirtschaftlichen Gründen geheimgehalten werden. Schwerer Fall (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 97 IV 111 S. 112
A.-
1. In den Jahren 1958/1960 hatte sich der Bundesrat mit der Wahl und Beschaffung eines neuen Kampfflugzeuges zu befassen. Er entschied sich für das französische Flugzeug Mirage III S, das mit dem Triebwerk ATAR 09C ausgerüstet ist. Das Flugzeug sollte von schweizerischen Unternehmen in Lizenz hergestellt werden, wobei für den Bau des Triebwerkes die Firma Sulzer in Winterthur, die bereits vom Lizenzbau der Venom-Düsentriebwerke her über Erfahrungen und Einrichtungen verfügte, in Aussicht genommen wurde.
Durch Vertrag vom 27. Juli 1961 sicherte sich die Kriegstechnische Abteilung (KTA) von der Société Nationale d'Etude et de Construction de Moteurs d'Aviation (SNECMA) in Paris das Recht, das von dieser Firma in 15jähriger Entwicklung geschaffene Triebwerk ATAR 09C von schweizerischen Unternehmen herstellen zu lassen. Die KTA übernahm die Pflicht, die ihr von der SNECMA überlassenen Unterlagen nur den mit dem Bau des Triebwerkes beauftragten Unternehmen zugänglich zu machen und diese ihrerseits zur Geheimhaltung zu verpflichten.
Am 17. Oktober 1961 erteilte die KTA als Lizenznehmerin und Bestellerin der Firma Sulzer den Auftrag, eine bestimmte Zahl Düsentriebwerke ATAR 09C herzustellen und zu liefern. Die KTA hatte ihr dafür alle notwendigen Lizenzunterlagen und Auskünfte zugänglich zu machen, welche die Firma Sulzer aber nur für den erteilten Auftrag verwenden und einzig an schweizerische Unterlieferanten weitergeben durfte. Eine ähnliche Verpflichtung zur Geheimhaltung hatte die Firma Sulzer für sich und ihr Personal bereits am 1. März 1961 eingehen müssen, wobei sie insbesondere darauf aufmerksam gemacht wurde, dass keinerlei Lizenzunterlagen ohne ausdrückliche Bewilligung der KTA ins Ausland gelangen durften.
Die Firma Sulzer setzte ihre Angestellten, die in der Abteilung "Düsentriebwerke" beschäftigt wurden oder sonst Einsicht in die Lizenzunterlagen erhalten konnten, über diese Geheimhaltungspflichten namentlich durch Mitteilungen vom 27. März und 30. Oktober/13. November 1961 in Kenntnis. Die Mitteilungen wurden 1963 und 1964 durch Weisungen, insbesondere über das Aufbewahren und den Versand von Lizenzunterlagen,
BGE 97 IV 111 S. 113
sowie durch Richtlinien ergänzt, um eine wirkungsvolle Geheimhaltung zu gewährleisten.
2. In den Jahren 1966/1968 organisierte die SNECMA in Paris vier Arbeitstagungen, um mit den Staaten, welche Mirage-Kampfflugzeuge gekauft hatten oder in Lizenz herstellten, Erfahrungen mit ATAR-Triebwerken auszutauschen. Alfred Frauenknecht, der seit 1952 als Maschinentechniker in der Abteilung "Düsentriebwerke" der Firma Sulzer tätig und seit 1962 technischer Leiter dieser Abteilung war, gehörte jeweils zur Abordnung der Firma Sulzer. Er lernte an den Tagungen verschiedene Vertreter der israelischen Luftwaffe und Flugzeugwerke, insbesondere Oberst Shoham und Ingenieur Segal kennen. Die israelischen Flugzeugwerke hatten bereits nach dem Waffen- und Flugzeugembargo Frankreichs gegen Israel vom 7. Juni 1967 unter Hinweis auf eine mögliche Zusammenarbeit versucht, mit der Firma Sulzer ins Gespräch zu kommen und von ihr oder ihren Unterlieferanten ATAR-Ersatzteile zu erhalten. Am 14. Februar 1968 erkundigte sich Segal von Paris aus bei der Firma nach der Möglichkeit einer Werkbesichtigung durch Oberst Shoham und Oberstleutnant Simon. In einem Brief vom folgenden Tage führte die israelische Einkaufsmission von Paris dazu aus, die Besucher möchten sich im Hinblick auf allfällige Käufe u.a. über die Herstellung von Rohrleitungen, Wärmebehandlungs- und Schweissmethoden unterrichten lassen. Die Bundesbehörden hatten gegen den geplanten Besuch, der am 20./21. Mai 1968 unter der Führung von Alfred Frauenknecht stattfinden sollte, nichts einzuwenden.
Am 24. April 1968 schaltete sich Oberst Kain ein, der damals israelischer Militärattaché in der Schweiz war und der israelischen Einkaufsmission von Rom angehörte. In einem Telephongespräch berief er sich auf den vorgesehenen Besuch Shohams bei der Firma Sulzer und ersuchte deren Direktor Schmid um eine Besprechung. Schmid beauftragte Alfred Frauenknecht, der noch am gleichen Tage in Zürich mit Kain zusammentraf. Dieser erschien zusammen mit Schwimmer, dem Generaldirektor der israelischen Flugzeugwerke, und dessen Assistenten Ariat. Frauenknecht erkannte bald, dass es den Israeli nicht um den Besuch von Shoham und Simon ging, sondern dass sie von der Firma Sulzer ATAR-Triebwerke 09C, zumindest Ersatzteile und Werkzeuge oder die Pläne dafür erhalten wollten. Frauenknecht vermittelte den beiden Israeli eine Besprechung
BGE 97 IV 111 S. 114
mit Direktor Schmid, liess aber auf eine Frage hin durchblicken, dass er zu einem weitern Treffen bereit sei, falls Direktor Schmid auf ihre Begehren nicht eingehen sollte. Seinem Vorgesetzten teilte er mit, dass die Israeli sich für Dieselmotoren und Pumpen interessierten und bat ihn, nach Zürich zu kommen. Direktor Schmid entsprach diesem Wunsch. Als Kain ihm dann nach einigen Umschweifen eingestand, dass es Israel vor allem um ATAR-Ersatzteile aus der Schweiz gehe, wurde Schmid unwillig; gleichwohl sicherte er Kain zu, sich bei den zuständigen Amtsstellen in Bern zu erkundigen, ob solche Geschäfte überhaupt möglich wären. Die Bundesbehörden verneinten dies, was Kain am 29. April 1968 mitgeteilt wurde.
Am 29. oder 30. April 1968 liess Alfred Frauenknecht sich von Kain zu einer weitern Besprechung in Zürich bewegen, an der auch Oberstleutnant Yehuda Giladi, stellvertretender Leiter der israelischen Einkaufsmission von Rom, teilnahm. Frauenknecht wusste, dass Kain von Schmid eine endgültige Absage erhalten hatte. Er hatte sich die Sache inzwischen indes selber überlegt und sagte sich, dass er den Israeli die Lizenzunterlagen liefern und ihnen damit zum Bau des ATAR-Triebwerkes 09C verhelfen könnte. Er hatte auch schon darüber nachgedacht, wie er die Unterlagen unter dem Vorwand, sie in die Verbrennungsanstalt zu bringen, von seinem Arbeitsort wegschaffen, mit fingierten Akten vertauschen und dann den Israeli zuhalten könnte. Er erörterte seinen Gesprächspartnern das Vorgehen, legte mit ihnen die Reihenfolge der Übergabe fest und gab seine Entschädigung, welche er bloss als Risikodeckung beansprucht haben will, mit 200 000 Dollar oder 860 000 Franken an.
3. Etwa zwei Wochen später, vermutlich am 13. Mai 1968, kam Alfred Frauenknecht in Kloten mit Kain zusammen, der ihm einen israelischen Agenten mit dem Decknamen Oskar vorstellte. Frauenknecht brachte zu diesem Treffen ein umfassendes Stückverzeichnis der SNECMA mit, das insbesondere über die Nummer, die Benennung, Materialspezifikation, Anzahl und Zeichnungen der einzelnen Triebwerkbestandteile Auskunft gab. Frauenknecht übergab es Oberst Kain und erhielt von ihm bereits Fr. 55 000.--. Den Rest seiner Entschädigung sollte er in Raten, bei weiteren Lieferungen von Dokumenten bekommen.
Für die nächsten Treffen war die Übergabe der Triebwerkzeichnungen vorgesehen. Frauenknecht liess sich dafür unter dem Vorwand, diese Pläne für Studien zu benötigen, einen Satz
BGE 97 IV 111 S. 115
aller Zeichnungen, welche über die einzelnen Triebwerkteile vorhanden waren, anfertigen. Bei fünfzehn bis dreissig Treffen, die vom 5. Juni 1968 bis 4. März 1969 in Zürich oder Umgebung stattfanden, händigte er diese Zeichnungen Giladi, Kain oder anderen israelischen Agenten aus, die sie kopierten und dann zurückgaben. Es handelte sich nach seinen eigenen Angaben um etwa 2500 Dokumente, welche alle wesentlichen Teile des Triebwerkes betrafen.
Die übrigen Lizenzunterlagen bestanden namentlich aus 45 000 Werkzeugzeichnungen sowie aus schriftlichen Arbeitsanweisungen oder "Operationsplänen", die etwa 120 000 Blätter vom Format A4 umfassten. Dazu kamen viele tausend überholte Modifikationen, Pläne und Zeichnungen aller Art. Sie wogen zusammen über 2300 kg. Für ihre Auslieferung an die Israeli nützte Alfred Frauenknecht den Umstand aus, dass diese Dokumente nach der Beendigung der Lizenzfabrikation im Frühjahr 1968 unter seiner Leitung eingezogen, nach Nummern geordnet und, nachdem ihr Inhalt auf Mikrofilm aufgenommen worden war, in der Kehrrichtverbrennungsanstalt von Winterthur vernichtet werden sollten. Von Ende September 1968 an liess er die Zeichnungen in Rollen, die Pläne in Schachteln verpacken und in Abständen von etwa zwei Monaten eine Ladung bereitstellen, um sie, wie er vorgab, der Verbrennungsanstalt abzuliefern.
Für die Lieferungen zog Alfred Frauenknecht seinen Vetter Josef Frauenknecht bei. Er stellte ihm einen neuen Fiat-Kastenwagen zur Verfügung. Josef Frauenknecht sollte damit die Pakete jeweils bei der Firma Sulzer abholen und sie in eine Garage an der Bollstrasse in Winterthur bringen, wo sie mit einer in Gewicht und Aussehen ungefähr gleichen Ladung vertauscht wurden. Die fingierten Pakete musste Josef Frauenknecht herstellen. Er hatte dafür wenn immer möglich Planpapier zu verwenden, den Packungen oben und unten überflüssige ATAR-Zeichnungen beizulegen oder sie mit überholten ATAR-Plänen zu umhüllen. Er benötigte im ganzen etwa 3000 kg Papier und 500 Schachteln.
Die von ihm selbst hergestellten Pakete brachte Josef Frauenknecht zwischen dem 30. September 1968 und dem 17. September 1969 in sieben Malen mit dem Kastenwagen in die Verbrennungsanstalt, wo sie gewogen und unter der Aufsicht von Alfred Frauenknecht in den Ofen geworfen wurden. Die Schachteln
BGE 97 IV 111 S. 116
und Rollen mit den ATAR-Dokumenten dagegen musste Josef Frauenknecht, nachdem sein Vetter sie in Kisten verpackt hatte, von der Garage an der Bollstrasse mit dem Kastenwagen nach Rheinfelden bringen. Er fuhr insgesamt siebenmal, immer an einem Samstag; das erste Mal am 5. Oktober 1968, das letzte Mal am 20. September 1969. In Rheinfelden musste er das Fahrzeug jeweils seinem Vetter überlassen und auf dessen Rückkehr warten. Alfred Frauenknecht fuhr mit dem Wagen nach Möhlin oder Kaiseraugst weiter, wo er die Kisten dem Agenten Hans Strecker ablieferte, der die Dokumente nach Deutschland schaffte. Von dort gelangten sie - mit Ausnahme von vier Kisten, deren Inhalt in Kaiseraugst sichergestellt werden konnte - nach Israel.
B.-
Alfred Frauenknecht wurde der fortgesetzten Verletzung militärischer Geheimnisse im Sinne von
Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 MStG
sowie des fortgesetzten wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 und 3 StGB
angeklagt.
Das Bundesstrafgericht fand ihn im Sinne der Anklage schuldig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 MStG
, der unter dem Randtitel "Verräterei. Verletzung militärischer Geheimnisse" eingereiht ist, wird mit Zuchthaus bestraft, wer vorsätzlich Tatsachen, Vorkehren, Verfahren oder Gegenstände, die mit Rücksicht auf die Landesverteidigung geheimgehalten werden, einem fremden Staat, dessen Agenten oder der Öffentlichkeit bekannt oder zugänglich macht.
Das Strafgesetzbuch und das Militärstrafgesetz kennen keinen einheitlichen Geheimnisbegriff. Dieser kann je nach den Tatbeständen, in denen Geheimnisverletzungen mit Strafe bedroht sind, mehr oder weniger weit sein (vgl.
BGE 65 I 49
Erw. 1 und 333 Erw. a). Die Auslegung des Begriffes hängt insbesondere vom geschützten Rechtsgut und den Wertungen ab, die den Strafbestimmungen zugrunde liegen. In Fällen nach
Art. 86 MStG
wird er eher weit ausgelegt, weil das, was als geheim zu gelten hat, von Fall zu Fall grosse Unterschiede aufweisen, insbesondere der Kreis der Mitwisser sehr ungleich und die verschiedensten Tatsachen militärisches Geheimnis sein können. Zur militärischen Geheimsphäre gehören nach der Lehre und
BGE 97 IV 111 S. 117
Rechtsprechung nicht nur Tatsachen, die bloss einem kleinen Kreis eingeweihter Personen bekannt sind und verborgen werden können (z.B. Einsatzbefehle, unterirdische Anlagen, in Vorbereitung befindliche Waffen), sondern auch Gegenstände, die von einem weitern Personenkreis wahrgenommen werden können (z.B. oberirdische Befestigungswerke, in der Armee benützte Waffen), welche aber dem Ausland gegenüber geheimgehalten werden und deshalb fremden Staaten nur durch besondere Vorkehren oder durch Zufall zur Kenntnis gelangen oder zugänglich sind. Auch können Tatsachen, an deren Geheimhaltung in Friedenszeiten kein Interesse besteht, in Zeiten des Aktivdienstes oder in Kriegszeiten militärisches Geheimnis werden (COMTESSE, Das Schweizerische Militärstrafgesetz, N. 1 und 3 zu Art. 86; LOHNER, ZStR S. 55/56 und dort angeführte Entscheide des Militärkassationsgerichtes [MKGE]).
Zum Geheimnisbegriff im Sinne von
Art. 86 MStG
gehört stets, dass die fragliche Tatsache nicht offenkundig oder allgemein bekannt ist und dass an ihrer Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse besteht. Dieses Interesse an der Geheimhaltung muss zudem "mit Rücksicht auf die Landesverteidigung" bestehen. Das ist dann anzunehmen, wenn die Eidgenossenschaft als Herr oder Mitinhaber des Geheimnisses auftritt und aus militärischen Gründen an der Geheimhaltung einer Tatsache interessiert ist. Ob die Behörden den Geheimhaltungswillen formell bekunden und eine Tatsache z.B. als "geheim" oder "vertraulich" bezeichnen, ist hingegen nicht entscheidend für den Geheimnisbegriff (vgl. MKGE 4 Nr. 102, 7 Nr. 49). Tatsachen, die für die Landesverteidigung nicht von Bedeutung sind und an deren Geheimhaltung folglich kein schützenswertes Interesse besteht, erfüllen den Geheimnisbegriff selbst dann nicht, wenn die Behörden sie geheimhalten wollen, als "geheim" klassifizieren oder mit einer andern Bezeichnung der militärischen Geheimsphäre zurechnen. Ob eine Tatsache als geheim zu gelten hat, beurteilt sich vielmehr nach der Natur der Sache und dem militärischen Interesse, sie der Kenntnis des Auslandes zu entziehen (MKGE 7 Nr. 34 S. 60). Dabei ist der in der Klassifizierung zum Ausdruck kommende Geheimhaltungswille freilich ein wichtiges Indiz dafür, dass an der Geheimhaltung der Tatsache ein schutzwürdiges Interesse besteht. Trifft dies zu -- was meistens der Fall sein dürfte -, so entspricht der tatsächliche Geheimhaltungswille dem gesetzlich vermuteten, der
BGE 97 IV 111 S. 118
sich mit dem Geheimhaltungsinteresse deckt (vgl. NOLL, Das ärztliche Berufsgeheimnis, in Schweizerische Beiträge zum fünften internationalen Kongress für Rechtsvergleichung, Zürich 1958, S. 239).
Dagegen ist nach
Art. 86 Ziff. 1 MStG
nicht erforderlich, dass der schweizerischen Landesverteidigung aus dem Verrat eines militärischen Geheimnisses ein Schaden entstehe oder drohe. Dies lässt sich entgegen der Annahme der Verteidigung insbesondere nicht der gesetzlichen Einschränkung entnehmen, dass die Tatsachen, Vorkehren usw. "mit Rücksicht auf die Landesverteidigung" ("dans l'intérêt de la défense nationale", "nell'interesse della difesa nazionale") geheimgehalten werden. Diese Wendung will bloss klarmachen, worin das Geheimhaltungsinteresse bestehen muss, nicht aber den Straftatbestand zu einem konkreten Gefährdungs- oder gar zu einem Erfolgsdelikt machen.
Art. 86 MStG
fragt auch nicht danach, wem das Geheimnis preisgegeben wird; nach dem Wortlaut der Bestimmung genügt sogar, dass der Täter das Geheimnis der Öffentlichkeit bekannt macht. Der Gefährdung und Störung der Landesverteidigung durch Verrat in Aktivdienst- oder Kriegszeiten trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass es in
Art. 86 Ziff. 2 MStG
für solche Zeiten schärfere Strafen vorsieht. Daraus erhellt, dass nachteilige Auswirkungen einer Geheimnisverletzung nicht zum Tatbestand von Ziff. 1 gehören, sondern bloss für die Strafzumessung von Bedeutung sind.
3.
Der Angeklagte Alfred Frauenknecht hat nach seinen eigenen Schätzungen rund 200 000 Pläne und Beschreibungen, die er den Lizenzunterlagen entnahm, Agenten Israels zugänglich gemacht, um den israelischen Flugzeugwerken die Herstellung des Triebwerkes ATAR 09C zu ermöglichen. Die Verteidigung glaubt diesen Dokumenten den Charakter eines militärischen Geheimnisses vor allem damit absprechen zu können, dass bloss die Lizenzgeberin, nicht aber die Eidgenossenschaft als Geheimnisherr in Frage komme. Die Eidgenossenschaft habe sich im Vertrag mit der SNECMA auch keine militärische Geheimhaltung ausbedungen, sich vielmehr verpflichten müssen, der SNECMA über eigene technische Verbesserungen Auskunft zu geben, welche die Lizenzgeberin allen Triebwerkhaltern habe mitteilen dürfen.
a) Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass das Kampfflugzeug Mirage III S nicht bloss nach seiner Bewaffnung und Ausrüstung,
BGE 97 IV 111 S. 119
sondern auch nach der Rolle und den Aufgaben, die ihm im Rahmen der Landesverteidigung zukommen, zu den wichtigsten und modernsten Waffen der Armee gehört. Schon deshalb versteht sich, dass Einzelheiten über seine Herstellung mit Rücksicht auf seine Bedeutung für die Landesverteidigung geheimzuhaltende Tatsachen im Sinne von
Art. 86 MStG
sind, folglich unter den Begriff des militärischen Geheimnisses fallen. Das gilt insbesondere auch von seinem Triebwerk, das zu den technisch fortgeschrittensten zählt und aus über 20 000 mit höchster Präzision hergestellten Teilen besteht.
Dass das ATAR-Triebwerk in Frankreich entwickelt worden ist, mehrere Staaten mit ATAR-Triebwerken ausgerüstete Mirage-Flugzeuge gekauft haben und andere es in Lizenz herstellen durften, steht einem selbständigen Interesse der Schweiz, das Herstellungsverfahren aus militärischen Gründen geheimzuhalten, nicht entgegen. Die Eidgenossenschaft ist - ganz abgesehen von der im Interesse der Landesverteidigung übernommenen Vertragspflicht, die Lizenzunterlagen geheimzuhalten und nur für sich zu verwenden - selber in hohem Masse daran interessiert, dass der Kreis der Staaten, welche über die Herstellung des ATAR-Triebwerkes Bescheid wissen, klein gehalten wird. Dieses Interesse wird dadurch, dass es nicht um schweizerische, sondern um französische Fabrikationsgeheimnisse geht, die der Eidgenossenschaft aber von der Entwicklungsfirma anvertraut worden sind, nicht aufgehoben. Es genügt, dass das Herstellungsverfahren in der Schweiz mit Rücksicht auf die Landesverteidigung geheimgehalten wird, hier folglich nicht jedermann zugänglich ist und nicht ohne besondere Mühe in Erfahrung gebracht werden kann, mag es auch weiteren Staaten, die übrigens selber Geheimhaltung üben, bekannt sein (vgl. MKGE 7 Nr. 34 S. 62 und dort angeführte Urteile).
Freilich kann die Eidgenossenschaft nicht verhindern, dass die SNECMA weiteren Staaten Lizenzrechte einräumt. Umfassende Lizenzen zur Herstellung von ATAR-Triebwerken gewährte die SNECMA indes, wie der Hauptangeklagte wusste, einzig Australien und der Schweiz. Israel und Belgien erhielten Unterlagen für die Herstellung von Ersatzteilen, d.h. Teillizenzen. Das gesamte Herstellungsverfahren ist somit nur drei Staaten bekannt, in weitesten Bereichen der Welt, insbesondere auch in Europa, folglich noch ein Geheimnis. Dass dieses durch den Verkauf von Mirage-Flugzeugen an insgesamt zwölf
BGE 97 IV 111 S. 120
Staaten, zu denen auch Israel gehört, zerstört worden sei, lässt sich entgegen der Annahme der Verteidigung nicht sagen. Wie das Beweisverfahren ergeben hat, ist es praktisch unmöglich, ein ATAR-Triebwerk anhand eines vorhandenen nachzubauen, weil wichtige Einzelheiten sehr schwer zu erfassen sind. Ein derartiger Versuch wäre ein äusserst kostspieliges und zudem ein fast aussichtsloses Unternehmen. Nach den Schätzungen von Alfred Frauenknecht hätten die israelischen Flugzeugwerke allein für die Vorbereitungen und Anlagen einer solchen Eigenproduktion 700 bis 800 Millionen Franken aufwenden müssen, wobei dahingestellt bleiben mag, ob Israel vor dem Waffenembargo Frankreichs vom Juni 1957 noch mit ATAR 09C-Triebwerken ausgerüstete Mirage-Flugzeuge einführen konnte. Wie sehr das Geheimnis der Herstellung trotz Verkauf des Flugzeuges an ein Dutzend Staaten gewahrt blieb und welche Bedeutung ihm die israelischen Fachleute selber beimassen, zeigt sich gerade darin, dass sie mit allen Mitteln darauf ausgingen, sämtliche Pläne für die Herstellung des Triebwerkes in die Hände zu bekommen. Die Verteidigung wagte in der Hauptverhandlung sogar zu behaupten, die Fabrikationsunterlagen seien den Israeli 100 Millionen Dollar wert gewesen.
Am schweizerischen Interesse, das Herstellungsverfahren aus militärischen Gründen geheimzuhalten, ändert schliesslich auch nichts, dass die Eidgenossenschaft der SNECMA über eigene technische Verbesserungen, soweit sie auf Lizenzunterlagen zurückgingen, Auskunft geben musste. Die Lizenzgeberin verpflichtete sich gemäss Art. 19 des Vertrages, technische Auskünfte über die Herstellung des Triebwerkes in der Schweiz vertraulich zu behandeln. Das schliesst eine beliebige Weitergabe an Dritte aus. Nach Vertrag vorbehalten blieben lediglich technische Auskünfte über den Einsatz und die Wartung von ATAR-Triebwerken (les renseignements techniques relatifs à l'emploi et à l'entretien des turboréacteurs ATAR), da Auskünfte dieser Art nach bestehender Übung allen Triebwerkhaltern mitgeteilt wurden.
b) Alfred Frauenknecht wusste, dass die Lizenzunterlagen nicht nur nach den Verträgen, welche die Eidgenossenschaft mit der SNECMA und der Firma Sulzer geschlossen hatte, sondern auch nach zahlreichen Vorschriften und Weisungen seiner Arbeitgeberin geheimzuhalten waren. Er war sich nach seinen eigenen Aussagen in der Hauptverhandlung auch im
BGE 97 IV 111 S. 121
klaren, dass die Geheimhaltung einen doppelten Sinn hatte: einen kommerziellen gegenüber der Lizenzgeberin und einen militärischen gegenüber der Eidgenossenschaft. Gleichwohl entschloss er sich zur Tat. Er verschaffte sich die Lizenzunterlagen, welche die israelischen Flugzeugwerke seines Erachtens zur Herstellung des Triebwerkes benötigten, und machte sie in Kenntnis der Tatsache, dass sie militärische Geheimnisse enthielten, Agenten Israels zugänglich. Alfred Frauenknecht hat somit den Tatbestand des Geheimnisverrates im Sinne von
Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 MStG
auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Er hat auf Grund eines einheitlichen Willensentschlusses gehandelt, weshalb ein fortgesetztes Verbrechen vorliegt (
BGE 72 IV 184
,
BGE 78 IV 154
).
Ob der Angeklagte angenommen hat, der Eidgenossenschaft werde aus der Preisgabe der Lizenzunterlagen kein Schaden entstehen, ist unerheblich. Da weder die tatsächliche Schädigung noch die konkrete Gefährdung Tatbestandsmerkmale des
Art. 86 Ziff. 1 MStG
sind, braucht auch der Vorsatz nicht auf eine solche Schädigung oder Gefährdung gerichtet zu sein. Wenn der Täter weiss, dass ein Herstellungsverfahren aus militärischen Gründen geheimgehalten wird, und er es trotzdem gewollt einem fremden Staat oder dessen Agenten preisgibt, handelt er vorsätzlich. Dieses Wissen und Wollen hat aber Alfred Frauenknecht nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens gehabt. Nach dem Brief an seine Studienkollegen hat er übrigens eine Benachteiligung der Eidgenossenschaft nur ausgeschlossen, "wenn es im stillen möglich ist".
4.
Art. 106 MStG
, der durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967 ergänzt worden ist, setzt nicht voraus, dass der Täter das militärische Geheimnis einem fremden Staat, dessen Agenten oder der Öffentlichkeit bekannt oder zugänglich macht; es genügt, dass er den Kreis der Geheimnisträger in unbefugter Weise erweitert.
Art. 106 MStG
erfasst zudem die Preisgabe von Akten usw., die "auf Grund vertraglicher Abmachungen geheimgehalten werden", ferner das widerrechtliche Aneignen, Abbilden und Vervielfältigen solcher Akten. Diese Bestimmung geht also in verschiedener Hinsicht viel weiter als
Art. 86 MStG
und ist vor allem als dessen Ergänzung von Bedeutung (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Novelle, BBl 1967 I S. 593 f.). Sie ist daher nicht anwendbar, wenn wie hier die besonderen Tatbestandsmerkmale des
Art. 86 MStG
gegeben sind.
BGE 97 IV 111 S. 122
Auch
Art. 274 StGB
, der den gegen die Schweiz gerichteten militärischen Nachrichtendienst mit Strafe bedroht, ergänzt den enger gefassten
Art. 86 MStG
und ist dieser Bestimmung gegenüber die allgemeine. Er unterscheidet sich von
Art. 86 MStG
vor allem dadurch, dass die strafbare Handlung sich nicht auf militärische Geheimnisse zu beziehen braucht; es genügt, dass der Nachrichtendienst militärischer Natur ist (
BGE 61 I 412
; MKGE 4 Nr. 38 Erw. D'Nr. 85 Erw. A). Dieses Tatbestandsmerkmal ist in der verräterischen Verletzung militärischer Geheimnisse jedoch notwendig mitenthalten. Ob es Fälle gibt, in denen der besondere Tatbestand den allgemeinen nicht in allen Teilen in sich schliesst, kann offen blieben. Im vorliegenden Fall ist der militärische Nachrichtendienst im Sinne von
Art. 274 StGB
schon wertmässig, dem Verschulden und dem Unrecht nach (
BGE 91 IV 213
), im Tatbestand des
Art. 86 MStG
enthalten. Es besteht daher kein Anlass, neben dieser Bestimmung auch
Art. 274 StGB
anzuwenden (vgl. MKGE 7 Nr. 34 Erw. III).
Art. 301 StGB
will verhüten, dass im Gebiete der Schweiz zugunsten eines fremden Staates gegen einen andern fremden Staat militärischer Nachrichtendienst betrieben und dadurch die Beziehungen der Schweiz zu diesem letzteren Staate gestört werden. Die Bestimmung setzt voraus, dass der Nachrichtendienst sich auf militärische Verhältnisse dieses Staates bezieht und der Täter sich dessen bewusst ist (vgl.
BGE 89 IV 207
unten; Urteil des Bundesstrafgerichts vom 5. November 1953 i.S. Roessler und Schnieper). Alfred Frauenknecht hat Fabrikationsunterlagen preisgegeben, die zwar einer französischen Firma gehörten, aber die Herstellung eines schweizerischen Kampfflugzeuges, also militärische Verhältnisse der Schweiz betrafen. Ob bei dieser Sachlage noch Raum bleibt für die Anwendung von
Art. 301 StGB
, braucht nicht geprüft zu werden, da es jedenfalls an einem ausreichenden Beweis dafür, dass Alfred Frauenknecht vorsätzlich gegen einen fremden Staat militärischen Nachrichtendienst betrieben habe, fehlt.
5.
Der Vertreter des Bundesanwalts wirft dem Hauptangeklagten ferner wirtschaftlichen Nachrichtendienst im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 und 3 StGB
vor. Nach diesen Bestimmungen wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft, wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich macht.
BGE 97 IV 111 S. 123
Dass die Fabrikationsunterlagen, welche Alfred Frauenknecht den israelischen Agenten zugänglich gemacht hat, Geheimnisse im Sinne von
Art. 273 StGB
enthielten, liegt auf der Hand und ist von der Verteidigung denn auch nicht bestritten worden. Fragen kann sich nur, ob eine Bestrafung nach
Art. 86 MStG
auch eine Tat gemäss
Art. 273 StGB
allseits erfasst und in vollem Umfang abgilt, wenn eine Handlung zugleich die Tatbestände beider Bestimmungen erfüllt. Das ist zu verneinen. Wirtschaftlicher Nachrichtendienst berührt nicht notwendig militärische Belange, die verräterische Verletzung eines militärischen Geheimnisses nicht notwendig geheimzuhaltende Tatsachen des Wirtschaftslebens.
Art. 86 MStG
und
Art. 273 StGB
schützen zudem verschiedene Rechtsgüter und Interessen. Wer wie Alfred Frauenknecht zugleich militärische und industrielle Geheimnisse verletzt, macht aber sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder das eine oder das andere preisgibt; er ist daher nach beiden Bestimmungen strafbar (vgl.
BGE 77 IV 92
Erw. 2).
Alfred Frauenknecht war sich bewusst, dass die Fabrikationsunterlagen nicht bloss aus militärischen, sondern auch aus wirtschaftlichen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf die kommerziellen und industriellen Interessen der Lizenzgeberin, geheimzuhalten waren und nur zur Herstellung der von der KTA bestellten Triebwerke verwendet werden durften. Er wusste auch, dass er mit Agenten eines fremden Staates zu tun und dieser sich umsonst bemüht hatte, die Pläne zur Herstellung des Triebwerkes ATAR 09C auf rechtmässigem Wege zu erhalten. Gleichwohl entschloss der Angeklagte sich ein für allemal, den israelischen Flugzeugwerken zu diesen Plänen zu verhelfen und sie ihnen durch Agenten zukommen zu lassen. Alfred Frauenknecht ist daher auch des fortgesetzten wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von
Art. 273 Abs. 2 StGB
schuldig zu sprechen.
Ob ein schwerer Fall im Sinne von Abs. 3 dieser Bestimmung vorliegt, hängt von den Tatumständen ab, welche bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind. Der dem Hauptangeklagten zur Last gelegte wirtschaftliche Nachrichtendienst wiegt sowohl nach dem objektiven wie nach dem subjektiven Sachverhalt schwer und lässt sich entgegen den Versuchen der Verteidigung schlechterdings nicht verharmlosen. Alfred
BGE 97 IV 111 S. 124
Frauenknecht hat seine leitende Stellung in der Firma und das Vertrauen seiner Vorgesetzten und seiner Arbeitgeberin während siebzehn Monaten bedenkenlos ausgenützt, sich unbekümmert um Vorschriften und Weisungen über die Pflicht zur Geheimhaltung hinweggesetzt, um Israel die begehrten Fabrikationsunterlagen zu verschaffen. Die Schwere des Falles erhellt ferner aus der Bedeutung, dem industriellen Wert und dem Umfang der Unterlagen. Diese bezogen sich auf ein technisch hochentwickeltes Triebwerk, hatten nach den eigenen Schätzungen des Angeklagten einen Zeichnerwert von ungefähr 50 Millionen Franken und umfassten rund 200 000 Dokumente. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d840189-d05a-4d4c-80d2-53b1a16205e2 | Urteilskopf
115 Ib 472
63. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Dezember 1989 i.S. Rheinaubund gegen Gemeinde Ossingen, Gemeinde Thalheim an der Thur, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Gewässerunterhaltsprojekt (Sanierung der Thur, zweite Unterhaltsetappe von der Steinegg bis Gütighausen); Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Legitimation (
Art. 103 lit. c OG
i.V.m.
Art. 12 NHG
und
Art. 55 Abs. 1 USG
); Wasserbaupolizeirecht,
Art. 24 RPG
,
Art. 5-7 NHG
, Umweltschutzrecht (
Art. 9 USG
, UVPV).
1. Die auf Wasserbaupolizeirecht,
Art. 24 RPG
, das NHG und
Art. 9 USG
gestützte Erteilung der Bewilligung für das Unterhaltsvorhaben gilt als Bundesaufgabe und stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (E. 1c).
2. Gestützt auf
Art. 103 lit. c OG
i.V.m.
Art. 12 NHG
ist der Rheinaubund als gesamtschweizerische Organisation insoweit beschwerdebefugt, als er Einwendungen erhebt, die mit den Interessen des Natur- und Heimatschutzes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Darüber hinaus steht ihm die Beschwerdebefugnis auch gemäss
Art. 55 Abs. 1 USG
zu (E. 1d).
3. Die Frage, ob das Vorhaben eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erfordert, kann offenbleiben; jedenfalls erweisen sich die Voraussetzungen hiefür als erfüllt (E. 2a-e). Umfassende Interessenabwägung in Berücksichtigung von
Art. 6 NHG
(E. 2e/dd).
4. Obligatorische Begutachtungspflicht gemäss
Art. 7 NHG
. Diese Bestimmung verlangt nicht, dass die Auffassung der Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission in einem eigenen Papier festgehalten wird, sondern es muss genügen, dass die Kommission sich einer andern Begutachtung anschliesst oder ihre Auffassung anderweitig eindeutig zum Ausdruck bringt (E. 2e/cc).
5. UVP-Pflicht. Ob eine möglicherweise ins Gewicht fallende Umweltbelastung durch die vorzunehmenden umfangreichen Sanierungsarbeiten zum vornherein ausgeschlossen gewesen sei, lässt sich nicht sagen. Indes sind die umfassend erfolgten Abklärungen materiell als einer UVP ebenbürtig zu erachten, so dass die Frage offenbleiben kann, ob das Vorhaben auch im Lichte der in Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVP festgelegten Kostengrenze von 10 Mio. Franken UVP-pflichtig ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 115 Ib 472 S. 474
Der Kantonsrat des Kantons Zürich trat am 27. Oktober 1986 auf den Antrag des Regierungsrates, ein Gesamtprojekt zur Sanierung der Thur zu genehmigen und die entsprechenden Mittel unter Vorbehalt des obligatorischen Referendums zu genehmigen, nicht ein.
Am 8. April 1987 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich ein Detailprojekt für die Sanierung der Thur zwischen der Tüfenau und der Steinegg, wofür er gleichzeitig einen Kredit von Fr. 4,68 Mio. sprach. Ziel des Projektes war, die Gefahr der Überflutung für die an den Fluss angrenzenden Gebiete mittels Erhöhung der Abflusskapazität der Thur auf 1400 m3/s zu reduzieren. Der Regierungsrat führte aus, diese Abflusskapazität entspreche den Grundlagen der Korrektion des letzten Jahrhunderts. Zwei gegen diesen Genehmigungsentscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des Stimmrechts wies das Bundesgericht am 9. Juni 1988 ab (s. ZBl 89/1988 S. 539 ff.).
BGE 115 Ib 472 S. 475
Nach Abschluss der ersten Unterhaltsetappe genehmigte der Regierungsrat mit Beschluss Nr. 2330 vom 27. Juli 1988 das Projekt der Direktion der öffentlichen Bauten über die zweite Unterhaltsetappe von der Steinegg bis Gütighausen und bewilligte für dessen Ausführung einen Bruttokredit von Fr. 3,8 Mio. Wie jenes der ersten Unterhaltsetappe, so basiert auch dieses Projekt für die zweite Etappe auf dem die Thursanierung betreffenden Auflageprojekt 1983 mit einer Abflusskapazität von 1400 m3/s. Neben der weitgehenden Wiederherstellung des ursprünglichen Flussprofils sieht das Detailprojekt auch verschiedene Revitalisierungsmassnahmen vor. Die Arbeiten sollen im wesentlichen die folgenden Vorkehren umfassen:
- Baggerung der Flusssohle
- Unterfangen des bestehenden Uferschutzes in der Aussenkurve Steinegg
- Erweiterung des Engpasses in der Kurve Steinegg auf der Innenseite
- Abgetiefte und differenzierte Vorlandgestaltung am linken Ufer oberhalb der Steineggkurve mit Überschwemmungs- und Sukzessionsflächen
- Ausbau einer Strecke mit Flachböschungen und niedrigen Buhnen am gegenüberliegenden Ufer
- Entfernung der linksufrigen Pflästerung im Beton unterhalb der Brücke Gütighausen und Ersatz durch Blocksatz und Weidenstecklinge
- Revitalisierung des Gruebhölzlibachs im Auenwald der Steinegg
Für die Erweiterung des Engpasses in der Kurve Steinegg ist gemäss Regierungsratsbeschluss eine Dauerrodung von rund 3600 m2 und eine vorübergehende Rodung von rund 4200 m2 erforderlich. Von den voraussichtlichen Kosten von Fr. 3,8 Mio. sollen rund Fr. 1,05 Mio. der Revitalisierung der Thur dienen. Die vorgesehene Verlängerung der Thurbrücke Gütighausen wurde durch den Regierungsrat in eine separate Vorlage verwiesen.
Am 9. August 1988 stellte die Staatskanzlei des Kantons Zürich den Regierungsratsbeschluss auf Ersuchen hin dem Rheinaubund zu. Gemäss dessen Statuten handelt es sich hierbei um einen Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
mit Sitz in Schaffhausen. Nach § 2 der Statuten bezweckt der Rheinaubund "die Förderung des Natur- und Heimatschutzes in allen Bereichen öffentlicher Tätigkeit und den Schutz des Menschen vor Zivilisationsschäden. Zur Verfolgung dieser Ziele kann er alle geeigneten Massnahmen ergreifen und mit anderen Organisationen zusammenarbeiten."
Mit Eingabe vom 31. August 1988 erhob der Rheinaubund Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, mit der er beantragte, der Beschluss vom 27. Juli 1988 sei aufzuheben und
BGE 115 Ib 472 S. 476
der Regierungsrat anzuweisen, vorgängig der Projektgenehmigung eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700)
zu prüfen.
Am 14. September 1988 erhob der Rheinaubund ebenfalls gegen den in ein gesondertes Verfahren gewiesenen. am 10. August 1988 ergangenen Regierungsratsbeschluss betreffend die Verlängerung der Thurbrücke Gütighausen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Er beantragte, dieser Beschluss sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, den für diese Verlängerung erforderlichen Kredit erst und nur dann zu bewilligen, wenn das Projekt für den Thurunterhalt zwischen der Steinegg und Gütighausen definitiv genehmigt sei und eine Verlängerung der Brücke sich dennoch als unumgänglich erweisen sollte.
Mit Entscheid vom 16. Dezember 1988 vereinigte das Verwaltungsgericht die beiden Verfahren und wies die Beschwerden ab. Es bejahte die Beschwerdebefugnis des Rheinaubundes und erwog zu den materiellen Rügen im wesentlichen, die Thur sei keiner Bauzone zugewiesen, weshalb die dort projektierten baulichen Vorkehren entgegen der Meinung des Regierungsrates nur nach Massgabe von
Art. 24 RPG
bewilligt werden könnten. Im weiteren führte es aus, die projektierten Massnahmen erschöpften sich darin, im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wiederaufzubauen. Anwendbar sei damit § 357 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG). Obwohl der Regierungsrat zwar weder
Art. 24 Abs. 2 RPG
noch
§ 375 Abs. 3 PBG
ausdrücklich erwähnt habe, habe er sich doch materiell mit diesen Bestimmungen auseinandergesetzt: § 4 des kantonalen Gesetzes über die Gewässer vom 15. Dezember 1901 in der Fassung vom 2. Juli 1967 (Wassergesetz, WG) entspreche den Planungszielen und -grundsätzen von Art. 1 Abs. 2 lit. a bzw. Art. 3 Abs. 2 lit. c/d und Abs. 4 lit. c RPG, welche den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und Landschaft, die Freihaltung von See- und Flussufern, die Bewahrung naturnaher Landschaften und Erholungsräume sowie eine Gestaltung öffentlicher oder im öffentlichen Interesse liegender Bauten und Anlagen verlangten. Das federführende Amt für Gewässerschutz und Wasserbau habe die Mitberichte des Amtes für Raumplanung, des Oberforstamtes, der kantonalen Fischerei- und Jagdverwaltung sowie des
BGE 115 Ib 472 S. 477
Meliorations- und Vermessungsamtes einlässlich gewürdigt und sei deren Forderungen soweit gefolgt, wie dies in sorgfältiger Abwägung gegenüber den wasserbaupolizeilichen Interessen zu vertreten gewesen sei. Gesamthaft betrachtet erschienen die umstrittenen Erneuerungs- und Änderungsvorhaben zum Thurunterhalt als mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
durchaus vereinbar. Dem Regierungsrat könne nicht vorgeworfen werden, er habe die durch
§ 238 Abs. 2 PBG
gebotene besondere Rücksicht auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes vermissen lassen. Dass der Regierungsrat Art. 16 Abs. 2 der Verordnung zum RPG (RPV, in der Fassung vom 26. März 1986 (SR 700.1)) unbeachtet gelassen habe, wonach die Kantone die gemäss
Art. 24 RPG
erteilten Ausnahmebewilligungen im kantonalen Publikationsorgan gesondert anzuzeigen hätten, habe den Rheinaubund nicht gehindert, rechtzeitig Beschwerde zu erheben. Dieser sei somit durch den Verfahrensmangel nicht beschwert worden.
In bezug auf die Frage, ob für das vorliegende Projekt eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen sei, gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, Ziff. 30.2 des Anhangs zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV, SR 814.011) vom 19. Oktober 1988 erfasse entsprechend der im Wasserbau gebräuchlichen Unterscheidung zwischen Gewässerkorrektionen und -unterhalt offenkundig nur erstmalige bauliche Massnahmen, nicht aber blosse Unterhaltsarbeiten an bestehenden Anlagen. Bei den vorgesehenen Massnahmen an der Thur handle es sich indessen teils um normalen Unterhalt, teils um grössere Wiederherstellungsarbeiten, wie sie als "ausserordentlicher Unterhalt" insbesondere nach Unwettern - hier dem Hochwasser mit Überschwemmungen im Jahre 1978 - notwendig seien. Unterliege das Projekt bereits aus diesem Grunde nicht einer UVP, so könne die Frage offenbleiben, ob der gemäss Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVPV geforderte Kostenvoranschlag von mehr als 10 Mio. Franken allein auf die in Frage stehende Etappe oder auf das umfassende Gesamtprojekt der Thursanierung zu beziehen sei. Schliesslich lasse sich auch in unmittelbarer Anwendung von
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR-814.01)
nicht sagen, das streitige Flussbauprojekt und die Verlängerung der bestehenden Brücke könnten "die Umwelt erheblich belasten".
BGE 115 Ib 472 S. 478
Hiergegen führt der Rheinaubund mit Eingabe vom 6. Februar 1989 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich stützt sich u.a. auf
Art. 24 RPG
und in diesem Zusammenhang auf das NHG, zudem auf
Art. 9 USG
; er hat ein Vorhaben zum Gegenstand, das einerseits der Wasserbaupolizeigesetzgebung untersteht und anderseits ein gemäss Bundesinventar der Landschaften und Denkmäler (BLN) zu schützendes Objekt betrifft. Daher gilt die Erteilung der Bewilligung für das fragliche Vorhaben als Bundesaufgabe (s.
Art. 24bis Abs. 2 lit. b BV
und Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei vom 22. Juni 1877, SR 721.10, ferner
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 lit. c NHG
("Gewässerkorrektionen"), zudem mit Bezug auf
Art. 24 RPG
BGE 112 Ib 70
ff. und nachf. lit. d/bb). Insoweit ist der Entscheid der letzten kantonalen Instanz somit in Anwendung öffentlichen Rechtes des Bundes ergangen und handelt es sich dabei um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
bzw.
Art. 97 OG
. Soweit die Anwendung der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Bestimmung des
Art. 24 RPG
in Frage steht, ergibt sich die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht aus
Art. 34 Abs. 1 RPG
(
BGE 114 Ib 132
E. 2 und 268 ff. (nicht publ. E. 1),
BGE 112 Ib 96
und 156 E. 1a), dies unabhängig davon, ob das Verwaltungsgericht seinen Entscheid zu Recht auf
Art. 24 RPG
abgestützt hat oder nicht. Soweit die übrige genannte Bundesgesetzgebung und dabei insbesondere auch
Art. 9 USG
in Frage steht, ist eine Weiterziehungsmöglichkeit an eine eidgenössische Verwaltungsinstanz nicht vorgesehen (
Art. 98 lit. b-f OG
), wie auch ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99-102 OG
nicht vorliegt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit darauf bezogen gemäss
Art. 98 lit. g OG
zulässig (s. in diesem Zusammenhang - namentlich betreffend die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit eine Verletzung des Umweltschutzrechtes des Bundes zu beurteilen ist -
BGE 115 Ib 344
E. 1, 350 ff. E. 1 und 385 ff. E. 1, zudem
BGE 114 Ib 216
E. 1b und 347 ff. E. 1,
BGE 113 Ib 381
f. E. 2 und 397 f. E. 1b, je mit Hinweisen).
d) Der Beschwerdeführer rügt einerseits
Art. 24 RPG
und damit einhergehend Bestimmungen des NHG und anderseits
Art. 9
BGE 115 Ib 472 S. 479
USG
als verletzt. Ob er zu diesen Rügen legitimiert ist, ist für beide Vorbringen gesondert zu prüfen (vgl. etwa das soeben erwähnte Urteil
BGE 115 Ib 350
ff. E. 1, zudem
BGE 115 Ib 335
ff. und
BGE 99 Ib 98
; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 153).
aa) Die Legitimationsvoraussetzungen für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 34 RPG
richten sich nach
Art. 103 OG
. Demzufolge ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Der Beschwerdeführer legt diese besondere Betroffenheit nicht dar, und sie ist auch nicht ersichtlich. Seine Beschwerdebefugnis allein gestützt auf
Art. 34 RPG
in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
ist somit zu verneinen.
bb) Indessen steht gemäss
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
- soweit gegen kantonale Verfügungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist - das Beschwerderecht auch den gesamtschweizerischen Vereinigungen zu, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Die Legitimation ist jedoch auf den Schutz der Interessen des Natur- und Heimatschutzes begrenzt und erfasst nicht auch die Wahrung anderer öffentlicher Interessen (
BGE 109 Ib 342
f.). Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass der Rheinaubund als gesamtschweizerische Vereinigung im Sinne von
Art. 12 NHG
anzuerkennen ist (vgl. BGE (Teilurteil) vom 16. September 1987 in ZBl 89/1988 S. 273 ff., 110 Ib 161 E. 2,
BGE 98 Ib 125
). Voraussetzung zur Beschwerdebefugnis gesamtschweizerischer Organisationen gemäss
Art. 12 NHG
ist indessen, dass die in Frage stehende kantonale Verfügung im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 NHG
in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergangen ist. Das Bundesgericht hat im Entscheid
BGE 112 Ib 70
ff. festgestellt, zwar sei die Raumplanung als solche in ihrem Wesen Sache der Kantone und könne daher nicht als Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 2 NHG
angesehen werden. Eine besondere Betrachtung dränge sich jedoch hinsichtlich der Anwendung von
Art. 24 RPG
auf: In der Handhabung dieser Bestimmung sei dann die Erfüllung einer Bundesaufgabe zu erblicken, wenn geltend gemacht werde, eine auf sie gestützte Baubewilligung verstosse gegen die nach
Art. 24sexies BV
und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat. Diese Betrachtungsweise dränge sich namentlich dann auf, wenn
BGE 115 Ib 472 S. 480
das streitige Bauvorhaben ausserhalb des Baugebietes in einer Landschaft verwirklicht werden solle, die in einem Inventar des Bundes aufgeführt sei und unter dem Schutz von
Art. 5 und 6 NHG
stehe. In derartigen Fällen handle es sich nach dem Zweck und dem Wortlaut von
Art. 12 NHG
bei der Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
um eine solche im Sinne von
Art. 2 lit. b NHG
. Die Beschwerdebefugnis der gesamtschweizerischen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes sei daher in diesen Fällen zu bejahen (
BGE 112 Ib 72
ff. E. 3 und 4). Diesen Kriterien entspricht die vorliegende Sache. Hinzu kommt, dass das zur Diskussion stehende Vorhaben - wie erwähnt - auch aus der Sicht der Wasserbaupolizeigesetzgebung eine Bundesaufgabe betrifft (
Art. 2 lit. c NHG
). Dieses Vorhaben könnte ein gemäss BLN zu schützendes Objekt beeinträchtigen; der Thurlauf zwischen der Steinegg und Gütighausen gehört zum Gebiet gemäss BLN-Objekt Nr. 1403 ("Glaziallandschaft zwischen Thur und Rhein mit Nussbaumer Seen und Andelfinger Seenplatte", s. Verordnung über das BLN und Anhang dazu (VBLN, SR 451.11)), womit es unter dem Schutz von
Art. 5 und 6 NHG
steht. Der Rheinaubund ist demnach insoweit beschwerdebefugt, als er Einwendungen erhebt, die mit den Interessen des Natur- und Heimatschutzes in unmittelbarem Zusammenhang stehen (s.
BGE 114 Ib 84
E. 1b, 268 ff. E. 2b sowie nicht publ. E. 1b von
BGE 114 Ib 312
ff.,
BGE 112 Ib 76
, BGE vom 29. September 1978 in ZBl 80/1979 S. 27,
BGE 100 Ib 452
).
cc) Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer auch gemäss
Art. 55 Abs. 1 USG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sind doch die Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung beim Rheinaubund fraglos erfüllt (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 112 Ib 548
E. 1b, zudem
BGE 115 Ib 335
ff.). Unbeachtlich ist, dass der Bundesrat eine Liste der gemäss
Art. 55 Abs. 2 USG
beschwerdeberechtigten Organisationen noch nicht erstellt hat. Dieser Liste kommt keine konstitutive, sondern lediglich deklaratorische Wirkung zu (
BGE 112 Ib 548
E. 1b mit Hinweisen).
dd) Dagegen ist der Beschwerdeführer durch die im bisherigen Verfahren angeblich versäumte Publikation der Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 RPV
nicht beschwert, hat er doch daraus keinen Rechtsnachteil erlitten. Er hat rechtzeitig von der bewilligten Ausnahme Kenntnis erhalten und die zulässigen Rechtsmittel eingereicht.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, die geplanten
BGE 115 Ib 472 S. 481
Vorkehren seien unter dem Titel von
Art. 24 Abs. 2 RPG
bewilligungsfähig. Die Erstellung eines neuen Hartverbaus entlang dem linken Thurufer, die Erstellung von Buhnen, der Vorlandabtrag und die geplanten Aufschüttungen könnten weder als Erneuerung noch als Wiederaufbau qualifiziert werden, sondern seien gesamthaft nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu beurteilen. Da einer Gefährdung von Menschen durch Objektschutzmassnahmen begegnet werden könne, seien die geplanten Massnahmen indessen nicht erforderlich und damit nicht absolut standortgebunden. Damit macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die geplanten Bauten könnten weder gestützt auf Art. 24 Abs. 1 noch gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
bewilligt werden.
b) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Thur selber sei im betroffenen Abschnitt keiner Nutzungszone zugewiesen, und die beidseitigen Ufergebiete befänden sich, soweit nicht mit Wald bestockt, je zu einem schmalen Uferstreifen in der kantonalen Freihaltezone im Sinne von
§ 39 PBG
und anschliessend in der Landwirtschaftszone gemäss
§ 36 PBG
. Im übrigen hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die geplanten Massnahmen bereits bei einer Einzelbetrachtung kaum als zonenkonform anerkannt werden könnten, dass sie indessen aufgrund ihres engen sachlichen und örtlichen Zusammenhanges ohnehin einheitlich unter dem Gesichtswinkel vom
Art. 24 RPG
zu prüfen seien (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 7 zu Art. 22). Insgesamt sei festzustellen, dass
Art. 24 Abs. 2 RPG
den vorgesehenen Thurunterhalt erlaube.
Demgegenüber erachten das Bundesamt für Wasserwirtschaft (BWW) und die kantonale Baudirektion das eidgenössische RPG als nicht anwendbar; sie halten dafür, beim Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei und beim kantonalen Wassergesetz handle es sich um Sonderordnungen.
Damit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen den gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Wasserbaupolizei, welche raumwirksame Tätigkeiten ordnen, und dem eidgenössischen RPG. Wie das Bundesgericht schon wiederholt erkannt hat, müssen die verschiedenen Gesetzgebungen miteinander koordiniert angewendet werden (s.
BGE 114 Ib 227
E. 5,
BGE 112 Ib 424
ff., mit weiteren Hinweisen). Das RPG hat nicht einfach zu weichen. Die Frage lautet vielmehr, ob das wasserbauliche Sonderrecht eine entsprechende besondere Regelung enthalte.
Längs des betreffenden Flusslaufes erstreckt sich teilweise eine kantonale Freihaltezone und teilweise eine kantonale Landwirtschaftszone.
BGE 115 Ib 472 S. 482
Ob Flussverbauungen hier zonengemäss sind, ist fraglich. Doch kann dies und die Notwendigkeit der Anwendung von
Art. 24 RPG
offengelassen werden.
Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen gemäss dieser Bestimmung jedenfalls erfüllt sind, der Bewilligung des Vorhabens insbesondere auch eine - ebenfalls nach
§ 4 WG
nötige - umfassende Interessenabwägung zugrunde liegt, bei der alle wesentlichen Gesichtspunkte, namentlich diejenigen des NHG und der Forst- und Fischereigesetzgebung, koordiniert berücksichtigt wurden und die damit auch die Frage einbezog, ob der gemäss dem behördenverbindlichen kantonalen Gesamtplan mit Bezug auf das betroffene Landwirtschaftsgebiet vorgesehenen Erholungsattraktivität Rechnung getragen werde.
c) Gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wiederaufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz mit Erlass des im Wortlaut mit
Art. 24 Abs. 2 RPG
identischen
§ 357 Abs. 3 PBG
Gebrauch gemacht und damit den ihm durch das Bundesrecht eingeräumten Gesetzgebungsspielraum voll ausgeschöpft. Mit dem Beschwerdeführer ist festzustellen, dass die geplanten Bauten weder dem Tatbestand des Wiederaufbaus noch demjenigen der blossen Erneuerung Zugeordnet werden können, sondern höchstens vom Tatbestand der teilweisen Änderung erfasst werden. In Anbetracht der wörtlichen Übereinstimmung von
Art. 24 Abs. 2 RPG
und
§ 357 Abs. 3 PBG
kann im folgenden auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff der teilweisen Änderung abgestellt werden, der bundesrechtlicher Natur ist (vgl.
BGE 113 Ib 224
E. 5 und 305 f. E. 3b,
BGE 112 Ib 97
E. 3, mit weiteren Hinweisen). Als teilweise Änderung werden sowohl Umbauten, Anbauten und Erweiterungen wie auch teilweise Zweckänderungen verstanden. Letztere scheiden hier zum vornherein aus, da Flussverbauungen grundsätzlich bezwecken, Überschwemmungen zu verhindern. Dieser Zweck soll durch die geplanten Bauten nicht geändert, sondern vielmehr bestätigt werden. Bauliche Änderungen gelten dann als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität des Bauwerkes, in den wesentlichen Zügen wahren. Verlangt wird nicht eine völlige Übereinstimmung der neuen mit der vorbestehenden Anlage; vielmehr lässt das Bundesgericht eine Wesensgleichheit genügen (
BGE 113 Ib 306
,
BGE 108 Ib 55
). Ob die geplanten Vorkehren die so verstandene
BGE 115 Ib 472 S. 483
Identität der Thur wahren, ist an deren heutigem und für die Zeit nach Durchführung der Arbeiten zu erwartendem Erscheinungsbild zu werten. Ein Fluss wird vorab durch seine Breite und sein Gefälle, durch die topographische Lage sowie durch Art, Befestigung und Bewuchs der Ufer charakterisiert. Die Thur wurde vor ungefähr 100 Jahren korrigiert. Seither weisen die Ufer gemäss den unwidersprochenen Ausführungen der Direktion der öffentlichen Bauten grösstenteils einen sogenannten Mischverbau auf, der aus Betonplatten und -blöcken sowie aus Weiden besteht. Ein Grossteil dieser Platten und Blöcke soll nun entfernt und durch Natursteine ersetzt werden. Die um einen Meter abgesenkten Vorländer sollen als Sukzessionsflächen und Naturwiesen ausgebildet und die neuen Ufersicherungen wiederum von einem Weidensaum begleitet werden. Mit dem beim Vorlandabtrag gewonnenen Material sollen Flachschüttungen errichtet werden. Ferner sollen Buhnen erstellt werden, und schliesslich ist eine Revitalisierung des Gruebhölzlibaches vorgesehen. Diese geplanten Arbeiten werden im dadurch betroffenen Abschnitt zumindest vorübergehend zu einem veränderten Erscheinungsbild der Thur führen. Dies allein reicht jedoch nicht aus, der Anlage nach Vollendung der Sanierungsmassnahmen die Identität mit dem heutigen Zustand abzusprechen. Von Bedeutung ist, dass vorab zwar der Bauvorgang, nicht aber der "Betrieb" der gesamten Anlage nach Abschluss der Bauarbeiten zu einem erheblichen Eingriff in die Natur führen dürfte (s. in diesem Zusammenhang nachf. lit. e/dd); gestützt auf die Mitberichte der verschiedenen Fachstellen kann angenommen werden, dass die Eingriffe in die Uferlandschaft innert kürzerer Zeit vernarben werden. Nach wie vor wird die Thur als korrigiertes Gewässer mit künstlich angelegten Ufern und einer bewachsenen bzw. bewaldeten Uferlandschaft in Erscheinung treten. Hieran werden auch die geplanten Buhnen nichts Wesentliches ändern. Es ist sogar zu erwarten, dass das Gebiet durch die geplante Revitalisierung des Gruebhölzlibaches und durch die durch die Buhnen entstehenden Widerwasser an ökologischem Wert gewinnen wird. Die Thur wird nach Vollendung der Arbeiten auch nicht grundsätzlich mehr Wasser führen als heute. Vielmehr wird sie durch die vorgesehenen Bauten lediglich in der Lage sein, die zugeführten Wassermengen auch in Ausnahmesituationen abzuleiten. Von einem Wechsel der Identität kann deshalb nicht gesprochen werden. Demnach kann die Gegenstand des Verfahrens bildende Sanierung - vorbehältlich einer günstigen Interessenabwägung (s. nachf.
BGE 115 Ib 472 S. 484
lit. e) - unter dem Titel von
Art. 24 Abs. 2 RPG
bzw.
§ 357 Abs. 3 PBG
als bewilligungsfähig erachtet werden. Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit den Bestimmungen des Wassergesetzes des Kantons Zürich: Aus
§ 6 WG
ergibt sich, dass die Thur als "korrigiertes Gewässer" gilt. Arbeiten an der Thur werden daher vom Wassergesetz grundsätzlich als Unterhaltsarbeiten betrachtet (
§ 14 WG
), dies zumindest so lange, als nicht das Flussbett wesentlich verändert oder gar umgelegt wird. Derart massive Eingriffe sind jedoch klarerweise nicht vorgesehen.
d) Aber auch wenn
Art. 24 Abs. 2 RPG
angesichts des Umfangs der vorzunehmenden baulichen Vorkehren nicht Anwendung finden könnte, so könnte eine Beurteilung nach Massgabe von
Art. 24 Abs. 1 RPG
(wiederum vorbehältlich einer günstigen Interessenabwägung, nachf. lit. e) nicht zur Bewilligungsunfähigkeit der geplanten Sanierungsmassnahmen führen, falls
Art. 24 RPG
überhaupt berücksichtigt werden müsste (oben lit. b). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Standortgebundenheit des Vorhabens zu bejahen. Er übersieht, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine absolute Standortgebundenheit in dem Sinne, dass eine Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzone nur zulässig sein soll, wenn überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt, nicht verlangt. Vielmehr genügt es, dass besonders gewichtige Gründe vorliegen, die den Standort als durch Zweckbestimmung der Baute oder Anlage objektiv bedingt und gegenüber andern Standorten als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (
BGE 112 Ib 48
f. E. 5a). Als solcher gewichtiger Grund ist die sich aus dem kantonalen Wassergesetz ergebende Pflicht der zuständigen Zürcher Behörden zu verstehen, Massnahmen gegen drohende Hochwasser zu ergreifen. Das kantonale Wassergesetz stammt aus dem Jahre 1901. Zwar sind in
§ 4 WG
(in der Fassung vom 2. Juli 1967) Grundsätze enthalten, wonach bei der Ausführung von Gewässerkorrektionen und anderen Bauten in und an Gewässern u.a. dem Schutze der Natur und der Landschaft Rechnung zu tragen ist. Diese Grundsätze vermögen indessen nicht zu verbergen, dass das kantonale Wassergesetz nach wie vor dem traditionellen Gedanken der Wasserbaupolizei verbunden ist, der in erster Linie den Schutz vor Überschwemmungen, Uferbrüchen und Versumpfung beinhaltet (vgl.
§ 17 WG
; s. auch FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 245). Nach der Grundkonzeption des Wassergesetzes soll dies vorab durch bauliche Massnahmen in und an Gewässern geschehen. Es unterscheidet sich damit wesentlich
BGE 115 Ib 472 S. 485
von neueren Wasserbaupolizeierlassen, welche vermehrt auf die Belange der Natur Rücksicht nehmen und unter Umständen im Interesse einer unverbauten Landschaft selbst die Überschwemmung von Kulturland in Kauf nehmen (vgl. etwa das Wasserbaugesetz des Kantons Bern vom 14. Februar 1989, das in Art. 7 ausdrücklich die Möglichkeit begründet, die Gefährdung von Sachwerten in Kauf zu nehmen). Das Zürcher Wassergesetz bietet demgegenüber keine gesetzliche Grundlage, an Fliessgewässer angrenzendes Kulturland mittels der vom Beschwerdeführer geforderten Beschränkung der Gefahrenabwehr auf bestimmte Objekte bewusst der Überschwemmungsgefahr preiszugeben. Vielmehr sind Bauten und Anlagen, die vor Überschwemmungen schützen sollen, aufgrund des geltenden Wassergesetzes im bzw. unmittelbar am entsprechenden Flusslauf zu errichten. Diese Pflicht lässt die geplanten Anlagen gegenüber andern denkbaren Standorten nicht nur als erheblich vorteilhafter, sondern als gesetzlich geboten erscheinen. Diese sind daher als positiv standortgebunden zu erachten. Was Fragen anbelangt, welche die Standortwahl eines grundsätzlich standortgebundenen Werkes an sich betreffen, so sind diese - was der Beschwerdeführer übersieht - im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
und nicht in Anwendung von lit. a dieser Bestimmung zu beurteilen (s.
BGE 112 Ib 30
ff. und 121 ff. E. 4, zudem nicht publ. E. 4b des auszugsweise im Infoheft RP 4/88 wiedergegebenen Urteils vom 29. Juni 1987).
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, der Regierungsrat habe der Sache nach die nach
Art. 24 RPG
erforderliche Interessenabwägung vorgenommen, indem das federführende Amt für Gewässerschutz und Wasserbau die Mitberichte der verschiedenen kantonalen Ämter einlässlich gewürdigt habe. Diese Feststellung des Verwaltungsgerichtes sei insofern offensichtlich unrichtig (
Art. 105 Abs. 2 OG
), als nicht berücksichtigt worden sei, dass der fragliche Thurabschnitt in einem in das BLN aufgenommenen Gebiet liege und zu Unrecht keine obligatorische Begutachtung durch die Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK;
Art. 7 NHG
) erfolgt sei. Zudem sei ausser acht gelassen worden, dass weite Teile des betroffenen Gebietes gemäss Richtplan des Kantons Zürich im sogenannten "Landwirtschaftsgebiet mit erhöhter Erholungsattraktivität" lägen. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes entfalte diese richtplanerische
BGE 115 Ib 472 S. 486
Bezeichnung eines Gebietes ihre Wirkungen unmittelbar und ohne dass es dazu noch einer entsprechenden Festsetzung in der Nutzungsplanung bedürfte (ZBl 86/1985 S. 269 f.).
aa) Eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann nur erteilt werden, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 47 zu Art. 24). Dabei ist mithin zu prüfen, ob dem Projekt, das auf der staatlichen Pflicht zur polizeilichen Gefahrenabwehr beruht, Interessen des Natur- und Heimatschutzes entgegenstehen. Hierbei handelt es sich um wichtige Anliegen im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (
Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG
), wie auch naturnahe Landschaften geschont werden und erhalten bleiben sollen (
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
). Wie bei
Art. 24 Abs. 2 RPG
, so sind diese Anliegen ebenfalls im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen, die nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
(s.
BGE 112 Ib 120
ff. und EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 f. zu Art. 24), aber auch nach
§ 4 WG
zu erfolgen hat. Nach heute ausdrücklicher Vorschrift (
Art. 3 Abs. 1 RPV
in der Fassung vom 2. Oktober 1989, AS 1989 S. 1985 ff.) haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV 1989).
Lenkenden Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Anforderungen des NHG sowie die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (
Art. 1 und 3 RPG
, s. etwa
BGE 112 Ib 33
f. und 123 ff.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der allgemeinen Interessenabwägung konkret regelt, sind die Bauvorhaben im Bewilligungsvorhaben vorweg nach diesen Sondernormen zu prüfen (
BGE 112 Ib 123
f. E. 4b). Dementsprechend sind die Vorschriften
BGE 115 Ib 472 S. 487
des Wasserbaurechtes wie auch des NHG anzuwenden (
BGE 114 Ib 268
ff. E. 3b und 4).
bb) Die vorgesehenen Massnahmen zur Sanierung der Thur basieren im wesentlichen auf dem Auflageprojekt 1983. Eigentliche Grundlage für die Projektgenehmigung durch den Regierungsrat bildet indessen der technische Bericht der Direktion für öffentliche Bauten vom April 1988. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Mitberichte des kantonalen Amtes für Raumplanung, des Oberforstamtes, der kantonalen Fischerei- und Jagdverwaltung sowie des Meliorations- und Vermessungsamtes seien durch das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau einlässlich gewürdigt und in ihren Forderungen soweit befolgt worden, als dies in sorgfältiger Abwägung gegenüber den wasserbaupolizeilichen Interessen zu vertreten gewesen sei. Der Beschwerdeführer macht nicht im einzelnen geltend, inwiefern diese Berichte unkorrekt verwertet oder gewürdigt worden seien. Jedoch hält er mit Blick auf
Art. 105 Abs. 2 OG
dafür, die erfolgte Interessenabwägung sei offensichtlich unvollständig durchgeführt worden.
Richtig ist, dass aus dem Regierungsratsentscheid nicht ersichtlich ist, wie weit die Abwägung ging. Dies ist aber verständlich, war er doch nicht als Rechtsmittelentscheid gedacht (der Regierungsrat ging davon aus, dass sein Entscheid nicht weiterziehbar sei). Immerhin lagen dem Regierungsrat aber die eingeholten Mitberichte der verschiedenen Fachstellen vor. Er ordnete auch ausdrücklich an, dass deren Schlussfolgerungen bei der Ausführung des Projektes mitzuberücksichtigen seien.
Vor Verwaltungsgericht verlangte der Beschwerdeführer Akteneinsicht. In seiner Replik vom 17. Oktober 1986 bestätigte er ausdrücklich, dass er die entsprechenden Unterlagen "nun zur Verfügung" gehabt habe. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund dieser Unterlagen und der ihm eingereichten Schriften offensichtlich eine umfassende Prüfung vorgenommmen. Wenn dies im Urteil nicht so zum Ausdruck kommen mag, so hat der Beschwerdeführer dies sich selber zuzuschreiben, hat er sich doch mit seinen Vorbringen auf eine grundsätzliche Kritik am Konzept der kantonalen Behörden beschränkt.
In der Sache geht es dem Beschwerdeführer um ein grundsätzlich anderes Konzept, um dasjenige des sogenannten Objektschutzes. Er verlangt, dass die periodischen kleineren und grösseren, etwa alle 30 bis 70 Jahre vorkommenden Überschwemmungen als natürlicher Vorgang in Kauf genommen werden, dies auch deswegen
BGE 115 Ib 472 S. 488
um dadurch Chancen für besondere Biotope und Lebensformen zu schaffen. Schutzmassnahmen will er nur soweit zulassen, als sie für die Menschen im potentiellen Überschwemmungsgebiet unerlässlich sind. In diesem Sinne schlägt er dann Bauten und Sickerpumpen um die Höfe und bewohnten Gebäude sowie Entschädigungen der Beeinträchtigungen der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung vor.
Vor Bundesgericht wiederholt der Beschwerdeführer im wesentlichen auch nur diese grundsätzliche, konzeptionelle Kritik. Er rügt lediglich, die Aspekte der Rücksichtnahme auf das durch das Vorhaben betroffene BLN-Objekt sowie des Landschaftsschutzes im allgemeinen, wie er im Richtplan zum Ausdruck komme, seien zu wenig beachtet worden. Auch hier findet sich aber keinerlei detaillierte Kritik an einzelnen Projektteilen.
Die Würdigung dieser grundsätzlichen Vorbringen hat für den Richter bei den gesetzlichen Bestimmungen zu beginnen. Das kantonale wie auch das eidgenössische Wasserbaugesetz gehen von einem anderen Konzept aus als der Beschwerdeführer. Sie wollen das Hochwasser im Wasserlauf selber eindämmen, das Gewässer also auf einen räumlich mehr oder weniger eng begrenzten Lauf beschränken, weshalb sie nur oder in erster Linie von baulichen Massnahmen in und am Gewässer sprechen. Gemessen an diesem gesetzlichen Rahmen ist das Konzept der Zürcher Behörden als solches nicht als rechtswidrig zu erachten.
cc) Die gesetzlichen Grundlagen des BLN finden sich in
Art. 5 ff. NHG
und in der bereits genannten Verordnung über das BLN (VBLN). Unter Ziff. 1403 im Anhang zur VBLN wurde im Jahre 1977 die "Glaziallandschaft zwischen Thur und Rhein mit Nussbaumer Seen und Andelfinger Seenplatte" in das BLN aufgenommen. Das durch das Sanierungsvorhaben betroffene Gebiet wird von dieser geographischen Umschreibung unbestrittenermassen erfasst.
Art. 7 NHG
hält unter dem Marginale "Obligatorische Begutachtung" fest, dass die zuständige Stelle bei der Möglichkeit einer Beeinträchtigung eines BLN-Objektes ein Gutachten bei der ENHK einzuholen hat. Der Beschwerdeführer macht geltend, ein solches Gutachten sei nicht erstattet worden. Zunächst ist fraglich, ob im vorliegenden Fall die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Objektes trotz des Umstandes zu bejahen ist, dass das Gebiet durch die geplante Revitalisierung und durch die durch die Buhnen entstehenden Widerwasser an ökologischem Wert gewinnen wird.
BGE 115 Ib 472 S. 489
Wird diese Frage bejaht, da eine mögliche Beeinträchtigung jedenfalls in Anbetracht des Umfanges der vorzunehmenden Bauarbeiten auch bei den Zu erwartenden Verbesserungen nicht zum vornherein ausgeschlossen werden kann (s. oben lit. c und nachf. lit. dd), so stellt sich die weitere Frage, ob
Art. 7 NHG
lediglich der Charakter einer Ordnungsvorschrift beizumessen ist, von deren Einhaltung allenfalls ohne weitere Rechtsfolgen abgesehen werden darf (vgl.
BGE 99 V 182
). Die letztgenannte Frage muss gestützt auf das unmissverständliche Marginale und die Materialien verneint werden (vgl. Botschaft zum NHG, BBl 1965 III S. 103 f.). Die Begutachtung durch die ENHK ist mithin, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, vorgeschrieben. Die Direktion für öffentliche Bauten vertritt die Ansicht, es wäre Sache der zuständigen Bundesstelle und nicht des Kantons gewesen, diese Begutachtung anzuordnen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Soweit der Bund die Erfüllung gewisser Bundesaufgaben an die Kantone überträgt, sind auch die zuständigen kantonalen Instanzen bei Erfüllung dieser Aufgaben an das NHG gebunden (vgl.
BGE 98 Ib 131
). Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 2 Abs. 2 lit. c der Vollziehungsverordnung vom 27. Dezember 1966 zum NHG (SR 451.1), wonach in den Tätigkeitsbereich der Kommission ausdrücklich die Begutachtung von Fragen des Natur- und Heimatschutzes zuhanden der Behörden des Bundes und der Kantone fällt. Die ENHK führt allerdings mit Schreiben vom 18. Oktober 1989 aus, sie sei angesichts der beachtlichen Zahl von in Bundesinventaren gemäss
Art. 5 NHG
enthaltenen Objekten sowie in Würdigung der zeitlichen und personellen Möglichkeiten gehalten, Schwerpunkte bei der Anhandnahme von Begutachtungen zu setzen. Ob sich diese Auffassung, wonach die ENHK selber auf die obligatorische Begutachtung verzichten könne, mit dem Wortlaut, Sinn und Zweck von
Art. 7 NHG
vereinbaren lässt, ist fraglich, braucht aber im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden. Denn wie aus der Einleitung der vom 26. Januar 1989 datierten Stellungnahme des BUWAL entnommen werden kann, ist diese Stellungnahme auch im Auftrag der ENHK erstattet worden, was diese im genannten Schreiben vom 18. Oktober 1989 selber bestätigt hat.
Art. 7 NHG
verlangt nicht, dass die Kommission ihre Auffassung in einem eigenen Papier festhält, sondern es muss genügen, dass sie sich einer andern Begutachtung materiell anschliesst oder ihre Auffassung anderweitig eindeutig zum Ausdruck bringt. Dies ist im vorliegenden Fall
BGE 115 Ib 472 S. 490
geschehen (wäre auch dies unterblieben, so hätte das Bundesgericht selber ein entsprechendes Gutachten einholen können (Art. 113 i.V.m.
Art. 95 Abs. 1 OG
), anstatt die Sache in Anwendung von
Art. 114 Abs. 2 OG
an die Vorinstanz zurückweisen zu müssen, s.
BGE 114 Ib 268
ff., E. 2c). Die Rüge, es fehle die obligatorische Begutachtung im Sinne von
Art. 7 NHG
, ist demnach unbegründet.
Beigefügt sei immerhin, dass es im Lichte von
Art. 6 und 7 NHG
trotz allem nicht völlig befriedigend ist, nicht auf einen von der ENHK selber erstatteten Bericht abstellen zu können. Indes ist hier zur Kenntnis zu nehmen, dass die ENHK sich - wie ausgeführt - beim heutigen Stand der Dinge, in Anbetracht der Grösse der verschiedenen BLN-Gebiete und der Vielzahl der in solchen Gebieten projektierten Bauten sowie in Würdigung der zeitlichen und personellen Möglichkeiten, offenbar nicht in der Lage sieht, noch in jedem Fall ein eigenes Gutachten zu erstatten. Es wäre wünschenswert, wenn diesen Vollzugsschwierigkeiten Einhalt geboten würde, zunächst durch organisatorische Massnahmen und durch Richtlinien, die klarstellen sollten, wann eine förmliche, schutzzielbezogene Begutachtung durch die ENHK selber nötig ist und wann eine Erklärung wie im vorliegenden Fall genügt, zudem allenfalls durch eine angemessene, einerseits den heutigen Problemen und anderseits weiterhin auch den bedeutungsvollen Anliegen der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung Nachachtung verschaffende Revision der
Art. 6 und 7 NHG
.
dd) Gemäss
Art. 6 NHG
bedeutet die Aufnahme eines Objektes in das BLN, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte, gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (
Art. 6 Abs. 2 NHG
). Die Forderung nach ungeschmälerter Erhaltung bedeutet zwar nicht, dass am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr geändert werden darf; die Einweisung eines Gebietes in das BLN hat nicht einen absoluten Schutz dieses Gebietes zur Folge, sondern vielmehr ist die mögliche Beeinträchtigung an den verschiedenen Schutzzielen zu messen (s.
BGE 115 Ib 136
ff. E. 5, 315 ff. E. 4 und 5, zudem
BGE 114 Ib 84
ff. E. 2 und 268 ff.,
BGE 113 Ib 347
ff. E. 4c und 5), die im Inventar selber im einzelnen umschrieben sein müssten, dem heutigen Inventartext allerdings nicht immer ohne
BGE 115 Ib 472 S. 491
weiteres klar entnommen werden können. Im vorliegenden Fall lauten diese Schutzziele unter Ziff. 1403 des BLN wie folgt:
"Glaziallandschaft mit reichem Formenschatz: Molasse grösstenteils von Ablagerungen der Würmeiszeit bedeckt (Grund- und Deckmoränen, Drumlins, Vorstoss- und Rückzugsschotter, Wallmoränen der Rückzugsphasen).
Gletscherzungenbecken von Nussbaumen hinter Wallmoränen des Zürcher-Stadiums mit Nussbaumer-, Hüttwiler- und Hasensee mit rückläufiger Entwässerung. Zahlreiche typische, auf abgeschmolzenes Toteis zurückführende Söllenseen, vor allem in der Andelfinger Seenplatte.
Flachmoore und verlandete Seen. Sphagnum-Hochmoore westlich der Räubrichseen bei Kleinandelfingen.
Schwimmende Schwingrasen des Barchetsees. Moore mit spätglazialen Bimsstaublagen des Laachersee-Vulkanismus (Eifel).
Postglazialer Thurlauf zwischen Gütighausen und Andelfingen mit weitausgreifenden, streckenweise eingesenkten Mäandern.
Biotope für Lurche und Reptilien. Brut- und Lebensraum einer vielfältigen Vogelwelt. Biberreservat (Nussbaumer Seen).
Bevorzugtes Siedlungsgebiet der prähistorischen Menschen.
Jungsteinzeitliche und spätbronzezeitliche Seeufersiedlungen, römischer Gutshof Stutteien bei Hüttwilen. Durch bäuerliche Lebensart und Wirtschaft geprägte Kulturlandschaft: Ackerbau und Viehzucht, Hopfen und Rebbau. Schönste Riegelbau-Dörfer der Schweiz. Barocke Klosteranlage der Kartause Ittingen."
Diesen Schutzzielen sind die dargelegten Interessen an einem wirksamen Hochwasserschutz gegenüberzustellen, der - wie ausgeführt - eine Bundesaufgabe darstellt (oben E. 1c). Es stellt sich also die Frage, ob das umstrittene Werk den Thurlauf mit seinen weitausgreifenden, streckenweise eingesenkten Mäandern, wie er im BLN umschrieben ist, übermässig beeinträchtige. Dabei sind alle inventarisierten Kriterien von der Oberflächenform ("Glaziallandschaft mit reichem Formenschatz") bis zu den Biotopen zu beachten. Der Zustand des betroffenen Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden, und allfällige geringfügige Nachteile müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (vgl. die zuletzt zitierten Urteile und Botschaft zum NHG, a.a.O., S. 103). Aus
Art. 6 Abs. 1 NHG
ergibt sich somit klar die erhöhte Schutzwürdigkeit inventarisierter Landschaften. Diese Schutzwürdigkeit wird in
Art. 6 Abs. 2 NHG
nochmals verstärkt, indem zum vornherein nur gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung ein Abweichen von der grundsätzlich geforderten ungeschmälerten Erhaltung einer
BGE 115 Ib 472 S. 492
inventarisierten Landschaft rechtfertigen können (vgl. wiederum
BGE 115 Ib 136
ff. E. 5 und 315 ff. E. 4/5,
BGE 114 Ib 84
ff. E. 2 und 268 ff.,
BGE 113 Ib 348
E. 4c und 5). Beim Schutz von Mensch, Tier und Sachen vor Beeinträchtigungen durch Hochwasser handelt es sich um Interessen, welche in ihrem Kerngehalt dem Landschaftsschutz vorgehen und ihm im übrigen jedenfalls gleichgeordnet sind. Im weiteren hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid gestützt auf die zahlreichen Mitberichte aller irgendwie durch das Vorhaben berührten kantonalen Fachstellen (s. vorstehende lit. bb) eine sorgfältige Interessenabwägung vorgenommen und abschliessend festgestellt, dem Regierungsrat könne nicht vorgeworfen werden, er habe die gebotene Rücksicht auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes vermissen lassen. Der Regierungsrat seinerseits legte der Projektgenehmigung sämtliche diese Mitberichte zugrunde und machte die Vielzahl der darin zum Schutze der Natur eingebrachten Vorbehalte, Bedingungen und Anregungen zu seinen eigenen, womit sie - auch gemäss dem Verwaltungsgerichtsurteil - im Rahmen der vorzunehmenden Sanierungsarbeiten befolgt werden müssen. Die vom Bundesgericht eingeholten Stellungnahmen der interessierten Bundesstellen bestätigen die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes. Das Eidgenössische Departement des Innern führt in seiner Vernehmlassung vom 9. Juni 1989 aus, gegen die Baggerung der Flusssohle und das Unterfangen des bestehenden Uferschutzes in der Aussenkurve Steinegg, gegen die Erweiterung der Engpässe an der Innenkurve Steinegg, gegen die Vorlandgestaltung links oberhalb der Steineggkurve und gegen den Ausbau einer Strecke mit Flachböschungen und niedrigen Buhnen rechts oberhalb der Steineggkurve bestünden keine Einwände, sofern - wie vorgesehen - gewisse Randbedingungen eingehalten würden. Die Entfernung der linksufrigen Pflästerung in Beton unterhalb der Brücke und der Ersatz durch Blocksatz und Weidenstecklinge sowie die Revitalisierung des Gruebhölzlibaches im Auenwald an der Steineggkurve werde begrüsst. Das Departement erachtet deshalb die Beschwerde als unbegründet. Ebensowenig hat das BRP aus seiner Sicht Einwendungen vorzutragen. Das BWW begrüsst das Vorhaben und erachtet eine rasche Sanierung als unumgänglich; das Projekt enthalte neben notwendigen Schutzmassnahmen auch solche, die zu einer ökologischen Verbesserung führten. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL), welches seine Eingabe - wie erwähnt - auch im Auftrag der ENHK erstattete, gelangt
BGE 115 Ib 472 S. 493
ebenfalls zum Schluss, dass dem Projekt unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen zugestimmt werden könne. Die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich hat insbesondere zu den im Bericht des BUWAL und der ENHK enthaltenen Bedingungen Stellung genommen. Sie führt aus, die vorbehaltene Rodungsbewilligung sei mit Regierungsratsbeschluss vom 10. August 1988 erteilt worden, und die zum Bereich Natur- und Heimatschutz formulierten Bedingungen entsprächen denjenigen des kantonalen Amtes für Raumplanung und der kantonalen Fischerei- und Jagdverwaltung, welche im angefochtenen Entscheid vorbehalten worden seien und denn auch berücksichtigt würden. Anstelle der vom BUWAL verlangten - nach Auffassung der kantonalen Behörde aber wegen starker Erosionsgefahr ungeeigneten - künstlichen Steilwand aus Wandkies (Eisvogelwand) seien am rechten Ufer zahlreiche sandige Steilufer für den Eisvogel geschaffen worden. Die vom BUWAL geforderte Rückführung des Steineggwaldes zu einem reinen Laubmischwald werde begrüsst, stehe aber nicht in einem direkten Zusammenhang mit dem Thurprojekt. Die Baudirektion werde sich jedoch darum bemühen, die entsprechenden Rechte oder das Grundeigentum zu erwerben, um die Pflanzungen anlegen zu können. Hinsichtlich des Bereichs Fuss- und Wanderwege sei festzuhalten, dass die Wanderwege, wie vom BUWAL und von der ENHK verlangt, nicht asphaltiert würden und stets begehbar seien. Man werde zudem versuchen, einen ufernahen Trampelpfad ohne Fällen von Bäumen zu erstellen, womit dem Anliegen des BUWAL entsprochen werden könne. Die Direktion der öffentlichen Bauten stellt daher mit Recht fest, dass die genannten Bedingungen zum grössten Teil bereits im angefochtenen Entscheid enthalten sind, und soweit es sich um fachliche Anregungen handle, welche über den Entscheid hinausgingen, könnten diese vom Bund im Rahmen von Subventionszusicherungen noch in rechtlich bindender Weise verfügt werden. Das Bundesgericht geht davon aus, dass die Direktion der öffentlichen Bauten sich gestützt auf ihre Stellungnahme diesen zusätzlichen Anregungen im Rahmen der Subventionszusicherung nicht verschliessen wird. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nicht nur die kantonalen Fachstellen und urteilenden Instanzen, sondern auch sämtliche eidgenössischen Fachstellen das Vorhaben begrüssen und es als mit den massgebenden Bestimmungen des NHG vereinbar halten. Das Bundesgericht hat nach den vorstehenden Ausführungen keinen Anlass, von diesen einhelligen und begründeten
BGE 115 Ib 472 S. 494
Fachmeinungen abzuweichen. Auch wenn die erforderlichen Arbeiten zumindest vorübergehend Eingriffe in die Uferlandschaft mit sich bringen, ist mit den Fachstellen festzuhalten, dass das durch das Vorhaben betroffene BLN-Objekt bei Berücksichtigung aller genannten Auflagen, Bedingungen und Anregungen insgesamt keine wesentliche Beeinträchtigung erleiden wird.
ee) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Interessenabwägung sei insoweit mangelhaft vorgenommen worden, als weite Teile des von der zweiten Etappe betroffenen Gebietes gemäss Richtplan des Kantons Zürich im Landwirtschaftsgebiet mit erhöhter Erholungsattraktivität lägen; nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich entfalte diese Bezeichnung ihre Wirkungen unmittelbar und ohne entsprechende Nutzungsplanung (s. ZBl 86/1985 S. 269 f.). Auch diese Rüge ist indes unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Vorhaben hätte einer UVP im Sinne von
Art. 9 USG
unterzogen werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat diese Pflicht verneint mit der Begründung, Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVPV erfasse nur Korrektionen, nicht aber Unterhaltsarbeiten.
a) Gemäss
Art. 9 USG
sind jene Anlagen einer UVP zu unterziehen, "welche die Umwelt erheblich belasten können". Im Bereiche des Wasserbaus sind nach Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVPV "wasserbauliche Massnahmen wie Verbauungen, Eindämmungen, Korrektionen, Geschiebe und Hochwasserrückhalteanlagen im Kostenvoranschlag von mehr als 10 Mio. Franken" UVP-pflichtig. Aus dieser Aufzählung lässt sich nicht ableiten, nur erstmalige Bauten unterlägen der Prüfungspflicht. Vielmehr ergibt sich die Art der prüfungspflichtigen Massnahmen aus dem zitierten Anhang in Verbindung mit
Art. 1 und 2 UVPV
. Demzufolge unterliegt die Errichtung von Neuanlagen (
Art. 1 UVPV
) bzw. die Änderung bestehender Anlagen (
Art. 2 Abs. 1 UVPV
) der im Anhang aufgeführten Werke der UVP-Pflicht.
Vorliegend geht es nicht um die Errichtung einer Neuanlage, so dass zu prüfen bleibt, ob es sich bei den geplanten Massnahmen um eine Änderung einer bestehenden Anlage im Sinne von
Art. 2 UVPV
handelt. Eine solche liegt vor, wenn die Änderung wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen betrifft und über die Änderung im Verfahren entschieden wird, das bei neuen Anlagen für die Prüfung massgeblich ist. Ob die Änderung "wesentlich" ist (
Art. 2 Abs. 1 lit. a UVPV
), bestimmt sich nach
BGE 115 Ib 472 S. 495
dem Zweck der UVP. Diese will eine vorgängige Kontrolle sicherstellen. Die Prüfung soll nach ausdrücklicher Vorschrift eingreifen, "bevor" die Behörde entscheidet und bevor die Umwelt belastet ist; es genügt, dass Errichtung oder Änderung von Anlagen die Umwelt erheblich belasten "können" (
Art. 9 Abs. 1 USG
). Von einer wesentlichen Änderung ist somit schon dann zu sprechen, wenn die Umweltbelastungen eine ins Gewicht fallende Veränderung erfahren können (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 43 zu Art. 9). Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, spielt es keine Rolle, ob das allenfalls UVP-pflichtige Werk keine Umweltbelastung mit sich bringt oder die Umweltlage sogar verbessert. Massgebend ist die mögliche Umweltbelastung der betreffenden Anlage, ohne Berücksichtigung eines allfälligen Entlastungseffektes. Andernfalls würde ein Teil der materiellen Umweltverträglichkeitsprüfung vorweggenommen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht namentlich das sogenannte "Netto-Prinzip" beim Entscheid über die UVP-Pflicht von Parkhäusern verworfen (s.
BGE 115 Ib 344
ff. und
BGE 114 Ib 344
ff.).
Im vorliegenden Fall lässt sich - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes - nicht sagen, eine möglicherweise ins Gewicht fallende Umweltbelastung durch die vorzunehmenden umfangreichen Sanierungsarbeiten sei zum vornherein ausgeschlossen gewesen (s. oben E. 2c und e/dd). Hieran vermag nach dem Gesagten der Umstand nichts zu ändern, dass aus heutiger Sicht, gestützt auf die Mitberichte der verschiedenen Fachstellen, zu erwarten ist, dass die Eingriffe in die Natur nach Abschluss der Bauarbeiten vernarben werden und sich wohl innert kürzerer Zeit ein Zustand einstellen wird, der dem heutigen nahekommt oder diesen - durch die erwähnte Revitalisierung oder die Erstellung von Buhnen - sogar verbessert.
b) Bei Anlagen, deren Gesuch bei Inkrafttreten der UVPV bereits hängig, jedoch noch nicht rechtskräftig beurteilt war, gelten die Abklärungen des Sachverhaltes als Bericht, sofern sie ausreichen, um das Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften über den Schutz der Umwelt (
Art. 3 UVPV
) prüfen zu können (
Art. 24 UVPV
; s.
BGE 115 Ib 344
ff. und 354 ff.,
BGE 114 Ib 355
E. 5b, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen erfüllt, wie sich gemäss den dem Beschluss des Regierungsrates vom 27. Juli 1988 zugrundeliegenden Akten sowie gemäss den vom BUWAL erstatteten Eingaben ergibt. Schon im kantonalen Verfahren wurden in Anlehnung an die Bestimmung
BGE 115 Ib 472 S. 496
des
§ 4 WG
, die für sich alleine betrachtet der Sache nach wenigstens in materieller Hinsicht mit einer UVP durchaus vergleichbare Abklärungen verlangt, bei allen irgendwie am Vorhaben interessierten bzw. durch dieses berührten Fachstellen Mitberichte eingeholt, auf welche der Regierungsrat - wie erwähnt - seine Projektgenehmigung abgestützt hat (oben E. 2e/bb).
Lässt sich somit feststellen, dass jedenfalls materiell die nötigen Abklärungen vorgenommen wurden und den gesetzlichen Anforderungen entsprochen worden ist, so kann die Frage offenbleiben, ob für die in Ziff. 30.2 des Anhangs zur UVPV festgelegte Kostengrenze von 10 Mio. Franken allein auf die Kosten der zweiten Sanierungsetappe oder auf diejenigen des Gesamtprojektes oder allenfalls auf den einschliesslich der Kosten der zweiten Etappe verbleibenden restlichen Aufwand für die Sanierung abzustellen ist. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1d8d1042-0dd8-48d0-a076-0d2e4b7e30ff | Urteilskopf
119 II 368
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1993 i.S. D. gegen R. F. (Berufung) | Regeste
Anspruch auf Kostengutsprache bei der Rechtsschutzversicherung. Voraussetzungen und Verjährung.
1. Der Rechtsschutzversicherte hat gegenüber der Versicherungsgesellschaft Anspruch auf Kostengutsprache vor Einleitung eines Prozesses. Dieser Anspruch kann auf dem Prozessweg geltend gemacht werden (E. 2).
2. Sieht der Versicherungsvertrag vor, dass die Versichererin die Übernahme von Prozesskosten verweigern könne, wenn sie den Prozess als "aussichtslos betrachte", so beurteilt sich die Aussichtslosigkeit nach objektiven Massstäben. Es ist der gleiche Begriff, wie bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Aussichtslosigkeit im vorliegenden Fall verneint (E. 4 und 5).
3. Die Gutsprache für die Kosten der aussergerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs unterbricht auch die Verjährung für den Anspruch auf Übernahme der Prozesskosten, wenn aussergerichtlich keine Einigung zustande kommt (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 119 II 368 S. 369
A.-
R. F. leidet an Hydrocephalus internus und benötigt deshalb eine Drainage. Eine im Kinderspital X. durchgeführte Operation, bei der dieses Drainagesystem entfernt wurde, führte zu Komplikationen, die eine Hirnschädigung zur Folge hatten. R. F. ist seither zu 100% invalid.
R. F. ist bei der O. Kranken- und Unfallversicherung u.a. gegen die Folgen von Unfallinvalidität versichert. Die O. Kranken- und Unfallversicherung ihrerseits ist im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages bei der S. rückversichert.
Der Vater von R. F. ist bei der D. rechtsschutzversichert. Der Versicherungsschutz erstreckt sich nicht nur auf den Versicherungsnehmer, sondern auch auf dessen minderjährige Kinder.
B.-
Nachdem die O. Kranken- und Unfallversicherung mit dem Argument, es handle sich nicht um einen Unfallschaden, eine Invaliditätsentschädigung abgelehnt hatte, zeigte R. F. am 23. Dezember 1987 der D. den Schadenfall an. Diese leistete R. F. in der Folge für die aussergerichtliche Erledigung der zivilrechtlichen Ansprüche aus Arzthaftpflicht gegen den Kanton X. und aus Unfallversicherungsvertrag gegenüber der O. Kostengutsprache.
Das Verfahren gegen das Kinderspital X. wurde in der Zwischenzeit vergleichsweise erledigt. Die D. bezahlte für die in diesem Verfahren angefallenen Anwaltskosten einen Betrag von Fr. 30'000.--. Demgegenüber lehnte die S. als Rückversichererin der O. mit Schreiben vom 9. März 1990 an den Rechtsvertreter von R. F. jeden Anspruch auf Invaliditätsentschädigung ab.
BGE 119 II 368 S. 370
Dieses Schreiben wurde an die D. weitergeleitet. Diese lehnte das Gesuch um Kostengutsprache für einen Prozess gegen die O. (bzw. die S.) ab.
C.-
Mit Leitschein vom 20. August 1991 und Rechtsschrift ihres Anwalts vom 18. September 1990 klagte R. F. beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden gegen die D. auf Feststellung, dass bei letzterer bis zu einem Maximalbetrag von Fr. 220'000.-- für die Durchsetzung des Anspruchs auf Invaliditätsentschädigung gegenüber der O. (bzw. der S.) Kostendeckung bestehe. Mit Urteil vom 7. Januar 1991 hiess das Kantonsgericht die Klage gut.
Eine von der D. gegen diesen Entscheid erhobene Appellation wurde am 26. Mai 1992 vom Obergericht von Appenzell Ausserrhoden abgewiesen.
D.-
Die D. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie das Nichteintreten auf die Klage bzw. deren Abweisung.
R. F. beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei; das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden hat mit dem Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheides von Gegenbemerkungen abgesehen.
E.-
Eine von der D. gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist am 9. Juni 1993 vom Bundesgericht abgewiesen worden, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit einer Feststellungsklage.
a) Sofern das festzustellende Recht seine Grundlage im Bundeszivilrecht hat, beurteilt sich die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ausschliesslich nach diesem. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht es den Kantonen auch nicht zu, die Feststellungsklage in weiterem Umfang zuzulassen, als dies das Bundesrecht vorsieht (
BGE 110 II 354
ff.;
BGE 118 II 524
; ZBJV 1993, S. 194). Jede Feststellungsklage setzt ein Feststellungsinteresse voraus. Ein solches Interesse ist in der Regel nicht gegeben, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Die Feststellungsklage ist subsidiär zu dieser (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, S. 173).
Es geht vorliegend darum, im Vorfeld eines Prozesses von der Rechtsschutzversicherung die Zusicherung zu erhalten, dass sie
BGE 119 II 368 S. 371
allfällige Kosten übernehmen werde. Ein Anspruch auf Vergütung irgendwelcher Prozesskosten besteht zur Zeit nicht. Eine Klage auf Bezahlung von Geld ist mangels Fälligkeit somit noch nicht möglich und kann deshalb einem Feststellungsanspruch auch nicht entgegenstehen (VOGEL, S. 170). Fraglich scheint demgegenüber, ob mit einer Leistungsklage verlangt werden könnte, dass die Beklagte die Übernahme künftiger Kosten zusichert. Die Klage ginge auf Abgabe einer Willenserklärung. Diese würde dann durch das Urteil ersetzt (
BGE 97 II 51
). Jedenfalls wird mit der Klage die Klärung der Frage verlangt, ob die Beklagte künftig entstehende Kosten zu tragen habe. Es handelt sich somit um den Entscheid über eine künftige Leistungspflicht. Die Klägerin hat ohne jeden Zweifel ein Interesse daran, dies verbindlich festgestellt zu haben.
b) Zu Recht macht die Beklagte geltend, dass es nicht angehe, mit der Feststellungsklage eine fehlende Leistungspflicht zu schaffen. Es wäre deshalb unzulässig, mit einem Feststellungsurteil über den Anspruch zu befinden, welcher der Klägerin gegenüber der Beklagten gegebenenfalls zustehen wird, nachdem die Prozesskosten angefallen sind. Darum geht es aber vorliegend gar nicht. Die Klägerin will nur, dass darüber befunden wird, ob die Beklagte grundsätzlich das Kostenrisiko zu übernehmen habe oder nicht. Dabei sind zwei Fragen auseinander zu halten: Zuerst muss geklärt werden, ob der Versicherungsvertrag überhaupt einen Anspruch darauf gibt, im Vorfeld eines Prozesses eine Kostengutsprache zu erhalten, oder ob die Versicherung nur verpflichtet ist, im nachhinein die Kosten zu tragen. Falls ein Anspruch auch auf Kostengutsprache dem Grundsatz nach besteht, ist sodann zu prüfen, ob dessen Voraussetzungen im einzelnen erfüllt sind oder nicht.
Beide Fragen betreffen aber nicht die Klageart, sondern die sich aus dem Versicherungsvertrag ergebenden Ansprüche. Gegen ein Feststellungsbegehren ist somit nichts einzuwenden.
4.
Wie sich gezeigt hat, besteht ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Kostengutsprache, sofern die vertraglichen Voraussetzungen im einzelnen erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehört, dass der Rechtsstreit, für dessen Durchführung eine Kostengutsprache verlangt wird, nicht als aussichtslos erscheint. Das Gericht kann somit überprüfen, ob Aussichtslosigkeit im Sinne der allgemeinen Vertragsbedingungen vorliegt oder nicht. Wie der Begriff der Aussichtslosigkeit in diesem Zusammenhang zu verstehen ist, bestimmt sich nach Art. 11 AVB.
BGE 119 II 368 S. 372
Die Beklagte macht geltend, für den nun eingetretenen Fall, dass diese Anspruchsvoraussetzung überhaupt einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei, könne sich diese Prüfung nur auf Willkür beschränken. Art. 11 AVB sehe vor, dass die Versicherung die Kostengutsprache ablehnen könne, wenn sie die weiteren Rechtsschritte als "aussichtslos betrachtet". Es komme somit nur auf die subjektive Beurteilung der Versicherung an, und nur geradezu willkürliche Beurteilungen der Aussichtslosigkeit seien vom Gericht zu korrigieren. Das Obergericht hat demgegenüber angenommen, der Begriff der Aussichtslosigkeit in Art. 11 AVB entspreche dem im Prozessrecht insbesondere an Hand der unentgeltlichen Rechtspflege entwickelten Begriff.
a) Art. 11 AVB schränkt die Leistungspflicht der Beklagten ein. Es handelt sich indessen nicht um eine Ausschlussklausel im Sinne von
Art. 33 VVG
, da diese Vertragsbestimmung nicht die versicherte Gefahr umschreibt, sondern nur verhindern will, dass der Versicherer für unnötige Vermögensschäden aufkommen muss. Es handelt sich damit um eine Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes, dass es dem Versicherten obliegt, den Schaden möglichst klein zu halten (Art. 61 Versicherungsvertragsgesetz SR 221.229.1, VVG; vgl. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 1986, S. 324). Auf Art. 11 AVB sind indessen die allgemeinen Auslegungsregeln anwendbar.
b) Die Beklagte will den Begriff der Aussichtslosigkeit rein subjektiv ausgelegt haben. Nach dem Wortlaut des Vertrages könne sie Leistungen vorerst ablehnen, wenn sie die Weiterführung des Rechtsstreites als "aussichtslos betrachte". Es komme somit nur auf ihre (nicht willkürliche) Ansicht an.
Die allgemeinen Vertragsbedingungen beim Versicherungsvertrag sind aber nicht nur nach ihrem Wortlaut auszulegen. Vielmehr ist wie bei jedem Vertrag (
BGE 112 II 253
E. c.) grundsätzlich der wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, so muss auf den mutmasslichen Willen abgestellt werden. Er ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (
BGE 113 II 51
E. b.;
BGE 107 II 418
und 476). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen (
BGE 113 II 51
; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, 1980, N. 447 zu
BGE 119 II 368 S. 373
Art. 18 OR
; KRAMER, Berner Kommentar, 1985, N. 48 zu
Art. 18 OR
). Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung, dass gemäss der sogenannten Unklarheitsregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (
BGE 115 II 268
f. mit Hinweisen; JÄGGI/GAUCH, N. 451 ff. zu
Art. 18 OR
; einschränkend: MAURER, S. 146 f.). Bei Verwendung juristischer Fachausdrücke ist in der Regel zu vermuten, dass der technische Sinn gemeint ist (KRAMER, N. 24 zu
Art. 18 OR
). Schliesslich ist auch der Vertragszweck zu beachten (KRAMER, N. 35 zu
Art. 18 OR
).
Vorliegend verwendet der Vertrag einen Ausdruck, der - wie das Obergericht zu Recht feststellt - aus dem Prozessrecht bestens bekannt ist. Zudem erfüllt er im Prozessrecht grundsätzlich die gleiche Funktion wie im vorliegenden Vertrag. Die Prozesskosten im weiteren Sinn hindern in der Regel eine Partei daran, Prozesse zu führen, bei denen die Aussicht auf Erfolg in keinem vernünftigen Verhältnis zum eingegangenen Risiko steht. Da sowohl der die unentgeltliche Rechtspflege Beanspruchende wie auch der Rechtsschutzversicherte mit Bezug auf die Kosten den Prozess auf fremdes Risiko führen, entfiele diese Schranke gegenüber überflüssigen Prozessführungen, wenn die entsprechenden Leistungen nicht bei Aussichtslosigkeit verweigert werden könnten. Der mit Art. 11 AVB verfolgte Zweck gebietet es schon von daher, die Aussichtslosigkeit hier im technischen Sinne des Prozessrechts zu verstehen. Zum gleichen Ergebnis führt auch die Unklarheitsregel, ist es doch die Beklagte, die die allgemeinen Vertragsbedingungen formuliert hat. Überdies müsste es als ungewöhnlich angesehen werden, wenn hier ein weiterer Begriff der Aussichtslosigkeit gemeint wäre als bei der unentgeltlichen Rechtspflege. Wohl ist es nicht ungewöhnlich, dass eine Rechtsschutzversicherung ihre Leistungen verweigert, wenn der Prozess aussichtslos ist, wie die Beklagte ausführt. Daraus kann aber nichts für die Frage geschlossen werden, wie dieser Begriff zu verstehen ist. Der Versicherungsnehmer darf davon ausgehen, dass ihn die Rechtsschutzversicherung wenigstens in dem Rahmen von den Prozesskosten befreit, wie bei Bedürftigkeit ihn der Staat davon entlastet. Eine darüber hinausgehende Möglichkeit, die Leistung schon dann zu verweigern, wenn der Versicherung die Sache bloss subjektiv als aussichtslos erscheint, müsste demgegenüber als ungewöhnlich bezeichnet werden.
Das Obergericht hat somit zu Recht seinem Entscheid über die Aussichtslosigkeit die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit
BGE 119 II 368 S. 374
der unentgeltlichen Prozessführung entwickelte Rechtsprechung zugrunde gelegt.
5.
a) Die Beklagte erachtet den von der Klägerin angestrengten Prozess als aussichtslos, weil die geltend gemachte Forderung verjährt sei.
Die Beklagte bestreitet indessen nicht, dass die S., bei der die O. offenbar rückversichert ist, gegenüber der Klägerin auf die Verjährungseinrede verzichtet habe. Vertragspartnerin der Klägerin sei aber die O. und nicht die S. Der Verzicht dieser könne jener nicht entgegengehalten werden. Die O. verweigere jede Zahlung. Von daher sei es unwahrscheinlich, dass sie sich nicht auf die Verjährung berufe.
Die Verjährung lässt die Forderung nicht untergehen, sondern bewirkt, dass der Schuldner unter Berufung auf die Verjährung seine immer noch geschuldete Leistung verweigern kann. Es handelt sich um eine Einrede im technischen Sinne (VON TUHR/ESCHER, OR AT, Zürich 1974, S. 230 f.). Sie ist deshalb nur zu berücksichtigen, wenn sie vom Schuldner geltend gemacht wird. Verweigert ein Schuldner die Leistung, hat er damit die Verjährung noch nicht geltend gemacht. Allerdings erscheint es in der Tat in der Regel unwahrscheinlich, dass ein Schuldner, der im Vorfeld eines Prozesses jede Leistung verweigert, sich im Prozess nicht auf die Verjährung berufen wird. Indessen sind Ausnahmen durchaus vorstellbar. Insbesondere braucht mit der Berufung auf die Verjährung durch eine Versicherung nicht gerechnet zu werden, wenn diese für den entsprechenden Schaden rückversichert ist und die Rückversicherung ihrerseits auf die Einrede der Verjährung gegenüber dem Versicherten verzichtet hat. Diesfalls hat die Versicherung den Schaden nicht selber zu tragen und sie wird von daher kaum ein Interesse haben, die Verjährung geltend zu machen. Solche Umstände sind aber vorliegend unbestrittenermassen gegeben. Auch lehrt die Erfahrung, dass Versicherer bisweilen in grundsätzlichen Fällen auf die Verjährungseinrede im Prozess verzichten. Von daher kann die Aussichtslosigkeit nicht schon damit begründet werden, dass sich die S. möglicherweise auf die Verjährung berufen könne, wenn sie das bis anhin nicht getan hat.
b) Die Beklagte erachtet den von der Klägerin beabsichtigten Prozess auch deshalb für aussichtslos, weil gar kein Unfall vorliege, was aber Voraussetzung sei, um von der S. (beziehungsweise der O.) eine Invaliditätsentschädigung zu erhalten.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die nun auch in
Art. 9 Abs. 1 UVV
(SR 832.202)
BGE 119 II 368 S. 375
ihren Niederschlag gefunden hat (
BGE 116 V 138
, E. 3a und 147 E. 2a mit Hinweisen), gilt als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Die Ungewöhnlichkeit bezieht sich dabei auf das Einwirken des äusseren Faktors und nicht auf dessen Auswirkungen. Für das Vorliegen eines Unfalls genügt es demgemäss nicht, dass ein Ereignis schwerwiegende, ungewöhnliche Folgen nach sich zieht. Vielmehr muss das Ereignis selber ungewöhnlich sein (
BGE 118 V 284
E. 2a). Diese Grundsätze zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit gelten auch, wenn zu beurteilen ist, ob ein ärztlicher Eingriff den gesetzlichen Unfallbegriff erfüllt. Damit ein ärztlicher Eingriff als ungewöhnlicher äusserer Faktor qualifiziert werden kann, muss seine Vornahme unter den jeweils gegebenen Umständen vom medizinisch Üblichen ganz erheblich abweichen und zudem, objektiv betrachtet, entsprechend grosse Risiken in sich schliessen. Im Rahmen einer Krankheitsbehandlung, für welche der Unfallversicherer nicht leistungspflichtig ist, kann ein Behandlungsfehler ausnahmsweise den Unfallbegriff erfüllen, nämlich wenn es sich um grobe und ausserordentliche Verwechslungen und Ungeschicklichkeiten oder sogar um absichtliche Schädigung handelt, mit denen niemand rechnet noch zu rechnen braucht. Es wird regelmässig ein Kunstfehler vorliegen, der auch eine zivilrechtliche Haftung des Medizinalpersonals begründen kann (
BGE 118 V 284
E. 2b). Die Voraussetzungen des Unfallbegriffs sind aber unabhängig von der zivilrechtlichen Haftung zu beurteilen, und nicht jeder Kunstfehler braucht einen Unfall darzustellen (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 180 ff.). Entsprechend kommt auch der Frage, ob eine bestimmte Behandlung überhaupt indiziert war, keine zentrale Bedeutung zu. Erweist sich die Indikation für einen im Rahmen der Krankheitsbehandlung erfolgten Eingriff im nachhinein als falsch, liegt eine blosse Fehlbehandlung vor. Hiefür hat der Unfallversicherer nicht aufzukommen, es sei denn, die (nicht indizierte) Vorkehr selber überschreite die Schwelle der Aussergewöhnlichkeit (
BGE 118 V 283
ff. E. 3b).
Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind, mag in der Tat fraglich erscheinen. Das Vorliegen eines Unfalls lässt sich allerdings nicht schon mit dem Hinweis ausschliessen, ein solcher setzte ein aktives Tun oder Unterlassen des medizinischen Personals voraus (
BGE 118 V 283
ff. E. 3a). Das heisst nämlich nicht, dass der Fehler ein unmittelbares Manipulieren am Körper sein muss,
BGE 119 II 368 S. 376
wie dies die Beklagte geltend zu machen scheint. Im vorliegenden Fall ist zudem zu beachten, dass Ausgangspunkt für die Schädigung offenbar die Entfernung des Drainagesystems und damit ein unmittelbarer Eingriff in den Körper gebildet hat. Fraglich mag indessen erscheinen, ob die Entfernung der Drainage mit anschliessendem das Hirn schädigendem Überdruck unter den gegebenen Umständen ganz erheblich vom medizinisch Üblichen abwich. Es geht indessen im vorliegenden Verfahren nicht darum zu beurteilen, ob tatsächlich ein Unfall vorliegt. Vielmehr ist die Frage zu entscheiden, ob die Auffassung des Kantonsgerichts - auf die das Obergericht verweist -, es liege ein Unfall vor, als derart abwegig bezeichnet werden muss, dass ein Prozess der Klägerin gegen die Unfallversicherung als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden müsste. Das lässt sich aber auf Grund der vorstehenden Überlegungen nicht behaupten.
c) Die Beklagte hält den Rechtsstreit mit der Unfallversicherung auch deshalb für aussichtslos, weil eine konstitutionelle Prädisposition bestanden habe und es auch deshalb an der Plötzlichkeit der schädigenden Einwirkung und der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors fehle. Dieser Absicht kann nicht gefolgt werden. Ein krankhafter Vorzustand schliesst nicht das Vorliegen eines Unfalls aus, sondern kann als unfallfremder Faktor zu einer Kürzung der Leistungen führen (Art. 36 Unfallversicherungsgesetz, SR 832.20 UVG; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, a.a.O., S. 468 ff.). Diese ist indessen an die Voraussetzungen gebunden, dass die vorbestehende Gesundheitsschädigung zur Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, beziehungsweise bei Eintritt in das Erwerbsalter die Erwerbsfähigkeit auch ohne den Unfall beeinträchtigt hätte (
Art. 36 Abs. 2 KUVG
). Dem angefochtenen Entscheid sind aber keine Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen, die auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen schliessen liessen. Die Drainage bezweckt beim Hydrocephalus gerade die Hirnschädigung zu vermeiden.
Das Obergericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass der von der Klägerin gegen die Unfallversicherung bzw. deren Rückversicherung angestrebte Prozess nicht aussichtslos im Sinne von Art. 11 AVB sei.
7.
Die Beklagte macht schliesslich geltend, allfällige Ansprüche der Klägerin gegen sie seien gemäss
Art. 46 VVG
verjährt.
Das Obergericht ging davon aus, dass die zweijährige Verjährungsfrist nach
Art. 46 Abs. 1 VVG
am 22. Oktober 1987 zu laufen
BGE 119 II 368 S. 377
begonnen hatte. An diesem Datum wurde der Klägerin operativ das Drainagesystem entfernt, was zu den Komplikationen führte, die ihrerseits die vollständige Invalidität der Klägerin zur Folge hatten. Am 28. Dezember 1987 habe die Beklagte eine Kostengutsprache sowohl mit Bezug auf die Streitigkeit mit dem Kanton X. als auch mit der O. zugesichert. Am 11. Dezember 1989 habe sie zudem schriftlich erklärt, dass in Sachen S. grundsätzlich Deckung bestehe. Darin seien nach Treu und Glauben Unterbrechungshandlungen im Sinne von
Art. 135 Ziff. 1 OR
zu erblicken. Nachdem mit Leitschein vom 20. August 1991 die Klägerin schliesslich die vorliegende Klage eingeleitet habe, stehe fest, dass die Verjährung nicht eingetreten sei.
Die Beklagte teilt die Auffassung der Vorinstanz mit Bezug auf den Beginn der Verjährungsfrist. Demgegenüber erblickt sie in den vom Obergericht aufgeführten Schreiben keine Schuldanerkennungen, die die Verjährung hätten unterbrechen können. Zum einen habe sie keinerlei Gutsprache für eine gerichtliche Auseinandersetzung geleistet, und zum andern habe das zweite Schreiben die Verjährungsfrist nicht unterbrechen können, da diese zu jenem Zeitpunkt bereits abgelaufen gewesen sei.
Ob die Verjährungsfrist schon mit dem Unfall, der Ausgangspunkt des Rechtsstreites bildet, um dessen Kosten es geht, zu laufen beginnt oder erst zu einem späteren Zeitpunkt (vgl.
BGE 118 II 456
f.), kann offengelassen werden. Wie sich im folgenden zeigt, ist der Lauf der Verjährungsfrist nämlich rechtzeitig unterbrochen worden.
a) Es trifft zu, dass die Kostengutsprache mit Bezug auf die Streitsache mit der O. von der Beklagten im Schreiben vom 28. Dezember 1987 ausdrücklich "vorerst beschränkt auf die aussergerichtliche Erledigung" erteilt worden ist. Gleichzeitig hat die Beklagte aber auch ausgeführt: "Vor gerichtlichen Schritten muss eine neue Kostengutsprache eingeholt werden und wir behalten uns eine volle Neuprüfung vor."
Wie die Beklagte selber im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einer Feststellungsklage geltend macht, entspricht es dem üblichen Vorgehen in der Rechtsschutzversicherung, dass eine Kostengutsprache immer auf einzelne Abschnitte der Rechtswahrung begrenzt wird: Zuerst wird für die aussergerichtliche Geltendmachung Kostengutsprache geleistet; erweist sich sodann eine gütliche Einigung als nicht möglich, ist zu prüfen, ob eine gerichtliche Geltendmachung angezeigt ist. Gegebenenfalls wird eine Kostengutsprache für den Prozess erster Instanz oder sogar nur bis zu einem bestimmten Verfahrensabschnitt (z.B. Ende des Beweisverfahrens) gegeben. Nach
BGE 119 II 368 S. 378
dem erstinstanzlichen Urteil wird geprüft, ob auch für das Rechtsmittelverfahren - oder einzelne Teile davon - Kostengutsprache gewährt werden muss. Weil ein Rechtsstreit Jahre dauern kann, stellt sich die Frage der Kostengutsprache für die letzten Verfahrensteile unter Umständen erst Jahre nach Beginn des Rechtsstreites. Das zweifellos sinnvolle Aufteilen der Kostengutsprache nach Verfahrensabschnitten kann nun aber nicht bedeuten, dass der Versicherungsnehmer bei Beginn des Rechtsstreites schon für alle möglicherweise nachfolgenden Verfahrensabschnitte einzeln die Verjährung unterbrechen muss, wenn er seinen Anspruch auf Rechtsschutz während des ganzen Verfahrens sichern will. Mit der Anerkennung der Leistungspflicht durch die Versicherung für das erste, aussergerichtliche Verfahren anerkennt die Versicherungsgesellschaft auch ihre Leistungspflicht für die nachfolgenden Verfahrensabschnitte dem Grundsatz nach. Dies hindert sie selbstverständlich nicht, für spätere Verfahrensabschnitte keine Kostengutsprache mehr zu leisten, wenn die vertraglichen Voraussetzungen für diese Abschnitte nicht gegeben sind. Die Anerkennung der Leistungspflicht für die aussergerichtliche Erledigung unterbricht die Verjährung auch für die Ansprüche auf Leistung für die nachfolgende gerichtliche Geltendmachung des gleichen Rechtsanspruchs. Für die Unterbrechungswirkung genügt es, dass der Schuldner seine Schuldpflicht dem Grundsatz nach anerkennt, ohne dass sich die Anerkennung auf einen bestimmten Betrag bezieht (
BGE 110 II 180
f.). Letzteres ist nur nötig, wenn eine urkundliche Anerkennung im Sinne von
Art. 137 Abs. 2 OR
vorliegen und damit nicht die bisherige Verjährungsfrist, sondern eine zehnjährige Frist neu beginnen soll (
BGE 113 II 268
).
Die auf das aussergerichtliche Verfahren beschränkte Kostengutsprache vom 28. Dezember 1987 unterbrach somit die Verjährung des Rechtsschutzanspruchs auch für die gerichtliche Geltendmachung der Forderung.
b) Die am 28. Dezember 1987 neu beginnende zweijährige Verjährungsfrist wurde sodann durch das Schreiben der Beklagten vom 11. Dezember 1989 unterbrochen. In diesem Schreiben hält die Beklagte fest: "In Sachen S. besteht grundsätzlich selbstverständlich Deckung." Die Beklagte will darin keine die Verjährung unterbrechende Anerkennung der Schuld sehen, weil es an einem Bindungswillen gefehlt und sie nur eine Selbstverständlichkeit festgehalten habe. Eine Anerkennungshandlung nach
Art. 135 Ziff. 1 OR
setzt indessen keinen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen voraus (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch
BGE 119 II 368 S. 379
Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. I, S. 353 ff.; STEPHEN V. BERTI, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR I, Basel 1992, N. 2 zu
Art. 135 OR
). Es genügt, dass der Schuldner zu erkennen gibt, seines Erachtens bestehe die Schuld grundsätzlich (vgl.
BGE 110 II 180
). Ob die Beklagte mit dem Brief vom 11. Dezember 1989 die Verjährung unterbrechen wollte, ist deshalb ohne Bedeutung.
c) Das Schreiben der Beklagten vom 28. Dezember 1987 handelt vom Rechtsstreit mit der O. Jenes vom 11. Dezember 1989 erwähnt demgegenüber den Rechtsstreit mit der S. Daraus schliesst die Beklagte, dass die beiden Schreiben nicht die gleiche Forderung betroffen hätten und deshalb beide verjährt seien. Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid fest, dass die O. Kranken- und Unfallversicherung im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages bei der S. rückversichert ist. Wie das Rechtsverhältnis zwischen der O., der S. und der Klägerin im einzelnen ausgestaltet ist, wird nicht dargelegt. Dies ist aber vorliegend auch nicht entscheidend. Die Klägerin will von der Beklagten eine Kostengutsprache, um ihren mutmasslichen Anspruch auf Invaliditätsentschädigung gegenüber ihrer Unfallversicherung geltend zu machen. Um die Geltendmachung dieses Anspruchs handelt es sich aber unabhängig davon, ob sie nun gegen ihre unmittelbare Versicherung, die O., oder gegen deren Rückversicherung, die S., klagen muss. Damit betreffen aber beide Schreiben der Beklagten den Rechtsschutz für den gleichen Anspruch. Die Verjährung ist zweimal unterbrochen worden. Die Einrede der Verjährung erweist sich somit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d8dd9fb-c15b-4274-be16-df85df88313e | Urteilskopf
110 II 283
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1984 i.S. X.-AG gegen W. (Berufung) | Regeste
Girovertrag mit Kontokorrentabrede; Überweisungsauftrag. Sorgfaltspflicht der beauftragten Bank.
1. Ein einzelner Überweisungsauftrag ist innerhalb des Girovertrags als Weisung an die generell beauftragte Bank zu betrachten (E. 1).
2. Führt die unsorgfältige Ausführung eines Überweisungsauftrags zur Einziehung des Überweisungsbetrags durch einen ausländischen Staat, so steht der Bank gegenüber ihrem Kunden kein Anspruch auf Verwendungs- oder Schadenersatz gemäss
Art. 402 OR
zu (E. 2 u. 3).
3. Banken-AGB; Tragweite einer Klausel, wonach der Kunde bei Fremdwährungsguthaben die Gefahr von gesetzlichen und behördlichen Beschränkungen trägt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 110 II 283 S. 283
A.-
W. unterhielt bei der Bank X.-AG in Zürich ein Kontokorrentkonto in italienischer Währung. Im Auftrag von W. ersuchte die X.-AG am 18. Dezember 1981 per Telex ihre Korrespondenzbank in Mailand, einen Betrag von 19,4 Millionen Lire auf ein Nummernkonto bei der Bank Y. in Lugano per Telex zu
BGE 110 II 283 S. 284
überweisen. Unter Hinweis auf italienische Devisenbestimmungen, die keine Devisentransfers auf anonyme Konten im Ausland zulassen, hielt die italienische Korrespondenzbank den Betrag zurück und forderte die X.-AG und die Bank in Lugano auf, ihr Namen und Adresse des begünstigten Kontoinhabers mitzuteilen. Dieser Aufforderung kamen die beiden Banken nicht nach, weshalb die italienischen Behörden den Betrag einzogen. Die X.-AG belastete am 21. Dezember 1981 das Konto von W. mit dem Betrag von 19,4 Millionen Lire. W. warf der X.-AG vor, ihre Sorgfaltspflicht verletzt zu haben und forderte sie auf, die Belastung rückgängig zu machen bzw. ihr den entsprechenden Betrag umgerechnet in Schweizerfranken (Fr. 30'070.-) zu vergüten.
B.-
Im Oktober 1982 klagte W. gegen die X.-AG auf Bezahlung von Fr. 30'070.- nebst Zins zu 25% seit dem 21. Dezember 1981 zum Wert vom 21. Dezember 1981.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 14. November 1983 ausgenommen mit Bezug auf die Zinsforderung gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 30'070.- zu bezahlen.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. März 1983 abgewiesen.
C.-
Die Beklagte hat gegen das handelsgerichtliche Urteil auch Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eventuell sie unter angemessener Herabsetzung der Schadensumme teilweise abzuweisen, subeventuell den Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Parteien haben einen Girovertrag mit Kontokorrentabrede geschlossen, der den Bestimmungen über den einfachen Auftrag (
Art. 394 ff. OR
) untersteht (vgl. dazu
BGE 100 II 370
E. 3b mit Hinweisen, ferner BUCHER, recht 1984, S. 100). Danach verpflichtete sich die Beklagte, für die Klägerin den bargeldlosen Zahlungsverkehr zu besorgen und insbesondere Zahlungen durch Überweisung zu vermitteln, wobei die gegenseitigen Ansprüche der Parteien über die Kontokorrentrechnung abgewickelt werden sollten. Ein einzelner Überweisungsauftrag, wie der streitige, ist
BGE 110 II 283 S. 285
innerhalb des gesamten Vertragsverhältnisses als Weisung an die generell beauftragte Bank zu betrachten (KLEINER, Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro und Kontokorrentvertrag, 2. Aufl. S. 40; vgl. auch
BGE 77 II 369
).
2.
Gemäss
Art. 402 Abs. 1 OR
hat der Auftraggeber dem Beauftragten die in richtiger Ausführung des Auftrags gemachten Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Er haftet dem Beauftragten ausserdem für den aus dem Auftrag erwachsenen Schaden, soweit er nicht zu beweisen vermag, dass dieser ohne sein Verschulden entstanden ist (
Art. 402 Abs. 2 OR
).
Die Belastung des Kontos der Klägerin durch die Beklagte mit dem Betrag von 19,4 Millionen Lire beruhte entweder auf Verwendungs- oder auf Schadenersatz im Sinn dieser Bestimmung. Ist ein Anspruch aus
Art. 402 OR
nicht begründet, so hat die Beklagte die Buchung bereits aus diesem Grund rückgängig zu machen (vgl.
BGE 94 II 40
E. 4 u. 5; BUCHER a.a.O. S. 99), und die Frage, ob die Forderung auch aus Schadenersatz nach
Art. 398 OR
begründet sei, wie die Vorinstanz angenommen hat, erübrigt sich.
3.
a) Der Anspruch auf Verwendungsersatz gemäss
Art. 402 Abs. 1 OR
setzt voraus, dass die Beklagte den Auftrag gehörig erfüllt, die streitige Überweisung somit in sorgfältiger und getreuer Geschäftsführung ausgeführt hat (
BGE 51 II 558
E. 1, 560 E. 3;
BGE 59 II 253
E. 5).
Dass die Beklagte für die Überweisung den Dienst ihrer italienischen Korrespondenzbank in Anspruch nehmen durfte, wird von der Klägerin nicht bestritten. Entscheidend ist daher, wie diese Transaktion vorgenommen worden ist.
Auch ein im Bankgeschäft nicht bewanderter Laie weiss, dass eine Lire-Transaktion von einer italienischen Bank auf ein schweizerisches Nummernkonto aufgrund der italienischen Devisengesetzgebung mit Schwierigkeiten verbunden sein könnte. Seit mehreren Jahren ist allgemein bekannt, dass Italien gegen die Ausfuhr von Devisen massive gesetzliche Restriktionen erlassen hat. Für eine schweizerische Grossbank wie die Beklagte war es deshalb oberstes Gebot, bei der Einschaltung einer Korrespondenzbank in Mailand für eine Überweisung auf ein Nummernkonto in Lugano grösste Vorsicht walten zu lassen. Die italienischen Gesetzesbestimmungen, gestützt auf welche im vorliegenden Fall die italienischen Behörden aufgrund des Überweisungsauftrags der Beklagten an die Mailänder-Bank zugegriffen haben, mussten der Beklagten bekannt sein. Sie anerkennt auch, darüber im Bild gewesen zu
BGE 110 II 283 S. 286
sein. Entsprechend war die Beklagte verpflichtet, ihr Personal strikte anzuweisen, bei Überweisungsaufträgen wie dem vorliegenden nur die Empfängerbank in der Schweiz, nicht aber den betreffenden Bankkunden oder dessen Nummernkonto anzugeben. Bei brieflichen Überweisungen pflegt die Beklagte denn auch so vorzugehen, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt.
Die Beklagte hat demnach die streitige Überweisung nicht mit der gehörigen Sorgfalt ausgeführt, weshalb sie aus
Art. 402 Abs. 1 OR
keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Verwendungen ableiten kann.
b) Da nach dem Gesagten der ihr entstandene Schaden auf ihre eigene Unsorgfalt zurückgeht, kann sie auch nicht gestützt auf
Art. 402 Abs. 2 OR
auf die Klägerin zurückgreifen. Verluste aus fehlerhafter Ausführung des Auftrags treffen den Beauftragten selber (
BGE 59 II 256
E. 5).
4.
Die Beklage beruft sich noch auf Art. 10 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), welcher unbestritten Bestandteil der Kontokorrentabrede bildet. Sie macht geltend, danach trage der Kunde die Gefahr für ausländische staatliche Massnahmen, wie sie im vorliegenden Fall zur Blockierung und Einziehung des Überweisungsbetrags geführt hätten. Ausserdem sei in dieser Bestimmung die Haftung für Hilfspersonen sowie die Haftung der Bankorgane für leichtes Verschulden wegbedungen worden.
a) Art. 10 der AGB hält fest, dass die Guthaben des Kunden in fremder Währung auf den Namen der Bank, jedoch auf Rechnung und Gefahr der Kunden bei Korrespondenten inner- oder ausserhalb des betreffenden Währungsgebiets liegen und die Kunden insbesondere die Gefahr von gesetzlichen oder behördlichen Beschränkungen sowie die Steuern und Lasten in allen beteiligten Ländern tragen.
Der Satz: "Der Kunde trägt insbesondere die Gefahr von gesetzlichen oder behördlichen Beschränkungen ..." kann, nach dem Vertrauensgrundsatz ausgelegt, nur bedeuten, dass der Kunde das Risiko einer plötzlichen Änderung der ausländischen Devisengesetzgebung trägt. Wären etwa sämtliche Guthaben der Beklagten in Italien aus Gründen gesperrt und eingezogen worden, die nicht sie zu vertreten hätte, dann wäre sie berechtigt gewesen, diesen Verlust, soweit sie Lire-Beträge der Klägerin in Italien angelegt hatte, auf die Klägerin zu überwälzen. Vorliegend kann keine Rede davon sein, dass der Verlust der 19,4 Millionen Lire auf einen solchen Grund zurückzuführen ist. Der Verlust erklärt sich vielmehr daraus, dass die Beklagte die Überweisung unsorgfältig ausgeführt hat. Dass auch in einem
BGE 110 II 283 S. 287
solchen Fall der Kunde den Schaden tragen müsse, ergibt sich aus Art. 10 der AGB nicht, womit die Frage offenbleiben kann, ob eine derartige Klausel überhaupt gültig wäre.
b) Art. 10 der AGB enthält nach seinem klaren Wortlaut auch keine Wegbedingung der Haftung für leichtes Verschulden der Beklagten oder derer Hilfspersonen. Aus den gesamten Umständen des Vertragsschlusses ergibt sich ebenfalls kein Hinweis für eine solche Wegbedingung. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat auch das Handelsgericht sich in dieser Beziehung nicht festgelegt, sondern bloss festgehalten, die Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten sei jedenfalls nicht so leicht, dass sie unter eine allfällige Wegbedingung fiele. Ob die Beklagte als Bank dazu überhaupt berechtigt wäre (zu den Bedenken in dieser Beziehung vgl.
BGE 109 II 119
E. 3), kann deshalb offenbleiben, ebenso ob
Art. 100 Abs. 2 OR
oder
Art. 101 Abs. 3 OR
anzuwenden wäre. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d95832e-86c4-40bf-b351-7ba0899aa916 | Urteilskopf
116 V 55
10. Arrêt du 29 janvier 1990 dans la cause S. SA contre Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail et Département fédéral de l'économie publique | Regeste
Art. 32 Abs. 2 AVIG
,
Art. 50 AVIV
: Härtefall wegen des Karenztags.
Die Voraussetzungen des
Art. 50 Abs. 1 lit. a AVIV
für die Anerkennung eines Härtefalles, welcher die Befreiung von der Pflicht zur Übernahme des Karenztages rechtfertigt, verstossen nicht gegen das Gesetz. | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 116 V 55 S. 55
A.-
La société anonyme S. est une entreprise spécialisée dans la fabrication de machines-outils de précision, d'instruments de mesure et d'appareils scientifiques. En raison d'un recul du niveau des commandes, l'ensemble de son personnel a été mis au chômage partiel à partir du 1er octobre 1987. Le 30 septembre 1987, l'Office cantonal genevois de l'emploi a déclaré ne pas s'opposer au versement de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, pour chacun des deux secteurs de l'entreprise, "Production" et "Administration, Développement, Qualité, Commercial", cela pour la période du 1er octobre 1987 au 31 mars 1988.
La société S. a demandé ultérieurement à être dispensée de l'obligation de prendre à sa charge le jour d'attente mensuel. Elle a indiqué que le taux de la réduction avait atteint 52 pour cent dans le secteur "Production" et 21 pour cent dans le secteur "Administration". Elle invoquait une forte diminution des commandes entre le 1er octobre 1986 et le 1er septembre 1987, ainsi
BGE 116 V 55 S. 56
qu'une réduction importante du chiffre d'affaires prévisible pour l'année 1988.
Sur préavis de l'office cantonal de l'emploi, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a admis de libérer partiellement la requérante, en ce sens que l'assurance-chômage lui rembourserait le jour d'attente à raison de 75 pour cent pour les périodes de décompte allant du 1er octobre 1987 au 31 mars 1988, durant lesquelles la perte de travail atteindrait 50 pour cent au moins, le calcul devant s'effectuer par secteurs d'exploitation (décision du 14 décembre 1987).
B.-
La société S. a recouru contre cette décision devant le Département fédéral de l'économie publique (DFEP) en concluant à ce que l'exonération fût accordée intégralement, cela pour l'ensemble du personnel, d'exploitation et d'administration, soumis au chômage partiel.
Statuant le 2 août 1988, le DFEP a rejeté le recours, après avoir constaté que la société S. disposait, à fin septembre 1986, d'une réserve de 8,55 millions de francs et qu'elle avait réalisé des bénéfices au cours des années 1985, 1986 et 1987.
C.-
Contre cette décision, la société S. interjette un recours de droit administratif en concluant à:
"a) la libération par la Caisse de Chômage de Fr. 43'746.-- représentant
le 25% du jour d'attente du secteur Production pendant la période octobre
1987 à mars 1988 pendant laquelle la réduction était supérieure à 50%.
b) une mesure de dérogation pour obtenir la libération du solde du jour
d'attente soit Fr. 411'794.-- étant entendu que la société S. gardera à sa
charge les frais non remboursables de Fr. 450'238.--."
Tant le DFEP que l'OFIAMT proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Est litigieuse, en l'espèce, une décision de l'OFIAMT relative à la libération de la prise en charge par l'employeur du jour d'attente en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. De semblables décisions peuvent être déférées au DFEP par la voie du recours administratif (
art. 101 let
. c LACI). Les décisions de celui-ci peuvent ensuite être attaquées devant le Tribunal fédéral des assurances par un recours de droit administratif (
art. 101 let
. d LACI; art. 98 let. b en corrélation avec l'
art. 128 OJ
).
BGE 116 V 55 S. 57
Comme il s'agit, d'autre part, d'un litige en matière de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par l'autorité inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 OJ
; voir aussi l'
art. 105 al. 1 OJ
).
2.
Les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI). La perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable (
art. 32 al. 1 let. a LACI
).
Selon l'
art. 32 al. 2 LACI
, par période de décompte on déduit de la durée de la perte de travail à prendre en considération un jour entier de travail, à titre de jour d'attente; le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions pour les cas de rigueur. Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives (
art. 32 al. 5 LACI
).
3.
La déduction d'un jour d'attente a été considérée par le législateur comme un moyen simple et efficace de prévention des abus, car elle permet d'éviter des demandes d'employeurs non justifiées par des raisons économiques ou des réductions d'horaire de travail décidées prématurément ou à la légère. Au demeurant, cette mesure fait pendant à l'échelonnement des indemnités journalières en cas de chômage complet, prévu à l'
art. 22 al. 3 LACI
(Message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 596; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG), p. 439, note 116; Stauffer, Die Arbeitslosenversicherung, p. 166).
a) L'employeur est tenu de prendre à sa charge l'indemnité durant le jour d'attente (
art. 37 let. b LACI
). Il ne saurait en faire supporter le coût à ses salariés, ce qui irait à l'encontre du but recherché; du reste, toute convention éventuelle dans ce sens serait nulle (art. 324 en corrélation avec l'
art. 362 CO
). En outre,
BGE 116 V 55 S. 58
l'employeur a l'obligation de continuer à payer entièrement les cotisations aux assurances sociales, prévues par les dispositions légales et contractuelles, comme si la durée de travail était normale, à l'exception de celles qui sont versées à l'assurance obligatoire en cas d'accidents (
art. 37 let
. c, première phrase, LACI).
Dès l'instant où ces frais (fixes) ne trouvent pas de contrepartie productive, ils peuvent être de nature, selon les cas, à menacer l'équilibre financier de l'entreprise, voire son existence même. Dès lors, conformément à la compétence donnée par l'
art. 32 al. 2 LACI
, le Conseil fédéral a fixé à l'
art. 50 al. 1 OACI
les conditions de reconnaissance des cas de rigueur, qui sont les suivantes:
"Sur demande, l'OFIAMT peut libérer complètement ou partiellement
l'employeur de l'obligation de prendre le jour d'attente à sa charge
lorsque:
a. 50 pour cent au moins des heures normales de travail (art. 32, 1er
al., let. b, LACI) sont perdues au cours d'une période de décompte;
b. de plus, l'employeur rend plausible le fait qu'il ne peut pas prendre
le jour d'attente à sa charge sans mettre notablement en danger la survie
de l'entreprise."
b) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci accorde à l'autorité exécutive un large pouvoir d'appréciation, comme c'est le cas ici, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions litigieuses sortent manifestement du cadre des compétences que la loi accorde au Conseil fédéral ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Ce faisant, il doit veiller à ne pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 114 V 184
consid. 2b, 303 consid. 4a,
ATF 114 Ib 19
consid. 2,
ATF 112 V 178
consid. 4c).
La recourante - qui demande une "mesure de dérogation" - ne conteste pas, au vrai, la validité de l'
art. 50 al. 1 OACI
, qui n'est du reste pas douteuse.
D'une part, compte tenu du caractère exceptionnel de l'exonération, limitée de par la loi aux seuls cas de rigueur, l'exigence d'une mise en danger de la survie de l'entreprise apparaît effectivement fondée. Une réduction de l'horaire de travail est déjà, en soi, révélatrice de difficultés économiques. Il s'imposait donc de poser ici des conditions nettement plus sévères que celles qui fondent la reconnaissance du droit à l'indemnité en tant que tel. Faute de
BGE 116 V 55 S. 59
quoi, l'on eût assisté à une généralisation de l'exonération et la volonté du législateur n'eût plus été respectée.
D'autre part, il n'était pas arbitraire de subordonner la dispense à une perte de 50 pour cent au moins des heures normales de travail. En effet, en règle ordinaire, c'est seulement à partir d'un ralentissement important de l'activité - et, par là même, des rentrées - que la prise en charge du jour d'attente peut représenter pour l'employeur un sacrifice disproportionné à ses ressources. Dans le cas d'un faible ralentissement, en revanche, une ponction sur le bénéfice ou les réserves permettra, le plus souvent, de faire face au paiement de l'indemnité, sans que cela entraîne des conséquences irréversibles pour l'entreprise. Au demeurant, l'
art. 50 al. 2 OACI
permet au DFEP d'abaisser le pourcentage de 50 pour cent en période de crise - ce que le Département a fait par une ordonnance du 16 décembre 1983 (RO 1983 II 2002), abrogée avec effet au 1er septembre 1986 par une ordonnance du 18 juin précédent (RO 1986 I 1212).
4.
Se fondant sur l'
art. 52 al. 1 OACI
(cf.
art. 32 al. 4 LACI
), qui fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise, le DFEP a admis, à l'instar de l'OFIAMT, qu'il se justifiait de distinguer les deux secteurs d'exploitation annoncés par la société S. ("Production" et "Administration"). Il n'y a pas de raison de remettre en cause cette distinction, d'ailleurs non contestée par la recourante. Force est donc de constater que, pour ce qui est du secteur "Administration", la condition d'une perte de travail de 50 pour cent au moins n'est pas remplie. Dès lors, dans la mesure où il conteste l'application de l'
art. 50 al. 1 let. a OACI
au cas d'espèce - ce qu'il implique par sa conclusion tendant à l'octroi de la dispense pour l'ensemble de l'exploitation, y compris celui des deux secteurs qui a subi une réduction de l'horaire de travail inférieure à 50 pour cent -, le recours de droit administratif se révèle mal fondé.
Il sied de relever à ce propos que la situation eût été plus défavorable à la recourante si l'administration n'avait pas opéré de distinction entre les deux secteurs d'activité en cause, en considérant ces derniers comme un tout: sur le vu du dossier, les secteurs "Production" et "Administration" employaient à l'époque, respectivement, 255 et 301 collaborateurs, de sorte que la perte de travail moyenne eût été très largement inférieure à 50 pour cent et, par conséquent, insuffisante pour justifier, fût-ce partiellement, une dispense.
BGE 116 V 55 S. 60
5.
Cela étant, il reste à examiner si, pour le secteur "Production", ayant chômé à plus de 50 pour cent, la seconde condition - qui doit être satisfaite cumulativement avec la première - posée par l'
art. 50 al. 1 let. b OACI
est également remplie. L'OFIAMT et le DFEP l'ont admis quant au principe, et le seul point encore litigieux est en fait celui de l'ampleur de la réduction, fixée à 75 pour cent par l'administration, et qui, selon la recourante, devrait être portée à 100 pour cent.
a) La recourante fait valoir pour l'essentiel que si elle a - au terme d'une quinzaine d'années très difficiles au cours desquelles elle a enregistré des pertes pour un montant cumulé de 24 millions de francs - retrouvé progressivement sa capacité bénéficiaire, dès l'exercice 1984/85, l'équilibre ainsi rétabli demeure très fragile et est menacé depuis deux ans par une diminution du volume d'affaires, consécutive à la très forte baisse du cours du dollar, à la recrudescence de la concurrence japonaise et à la diminution des ressources des pays exportateurs de pétrole. Selon la recourante, le coût - sans contrepartie productive - de la réduction de l'horaire de travail, pour la période de chômage partiel allant d'octobre 1987 à fin juin 1988 (la réduction de l'horaire de travail s'est poursuivie au-delà du 31 mars 1988, mais dans une mesure inférieure à 50 pour cent), s'est élevé à 993'270 francs, soit 543'032 francs au titre de la réduction du jour d'attente et 450'238 francs au titre des coûts non remboursés pour vacances, jours fériés et charges sociales. Compte tenu de la décision de l'OFIAMT de n'accorder la libération du jour d'attente que jusqu'à concurrence de 75 pour cent, le montant pris en charge par l'assurance-chômage représente 131'238 francs seulement, si bien que le coût des jours d'attente non couvert est de 411'794 francs; cela sans que soient pris en considération les frais supplémentaires susmentionnés, non remboursables, de 450'238 francs.
b) Il n'est pas contesté, cependant, que la recourante disposait, à fin 1986, d'une réserve de 8,55 millions de francs. Certes, la recourante souligne que cette réserve provient pour l'essentiel d'agios sur une augmentation de capital et sur l'émission de bons de participation, ainsi que de la vente de terrains; elle est due, pour 1,15 million de francs seulement, au prélèvement sur les résultats des trois derniers exercices. Mais, ce qui est décisif au regard de l'
art. 50 OACI
, c'est que des réserves - non négligeables - existent et que, en cas de nécessité, elles puissent être libérées; peu importe, en définitive, la façon dont elles ont été accumulées.
BGE 116 V 55 S. 61
On constate en outre, à la lecture du rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale des actionnaires du 22 mars 1988, que la société a réalisé durant l'exercice 1986/87 un bénéfice net de 1'194'845 francs, après versements aux amortissements industriels exceptionnels et aux réserves latentes (le bénéfice de l'exercice précédent ayant atteint 2'119'556 francs). Ce bénéfice a été affecté jusqu'à concurrence d'un million de francs au versement d'un dividende (5 pour cent) aux actionnaires. Or, la décision d'introduire le chômage partiel a été prise en été 1987, les préavis y relatifs ayant été adressés à l'autorité cantonale le 21 septembre 1987, soit antérieurement au bouclement des comptes de l'exercice 1986/87 (l'exercice comptable de la société S. s'étend du 1er octobre au 30 septembre de chaque année). A la date de l'assemblée générale des actionnaires, le 22 mars 1988, la situation difficile découlant des conditions du marché était connue et la période de chômage partiel touchait à sa fin. C'est donc en pleine connaissance de cause que les actionnaires ont accepté de verser un dividende, en dépit d'une réduction de près de la moitié du bénéfice par rapport à l'exercice précédent. Ils n'ont pas considéré, à ce moment-là, que la société se trouvait dans une situation d'équilibre très fragile. Du reste, le rapport annuel ne fait pas état d'une situation ou de perspectives vraiment alarmantes. Sans doute les effets négatifs de la baisse du cours du dollar et du prix du pétrole y sont-ils mentionnés. Mais, d'un autre côté, on y lit que des "progressions réjouissantes" du niveau des commandes ont été réalisées en ce qui concerne les marchés allemand et italien.
Dans ces conditions, la fixation à 75 pour cent au plus du taux de l'exonération pour le personnel du secteur "Production" échappe à la critique. L'effort financier qui était demandé à la recourante d'assumer le 25 pour cent restant de l'indemnité n'était à l'évidence pas de nature à mettre en péril ou du moins à menacer sérieusement son existence. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1d9b303e-bab5-4851-92bb-165408c24507 | Urteilskopf
107 IV 25
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Februar 1981 i.S. Möller gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde). | Regeste
Art. 46 Ziff. 3 StGB
.
Recht des in den Straf- oder Massnahmevollzug Eingewiesenen zum freien Verkehr mit seinem Rechtsanwalt oder nach kantonalem Recht anerkannten Rechtsbeistand. Umfang, insbesondere bei Gefangenen mit besonderen Sicherheitsrisiken. | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 107 IV 25 S. 26
A.-
Christian Möller wurde vom Geschwornengericht des V. Bezirks des Kantons Bern am 30. Juni 1978 wegen Mordversuchs und weiterer Delikte zu elf Jahren Zuchthaus verurteilt. Als er sich in de Strafanstalt Thorberg im Strafvollzug befand, besuchte ihn am 22. Mai 1980 sein Anwalt Jean-Pierre Garbade. Nach diesem Besuch wurden Möller, seine Effekten und seine Zelle eingehend kontrolliert. Unter anderem hatte er einen Aktenordner mit Anwaltskorrespondenz abzugeben, der ebenfalls einer Kontrolle unterzogen wurde.
B.-
Am 4. Juni 1980 wandte sich Möller mit einer Eingabe an die Polizeidirektion des Kantons Bern und verlangte u.a., es sei festzustellen, dass die Durchsuchung des Aktenordners rechts- und verfassungswidrig sei. Mit Schreiben vom 18. Juni 1980 stellte der Polizeidirektor des Kantons Bern fest, dass die angeordnete Kontrollmassnahme im pflichtgemässen Ermessen und rechtmässig gewesen sei. Eine Einsprache Möllers wurde von der Polizeidirektion des Kantons Bern am 18. August 1980 abgewiesen.
Eine von Möller hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Bern eingereichte Beschwerde wies dieser am 5. November 1980 ab.
C.-
Möller führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Regierungsrats sei aufzuheben.
Die Justizdirektion des Kantons Bern und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Verfügung des Regierungsrates ist nur angefochten, soweit sie die Kontrolle des Aktenordners mit Anwaltskorrespondenz betrifft.
BGE 107 IV 25 S. 27
2.
Nach
Art. 46 Ziff. 3 StGB
steht dem Rechtsanwalt und dem nach kantonalem Recht anerkannten Rechtsbeistand in einem gerichtlichen oder administrativen Verfahren innerhalb der allgemeinen Anstaltsordnung das Recht zum freien Verkehr mit dem Eingewiesenen zu, soweit nicht eidgenössische oder kantonale Verfahrensgesetze entgegenstehen. Bei Missbrauch kann die Anstaltsleitung mit Zustimmung der zuständigen Behörde den freien Verkehr untersagen.
Sind somit die Rechte des in den Straf- oder Massnahmevollzug Eingewiesenen in einem Bundesgesetz geregelt, so kann nicht neben der Verletzung der gesetzlichen Bestimmung ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
geltend gemacht werden, weil das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen nicht überprüfen darf (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Dem Recht auf persönliche Freiheit kommt bezüglich der Verteidigungsrechte eines in Untersuchungshaft Stehenden neben
Art. 4 BV
keine selbständige Bedeutung zu (
BGE 100 Ia 186
/7; Urteil der Staatsrechtlichen Kammer vom 7. Juni 1978 i.S. Kröcher-Möller). Das muss auch für die Verteidigungsrechte des Strafgefangenen gelten.
3.
Nach seinem Wortlaut gewährleistet
Art. 46 Ziff. 3 StGB
nur das Recht des Rechtsanwalts oder nach kantonalem Recht anerkannten Rechtsbeistands auf freien Verkehr mit dem Eingewiesenen. Ihrem Sinn nach aber will die Bestimmung vor allem dem Anstaltsinsassen dieses Recht gewähren, geht es doch um die Sicherung seiner Verteidigungsrechte.
Das Recht zum freien Verkehr gemäss
Art. 46 Ziff. 3 StGB
bedeutet einerseits, dass sonst geltende quantitative Beschränkungen (etwa hinsichtlich Zahl und Dauer von Besuchen, Anzahl der Briefe) in bezug auf die Verbindung zum Anwalt jedenfalls grundsätzlich nicht zur Anwendung kommen, und anderseits, dass auf Kontrollen möglichst weitgehend verzichtet wird. Verteidigungsrechte werden tangiert, wenn die Verbindung zum Anwalt durch Beschränkungen der ersten Art unverhältnismässig eingeschränkt oder zeitweise sogar aufgehoben wird. Auch die Überwachung von Gesprächen ist eine erhebliche Behinderung. Die Kontrolle von Korrespondenz und Gesprächsnotizen unter Sicherheitsgesichtspunkten ist hingegen ein geringfügiger Eingriff, der die Verteidigungsrechte in der Regel nicht oder nur mittelbar berührt. Dass bei Gefangenen mit besonderen Sicherheitsrisiken eine solche Kontrolle
BGE 107 IV 25 S. 28
stattfindet, ist verhältnismässig und mit
Art. 46 Ziff. 3 StGB
vereinbar.
Bei gefährlichen Schwerverbrechern wie dem Beschwerdeführer verfolgt die Strafe neben dem Resozialisierungs- in besonderem Masse einen Sicherungszweck. Dieser ist zu gewährleisten und auch jedes entfernte Risiko der Flucht auszuschalten. Da bei Strafgegangenen mit Verbindungen zu internationalen Terroristenorganisationen dieses Risiko besonders gross ist, weil solche Gruppen bereit sind, für die Befreiung ihrer Mitglieder selbst zu äussersten Mitteln zu greifen, sind auch besonders einschränkende Massnahmen bezüglich des Verkehrs des Häftlings mit seinem Rechtsbeistand zulässig. Auch ein Verteidiger kann wissentlich oder gutgläubig zum Komplizen seines Klienten werden, etwa indem er ihm durch Vermittlung von Angaben Dritter zur Flucht verhilft. Bei Gefangenen mit Verbindungen zu Terroristengruppen ist es deshalb mit
Art. 46 Ziff. 3 StGB
vereinbar, Anwaltskorrespondenz und Gesprächsnotizen zu kontrollieren, selbst wenn die Person des Verteidigers an sich in keiner Weise verdächtig ist.
Nach dem Gesagten kann im vorliegenden Fall keine Rede von einer Verletzung des
Art. 46 Ziff. 3 StGB
sein. Nach dem unüberwachten Besuch des Verteidigers wurde ein Aktenordner des Beschwerdeführers, in dem sich neben Anwaltskorrespondenz auch Gesprächsnotizen hätten befinden können, während rund einer halben Stunde kontrolliert. Das war den besonderen Verhältnissen angemessen, zumal nichts dafür vorliegt, dass Möller wegen dieser Kontrolle in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt worden wäre. Auch die Anwesenheit des Anwalts bei der Kontrolle und seine vorherige Einsicht in den Ordner waren nicht erforderlich. Der Vergleich des Beschwerdeführers mit der Hausdurchsuchung hinkt.
4.
Das Recht auf freien Verkehr des Anstaltsinsassen mit seinem Rechtsbeistand ist dem Grundsatz nach wie hinsichtlich seiner Beschränkungen in
Art. 46 Ziff. 3 StGB
geregelt, soweit dies der Natur der Sache nach in einem allgemeinen Erlass möglich und geboten ist. Soweit darin notwendig das Handeln im Einzelfall der Anstaltsleitung überlassen wurde, hat der Gesetzgeber es dieser auch anheimgestellt, ob sie Einschränkungen des Verkehrs zwischen Häftling und Rechtsbeistand in Einzelverfügungen oder in einer allgemeineren, bestimmte Fallgruppen erfassenden Ordnung vorsehen will. Ob dies im letztern
BGE 107 IV 25 S. 29
Fall durch eine Verordnung geschieht oder durch blosse interne Weisungen, ist bundesrechtlich ohne Belang, weil eben die gesetzliche Grundlage für Beschränkungen in
Art. 46 StGB
vorhanden ist. Entscheidend ist, dass die Verfügung oder die allgemeine Ordnung den Grundgedanken dieser Bestimmung nicht verletzt. Da dies vorliegend nicht der Fall ist, kann offen bleiben, ob die kantonalbernischen Vorschriften über die Behandlung von Insassen des Straf- und Massnahmevollzuges im Sonderregime vom 8. Dezember 1978, auf deren Ziffern 4 und 20 sich die hier durchgeführte Kontrollmassnahme stützte, bloss interne Weisungen oder rechtsgültige Verordnungsvorschriften sind. Auch im letzteren Fall blieben jedenfalls die beiden genannten Ziffern im Rahmen des
Art. 46 StGB
und verstiessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht gegen Art. 2 ÜbBestBV. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1da07bc9-5f85-4a08-947a-7868f6971421 | Urteilskopf
98 II 319
47. Arrêt de la IIe cour civile du 5 octobre 1972 en la cause Fondation d'Ebauches SA et Cst. contre les Assureurs du Lloyd's. | Regeste
1.
Art. 33 VVG
.
Bevor geprüft wird, ob ein Ausschlussgrund zutreffe, ist bei der Haftpflichtversicherung zu ermitteln, ob eine Haftpflicht besteht (Erw. 1).
2.
Art. 58 und 59 OR
.
Art. 59 OR
ergänzt
Art. 58 OR
und gibt daher nur Anspruch auf die sichernden Massregeln, die erforderlich sind, um einen Schaden abzuwenden, der von einem Gebäude oder einem Werke droht (Erw. 2 und 3).
3. Bei einem Gebäude, das einzustürzen droht, wird dieser Zweck durch die unverzügliche Räumung erreicht. Die Wiederunterbringung der Mieter fällt eventuell unter
Art. 58 OR
, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung - namentlich ein Mangel der Anlage oder des Unterhalts - gegeben sind (Erw. 3 am Ende). | Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 98 II 319 S. 320
A.-
Selon les polices no 656/67 GJ 50 148, du 12janvier 1967, et no 67 GJ 50 147, du 17 février 1967, Ebauches SA, la Fondation d'Ebauches SA et des maisons affiliées (ci-après: la Fondation d'Ebauches SA), ainsi que les entreprises faisant partie du groupement Ebauches SA, ont conclu avec les Assureurs du Lloyd's (ci-après: les Lloyd's) des assurances de responsabilité civile prévoyant des couvertures jusqu'à concurrence de 2 000 000 fr. et de 8 000 000 fr. pour les cas de dommages corporels et de dégâts matériels. Aux termes des conditions de la première police (no 656/67 GJ 50 148), sont en particulier exclues de l'assurance:
"1. Les prétentions découlant de la responsabilité civile contractuelle dans la mesure où elles dépassent celles de la responsabilité civile légale;
...
9. Les prétentions découlant de travaux de minage, d'ébranlement, d'enlèvement ou d'affaiblissement des fondements, des supports et des étais, ainsi que de l'affaissement ou de glissements de terrains; ..."
Le ch. 4 du schéma de la police no 656/67 GJ 50 148 définit de la manière suivante le "genre d'activité de l'assuré à laquelle s'étend l'assurance: Dommages aux biens et Accidents aux personnes découlant des différentes activités des Assurés en Suisse".
La seconde police no 67 GJ 50 147 couvre les seuls dommages assurés selon la première police no 656/67 GJ 50 148 et qui excèdent le montant maximum fixé par celle-ci.
La Fondation d'Ebauches SA est propriétaire des immeubles locatifs, nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs à Neuchâtel. Ces bâtiments sont situés à proximité de l'immeuble de Domingo Colla sur lequel des travaux d'excavation à la mine ont été exécutés, au début de mars 1967, en vue de la construction d'un garage. Le 9 mars 1967 des fissures sont apparues dans l'angle de la façade sud-est du bâtiment no 98 de la rue des Parcs, dans
BGE 98 II 319 S. 321
le passage entre les bâtiments nos 96 et 98 ainsi que dans le goudron devant les entrées des bâtiments nos 94 et 96.
Par lettre recommandée du 17 mars 1967, le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a confirmé à la Fondation d'Ebauches SA les mesures arrêtées la veille à l'issue d'une visite des lieux et lui a signifié l'interdiction absolue d'occupation des bâtiments nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs et l'ordre d'évacuation des meubles et objets se trouvant dans les locaux situés à l'angle sud-est de l'immeuble no 98; l'autorité communale a de plus invité la Fondation d'Ebauches SA à procéder dans le délai le plus court possible à un ancrage des bâtiments précités pour empêcher un glissement ultérieur de ces maisons et compenser la pression basculaire qu'elles exerçaient sur le terrain.
Le 15 mars 1967, Ebauches SA a informé les Lloyd's, par lettre adressée à Genassurances SA à Neuchâtel, que les immeubles nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs, appartenant à la Fondation d'Ebauches SA, étaient menacés d'effondrement par un glissement de terrain et que, sur intervention des autorités de police de la ville de Neuchâtel, les locataires (62 personnes au total) avaient été évacués et logeaient depuis le 13 mars dans divers hôtels de la place. Par lettre du 7 avril 1967, la Fondation d'Ebauches SA a confirmé aux Lloyd's les mesures prises et les a avisés qu'elle avait résilié tous les baux pour la date du 24 juin 1967 et libéré de leurs contrats avant le terme les locataires qui en avaient fait la demande; elle a invité les Lloyd's à lui confirmer que les mesures prises étaient adéquates et qu'elles entraient dans les risques couverts par l'assurance contractée auprès d'eux.
Le mandataire de la Fondation d'Ebauches SA a envoyé, le 9 janvier 1968, aux Lloyd's, 66 factures que sa cliente avait payées pour l'hébergement de ses locataires; il a invité les assureurs à rembourser le montant de ces factures s'élevant au total à 103 037 fr. 70. Après un échange de correspondance, les Lloyd's ont définitivement refusé de prendre en charge ces frais, par lettre du 28 août 1969, invoquant en particulier le ch. 9 des clauses d'exclusion.
Des expertises ont été faites hors procédure. Il en résulte que les bâtiments en cause ont été touchés par un glissement de terrain d'une largeur de 100 m environ, déclenché par des travaux de minage exécutés lors des fouilles effectuées en vue
BGE 98 II 319 S. 322
de la construction du garage de Colla. Dans son rapport du 10 août 1967, le Professeur Daniel Bonnard de l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne expose notamment que "le glissement, tel qu'il est apparu en mars 1967, est la conséquence d'un état de choses qui n'a cessé d'empirer depuis de très nombreuses années; que les conditions géologiques rendues défavorables par la présence de masses rocheuses de très mauvaise qualité, fortement fractionnées et affectées d'accidents géologiques divers, augmentaient à priori la sensibilité de celles-ci à toute modification de la situation primitive naturelle; que les différents travaux exécutés dans la région (tranchée des CFF, rue des Parcs, canalisations, construction d'immeubles, etc.) ont tous, à des degrés divers, augmenté les risques de voir se produire des glissements locaux ou généralisés, si bien que l'exécution de la fouille Colla et les ébranlements consécutifs à l'explosion des mines lors des excavations sur ce dernier chantier n'ont été que l'appoint suffisant à transformer une situation d'équilibre précaire, à la limite de la stabilité, en un mouvement important, celui du printemps 1967..."
B.-
Par demande du 10 décembre 1969, la Fondation d'Ebauches SA a ouvert action contre les Assureurs du Lloyd's devant le Tribunal cantonal neuchâtelois; elle a conclu à ce que les défendeurs soient condamnés à lui payer la somme de 103 037 fr. 70 avec intérêt à 5% dès le 9 janvier 1968.
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Le Tribunal cantonal neuchâtelois, par jugement du 6 mars 1972, a débouté la demanderesse en considérant que les immeubles en cause n'étaient pas affectés d'un vice de construction ou d'entretien et que le dommage résultant exclusivement d'un glissement de terrain, il était expressément exclu du contrat d'assurance par le ch. 9 des clauses d'exclusion de la police no 656/67 GJ 50 148, applicable également à l'assurance complémentaire no 67 GJ 50 147.
C.-
Contre ce jugement qui a été notifié à son conseil le 10 mars 1972, la Fondation d'Ebauches SA a recouru en réforme au Tribunal fédéral par acte du 5 avril 1972. Elle reprend ses conclusions initiales.
Les intimés concluent au rejet du recours.
BGE 98 II 319 S. 323
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 33 LCA, l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque. En l'espèce, les intimés ont assuré la recourante "contre les prétentions découlant de sa responsabilité civile légale d'après le droit suisse" (police no 656/67 GJ 50 148; police no 67 GJ 50 147, selon laquelle sont seuls assurés les dommages prévus par la première police). "L'assurance est valable pour des prétentions en responsabilité civile ensuite de lésions corporelles avec ou sans suite mortelle ainsi que pour des dégâts matériels, dans la mesure où ils sont causés directement par des événements se produisant pendant la durée de l'assurance." (police no 656/67 GJ 50 148). L'assurance s'étend "aux dommages aux biens et accidents aux personnes découlant des différentes activités des assurés en Suisse" (même police, ch. 4 du schéma). Sont en particulier exclues des deux assurances "les prétentions découlant de travaux de minage ... ainsi que de glissements de terrains" (ch. 9 de la clause "Exceptions" de la police no 656/67 GJ 50 148, qui vaut pour l'autre police).
Le Tribunal cantonal considère que cette clause est claire, sans ambiguïté et qu'elle n'a pas besoin d'être interprétée. A son avis, les dommages dont la recourante réclame la couverture sont consécutifs à un glissement de terrain et, partant, sont exclus de l'assurance.
Cette question n'a toutefois pas à être résolue dès l'abord. Il importe en effet de déterminer préalablement si, d'une manière générale, la responsabilité civile de la recourante est engagée et cela, plus précisément, en vertu des art. 58 et 59 CO, seuls en cause ici.
2.
En l'occurrence, il n'est pas reproché à la recourante d'avoir commis une faute ni un acte illicite. Elle ne saurait donc être astreinte à des dommages-intérêts envers ses locataires ni en vertu de l'art. 255 al. 2 CO, ni en vertu des art. 41 ss. CO qui, s'ils avaient trouvé application, auraient fondé au premier chef sa responsabilité. Par ailleurs, les locataires n'ont subi aucun dommage matériel ou corporel, du fait des fissures apparues dans l'immeuble directement, si bien que l'hypothèse envisagée
BGE 98 II 319 S. 324
à l'art. 58 CO n'est, tout au moins à cet égard, pas réalisée (BECKER, no 18 ad art. 58 CO, OSER/SCHÖNENBERGER, no 9 ad art. 58 CO).
3.
En revanche, aux termes de l'art. 59 CO, "celui qui est menacé d'un dommage provenant du bâtiment ou de l'ouvrage d'autrui a le droit d'exiger du propriétaire que celui-ci prenne les mesures nécessaires pour écarter le danger". Cette disposition est liée à l'art. 58 CO, elle institue une action supplémentaire qui a pour objet des mesures de sûreté tendant à assurer l'intégrité des gens et des choses (OSER/SCHÖNENBERGER, nos 1 et 4 ad art. 59 CO; BECKER, nos 1 et 4 ad art. 59 CO; OFTINGER, Haftpflichtrecht II/1 p. 17 litt. c). Par son texte même - cf. également la note marginale - elle trouve application avant que le dommage ne soit survenu, et ce indépendamment d'une faute du propriétaire de l'ouvrage.
Il convient cependant d'en examiner la portée. Ce problème, qui n'a fait jusqu'ici l'objet d'aucun précédent, n'a pas été résolu de façon explicite par la doctrine. Tout au plus est-il admis d'une manière générale que le propriétaire peut être astreint à prendre les mesures propres à écarter le danger (auteurs cités, GUHL, 6e éd. p. 194).
Considéré comme une disposition complémentaire de l'art. 58, l'art. 59 CO ne peut fonder un droit spécifique des intéressés à exiger du propriétaire qu'il prenne toutes les précautions suggérées par l'éventualité d'un risque. Il ouvre seulement la voie aux mesures d'urgence nécessaires pour prévenir un dommage imminent provenant d'un bâtiment ou d'un ouvrage.
In casu, ce but a été atteint par l'évacuation sans délai des locaux. Cela a été fait grâce à la diligence des autorités communales et à celle de la recourante. Rien de plus ne pouvait être exigé de cette dernière sur la base de l'art. 59 CO.
Quant à savoir si le dommage financier qu'auraient éprouvé les locataires s'ils avaient dû assumer eux-mêmes les frais d'hébergement à l'hôtel et celui qui résulte du fait qu'ils ont dû trouver de nouveaux appartements doivent être supportés par la recourante, c'est une question qui relève éventuellement de l'application de l'art. 58 CO. Toutefois, il ressort des faits souverainement établis par l'autorité cantonale (art. 55 al. 1 litt. c et 63 al. 2 OJ) que ce préjudice n'est pas la conséquence d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien des bâtiments
BGE 98 II 319 S. 325
évacués, mais bien plutôt celle des travaux entrepris sur un fonds voisin. Par ailleurs, il n'est pas allégué que la recourante aurait tardé à remettre ses immeubles en état dans une mesure telle qu'un défaut d'entretien lui serait imputable de ce fait.
La responsabilité civile de la recourante n'étant pas engagée, les frais qu'elle a eus pour l'hébergement de ses locataires ne sont pas couverts par les assurances conclues avec les intimés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1da21a2e-3830-400b-9678-23f7aa14f336 | Urteilskopf
115 Ia 392
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Dezember 1989 i.S. A. und Mitbeteiligte gegen Munizipalgemeinde Eischoll und Staatsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
: Treu und Glauben, Enteignungsentschädigung.
1. Stellen Entschädigungen für eine formelle Enteignung eine gebundene Ausgabe dar? Frage offengelassen (E. 3).
2. Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Bereiche der politischen Rechte. Aufgrund der konkreten Umstände ist die Vorlage den Stimmbürgern nicht zu unterbreiten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 115 Ia 392 S. 392
Das Departement des Innern des Kantons Wallis erteilte der Munizipalgemeinde Eischoll im Jahre 1983 das Recht zur Enteignung verschiedener Parzellen zum Zwecke der Erstellung einer Zivilschutzanlage. Die Erteilung des Enteignungsrechts wurde vom Staatsrat des Kantons Wallis und im Jahre 1985 vom Bundesgericht bestätigt. Das öffentliche Interesse an der Enteignung wurde für die Errichtung einer Zivilschutzanlage und angesichts der gesamten Umstände u.a. auch im Hinblick auf eine allfällige Mehrzweckhalle bejaht.
BGE 115 Ia 392 S. 393
In der Folge wurde das Entschädigungsverfahren durchgeführt. Mit Entscheid vom 25. April 1986 setzte die Schatzungskommission die Entschädigungssumme rechtskräftig auf Fr. 285'812.50 fest. Am 1. September 1986 hat die Gemeinde diese Summe dem Enteigneten überwiesen.
Am 22. September 1986 reichten die Stimmbürger A. und Mitbeteiligte beim Staatsrat Stimmrechts- bzw. Aufsichtsbeschwerde ein und beanstandeten damit, dass die Entschädigungssumme ohne entsprechenden Beschluss der Urversammlung und damit in Verletzung der politischen Rechte in finanziellen Angelegenheiten ausgerichtet worden sei. Der Staatsrat wies die Vorwürfe aufsichtsrechtlich zurück. Auf eine Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Wallis vorerst nicht ein und wies sie hernach aufgrund eines bundesgerichtlichen Entscheides am 26. Januar 1989 ab. Es erachtete die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung nicht als neue, sondern als gebundene Ausgabe, für welche nach dem Gesetz über die Gemeindeordnung vom 13. November 1980 ein Beschluss der Urversammlung nicht notwendig sei. Mit der bundesgerichtlichen Bestätigung des Enteignungsrechts und der gerichtlichen Festsetzung der Entschädigungssumme durch die Schatzungskommission komme der Gemeinde keine Handlungsfreiheit mehr zu.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts erhoben A. und Mitbeteiligte beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde und rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte. Sie machen geltend, dass die Erteilung des Enteignungsrechts und die Festsetzung der Entschädigungssumme lediglich die Voraussetzungen für die formelle Enteignung darstellten; davon aber sei die Frage zu trennen, wer nach der entsprechenden Kompetenzordnung für die Bewilligung der Ausgabe zuständig sei. Im vorliegenden Fall habe die Urversammlung zu der Angelegenheit noch nie Stellung nehmen können.
Das Bundesgericht weist die Stimmrechtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
a) Für die Frage, ob es sich bei der vorliegend streitigen Enteignungsentschädigung um eine gebundene Ausgabe handelt, berufen sich die Munizipalgemeinde und das Verwaltungsgericht u.a. auf zwei bundesgerichtliche Entscheide.
BGE 115 Ia 392 S. 394
In einem Urteil aus dem Jahre 1970 entschied das Bundesgericht, dass Entschädigungen, welche sich auf das Fluglärmgesetz des Kantons Zürich stützen, gebundene Ausgaben darstellen. Das Bundesgericht führte aus, dass im Falle der Anordnung von Massnahmen zum Schutz vor Fluglärm den betroffenen Grundeigentümern bzw. Mietern von Gesetzes wegen Entschädigungsansprüche zustünden. Ist der Anspruch als solcher oder die Höhe der Entschädigung streitig, so befinde darüber der Richter. Bei der Erfüllung der durch das Fluglärmgesetz geforderten Aufgaben komme dem Regierungsrat kein Ermessensspielraum zu. Die entsprechenden Ausgaben seien bereits beim Erlass des Fluglärmgesetzes vorauszusehen gewesen, auch wenn der Umfang noch nicht bekannt war. Die Stimmbürger hätten daher mit der Annahme des Gesetzes auch die zu dessen Ausführung notwendigen Ausgaben gebilligt. Das Fluglärmgesetz selbst sei der Grunderlass, auf welchen sich die Finanzierung der darin vorgesehenen Lärmschutzmassnahmen und Enteignungsentschädigungen stützt. Es handle sich somit um eine gebundene Ausgabe, die dem Volk nicht nochmals vorzulegen sei (
BGE 96 I 709
f.).
In einem Entscheid aus dem Jahre 1972 beurteilte das Bundesgericht die Ausgabe für die Übernahme von Grundstücken in einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. Es führte aus, die Stimmbürger seien mit der Genehmigung von Bauordnung und Zonenplan über die Folgen einer Zuweisung von Parzellen zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen im Bilde gewesen. Sie hätten gewusst, dass die Gemeinde die betreffenden Grundstücke früher oder später werde übernehmen müssen, und zwar zum vollen Verkehrswert. Es dürfe daher angenommen werden, dass die Stimmbürger mit der Zonenzuweisung auch den damit verbundenen notwendigen Auslagen zugestimmt haben. Es handle sich daher um gebundene Ausgaben (
BGE 98 Ia 298
E. 4). In gleicher Weise entschied das Bundesgericht im Jahre 1985 in einem Fall, in dem eine Entschädigung für eine Parzelle streitig war, welche wegen einer Baulinie nicht mehr überbaubar war und daher gestützt auf das kantonale Recht auf Verlangen zum vollen Verkehrswert vom Gemeinwesen übernommen werden musste (ZBl 87/1986 S. 450, insb. E. 2e).
Diese Präjudizien beziehen sich auf Entschädigungen als Folge von planerischen Massnahmen und wegen materieller Enteignung. Die Entschädigungen sind aufgrund der entsprechenden gesetzlichen Grundlagen geschuldet, sind bereits mit deren Erlass
BGE 115 Ia 392 S. 395
vorauszusehen und stellen daher grundsätzlich gebundene Ausgaben dar. Damit aber lässt sich der vorliegende Fall nicht vergleichen. Denn hier liegt keine gesetzliche Grundlage vor, welche einen derartigen Grunderlass darstellen würde und auf die sich die streitige Enteignungsentschädigung direkt abstützen könnte.
b) Bei der hier streitigen Enteignungsentschädigung kann nicht schon allein deshalb eine gebundene Ausgabe angenommen werden, weil das zugrunde liegende Projekt eine Zivilschutzanlage betrifft, zu deren Erstellung die Gemeinden von Bundesrechts wegen verpflichtet sind. In bezug auf eine Zivilschutz-Bereitstellungsanlage in der Gemeinde Dietikon hat das Bundesgericht entschieden, dass der Handlungsspielraum in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht derart erheblich ist, dass es sich bei der entsprechenden Ausgabe um eine nicht gebundene handle (
BGE 115 Ia 139
). Wie es sich unter diesem Gesichtswinkel im vorliegenden Fall verhält, braucht nicht näher untersucht zu werden.
c) Im vorliegenden Fall steht eine Entschädigung für eine formelle Enteignung in Frage. Die formelle Enteignung stützt sich zwar auf das kantonale Enteignungsrecht. Sie ist indessen nicht direkter Ausfluss eines Grunderlasses, sondern beruht auf einem innerhalb eines weiten Gestaltungsspielraumes ergangenen Einzelaktes der Verwaltung (vgl.
BGE 109 Ib 262
E. 2,
BGE 106 Ia 67
). Sowohl die Frage nach der Enteignung als solcher als auch diejenige betreffend die Höhe der Entschädigung sind gerichtlich beurteilt worden.
Es braucht nicht in genereller Weise dazu Stellung genommen zu werden, ob Entschädigungen für formelle Enteignungen gebundene oder nicht gebundene Ausgaben darstellen. Nach gerichtlicher Bestätigung des Enteignungsrechts und gerichtlicher Festsetzung der Enteignungsentschädigung hat der Enteignete mit dem Abschluss des Enteignungsverfahrens Anspruch auf die Enteignungsentschädigung. Der Anspruch kann auch gerichtlich vollstreckt werden. Dies betrifft das Verhältnis zwischen dem Gemeinwesen und dem Privaten. Im Hinblick auf die demokratische Mitwirkung und deren staatspolitischer Funktion gilt es davon die Frage zu unterscheiden, ob die Entschädigung ohne entsprechenden (Grund-)Beschluss der Urversammlung ausgerichtet werden darf. Es ist zu berücksichtigen, dass die demokratische Mitwirkung nicht allein schon wegen des Umstandes der formellen Enteignung ausgeschlossen werden kann. Aus der Sicht des Stimmbürgers kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob Land
BGE 115 Ia 392 S. 396
für ein öffentliches Werk aufgrund eines freihändigen, den Stimmbürgern vorgelegten Erwerbes beschafft wird oder ob es auf dem Wege der formellen Enteignung erworben wird. Es wäre mit der Bedeutung und Funktion der direkt demokratischen Mitwirkung bei Ausgabenbeschlüssen nicht vereinbar, wenn diese allein durch die Einleitung eines formellen Enteignungsverfahrens umgangen werden könnte. Auch dieser Frage braucht indessen nicht weiter nachgegangen zu werden.
4.
Für die Frage, ob die streitige Enteignungsentschädigung der Urversammlung hätte unterbreitet werden müssen, ist im vorliegenden Fall auf die konkreten Umstände des langdauernden Verfahrens abzustellen.
a) Angesichts der Regelung im Gesetz betreffend Expropriation zum Zwecke öffentlichen Nutzens vom 1. Christmonat 1887 kann der Gemeinde trotz des Umstandes, dass die Enteignungsentschädigung durch die Schatzungskommission rechtskräftig festgesetzt worden ist, bei deren Ausrichtung nicht jegliche Handlungsfreiheit abgesprochen werden. Der Entscheid über die Enteignungsentschädigung begründet für sich allein vorerst nicht schon den Anspruch des Enteigneten auf Auszahlung der entsprechenden Summe. Art. 32 dieses Gesetzes sieht vielmehr vor, dass der Enteigner vor der Besitznahme aus nicht näher umschriebenen Gründen auf die Enteignung verzichten kann. Die Gemeinde hätte demnach auch nach dem 25. April 1986 noch auf die Enteignung verzichten können und hätte demnach die Entschädigungssumme vorerst noch nicht auszahlen müssen.
b) Es ist den Beschwerdeführern einzuräumen, dass hinsichtlich der Enteignung die Urversammlung nie einen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Es liegt kein Grundbeschluss der Urversammlung vor, auf den sich die Enteignung und die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung direkt oder auch nur indirekt abstützen könnte. Der Staatsrat hat im bundesgerichtlichen Verfahren denn auch dargetan, dass der Gemeinderat für die Einleitung des Enteignungsverfahrens keiner Ermächtigung der Urversammlung bedarf. Es kann daher - anders als in den oben in Erwägung 3a erwähnten Präjudizien - nicht gesagt werden, dass die Stimmbürger der Ausgabe im voraus zugestimmt hätten oder mit ihr hätten rechnen müssen.
c) Im vorliegenden Fall ist entscheidend auf die dem Entscheid der Schatzungskommission und der Auszahlung der Enteignungsentschädigung folgenden Umstände wie insbesondere zwei
BGE 115 Ia 392 S. 397
Urversammlungen sowie das Verhalten der Beschwerdeführer abzustellen. Dabei fällt in rechtlicher Hinsicht zum einen in Betracht, dass Abstimmungen über den gleichen Fragenkomplex verhindert werden und Ausgaben nicht in Frage gestellt werden sollen, denen die Stimmbürger bereits einmal zugestimmt haben (
BGE 115 Ia 142
f.,
BGE 101 Ia 133
,
BGE 99 Ia 202
,
BGE 98 Ia 298
, mit Hinweisen). Zum andern ist darauf abzustellen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Bereiche der politischen Rechte Gültigkeit hat und vom Stimmbürger insbesondere auf kommunaler Ebene bei der Feststellung von Mängeln ein sofortiges und unmissverständliches Handeln erfordert (vgl.
BGE 110 Ia 180
,
BGE 92 I 354
,
BGE 89 I 86
E. 4; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 398; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage 1976, S. 489 f.; KATHARINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, in: ZSR 111/1977 II S. 329; ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genf 1978, S. 84).
Unter diesen Gesichtswinkeln fällt vorerst in Betracht, dass die Beschwerdeführer im Anschluss an den Entscheid der Schatzungskommission nichts unternommen haben; insbesondere haben sie in einem Zeitpunkt, in dem auf die Enteignung noch hätte verzichtet werden können, nicht versucht, die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung politisch zu diskutieren oder allenfalls zu verhindern. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass sie von diesem Entscheid keine offizielle Kenntnis erhielten, ebensowenig wie von der Bezahlung der Entschädigung am 1. September 1986. Von entscheidender Bedeutung ist die Urversammlung der Munizipalgemeinde vom 11. Juni 1987. An dieser Gemeindeversammlung ist die Rechnung für das Jahr 1986 genehmigt worden. Diese Rechnung, welche vor der Versammlung während 14 Tagen öffentlich aufgelegen hatte, enthielt bei der Investitionsrechnung die Position "Zivilschutz: Bodenankauf Fr. 294 179.60". Sie ist von der Urversammlung vorbehaltlos genehmigt worden - trotz einer Anmerkung der Rechnungsrevisoren, deren Zulässigkeit und Tragweite nicht geklärt sind. Es ist den Beschwerdeführern zwar einzuräumen, dass diese Rechnungsgenehmigung keine eigentliche Bewilligung der entsprechenden, bereits getätigten Ausgaben darstellt, sondern ein Akt der politischen Verantwortlichkeit ist und der Kontrolle der aufgrund von Budget und besondern Ausgabenbeschlüssen erfolgten Ausgaben dient. An der Urversammlung ist zu dieser Position keine Diskussion verlangt und durchgeführt
BGE 115 Ia 392 S. 398
worden, und bei der Genehmigung ist kein entsprechender Vorbehalt angebracht worden. Die Beschwerdeführer vermögen nicht darzulegen, dass dies nicht möglich gewesen wäre. Nachdem sie aber bereits vor rund dreiviertel Jahr ihre Stimmrechtsbeschwerde eingereicht hatten, hätten sie umso mehr Anlass gehabt, die Urversammlung auf die allfällige Fragwürdigkeit der entsprechenden Position aufmerksam zu machen. Andererseits kann bei den kleinräumigen Verhältnissen in der Gemeinde Eischoll davon ausgegangen werden, dass die Stimmbürger vom Verfahren betreffend die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung tatsächlich Kenntnis hatten. Trotz dieses Umstandes haben sie die Rechnung vorbehaltlos und ohne Diskussion genehmigt. Schliesslich ist auf die Urversammlung vom 23. Juni 1988 hinzuweisen. Unter Traktandum 5 wurde der Versammlung ein Planungs- und Baubeschluss für den Aufbau einer Mehrzweckhalle auf der projektierten Zivilschutzanlage vorgelegt. Bei den Kosten für diese Anlage wurden die Positionen für Vorbereitungsarbeiten, das Gebäude als solches, Betriebseinrichtungen, Umgebung, Baunebenkosten und Ausstattung ziffernmässig ausgewiesen; für das Grundstück wurde keine Ausgabe vorgesehen. Auch bei dieser Gelegenheit ist in der Urversammlung, soweit ersichtlich, nicht davon die Rede gewesen, dass über die Kosten für das Grundstück nochmals befunden werden müsste. Die Urversammlung ging damit auch in diesem Zeitpunkt davon aus, dass das enteignete Grundstück auch im Hinblick auf die demokratische Mitwirkung gültig erworben worden ist.
Gesamthaft gesehen zeigt sich aufgrund der besondern Verhältnisse des vorliegenden Falles, dass die Beschwerdeführer ausser ihrer Stimmrechtsbeschwerde nichts unternommen haben, um die Stimmberechtigten der Gemeinde Eischoll anlässlich von zwei Urversammlungen auf die von ihnen aufgeworfene Problematik hinzuweisen. Auf der andern Seite fällt ins Gewicht, dass sich die Urversammlung an zwei Versammlungen mindestens indirekt mit der Ausrichtung der Enteignungsentschädigung befasst hat. Sie hat zwar mit der Rechnungsgenehmigung am 11. Juni 1987 keinen entsprechenden Kredit bewilligt. Sie hat aber die Bezahlung des entsprechenden Betrages ohne Vorbehalt und angesichts der konkreten Verhältnisse in Kenntnis der Sachlage genehmigt. Sie ist darauf ebensowenig anlässlich der Urversammlung vom 23. Juni 1988 zurückgekommen. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass die Urversammlung die Auszahlung der Entschädigung nachträglich gebilligt hat. Bei dieser Sachlage wäre es mit
BGE 115 Ia 392 S. 399
dem Grundsatz von Treu und Glauben und der oben erwähnten Rechtsprechung nicht vereinbar, die Ausrichtung der Enteignungsentschädigung mit einer neuen Abstimmung in der Urversammlung erneut in Frage zu stellen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1da40f63-6d1e-4d85-bad4-13a03e87af61 | Urteilskopf
123 III 469
73. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1997 i.S. X. gegen AHV-Ausgleichskasse Y. (Berufung) | Regeste
Arbeitsvertrag; Abgeltung eines Gleitzeitüberhangs.
Einen Gleitzeitüberhang hat der Arbeitnehmer grundsätzlich mit Freizeit zu kompensieren. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in einem solchen Fall sind die Mehrstunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 123 III 469 S. 470
X. war seit dem 2. Mai 1988 bei der AHV-Ausgleichskasse Y. als Pensionskassenspezialistin beschäftigt. Ihr Gehalt betrug zuletzt Fr. 6'810.-- brutto. Die Arbeitgeberin kündigte der Arbeitnehmerin per Ende September 1994 und stellte sie vom 13. Juli 1994 an frei. Die Präsenzliste der Arbeitnehmerin wies zu diesem Zeitpunkt einen Überhang an geleisteter Arbeit von 23 Tagen auf. Während die Arbeitnehmerin darin Überstunden erkennt, welche mit einem Zuschlag von 25% zum ordentlichen Stundenansatz zu vergüten seien, qualifiziert die Arbeitgeberin diese über die Sollzeit geleisteten Arbeitsstunden als nicht abgeltungspflichtigen Gleitzeitüberhang, welcher mit der Freistellung der Arbeitnehmerin kompensiert worden sei.
Eine von X. gegen die AHV-Ausgleichskasse anhängig gemachte Forderungsklage wies das Arbeitsgericht Zürich mit Urteil vom 14. März 1995 ab. Den im kantonalen Berufungsverfahren aufrechterhaltenen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Fr. 9'751.60 für geleistete Mehrarbeit von 23 Tagen wies das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. August 1996 ab. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich änderte auf Nichtigkeitsbeschwerde hin mit Beschluss vom 27. Dezember 1996 den Kostenspruch des Obergerichts ab und wies die Beschwerde im übrigen ab. Diesen Beschluss focht die Klägerin erfolglos mit staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an. Die gegen den Beschluss des Obergerichts eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Die zu den kantonalen Akten gegebene "Betriebsordnung" bestimmt in Ziff. 7.3, dass Sollzeitmankos durch den Arbeitnehmer
BGE 123 III 469 S. 471
"innert nützlicher Frist aufzuholen (bei unregelmässigem Arbeitsanfall spätestens innerhalb von zwölf Monaten)" sind und Überhänge "im gleichen Sinn kompensiert werden [können]". Die Vorinstanz hat die Verbindlichkeit dieser arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen für die Klägerin bejaht und erwogen, diese habe mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages bestätigt, deren Inhalt und damit auch die "Instruktionen an das Personal" inkl. das Betriebsreglement gelesen und anerkannt zu haben. Mindestens habe der Präsenzordner, welchem das Betriebsreglement beigeheftet gewesen sei, wöchentlich bei der Belegschaft und auch bei der Klägerin zirkuliert, so dass diese die Möglichkeit gehabt habe, von den entsprechenden Weisungen Kenntnis zu nehmen. Die Klägerin bestreitet in ihrer Berufung nicht mehr, von den arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen und besonders vom Betriebsreglement Kenntnis gehabt zu haben. Sie verneint unter Hinweis auf
Art. 321c Abs. 3 OR
lediglich dessen Rechtsgrundlage für die Wegbedingung von Überstundenentschädigungen. Da vorliegend nicht die Abgeltung von Überstunden, sondern eines Gleitzeitüberhangs in Streit steht, sind die diesbezüglichen Bestimmungen des Betriebsreglements im Sinne einer arbeitgeberseitig zulässig erlassenen Weisung (vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., N. 1 zu
Art. 321d OR
) grundsätzlich zu beachten.
b) Die Zeitautonomie des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis mit vereinbarter Gleitzeit korreliert mit seiner Verpflichtung, allfällige Mehrstunden innert nützlicher Frist wieder abzubauen. Der Sinn der Gleitzeit liegt gerade darin begründet, dass der Arbeitnehmer in deren Rahmen zeitautonom bestimmen kann, die Soll-Arbeitszeit zu über- oder zu unterschreiten. Umgekehrt liegt es in seinem Verantwortungsbereich, fristgerecht für einen Ausgleich der Mehrarbeit zu sorgen. Da schweizerischem Recht unterstehende Arbeitsverhältnisse nur einen beschränkten Bestandesschutz geniessen und innert vertraglich vereinbarter oder gesetzlich normierter Kündigungsfrist grundsätzlich jederzeit aufgelöst werden können, sollten Gleitzeitguthaben kein derartiges Ausmass erreichen, dass sie nicht innerhalb des für die ordentliche Kündigungsfrist definierten Zeitrahmens während der festgelegten Gleitzeit wieder ausgeglichen werden können. Lässt der Arbeitnehmer mithin Gleitzeit-Mehrstunden in grösserem Umfang anwachsen, so übernimmt er damit das Risiko, sie bis zum Ende der Vertragszeit nicht mehr vollumfänglich abbauen zu können. Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - die Parteien keine besondere Abrede bezüglich der
BGE 123 III 469 S. 472
Kompensation eines derartigen Gleitzeitüberhangs getroffen haben. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in diesem Fall sind die Mehr-Stunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren. Dasselbe gilt, soweit der Arbeitnehmer nach (ordentlicher) Kündigung des Arbeitsverhältnisses Gleitzeitguthaben bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgleichen will, der Arbeitgeber oder die betrieblichen Umstände dies jedoch nicht zulassen. Die Beweislast für das Vorliegen abgeltungspflichtiger Überstunden trifft allerdings den Arbeitnehmer (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 10 zu
Art. 321c OR
).
Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung frei, so wird diesem der Abbau von Gleitzeitguthaben in der Freistellungszeit mindestens insoweit ermöglicht, als nicht noch Ferientage bezogen werden müssen. Eine Entschädigung für Gleitzeitguthaben ist grundsätzlich ausgeschlossen und deren Ausgleich ist mittels Freizeit sicherzustellen. Ist dies bis zum Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr möglich, verfällt die Arbeitsleistung regelmässig entschädigungslos.
c) Vorliegend stellte die Beklagte die Klägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 11. Juli 1994 frei und erklärte gleichzeitig, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. September 1994 verbleibende Arbeitszeit von 56 1/2 Tagen mit dem offenen Ferienguthaben von 38 Tagen und dem Gleitzeitüberhang von 23 Tagen zu kompensieren und den daraus resultierenden Freizeitüberschuss auszubezahlen. Durch den arbeitgeberseitig erklärten Verzicht auf ihre Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist wurde der Klägerin der Abbau ihrer Gleitzeitguthaben somit vollumfänglich ermöglicht. Demzufolge stehen ihr hiefür keine geldwerten Ersatzansprüche mehr zu. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1da47dff-aa37-42e1-b30b-69d8cf2f2efd | Urteilskopf
124 II 184
23. Estratto della sentenza 24 marzo 1998 della I Corte di diritto pubblico nella causa N, A, H, M, S, T e C Ltd, e Z c. Ministero pubblico della Confederazione (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit rechtswidriger Finanzierung politischer Parteien (
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR
in Verbindung mit
Art. 64 Abs. 1 IRSG
).
Für die Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit ist nicht so sehr die Übereinstimmung der Strafnormen entscheidend, sondern die Frage, ob die im Rechtshilfegesuch angeführten Handlungen - bei gehöriger Umsetzung - nach Schweizer Recht strafbar wären.
Die Rechtshilfe kann daher auch für die Verfolgung eines Sachverhalts gewährt werden, der im italienischen Recht als widerrechtliche Finanzierung politischer Parteien (eine dem schweizerischen Recht nicht bekannte Straftat) definiert ist, und in der Schweiz strafbar ist, weil er beispielsweise die objektiven Tatbestandselemente der Bestechung, der Urkundenfälschung, der unwahren Angaben über Handelsgesellschaften usw. erfüllt. Es handelt sich dabei nicht um eine eigentliche politische Straftat im Sinne von
Art. 3 IRSG
, sondern um Verletzungen des gemeinen Rechts, für welche die Rechtshilfe nicht im Sinne von
Art. 67 Abs. 1 IRSG
ausgeschlossen ist (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4b).
Grundsatz der Spezialität (
Art. 67 Abs. 1 IRSG
; Vorbehalt der Schweiz zu
Art. 2 lit. b EUeR
.
Missachtung des Spezialitätsprinzips durch die italienischen Behörden im Rahmen von Verfahren fiskalischer Natur. Insbesondere angesichts der formellen Zusicherungen, die Italien abgegeben hat, und der Intervention des Bundesamtes für Polizeiwesen, um der genauen Einhaltung des Spezialitätsprinzips zum Durchbruch zu verhelfen, sind vorliegend keine Gründe gegeben, die Rechtshilfe zu verweigern (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 124 II 184 S. 185
Le Autorità inquirenti italiane procedono contro X e altri per reati contro la pubblica amministrazione e contro il patrimonio. Con commissione rogatoria del 2 luglio 1996, completata l'8 luglio 1997, riferendosi a precedenti domande già evase dall'Autorità svizzera, esse hanno chiesto il sequestro della documentazione bancaria relativa a determinati conti presso la Banca Y. Postulavano inoltre che fossero individuati il titolare e il beneficiario economico di conti oggetto di tutta una serie di operazioni.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato l'esecuzione di una parte delle richieste rogatoriali al Ministero pubblico della
BGE 124 II 184 S. 186
Confederazione (MPC). Con decisione del 14 agosto 1996 il MPC ha accolto la domanda di assistenza.
Il Tribunale federale, con sentenza del 28 novembre 1996, ha respinto al senso dei considerandi un ricorso di diritto amministrativo presentato dagli interessati contro la predetta decisione del MPC (causa 1A.287/1996). Esso ha ritenuto il requisito della doppia punibilità adempiuto per i fatti di false comunicazioni sociali e per quelli di corruzione: ha invece escluso l'utilizzazione dei documenti allo scopo di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti.
Mediante decisione del 6 giugno 1997 il MPC ha ordinato la trasmissione allo Stato richiedente della sequestrata documentazione bancaria relativa a conti intestati a varie società e a un conto appartenente a Z.
Le società N, A, H, M, S, T e C Ltd, come pure Z, sono insorti con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Essi postulano che la decisione del MPC sia annullata, che i citati documenti non siano trasmessi e che la domanda di assistenza venga respinta. Fanno valere che la decisione impugnata non sarebbe sufficientemente motivata e che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva escluso l'utilizzazione dei documenti alfine di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti (art. 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, sul contributo dello Stato al finanziamento dei partiti politici) e stabilito che spettava all'UFP, al momento della loro eventuale consegna, di attirare espressamente l'attenzione dello Stato richiedente sul fatto che l'assistenza non veniva concessa per tali reati (consid. 5c). La giurisprudenza del Tribunale federale nell'ambito dell'illecito finanziamento dei partiti politici impone nella fattispecie alcune precisazioni.
b) Secondo l'art. 5 cpv. 1 lett. a della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG; RS 0.351.1), applicabile in virtù della riserva formulata dalla Svizzera, l' esecuzione di una commissione rogatoria ai fini di perquisizione è subordinata alla condizione che il reato perseguito nello Stato richiedente sia punibile secondo la legge della Parte richiedente e della Parte richiesta. Nel diritto svizzero, l'art. 64 cpv. 1 della Legge federale sull'assistenza
BGE 124 II 184 S. 187
internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1) prevede che i provvedimenti secondo l'
art. 63 AIMP
, se implicano l'applicazione della coercizione processuale, possono essere ordinati soltanto ove dall'esposizione dei fatti risulti che l'atto perseguito all'estero denota gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero.
L'
art. 67 cpv. 1 AIMP
concerne invece il principio della specialità e prevede che le informazioni e i documenti ottenuti mediante l'assistenza non possono essere usati nello Stato richiedente né a scopo d'indagine né come mezzi di prova in procedimenti vertenti su fatti per cui l'assistenza è inammissibile. I reati per i quali l'assistenza è esclusa secondo l'
art. 67 AIMP
sono quelli menzionati all'
art. 3 AIMP
. Trattasi di reati di carattere preponderantemente politico, di violazioni degli obblighi militari e di reati volti a una decurtazione di tributi fiscali - ad eccezione della truffa in materia fiscale - o che violano disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica. Una riserva relativa al principio della specialità dev'essere pertanto formulata quando i fatti perseguiti all'estero corrispondano a una simile fattispecie (
DTF 122 II 134
consid. 7c/bb). La riserva fatta dalla Svizzera a proposito dell'
art. 2 lett. b CEAG
dev'essere interpretata nello stesso senso.
aa) La giurisprudenza del Tribunale federale non nega più, contrariamente a una prassi anteriore (sentenze inedite del 30 maggio 1995 in re N SA e in re N Ltd, consid. 3b/dd rispettivamente consid. 5a, del 16 giugno 1995 in re Beneficiario, consid. 6b, del 1o dicembre 1995 in re Titolari dei conti, consid. 7c), di massima, il requisito della doppia punibilità riguardo al reato d'illecito finanziamento dei partiti politici. Il diritto svizzero non conosce reati relativi al finanziamento di partiti, ma la giurisprudenza ha precisato che in ogni caso essi non costituiscono reati politici propriamente detti giusta l'
art. 3 AIMP
(al riguardo v.
DTF 115 Ib 68
consid. 5 pag. 84, 113 Ib 175 consid. 6b), trattandosi di mere infrazioni di diritto comune per le quali l'assistenza giudiziaria non è "esclusa" ai sensi dell'
art. 67 cpv. 1 AIMP
.
bb) In tale ambito l'assistenza giudiziaria è stata quindi concessa senza alcuna riserva (sentenze inedite del 27 settembre 1996 in re H, consid. 2c, del 28 gennaio 1997 in re U, consid. 3, del 6 marzo 1997 in re S, consid. 5, del 22 luglio 1994 in re S, consid. 6, dell'8 febbraio 1994 in re T, consid. 3b e c) o è stata concessa nella misura in cui gli elementi costitutivi del reato di illecito finanziamento dei
BGE 124 II 184 S. 188
partiti coincidevano con quelli di reati perseguibili anche in Svizzera, segnatamente il reato di corruzione (sentenza inedita del 16 gennaio 1997 in re P, consid. 10b/cc) o i reati previsti dagli
art. 152 e 251 CP
(sentenza inedita del 24 giugno 1997 in re B e Beneficiario di tre bonifici, consid. 5g). In queste due ultime sentenze il Tribunale federale, riprendendo tale formulazione nel dispositivo, aveva invitato l'UFP a precisare all'Autorità italiana ch'essa non poteva utilizzare le informazioni fornite per il perseguimento del reato di illecito finanziamento di partiti che nella misura in cui gli elementi di questo reato coincidevano con quelli del reato di corruzione nella prima causa, rispettivamente con quelli previsti dagli
art. 152 e 251 CP
nella seconda. Visto quanto precede, appare opportuno precisare la giurisprudenza su questo punto.
cc) L'incertezza deriva dalla circostanza che, nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, il Tribunale federale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione (cfr.
DTF 118 Ib 543
consid. 3b/aa pag. 546) - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (v.
DTF 116 Ib 89
consid. 3b/bb,
DTF 112 Ib 576
consid. 11b/bb pag. 594). L'atto perseguito all'estero deve quindi denotare "gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero" (
art. 64 AIMP
). Occorre concluderne che l'assistenza giudiziaria può essere concessa non solo quando è richiesta per la repressione di più reati e uno di essi è punibile secondo il diritto svizzero (
DTF 117 Ib 64
consid. 5c pag. 90,
DTF 112 Ib 576
consid. 11b/bc pag. 595;
DTF 121 II 38
consid. 3 inedito), bensì pure quando è chiesta, anche o unicamente, per il perseguimento di una fattispecie definita, secondo il diritto italiano, come illecito finanziamento di partiti: reato sconosciuto al diritto svizzero, ma punibile nella Confederazione, ad esempio, quando raffigura la fattispecie di corruzione, di falsità in documenti, di false indicazioni su società commerciali, ecc.
dd) In concreto, nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva stabilito che i fatti perseguiti all'estero denotavano una fattispecie punibile anche secondo il diritto svizzero, segnatamente come reati di false indicazioni su società commerciali (
art. 152
BGE 124 II 184 S. 189
CP
), di falsità in documenti (
art. 251 CP
), eventualmente di omissione di contabilità (
art. 166 CP
) e di inosservanza delle norme legali sulla contabilità (
art. 325 CP
in relazione con gli art. 957 segg. CO). Ne segue che, come si è visto, il requisito della doppia incriminazione è adempiuto. Di conseguenza, l'assistenza può essere concessa anche per il reato d'illecito finanziamento dei partiti politici.
5.
I ricorrenti fanno valere poi che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
a) Nella misura in cui è già stata trattata dal Tribunale federale nel giudizio del 28 novembre 1996 (consid. 6), la censura non può più essere esaminata nella presente procedura (
DTF 116 Ib 89
consid. 1b; v. anche
DTF 122 II 367
consid. 1d); essa è per contro ammissibile in quanto si fondi su fatti intervenuti dopo l'accennata sentenza.
b) A sostegno della loro tesi i ricorrenti producono estratti dalla stampa italiana riguardo importanti procedimenti di natura fiscale sfociati in sanzioni pecuniarie inflitte, al loro dire, sulla base, diretta o indiretta, della documentazione raccolta nell'ambito di procedure d'assistenza. Essi fanno valere inoltre che, nel quadro di un'altra procedura, di cui hanno prodotto i relativi documenti, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano non avrebbe minimamente attirato l'attenzione della Guardia di Finanza sul principio della specialità; in quella procedura l'indagato sarebbe quindi stato multato per infrazione alla normativa fiscale italiana a seguito di movimenti effettuati su conti bancari svizzeri, di cui le Autorità italiane avrebbero avuto conoscenza grazie a una rogatoria. I ricorrenti richiamano altresì, in particolare, il rapporto su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione di imposta" del Ministero delle finanze italiano, Servizio centrale degli ispettori tributari (cd. rapporto SECIT), dal quale si evincerebbe come l'Autorità fiscale italiana rimproveri a numerose persone la violazione di norme fiscali e valutarie nell'ambito di procedure penali per le quali la Svizzera ha concesso l'assistenza giudiziaria all'Italia. Rilevano segnatamente come in tale rapporto venga menzionata la rogatoria concernente la causa, connessa al presente giudizio, I (1A.35/1996). Con allegato del 30 dicembre 1997 Z produce l'avviso di accertamento notificatogli per violazione alle leggi italiane sulle imposte dirette, e fondato, al suo dire, sui documenti trasmessi dalla Svizzera.
Infine, con allegato del 2 febbraio 1998, i ricorrenti lamentano il mancato rispetto del principio della specialità poiché le Autorità italiane
BGE 124 II 184 S. 190
userebbero regolarmente le informazioni fornite dalla Svizzera per perseguire reati di illecito finanziamento dei partiti politici, per pronunciare sanzioni di natura fiscale e per comunicare spontaneamente tali informazioni ad Autorità estere, segnatamente spagnole. In data 5 marzo 1998 i ricorrenti producono poi un'ordinanza del Tribunale di Milano con la quale è stata respinta un'eccezione di inutilizzabilità degli esiti delle rogatorie svizzere in relazione al reato di illecito finanziamento dei partiti qualora la Svizzera non abbia formulato una riserva al riguardo (cfr. sul tema
DTF 112 Ib 576
consid. 11a pag. 591). In data 10 marzo 1998 essi hanno trasmesso al Tribunale federale lo scambio di corrispondenza effettuato con l'UFP in tale ambito.
c) Le censure di violazione del principio di specialità sono, in parte, fondate. Esse non conducono però, come si vedrà, al postulato rifiuto dell'assistenza giudiziaria. È pacifico che in alcuni procedimenti le Autorità italiane hanno utilizzato - invero solo in maniera indiretta - le informazioni trasmesse dalla Svizzera, nonostante la riserva apposta al momento della loro comunicazione, ai fini di accertamenti di natura fiscale (v. la dichiarazione di specialità formulata dall'UFP e riprodotta in PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 489 seg.; e, in generale sul principio di specialità, pag. 88 seg. e 178 segg. e gli
art. 67 AIMP
e 34 OAIMP;
DTF 122 II 134
consid. 7c/bb). Queste violazioni sono state ammesse, nell'ambito di procedure in re B, E, D e altri, in seguito a un pronto intervento dell'UFP, anche dal Ministero italiano di grazia e giustizia, il quale ha comunicato al Ministero italiano delle finanze "di ritenere non utilizzabili gli atti delle rogatorie ricevute dalla Svizzera ai fini di accertamenti di natura amministrativo-fiscale e ciò anche quando, come nel caso da Voi indicato, si tratti di una utilizzazione indiretta, attraverso la cognizione degli atti di rogatorie che siano richiamati in provvedimenti giudiziari.
Il Ministro delle finanze ha comunicato, con nota del 18 febbraio indirizzata al Ministro di grazia e giustizia, di aver "interessato" il Direttore generale del Dipartimento delle entrate "a disporre, in conformità delle norme vigenti che regolano l'esercizio del potere di autotutela, per l'annullamento dell'atto di accertamento in questione, nella parte in cui si fonda sull'"utilizzazione indiretta" delle risultanze di rogatorie" assicurando che alle Autorità giudiziarie procedenti viene sempre ribadito per iscritto il principio in discussione (lettera del Ministero di grazia e giustizia del 21 febbraio 1998 all'UFP).
BGE 124 II 184 S. 191
In data 4 marzo 1998, esprimendosi sulle presenti cause, l'UFP ha comunicato ai patrocinatori dei ricorrenti che si tratta "di un caso isolato" e che su segnalazione delle parti toccate, qualora sia accertato un errore, l'UFP interverrà per correggerlo adottando misure concrete. Ha poi precisato che, trattandosi di casi molto importanti, gravi e ad alti livelli istituzionali, sarebbe manifestamente sproporzionato interrompere l'assistenza con l'Italia. Ha sottolineato inoltre espressamente che, riguardo all'accennato uso, da parte delle Autorità fiscali italiane, della documentazione trasmessa per rogatoria ai fini dell'accertamento fiscale nei confronti di Z per violazione delle leggi italiane sulle imposte dirette, l'UFP procederà alle necessarie verifiche presso le competenti Autorità italiane. Ha osservato infine che, per il momento, non sono state accertate violazioni del citato principio da parte dell'Italia riguardo a comunicazioni ad altre Autorità estere delle informazioni ricevute dalla Svizzera.
Non v'è quindi motivo di dubitare che il prospettato intervento dell'UFP ristabilirà una situazione conforme al diritto e che tale Ufficio vigilerà scrupolosamente affinché il principio della specialità venga rigorosamente rispettato ed eventuali atti contrari allo stesso siano annullati, conformemente all'impegno assunto dalle Autorità italiane. Tenuto conto di queste considerazioni, della vigilanza che incombe ed è assegnata all'UFP in materia di assistenza giudiziaria internazionale, del necessario e assoluto rispetto delle norme internazionali e della riserva formulata dall'Autorità richiesta (
art. 2 lett. b CEAG
; v., per il nuovo testo della riserva, FF 1995 III 43 e 68; v. anche gli art. 20 e 21 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, ratificata sia dall'Italia che dalla Svizzera; RS 0.111), delle assicurazioni fornite dall'Autorità richiedente al momento della presentazione della domanda, del vincolo imposto dall'
art. 729 CPP
italiano riguardo all'utilizzabilità degli atti assunti per rogatoria e, in particolare, delle assicurazioni formali già fornite dal Ministero italiano di grazia e giustizia all'UFP il 21 febbraio 1998, dell'intervento deciso dall'UFP per assicurare il pieno rispetto del principio della specialità, del contenuto della riserva svizzera riguardo questo principio, formulato al momento della trasmissione, non si giustifica attualmente di rifiutare o di ritardare l'assistenza (cfr.
DTF 110 Ib 392
, in particolare consid. 5c; sentenze inedite del 6 giugno 1985 in re G, consid. 6 e del 18 settembre 1984 in re A, consid. 5).
6.
Giova rilevare che il Tribunale federale nella sentenza inedita del 5 giugno 1985 in re G aveva dichiarato d'essersi già inquietato
BGE 124 II 184 S. 192
a più riprese per il mancato rispetto da parte delle Autorità italiane della riserva formulata dalla Svizzera in merito all'
art. 2 lett. b CEAG
, tanto che su sua suggestione una conferenza s'era tenuta a Berna nel giugno del 1984 tra funzionari rappresentanti le Autorità competenti dei due Paesi. Il risultato della conferenza è sfociato, in particolare, nella circolare del Ministero italiano di grazia e giustizia del 15 maggio 1985, con cui esso invitava i Procuratori generali presso le Corti d'appello a rispettare il principio della specialità (v. il testo della circolare riprodotto in BERNASCONI, op.cit., pag. 491 seg. e pag. 180). Violazioni del principio della specialità risultano tuttora o sono oggetto di approfondimento da parte delle Autorità competenti. Ciò accentua ulteriormente l'importanza e la necessità di quanto esposto al considerando precedente. | public_law | nan | it | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1da5c184-b7b1-4b23-9254-0ce6d01dbf03 | Urteilskopf
141 IV 87
11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_718/2014 vom 10. Dezember 2014 | Regeste
Art. 197, 255 Abs. 2 lit. a und
Art. 260 Abs. 3 StPO
; hinreichender Tatverdacht bei Zwangsmassnahmen; Erstellung von DNA-Profilen; erkennungsdienstliche Erfassung.
Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht für die Anordnung von Zwangsmassnahmen (
Art. 196-298 StPO
) begründen zu können (E. 1.3.1 und 1.4.1).
Die Erstellung eines DNA-Profils ist von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen.
Art. 255 StPO
ermöglicht nicht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Die Kompetenz zur Erstellung von DNA-Profilen kann nicht durch generelle Weisungen der Generalstaatsanwaltschaft auf die Polizei übertragen werden (E. 1.3.2 und 1.4.2).
Die mündliche Anordnung einer erkennungsdienstlichen Erfassung ist nur zulässig, wenn die Zwangsmassnahme unaufschiebbar ist. Abstrakte Zweckmässigkeitsüberlegungen können die gesetzlich vorgeschriebene Dringlichkeit nicht ersetzen (E. 1.3.3 und 1.4.3). | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 141 IV 87 S. 88
A.
Am 30. Januar 2013 deponierte X. zusammen mit drei weiteren Personen während eines Asylsymposiums in der Universität Bern Mist auf Tischen im Vortragsraum. Die Kantonspolizei nahm die Personalien der vier Personen beim Verlassen des Universitätsgebäudes auf und stellte bei einer der vier Festgenommenen (nicht X.) auf dem Polizeirevier ein Informationsblatt über das Asylsymposium sicher.
BGE 141 IV 87 S. 89
Alle vier Personen machten im Rahmen der polizeilichen Befragung von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch und stimmten einer erkennungsdienstlichen Behandlung nicht zu. Nachdem die Kantonspolizei dem zuständigen Staatsanwalt telefonisch mitgeteilt hatte, die Festgenommenen hätten eine Sachbeschädigung begangen und könnten für weitere Straftaten in Frage kommen, ordnete dieser telefonisch die erkennungsdienstliche Erfassung an. Zudem veranlasste die Kantonspolizei bei allen vier Personen die Entnahme einer DNA-Probe mittels Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung von DNA-Profilen. Auf telefonische Nachfrage informierte die Universität Bern die Kantonspolizei am gleichen Tag, dass die Tische ohne Beschädigung hatten gereinigt werden können und dass keine Strafanzeige erstattet werde.
Die Staatsanwaltschaft bestätigte die erkennungsdienstliche Erfassung am 31. Januar 2013 schriftlich und führte zur Begründung aus, bei der Überprüfung der Personalien habe sich herausgestellt, dass eine der vier festgenommenen Personen (ebenfalls nicht X.) bereits am 21. Januar 2013 eine Asylkonferenz in Bern hatte stören wollen. Keine Person sei zur Aussage bereit gewesen, weshalb unter den gegebenen Umständen mit einer substanziell erhöhten Wahrscheinlichkeit zu rechnen sei, dass sich die vier Personen in der Vergangenheit oder in Zukunft anderer Delikte gewisser Schwere schuldig gemacht haben oder machen werden. Die erkennungsdienstliche Erfassung erweise sich angesichts der Geringfügigkeit des Eingriffs als verhältnismässig.
B.
Mit revidiertem Strafbefehl vom 13. März 2013 verurteilte die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland X. wegen Verunreinigung fremden Eigentums zu einer Busse von Fr. 100.- und auferlegte ihr die Verfahrenskosten von Fr. 100.-. Zudem verfügte sie die umgehende Löschung der erkennungsdienstlichen Daten und des DNA-Profils nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls. X. erhob gegen den Strafbefehl erneut Einsprache mit dem Antrag, ihr sei eine Genugtuung von Fr. 1.- zuzusprechen, eventualiter sei an Stelle einer finanziellen Genugtuung festzustellen, dass die Durchführung der erkennungsdienstlichen Massnahmen und die Entnahme der DNA-Probe rechtswidrig erfolgt seien. Zudem sei die unverzügliche Löschung der Daten anzuordnen. Schuldspruch und Kostenentscheid blieben (erneut) unangefochten. Das Regionalgericht Bern-Mittelland wies die Einsprache mit Verfügung vom 21. Juni 2013 im schriftlichen Verfahren ab und stellte fest, dass der Strafbefehl in
BGE 141 IV 87 S. 90
Rechtskraft erwachsen ist. Die Kosten des Einspracheverfahrens auferlegte es X. Die hiergegen ergriffene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 23. Juni 2014 ab. Es stellte fest, dass der Strafbefehl vom 13. März 2013 in Rechtskraft erwachsen ist (Ziff. I des Urteilsdispositivs) und die Zwangsmassnahmen rechtmässig erfolgt sind (Ziff. II des Urteilsdispositivs). Die Verfahrenskosten erster (Fr. 400.-) und zweiter Instanz (Fr. 500.-) auferlegte es X. (Ziff. III des Urteilsdispositivs).
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, Ziff. II und III des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die erkennungsdienstlichen Massnahmen, die Entnahme einer DNA-Probe und die Erstellung einer DNA-Analyse widerrechtlich erfolgten. Eventualiter sei ihr wegen der rechtswidrigen Zwangsmassnahmen eine Genugtuung von F. 1.- zuzusprechen; subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1
Gemäss
Art. 197 Abs. 1 StPO
können Zwangsmassnahmen (
Art. 196-298 StPO
) nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl.
BGE 137 IV 122
E. 3.2 S. 126; Urteile 6B_1105/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.1; 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4; mit Hinweisen).
1.3.2
Gemäss
Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO
kann die Polizei die nicht invasive Probenahme bei Personen anordnen. Die Erstellung eines Profils ist allerdings auch in solchen Fällen von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1241 Ziff. 2.5.5; FRICKER/MAEDER, in: Basler Kommentar,
BGE 141 IV 87 S. 91
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 29 zu
Art. 255 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu
Art. 255 StPO
; THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu
Art. 255 StPO
).
1.3.3
Zweck einer erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss
Art. 260 StPO
ist die Abklärung des Sachverhaltes, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person fällt (vgl. BBl 2006 1243 Ziff. 2.5.6). Die erkennungsdienstliche Erfassung wird in einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl angeordnet. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (
Art. 260 Abs. 3 StPO
). Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit erkennungsdienstlicher Erfassungen sind von Amtes wegen zu überprüfen (HANSJAKOB, a.a.O., N. 12 zu
Art. 260 StPO
).
1.4
1.4.1
Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass die erkennungsdienstliche Erfassung im Hinblick auf die Sachbeschädigung in zeitlicher Hinsicht nicht dringlich und auch nicht erforderlich war. Dies gilt auch für die Entnahme der DNA-Probe und die Profilerstellung. Die Ereignisse vom 30. Januar 2013 waren hinsichtlich Ablauf und Beteiligung der Beschwerdeführerin, deren Identität und Wohnort den Strafverfolgungsbehörden bekannt waren, abgeklärt.
Die Zwangsmassnahmen lassen sich auch nicht mit anderen, möglicherweise von der Beschwerdeführerin begangenen oder noch zu begehenden Straftaten begründen. Insoweit fehlt es bereits offensichtlich an konkreten Anhaltspunkten, die einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
begründen könnten. Die Vorinstanz geht selbst von einem lediglich eher vagen Tatverdacht aus. Sie legt nicht dar, inwieweit der Versuch einer anderen an der Protestaktion vom 30. Januar 2013 beteiligten Person, eine zehn Tage zuvor abgehaltene Konferenz mittels Transparent und Kundgebung stören zu wollen, und das nicht bei der Beschwerdeführerin sichergestellte Informationsblatt gegen diese einen hinreichenden Tatverdacht auf ein Offizialdelikt begründen sollen, das seinerseits die Anordnung von Zwangsmassnahmen erlaubt. Dies ist auch nicht ersichtlich.
1.4.2
Die Kantonspolizei durfte die Erstellung des DNA-Profils nicht selbst anordnen. Die nicht in den Akten liegende Weisung der
BGE 141 IV 87 S. 92
Generalstaatsanwaltschaft, "bei nicht invasiven Probeentnahmen gemäss
Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO
(...) in den Fällen von Art. 255 Abs. 1 lit. a, b und c StPO (...) generell die Analyse der DNA-Proben zwecks Erstellung eines DNA-Profils" vorzunehmen, erweist sich in mehrfacher Hinsicht als bundesrechtswidrig.
Art. 255 StPO
ermöglicht nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse (vgl. Urteil 1B_685/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3.3; FRICKER/MAEDER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 255 StPO
; SCHMID, a.a.O., N. 4 zu
Art. 255 StPO
; a.A. HANSJAKOB, a.a.O., N. 21 zu
Art. 255 StPO
). Erforderlich ist eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls. Zudem hebt die Weisung die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und DNA-Profil-Erstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen Anordnungskompetenzen faktisch auf und überträgt diese in einer Vielzahl von Fällen der Polizei.
1.4.3
Die erkennungsdienstliche Erfassung durfte mangels Dringlichkeit nicht mündlich angeordnet werden (vgl.
Art. 260 Abs. 3 StPO
). Die Vorinstanz legt nicht dar, warum die personenbezogene Zwangsmassnahme im Hinblick auf mögliche weitere (Sachbeschädigungs-)Delikte unaufschiebbar gewesen sein soll. Identität und Adresse der Beschwerdeführerin waren bekannt und die erkennungsdienstliche Erfassung hätte - wie die Vorinstanz in Bezug auf die Anlasstat in der Universität Bern zutreffend ausführt - jederzeit nachgeholt werden können. Abstrakte Zweckmässigkeitsüberlegungen vermögen die für jeden Einzelfall zu prüfenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht zu ersetzen. Dass die sofortige Anordnung und Durchführung der Zwangsmassnahmen (auch) im Interesse der Beschwerdeführerin gelegen haben könnte, ist vor dem Hintergrund, dass sie diesen ausdrücklich widersprochen und anschliessend mit allen ihr zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln dagegen vorgegangen ist, nicht nachvollziehbar. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1dad2f47-2419-4fc1-b6c8-a152fda19a35 | Urteilskopf
84 II 621
83. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1958 i.S. Burzi gegen Sutter. | Regeste
Unverbindlichkeit eines Vertrages wegen Furchterregung,
Art. 29 ff. OR
.
Drohung mit der Geltendmachung eines Rechts; Ausnützung der Notlage des Schuldners zur Abnötigung übermässiger Vorteile,
Art. 30 Abs. 2 OR
(Erw. 2 a).
Die Einrede der Drohung setzt keine Anfechtung des Vertrags innert der Jahresfrist des
Art. 31 OR
voraus (Erw. 2 b).
Genehmigung des Vertrags durch positives Verhalten? (Erw. 2 c).
Wegfall der Furcht, Voraussetzungen (Erw. 2 c). | Sachverhalt
ab Seite 621
BGE 84 II 621 S. 621
Aus dem Tatbestand:
Am 12. Oktober 1945 wurde zwischen Berger, vertreten durch das Advokaturbureau Dr. Grendelmeier und Dr. Baechi, und dem Kläger Burzi, vertreten durch das Sachwalterbureau A. Lutomirski, ein Vertrag abgeschlossen. Gemäss dessen Ziff. 1 anerkannte der Kläger, Berger Fr. 13'500.-- zu schulden. Ziff. 8 des Vertrages bestimmte,
BGE 84 II 621 S. 622
dass mit dem Inkrafttreten dieser Vereinbarung eine per 31. Dezember 1944 fällige Wechselverbindlichkeit des Klägers gegenüber Berger vom 15. September 1944 über Fr. 6775.-- annulliert werde. - Nach Ziff. 2 hatte der Kläger sofort nach Unterzeichnung "dieses Vergleiches" eine Abschlagszahlung von Fr. 1000.-- zu entrichten. Der Restbetrag von Fr. 12'500.-- war ab 1. Januar 1948 in monatlichen Raten von Fr. 50.-abzuzahlen. Ab 1. Januar 1950 sollten sich die Abzahlungsraten auf Fr. 100.-- erhöhen. - Gemäss Ziff. 3 war der jeweilige Forderungsbetrag ab 15. Oktober 1945 mit jährlich 5% zu verzinsen. Am 31. Dezember 1951 sollte nach Ziff. 4 der dannzumal noch bestehende Schuldrest zur Rückzahlung fällig werden. Für den Fall der Nichtbezahlung einer Zins- oder Abzahlungsrate innert 8 Tagen nach Verfall bestimmte Ziff. 5, dass der ganze Schuldrest sofort zur Rückzahlung fällig werde.
Den ursprünglichen Schuldbetrag von Fr. 13'500.-- bezahlte der Kläger bis zum 31. Dezember 1952 auf Fr. 6900.-- ab. Ebenso bezahlte er die vertragsmässigen Zinsen zu 5% bis zum 31. Dezember 1952. ... Nicht bezahlt wurden vom Kläger dagegen das restliche Kapital von Fr. 6900.-- und die Zinsen zu 5% auf diesem Betrag seit 1. Januar 1953.
Am 3. September 1955 trat Berger seine Forderung aus der Schuldanerkennung des Burzi vom 12. Oktober 1945 an Sutter ab. Dieser betrieb Burzi auf Bezahlung von Fr. 6900.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1952 und erwirkte auf Rechtsvorschlag hin provisorische Rechtsöffnung.
Burzi erhob Aberkennungsklage. Zu deren Begründung machte er geltend, er habe die vorerwähnte Schuldanerkennung nur unter dem Einfluss von Furcht und Drohung unterzeichnet. Berger habe ihm im Jahre 1933 ein Darlehen von Fr. 1370.-- gewährt, wofür er einen Schuldschein über Fr. 1600.-- habe unterzeichnen müssen. Da er dieses Darlehen nicht habe zurückzahlen können,
BGE 84 II 621 S. 623
habe Berger es immer wieder in der Weise "erneuert", dass er dem Kläger mit Betreibung gedroht, aber gleichzeitig angeboten habe, davon abzusehen, wenn der Kläger neue Schuldanerkennungen mit erhöhten Schuldsummen ausstelle. Mangels Geld und weil ihm sonst der Konkurs gedroht hätte, sei der Kläger gezwungen gewesen, hierauf einzugehen und immer wieder neue und höhere Schuldanerkennungen zu unterzeichnen, worin er den Empfang von Darlehen bestätigte, die er in Wirklichkeit gar nie erhalten habe. So sei es auch zu der vom Beklagten geltend gemachten Schuldanerkennung gekommen. Der Kläger habe es bisher nicht wagen dürfen, sich durch eine Feststellungsklage oder durch eine Strafanzeige gegen Berger zur Wehr zu setzen, da er ständig unter Druck gehalten und von Berger bzw. dessen Abtretungsgläubiger Sutter mit dem Konkurs bedroht worden sei. - In rechtlicher Hinsicht behauptete der Kläger Unverbindlichkeit der Schuldanerkennungen gemäss
Art. 29 OR
(Furchterregung) und
Art. 41 OR
(unerlaubte Handlung); diese Einrede der Unverbindlichkeit sei gemäss
Art. 60 Abs. 3 OR
unverjährbar.
Der Beklagte bestritt die Sachdarstellung des Klägers und machte geltend, dieser habe das im Schuldschein genannte Darlehen von Berger tatsächlich erhalten.
Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, wiesen die Aberkennungsklage ab und erteilten dem Beklagten definitive Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung.
Das Bundesgericht weist die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
... Im Rahmen der Aberkennungsklage ist der Kläger befugt, dem Beklagten als Abtretungsgläubiger alle Einreden entgegenzuhalten, die ihm dem ursprünglichen Gläubiger Berger gegenüber aus dem abgetretenen Schuldverhältnis im Zeitpunkt der Abtretung zustanden (
Art. 169 Abs. 1 OR
)... .
BGE 84 II 621 S. 624
2.
a) Über die Umstände, unter denen der Vertrag vom 12. Oktober 1945 mit der darin verurkundeten Schuldanerkennung über Fr. 13'500.-- zustande gekommen ist, wurde von den Vorinstanzen kein Beweis erhoben. Aus dem Vertrag (Ziff. 12) sowie aus weiteren Akten geht aber immerhin hervor, dass Berger im Frühling 1945 für einen vom Kläger im September 1944 unterzeichneten Wechsel im Betrag von Fr. 6775.-- Betreibung eingeleitet hatte, am 31. Mai 1945 Konkursandrohung zustellen liess und darnach Konkurseröffnung verlangte, deren Vollzug der Kläger im Juli 1945 vorläufig durch ein Gesuch um Nachlassstundung aufhalten konnte. Zur Zeit der Vertragsverhandlungen (ab Mitte Juni 1945) und zur Zeit des Vertragsabschlusses vom 12. Oktober 1945 stand der Kläger somit unter der Drohung der Durchsetzung mindestens eines Teils der Forderungen Bergers mittels Konkurseröffnung.
Die Drohung eines Gläubigers, eine Forderung auf dem Wege der Konkursbetreibung geltend zu machen, ist an sich zulässig. Ein solches Vorgehen stellt die Ausübung eines dem Gläubiger zustehenden Rechtes dar und fällt deshalb nicht unter den Begriff der Furchterregung im Sinne von Art. 29/30 OR. Unzulässig wird die Drohung mit der Ausübung eines Rechtes dagegen nach
Art. 30 Abs. 2 OR
, wenn der Gläubiger eine Notlage des Schuldners benützt, um ihm die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen. Solche Vorteile können z.B. in der Anerkennung einer erheblich höheren Schuld bestehen, als sie tatsächlich bestand oder als durch neue Gegenleistungen des Gläubigers, wie Stundung oder dergl., gerechtfertigt war. Gerade das behauptet der Kläger im vorliegenden Fall, und er hat dafür Beweis anerboten. Die Vorinstanz lehnte jedoch die Durchführung eines Beweisverfahrens aus rechtlichen Überlegungen ab. Sie hat gefunden, ob der Vertrag überhaupt unter dem Einfluss von Furchterregung geschlossen worden sei, könne offen bleiben, da der behauptete Willensmangel auf jeden Fall durch Genehmigung des
BGE 84 II 621 S. 625
Vertrages seitens des Klägers gemäss
Art. 31 OR
behoben worden wäre.
b) Diese Auffassung der Vorinstanz kann nicht geteilt werden.
Der Kläger behauptet zwar im Ernste nicht, dass er Berger vor dem Abschluss des Vertrages vom 12. Oktober 1945 überhaupt nichts geschuldet habe; aber er behauptet, er sei Berger aus Darlehen und Zins bei weitem nicht den anerkannten Betrag von Fr. 13'500.-- schuldig gewesen. Er habe jedoch diese höhere Summe aus Angst vor Zwangsvollstreckung, also unter dem Druck einer Notlage, zugestehen müssen.
Wären diese Behauptungen des Klägers richtig - was heute nicht abgeklärt ist -, so wäre der Vertrag vom 12. Oktober 1945 mit dem Willensmangel der gegründeten Furcht nach
Art. 29 OR
behaftet und infolgedessen für den Kläger unverbindlich. Diese Unverbindlichkeit könnte der Kläger der heute vom Beklagten geltend gemachten Forderung selbst dann entgegenhalten, wenn er es unterlassen haben sollte, innert Jahresfrist seit Beseitigung der Furcht (
Art. 31 Abs. 2 OR
) dem Berger zu eröffnen, dass er den Vertrag nicht zu halten gedenke. Denn die Einrede der Furcht ist unverjährbar (
Art. 60 Abs. 3 OR
; Vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 60 N. 16; VON TUHR-SIEGWART OR I S. 300 oben). Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte daher das Unterbleiben einer Anfechtung innert der Jahresfrist seit Wegfall der Furcht dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen. Aus diesem Grunde kann die Frage, ob der Kläger gemäss seiner Behauptung den Vertrag unter dem Einfluss gegründeter Furcht abgeschlossen habe, nicht offen gelassen werden.
c) Die Einrede der Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Drohung wäre dem Kläger heute nur dann verwehrt, wenn er den Vertrag nach Wegfall der Furcht ausdrücklich oder durch positives schlüssiges Verhalten genehmigt hätte (
BGE 66 II 158
). Die Vorinstanz glaubt, eine solche Genehmigung sei darin zu erblicken, dass der
BGE 84 II 621 S. 626
Kläger mit Schreiben vom 23. und 28. November 1949 dem Berger zugesichert habe, seine vertraglichen Verpflichtungen peinlichst einzuhalten. In jenem Zeitpunkt hätte nach der Ansicht der Vorinstanz beim Kläger keine Furcht mehr bestanden; denn auf Grund des Vertrages vom 12. Oktober 1945 hätte er, solange er seine bescheidenen monatlichen Abzahlungsraten entrichtete, bis Ende Dezember 1951 für die anerkannte Schuld nicht mehr betrieben werden können; durch den Abschluss des Vertrages sei also die Drohung einer Zwangsvollstreckung für mehrere Jahre beseitigt gewesen und habe insbesondere im November 1949 nicht mehr bestanden.
Diese Überlegung der Vorinstanz beruht jedoch auf einem Trugschluss. Nach dem Vertrag (Ziff. 3) hatte der Kläger den Schuldbetrag von Fr. 12'500.-- ab 15. Oktober 1945 mit 5% zu verzinsen, was jährlich Fr. 625.-- ausmachte; gemäss Ziff. 2 hatte er ferner ab 1. Januar 1948 Abzahlungen zu leisten, die im Jahr Fr. 600.-- betrugen und ab 1. Januar 1950 auf Fr. 1200.-- ansteigen sollten. Die Nichtbezahlung einer Zins- oder Abzahlungsrate innert 8 Tagen nach Verfall sollte gemäss Ziff. 5 des Vertrages die Fälligkeit des ganzen Schuldrestes zur Folge haben. Danach hatte der Kläger also nur Ruhe unter der Voraussetzung, dass er den Vertrag unangefochten liess und den ihm nach diesem obliegenden Zins- und Abzahlungspflichten widerspruchslos nachkam. Hätte er durch die Verweigerung einer Zins- oder Abschlagsrate zu erkennen gegeben, dass er den Vertrag nicht als verbindlich betrachte, so hätte das die Fälligkeit der ganzen noch ausstehenden Schuld zur Folge gehabt. Berger hätte wahrscheinlich sofort Betreibung eingeleitet, worauf es wohl zu einem Aberkennungsprozess gekommen wäre. In diesem wäre der Kläger vermutlich zur Zahlung des Betrages verurteilt worden, den er tatsächlich schuldete, dessen Höhe aber heute nicht feststeht. Dieser Betrag wäre nicht ratenweise, sondern auf einmal zahlbar gewesen, und dazu hätten dem Kläger unbestritten die Mittel gefehlt.
BGE 84 II 621 S. 627
Solange die Dinge so standen, dauerte somit die Furcht des Klägers an, und infolgedessen konnte die Anfechtungsfrist des
Art. 31 OR
für ihn nicht zu laufen anfangen. Denn wie
Art. 31 Abs. 2 OR
ausdrücklich sagt, beginnt in den Fällen des
Art. 29 OR
die Frist erst mit der Beseitigung der Furcht. Frühestens von diesem Zeitpunkt an kann eine Reaktion des Bedrohten überhaupt erwartet werden. Dabei ist im Zweifel zu Gunsten des Anfechtungsberechtigten zu entscheiden; man darf den Lauf der Frist nicht beginnen lassen, bevor diesem eine Reaktion klar und eindeutig zumutbar war. Andernfalls würde man bei dieser Fristberechnung den Urheber der Drohung, der keine besondere Nachsicht verdient, begünstigen.
Im vorliegenden Fall konnte somit die Frist des
Art. 31 OR
frühestens mit dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, von welchem an der Kläger keine erfolgreichen Zwangsvollstreckunsgmassnahmen Bergers mehr zu fürchten brauchte, d.h. also von dem Zeitpunkt an, in welchem der Kläger den tatsächlich geschuldeten Betrag abbezahlt hatte. Von da an konnte er mit Aussicht auf Erfolg einwenden, der Beklagte fordere nicht geschuldete, sondern durch erpresste Schuldanerkennungen zugestandene Leistungen. Wo dieser Zeitpunkt liegt, weiss man aber nicht, solange nicht festgestellt ist, wieviel der Kläger vor dem Abschluss des Vertrages vom 12. Oktober 1945 rechtmässig schuldete. Erst wenn diese Schuld bekannt ist, kann gesagt werden, ob der Kläger bei der Abgabe seiner Erklärungen vom November 1949 nicht mehr unter dem Einfluss der Furcht vor Zwangsvollstreckung stand. Nur wenn dies nicht mehr der Fall war, kann diesen Erklärungen Genehmigungswirkung beigemessen werden. Bestand die Furcht des Klägers damals noch, so können diese Handlungen nicht als Genehmigung des mangelhaften Vertrages ausgelegt werden, weil sie nicht Ausfluss freien Willens und darum rechtlich nicht beachtlich waren.
Dasselbe gilt für die vom Kläger erbrachten Zins- und Abschlagszahlungen. Auch diese könnten nur eine Genehmigung
BGE 84 II 621 S. 628
des Vertrages bedeuten, soweit der Kläger bei ihrer Vornahme nicht mehr unter Furchteinfluss stand.
d) Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abklärung der Frage, auf welchen Betrag sich die Schuld des Klägers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 12. Oktober 1945 belief, sowie von welchem Zeitpunkt an auf Grund der von ihm geleisteten Abzahlungen diese Schuld getilgt und damit seine Furcht beseitigt war. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1dad9505-8f2d-4cf6-9191-78228045677a | Urteilskopf
117 II 591
108. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. September 1991 i.S. Insurance Company of North America gegen J. und M. R.-T. (Berufung) | Regeste
Absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses (
Art. 14 Abs. 1 VVG
).
Wird in der Versicherungspolice nur ein einziger Anspruchsberechtigter im Falle des Todes des Versicherungsnehmers genannt, so geht der Versicherungsanspruch als solcher unter, wenn der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeiführt. Diese Rechtsfolge tritt aber nur ein, wenn der Anspruchsberechtigte bei Begehung der Tat urteilsfähig war. Bei Urteilsunfähigkeit fiele ihm als Begünstigtem die Todesfallsumme zu. | Sachverhalt
ab Seite 591
BGE 117 II 591 S. 591
A.-
Silvia S.-R. hatte am 7. Oktober 1985 bei der Insurance Company of North America eine Unfallversicherung abgeschlossen, wonach im Falle des Todes der Versicherungsnehmerin die Summe von Fr. 100'000.-- auszurichten war. Als Begünstigter im Todesfall wurde ihr Ehemann, Anton S., bezeichnet. Gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen sind zum Bezug der Todesfallsumme
BGE 117 II 591 S. 592
die in der Anmeldung namentlich aufgeführten Personen berechtigt. Bei Fehlen dieser Personen oder wenn kein Bezugsberechtigter eingetragen ist, gilt die gesetzliche Erbfolge.
Am 17. September 1987 brachte Anton S. seine Ehefrau Silvia S.-R. um und nahm sich anschliessend selbst das Leben.
B.-
Jules und Margrit R.-T., die Eltern von Silvia S.-R., sind deren einzige gesetzliche Erben und liessen sich die Ansprüche der Erben des Anton S. am 24. Juli 1989 abtreten. Am 26. Juli 1989 erhoben sie Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich, mit welcher sie die Auszahlung der Todesfallsumme von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. November 1987 durch die Insurance Company of North America an sie verlangten.
Das Handelsgericht hiess die Klage am 5. Juli 1990 gut und verpflichtete die beklagte Versicherungsgesellschaft, den Klägern Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 8. Dezember 1987 zu bezahlen.
C.-
Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Abklärung der Urteilsfähigkeit von Anton S. im Zeitpunkt der Tötung von Silvia S.-R. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung, während das Handelsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Handelsgericht ist von
Art. 14 Abs. 1 VVG
ausgegangen, welcher vorsieht, dass der Versicherer nicht haftet, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Aufgrund seiner Auslegung dieser Bestimmung ist es zum Schluss gelangt, dass bei absichtlicher Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Anspruchsberechtigten nicht der Anspruch an sich untergehe, sondern lediglich der schuldhaft handelnde Anspruchsberechtigte seinen eigenen Anspruch verliere. Dabei sei es so zu halten, wie wenn er überhaupt nie Anspruchsberechtigter gewesen wäre. Allein diese Lösung, die sich an Art. 540/41 ZGB anlehne, entspreche dem Gebot der Billigkeit. Daraus folge, dass nachrangige Begünstigte in die Stellung des ursprünglichen Anspruchsberechtigten
BGE 117 II 591 S. 593
eintreten würden, wie wenn er den Versicherungsfall nicht erlebt hätte. Da die Eltern der Silvia S.-R. als einzige Erben der Versicherungsnehmerin nach den allgemeinen Vertragsbedingungen anspruchsberechtigt seien, wenn der primär begünstigte Anton S. wegfalle, müsse die Klage gutgeheissen werden. Ob dieser im Zeitpunkt der Tat urteilsunfähig gewesen sei und die Todesfallsumme in seinen Nachlass gefallen wäre, erübrige sich zu prüfen, nachdem die Klage auch bei Annahme der Urteilsfähigkeit gutzuheissen sei.
2.
Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil es den Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 VVG
als nicht schlüssig betrachtet und demzufolge diese Bestimmung in einer Weise angewendet habe, die im Widerspruch zum klaren Gesetzeswortlaut stehe.
Im vorliegenden Fall sind zum Bezug der Todesfallsumme nach den allgemeinen Vertragsbedingungen die in der Anmeldung namentlich genannten Personen berechtigt. In der Versicherungsbestätigung wird einzig Anton S. als begünstigt im Todesfall genannt; die Todesfallsumme stand daher ausschliesslich ihm zu. Entgegen der Meinung des Handelsgerichts gilt die gesetzliche Erbfolge nicht generell, sondern gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen nur "bei Fehlen dieser Personen oder wenn kein Bezugsberechtigter eingetragen worden ist". Dabei kann es sich nur um die gesetzliche Erbfolge des Versicherungsnehmers handeln. Hier sind indessen die beiden für den Eintritt der gesetzlichen Erbfolge erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben. In der Anmeldung war in der Person des Anton S. ein Bezugsberechtigter eingetragen, und diese Person hat den Versicherungsfall auch erlebt, nachdem nicht bestritten ist, dass Anton S. sich erst nach dem Tod seiner Ehefrau das Leben genommen hat. Seine Existenz blieb von der Frage unberührt, ob der Versicherer wegen absichtlicher Herbeiführung des befürchteten Ereignisses durch den Begünstigten gemäss
Art. 14 Abs. 1 VVG
allenfalls nicht hafte. Wird die Geltung der gesetzlichen Erbfolge in den allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich vom "Fehlen dieser Person" abhängig gemacht und sind sodann keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nicht richtig wiedergebe, so kann dem Fehlen der als begünstigt genannten Person nicht das Fehlen ihrer Anspruchsberechtigung gleichgesetzt werden, wie es das Handelsgericht ohne jede Begründung getan hat.
BGE 117 II 591 S. 594
Dieses Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als die allgemeinen Vertragsbedingungen vorsehen, dass im übrigen die Bestimmungen des VVG gelten. Der Gesetzgeber hat aber die Ausrichtung der Todesfallsumme an denjenigen, der den Versicherungsnehmer absichtlich umgebracht hat, als gegen Moral und öffentliche Ordnung verstossend betrachtet (ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, S. 200) und demzufolge in
Art. 14 Abs. 1 VVG
einen wenn auch dispositiven Haftungsbefreiungsgrund statuiert (ROELLI, a.a.O., S. 198; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, S. 272; OSTERTAG, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, N 1 zu
Art. 14 VVG
; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, S. 299; KOENIG, Versicherungsvertrag, SJK 200/2; MAURER, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 340; VIRET, Privatversicherungsrecht, S. 159). Die allgemeine Vertragsbedingung in dem Sinne zu verstehen, dass das Fehlen einer begünstigten Person dem Fehlen der Anspruchsberechtigung dieser Person gleichzusetzen sei, würde somit gegen Treu und Glauben verstossen. Dass der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet gewesen wäre, in beiden Fällen die gleiche Rechtsfolge eintreten zu lassen, stellt das Handelsgericht im übrigen nicht fest.
3.
Nachdem der begünstigte Anton S. den Tod der Versicherungsnehmerin erlebt hat und seine Erben ihre Ansprüche den Klägern abgetreten haben, können diese die Todesfallsumme beanspruchen, sofern sie Bestandteil des Nachlasses von Anton S. bildet. Voraussetzung hiefür ist jedoch, dass die Haftung des Versicherers nicht gemäss
Art. 14 Abs. 1 VVG
ausgeschlossen ist.
Entgegen der Meinung des Handelsgerichts ist der Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 VVG
, wonach der Versicherer nicht haftet, wenn der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, in allen drei Amtssprachen klar und eindeutig, wird von der Frage abgesehen, ob der Anspruch schlechthin oder nur jener des das Ereignis herbeiführenden Anspruchsberechtigten untergehe: Absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses befreit den Versicherer von der Leistungspflicht (ROELLI, a.a.O., S. 194; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 251; OSTERTAG, a.a.O., N 1 zu
Art. 14 VVG
; KOENIG, a.a.O., S. 298, und SJK 200/2; MAURER, a.a.O., S. 327; KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 200; SCHÖNENBERGER, Die Bedeutung des eigenen und fremden Verschuldens für
BGE 117 II 591 S. 595
den Versicherungsnehmer, Diss. Freiburg 1923, S. 143/4). Im Gegensatz zu § 170 Abs. 2 des deutschen Versicherungsvertragsgesetzes gilt nicht bloss die Bezeichnung des Bezugsberechtigten als nicht erfolgt. Was unter den übrigen in
Art. 14 Abs. 1 VVG
verwendeten Begriffen wie Anspruchsberechtigter (ROELLI, a.a.O., S. 207/8; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 239; OSTERTAG, a.a.O., N 2 zu
Art. 14 VVG
; KOENIG, a.a.O., S. 296/7; MAURER, a.a.O., S. 157/8; KUHN, a.a.O., S. 140/1; SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. 151) oder befürchtetes Ereignis (ROELLI, a.a.O., S. 215/6; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 233/4; OSTERTAG, a.a.O., N 3 zu
Art. 14 VVG
und N 1 zu
Art. 38 VVG
; KOENIG, a.a.O., S. 260/1; MAURER, a.a.O., S. 149 f. und 307/8; KUHN, a.a.O., S. 197) zu verstehen ist, war ebenfalls nie umstritten; Anspruchsberechtigter ist der Begünstigte, und befürchtetes Ereignis ist in der Unfallversicherung der Unfall. Dass der Wortlaut von
Art. 14 Abs. 1 VVG
dem Sinn der Bestimmung entspricht und den mit ihr verfolgten Zweck zutreffend wiedergibt, ist bis anhin mit Recht nie in Frage gestellt worden. Es liegt im Wesen der Versicherung, dass sie Folgen von Ereignissen deckt, deren Eintritt nicht ausschliesslich durch den Willen des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten bestimmt worden ist. Der absichtlich herbeigeführte Schaden verneint geradezu den Gefahrsgedanken, so dass Absicht nicht versicherbar sein soll (VIRET, a.a.O., S. 159). Für eine Auslegung von
Art. 14 Abs. 1 VVG
bleibt angesichts des klaren Wortlauts kein Raum. Dasselbe gilt auch für die Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen bei seiner Anwendung; denn diese Bestimmung ist als Ordnung zu betrachten, die bereits als solche in mehrfacher Hinsicht und als Ganzes eine gewisse Ausgewogenheit und Billigkeit anstrebt (MAURER, a.a.O., S. 328/9).
Art. 14 Abs. 1 VVG
gilt auch uneingeschränkt für alle Versicherungsarten (Sten.Bull. 1907, S. 513 (Bundesrat Brenner) und S. 675 (Nationalrat Heller)). Diese Aspekte hat das Handelsgericht übersehen, als es gestützt auf Billigkeitserwägungen zum Schluss gelangt ist, dass nicht der Versicherungsanspruch als solcher untergehe bei absichtlicher Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Anspruchsberechtigten, sondern nur dessen eigener persönlicher Anspruch.
Das Handelsgericht beruft sich für seine Auffassung auf MAURER, a.a.O., S. 337. An dieser Stelle befasst sich dieser Autor indessen mit der Frage, ob bei Vorhandensein mehrerer Anspruchsberechtigter, wenn einer von ihnen das befürchtete Ereignis
BGE 117 II 591 S. 596
absichtlich herbeiführt, nur dessen eigener Anspruch untergehe oder die Haftung des Versicherers schlechthin. Nach überwiegender Lehrmeinung entfällt indessen die Haftung des Versicherers nicht schlechthin, sondern nur so weit, als der eigene Anspruch des Handelnden reicht (ROELLI, a.a.O., S. 222; KOENIG, a.a.O., S. 296/7, und SJK 200/1; MAURER, a.a.O., S. 337; SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. 162; SCHUPPISSER, Die grobfahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
, Diss. Bern 1964, S. 16); denn der Anspruchsberechtigte ist nicht Vertragspartei und kann daher nur sein eigenes Forderungsrecht verwirken (ROELLI, a.a.O., S. 222). Anders ist die Rechtslage, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall absichtlich herbeiführt (MAURER, a.a.O., S. 336). Diese Unterscheidung leuchtet ein, selbst wenn dem Gesetz keine derartige Einschränkung zu entnehmen ist, es aber immerhin den Versicherungsnehmer neben dem Anspruchsberechtigten ausdrücklich nennt. Es ist auch hier in Betracht zu ziehen, dass nicht eine ausschliesslich vom Gesichtspunkt der Risikobeschränkung getragene, sondern eine als Ganzes ausgewogene, der Billigkeit entsprechende Ordnung angestrebt wird (MAURER, a.a.O., S. 328 und 337). Diese überwiegende Lehrmeinung ist daher der gegenteiligen Auffassung, welche die Beseitigung der Haftung des Versicherers schlechthin allein mit dem Risikoausschluss begründet (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 253; OSTERTAG, a.a.O., S. 26; KUHN, a.a.O., S. 200), vorzuziehen. Verwirkt der Anspruchsberechtigte, der das versicherte Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, nur seinen eigenen Anspruch, bleibt die Rechtsstellung anderer Anspruchsberechtigter davon unberührt. Im vorliegenden Fall fehlt es indessen an weiteren Anspruchsberechtigen, nachdem in der Anmeldung einzig Anton S. als begünstigt im Todesfall der Versicherungsnehmerin bezeichnet worden ist.
4.
Voraussetzung für die absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses ist die Urteilsfähigkeit des Handelnden (ROELLI, a.a.O., S. 218; KOENIG, a.a.O., S. 295, und SJK 200/2; MAURER, a.a.O., S. 331; VIRET, a.a.O., S. 159). OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., Bd. II/1, S. 9 Fn. 28, erklären zwar das Gegenteil, aber offensichtlich aus Versehen, wie sich aus den Literaturhinweisen (DEUTSCH, Haftungsrecht, Erster Band, S. 302; ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 1321) sowie aus OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., § 5, insbes.
BGE 117 II 591 S. 597
S. 154, ergibt (vgl.
Art. 41 OR
, wo für die Haftung ebenfalls Urteilsfähigkeit vorausgesetzt wird: OSER/SCHÖNENBERGER, N 55 zu
Art. 41 OR
; BECKER, N 59 und 60 zu
Art. 41 OR
; BREHM, N 170 zu
Art. 41 OR
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I, S. 431; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 175/6). Sollte Anton S. im Zeitpunkt, da er seine Ehefrau umbrachte, urteilsunfähig gewesen sein, so fiel ihm als Begünstigtem die Todesfallsumme zu und die Kläger, welchen seine Erben ihre Ansprüche abgetreten haben, können diese beanspruchen. War der Begünstigte hingegen bei Eintritt des Versicherungsfalles urteilsfähig, hatte er gestützt auf
Art. 14 Abs. 1 VVG
keinen Anspruch auf die Todesfallsumme, womit auch ein Anspruch der Kläger entfällt. Diese Rechtsfrage ist somit von wesentlicher Bedeutung. Das Handelsgericht hat diese Frage nicht geprüft und in dieser Hinsicht auch keinerlei tatsächliche Feststellungen getroffen, aufgrund derer sich die Rechtsfrage beantworten liesse. Entgegen der Meinung der Beklagten ist daher ein Beweisverfahren durchzuführen über die Frage der Urteilsfähigkeit von Anton S. im Zeitpunkt des Eintritts des befürchteten Ereignisses. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Feststellung der massgebenden tatsächlichen Verhältnisse und zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1db2ff9c-c0b8-4f3c-bb97-80f854ae6f93 | Urteilskopf
96 V 65
15. Urteil vom 26. Mai 1970 i.S. Turner gegen Eidgenössische Ausgleichskasse und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 27 Abs. 2 AHVG
: Über den Anspruch der ausserehelichen Kinder auf Waisenrente.
Ist der aussereheliche Vater gestützt auf einen durch die Vormundschaftsbehörde genehmigten "Vertrag über das Unterhaltsgeld" zur Bezahlung der Prämien für eine auf sein Leben abgeschlossene Lebensversicherung verpflichtet, aus welcher das aussereheliche Kind begünstigt ist, so gilt er als "zur Zahlung vonUnterhaltsbeiträgen verpflichtet"; das aussereheliche Kind hat daher nach dem Tode des Vaters Anspruch auf eine einfache Waisenrente. | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 96 V 65 S. 66
A.-
Der am 28. August 1962 geborene Beschwerdeführer Gion Alfred Turner ist der aussereheliche Sohn des am 24. Februar 1969 verstorbenen X. Dieser hatte durch schriftlichen Vertrag vom 25. März 1963 mit Y., dem damaligen Beistand und heutigen Vormund des ausserehelichen Kindes, die Vaterschaft anerkannt. Ferner verpflichtete er sich in Ziffer 2 dieses Vertrages zur Bezahlung der Prämien für eine Lebensversicherung, die vom Beistand als Versicherungsnehmer zugunsten des Beschwerdeführers auf das Leben des X. abgeschlossen wurde. Die Vormundschaftsbehörde genehmigte die Vaterschaftsanerkennung und die Vereinbarung über das Unterhaltsgeld mit Beschluss vom 15. Juli 1963. Nach dem Tode des ausserehelichen Vaters meldete der Vormund den Beschwerdeführer am 26. Februar 1969 bei der Eidgenössischen Ausgleichskasse zum Bezuge einer AHV-Waisenrente an. Mit Verfügung vom 22. Mai 1969 lehnte diese aber das Begehren ab. Zur Begründung führte sie aus, der Vater des Leistungsansprechers sei zu seinen Lebzeiten nicht zu Unterhaltsleistungen an das Kind verpflichtet gewesen. Da durch seinen Tod die Versicherungssumme zu Gunsten des Kindes fällig geworden sei, habe dieses auch keinen Versorgerschaden erlitten.
B.-
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde des Vormundes wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 5. September 1969 ab.
BGE 96 V 65 S. 67
C.-
Gegen diesen Entscheid führt der gesetzliche Vertreter des Gion Alfred Turner innert Frist Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Waisenrente zu bezahlen. Der angefochtene Entscheid verletze durch die unzutreffende Anwendung des
Art. 27 Abs. 2 AHVG
Bundesrecht; ferner wird beanstandet, der rechtserhebliche Sachverhalt sei unvollständig festgestellt worden.
In ihren Vernehmlassungen beantragen die Eidgenössische Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Aussereheliche Kinder, deren Vater durch Gerichtsurteil oder aussergerichtlichen Vergleich zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet ist, haben beim Tode eines Elternteils gemäss
Art. 27 Abs. 2 AHVG
Anspruch auf die einfache Waisenrente.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der verstorbene Vater des Beschwerdeführers im Sinne dieser Bestimmung "zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet" gewesen sei. Diese gesetzliche Voraussetzung der Versicherungsleistung knüpft an einen zivilrechtlichen Tatbestand an. Da die Waisenrente als sozialversicherungsrechtliche Abgeltung des Versorgerschadens gedacht ist, wird sie für das aussereheliche Kind vom Bestehen einer zivilrechtlichen Unterhaltspflicht des Vaters abhängig gemacht. Den Nachweis eines konkreten Versorgerschadens verlangt aber das Gesetz nicht. Daher ist es auch unerheblich, ob der aussereheliche Vater seine Unterhaltspflicht erfüllt habe oder nicht. Entscheidend bleibt einzig, ob er gemäss
Art. 319 ZGB
verpflichtet war, einen "angemessenen Beitrag an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes" zu leisten. In welcher Form dieser Beitrag zu leisten war und wie er im einzelnen verwendet wurde, sind Fragen von untergeordneter Bedeutung. Es ist kein Wesensmerkmal des Unterhaltsgeldes im Sinne von
Art. 319 ZGB
, dass es für den laufenden Unterhalt verwendet wird. Es kommt vor, dass die Kindsmutter selber für den laufenden Unterhalt des Kindes sorgen kann und auch selber für das Kind aufkommen will. Dagegen kann sie auch in diesem Falle nicht gegenüber dem ausserehelichen Vater auf die Unterhaltsbeiträge an das Kind, dessen Interessen von der
BGE 96 V 65 S. 68
Vormundschaftsbehörde bzw. vom Beistand oder Vormund gewahrt werden, rechtsverbindlich verzichten (
Art. 319 Abs. 3 ZGB
). Wenn der festgesetzte Unterhaltsbeitrag im Einzelfall für die laufenden Unterhaltskosten nicht benötigt und für die späteren Ausbildungskosten zurückgelegt wird, ist er nach seinem zivilrechtlichen Gehalt ebenso "Unterhaltsgeld" wie ein Beitrag an die laufenden Kosten des Lebensunterhaltes. Es besteht kein Anlass, einen solchen Beitrag sozialversicherungsrechtlich anders zu behandeln, da das AHVG in der massgebenden Bestimmung auf den zivilrechtlichen Tatbestand abstellt. Wird der Beitrag des ausserehelichen Vaters für den laufenden Unterhalt einstweilen nicht benötigt, so ist es Pflicht des gesetzlichen Vertreters des Kindes, diese Beiträge sicher anzulegen, bis sie gebraucht werden (
Art. 401 ZGB
). Es ist nicht einzusehen, weshalb eine solche Anlage nicht in Form einer Lebensversicherung erfolgen könnte, deren Prämien mit den Beiträgen des ausserehelichen Vaters bezahlt werden. Diese Form der Anlage des Mündelvermögens bietet zudem den Vorteil, sich gegen das Risiko des Ausfalles der Beiträge infolge vorzeitigen Todes des Vaters abzusichern. Wenn der Vater sich verpflichtet, die Beiträge als Prämien direkt an die Versicherung zu leisten, so ist in einer solchen Abrede bloss eine Vereinfachung des Zahlungsverkehrs zu erblicken, welche auf die rechtliche Qualifikation der Beiträge keinen Einfluss hat. Daher gilt der aussereheliche Vater im Sinne des
Art. 27 Abs. 2 AHVG
als zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, wenn er die Prämien für eine zugunsten des Kindes abgeschlossene Summenversicherung zu bezahlen hat, sofern sich aus den Umständen ergibt, dass er diese Leistung an Stelle direkter Beiträge an den laufenden Unterhalt des Kindes zu erbringen hat. Aus EVGE 1961 S. 223 ff. lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten, zumal jenem Urteil ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde lag.
2.
Im vorliegenden Fall sind die Zahlungen, die der verstorbene aussereheliche Vater zu Lebzeiten in Form von Versicherungsprämien geleistet hat, als Unterhaltsbeiträge an das Kind zu qualifizieren. Aus den Verhandlungen des gesetzlichen Vertreters mit der Versicherung ergibt sich, dass er sich vor Abschluss der Versicherung mit dem ausserehelichen Vater über die Höhe des monatlichen Unterhaltsbeitrages an das Kind geeinigt hat. Auf dieser Grundlage wurde dann die
BGE 96 V 65 S. 69
jährliche Leistung ermittelt und als Prämienbasis der Versicherung zugrunde gelegt. Nach dieser Einigung auf einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- bzw. einen jährlichen Beitrag von Fr. 960.-- und entsprechend einer Prämienzahlung von Fr. 952.60 schloss der Beistand des Kindes die Versicherung als Versicherungsnehmer ab. Dass in der Vaterschaftsanerkennung vom 25. März 1963 nicht von Unterhaltsbeiträgen die Rede ist, sondern unmittelbar die zu bezahlende Prämie als vermögensrechtliche Leistung des Vaters an das Kind festgelegt wird, hat nur formelle Bedeutung. Es ist klar, dass diese Verpflichtung nach Auffassung der Parteien an die Stelle eines direkten Unterhaltsbeitrages an das Kind treten sollte. Rechtlich entsprach die Leistung somit einer Unterhaltsverpflichtung; sie wurde nur wirtschaftlich anders verwendet, da die Mutter für den laufenden Unterhalt des Kindes nicht darauf angewiesen war oder nicht darauf angewiesen sein wollte. Auch die Vormundschaftsbehörde hat die Meinung der Vertragsparteien der Vaterschaftsanerkennung richtig verstanden, wenn sie diese als "Vertrag über das Unterhaltsgeld" bzw. als "Vereinbarung ... betreffend ... Unterhaltsverpflichtung" bezeichnet hat. Die Vormundschaftsbehörde hätte diesen Vertrag nicht genehmigen dürfen, wenn für sie die Leistung des ausserehelichen Vaters ihrer rechtlichen Natur nach nicht eindeutig als Unterhaltsbeitrag an das Kind erkennbar gewesen wäre.
Durch den Tod des nach dem Lebensversicherungsvertrag Versicherten ist der Versicherungsfall vor Ablauf der vollen Versicherungsdauer eingetreten. Daher musste die Versicherungssumme, die um die Gewinnanteile erhöht wurde, vorzeitig ausbezahlt werden. Bei voller Versicherungsdauer wären die Gewinnanteile für weitere 11 Jahre zur Versicherungssumme geschlagen worden, wodurch sich diese erheblich erhöht hätte. Der Begünstigte ist daher keineswegs finanziell gleichgestellt, wie wenn sein Vater noch lebte. Dagegen ist ungewiss, wie hoch der erlittene Ausfall zu veranschlagen ist, da die Höhe der entgangenen Gewinnanteile vom künftigen Geschäftsgang des Versicherers abhängt. Diese Ungewissheit ändert aber nichts daran, dass jener Ausfall rechtlich einen Versorgerschaden darstellt. Die diesbezüglichen Bedenken des Bundesamtes sind unbegründet. Es ist nicht nötig, die Höhe des Versorgerschadens für die Festsetzung der Waisenrente im Einzelfall
BGE 96 V 65 S. 70
zu kennen. Denn für die Bemessung der Waisenrente sind von diesem Umstand unabhängige, spezifisch sozialversicherungsrechtliche Faktoren massgebend.
Ist mithin die von der Vormundschaftsbehörde genehmigte Unterhaltsverpflichtung des verstorbenen ausserehelichen Vaters des Beschwerdeführers als Verpflichtung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 AHVG
zu qualifizieren, so hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine einfache Waisenrente. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher grundsätzlich gutzuheissen. Die Festsetzung der Waisenrente ist zunächst Sache der Verwaltung. Die Akten sind deshalb zur Festsetzung der Rente in einer neuen Verfügung an die Ausgleichskasse zurückzuweisen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden vom 5. September 1969 sowie die Kassenverfügung vom 22. Mai 1969 werden aufgehoben.
II. 2 Die Akten werden zur Festsetzung der dem Beschwerdeführer zustehenden einfachen Waisenrente an die Eidgenössische Ausgleichskasse zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1dba4d0a-d2ce-4f7b-a00a-d0481e66acc0 | Urteilskopf
85 II 365
58. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1959 i.S. H. gegen H. | Regeste
Berufung an das Bundesgericht; Streitwert einer Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge für die geschiedene Frau und die Kinder. | Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 85 II 365 S. 365
A.-
Am 23. Juni 1953 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe zwischen H., geb. 5. Dezember 1909, Lehrer an einer öffentlichen Schule, und Frau H., geb. 27. März 1912. Dabei sprach es die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder, ein am 28. November 1943 geborenes Mädchen und einen am 17. Januar 1947 geborenen Knaben, der Mutter zu und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Scheidung vom 23. Juni 1953, die in Ziffer 4 bestimmte:
"Der Kläger verpflichtet sich, folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Für jedes der beiden Kinder Fr. 250.-- pro Monat, zahlbar zum voraus und zwar bis zum zurückgelegten 20. Altersjahr.
b) Der Beklagten Fr. 200.--, ebenfalls monatlich zahlbar zum voraus, maximal bis zu ihrer Wiederverheiratung.
c) Bei Änderung der bestehenden Teuerungszulagen, bei Invalidität oder Pensionierung der Klägers modifizieren sich die Renten unter lit. a) und b) um den entsprechenden Prozentsatz dieser Veränderung."
BGE 85 II 365 S. 366
B.-
Mit Klage vom 24. April 1959 stellte die geschiedene Ehefrau das Begehren, die gemäss Ziff. 4 a und b der Scheidungsvereinbarung geschuldeten Unterhaltsbeiträge (von monatlich insgesamt Fr. 700.--) seien gestützt auf Ziff. 4 c der Vereinbarung mit Wirkung ab Juli 1958 um Fr. 35.- pro Monat (d.h. um 5%) zu erhöhen. Der Beklagte widersetzte sich diesem Begehren. Mit Entscheid vom 2. Juli 1959 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich in Gutheissung der Klage, zu den bei der Scheidung festgesetzten Unterhaltsbeiträgen ab 1. Juli 1958 folgende Teuerungszuschläge zu entrichten:
"a) für jedes der beiden Kinder Fr. 12.50 pro Kind und Monat,
b) der Klägerin monatlich Fr. 10.-."
Der Rekurs, mit welchem der Beklagte dem Sinne nach die Abweisung der Klage beantragte, ist vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) am 10. September 1959 abgewiesen worden.
C.-
Diesen Entscheid hat der Beklagte mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Zivilrechtsstreitigkeiten von der Art der vorliegenden ist die Berufung an das Bundesgericht gemäss Art. 46 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt. Welcher Streitwert den vor dieser Instanz noch streitigen Ansprüchen zukomme, bestimmt sich gemäss ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nach den Verhältnissen zur Zeit der Klageanhebung (
BGE 79 II 334
Erw. 2). Bei der Bewertung des Unterhaltsgeldes für ein aussereheliches Kind stellt die Praxis allerdings auf den Tag der Geburt ab, auch wenn
BGE 85 II 365 S. 367
die Klage erst später eingeleitet worden ist (
BGE 61 II 68
). Ob in analoger Anwendung dieser Regel in Fällen, wo Rentenleistungen aus Familienrecht nicht erst von der Klageeinleitung, sondern schon von einem frühern Zeitpunkt an verlangt werden, allgemein dieser frühere Zeitpunkt als Stichtag für die Streitwertberechnung zu gelten habe, kann dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall erreicht nämlich der Streitwert der Klage, die vor Obergericht noch im vollen Umfang streitig war, die Berufungssumme von Fr. 4000.-- auch dann nicht, wenn man zugunsten des Berufungsklägers annimmt, die vor der Klageeinleitung (24. April 1959) verfallenen Teuerungszuschläge zu den bei der Scheidung festgesetzten Unterhaltsbeiträgen seien nicht zusammen mit den später fällig werdenden Zuschlägen auf den Zeitpunkt zu kapitalisieren, von dem an solche Zuschläge verlangt werden (1. Juli 1958), sondern der Streitwert sei in der Weise zu berechnen, dass die Summe der Zuschläge, die bei der Klageeinleitung bereits verfallen waren, um den auf diesen letztern Zeitpunkt berechneten Barwert der für die Zukunft verlangten Zuschläge vermehrt wird.
a) Die Teuerungszuschläge für die Zeit vom 1. Juli 1958 bis zur Klageeinleitung vom 24. April 1959, d.h. für 10 Monate, machen insgesamt Fr. 350.-- aus.
b) Der Barwert der nach der Klageeinleitung fällig werdenden Teuerungszuschläge von monatlich Fr. 10.- für die geschiedene Ehefrau entspricht dem Barwert einer sofort beginnenden, monatlich vorschüssigen, lebenslänglichen Verbindungsrente von Fr. 120.-- im Jahr auf das Leben desjenigen der beiden geschiedenen Ehepartner, der als erster stirbt. Bei einem Zinsfuss von 3 1/2%, wie er zur Zeit für die Rentenkapitalisierung massgebend ist (
BGE 72 II 133
Erw. 4,
BGE 79 II 333
Erw. 1), beträgt dieser Barwert nach PICCARD (Kapitalisierung von periodischen Leistungen, 1956, Tafel 23 S. 196), wenn das Alter beider Ehegatten zur Zeit der Klageanhebung (Ehemann = Person A: 49 Jahre 140 Tage, Ehefrau = Person B: 47 Jahre
BGE 85 II 365 S. 368
28 Tage) zugunsten des Berufungsklägers auf den nächstniedrigeren in der Tafel angegebenen Wert (48 bzw. 46 Jahre) abgerundet wird,
1,2 x Fr. 1419.-- = (aufgerundet) Fr. 1703.--.
c) Bei den nach der Klageeinleitung fällig werdenden Teuerungszulagen von monatlich je Fr. 12.50 zu den je bis zur Vollendung des 20. Altersjahres zahlbaren Kinderrenten handelt es sich um sofort beginnende, monatlich vorschüssige, temporäre Verbindungsrenten von je Fr. 150 im Jahr auf das kürzere Leben zweier Personen, von denen die eine ein Mann und die andere ein Kind ist. Wird das Alter des Mannes zur Zeit der Klageanhebung wieder auf 48 Jahre abgerundet und die Laufzeit der Renten von diesem Zeitpunkt an für das Mädchen von 4.1/2 auf 5 Jahre, für den Knaben von 73/4 auf 8 Jahre aufgerundet, so ergeben sich nach PICCARD (Tafel 24, S. 201) bei einem Zinsfuss von 3 1/2% die folgenden Barwerte:
Rente für das Mädchen: 1,5 x Fr. 451.-- =
(aufgerundet) ............ Fr. 677.--,
Rente für den Knaben: 1,5 x Fr. 676.-- = Fr. 1014.--.
d) Die Addition der unter lit. a bis c errechneten Beträge ergibt (Fr. 350.-- + Fr. 1703.-- + Fr. 677.-- + Fr. 1014.-- =) Fr. 3744.--. Der wirkliche Streitwert ist niedriger, weil bei der Berechnung der unter lit. b und c genannten Posten durchwegs mit höhern Werten gerechnet wurde, als sie dem tatsächlichen Alter der Beteiligten bzw. der tatsächlichen Laufzeit der Renten entsprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1dc6928d-2f17-4621-9d54-e0bb9781dda5 | Urteilskopf
115 Ib 125
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Juni 1989 i.S. Z. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umwandlung und Aufspaltung im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
durch Gründung einer neuen Aktiengesellschaft.
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
findet nur auf Umwandlungen, Aufspaltungen usw. von bestimmten Gesellschaften, namentlich Aktiengesellschaften, Anwendung. Die Umwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine Aktiengesellschaft fällt nicht darunter (E. 2), im konkreten Fall auch nicht die Umwandlung einer massgeblich durch eine Aktiengesellschaft (Holding) beherrschten Kommanditgesellschaft in eine gleichbeherrschte Aktiengesellschaft (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 115 Ib 125 S. 125
Unter der Firma X. & Co. bestand seit 1936 eine Kommanditgesellschaft mit Sitz in ... Sie betrieb die gleichnamige Bank. Unbeschränkt
BGE 115 Ib 125 S. 126
haftende Gesellschafter waren Ende 1983 A., B. und C. Beschränkt haftende Gesellschafterin (Kommanditärin) war die den Erben von X. gehörende Y. AG. Ihre Kommanditeinlage betrug Ende 1983 Fr. ..., während die Kapitaleinlagen der unbeschränkt haftenden Gesellschafter sich auf insgesamt Fr. ... beliefen.
Am 21. November 1983 wurde die Z. AG mit Sitz in... gegründet. Diese Aktiengesellschaft sollte den Bankbetrieb der X. & Co. weiterführen. Die Gründung erfolgte durch die Gesellschafter der Kommanditgesellschaft. Das Aktienkapital der neuen Gesellschaft beträgt Fr. ... und wurde durch Übernahme der Aktiven und Passiven der X. & Co. auf den 1. Januar 1984 - mit einem Aktivenüberschuss von Fr. ... gemäss Bilanz - voll liberiert. Die 50 000 Inhaberaktien wurden von den Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft - entsprechend ihren bisherigen Beteiligungen - wie folgt übernommen:
1. Y. AG 48 200 Aktien (96,4%)
2. A. 1 000 Aktien ( 2,0%)
3. B. 400 Aktien ( 0,8%)
4. C. 400 Aktien ( 0,8%)
Am 7. Juni 1984 wurde die Kommanditgesellschaft im Handelsregister gelöscht.
Die Z. AG entrichtete auf dem nominellen Aktienkapital von Fr. ... die Emissionsabgabe zum Satz von 1%. Sie war der Meinung, Anspruch auf Besteuerung nach dem in
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
vorgesehenen ermässigten Abgabesatz erheben zu können, weil die Liberierung des Aktienkapitals durch Einlage der Bankunternehmung (das heisst der Aktiven und Passiven der X. & Co.) wirtschaftlich eine Aufspaltung der Y. AG darstelle.
Im Einvernehmen mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung wurde der Verkehrswert der Sacheinlagen bei der Gründung - unter Berücksichtigung eines Apportmehrwertes von Fr. ... - auf Fr. ... (abzüglich Beurkundungsgebühren usw.) festgesetzt, doch bestand die Bank auf einem Abgabesatz von 1%.
Mit förmlichem Entscheid vom 9. Januar 1985 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung deshalb ihre Ansicht, wonach die Emissionsabgabe 3% betrage, und setzte die Emissionsabgabe auf Fr. ... fest.
Die von der Bank gegen diese Veranlagung erhobene Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung am 18. April 1988 ab.
BGE 115 Ib 125 S. 127
Die Z. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen es sei der Abgabesatz auf 1% und die Emissionsabgabe auf Fr. ... festzusetzen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin kurz zusammengefasst aus, nach allgemeinem Sprachgebrauch stelle ihre Gründung eine - nicht unter
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
fallende - Umwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine Aktiengesellschaft dar. Wirtschaftlich betrachtet handle es sich jedoch bei der Neugründung um eine - sehr wohl nach dieser Bestimmung privilegierte - Aufspaltung der Y. AG, weil diese mit einer Beteiligung von 96,4% an der Kommanditgesellschaft als wirtschaftliche Eigentümerin des Bankbetriebes der Kommanditgesellschaft zu betrachten sei.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gegenstand der Emissionsabgabe sind nach
Art. 5 Abs. 1 lit. a StG
die entgeltliche oder unentgeltliche Begründung oder Erhöhung des Nennwertes von Beteiligungsrechten, namentlich in Form von Aktien inländischer Aktiengesellschaften. Die Abgabe beträgt (seit 1. April 1978) 3% und wird berechnet vom Betrag, welcher der Gesellschaft "als Gegenleistung für die Beteiligungsrechte zufliesst, mindestens aber vom Nennwert" (
Art. 8 Abs. 1 lit. a StG
). Der Ausdruck "zufliesst" lässt erkennen, dass neben dem Nennwert der ausgegebenen Aktien auch das von der Gesellschaft bei der Ausgabe allenfalls erzielte Agio mit einzubeziehen ist (ASA 51, 496 E. 2a). Die Beschwerdeführerin schuldet daher die Emissionsabgabe nicht nur auf dem nominellen Wert der ausgegebenen Beteiligungsrechte, sondern auch auf dem - im Einvernehmen mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf Fr. ... festgesetzten - Apportmehrwert. Das ist unbestritten. Einzig streitig ist die Höhe des Abgabesatzes.
2.
a) Das Gesetz sieht für gewisse Tatbestände ermässigte Abgabesätze vor. Nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
beträgt die Abgabe auf Beteiligungsrechten, die in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirtschaftlich gleichkommenden Zusammenschlüssen, Umwandlungen und Aufspaltungen von Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften
BGE 115 Ib 125 S. 128
mit beschränkter Haftung oder Genossenschaften begründet oder erhöht werden, 1% (statt 3%). Die Herabsetzung des Abgabesatzes bei Gesellschaftsumwandlungen bildete einen wesentlichen Punkt der Revision des Stempelsteuergesetzes von 1973. Verschiedene Wirtschaftsorganisationen hatten geltend gemacht, die Erhebung der vollen Abgabe auf dem Verkehrswert der als Sacheinlage übernommenen Gesellschaft wirke fusionshemmend, vor allem wenn die eingebrachte Unternehmung über grosse Reserven verfüge, und verlangten eine steuerliche Entlastung. Nach Abwägung der volkswirtschaftlichen und staatspolitischen Vor- und Nachteile einer steuerlichen Begünstigung von Unternehmungskonzentrationen und -umwandlungen schlug der Bundesrat schliesslich im Sinne einer "mittleren Lösung" eine Reduktion der Emissionsabgabe für Fusionen, fusionsähnliche Zusammenschlüsse usw. auf den (damals) halben Abgabesatz von 1% vor, was vom Parlament angenommen wurde. Es sollten damit Fusionen und gleichgestellte Tatbestände weder über Gebühr erleichtert noch erschwert werden (Botschaft des Bundesrates vom 25. Oktober 1972, BBl 1972 II S. 1278, 1284, 1294 ff.; dazu
BGE 102 Ib 144
f. E. 3b; ASA 53, 275 E. 3a).
b)
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
nennt allerdings nur Fusionen und diesen gleichkommende Umwandlungen, Aufspaltungen usw. von Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften. Die Beschwerdeführerin entstand nicht durch Aufspaltung einer solchen Gesellschaft, sondern durch Umwandlung der Kommanditgesellschaft X. & Co. In
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
ist aber die Umwandlung von Kommanditgesellschaften nicht erwähnt. Der Grund dafür ist darin zu erblicken, dass Kommanditeinlagen seit dem 1. Januar 1967 - seit der Aufhebung von Art. 34 bis 40 und 48 des Bundesbeschlusses über die Durchführung der Übergangsordnung des Finanzhaushaltes vom 22. Dezember 1938 (BS 6 S. 38, 43 ff.) durch Art. 72 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 - der Stempelabgabe nicht mehr unterworfen sind.
Umwandlungen von Kommanditgesellschaften fallen deshalb nicht unter
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
. Das gilt nach einem Entscheid des Bundesgerichts vom 11. April 1984 auch dann, wenn die umzuwandelnde Kommanditgesellschaft nach der bis Ende 1966 geltenden Gesetzgebung auf den Kommanditeinlagen Stempelabgaben entrichten musste (ASA 53, 157 ff.).
BGE 115 Ib 125 S. 129
c) Hauptbeteiligte an der Kommanditgesellschaft war mit einem Anteil von 96,4% die Y. AG. Sie war zudem gemäss Gesellschaftsvertrag ausschliesslich an den stillen Reserven beteiligt. Es kann sich daher nur fragen, ob in der Umwandlung der Kommanditgesellschaft X. & Co. in eine Aktiengesellschaft zugleich eine nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
privilegierte - Aufspaltung der Y. AG erblickt werden muss, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verneint diese Frage und verweist dazu auf das Urteil vom 11. April 1984 (ASA 53, 156). Allein, die Frage, ob die massgebende Beteiligung einer Aktiengesellschaft an der umgewandelten Kommanditgesellschaft privilegierend im Sinne des Gesetzes zu berücksichtigen sei, stellte sich in jenem Urteil gar nicht: An der in eine Aktiengesellschaft umgewandelten damaligen Kommanditgesellschaft war keine juristische Person als Kommanditärin beteiligt (wie sich zwar nicht aus dem Urteil selbst, aber aus den damaligen Unterlagen ergibt). Die Frage ist somit zu entscheiden.
3.
a) Der Begriff der Aufspaltung wird im Gesetz - im Gegensatz zu demjenigen der Fusion (Art. 749 bis 750, 770 Abs. 3 und 914 OR) - nicht näher umschrieben. Sein Inhalt ist durch Auslegung zu ermitteln. Allgemein wird darunter der Vorgang verstanden, dass aus einer bestehenden Gesellschaft Aktiven und Passiven, die zusammen eine organische Einheit (Betrieb) bilden, ausgegliedert und auf eine Tochter- oder Schwestergesellschaft übertragen werden (ASA 53, 275 E. 3b, 441 E. 3b; KÄNZIG, Steuerrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmungsteilung, ASA 46 S. 546 f.; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht, § 19 N. 1 f., S. 619, und N. 29, S. 632; W.R. PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, N. 2.4 zu Art. 5; F. IMBACH, Traitement des fusions et opérations assimilées en matière de droit de timbre fédéral d'émission, ASA 51 S. 16).
Damit eine Aufspaltung vorliegt, muss eine bestehende Unternehmung in zwei oder mehrere Unternehmungen aufgeteilt werden (vgl. ausser der zitierten Literatur und Rechtsprechung auch W. JAKOB, Die steuerliche Behandlung der Unternehmungsteilung, Diss. St. Gallen 1983, S. 7, 143 ff.). Darin kommt zum Ausdruck, dass bei Aufspaltungen nicht einzelne Aktiven veräussert, sondern in sich geschlossene selbständige Betriebsteile übertragen werden, die als solche weitergeführt werden. Von einer solchen Aufspaltung kann hier jedoch klarerweise nicht die Rede sein.
BGE 115 Ib 125 S. 130
b) Zivilrechtlich vollzog sich die Gründung der Beschwerdeführerin in der Weise, dass die an der Kommanditgesellschaft X. & Co. Beteiligten - die Y. AG, A., B. und C. - als Gesamthandeigentümer die Aktiven und Passiven der Kommanditgesellschaft zur Liberierung des von ihnen gezeichneten Aktienkapitals in die Beschwerdeführerin einbrachten; sie erhielten dafür eine ihrem Kapitalanteil an den Kommanditeinlagen entsprechenden Anteil der neu ausgegebenen Aktien. Deswegen wurde jedoch kein Betrieb der Y. AG abgespalten und in der Beschwerdeführerin rechtlich verselbständigt; der übertragene Bankbetrieb war ein solcher der Kommanditgesellschaft, nicht der Y. AG, mag diese auch massgeblich (als Kommanditärin) an der Kommanditgesellschaft beteiligt gewesen sein.
Nichts anderes folgte aus der - von der Beschwerdeführerin angerufenen - wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass der Begriff der Aufspaltung - wie derjenige des fusionsähnlichen Zusammenschlusses - keinen zivilrechtlichen, sondern einen wirtschaftlichen Sachverhalt umschreibt (vgl. dazu ASA 53, 275 E. 3b). Das hat jedoch, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht zur Folge, dass für die Abgabeberechnung der ermässigte Abgabesatz immer dann massgebend ist, wenn wirtschaftlich eine Aufspaltung von Unternehmungen (zum Begriff R. PATRY, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 70 ff.; CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., § 1, S. 49 ff.) vorliegt.
Art. 9 Abs. 1 lit. a StG
privilegiert nicht Aufspaltungen, Umwandlungen usw. schlechthin, sondern nur solche von bestimmten Gesellschaften, namentlich von Aktiengesellschaften.
Hinsichtlich der Y. AG könnte nur dann von einer Aufspaltung gesprochen werden, wenn sie selber einen Bankbetrieb geführt und diesen oder Teile davon anschliessend auf eine neu errichtete Aktiengesellschaft übertragen hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Y. AG war nie eine aktive Gesellschaft, sondern eine reine Holding der Erben von X. Eine Änderung hat sich bei ihr nur insoweit ergeben, als sie nunmehr durch Aktien der Beschwerdeführerin - indirekt - am Bankbetrieb beteiligt ist, während sie es zuvor durch eine Beteiligung an der Personengesellschaft war. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1dcc9f12-040b-473d-97b0-9c1a1a5fd715 | Urteilskopf
125 I 289
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. April 1999 i.S. Esther Bucher Helfenstein und Mitbeteiligte gegen Kanton Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
, Art. 25 f. UNO-Pakt II. Ausschluss von in kantonalen Diensten stehenden Landräten von Abstimmungen über bestimmte personalrechtliche Normen.
Vergleich der in
BGE 123 I 97
beurteilten Schaffhauser Ausstandsregelung mit der hier zur Diskussion stehenden des Kantons Basel-Landschaft. Letztere erfasst insbesondere potenziell einen grösseren Adressatenkreis (E. 3, 4, 5).
Der generelle Ausschluss von in Diensten des Kantons stehenden Parlamentariern von Abstimmungen über bestimmte personalrechtliche Erlasse ist (jedenfalls in der hier zu beurteilenden Form) mit dem Stimmrecht unvereinbar (E. 6).
Es verletzt das Stimmrecht, die zum Ausstand verpflichtende «unmittelbare Betroffenheit» für die in kantonalen Diensten stehenden Parlamentarier anders - strenger - auszulegen als für die übrigen Landräte (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 125 I 289 S. 290
Am 7. Juni 1998 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft folgende Vorlage mit 49'439 zu 16'644 Stimmen an:
«I. Das Gesetz vom 21. November 1994 über die Organisation und die Geschäftsführung des Landrates (Landratsgesetz) wird wie folgt geändert:
§ 7 Ausstandspflicht
1 Die Ratsmitglieder treten bei Geschäften, die sie unmittelbar betreffen, in den Ausstand (§ 58 Absatz 1 KV).
2 Ratsmitglieder sind insbesondere unmittelbar betroffen, wenn:
a. sie aus einem Ratsgeschäft einen direkten und persönlichen Nutzen ziehen oder Nachteil erleiden können;
b. sie für Wahlen kandidieren, die vom Landrat oder seinen Organen vorzunehmen sind; die Ausstandspflicht gilt nicht für Wahlen in Organe des Landrats;
c. sie Begnadigungsgesuche beurteilen müssen, die sie selbst betreffen;
d. sie für ihre berufliche Tätigkeit nach kantonalem Recht entlöhnt werden und über personalrechtliche Bestimmungen zu befinden haben, welche die Besoldung, die Pension sowie die Dauer der Arbeitszeit und der Ferien betreffen. Die Ausstandspflicht gilt nur soweit, als die arbeitsrechtlichen Bestimmungen auf sie selbst Anwendung finden.
3 Die Ratsmitglieder treten auch in den Ausstand, wenn ihre Lebenspartnerin oder ihr Lebenspartner im Sinne von Art. 2 unmittelbar betroffen ist.
BGE 125 I 289 S. 291
4 Die Ausstandspflicht gilt für Vorbereitung, Beratung und Beschlussfassung (§ 58 Abs. 2 KV).
5 In Streitfällen entscheidet der Landrat beziehungsweise das betreffende Organ.
6 Der Landrat kann gültig beraten und beschliessen, auch wenn wegen Ausstands nicht die Mehrheit der Ratsmitglieder anwesend ist.
II. Diese Änderung tritt nach der Annahme durch das Volk am darauffolgenden 1. Juli in Kraft.»
Das Ergebnis wurde im Amtsblatt vom 11. Juni 1998 von der Landeskanzlei veröffentlicht. Nach seiner Erwahrung wurde die Gesetzesänderung am 2. Juli 1998 publiziert.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. August 1998 wegen Verletzung des Stimmrechts, von Art. 25 f. des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie von
Art. 4 BV
beantragen Esther Bucher Helfenstein und weitere Beteiligte, § 7 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 des Landratsgesetzes (LRG) aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Im den Kanton Schaffhausen betreffenden
BGE 123 I 97
hatte sich das Bundesgericht erstmals grundsätzlich mit einer gesetzlichen Regelung zu befassen, welche für die im Dienste des Kantons stehenden Mitglieder des kantonalen Parlamentes generell den Ausstand für Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse vorschrieb. Es erwog im Wesentlichen, aus dem verfassungsrechtlich geschützten Stimmrecht ergebe sich, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt werde, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringe. Daraus leitete es ab, dass bei Proporzwahlen dem Grundsatz der Erfolgswertgleichheit, welcher sicherstellen soll, dass sich der Wählerwille in der Zusammensetzung des Parlamentes unverfälscht widerspiegle, eine besondere Bedeutung zukommt. Ausstandsvorschriften für Parlamentarier stünden dem zumindest prinzipiell entgegen und bedürften daher nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz, müssten im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (E. 4).
Da die gesetzliche Grundlage im zu beurteilenden Fall gegeben war, prüfte das Bundesgericht in der Folge, ob die angefochtene
BGE 125 I 289 S. 292
Ausstandsregelung im öffentlichen Interesse lag und verhältnismässig erschien. Es führte aus, der kantonale Verfassungsgeber habe eine Grundsatzentscheidung getroffen, indem er den kantonalen Beamten in Kenntnis der damit verbundenen Interessenkonflikte das passive Wahlrecht für die Einsitznahme ins kantonale Parlament zugestehe. Eine bei bestimmten Sachfragen zur Anwendung kommende Ausstandspflicht für Parlamentarier, welche im Dienste des Kantons stünden, komme daher nur aus besonders wichtigen Gründen in Frage. Es werde im Allgemeinen nicht angenommen, dass im Dienste des Kantons stehende Parlamentarier bei Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse ein solches besonderes persönliches Interesse hätten, jedenfalls sähen weder der Bund für Nationalräte noch, soweit ersichtlich, die Kantone, die Beamten als Parlamentsmitglieder zuliessen, mit der Schaffhauser Regelung vergleichbare Ausstandsbestimmungen vor. Es liege im Wesen der Demokratie, dass Parlamentsabgeordnete Interessenvertreter seien. Beamte in Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse befänden sich aber grundsätzlich in der gleichen Lage wie Landwirte bei einer Abstimmung über die Landwirtschaftsgesetzgebung oder Unternehmer bei Fragen der Wirtschaftsförderung oder der Entlastung von Unternehmen bei der Steuergesetzgebung. Solche Interessenkonflikte genereller Natur seien nicht mit Ausstandsvorschriften, sondern mit Bestimmungen über die Unvereinbarkeit zu regeln. Jedenfalls müssten solche aber rechtsgleich ausgestaltet sein. Es gehe daher nicht an, Beamten die Vertretung der Interessen ihrer Berufsgruppe zu untersagen, den Vertretern anderer Gruppen - z.B. den Landwirten oder den Unternehmern - die Verfolgung eigener Interessen bei der Gesetzgebung hingegen zu erlauben. Für die Wahrung der Objektivität und Integrität staatlicher Organe sei die umstrittene Ausstandspflicht nicht erforderlich, da alle Parlamentarier und damit auch die Beamten verpflichtet seien, in Ausübung des freien Mandates die Interessen der gesamten Bevölkerung und des Standes Schaffhausen zu vertreten (E. 5).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich im Wesentlichen auf diesen Entscheid und machen geltend, zwischen der als verfassungswidrig erkannten Schaffhauser Regelung und der vorliegend zu beurteilenden des Kantons Basel-Landschaft bestünden keine rechtserheblichen Unterschiede, sie seien daher beide verfassungswidrig.
Der Beschwerdegegner kritisiert
BGE 123 I 97
in seiner Vernehmlassung nicht explizit, auch wenn sich seine Ausführungen - z.B. über die «grundlegend andere Situation» in der sich beamtete
BGE 125 I 289 S. 293
Landräte bei der Abstimmung über Besoldungsangelegenheit gegenüber nicht beamteten Landräten bei der Abstimmung über die Regelung ihrer ureigensten Interessengebiete befänden - nur zum Teil mit ihm in Einklang bringen lassen. Er macht im Wesentlichen bloss geltend, die vorliegend zu beurteilende Regelung sei differenzierter und einschränkender als diejenige des Kantons Schaffhausen; insbesondere setze die Ausstandspflicht voraus, dass die Festsetzung der eigenen Besoldung in Frage stehe.
4.
a) Der Kanton Basel-Landschaft schliesst die Wahl von gewissen Behörden- und Gerichtsmitgliedern sowie von «höheren Beamten der Staatsverwaltung» ins Kantonsparlament aus (§ 51 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984; KV/BL). Dieses wird nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt (
§ 27 Abs. 1 KV/BL
). Abgesehen von den Personen, die von dieser Unvereinbarkeitsregelung betroffen werden, sind alle Stimmberechtigten in den Landrat wählbar.
§ 52 KV/BL
, wonach Verwandte und Verschwägerte bis zu einem bestimmten Grade nicht gleichzeitig einer Behörde angehören dürfen, findet ausdrücklich keine Anwendung auf den Landrat. Allein aus der Amtszeitbeschränkung auf vier aufeinanderfolgende Amtsperioden (
§ 54 KV/ BL
) ergibt sich eine - im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter interessierende - Einschränkung der Wählbarkeit.
b) Nach dem Demokratieprinzip sollen sowohl das aktive als auch das passive Stimmrecht möglichst uneingeschränkt allen Stimmberechtigten zustehen (
§
§ 2, 21, 22 KV/BL
). Der Gewaltenteilungsgrundsatz verlangt dagegen bei strikter Handhabung, Staatsbediensteten als Mitgliedern der Verwaltung und damit der Exekutive die Einsitznahme in den Landrat als der Legislative zu verwehren. Diesen latenten Konflikt zwischen dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz hat der Kanton Basel-Landschaft dahingehend entschieden, dass nach kantonalem Recht besoldete Beamte und Angestellte, mit Ausnahme jener in höherer Stellung, ins Kantonsparlament wählbar sind. Damit hat er in einer verfassungsrechtlichen Grundsatzentscheidung einen Ausgleich zwischen den beiden widerstrebenden fundamentalen rechtsstaatlichen Prinzipien getroffen und sie für das kantonale Staatsrecht konkretisiert.
5.
Der Kanton Basel-Landschaft macht als Beschwerdegegner geltend, seine Regelung des Ausstands von kantonalen Bediensteten im Parlament sei im Vergleich zur Schaffhauser Regelung «deutlich differenzierter und weniger einschränkend» ausgestaltet, weil die
BGE 125 I 289 S. 294
Ausstandspflicht in Besoldungsangelegenheiten nur soweit gelte, als die personalrechtliche Bestimmung auf die nach den kantonalen Ansätzen entlöhnten Ratsmitglieder selbst Anwendung finde. Die Landräte seien damit nicht generell, als Gruppe, von der Ausstandspflicht betroffen, sondern direkt und persönlich als Einzelpersonen.
a) Die vorliegend zu beurteilende Regelung erfasst alle Landräte, die selber im angestammten Beruf oder deren Lebenspartner nach kantonalem Recht besoldet werden, gleichgültig darum, ob sie diesen voll- oder teilzeitlich ausüben. Sie geht in persönlicher Hinsicht sehr weit, werden doch im Kanton Basel-Landschaft nicht nur Mitarbeiter des Kantons nach kantonalem Recht besoldet. Das trifft ebenso auf Mitarbeiter von Gemeinden zu, die aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung nach kantonalem Recht entlöhnt werden müssen (Primarlehrer, Kindergärtner) oder freiwillig danach entlöhnt werden, auf Mitarbeiter von privaten Kinder- und Erziehungsheimen, an deren Löhne der Kanton Beiträge leistet, sowie auf solche von Institutionen, die sich freiwillig der kantonalen Besoldungsordnung unterziehen (v.a. soziale Institutionen). Wie weit die Regelung geht, zeigt im Übrigen auch § 7 Abs. 6 LRG, wonach, entgegen dem sonst geltenden Quorum von § 50 LRG, der Landrat beschlussfähig bleibt, «auch wenn wegen Ausstands nicht die Mehrheit der Ratsmitglieder anwesend ist». Die Ausstandsverpflichtung erfasst somit potenziell wesentlich mehr Parlamentsmitglieder als jene des Kantons Schaffhausen, welche in
BGE 123 I 97
zu beurteilen war.
b) Einen entscheidenden Unterschied zur Schaffhauser Regelung sieht der Beschwerdegegner weiter im Umstand, dass die Ausstandspflicht die Ratsmitglieder nur dann treffe, wenn die Bestimmungen betreffend Besoldung, Pension, Arbeitszeit und Ferien auf sie selbst Anwendung finden. Die in diesem Zusammenhang wichtigsten personalrechtlichen Erlasse des Kantons - das Personalgesetz und das Personaldekret - gelten indessen allgemein für alle nach kantonalem Recht besoldeten Mitarbeiter, sodass diese Einschränkung praktisch kaum von Bedeutung ist. Sie käme nur bei einigen spezialgesetzlichen Regelungen - z.B. der Regelung von § 88 des Schulgesetzes vom 26. April 1979 i.V.m. § 32 und 33 des Dekretes zum Schulgesetz vom 3. Dezember 1979 über die Pflichtstundenzahl und die Altersentlastung der Lehrer - zum Tragen, bei deren Behandlung die Mitarbeiter der davon nicht betroffenen Verwaltungszweige nicht in den Ausstand treten müssten. Auch hier bleibt indessen der Kreis der Adressaten gross, da sich das
BGE 125 I 289 S. 295
Schulgesetz keineswegs bloss an wenige, individualisierbare Lehrer richtet, sondern an alle. Vor allem aber ändert die Einschränkung nichts daran, dass die einer bestimmten sozialen Gruppe angehörenden Parlamentsmitglieder von der Abstimmung über sie besonders betreffende, generell-abstrakte Normen ausgeschlossen werden sollen, was dazu führt, dass ihre in der Regel der gleichen sozialen Gruppe angehörenden oder diese unterstützenden Wähler ihre parlamentarische Vertretung einbüssen.
6.
Wie in
BGE 123 I 97
ausgeführt, ergibt sich aus dem verfassungsmässig garantierten Stimmrecht, dass grundsätzlich allen Kantonsparlamentariern die gleichen Rechte zustehen müssen. Eine Schlechterstellung einzelner Parlamentarier oder Parlamentariergruppen durch den generellen Ausschluss von Abstimmungen über wesentliche Ratsgeschäfte, zu denen die personalrechtlichen Erlasse gehören, schwächt die Stimmkraft ihrer Wähler im Vergleich zu denjenigen Stimmberechtigten, die «vollwertige» Parlamentarier gewählt haben. Das für demokratische Wahlen und Abstimmungen grundlegende Prinzip, dass jede Stimme im Ergebnis das gleiche Gewicht haben muss, die sogenannte Erfolgswertgleichheit der Stimmen, erfährt dadurch eine Einschränkung. Eine solche ist mit dem aktiven Wahlrecht nur vereinbar, wenn sie - die übrigen Voraussetzungen vorbehalten (oben E. 3a) - durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt wird. Ob auch das passive Wahlrecht beeinträchtigt ist, wie die Beschwerdeführer geltend machen, kann hier, wie schon im zitierten Bundesgerichtsentscheid (E. 6), offen bleiben.
a) Kurt Eichenberger hält in einem (unveröffentlichten) Gutachten vom 9. Februar 1989 zuhanden des Landrates des Kantons Basel-Landschaft zur Auslegung einer Ausstandsbestimmung der damaligen Geschäftsordnung des Landrates dafür, Ausstandsverpflichtungen für Parlamentarier wegen Vorteilserwartungen oder Nachteilsbefürchtungen bei Abstimmungen über generell-abstrakte Erlasse grundsätzlich nicht Platz greifen zu lassen.
Das basellandschaftliche Verfassungsrecht gehe, wie andere schweizerische Verfassungsordnungen auch, von der realistischen Repräsentationstheorie aus, wonach das Parlament das Gesamtvolk in seiner Pluralität widerspiegle. Es sei mit dieser Repräsentationsidee nicht vereinbar, ganze Gruppen von Abgeordneten ihrer Inte- ressenlage wegen von der Entscheidfindung auszuschliessen, da sie gerade anwesend sein sollten, um ihre spezifischen Interessen darlegen und die Entscheidung schliesslich mittragen zu können.
BGE 125 I 289 S. 296
Es solle im Prinzip keine gesellschaftliche Gruppierung, die eine Wählbarkeitsgrösse und damit politische Relevanz erlange, vom Parlament ausgeschlossen werden. Personen z.B., die vom Staat besoldet sind, in das Parlament aufzunehmen, sei ein verfassungsrechtlicher Grundentscheid aus der Überlegung, dass in ihnen eine Interessenträgerschaft als parlamentsfähig anerkannt werde. Das schiebe zwar Aspekte des dogmatisierten Gewaltenteilungsprinzipes beiseite, anerkenne aber einen im Demokratieprinzip begründeten Anspruch auf Teilhabe und Teilnahme. Solche Ansprüche seien dann am aktuellsten und als Teilnahmerechte dann am unentziehbarsten, wenn spezifische Gruppeninteressen in Parlamentsgeschäften angesprochen würden. Die verfassungsrechtlich ermöglichte und gesuchte Teilnahme einer Gruppierung präzis im gleichen Moment aber durch Ausstandsverpflichtungen, die die ganze Gruppierung treffen, stillzulegen, könne mit der Verfassung nicht im Einklang stehen.
Das Verfassungsrecht setze voraus, dass die Staatsorgane ihren Aufgaben nachkommen könnten, weshalb bei der Ausstandsregelung auf ihre Eigenheiten Bedacht zu nehmen sei. Interessenkollisionen müssten für Justiz und Regierung strenger geregelt werden als für das Parlament; das zeige sich schon daraus, dass hier der Verwandtenausschluss von
§ 52 KV/BL
nicht gelte. Die Ausstandspflicht müsse auch wegen der relativ grossen Zahl der Parlamentarier nicht hochgeschraubt werden, da im grossen Kollegium einseitige Interessenwahrnehmungen ausgeglichen würden. Eine Ausstandspflicht für Abstimmungen über generell-abstrakte Erlasse wäre zudem wegen der Schwierigkeit der Interessenfeststellung und -aussonderung kaum praktikabel.
b) Aus dem vom Beschwerdegegner nicht substanziiert kritisierten
BGE 123 I 97
und den gewichtigen Argumenten Eichenbergers ergeben sich starke Bedenken gegen jede Regelung, die verlangt, dass Parlamentsabgeordnete beim Erlass von Normen genereller Natur, d.h. solchen, die sich nicht an bestimmte, individualisierbare Personen richten, in den Ausstand zu treten haben. Es ist fraglich, ob sich bei einer sachgerechten Abwägung der widerstreitenden Interessen ein genügendes öffentliches Interesse an der damit verbundenen Einschränkung des gleichen Stimmrechts im Sinne der Erfolgswertgleichheit der Stimmen bejahen lässt. Das Bestreben des basel-landschaftlichen Gesetzgebers, mit der umstrittenen Ausstandsregelung die Glaubwürdigkeit des Parlaments zu sichern, erhält im Lichte der diesem zukommenden Repräsentationsaufgabe
BGE 125 I 289 S. 297
und des Demokratieprinzips einen anderen Stellenwert: da im Landrat möglichst alle gesellschaftlichen Gruppierungen vertreten sein sollen, darf die Wahrnehmung von Eigeninteressen nicht leichthin als Beeinträchtigung seiner Objektivität und Integrität aufgefasst werden. Darin unterscheidet sich das Parlament wesentlich von den anderen Staatsorganen, insbesondere jenen der Justiz und auch der Exekutive.
c) Ob Ausstandspflichten für Parlamentsmitglieder für Geschäfte mit generellem Adressatenkreis von vornherein das Stimmrecht verletzen oder ob Ausnahmen - etwa für Regelungen, die einen sehr kleinen, faktisch individualisierbaren Adressatenkreis betreffen - denkbar sind, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden: die angefochtene basel-landschaftliche Regelung ist nach dem Gesagten jedenfalls mit dem bundesrechtlich und in den
Art. 21 und 22 KV/BL
garantierten gleichen Stimmrecht nicht vereinbar. Es geht nicht an, für eine bestimmte Gruppe von Parlamentariern - die selber oder deren Lebenspartner beruflich nach kantonalem Recht besoldet werden - strengere Ausstandsvorschriften zu schaffen als für die übrigen Landratsmitglieder. Eine solche Sonderregelung lässt sich auch nicht etwa mit dem Hinweis auf das Gewaltenteilungsprinzip rechtfertigen. Die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft hat den latenten Konflikt zwischen dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz dahingehend entschieden, dass allein die Stellung als höherer Beamter mit der Ausübung eines Parlamentsmandates unvereinbar ist (E. 4 oben). Dieser verfassungsrechtliche Ausgleich würde durch einen generellen Ausschluss der in öffentlichen Diensten stehenden Parlamentarier von wesentlichen, sie und ihre Wähler besonders betreffenden Abstimmungen, auf Gesetzesstufe unterlaufen. Der kantonale Verfassungsgeber erachtete es aber gerade als nicht gerechtfertigt, aus Gründen der Gewaltenteilung so weit zu gehen, und dies lässt sich auch mit dem Gewaltenteilungsdogma allein nicht begründen (vgl. dazu HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung, Bern 1994, S. 383; PETER REINERT, Ausstand im Parlament, Zürcher Diss. 1991, S. 81/2; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Zürcher Diss. 1983, S. 130/1).
7.
a) Nach
§ 58 Abs. 1 KV/BL
, welcher in § 7 Abs. 1 LRG wiederholt wird, müssen sich Behördemitglieder und Beamte, welche von einer Vorlage «unmittelbar betroffen» sind, in den Ausstand begeben. Die umstrittene Regelung bildet einen Teil der in § 7 Abs. 2 und 3 LRG enthaltenen Ausführungsbestimmungen dazu. § 7 Abs. 2
BGE 125 I 289 S. 298
lit. d LRG schafft für die nach kantonalem Recht besoldeten Ratsmitglieder für einen Teil der Geschäfte - personalrechtliche Bestimmungen, welche ihre eigene Besoldung, die Pension sowie die Dauer der Arbeitszeit und der Ferien betreffen - Sonderrecht, indem hier, anders als in allen anderen Fällen (lit. a, b und c), eine «unmittelbare Betroffenheit» auch bei Abstimmungen über generell- abstrakte Erlasse angenommen wird. Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, den Begriff der unmittelbaren Betroffenheit im Sinne von
§ 58 Abs. 1 KV/BL
und § 7 Abs. 1 LRG für die beruflich nach kantonalem Recht besoldeten Landräte bei der Behandlung personalrechtlicher Fragen anders auszulegen als für alle anderen Parlamentsabgeordneten in allen anderen Bereichen.
b) Der Einwand des Beschwerdegegners, die Sonderbehandlung dieser Landräte rechtfertige sich deshalb, weil sie in aller Regel ihr gesamtes Gehalt vom Kanton beziehen würden und daher von einer Neuregelung des Besoldungsrechts viel stärker betroffen seien als etwa ein Landwirt von der Revision des Landwirtschaftsrechts, geht schon deswegen fehl, weil die Ausstandspflicht von § 7 Abs. 2 lit. d LRG Landräte unabhängig von ihrem Beschäftigungsgrad in einer nach kantonalem Recht besoldeten Anstellung trifft. Im Übrigen besteht kein Anlass, die auf dem Spiele stehenden Interessen von kantonalen Bediensteten einerseits und Landwirten oder Unternehmern andererseits anders als im erwähnten
BGE 123 I 97
zu gewichten.
c) Ist aber kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, die «unmittelbare Betroffenheit» im Sinne von
§ 58 Abs. 1 KV/BL
und § 7 Abs. 1 LRG für eine Gruppe von Landräten anders - strenger - auszulegen als für die Übrigen, so benachteiligt § 7 Abs. 2 lit. d LRG die Stimmbürger, die von dieser Regelung erfasste Landräte wählten, in verfassungswidriger Weise gegenüber den Stimmbürgern, die Parlamentarier wählten, für die keine entsprechende generelle Ausstandspflicht besteht. Die umstrittene Regelung verletzt aus diesem Grunde das bundes- und kantonalrechtlich verfassungsmässig garantierte gleiche Stimmrecht der Beschwerdeführer.
d) Verletzt § 7 Abs. 2 lit. d LRG schon in diesem Sinne das Stimmrecht, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob er auch gegen
Art. 25 UNO-Pakt II
verstosse. Das steht keineswegs fest, sind doch die politischen Rechte darin bewusst «als kleinster gemeinsamer Nenner konzipiert, um möglichst vielen, auch weniger demokratischen Staaten die Teilnahme zu ermöglichen» (MANFRED NOWAK, Kommentar zum UNO-Pakt II, Kehl am Rhein/Strassburg/
BGE 125 I 289 S. 299
Arlington 1989, N. 5 f., 11 ff. zu Art. 25). Der Schutz des UNO-Paktes dürfte somit weniger weit gehen als derjenige des eidgenössischen und kantonalen Rechts. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1dd3de2c-fbd4-4961-a3cf-75d6a317a45f | Urteilskopf
124 II 398
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1998 i.S. Steiner AG und Denner AG gegen Staatsrat und Kantonsgericht des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 18 LMG
; Art. 15 ff. Rebbaubeschluss. Kantonale Herkunftsbezeichnung "Goron" für Walliser Wein; Täuschungsverbot für eine Lebensmittelbezeichnung.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide, die sich auf das Lebensmittelrecht und den Rebbaubeschluss des Bundes sowie auf kantonalrechtliche Vorschriften stützen (E. 1).
Täuschungsverbot im Sinne von
Art. 18 LMG
(E. 3).
Wenn ein Kanton die Verwendung eines Weinnamens an die Einhaltung bestimmter Qualitätsanforderungen knüpft, kann dieser Name als traditionelle Bezeichnung, die dem Produkt seinen Ruf gibt, eine Herkunftsbezeichnung im Sinne von Art. 16 Rebbaubeschluss werden (E. 5).
Die Bezeichnung "Goron" für Walliser Weine ist eine solche Herkunftsbezeichnung; ihre Verwendung für nicht aus dem Kanton Wallis stammende Weine ist eine Täuschung im Sinne von
Art. 18 LMG
(E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 124 II 398 S. 399
Die Steiner AG lieferte im Jahre 1994 der Denner AG Rotwein, der wie folgt etikettiert war:
1993
Vin de Romandie
Goron
Cépages nobles
Saint Clovis
Mis en bouteille par Caves A. Ruedin SA, Cressier
Der Wein setzt sich unbestrittenerweise zu 25% aus Pinot Noir aus Genf und Bonvillars sowie zu 75% aus Gamay Romand zusammen. Produktionsgebiete und Vinifikationsstandorte liegen ausserhalb des Kantons Wallis.
BGE 124 II 398 S. 400
Der Wein wurde unter anderem in einer Filiale der Denner AG in Visp verkauft. Der zuständige Lebensmittelinspektor erhob davon ein Muster. Mit Bericht vom 9. August 1994 beanstandete das Kantonslaboratorium des Kantons Wallis, der angebotene Wein verstosse gegen Art. 20 des kantonalen Beschlusses vom 7. Juli 1993 über die Ursprungsbezeichnungen der Walliser Weine (AOC-Beschluss 93). Auf Einsprache hin verfügte das Kantonslaboratorium am 22. Dezember 1994, die Bezeichnung "Goron" für nicht aus Walliser Anbau stammenden Rotwein, insbesondere für den fraglichen Wein, sei verboten und der Restbestand des Weines müsse vom Markt zurückgezogen werden.
Dagegen erhoben die Steiner AG und die Denner AG erfolglos Beschwerde an das Gesundheitsdepartement und anschliessend an den Staatsrat des Kantons Wallis. Gegen den abweisenden Entscheid des Staatsrats erhoben sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Wallis. Dieses erwog mit Urteil vom 25. Oktober 1996, die Bezeichnung "Goron" für nicht aus dem Wallis stammenden Wein widerspreche der kantonalen Gesetzgebung über die Ursprungsbezeichnung der Walliser Weine. Seit Jahrzehnten werde die Bezeichnung "Goron" mit Wein aus dem Kanton Wallis in Verbindung gebracht. "Goron" sei eine Ursprungsbezeichnung im Sinne von Art. 17 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über den Rebbau (Rebbaubeschluss, nachfolgend RebBB; SR 916.140.1). Die Verwendung dieser Bezeichnung für nicht aus dem Wallis stammenden Wein sei daher eine nach
Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0)
verbotene Täuschung. Aus diesen Gründen wies das Kantonsgericht die Beschwerden ab.
Die Steiner AG und die Denner AG erhoben am 9. Dezember 1996 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts vom 25. Oktober 1996 sowie die Verfügungen des Kantonslaboratoriums vom 9. August 1994 und vom 22. Dezember 1994 aufzuheben.
Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
BGE 124 II 398 S. 401
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 18 des LMG und auf die Art. 15 ff. des RebBB, mithin auf öffentliches Recht des Bundes. Verfügungen in Anwendung des Lebensmittelgesetzes oder des Rebbaubeschlusses sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (
BGE 117 Ib 441
E. 1; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1997 i.S. G., E. 2; vom 21. Juni 1996 i.S. P., E. 2; vom 7. November 1995 i.S. E., E. 1d). Daneben stützt sich der angefochtene Entscheid auch auf Art. 20 in Verbindung mit Art. 5-11 des AOC-Beschlusses 93. Ob es sich bei kantonalen Vorschriften über den Rebbau um unselbständiges Ausführungsrecht zum Bundesrecht oder um selbständiges kantonales Recht handelt, ist nicht generell, sondern in Bezug auf die gerügten Rechtsverletzungen zu prüfen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 15. Januar 1998 i.S. C., E. 2b, und vom 7. November 1995 i.S. E., E. 1b).
c) Der AOC-Beschluss 93 beschränkt im Ergebnis die Verwendung der Bezeichnung "Goron" auf Weine, die aus dem Wallis stammen. Das Kantonsgericht hat deshalb angenommen, dass es eine gemäss
Art. 18 LMG
unzulässige Täuschung der Konsumenten darstelle, wenn diese Bezeichnung auch für nicht aus dem Wallis stammende Weine verwendet wird. Die vom Kantonsgericht angewendeten kantonalrechtlichen Bestimmungen dienen somit dazu, den bundesrechtlichen Begriff der Täuschung im Sinne von
Art. 18 LMG
zu konkretisieren. Ob - wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen - der AOC-Beschluss 93 bundesrechtswidrig ist oder falsch angewendet wurde, hat somit direkte Auswirkungen auf die Tragweite von
Art. 18 LMG
. Es besteht daher ein enger Sachzusammenhang zwischen dem AOC-Beschluss 93 und der zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts, so dass die ganze Sache im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen ist. Für die gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde bleibt damit kein Raum (
Art. 84 Abs. 2 OG
); es ist darauf nicht einzutreten.
2.
Die ursprünglich angefochtene Verfügung sowie der Beschwerdeentscheid des Gesundheitsdepartements ergingen unter der Herrschaft des alten Lebensmittelgesetzes vom 8. Dezember 1905 (aLMG; BS 4, 459) und der alten Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (aLMV; BS 4, 469). Am 1. Juli 1995 traten das neue Lebensmittelgesetz vom 9. Oktober 1992 sowie die neue Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02) in Kraft. Nach diesem
BGE 124 II 398 S. 402
Datum ergingen der Beschwerdeentscheid des Staatsrates sowie das Urteil des Kantonsgerichts. Ob vorliegend die alte oder - wovon das Kantonsgericht stillschweigend ausgeht - die neue Lebensmittelgesetzgebung anwendbar ist, kann offen bleiben: Wie sich aus dem Folgenden ergibt, stimmen die beiden Gesetzgebungen in den hier relevanten Bestimmungen inhaltlich überein.
3.
a) Gemäss
Art. 18 LMG
müssen die angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über ein Lebensmittel den Tatsachen entsprechen (Abs. 1). Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen (Abs. 2). Täuschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Abs. 3). Diese Vorschriften werden in den
Art. 19 ff. LMV
konkretisiert. Die
Art. 372 und 373 LMV
enthalten ferner besondere Bestimmungen über die Sachbezeichnung und Kennzeichnung von Wein.
Nach
Art. 54 Abs. 1 aLMG
erliess der Bundesrat die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen. Gemäss
Art. 15 aLMV
waren Bezeichnungen, die zur Täuschung über Natur oder Herkunft von Lebensmitteln Veranlassung geben können, verboten. Spezifische Vorschriften über die Bezeichnung von Wein waren in den
Art. 336 ff. aLMV
(in der Fassung vom 13. August 1980, AS 1980 1155, und vom 20. Oktober 1982, AS 1982 1966 und 1514) enthalten.
b) Die Lebensmittelkontrolle erstreckt sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen (
Art. 27 LMG
). Dazu gehört auch das Täuschungsverbot, und zwar bereits unter der Herrschaft des alten Lebensmittelgesetzes (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 6. Februar 1996 i.S. A., E. 3c; vom 10. März 1995 i.S. D., E. 3; vom 26. April 1991 i.S. K. und S., E. 4c). Täuschend im Sinne dieser Bestimmungen ist eine Bezeichnung, die geeignet ist, beim durchschnittlichen Publikum Verwechslungen herbeizuführen (
BGE 111 IV 106
;
BGE 107 IV 200
E. 2d-f); das trifft insbesondere zu, wenn eine unwahre Herkunftsbezeichnung verwendet wird (
BGE 117 II 192
E. 4b/aa S. 197), so zum Beispiel, wenn durch die Etikette einer Getränkeflasche tatsachenwidrig der Eindruck erweckt wird, die zur Herstellung des Getränks verwendeten Früchte stammten aus einer bestimmten Gegend (
BGE 104 IV 140
E. 3b S. 143). Täuschend ist auch, wenn durch die Bezeichnung wahrheitswidrig der Eindruck
BGE 124 II 398 S. 403
erweckt wird, das Produkt erfülle bestimmte gesetzliche Qualitätsanforderungen (vgl.
BGE 115 IV 225
E. 2d/e S. 228 f.). Verlangt wird nicht, dass nachgewiesenermassen eine gewisse Zahl von Konsumenten getäuscht wurden. Es genügt, wenn die Bezeichnung objektiv geeignet ist, eine Täuschung herbeizuführen.
c) Nach Ansicht der Vorinstanz widerspricht die fragliche Etikettierung den Vorschriften von Art. 20 des AOC-Beschlusses 93, da sie die Bezeichnung "Goron" enthält, obwohl der Wein nicht aus im Wallis erlaubten und kultivierten Rebsorten stamme und die von der Walliser Regierung an den "Goron" gestellten strengen Qualitätsanforderungen nicht oder nur zum Teil erfülle. Die Beschwerdeführerinnen behaupten nicht, der von ihnen vertriebene Wein erfülle die Anforderungen, die der AOC-Beschluss 93 an Wein mit der Bezeichnung "Goron" stellt. Sie bringen jedoch vor, dieser Beschluss widerspreche dem eidgenössischen Rebbaubeschluss, soweit er die Bezeichnung "Goron" für im Wallis produzierten Wein monopolisieren wolle. Dies ist nachfolgend zu untersuchen.
4.
a) Gemäss Art. 14 und 15 des Rebbaubeschlusses werden die Traubenmoste aufgrund ihres natürlichen Zuckergehalts in drei Kategorien eingeteilt. Traubenmost der Kategorie 1 kann zur Herstellung von Weinen mit Ursprungsbezeichnung verwendet werden. Der natürliche Zuckergehalt muss (für rote Gewächse) mindestens 15,8% Brix betragen. Ursprungsbezeichnungen werden in Art. 17 RebBB umschrieben. Most der Kategorie 2 kann zur Herstellung von Weinen mit Herkunftsbezeichnung verwendet werden; sein Zuckergehalt muss mindestens 15,2% Brix betragen. Art. 16 RebBB umschreibt den Begriff der Herkunftsbezeichnung. Most der Kategorie 3 kann nur zu Weinen ohne Ursprungs- oder Herkunftsbezeichnung verarbeitet werden (Art. 14 Abs. 1 lit. c RebBB). Gemäss Art. 20 Abs. 1 RebBB setzen die Kantone für Moste der Kategorie 1 einen Höchstertrag pro Flächeneinheit fest. Dieser darf für rote Gewächse nicht höher liegen als 1,2 kg/m2 oder 0,96 l/m2.
b) Der AOC-Beschluss 93 übernimmt die vom Bundesrecht vorgegebene Unterteilung der Weine in drei Kategorien. Er legt jedoch in Art. 5 für Weine der Kategorie I und II höhere Mindestzuckergehalte fest als das Bundesrecht, nämlich für Rotweine der Kategorie I 19,4 bis 20,0% Brix und für Rotweine der Kategorie II 17,2% Brix. In den Art. 6 und 8 AOC-Beschluss 93 wird ein Höchstertrag von 1,2 kg/m2 für Rotweine der Kategorie I und von 1,6 kg/m2 für Weine der Kategorie II festgelegt. Gemäss Art. 20 des AOC-Beschlusses 93 können Rotweine der Kategorie II, die aus im Wallis erlaubten und
BGE 124 II 398 S. 404
kultivierten Rebsorten stammen, unter der Bezeichnung "Goron" in den Handel gebracht werden; sie müssen den Anforderungen der Art. 5-11 des AOC-Beschlusses 93 entsprechen.
c) Der Staatsrat ist in seinem Entscheid vom 20. Dezember 1995 davon ausgegangen, die Bezeichnung "Goron" sei eine Herkunftsbezeichnung im Sinne von Art. 16 RebBB und dürfe daher nur für Weine aus Trauben verwendet werden, die im entsprechenden Gebiet gewachsen seien. Demgegenüber vertrat das Kantonsgericht die Ansicht, der "Goron" erfülle die Anforderungen der bundesrechtlichen Kategorie 1 und sei im AOC-Beschluss 93 irrtümlich der Kategorie II zugeordnet worden. Die Bezeichnung "Goron" könne daher als Ursprungsbezeichnung im Sinne von Art. 17 RebBB gelten.
d) Es trifft zu, dass Wein, der bezüglich des Zuckergehalts die Walliser Anforderungen der Kategorie II erfüllt, nach Bundesrecht in die Kategorie 1 eingestuft werden könnte. Eine solche Einstufung hätte jedoch zur Folge, dass die Mengenbegrenzungen gemäss Art. 20 Abs. 1 RebBB beachtet werden müssten. Der AOC-Beschluss 93 erlaubt indessen für die Kategorie II höhere Mengen als nach Bundesrecht für Kategorie 1 zulässig wäre. Die Auffassung des Kantonsgerichts hätte daher zur Folge, dass die vom Staatsrat für den Goron festgelegte Mengenbegrenzung bundesrechtswidrig wäre. Da nicht davon auszugehen ist, dass der Staatsrat mit dem AOC-Beschluss 93 bundesrechtswidrig legiferieren wollte, ist entgegen dem Kantonsgericht und in Übereinstimmung mit dem Staatsrat davon auszugehen, dass der als "Goron" bezeichnete Wein in die Kategorie II einzustufen ist.
e) Weine der Kategorie II können nicht mit einer Ursprungsbezeichnung (Art. 17 RebBB), wohl aber mit einer Herkunftsbezeichnung (Art. 16 RebBB) versehen werden. Damit wird die Rüge gegenstandslos, das Kantonsgericht habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt, indem es die Bezeichnung "Goron" als Ursprungsbezeichnung betrachtet habe. Die Beschwerdeführerinnen sind jedoch der Ansicht, die Verwendung einer Herkunftsbezeichnung könne nicht den Weinproduzenten eines Kantons vorbehalten werden, sondern stehe auch Produzenten anderer Kantone offen; überhaupt bestehe für kantonale Vorschriften ein Spielraum nur im Rahmen der Kategorie 1, nicht aber der Kategorie 2. Das ist im folgenden zu prüfen.
5.
b) Art. 16 RebBB lautet wie folgt:
1 Als Herkunftsbezeichnung dient der Name des Landes, der Name eines Landesteiles oder eine traditionelle Bezeichnung, die einem Traubenmost oder Wein seinen Ruf geben.
BGE 124 II 398 S. 405
2 Die Herkunftsbezeichnung darf nur für Produkte von Trauben verwendet werden, die im entsprechenden Gebiet gewachsen sind.
Aus diesem Wortlaut ergibt sich nicht eindeutig, dass Herkunftsangaben für das Gebiet nur eines Kantons unzulässig wären. Die Beschwerdeführerinnen stützen sich zur Begründung ihrer Auffassung auf die Botschaft zum Rebbaubeschluss, wonach "Bezeichnungen, die einen ganzen Kanton oder Teile davon umfassen, nicht als Herkunft verwendbar" seien (BBl 1992 I 482). Allerdings wird in der Botschaft weiter ausgeführt, dass die Erfordernisse für die Verwendung einer Herkunftsbezeichnung dann erfüllt seien, wenn das Publikum beim Lesen der Bezeichnung in der Lage sei, sich gewisse Vorstellungen über die qualitativen Eigenschaften des Produkts zu machen (ebenda). Das schliesst eine kantonale Begrenzung jedenfalls nicht zwingend aus.
Auch wenn der Begriff "Landesteil" im Sinne von Art. 16 RebBB eher eine Bezeichnung wie "Westschweiz" oder "Ostschweiz" als einen Kanton meint, ist zu beachten, dass gemäss Art. 16 RebBB nicht nur Landesteilnamen, sondern auch traditionelle Bezeichnungen, die dem Produkt seinen Ruf geben, als Herkunftsbezeichnung gelten. Es kann durchaus sein, dass sich gewisse Vorstellungen im Publikum auf ein Produkt beziehen, welches spezifisch mit einem bestimmten Kanton verbunden ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Kanton im Rahmen seiner (originären oder vom Bund delegierten) Rechtsetzungszuständigkeit bestimmte Qualitätsanforderungen aufstellt, ihre Einhaltung kontrolliert und die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung an die Erfüllung dieser Anforderungen knüpft. In solchen Fällen wird die Bezeichnung regelmässig mit Produkten aus dem betreffenden Kanton in Verbindung gebracht werden, weil nur dort eine entsprechende Qualitätsanforderung und -kontrolle besteht. Die Bezeichnung kann so eine "traditionelle Bezeichnung" im Sinne von Art. 16 RebBB werden und damit als Herkunftsbezeichnung gelten. Die Verwendung der entsprechenden Bezeichnung für ein Produkt, welches nicht diese kantonalrechtlichen Anforderungen erfüllt, kann dann täuschend im lebensmittelrechtlichen Sinne sein.
c) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass es den Kantonen sowohl im Lichte von
Art. 31 BV
als auch von Art. 2 ÜbBest BV offensteht, Qualitätsanforderungen für Weine festzulegen, die in ihrem Gebiet hergestellt werden, und die Verwendung bestimmter Bezeichnungen solchen Weinen vorzubehalten (BGE
BGE 124 II 398 S. 406
120 Ia 67 E. 2b S. 71, 74 E. 4/5, 123 E. 2b;
109 Ia 116
E. 4). Der Rebbaubeschluss hat daran nichts geändert; er sieht vielmehr in seinem Art. 20 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass die Kantone für ihr Gebiet eine alle Kategorien (das heisst auch die Kategorie 2) umfassende Ertragsbegrenzung vorschreiben können, welche Massnahme der Vermeidung von Überproduktionen, zugleich aber auch der Qualitätsverbesserung dient (BBl 1992 I 471 f., 477 f.; vgl.
BGE 120 Ia 67
E. 2b S. 71, 123 E. 2b S. 126). Die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, wonach im Bereich der Kategorie 2 keine kantonalen Vorschriften zulässig seien, trifft jedenfalls in dieser allgemeinen Form nicht zu.
Ist es zulässig, dass ein Kanton die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung für einen derart mengen- und qualitätsmässig kontrollierten Wein regelt, so muss es ihm offenstehen, diese Bezeichnung auf den aus seinem Gebiet stammenden und von ihm kontrollierten Wein zu beschränken, da sonst die kantonalen Vorschriften ohne weiteres unterlaufen werden könnten.
d) Dieses Resultat steht auch im Einklang mit dem Lebensmittelrecht: Nach
Art. 337 Abs. 5 aLMV
(in der Fassung vom 13. August 1980) konnten die Kantone für alle oder bestimmte Weine ihres Gebietes die Verwendung einer Sammelbezeichnung erlauben. Der unzutreffende Gebrauch einer solchen Sammelbezeichnung unterlag ausdrücklich dem Täuschungsverbot gemäss
Art. 336 Abs. 1 aLMV
(in der Fassung vom 20. Oktober 1982). Die neue Lebensmittelverordnung übernimmt in ihrem Art. 367 die vom Rebbaubeschluss vorgenommene Einteilung in drei Kategorien. Gemäss
Art. 372 Abs. 2 LMV
muss Wein der Kategorie 2 die Sachbezeichnung "Tafelwein" tragen. Als Sachbezeichnung zulässig ist jedoch auch "Landwein", ergänzt durch die Angabe der geographischen Herkunft, wenn die Traubenproduktion einer Mengenbeschränkung nach dem Bundesbeschluss über den Rebbau unterstellt ist. Da solche Mengenbeschränkungen in erster Linie durch die Kantone festgelegt werden (Art. 20 Abs. 2 RebBB), kann sich insoweit die "geographische Herkunft" nicht auf einen ganzen, mehrere Kantone umfassenden Landesteil beziehen, sondern muss sich zwangsläufig auf einen Kanton oder einen Teil eines Kantons beschränken. Das Lebensmittelrecht ging und geht somit davon aus, dass auch für Weine der Kategorie 2 Bezeichnungen über die geographische Herkunft zulässig sind, die sich bloss auf das Gebiet eines Kantons beziehen.
6.
a) Das Kantonsgericht hat eingehend dargelegt, dass der Kanton Wallis seit rund 40 Jahren die Bezeichnung "Goron" gesetzlich
BGE 124 II 398 S. 407
regelt und nur zulässt für einen Wein, der im Wallis kultiviert wurde und gewisse Qualitätsanforderungen erfüllt. Es hat ferner unter ausführlicher Zitierung önologischer Literatur ausgeführt, dass alle am Weinmarkt Beteiligten den "Goron" als typischen Walliser Wein betrachten. Dabei handelt es sich um Sachverhaltsfeststellungen. Es ist weder von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht noch sonstwie ersichtlich, dass diese Sachverhaltsfeststellungen offensichtlich unrichtig oder unvollständig wären. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Es ist somit in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Bezeichnung "Goron" seit nahezu 40 Jahren ausschliesslich für qualitativ gute Walliser Weine, die aber nicht die Qualität eines Dôle erreichen, verwendet wurde. Damit kann "Goron" als mit dem Kanton Wallis verbundene traditionelle Bezeichnung im Sinne von Art. 16 RebBB betrachtet werden, die gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nur für Walliser Weine verwendet werden darf.
b) Gemäss AOC-Beschluss 93 ist der Mindestzuckergehalt des Goron sogar höher als der nach Bundesrecht für die Kategorie 1 festgelegte. Um nach Walliser Recht als Goron zu gelten, muss der Wein also einen deutlich höheren natürlichen Zuckergehalt aufweisen als ein in anderen Kantonen hergestellter Wein der Kategorie 2. Nachdem bisher nur im Wallis die Bezeichnung "Goron" verwendet wurde, erwarten deshalb die Konsumenten, dass ein Wein, der diese Bezeichnung trägt, auch die entsprechenden Walliser Anforderungen erfüllt. Die Verwendung der Bezeichnung für Wein, der diese Anforderungen nicht erfüllt, ist geeignet, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Beschaffenheit und Herkunft zu wecken. Sie ist daher nach
Art. 18 LMG
bzw.
Art. 15 aLMV
verboten.
c) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auf der Etikette des fraglichen Weines seien auch die Worte "Vin de Romandie" aufgedruckt sowie der Hinweis, dass der Wein in Cressier, also im Kanton Neuenburg, abgefüllt worden sei. Das schliesst eine Täuschung jedoch nicht aus. Der Begriff "Romandie" bezeichnet die ganze französischsprachige Schweiz. Wenn "Goron" mit dem Wallis assoziiert wird, liegt es nahe, unter "Vin de Romandie, Goron" einen Wein zu verstehen, der aus dem Kanton Wallis stammt. Auch der Hinweis auf die Abfüllung in Cressier schliesst eine Täuschung nicht aus. Möglicherweise wissen nicht alle Konsumenten, wo Cressier liegt. Zudem ist es denkbar, dass auch ein im Wallis hergestellter Wein in einem anderen Kanton in Flaschen abgefüllt wird. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1dd4d961-68ef-476b-b1d9-26a8598b19c6 | Urteilskopf
93 I 228
29. Urteil vom 17. Mai 1967 i.S. AG Elektrizitätswerk Heiden gegen Züst und Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden. | Regeste
Art. 31, 4 und 58 BV
; 26 ElG
1. Das Aufsichtsrecht der Verleihungsbehörde über den Beliehenen erstreckt sich nicht auf Gebiete, die ausserhalb des Konzessionsbereiches liegen. (Erw. 2).
2. Gehören die Beziehungen eines privaten Elektrizitätswerks zu den einzelnen Installateuren und zu den Stromverbrauchern dem öffentlichen oder dem privaten Recht an? (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 93 I 228 S. 228
A.-
Die AG Elektrizitätswerk Heiden (im folgenden EWH genannt) versorgt die Gemeinde Heiden und deren Umgebung mit Strom und befasst sich daneben auch mit der Ausführung sog. Hausinstallationen. Ihr Aktienkapital ist in 460 Inhaberaktien zerlegt, von denen sich elf im Eigentum der Gemeinde Heiden befinden, während alle übrigen verschiedenen Privatpersonen zustehen.
Durch Konzession vom 15. Februar 1898 erteilte der Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden der EWH das Recht, die Wasser des Gstaldenbaches längs der Gemeindegrenze Heiden-Wolfhalden auszunützen und die damals bestehende Wasserkraftanlage weiterzubetreiben. Die Konzession wurde seither mehrmals erneuert, zuletzt am 6. März 1951.
§ 1 der heute geltenden Konzessionsbedingungen bestimmt u.a. folgendes:
"Die Bewilligung erfolgt unter dem Vorbehalt und unter Behaftung dafür, dass das Werk die Versorgung der Gemeinde Heiden und Umgebung auf appenzell-ausserrhodischem Gebiet mit elektrischer
BGE 93 I 228 S. 229
Kraft und Licht bezweckt und dass jede geschäftliche Spekulation ausgeschlossen sei."
B.-
Eugen Züst hat mit Erfolg die Prüfung eines eidg. dipl. Elektro-Installateurs bestanden. Am 2. März 1966 ersuchte er die EWH um die Bewilligung, in Heiden Starkstrom-Hausinstallationen ausführen zu dürfen. Mit Schreiben vom 4. März lehnte die EWH Züsts Gesuch ab, vor allem mit der Begründung, sie verfüge über genügend Personal, um alle in Heiden anfallenden Arbeiten der genannten Art selber zu bewältigen. Ein von Züst eingereichtes Wiedererwägungsgesuch und ein Schreiben des Anwalts des Gesuchstellers vermochten die EWH nicht von ihrem Standpunkt abzubringen.
Im "Appenzeller Anzeiger" vom 20. Juni 1966 gab E. Züst die Eröffnung seines Betriebes bekannt. Die EWH veröffentlichte darauf in der Presse folgende Erklärung:
"Wir möchten unsere Abonnenten darauf aufmerksam machen, dass Herr E. Züst von uns keine Installationsbewilligung besitzt und daher in Heiden nur Telefon- und Schwachstrominstallationen, die mit unserem Netz nicht verbunden sind, ausführen darf.
Allfällige Licht- oder Kraftinstallationen, die durch die obige Firma in unserem Netz ausgeführt werden, werden von uns nicht anerkannt und haben die Stromunterbrechung vom Vertrag zur Folge."
C.-
Mit Schreiben vom 20. Juli 1966 unterrichtete Züst den Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden über seine Schwierigkeiten und ersuchte ihn um Ausfällung eines Entscheides. Diesen erliess der Regierungsrat am 30. Januar 1967. Er wies darin die EWH an, zur Zeit mindestens einem fachlich befähigten Bewerber auf Gesuch hin eine Bewilligung zur Ausführung von Hausinstallationen zu erteilen. Der Regierungsrat machte die EWH ausserdem auf ihre Pflicht aufmerksam, für Installationen, welche von einem solcherart ermächtigten Installateur erstellt werden, in gleicher Weise Strom zu liefern wie "für Installationen, die sie durch eigenes Personal ausführen lässt". Zur Frage ihrer Zuständigkeit führt die kantonale Instanz im wesentlichen aus, einmal seien die Beziehungen zwischen Werk und Staat durch eine Konzession geregelt, was ein umfassendes Aufsichtsrecht des Regierungsrates über das Werk in sich schliesse. Dass sich die Konzessionsurkunde vom 6. März 1951 zur umstrittenen Frage der Hausinstallationen nicht äussere, ändere an der grundsätzlichen Aufsichtskompetenz nichts. Eine Konzession sei unbestrittenermassen
BGE 93 I 228 S. 230
auch der Auslegung zugänglich; auf diesem Wege habe der Konzedent allfällige Lücken zu schliessen. Die Anwendbarkeit öffentlichen Rechts und somit die sachliche Zuständigkeit des Regierungsrates ergebe sich aber auch daraus, dass eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft ebenfalls Trägerin hoheitlicher Funktionen sein könne, worauf vorliegend verschiedene Indizien hinwiesen: Die EWH habe gemäss den Konzessionsbedingungen eine öffentliche Versorgungsaufgabe zu erfüllen. Die Versorgungspflicht stehe sodann unter dem Vorbehalt, "dass jede geschäftliche Spekulation auszuschliessen sei" (§ 1 letzter Satz der Konzessionsbedingungen). Die Verfolgung des öffentlichen Zweckes gehe demnach der Gewinnerzielung vor. Ferner würden die Bedingungen für die Stromlieferung auf Grund eines einseitig von der EWH aufgestellten Reglements und nicht durch vertragliche Vereinbarungen mit den Abonnenten festgelegt. Endlich übe die EWH auch eine hoheitliche Funktion aus als Kontroll- und Bewilligungsbehörde gemäss Elektrizitätsgesetz und Starkstromverordnung.
D.-
Die EWH führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4, 31 und 58 BV
. Sie macht geltend, der Regierungsrat sei überhaupt nicht zuständig gewesen, ihr die entsprechenden Stromlieferungen vorzuschreiben.
Die einzelnen Rügen und ihre Begründung sind, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden und Eugen Züst schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den die Sache selber betreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides nicht auseinander. Sie bestreitet lediglich die Befugnis des Regierungsrates, sich als Aufsichtsbehörde und als Verwaltungsgericht in ihre Beziehungen zu Dritten einzumischen. Es ist deshalb einzig zu entscheiden, ob eine dieser Zuständigkeiten der kantonalen Instanz gegeben sei. Mit der Frage der Zulässigkeit des Installationsmonopols hat sich das Bundesgericht dagegen im vorliegenden Fall nicht zu befassen.
2.
Der Regierungsrat geht aus von der Wasserrechtskonzession, die er der Beschwerdeführerin erteilt hat, und beruft sich in erster Linie auf das ihm über die Konzessionärin zustehende Aufsichtsrecht. Dessen Bestehen bestreitet die Beschwerdeführerin
BGE 93 I 228 S. 231
dem Grundsatze nach nicht. Sie wendet jedoch ein, der Regierungsrat missbrauche das Aufsichtsrecht dazu, Verfügungen über ihre Geschäftsführung zu treffen und zwar in Gebieten, die ausserhalb des Konzessionsbereiches lägen. Diese Rüge prüft das Bundesgericht frei, da im Falle ihrer Begründetheit eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) anzunehmen wäre.
a) Dem Konzedenten steht ohne Zweifel ein Aufsichtsrecht über den Konzessionär zu. Dieses ist jedoch auf den Bereich der Konzession beschränkt, d.h. die Verleihungsbehörde darf es nur ausüben, um die sich aus der Konzession ergebenden Pflichten des Beliehenen durchzusetzen (vgl.
BGE 50 I 404
/5). Die Aufsicht reicht nicht in Gebiete, die ausserhalb des von der Konzession abgesteckten Rahmens liegen.
Der Regierungsrat räumt ein, dass sich aus dem Wortlaut der Konzessionsurkunde vom 6. März 1951 ein ausdrückliches Verbot des Installationsmonopols nicht ergibt. Er hält aber dafür, die Unzulässigkeit des Monopols folge bei vernünftiger Auslegung aus § 1 der Konzessionsbedingungen, wonach der Beschwerdeführerin "jede geschäftliche Spekulation" verboten ist. Ob diese Annahme der kantonalen Instanz geradezu willkürlich sei, was in der Beschwerdeantwort verneint wird, kann bei freier Prüfung dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist sie unrichtig.
Die Beschwerdeführerin übt das Installationsmonopol unbestrittenermassen seit Jahrzehnten aus. Hätte der Kanton im Jahre 1951 die Wasserrechtskonzession nur unter dem Vorbehalt erneuert, dass die Beschwerdeführerin das für sie wichtige Vorrecht aufgebe, dann wäre dies in den Konzessionsbedingungen ausdrücklich gesagt worden. Der Regierungsrat behauptet selber nicht, die Konzessionsurkunde enthalte eine solche Regelung. Dann widerspricht es aber dem auch bei der Auslegung von Konzessionsbestimmungen zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl.
BGE 78 I 389
), dem Verbot der "geschäftlichen Spekulation" nachträglich einen Sinn zu geben, den ihm die an der Erneuerung der Konzession Beteiligten nicht beilegen wollten. In Anbetracht der jahrzehntelangen Ausübung des Installationsmonopols durch die Beschwerdeführerin kann auch von einer Lücke in den im Jahr 1951 revidierten Bestimmungen offensichtlich keine Rede sein.
Beziehen sich die Konzessionsbedingungen nach dem Gesagten nicht auf die Hausinstallationen, dann durfte sich der
BGE 93 I 228 S. 232
Regierungsrat nicht ohne Verletzung des
Art. 31 BV
auf sein Aufsichtsrecht stützen, um der Beschwerdeführerin die Erteilung von Installationsbewilligungen und die Stromlieferung vorzuschreiben.
b) Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, welcher Art die Massnahmen seien, die der Konzedent auf Grund seines Aufsichtsrechts gegenüber dem Konzessionär treffen darf.
3.
Der Regierungsrat beruft sich ausserdem auf seine Zuständigkeit als Verwaltungsgericht. Diese begründet er damit, der vorliegende Streit sei öffentlichrechtlicher Natur. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es seien daran zwei Privatrechtssubjekte beteiligt und es gehe dabei um eine rein zivilrechtliche Frage, für deren Beurteilung die ordentlichen Gerichte zuständig seien.
Um die Frage der Zuständigkeit des Regierungsrates als Verwaltungsgericht entscheiden zu können, ist von den Rechtsbeziehungen auszugehen, welche die Beschwerdeführerin einerseits mit dem Beschwerdegegner Züst, anderseits mit ihren Stromabnehmern unterhält. Auf das zuerst genannte Verhältnis nimmt Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides Bezug, worin die Beschwerdeführerin angewiesen wird, mindestens einem fachlich befähigten Bewerber die Bewilligung zur Ausführung von Hausinstallationen zu erteilen. Ziffer 2 dagegen betrifft die Pflicht zur Stromlieferung und damit das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Stromabnehmern. Sämtliche an den genannten Beziehungen Beteiligten sind als solche Subjekte des privaten Rechts, und es lag deshalb nicht an ihnen, sich unter die Herrschaft des öffentlichen Rechts zu begeben. Im Gegenteil hätte einzig ein Hoheitsakt die erwähnten Verhältnisse dem öffentlichen Recht unterstellen können. Liegt ein solcher nicht vor, dann war die kantonale Instanz auch nicht berechtigt, den Streit zwischen der Beschwerdeführerin und E. Züst als Verwaltungsgericht zu entscheiden. Der Regierungsrat hätte dabei allerdings nicht
Art. 31 BV
verletzt. Denn ein Richter, der seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht, greift allein dadurch nicht in die Handels- und Gewerbefreiheit ein. Das Bundesgericht prüft deshalb die Frage, ob der Regierungsrat auf Grund eines Hoheitsaktes als Verwaltungsgericht habe urteilen dürfen, nur unter dem Gesichtspunkte der Willkür und des
Art. 58 BV
, welch letzterer dem Rechtsuchenden u.a.
BGE 93 I 228 S. 233
einen Anspruch auf den zuständigen Richter gewährt (
BGE 91 I 401
Erw. b).
4.
a) Die kantonale Instanz stützt sich für die Bejahung ihrer Zuständigkeit als Verwaltungsgericht wiederum auf die der Beschwerdeführerin am 6. März 1951 erteilte Wasserrechtskonzession. Diese Annahme hält einer Prüfung auf Willkür nicht stand.
Wohl begründet, wie das Bundesgericht vonjeher erkannt hat, eine Konzession ein öffentlichrechtliches Pflicht- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär (
BGE 43 II 448
,
BGE 47 I 226
,
BGE 50 I 403
). Diese Art der Unterordnung geht denn auch aus § 1 der Konzessionsbedingungen hervor, wonach die Konzession nur erteilt wird unter dem Vorbehalt, dass die Beschwerdeführerin ein bestimmtes Gebiet mit Strom versorge und dass jede geschäftliche Spekulation ausgeschlossen sei. Mit den Beziehungen der Beschwerdeführerin zu E. Züst oder seinesgleichen und zu den einzelnen Stromverbrauchern dagegen befassen sich die Konzessionsbestimmungen nicht; sie können ihnen demzufolge auch keinen öffentlichrechtlichen Charakter geben. Während nämlich die Erteilung von Installationsbewilligungen, wie schon in Erwägung 2 a hievor dargelegt, in der Konzessionsurkunde überhaupt nicht erwähnt wird, bezieht sich § 1 der Konzessionsbestimmungen zwar auf die Stromversorgung; diese wird jedoch als Bedingung für das Erteilen der Konzession genannt, betrifft also nur das Verhältnis des Beliehenen zur Verleihungsbehörde und nicht dasjenige zu den Abnehmern der elektrischen Energie.
b) Aber auch die Berufung des Regierungsrates auf die von der Beschwerdeführerin aufgestellten "Reglement und Tarife" vom 1. Januar 1961 als angebliche Quelle öffentlichen Rechtes ist mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar. Abgesehen davon, dass jene Bestimmungen nicht die Erteilung von Installationsbewilligungen und damit nicht das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu E. Züst betreffen, unterwerfen sie auch die Beziehungen zu den Stromabnehmern offensichtlich nicht dem öffentlichen Recht. Der Hinweis der kantonalen Instanz auf die grundsätzlichen Erwägungen in
BGE 76 II 103
ff. ist unbehelflich. Jener Entscheid bezog sich auf ein Reglement, das von einer Körperschaft des kantonalen öffentlichen Rechts erlassen worden war. Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin als Aktiengesellschaft privatrechtlich organisiert.
BGE 93 I 228 S. 234
c) Schliesslich ist zu untersuchen, ob das Bundesgesetz vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (ElG) sowie die Verordnung vom 7. Juli 1933 bzw. 24. Oktober 1949 über die Erstellung, den Betrieb und den Unterhalt elektrischer Starkstromanlagen(VO) die für die Zuständigkeit des Regierungsrates als Verwaltungsgericht notwendige öffentlichrechtliche Grundlage bilden. Da die genannten Erlasse dem Bundesrecht angehören, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt des
Art. 58 BV
ihre Auslegung frei (Umkehrschluss aus
BGE 91 I 402
). Ob daneben auch eine Verletzung des
Art. 4 BV
gegeben sei, kann mithin unerörtert bleiben.
Der Abschnitt IV des ElG - er steht unter dem Titel "Kontrolle" und enthält die Art. 19 bis 26 - befasst sich im wesentlichen mit der Bezeichnung der Kontrollorgane und der Zuweisung ihrer Aufgaben.
Art. 26 ElG
lautet:
"Die in Abschnitt IV vorgesehene Kontrolle erstreckt sich nicht auf die Hausinstallationen. Dagegen wird derjenige, welcher elektrische Kraft an Hausinstallationen abgibt, verpflichtet, sich über die Ausübung einer solchen Kontrolle beim Starkstrominspektorat auszuweisen, und es kann diese Kontrolle einer Nachprüfung unterzogen werden."
Der Lieferer elektrischer Energie ist somit verantwortlich für die Überwachung der Hausinstallationen. Ob er bei dieser Kontrolle ein Stück öffentlicher Gewalt ausübt und selber dem öffentlichen Recht untersteht, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls unterwirft
Art. 26 ElG
keine der vorliegend zu untersuchenden Beziehungen dem öffentlichen Recht: weder betrifft er das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu allfälligen Gesuchstellern noch die ihr auferlegte Verpflichtung zur Stromabgabe für Hausinstallationen, die ein Dritter ausgeführt hat.
Das gleiche gilt für die VO, deren Art. 120 Abs. 3 lit. b den Lieferer elektrischer Energie ermächtigt, Bewilligungen zum Erstellen von Hausinstallationen denjenigen Personen zu erteilen, welche die Erfordernisse des Art. 120ter VO erfüllen. Die Tragweite der genannten Vorschriften kann nicht über diejenige der in
Art. 26 ElG
enthaltenen gesetzlichen Grundlage hinausgehen. In der Tat beschränken sie sich denn auch darauf, die dem Energielieferanten zugedachte Kontrollaufgabe näher zu umschreiben, indem sie die Erteilung von Installationsbewilligungen an Personen verbieten, welche dazu nicht befähigt sind.
BGE 93 I 228 S. 235
Wie das Gesetz, unterstellt aber auch die VO die Verhältnisse des Energielieferers zu Gesuchstellern und Stromabnehmern nicht dem öffentlichen Recht. Sie belegt diese Beziehungen, die auf öffentlichem oder auf privatem Recht beruhen können, lediglich mit einer öffentlichrechtlichen Einschränkung.
Auch der Bundesrat hat dieselbe Auffassung wiederholt vertreten. So stellte er fest, die VO verpflichte die privatrechtlich organisierten Energieunternehmen selbst dann nicht, eine Installationsbewilligung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen hiefür vorlägen; es fehlten Bestimmungen, "laut welchen eine Privatunternehmung beim Entscheid über Bewilligungsbegehren für Hausinstallationen als Organ des Staates handeln würde" (VEBB 22/1952 Nr. 134, S. 240). Gleiche Erwägungen stellte der Bundesrat wenig später sogar im Falle eines öffentlichrechtlichen Elektrizitätswerkes an (vgl. VEBB 24/1954 Nr. 155, S. 301). Ebenfalls im genannten Sinn hat das Bundesgericht bezüglich privater Werke übrigens schon in der Zeit vor Erlass der VO entschieden, indem es das Gesuch um Erteilung der Installationsbewilligung als ein solches um Vergebung von Arbeiten betrachtete und die entsprechende Verweigerung, weil privatrechtliche Willensäusserung, als nicht durch staatsrechtliche Beschwerde anfechtbar bezeichnete (vgl.
BGE 47 I 248
,
BGE 38 I 63
).
Selbst die Betrachtungsweise von RUCK (Schweizerisches Elektrizitätsrecht, Zürich 1964) vermag zu keiner andern Lösung zu führen. Zwar hält der genannte Autor dafür, der Bundesrat habe mit der Ermächtigung zur Bewilligungserteilung eine öffentlichrechtliche Befugnis an das zuständige Unternehmen delegiert, ohne Rücksicht darauf, ob dieses öffentlich- oder privatrechtlicher Natur sei (a.a.O. S. 134 N. 41). Die betreffenden Werke hätten deshalb bei der Ausübung der ihnen übertragenen öffentlichen Gewalt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und die Handels- und Gewerbefreiheit zu wahren (a.a.O. S. 138 N. 57). Indessen wird ausdrücklich der hier zu entscheidende Fall vorbehalten, wo das Elektrizitätsunternehmen zu den Energiebezügern in einem privatrechtlichen Verhältnis steht und sich auf Grund seiner Vertragsfreiheit mittelbar das Installationsmonopol sichern kann. Unter diesen Umständen ist nämlich der Stromlieferant bei seinem Entscheid über allfällige Gesuche um Erteilung der Installationsbewilligung auch nach RUCK von den genannten öffentlichrechtlichen Pflichten befreit (a.a. O. S. 139).
BGE 93 I 228 S. 236
d) Unterwerfen nach den vorstehenden Ausführungen weder die Elektrizitätsgesetzgebung noch die von der Beschwerde führerin aufgestellten "Reglement und Tarife", noch die Wasserrechtskonzession die Beziehungen der Beschwerdeführerin zu Züst und den Stromverbrauchern dem öffentlichen Recht, dann war der Regierungsrat auch als Verwaltungsgericht nicht zuständig, den zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner bestehenden Streit zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates von Appenzell A.Rh. vom 30. Januar 1967 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1dd60c4f-87ad-4030-80d9-5a3aff62d2b3 | Urteilskopf
82 IV 121
26. Entscheid der Anklagekammer vom 18. Juli 1956 i.S. Tribunale di appello del Cantone Ticino gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 264, 279, 283 Abs. 1 Satz 2 und 300 Abs. 1 BStP.
Art. 97 ZG
.
Zuständigkeit der Anklagekammer zur endgültigen Bestimmung des Gerichtsstandes in Fiskal- (und übrigen Verwaltungs-)strafsachen; Bedeutung der Überweisung von Fällen durch die Bundesanwaltschaft oder die Verwaltung an eine kantonale Behörde (Erw. 1).
Art. 74 Ziff. 3 und 96 Abs. 2 Z G,
Art. 52 und 53 WUStB
, Art. 41 und 42 LStB.
Gerichtsstand des subjektiven Mittäters; Begehungsort bei Zollübertretungen und Hinterziehungen der Warenumsatzsteuer und der Luxussteuer (Erw. 2 bis 4). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 82 IV 121 S. 122
A.-
Der früher in Zürich, jetzt in Tel Aviv wohnhafte Emanuel Guttmann wird beschuldigt:
a) der Zollübertretung unter erschwerenden Umständen gemäss Art. 74 Ziff. 3 (Unterlassung der Anmeldung zollpflichtiger Waren beim Grenzübertritt) und 82 Ziff. 2 ZG (gewerbs- und gewohnheitsmässige Verübung);
b) der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer und Luxussteuer gemäss
Art. 52 und 53 WUStB
vom 29. Juli 1941 bzw. Art. 41 und 42 LStB vom 13. Oktober 1942.
Das eidg. Finanz- und Zolldepartement büsste Guttmann am 24. Juni 1955 mit Fr. 44'308.60. Da sich dieser der Strafverfügung nicht unterzog, wurde der Fall durch Vermittlung der Bundesanwaltschaft den Behörden des Kantons Tessin zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen. Der Procuratore pubblico sottocenerino erhob zuhanden der Assisi pretoriali di Mendrisio gegen Guttmann Anklage mit dem Antrag auf Bestätigung der administrativen Verfügung.
Hiegegen rekurrierte Guttmann an die Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello des Kantons Tessin, indem er u.a. die Zuständigkeit der Tessiner Gerichte
BGE 82 IV 121 S. 123
bestritt mit der Begründung, er habe an seinem damaligen Wohnort Zürich gehandelt, wo auch die zollamtliche Untersuchung zuerst angehoben worden sei.
B.-
Auf Veranlassung der Bundesanwaltschaft unterbreitet das Tribunale di appello den Fall der Anklagekammer des Bundesgerichtes mit dem Hinweis, dass die Bundesanwaltschaft die Tessiner Gerichte als zuständig betrachte, so dass ein Konflikt mit Guttmann vorliege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die sich im kantonalen Verfahren zur Sache nicht äussern wollte, weil in ihrem Kanton kein Strafverfahren hängig sei, verneint in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht dessen Zuständigkeit, stellt jedoch für den Fall der Bejahung den Gerichtsstand Zürich in Abrede.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Ist der Gerichtsstand unter den Behörden verschiedener Kantone streitig oder wird die Gerichtsbarkeit eines Kantons vom Beschuldigten bestritten, so bezeichnet nach
Art. 264 BStP
die Anklagekammer des Bundesgerichtes den Kanton, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift treffen dann nicht zu, wenn eine Bundesbehörde gesetzlich befugt ist, die zuständige kantonale Behörde verbindlich zu bestimmen. Das ist nach dem klaren Wortlaut von
Art. 18 und 254 BStP
der Fall, wenn der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton überweist. Darüber hinaus hat die Anklagekammer eine verbindliche Gerichtsstandsverfügung, die ihre Entscheidungsbefugnis ausschliesst, bisher auch angenommen, wenn das eidg. Justiz- und Polizeidepartement gestützt auf eine Delegation des Bundesrates die Beurteilung strafbarer Handlungen, die teils der Bundesgerichtsbarkeit, teils der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehen, in Anwendung von
Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
BGE 82 IV 121 S. 124
in der Hand der kantonalen Behörde vereinigt; ebenso lautet die Praxis in Fällen, wo das eidg. Militärdepartement auf Grund der ihm vom Bundesrat in Art. 16 lit. c der Verordnung über die Militärstrafrechtspflege generell erteilten Delegation die Beurteilung von Straftaten, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstellt sind, nach
Art. 221 MStG
einem bürgerlichen Gericht überträgt (
BGE 81 IV 264
). Eine ausdrückliche Vorschrift, wonach in solchen Delegationsfällen durch die Überweisung der Departemente der Gerichtsstand der Kantone verbindlich bestimmt wird, besteht indessen nicht. Es liesse sich deshalb auch die Auffassung vertreten, die Zuweisung sei nur eine vorläufige, mit der Folge, dass in einem allfälligen Streit über die Zuständigkeit noch die Anklagekammer angerufen werden könnte.
Jedenfalls stellt sich die Frage, ob die Zuweisung von Strafsachen durch Bundesstellen an eine kantonale Behörde den Gerichtsstand endgültig festlege, dann unabhängig von der erwähnten Rechtsprechung, wenn es sich, wie hier, nicht um Delegationsfälle, sondern um Fiskalstrafsachen handelt, die (gleich den übrigen Verwaltungsstrafsachen,
Art. 321 ff. BStP
) von Gesetzes wegen den kantonalen Gerichten zur Beurteilung zu überweisen sind, sofern auf Freiheitsstrafe zu erkennen ist oder gegen Strafverfügungen Einsprache erhoben wurde. Die Überweisung erfolgt bei Zolldelikten auf Veranlassung des Zolldepartementes durch die Bundesanwaltschaft (
Art. 97 ZG
), bei Übertretungen anderer fiskalischer Bundesgesetze durch die Verwaltung selbst (
Art. 300 Abs. 1 BStP
).
Für eine selbständige Bestimmung des Gerichtsstandes durch die Bundesanwaltschaft bzw. die Verwaltungsbehörde kann angeführt werden, dass den Betroffenen die Möglichkeit zur Anfechtung der Verfügung auf dem Wege der Verwaltungsbeschwerde an die übergeordnete Verwaltungsinstanz und letztlich an den Bundesrat offen steht, wobei vor beiden Instanzen sowohl die Verletzung
BGE 82 IV 121 S. 125
von Bundesrecht und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes wie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden können (Art. 23bis Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesverwaltung und
Art. 127 OG
;
BGE 81 IV 266
). Auch räumt
Art. 283 BStP
der Verwaltung das Recht ein, zwischen dem Gerichtsstand des Wohnortes und demjenigen des Begehungsortes zu wählen. Diese Vorschrift gilt aber gemäss
Art. 279 BStP
nur unter dem Vorbehalt besonderer Bestimmungen der fiskalischen Bundesgesetze und ihrer Ausführungsverordnungen. Wo diese eine selbständige Ordnung treffen, besteht es daher nicht. Abgesehen hievon schliesst das Wahlrecht die Möglichkeit eines Entscheides darüber, welches der tatsächliche Wohn- oder Begehungsort sei, nicht aus. In diesem Umfange bestände jedenfalls auch beim Wahlrecht der Verwaltung Anlass zur endgültigen Bestimmung des Gerichtsstandes durch die Anklagekammer.
Darüber hinaus erscheint die Zuständigkeit der Anklagekammer allgemein sachlich gerechtfertigt. Nicht nur wird dadurch eine einheitliche Anwendung der Gerichtsstandsbestimmungen in höherem Masse gewährleistet als es bei dem über dieses oder jenes Departement führenden Beschwerdeweg der Fall wäre, sondern diese Lösung entspricht auch dem Bestreben nach einer möglichst raschen Abklärung der Gerichtsstandsfrage besser als die Durchführung eines über verschiedene Instanzen führenden Verwaltungsverfahrens. Zudem ist dieser Kompetenzordnung unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, insbesondere nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung, der Vorzug zu geben. In diesem Sinne hat sich denn auch der Bundesrat in dem mit ihm hierüber geführten Meinungsaustausch ausgesprochen.
Kann aber nach dem Gesagten in Fiskal- (und übrigen Verwaltungs-)strafsachen der Überweisung eines Falles durch die Verwaltung nur vorläufige Bedeutung zukommen,
BGE 82 IV 121 S. 126
ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zu bejahen und auf das vorliegende Gesuch einzutreten.
2.
Guttmann, der nach der Aktenlage in diesem Strafverfahren vorläufig der einzige Beschuldigte ist, bezog an seinem früheren Wohnort Zürich als Einkäufer für verschiedene Oststaaten von Dezember 1949 bis Juli 1952 von einer Zürcher Firma grössere Mengen Uhren, wofür die Warenumsatzsteuer und (für Golduhren) die Luxussteuer zu entrichten waren. Da Grossisten bei Nachweis der unmittelbaren Ausfuhr der Ware ins Ausland von diesen Abgaben befreit sind (
Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB
in Verbindung mit Art. 1 der Verfügung Nr. 8 des eidg. Finanz- und Zolldepartementes betreffend die Warenumsatzsteuer vom 28. Juni 1945; Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 9 LStB), liess Guttmann, um in den Besitz der zur Steuerbefreiung erforderlichen zollamtlichen Deklarationen zu kommen, die Uhren ordnungsgemäss über im Tessin wohnende Mittelsleute nach Italien ausfuhren und sodann einen grossen Teil derselben in die Schweiz zurückschmuggeln. Auf diese Weise gelang es ihm, die Warenumsatzsteuer und die Luxussteuer zu umgehen.
3.
Für die Verfolgung und Beurteilung von Zollvergehen und Widerhandlungen gegen den WUStB und den LStB sind gemäss
Art. 96 Abs. 2 ZG
in Verbindung mit
Art. 53 WUStB
und Art. 42 LStB in der Regel die Gerichte des Kantons örtlich zuständig, wo die strafbare Handlung begangen wurde oder, wenn die Tat im Ausland stattgefunden hat, der Erfolg eingetreten ist.
Eine Zollübertretung begeht u.a., wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt (
Art. 74 Ziff. 3 ZG
). "Begangen" wird demnach das Zollvergehen beim Grenzübertritt; denn dort hätte die unterlassene Handlung erfolgen müssen (LOGOZ, Kommentar, N. 4 zu Art. 7). Dieser Grenzübertritt fand vorliegend im Zollkreis Chiasso, also im Kanton Tessin, statt. Indessen wird Guttmann, bei dem es mindestens vorläufig allein zur gerichtlichen
BGE 82 IV 121 S. 127
Beurteilung kommt, der subjektiven Mittäterschaft (vgl.
BGE 80 IV 266
) beschuldigt. Gehandelt hat er seinerseits an seinem Wohnort Zürich, wo er mündliche Weisungen und Aufträge erteilte, Briefe absandte usw. Somit wurde die Zollübertretung, wie sie Gegenstand der Beschuldigung bildet, sowohl im Kanton Tessin als im Kanton Zürich begangen.
Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Hinterziehungen der Warenumsatzsteuer und der Luxussteuer; jene waren nur im Zusammenwirken einerseits der Handlungsweise in Zürich, anderseits der vorgetäuschten Ausfuhr im Tessin möglich; beides sind massgebende Vorgänge der Deliktsausführung.
Liegt aber der Ausführungsort in der Schweiz, fällt der Ort des eingetretenen Erfolges als solcher ausser Betracht (vgl.
BGE 68 IV 54
).
4.
Für den Fall, dass die strafbare Handlung in mehreren Kantonen begangen wurde, erklärt
Art. 96 Abs. 2 ZG
die Gerichte des Kantons zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Das ist nach der Aktenlage durch den Zollstrafsachendienst Zürich geschehen. Somit hat dieser Kanton die gerichtliche Beurteilung zu übernehmen.
Daran vermag nach dem eingangs Gesagten auch der Hinweis auf das der Verwaltung durch
Art. 283 Abs. 1 BStP
(vgl. auch
Art. 41 Abs. 1 WUStB
und Art. 29 Abs. 1 LStB) eingeräumte Wahlrecht nichts zu ändern. Ob von diesem überhaupt die Rede sein kann, erscheint schon angesichts des in
Art. 279 BStP
zugunsten besonderer Bestimmungen fiskalischer Bundesgesetze und ihrer Ausführungsverordnungen gemachten Vorbehaltes zweifelhaft (vgl.
Art. 96 ZG
und die Verweisung von
Art. 53 WUStB
und Art. 42 LStB; BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweiz. Zollrechtes, S. 103 V; anders SPITZ, Das schweiz. Zollstrafrecht, S. 160 unten). Die Frage kann jedoch offen bleiben, weil die Bundesanwaltschaft den Fall an die Behörden des Begehungsortes wies und daher zu entscheiden war, wo dieser liege.
BGE 82 IV 121 S. 128
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Zürich werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Emanuel Guttmann für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1de3feea-03da-4f6f-ae90-70b8b4e7f159 | Urteilskopf
89 I 125
19. Urteil der I. Zivilabteilung als Staatsgerichtshofs vom 2. Februar 1963 i.S. M. gegen H. und Obergericht des Kantons Luzern | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
).
Urteile der Kammern des Obergerichts des Kantons Luzern können wegen willkürlicher Beweiswürdigung, Aktenwidrigkeitoder Willkür in der Anwendung oder Auslegung kantonaler Prozessvorschriften mit staatsrechtlicher Beschwerde erst angefochten werden, nachdem beim Gesamtobergericht Kassationsbeschwerde geführt worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 89 I 125 S. 126
Mit Urteil vom 27. September 1962 verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) den Rechtsanwalt M., seinem frühern Klienten H. als Schadenersatz Fr. 16'608. - nebst Zins zu bezahlen, weil er es pflichtwidrig unterlassen habe, H. über die Zweckmässigkeit einer Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit des von Frau H. während des Scheidungsprozesses geborenen Kindes und über die für eine solche Klage geltende Frist aufzuklären. Dieses Urteil hat M. mit Berufung an das Bundesgericht und mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) angefochten.
Das Bundegericht tritt auf diese Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
). Dazu gehört nach feststehender Rechtsprechung auch die Ergreifung der ausserordentlichen
BGE 89 I 125 S. 127
kantonalen Rechtsmittel, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (
BGE 72 I 94
,
BGE 81 I 147
Erw. 2,
BGE 84 I 234
).
Die Urteile der Kammern des luzernischen Obergerichts können gemäss § 8 des luzernischen Gerichtsorganisationsgesetzes und §§ 258 Abs. 2 und 265 der luzernischen ZPO aus den in
§ 259 ZPO
angeführten Gründen mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Kassations- oder Nichtigkeitsbeschwerde an das Gesamtobergericht angefochten werden, "sofern und soweit sie nicht auf dem Berufungswege an das Bundesgericht weitergezogen werden können" (
§ 258 Abs. 2 ZPO
). Diese letzte Bestimmung wird von der luzernischen Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass auch Urteile, die der Berufung an das Bundesgericht unterliegen, mit der kantonalen Kassationsbeschwerde angefochten werden können, wenn als Kassationsgrund eine Verletzung kantonaler Prozessvorschriften geltend gemacht wird (Maximen VII Nr. 235, VIII Nr. 394, IX Nr. 38).
Das Urteil der I. Kammer des Obergerichts, gegen das die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde sich richtet, war nicht Gegenstand einer kantonalen Kassationsbeschwerde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs unzulässig, soweit die darin enthaltenen Rügen mit der Kassationsbeschwerde hätten erhoben werden können.
2.
Der Beschwerdeführer macht in seiner staatsrechtlichen Beschwerde in erster Linie geltend, das Obergericht habe das Tatsachen- und Beweismaterial willkürlich gewürdigt; seine tatsächlichen Feststellungen seien mit den Akten schlechterdings unvereinbar; auch habe es
Art. 8 ZGB
verletzt.
Die zuletzt genannte Rüge kann nach
Art. 84 Abs. 2 OG
nicht zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde dienen, da sie mit der Berufung an das Bundesgericht erhoben werden konnte.
Die behauptete Willkür bei der Ermittlung des Tatbestandes
BGE 89 I 125 S. 128
hätte mit der Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht gerügt werden können, da in solcher Willkür eine Verletzung klaren Rechts im Sinne von
§ 259 Ziff. 5 ZPO
läge. Die behaupteten Aktenwidrigkeiten hätten unter Berufung auf
§ 259 Ziff. 4 ZPO
, wonach die Kassationsbeschwerde zulässig ist, "wenn in einem Urteil ein offenbarer Irrtum hinsichtlich entscheidender Tatsachen erscheint", mit diesem kantonalen Rechtsmittel geltend gemacht werden können (Maximen X Nr. 667). Auf die kantonale Rechtsprechung, welche die erwähnten Bestimmungen der kantonalen ZPO in diesem Sinne auslegt, wäre nur dann nicht abzustellen, wenn diese Auslegung als abwegig erschiene. Hievon kann keine Rede sein.
Soweit der Beschwerdeführer die Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung und der Aktenwidrigkeit erhebt, ist also auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, weil der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft wurde (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 30. Mai 1961 i.S. Boog gegen Solana, vom 14. Juni 1961 i.S. Erni gegen Lüthi und vom 28. Februar 1962 i.S. am Rhyn gegen am Rhyn).
3.
Entsprechend verhält es sich mit der Rüge, das Obergericht habe § 101 lit. a der luzernischen ZPO in willkürlicher Weise verletzt, indem es im Gegensatz zum Amtsgericht annahm, der Beschwerdegegner habe seine Klage schon in der Klageschrift genügend substantiiert. Auch diese Rüge hätte nach der luzernischen Rechtsprechung mit der Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht erhoben werden können, da die willkürliche Anwendung und Auslegung einer Prozessvorschrift den Tatbestand der Verletzung klaren Rechts im Sinne von
§ 259 Ziff. 5 ZPO
erfüllt (Maximen IX Nr. 592). | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1de638e2-5c35-4774-9934-d398ae17c95f | Urteilskopf
99 II 246
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1973 i.S. Schmid und Mitbeteiligte gegen Christian-Schmid-Fonds. | Regeste
Internationales Erbrecht. Gerichtsstand und anwendbares Recht für die Beurteilung von Erbstreitigkeiten und für die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung im Falle, dass der Erblasser ein Schweizer mit letztem Wohnsitz in Italien war (Art. 17 Abs. 4 des schweizerischitalienischen Niederlassungs- und Konsularvertrags von 1868;
Art. 28 NAG
; Erw. 3b und 7). Frage des Wohnsitzes (Erw. 3c). Sind die Massnahmen einer örtlich nicht zuständigen Instanz der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Erbsachen schlechthin nichtig? (Erw. 3c, 7).
Die Zulässigkeit einer Klage auf Ungültigerklärung letztwilliger Verfügungen hängt nicht von der Eröffnung dieser Verfügungen durch die zuständige Behörde ab (Erw. 7).
Klage auf Ungültigerklärung einer Stiftung. Voraussetzungen des Klagerechts der Erben des Stifters (
Art. 89 Abs. 1 ZGB
; Erw. 6). Anwendbares Recht (Erw. 8).
Errichtung einer Stiftung durch öffentliche Urkunde (
Art. 81 Abs. 1 ZGB
). Es ist zulässig, dass die Stiftung zu Lebzeiten des Stifters nur mit einem kleinen Kapital ausgestattet und vom Stifter selbst verwaltet wird (Erw. 9a). Wille des Stifters (Erw. 9b, 9e am Ende und 9f). Die Eintragung ins Handelsregister (
Art. 81 Abs. 2 und
Art. 52 ZGB
) ist von der Verwaltung der Stiftung zu veranlassen (
Art. 22 HRegV
) und kann auch nach dem Tode des Stifters beantragt werden (Erw. 9e). Rechtslage vor der Eintragung (Erw. 9g). Bestellung des Stiftungsrats nach dem Tode des Stifters; Recht der Erben des Stifters zum Widerruf einer durch öffentliche Urkunde errichteten, zu Lebzeiten des Stifters nicht eingetragenen Stiftung? (Erw. 9h). | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 99 II 246 S. 248
Gekürzter Tatbestand
A.-
Christian Schmid-Blaser, geb. 1886, der im Kanton Graubünden (Gemeinden Malans, Splügen und St. Moritz) heimatberechtigt war, betrieb in Mailand eine Möbelstoff-Fabrik und erwarb mit seinen Geschäften ein sehr grosses Vermögen. Am 7. Januar 1936 errichtete er nach liechtensteinischem Recht die Crisanus-Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, die ihm und seiner Ehefrau Berta Schmid-Blaser "den anständigen Lebensunterhalt" gewährleisten sollte. Dieser Stiftung übertrug er im Lauf der Jahre den grössten Teil seines Vermögens.
Am 20. August 1948 errichtete Schmid eine eigenhändige letztwillige Verfügung, in der er u.a. den Willen äusserte, die Pflichtteilsansprüche seiner Geschwister und der Nachkommen seiner Geschwister wenn möglich aufzuheben oder wenigstens so weit als möglich zu beschränken, seine Ehefrau zur Alleinerbin einsetzte und bestimmte, er überlasse es unter Vorbehalt späterer Anordnungen seiner Ehefrau, für wohltätige Zwecke zu tun, was sie für richtig halte.
Mit einer letztwilligen Verfügung vom 26. August 1948 bestätigte er die Einsetzung seiner Ehefrau zu seiner Alleinerbin und machte ihr u.a. die "Auflage", von dem nach Abzug allfälliger Pflichtteilsansprüche, der Passiven, der Vermächtnisse usw. verbleibenden "Reinnachlass" 12/16 "einem in der Schweiz zu gründenden "Christian Schmid Fonds" mit Sitz in Chur zukommen zu lassen", über den er "noch genauere Bestimmungen festsetzen werde". Seiner Nichte Irma Burri-Boner behielt er an einem Drittel, seiner Ehefrau an zwei Dritteln des dem Christian-Schmid-Fonds zugedachten Vermögens den lebenslänglichen Niessbrauch vor.
Am 13. September 1948 wurde in die Statuten der Crisanus-Familienstiftung als Art. 6 lit. c die Bestimmung aufgenommen, nach dem Tode des Stifters und seiner Ehefrau sei das ganze Stiftungsvermögen dem Christian-Schmid-Fonds in Chur "endgültig zu übertragen".
BGE 99 II 246 S. 249
B.-
Am 4. April 1949 liess Schmid durch den Notar des Kreises Chur eine öffentliche Urkunde erstellen, wonach er unter dem Namen "Christian-Schmid-Fonds" eine Stiftung mit Sitz in Chur errichtete, die nach Art. 2 der in der Stiftungsurkunde niedergelegten Statuten intelligenten und arbeitsfreudigen evangelischen Söhnen bündnerischer Eltern mit Wohnsitz in einer bündnerischen Ortschaft über 800 m.ü.M. oder in Malans durch Beiträge eine gründliche Ausbildung gewährleisten sollte. Art. 4 der Statuten bestimmte, der Stiftungsrat bestehe aus drei Mitgliedern, wovon zwei durch den Kleinen Rat des Kantons Graubünden zu wählen seien. Der jeweilige Vorsteher des bündnerischen Erziehungsdepartements oder sein evangelischer Stellvertreter sollte nach Art. 5 als drittes Mitglied von Amtes wegen Präsident des Stiftungsrates sein. Art. 12 sah u.a. vor, der Stiftung würden zunächst Fr. 20 000.-- zugewendet; nach dem Ableben des Stifters und seiner Ehefrau werde das Stiftungsvermögen "durch die Crisanus-Familienstiftung in Vaduz und durch testamentarische Zuwendungen des Stifters vergrössert" (Abs. 1); der Stifter könne die Verwaltung des Stiftungsvermögens bis zu seinem Ableben selbst führen (Abs. 3). Beiträge im Sinne von Art. 2 sollten gemäss Art. 13 erst nach dem Tode des Stifters und seiner Ehefrau ausgerichtet werden.
Am 25. August 1949 überwies Schmid den Betrag von Fr. 20 000.-- auf das Konto 10165, Christian-Schmid-Fonds, bei der Graubündner Kantonalbank in Chur. Er verwaltete dieses - zeitweise in Obligationen angelegte - Vermögen gemäss Art. 12 Abs. 3 der Statuten selbst. Am 31. Dezember 1962 (anderthalb Monate nach seinem Tode) belief sich das Konto auf Fr. 26 873.50.
Am 1. August 1950 schloss der Christian-Schmid-Fonds, vertreten durch Schmid, mit der Fides Treuhand-Vereinigung (Fides) in Zürich einen Vermögensverwaltungsvertrag, der die Verwaltung des Stiftungsvermögens mit Wirkung ab Todestag des Stifters der Fides übertrug und die Modalitäten dieser Verwaltung regelte. Am 7. Februar 1951 liess Schmid durch den Notar des Kreises Chur eine öffentliche Urkunde errichten, die das "Geschäftsführungs- und Verwaltungsreglement für den 'Christian-Schmid-Fonds'" festlegte. Dieses Reglement bestimmte in Art. 1, der Fonds werde bis zum Ableben des Stifters von diesem verwaltet; bis dahin übe der Stifter auch die Funktionen des Stiftungsrates aus; letzterer sei erst nach dem Tode des
BGE 99 II 246 S. 250
Stifters zu bestellen. Im März 1952 liess Schmid der Fides durch Dr. H. Ludwig, seinen bündnerischen Rechtsberater, je ein Exemplar der Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements übermitteln. Am 29. September 1954 teilte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden Dr. Ludwig in Beantwortung einer Eingabe vom 31. August 1954 mit, die Stiftung Christian-Schmid-Fonds könne Steuerfreiheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 6 des Steuergesetzes beanspruchen.
C.-
In der Zeit vom August 1949 bis zum Dezember 1959 errichtete Schmid mehrere letztwillige Verfügungen, mit denen er namentlich die frühern Anordnungen für den Fall des Vorversterbens seiner Ehefrau in einzelnen Punkten abänderte und ergänzte, die Fides als Willensvollstreckerin bezeichnete und dieser Instruktionen erteilte.
Mit Verfügungen vom 18. und 19. Mai 1960 widerrief Schmid alle seine frühern Testamente, setzte seine Geschwister und deren Nachkommen auf den Pflichtteil, ernannte die Fides zur Willensvollstreckerin und traf für den Fall des Überlebens seiner Ehefrau mit Bezug auf diese, den Christian-Schmid-Fonds (dessen Nachlassquote er auf 13/16 festsetzte) und Irma Burri-Boner im wesentlichen die gleichen Anordnungen wie in den Verfügungen vom 20. und 26. August 1948.
D.-
Am 12. November 1962 starb Christian Schmid-Blaser in St. Moritz. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau, seinen Bruder Georges Schmid und die Kinder zweier vorverstorbener Schwestern.
E.-
Laut Schreiben des Erziehungsdepartements Graubünden an Dr.H. Ludwig vom 19. April 1963 war Dr. Ludwig am 17. April 1963 bei diesem Departement erschienen und hatte ihm die Stiftungsurkunde vom 4. April 1949, das Geschäfts- und Verwaltungsreglement vom 7. Februar 1951 und den Vermögensverwaltungsvertrag mit der Fides vorgelegt. Mit Beschluss vom 13. Mai 1963 stellte der Kleine Rat des Kantons Graubünden fest, dass der Vorsteher des Erziehungsdepartements Mitglied des Stiftungsrates des Christian-Schmid-Fonds sei (Art. 5 der Statuten), und wählte auf Grund von Art. 4 der Statuten den Rektor der Bündner Kantonsschule und Dr. Ludwig als weitere Mitglieder des Stiftungsrats. Dieser beschloss bei seiner ersten Sitzung vom 31. Mai 1963, die Stiftung zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Am 13. Juni 1963 übermittelte Dr. Ludwig die hiezu nötigen Unterlagen dem Handelsregisteramt
BGE 99 II 246 S. 251
des Kantons Graubünden, wobei er bemerkte, die Anmeldung sei seinerzeit auf ausdrücklichen Wunsch des Stifters unterblieben, um jede Publizität zu vermeiden. Die Eintragung erfolgte am 29. Juni 1963.
F.-
Die im September 1964 eingeleitete Klage, mit welcher Georges Schmid und die Kinder einer der beiden vorverstorbenen Schwestern Christian Schmids gegenüber ihren Miterben die Ungültigerklärung der Testamente vom 18. und 19. Mai 1960 verlangten, wurde von den Beklagten anerkannt, nachdem sich die im Datum dieser Testamente enthaltene Ortsangabe "St. Moritz" als unrichtig erwiesen hatte.
Die Klage auf Ungültigerklärung der - von der Fides (Willensvollstreckerin) erst im Dezember 1964 vorgelegten - frühern Testamente Christian Schmids, die Georges Schmid und die Kinder der beiden vorverstorbenen Schwestern (mit Ausnahme von Irma Burri-Boner) im Januar/Juni 1967 gegen die Witwe des Erblassers und Irma Burri-Boner einleiteten, wurde am 8. Juli 1970 vom Bezirksgericht Maloja, am 6./7. September 1971 vom Kantonsgericht von Graubünden und am 25. Mai 1972 auch vom Bundesgericht abgewiesen (vgl.
BGE 98 II 176
ff.).
G.-
Am 6. Juli 1967 klagten Georges Schmid und die übrigen gesetzlichen Erben Christian Schmids mit Ausnahme der Witwe und der Nichte Irma Burri beim Bezirksgericht Plessur gegen den Christian-Schmid-Fonds auf Ungültigerklärung dieser Stiftung, weil Christian Schmid sie nicht in gültiger Weise errichtet habe und der Stiftungszweck zu eng begrenzt sei. Sie erliessen verschiedene Streitverkündungen, so u.a. an die Schweizerische Treuhandgesellschaft (STG), die vom Kreisamt Oberengadin als amtliche Erbschaftsverwalterin des Nachlasses Schmid eingesetzt worden war, nachdem die Fides ihr Amt als Willensvollstreckerin niedergelegt hatte. Die STG beteiligte sich in der Folge auf Seiten der Kläger am Prozess.
Das Bezirksgericht Plessur wies die Klage ab.
Am 28./29. August 1972 bestätigte das Kantonsgericht von Graubünden den erstinstanzlichen Entscheid.
H.-
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erklärten die Kläger und die STG die Berufung an das Bundesgericht.
Am 17. April 1973 schrieb der Vertreter der Kläger dem Bundesgericht, die Streitverkündung an die STG sei infolge der Eröffnung des Nachlasses Christian Schmid durch die Pretura Unificata di Milano und der dadurch entstandenen örtlichen
BGE 99 II 246 S. 252
Unzuständigkeit des Kreisamtes Oberengadin, das die STG zur Erbschaftsverwalterin ernannt hatte, dahingefallen.
Das Bundesgericht lässt die STG am Berufungsverfahren teilnehmen, weist die Berufungen ab und bestätigt das Urteil des Kantonsgerichtes.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Nach Art. 17 Abs. 4 des Niederlassungs- und Konsularvertrags zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 und Art. 1V des am 1. Mai 1869 unterzeichneten Protokolls zu diesem Vertrag (BS 11 S. 671, 680) sind Streitigkeiten, welche zwischen den Erben eines in Italien verstorbenen Schweizers hinsichtlich seines Nachlasses entstehen, vor den Richter des Heimatortes des Erblassers zu bringen. Diese Regel bedeutet, dass Streitigkeiten zwischen den Erben eines Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien über seinen Nachlass vor den Richter seines schweizerischen Heimatorts gehören und nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind (
BGE 91 II 460
/61 mit Hinweisen). Der erwähnte Staatsvertrag regelt dagegen die Frage nicht, welche Behörden bei Schweizern mit letztem Wohnsitz in Italien für die Eröffnung der Erbschaft im Sinne der sog. formellen Nachlassbehandlung, d.h. für die Massnahmen zur Sicherung des Nachlasses und des Erbgangs und zum Vollzug der Erbfolge (vgl.
BGE 81 II 326
Erw. 2 mit Hinweisen) zuständig sind und nach welchem Recht diese Massnahmen sich bestimmen (ANLIKER, Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, 1933, S. 71; anders der Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich von 1869, vgl. dessen Art. 2bis und
BGE 85 II 92
, und nach
BGE 81 II 337
f. Erw 10 auch der Staatsvertrag mit dem Grossherzogtum Baden vom 6. Dezember 1856). Diese Frage beurteilt sich daher nach den autonomen Kollisionsnormen des schweizerischen Rechts. Massgebend ist nicht der für das interkantonale Verhältnis aufgestellte, nach
Art. 32 NAG
auf Ausländer in der Schweiz entsprechend anwendbare
Art. 23 NAG
(vgl. zu dessen Geltungsbereich
BGE 81 II 326
Erw. 2), sondern
Art. 28 NAG
, der nach seinem Ingress für die personen-, familien- und erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer gilt, welche im Ausland ihren Wohnsitz haben (
BGE 81 II 326
Erw. 2 am Ende, 501 Erw. 2; STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz auf Grund des NAG, 1925, N. 7 zu
Art. 28 NAG
, wonach diese Bestimmung
BGE 99 II 246 S. 253
sich grundsätzlich auch auf die nichtstreitige Gerichtsbarkeit bezieht; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Aufl., Band II 1958, S. 534; TUOR/PICENONI, N. 23 zu
Art. 538 ZGB
; ESCHER, 3. Aufl., N. 3 zu
Art. 551 ZGB
; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht I, 1969, S. 642, wo von der Zuständigkeit der Behörde des letzten Wohnsitzes zur Eröffnung der Erbschaft eines Auslandschweizers entsprechend
Art. 28 NAG
die in der Schweiz gelegenen Liegenschaften ausgenommen werden und auf
BGE 81 II 501
verwiesen wird). Die Eröffnung der Erbschaft eines Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien unterliegt also, soweit nicht Liegenschaften in der Schweiz in Frage stehen, grundsätzlich dem italienischen Recht und der italienischen Gerichtsbarkeit als dem Recht und der Gerichtsbarkeit des letzten Wohnsitzes, wenn das italienische Recht diesbezüglich im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 NAG
Geltung beansprucht; andernfalls sind nach
Art. 28 Ziff. 2 NAG
die Behörden des Heimatortes zuständig und ist das schweizerische Recht anwendbar. (Vorbehalten bleibt die Befugnis anderer Behörden zur Ergreifung notwendiger vorsorglicher Sicherungsmassnahmen; vgl. SCHNITZER, a.a.O. S. 536.) Das Recht des ausländischen Wohnsitzstaates beansprucht im Sinne von
Art. 28 NAG
Geltung, wenn nach dessen Kollisionsnormen dessen eigenes materielles Recht anwendbar ist, wogegen eine Weiterverweisung auf das Recht eines Drittstaates unbeachtlich ist (
BGE 78 II 204
ff. Erw. 4,
BGE 81 II 20
, 328/29,
BGE 91 II 461
; SCHNITZER, Band I 1957, S. 213, 215; VISCHER, S. 546 f.).
Die Kläger behaupten, Italien beanspruche die Zuständigkeit (Gerichtsbarkeit) für die Eröffnung der Erbschaft eines Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien. Die von ihnen angerufenen Bestimmungen, nämlich Art. 3 der Verfassung der Republik Italien (Gleichheits-Grundsatz), Art. 16 der dem Codice civile vorausgehenden Disposizioni sulla legge in generale (Gewährung der bürgerlichen Rechte an Ausländer nach dem Grundsatze der Reziprozität) und Art. 456 des Codice civile vermögen jedoch ihre Behauptung nicht zu belegen. Art. 456 Cc bestimmt zwar, die "successione" (Erbschaft, Erbgang) werde im Zeitpunkt des Todes am letzten Wohnsitz des Verstorbenen eröffnet, ist aber wie die ihm entsprechenden Art. 537/38 (je Abs. 1) ZGB nicht eine Kollisionsnorm, sondern eine interne Norm (Entscheid der Sezioni unite civili der Corte suprema di cassazione vom 11. Oktober 1971 i.S. Barbera c. Fares, in Foro italiano,
BGE 99 II 246 S. 254
Raccolta di giurisprudenza, Band 94, 1971, Teil 1, Spalten 2739 ff., 2741). Im eben angeführten Entscheide, wo es sich um die internationale Zuständigkeit der italienischen Behörden zur Bestellung eines "curatore" der "eredità giacente" (Art. 528 Cc), also zur Ergreifung einer Massnahme der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelte, die wie die Erbschaftsverwaltung im Sinne von
Art. 554 ZGB
die Sicherung des Nachlasses während der Dauer einer Ungewissheit über die Erbfolge bezweckt (vgl. GIANNATTASIO in Commentario del Codice civile redatto a cura di magistrati e docenti, Buch II Band 1, Torino 1959, S. 227), wurde ausserdem erklärt, Art. 4 des Codice di procedura civile, der die Gerichtsbarkeit der italienischen Gerichte über Ausländer regelt, sei auf Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie die in Frage stehende weder direkt noch analog anwendbar; da die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach Art. 23 der Disposizioni sulla legge in generale unabhängig davon, wo die Vermögensstücke sich befinden, dem Rechte des Staates unterliege, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte, sei dieses Recht auch auf die Ernennung des curatore der eredità giacente anwendbar; das entspreche dem Grundgedanken des internationalen Erbrechts, nämlich dem Grundsatz der Einheitlichkeit des die Erbfolge regelnden Rechts, das stets das Heimatrecht des Verstorbenen sein müsse (Foro italiano, a.a.O., Spalten 2742-2744). Aus diesen grundsätzlichen Erwägungen der höchsten italienischen Zivilgerichtsinstanz ist zu schliessen, dass Ausländer, auch wenn sie ihren letzten Wohnsitz in Italien haben, nach den italienischen Kollisionsregeln hinsichtlich der behördlichen Einsetzung eines Verwalters der Erbschaft nicht dem italienischen Recht, sondern ihrem Heimatrecht unterworfen sind (vgl. dazu auch DISTASO im zitierten Kommentar, Buch I Band 1, Torino 1966, S. 93, wo ebenfalls betont wird, dass das Heimatrecht des Erblassers für alle erbrechtlichen Fragen, z.B. auch für die "apertura della successione", massgebend sei). Beansprucht das italienische Recht in dieser Hinsicht gegenüber Ausländern mit letztem Wohnsitz in Italien keine Geltung, so ist im vorliegenden Falle nach
Art. 28 Ziff. 2 NAG
das schweizerische Recht anwendbar und der Gerichtsstand der Heimat begründet, selbst wenn Christian Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt haben sollte, wie das die Kläger heute im Gegensatz zu dem von ihnen während vieler Jahre vertretenen Standpunkte behaupten.
BGE 99 II 246 S. 255
Der vom Vertreter der Kläger in seinem heutigen Vortrag angerufene Entscheid der Sezioni unite civili der Corte suprema di cassazione vom 2. Juli 1969 i.S. Toscanelli gegen Ferroni hat mit den italienischen Kollisionsnormen für das Erbrecht, insbesondere mit Art. 23 der Disposizioni sulla legge in generale, entgegen der Behauptung der Kläger überhaupt nichts zu tun. Er bezieht sich auf die internationale Zuständigkeit zur Beurteilung der Schadenersatzklage eines in Italien wohnenden Italieners gegen einen in der Schweiz wohnenden Schweizer wegen eines Autounfalls. In diesem Zusammenhang zog der italienische Kassationshof aus der in Bundesstaaten geltenden Rangordnung der Gesetze in Übereinstimmung mit dem Grundsatz "Bundesrecht bricht kantonales Recht" (Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV) den Schluss, dass die Gerichtsstandsvorschrift von
Art. 85 SVG
derjenigen von Art. 30 der tessinischen ZPO vorgehe (Foro italiano, Band 93, 1970, Spalten 574 ff., 576). Hieraus lässt sich für die Lösung der Frage, ob zur Anordnung einer Erbschaftsverwaltung für den Nachlass eines Schweizers mit letztem Wohnsitz in Italien nach
Art. 28 NAG
und Art. 23 der Disposizioni sulla legge in generale die Behörden des letzten Wohnsitzes oder die Heimatbehörden zuständig seien, offensichtlich nichts ableiten.
c) Die Frage, wo Christian Schmid seinen letzten Wohnsitz hatte, ist im übrigen entgegen der Auffassung der Kläger nicht in einer für die schweizerischen Zivilgerichte verbindlichen Weise abgeklärt. Der Umstand, dass die Kläger heute andere Beteiligte bei der Erklärung "behaften", dass Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt habe, ist für den Entscheid über die Wohnsitzfrage, die sich auch unter dem Gesichtspunkte von
Art. 28 NAG
(vgl. hiezu
BGE 81 II 328
unten mit Hinweisen) ausschliesslich nach den in
Art. 23 ff. ZGB
genannten Kriterien beurteilt, nicht erheblich. Die Verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat in ihrem Entscheide vom 8. Dezember 1972, der die Kläger zur Änderung ihres Standpunkts in der Wohnsitzfrage bewogen zu haben scheint, zu dieser Frage nicht Stellung genommen. Die von der Verwaltungsrechtlichen Kammer am 8. Dezember 1972 teils abgewiesene, teils durch Nichteintreten erledigte Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Kläger war gegen einen Entscheid des bündnerischen Verwaltungsgerichts gerichtet, der den Rekurs der Kläger gegen die ein Steuerhinterziehungsverfahren einstellende Verfügung der kantonalen
BGE 99 II 246 S. 256
Wehrsteuerverwaltung vom 5. Juni 1970 mangels Legitimation der Kläger nicht materiell beurteilt hatte. Daher kann offensichtlich keine Rede davon sein, dass diese Verfügung mit den darin enthaltenen Ausführungen über den Wohnsitz Schmids vom Bundesgericht bestätigt worden sei, wie das die Kläger behaupten. Die Feststellung eines Steuerdomizils nach Wehrsteuerrecht vermag zudem, wie im Entscheid der Verwaltungsrechtlichen Kammer ausgeführt, die zivilrechtliche Beurteilung der Wohnsitzfrage in keiner Weise zu präjudizieren.
Wollte man aber noch annehmen, Schmid habe seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt und dieser Umstand lasse (was nach lit. b hievor nicht zutrifft) die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung unter die italienische Gerichtsbarkeit fallen, so wäre damit immer noch nicht gesagt, dass die vom Kreisamt Oberengadin vorgenommene Ernennung der STG zur Erbschaftsverwalterin für den Nachlass Schmid hinfällig geworden sei. Die vom Kreisamt Oberengadin in der Erbschaftssache Schmid getroffenen Anordnungen sind längst rechtskräftig geworden. Wegen der behaupteten örtlichen Unzuständigkeit dieses Amtes wären sie keineswegs schlechthin nichtig, wie das die Kläger anzunehmen scheinen. Abgesehen davon, dass die örtliche Unzuständigkeit in der Regel keinen Nichtigkeitsgrund bildet (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Band I 1968, Nr. 326 Ziff. III a, S. 189), würde im vorliegenden Falle durch die Annahme der Nichtigkeit der Anordnungen, die das Kreisamt Oberengadin seit dem Tode Schmids in den letzten zehn Jahren getroffen hat, die Rechtssicherheit in untragbarer Weise beeinträchtigt, was die Annahme der Nichtigkeit verbietet (IMBODEN, a.a.O. Ziff. II S. 189). Auf jeden Fall aber haben die Gerichte die STG als Erbschaftsverwalterin anzuerkennen, solange sie nicht von der Ernennungsbehörde oder einer dieser übergeordneten Instanz als solche abgesetzt worden ist, wofür nichts vorliegt.
Die STG ist also nach wie vor befugt, als Litisdenunziatin der Kläger am vorliegenden Verfahren teilzunehmen.
6.
Zur Klage auf Ungültigerklärung einer Stiftung wegen Fehlens von Voraussetzungen für ihre Entstehung oder wegen unzulässigen oder unmöglichen Inhalts der Stiftungsurkunde ist wie gemäss
Art. 89 Abs. 1 ZGB
zur Klage, mit welcher die Aufhebung einer Stiftung wegen widerrechtlich oder unsittlich gewordenen Zwecks verlangt wird, ausser der Aufsichtsbehörde
BGE 99 II 246 S. 257
jedermann berechtigt, der ein Interesse hat (vgl.
BGE 96 II 277
). Indem das Gesetz das Klagerecht demjenigen gewährt, der ein Interesse hat, schliesst es Private, denen ein Interesse am Wegfall der Stiftung fehlt, vom Klagerecht aus.
Erben des Stifters haben ein solches Interesse, wenn sie, wie es für die Kläger im Falle
BGE 96 II 273
ff. (Erw. 10 S. 300) zutraf, bei Wegfall der Stiftung kraft Erbrechts mehr erhalten als unter der Voraussetzung, dass die Stiftung Bestand hat. Verschafft ihnen der Wegfall der Stiftung dagegen keinen Gewinn, so sind sie mangels eines Interesses nicht klageberechtigt. Sie sind in einem solchen Falle durch ein die Klage abweisendes Urteil auch nicht beschwert, so dass sie und gegebenenfalls eine Nebenpartei, die nur zu ihrer Unterstützung am Prozess teilnimmt, zur Berufung an das Bundesgericht nicht befugt sind (zum Erfordernis einer Beschwerung vgl.
BGE 91 II 62
Erw. 4 mit Hinweisen).
Durch die Testamente vom 20. und 26. August 1948, die durch die spätern Testamente aus der Zeit bis zum 18. Dezember 1959 in den heute entscheidenden Punkten nicht abgeändert wurden und von denen das zweite das erste bestätigt und ergänzt, hat Christian Schmid die Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger unter Vorbehalt allfälliger Pflichtteilsansprüche von der Erbfolge ausgeschlossen und seine Ehefrau zur Alleinerbin eingesetzt mit der Auflage, von seinem Reinnachlass 12/16 einem in der Schweiz zu gründenden Christian-Schmid-Fonds zukommen zu lassen. Über die restlichen 4/16 verfügte er zugunsten anderer Personen (Nichterben). Die Klage vom 2. Januar/27. Juni 1967, mit welcher die heutigen Kläger die Ungültigerklärung der Testamente aus der Zeit vom 20. August 1948 bis 18. Dezember 1959 verlangten, wurde vom Bundesgericht als Berufungsinstanz am 25. Mai 1972 abgewiesen mit der Begründung, die nicht unter
Art. 519 ZGB
fallenden Einwendungen gegen die Gültigkeit der angefochtenen Testamente seien unbegründet und hinsichtlich der Ungültigkeitsklage im Sinne von
Art. 519 ZGB
sei das Klagerecht gemäss
Art. 521 Abs. 1 ZGB
verwirkt. Die Behauptung der Kläger, am 14. November 1972 sei beim Bezirksgericht Maloja unter Berufung auf die 30jährige Frist von
Art. 521 Abs. 2 ZGB
eine neue Ungültigkeitsklage eingereicht worden, ist unbeachtlich, da es sich dabei um eine erst nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretene Tatsache handelt. (Im übrigen scheinen die Kläger diese neue Klage im Zusammenhang mit ihrer Kehrtwendung in der Frage des letzten Wohnsitzes des
BGE 99 II 246 S. 258
Erblassers zurückgezogen zu haben.) Daher ist heute davon auszugehen, dass die Kläger nur Anspruch auf ihren allfälligen Pflichtteil haben. Wie die - nicht im Besitz oder Mitbesitz der Erbschaft befindlichen - Kläger Gelegenheit erhalten könnten, die von ihnen behaupteten Ungültigkeitsgründe im Sinne von
Art. 519 ZGB
mittels der nach
Art. 521 Abs. 3 ZGB
jederzeit zulässigen Einrede der Ungültigkeit geltend zu machen, ist nicht zu sehen.
Die von den Klägern behauptete Ungültigkeit der beklagten Stiftung würde nichts daran ändern, dass Frau Schmid-Blaser unter Vorbehalt allfälliger Pflichtteilsansprüche der Verwandten des Erblassers kraft letztwilliger Verfügung als Alleinerbin Schmids zu gelten hat. Schmid hatte nämlich in der Verfügung vom 20. August 1948 im Zusammenhang mit dieser Erbeinsetzung bestimmt, er überlasse es unter Vorbehalt späterer Anordungen seiner Ehefrau, für wohltätige Zwecke zu tun, was sie für richtig halte. In der Verfügung vom 26. August 1948, mit welcher er die Erbeinsetzung seiner Ehefrau bestätigte und ihr u.a. die Zuwendung von 12/16 seines Reinnachlasses an den zu gründenden Christian-Schmid-Fonds auferlegte, bemerkte er zur Erklärung der verschiedenen Auflagen einleitend, er wisse, dass seine Frau seine Absichten bezüglich der Verwendung seines Vermögens für wohltätige Zwecke teile. Die gleiche Bemerkung steht auch in der wegen unrichtiger Angabe des Errichtungsorts ungültigen, aber gleichwohl als Indiz für den Willen Schmids verwendbaren Verfügung vom 19. Mai 1960. Schmid wollte also seiner Ehefrau die Stellung einer Alleinerbin unzweifelhaft auch für den Fall belassen, dass ihm die Gründung des Christian-Schmid-Fonds aus irgendeinem Grunde nicht gelingen sollte, m.a.W. er war für diesen Fall bereit, sich mit der im Testament vom 20. August 1948 enthaltenen Anordnung zu begnügen, er überlasse die Verfolgung wohltätiger Zwecke seiner Frau und Alleinerbin, von der er die Verwirklichung seiner Pläne erwarten konnte.
So wenig wie der Rechtsbestand der Anordnung, dass die Kläger zugunsten der Ehefrau Schmids auf den Pflichtteil gesetzt seien, hängt die Höhe der den Klägern allfällig zustehenden Pflichtteilsansprüche davon ab, ob die beklagte Stiftung gültig errichtet worden sei oder nicht. In beiden Fällen sind die dem Fonds zugedachten Vermögenswerte bei der Berechnung der allfälligen Pflichtteile zu berücksichtigen. Das gleiche gälte auch
BGE 99 II 246 S. 259
für das Vermögen der Crisanus-Familienstiftung, falls es entsprechend der Auffassung der Kläger in Wirklichkeit zum Nachlass Schmid gehören sollte, in welchem Fall es von den Testamenten Schmids miterfasst würde.
Aus diesen Gründen haben die Kläger kein Interesse an der Feststellung, dass die beklagte Stiftung ungültig sei. Sie sind daher zur Klage auf Ungültigerklärung der Stiftung nicht befugt und durch das diese Klage abweisende Urteil der Vorinstanz nicht beschwert.
7.
Die Kläger machen in ihrem heutigen Vortrag freilich geltend, alle schweizerischen Urteile, die auf der Eröffnung der Testamente Schmids durch das nach ihrer heutigen Auffassung unzuständige Kreisamt Oberengadin beruhen, seien unbeachtlich und unwirksam; das gelte auch für das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1972 betreffend Ungültigkeit letztwilliger Verfügungen. Die Bündner Gerichte und das Bundesgericht waren jedoch zur Beurteilung der vom Bundesgericht als letzter Instanz am 25. Mai 1972 abgewiesenen Ungültigkeitsklage, die einen Streit zwischen Erben betraf, nach Art. 17 Abs. 4 des Niederlassungsvertrags mit Italien von 1868 und Art. 1V des Protokolls dazu ohne Zweifel zuständig, selbst wenn Schmid seinen letzten Wohnsitz in Mailand gehabt haben sollte (vgl. Erw. 3b hievor). Die Zulässigkeit einer Klage auf Ungültigerklärung letztwilliger Verfügungen hängt nicht davon ab, dass diese durch die zuständige Behörde eröffnet wurden; sind doch die Vorschriften über die Eröffnung von Testamenten bloss Ordnungsvorschriften (vgl.
BGE 53 II 210
Erw. 1,
BGE 90 II 391
Erw. 6a). Die Testamentseröffnung ist im Rahmen der Ungültigkeitsklage nur für den Beginn der zehnjährigen Frist des Art. 521 Abs. 1 und eventuell auch der 30jährigen Frist von
Art. 521 Abs. 2 ZGB
, die heute nicht zur Diskussion stehen, von Bedeutung. Hievon abgesehen steht keineswegs fest, dass das Kreisamt Oberengadin für die von ihm vorgenommenen Amtshandlungen nicht zuständig gewesen sei, und könnte die Wirksamkeit der Testamentseröffnung durch dieses Amt, die seinerzeit von niemandem angefochten wurde, heute selbst dann nicht mehr in Frage gestellt werden, wenn seither festgestellte Tatsachen Zweifel an der örtlichen Zuständigkeit dieses Amts begründen sollten (vgl. Erw. 3c hievor). Es kann also keine Rede davon sein, dass das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1972 wegen örtlicher Unzuständigkeit des Kreisamtes Oberengadin zur Eröffnung
BGE 99 II 246 S. 260
der Testamente Schmids unbeachtlich sei. Vielmehr ist und bleibt dieses rechtskräftige Urteil für die Parteien verbind.. lich.
8.
Obwohl den Klägern auf Grund der vorliegenden Akten die Legitimation zur Anfechtung der beklagten Stiftung abgesprochen werden muss, rechtfertigt es sich, im folgenden zu der - von den kantonalen Gerichten einlässlich geprüften - Frage der Gültigkeit dieser Stiftung materiell Stellung zu nehmen; dies im Interesse der Klarstellung der in dieser Hinsicht bestehenden Rechtslage und für den Fall, dass die Kläger wider Erwarten doch noch Gelegenheit finden sollten, die gegenüber den letztwilligen Verfügungen Schmids angerufenen, vom Bundesgericht am 25. Mai 1972 wegen Verwirkung des Klagerechts nach
Art. 521 Abs. 1 ZGB
nicht materiell geprüften Ungültigkeitsgründe im Sinne von
Art. 519 ZGB
vor einem schweizerischen Gericht geltend zu machen, und dass sie damit Erfolg haben sollten.
Die Frage der Gültigkeit der beklagten Stiftung beurteilt sich ausschliesslich nach dem von der Vorinstanz angewendeten schweizerischen Recht. Da die Stiftung in der Schweiz unter Bezugnahme auf das schweizerische Recht errichtet wurde, in der Schweiz ihren statutarischen Sitz hat und auch hier verwaltet und tätig werden soll, ist für ihre Entstehung und ihre rechtliche Stellung sowohl nach der sog. Inkorporationstheorie als auch nach der sog. Sitztheorie, die in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre vertreten werden (vgl. VISCHER, a.a.O. S. 569 ff., mit Hinweisen), das schweizerische Recht massgebend. Ob Schmid die beklagte Stiftung nach italienischem Recht nur mit Zustimmung des italienischen Staatsoberhauptes hätte errichten können, wie die Kläger behaupten, ist unerheblich, da nach dem schweizerischen Kollisionsrecht das italienische Recht nicht anwendbar ist, selbst wenn Schmid bei Errichtung der Stiftung in Italien Wohnsitz gehabt haben sollte.
9.
Zur Errichtung einer Stiftung bedarf es nach
Art. 80 ZGB
der Widmung eines Vermögens für einen bestimmten Zweck. Die Errichtung erfolgt nach
Art. 81 Abs. 1 ZGB
in der Form einer öffentlichen Urkunde oder durch letztwillige Verfügung. Die Eintragung in das Handelsregister, durch welche die Stiftung gemäss
Art. 52 Abs. 1 ZGB
das Recht der Persönlichkeit erlangt, erfolgt nach
Art. 81 Abs. 2 ZGB
auf Grund der Stiftungsurkunde und nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde unter Angabe der Mitglieder der Verwaltung. Die
BGE 99 II 246 S. 261
Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister liegt nach
Art. 22 Abs. 2 HRegV
bei juristischen Personen der Verwaltung ob. Die Organe der Stiftung und die Art der Verwaltung (d.h. die Art und Weise, wie die Stiftung zu verwalten ist; vgl. den französischen und den italienischen Text: le mode d'administration, il modo di amministrarla) werden nach
Art. 83 Abs. 1 ZGB
durch die Stiftungsurkunde festgestellt.
a) Christian Schmid hat für die Errichtung der beklagten Stiftung das Mittel der öffentlichen Urkunde gewählt, das für die Errichtung einer Stiftung zu Lebzeiten des Stifters bestimmt ist (
BGE 96 II 284
Erw. 4b). Die Stiftungsurkunde, die er am 4. April 1949 durch den Notar des Kreises Chur errichten liess, verdient keineswegs die Bezeichnung "rudimentär", welche die Kläger ihr beilegen. Sie regelt vielmehr einlässlich und sorgfältig alle wesentlichen Punkte, insbesondere den Zweck der Stiftung, ihre Organisation, die Aufgaben der Organe, die Verwendung der Erträgnisse des Stiftungsvermögens, die Leistungen der Stiftung und die Vermögenszuwendung an diese. Das ebenfalls öffentlich beurkundete Stiftungsreglement vom 7. Februar 1951 regelt im einzelnen die Verwaltung des Stiftungsvermögens und die Führung der Stiftungsgeschäfte durch den Sekretär. Dass Schmid der Stiftung zu seinen Lebzeiten nur ein kleines, für die Erreichung des Zwecks nicht genügendes Kapital zuwandte und vorsah, die Stiftung werde den Hauptteil des ihr zugedachten Vermögens erst nach seinem und seiner Ehefrau Ableben erhalten, war zulässig (vgl.
BGE 96 II 296
f. Erw. 8d). Ebenso war zulässig, dass er sich bis zu seinem Tode die Verwaltung der Stiftung und die Ausübung der Funktionen des Stiftungsrats vorbehielt und anordnete, der in den Statuten vorgesehene Stiftungsrat sei erst nach seinem Tode zu bestellen (EGGER, N. 4 zu
Art. 83 ZGB
; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften nach schweiz. Recht, 1912, S. 144; EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im schweiz. Recht, Diss. Bern 1929, S. 93). Das freiheitlich gestaltete Stiftungsrecht des schweizerischen ZGB, das die Organisation der Stiftung grundsätzlich dem Stifter anheimstellt (Art. 83 Abs. 1), verbietet nicht, dass zu Lebzeiten des Stifters dieser selbst als einziges Organ der Stiftung amtet. Die für die Errichtung einer Stiftung durch öffentliche Urkunde erforderliche Vermögenszuwendung zu Lebzeiten des Stifters, die grundsätzlich schon in der Begründung einer Forderung gegen den Stifter liegen kann (BGE 51 II
BGE 99 II 246 S. 262
469/70, 75 I 271; EGGER, N. 12 zu
Art. 80 ZGB
; Gegenschluss aus dem am 21. März 1958 in das ZGB eingefügten und am 25. Juni 1971 redaktionell abgeänderten
Art. 89bis Abs. 4 ZGB
), wurde im Falle der beklagten Stiftung dadurch vollzogen, dass Schmid das auf Fr. 20 000.-- festgesetzte Anfangskapital der Stiftung auf ein ihr errichtetes Konto bei der Graubündner Kantonalbank einzahlte. Schmid hat also die nach
Art. 80 und 81 Abs. 1 ZGB
für die Errichtung einer Stiftung unter Lebenden notwendigen Handlungen vorgenommen.
b) Entgegen der Auffassung der Kläger lässt sich nicht bezweifeln, dass diese Handlungen Schmids vom ernstlichen Willen getragen waren, die Stiftung auf dem von ihm eingeschlagenen Wege zu errichten. Die Vorinstanz hat das Vorhandensein dieses Willens ausdrücklich festgestellt. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
bindet (
BGE 94 II 99
lit. a und 104 Erw. 2,
BGE 95 II 170
Erw. 15 und 553 Erw. 4,
BGE 96 II 148
f. Erw. 1). Die von der Vorinstanz angeführten Indizien, insbesondere die Errichtung zweier öffentlicher Urkunden mit eingehenden Vorschriften, die Erwähnung des Christian-Schmid-Fonds in mehrern Testamenten und der mit der Crisanus-Familienstiftung nach Art. 6 lit. c ihrer Statuten verfolgte Endzweck, ihr Vermögen dem Christian-Schmid-Fonds zukommen zu lassen, sowie die erfolgreichen Bemühungen um die Steuerbefreiung dieses Fonds wegen Gemeinnützigkeit sprechen denn auch eindeutig für den Stiftungswillen Schmids; ebenso die Tatsache, dass dieser das Konto des Fonds bis zu seinem Tod bestehen und durch die Zinsen anwachsen liess.
c) Ob die Crisanus-Familienstiftung gültig sei oder nicht, ist für den Entscheid darüber, ob der Christian-Schmid-Fonds gültig errichtet worden sei, ohne Bedeutung. Auch im Falle der Ungültigkeit der Crisanus-Familienstiftung wäre die Endbestimmung, welche Schmid dem Vermögen dieser Stiftung zugedacht hatte, ein Indiz für seinen Willen zur Errichtung des Christian-Schmid-Fonds. Die von den Klägern behauptete Ungültigkeit der Crisanus-Familienstiftung hätte nur zur Folge, dass deren Vermögen in den Nachlass Schmids fiele und von den Testamenten erfasst würde, nach denen die Witwe 12/16 des Reinnachlasses dem Christian-Schmid-Fonds zukommen lassen muss (vgl. den zweitletzten Absatz von Erw. 6 hievor).
BGE 99 II 246 S. 263
d) Die Einwendungen der Kläger gegen den Zweck der beklagten Stiftung, die vor Bundesgericht nicht ausdrücklich aufrechterhalten werden, sind von den kantonalen Gerichten mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden kann, verworfen worden.
e) Die Eintragung des Christian-Schmid-Fonds ins Handelsregister ist zu Lebzeiten Schmids nicht erfolgt und auch nicht beim Handelsregisteramt angemeldet (beantragt) worden. Daher hat der Fonds zu Lebzeiten Schmids die Rechtspersönlichkeit im Sinne von
Art. 52 ZGB
nicht erlangt. Das bedeutet aber nicht, dass Schmid die Handlungen, die er als Stifter zur Errichtung der Stiftung vorzunehmen hatte, unvollendet gelassen habe.
Art. 22 HRegV
, wonach bei juristischen Personen die Anmeldung einer Eintragung ins Handelsregister durch die Verwaltung erfolgt, gilt nämlich auch für die Eintragung, die der juristischen Person die Rechtspersönlichkeit verschafft. Diese Kompetenz der Verwaltung ist in Art. 640 Abs. 2, 780 Abs. 2 und 835 Abs. 3 OR für die Aktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Genossenschaft ausdrücklich vorgesehen, und es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass es sich bei der Stiftung (und beim eintragungspflichtigen Verein zu wirtschaftlichen Zwecken) anders verhalten sollte.
Art. 81 Abs. 2 ZGB
schreibt nicht etwa vor, die Eintragung der Stiftung sei vom Stifter zu veranlassen. Dass nach dieser Bestimmung die Eintragung "auf Grund der" - u.a. die Organe bestimmenden - "Stiftungsurkunde" und "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde", d.h. der nach
Art. 84 ZGB
die Stiftungen (nicht die Stifter) überwachenden Behörde erfolgt, spricht im Gegenteil deutlich dafür, dass auch bei der Stiftung die Anmeldung der für den Erwerb der Rechtspersönlichkeit nötigen Eintragung der Verwaltung obliegt (so auch EGGER, N. 7 und 8 zu
Art. 81 ZGB
, und HIs, N. 54 zu
Art. 932 OR
). Diese Anmeldung gehört also entgegen der Ansicht der Kläger nicht mehr zum Errichtungsgeschäft des Stifters. Die Errichtung der Stiftung im Sinne von Art. 80/81 ZGB ist vielmehr mit der Widmung eines Vermögens für einen besondern Zweck und der Erstellung der öffentlichen Urkunde bzw. der letztwilligen Verfügung vollendet (vgl. EGGER, N. 7 zu
Art. 81 ZGB
).
Für die Anmeldung zur Eintragung stellt das Gesetz keine Frist auf. Die von den Klägern angerufenen Bestimmungen des
BGE 99 II 246 S. 264
OR über die Verjährung von Forderungen sind hier offensichtlich nicht anwendbar (auch nicht analog). Die Anmeldung kann daher grundsätzlich zu beliebiger Zeit erfolgen, und zwar bei Errichtung der Stiftung durch öffentliche Urkunde wie bei der Errichtung durch letztwillige Verfügung auch nach dem Tode des Stifters, da diese Anmeldung eben nicht mehr zu den Obliegenheiten des Stifters gehört. Die Verwaltung handelt bei der Anmeldung nicht als Beauftragte des Stifters, sondern kraft gesetzlicher Ermächtigung aus eigenem Recht.
Zwischen der Erstellung der Stiftungsurkunde und der Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister verstrichen im vorliegenden Falle freilich 14 Jahre (4. April 1949 bis 13. Juni 1963). Bloss wegen dieses Zeitablaufs könnte aber die Eintragung der Stiftung höchstens dann als unzulässig gelten, wenn daraus auf ein Erlöschen des Stifterwillens zu schliessen wäre. Das ist nicht der Fall. Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und der gegebenen Umständen ist vielmehr anzunehmen, dass der Stifterwille bei Schmid bis zu seinem Tode (12. November 1972) bestehen blieb.
f) Schmid, der bis zu seinem Tode das einzige Organ der Stiftung war und in dieser Eigenschaft die Eintragung ins Handelsregister hätte veranlassen können, hat das nicht getan, und zwar nicht etwa aus Nachlässigkeit oder Rechtsunkenntnis, sondern nach den Angaben seines Rechtsberaters Dr. Ludwig mit voller Absicht (vgl. lit. È and Ende hievor). Aus dieser Tatsache und aus der Anordnung Schmids, dass der Stiftungsrat erst nach seinem Tode zu bestellen sei, folgt jedoch nicht, dass er die Stiftung nicht unter Lebenden, sondern von Todes wegen habe errichten wollen, wozu es einer entsprechenden letztwilligen Verfügung bedurft hätte. Er hat, wie dargelegt, zur Errichtung der Stiftung unter Lebenden alle Handlungen vorgenommen, die ihm in seiner Eigenschaft als Stifter oblagen. In der Folge hat er seine Funktionen als Organ der Stiftung ausgeübt, indem er das Konto der Stiftung verwaltete, die fraglichen Mittel zeitweise in Obligationen anlegte, mit der Fides für die Zeit nach seinem Tode einen Vermögensverwaltungsvertrag abschloss und durch Dr. Ludwig der Fides je ein Exemplar der Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements schicken und bei der kantonalen Steuerverwaltung um Steuerbefreiung der Stiftung wegen Gemeinnützigkeit nachsuchen liess. Er wollte also die Stiftung - wenn auch in beschränktem Masse (vgl. dazu
BGE 96 II 296
/97 Erw. 8d) -
BGE 99 II 246 S. 265
schon zu seinen Lebzeiten wirksam werden lassen. Dass er sie zu seinen Lebzeiten nicht eintragen lassen wollte, lässt sich zwangslos damit erklären, dass er ihr Bestehen nicht publik machen wollte, solange sie die statutarischen Leistungen noch nicht erbringen konnte. Schmid hat also die Stiftung unter Lebenden in der dafür vorgeschriebenen Form errichtet.
g) Aus der Tatsache, dass die beklagte Stiftung zu Lebzeiten des Stifters die Rechtspersönlichkeit im Sinne von
Art. 52 ZGB
nicht erlangte, ergibt sich entgegen der Ansicht der Kläger nicht, dass die Stiftung den Anspruch auf die ihr zunächst zugedachten Fr. 20 000.-- und die Rechte aus dem auf ihren Namen eröffneten Bankkonto überhaupt nicht habe erwerben können und dass deshalb die nach
Art. 80 ZGB
für die Errichtung der Stiftung erforderliche Widmung eines Vermögens nicht wirksam erfolgt sei. Eine Stiftung, die in gehöriger Form errichtet wurde und zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit nur noch der Eintragung ins Handelsregister bedarf, ist nicht schlechthin nichtexistent, wie die Kläger meinen. Vielmehr ist sie in diesem Stadium unter der Bedingung, dass sie eingetragen wird, rechtsfähig, ähnlich wie ein Kind vor der Geburt (nasciturus) nach
Art. 31 Abs. 2 ZGB
unter dem Vorbehalt rechtsfähig ist, dass es lebend geboren wird (EGGER, N. 7 zu
Art. 81 ZGB
; LAMPERT, a.a.O. S. 150; EBERLE, a.a.O. S. 64; vgl. auch
BGE 81 II 583
, wo es sich um eine noch gar nicht errichtete, aber von den für sie handelnden Personen als bestehend betrachtete kirchliche Stiftung handelte, sowie den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Schwyz vom 9. November 1928 in SJZ 1928/29 Nr. 45 S. 253/54 und den Entscheid des Bundesrats vom 28. Februar 1956 in VEB 1956 Nr. 39 S. 120/21. Gleicher Ansicht dürfte auch GUTZWILLER sein, wenn er in Schweiz. Privatrecht II S. 593 f. ausführt, die Erfüllung der in
Art. 80 und 81 Abs. 1 ZGB
für die Errichtung einer Stiftung aufgestellten Erfordernisse lasse vor der Eintragung bereits eine Stiftung entstehen, die zwar nicht rechtsfähig sei, aber dennoch in gültiger Weise das ihr gewidmete Vermögen entgegennehmen und eine Organisation haben könne). Das Gesetz setzt diese bedingte Rechtsfähigkeit der noch nicht eingetragenen Stiftung voraus, indem es vorschreibt, zu dem - der Eintragung notwendigerweise vorausgehenden - Errichtungsgeschäft des Stifters gehöre die Widmung eines Vermögens für einen bestimmten Zweck. Eine solche Widmung, zu der wenn nicht die Übereignung von Vermögenswerten, so doch jedenfalls eine gegenüber
BGE 99 II 246 S. 266
der Stiftung eingegangene Verpflichtung nötig ist (vgl. Erw. 9 lit. a hievor), kann vor der Eintragung nur erfolgen, wenn die Stiftung die ihr eingeräumten Ansprüche wenigstens bedingt erwerben kann. In gleicher Weise wie das ihr gemäss
Art. 80 ZGB
gewidmete Vermögen kann die nach
Art. 80 und 81 Abs. 1 ZGB
errichtete Stiftung vor der Eintragung auch andere Zuwendungen erwerben. Mit der Eintragung wird ihr Rechtserwerb endgültig.
h) Der Stiftungsrat, der die Eintragung der beklagten Stiftung ins Handelsregister erwirkte, ist statutengemäss bestellt worden (Art. 4 und 5 der Statuten). Indem Dr. Ludwig den Kleinen Rat des Kantons Graubünden durch eine Vorsprache beim Erziehungsdepartement unter Vorlegung der Stiftungsurkunde und des Stiftungsreglements zu der diesem Rat obliegenden Wahl des Stiftungsrats veranlasste, handelte er zweifellos im Sinne des Stifters. Es ist anzunehmen, dass er die dem Erziehungsdepartement vorgelegten Urkunden zu diesem Zweck vom Stifter erhalten hatte. Die kantonale Steuerverwaltung hatte von der Errichtung der beklagten Stiftung im übrigen schon seit dem Jahre 1954 Kenntnis (lit. B am Ende hievor).
Dr. Ludwig bedurfte für seinen Schritt nicht etwa der Zustimmung der Erben Schmids, da es nicht diesen vorbehalten war, durch eine entsprechende Meldung dafür zu sorgen, dass der Kleine Rat als die nach den Statuten zuständige Instanz der von Schmid errichteten Stiftung anstelle des mit dem Tode Schmids weggefallenen bisherigen Organs in der Gestalt des Stiftungsrats ein neues Organ bestelle. - Dass eine zunächst vom Stifter selbst verwaltete Stiftung nach dessen Hinschied während einer gewissen Zeit eines Organs entbehrt, ist normal und kann der Gültigkeit der Stiftung nicht schaden.
Ob die Erben des Stifters das Recht zum Widerruf einer durch öffentliche Urkunde errichteten, aber zu Lebzeiten des Stifters noch nicht eingetragenen Stiftung haben, ist umstritten (verneinend EGGER, der in N. 7 zu
Art. 81 ZGB
das Recht zum Widerruf einer durch öffentliche Urkunde errichteten, noch nicht eingetragenen Stiftung mit LAMPERT, a.a.O. S. 146, sogar dem Stifter selbst abspricht; bejahend HAFTER, 2. Aufl., N. 20 zu
Art. 81 ZGB
, und EBERLE, a.a.O. S. 78 Anm. 3). Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Die Erben Schmid haben nämlich von der Errichtung der beklagten Stiftung spätestens am 12. Februar 1963 bei Eröffnung
BGE 99 II 246 S. 267
der Testamente vom 18. und 19. Mai 1960, worin Schmid den von ihm "in der Schweiz am 4. April 1949 gegründeten Christian-Schmid-Fonds mit Sitz in Chur" erwähnte und bedachte, Kenntnis erhalten, diese Stiftung aber bis zu der am 29. Juni 1963 erfolgten Eintragung ins Handelsregister nicht widerrufen.
Unter diesen Umständen hat die beklagte Stiftung mit der Eintragung unter Vorbehalt des in
Art. 82 ZGB
vorgesehenen Anfechtungsrechts der Erben und der Gläubiger unwiderruflich die volle Rechtsfähigkeit erlangt. Anfechtungsgründe im Sinne des
Art. 82 ZGB
, wonach die Erben des Stifters die Stiftung gleich einer Schenkung, also mit der Herabsetzungsklage nach
Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB
anfechten können (EGGER, N. 1 zu
Art. 82 ZGB
), machen die Kläger mit Recht nicht geltend, da sie auf Grund der Verfügungen Schmids unter allen Umständen ihren Pflichtteil erhalten.
i) Der Entscheid
BGE 96 II 273
ff., den die Kläger schliesslich noch anrufen, hilft ihnen nicht. Die dort behandelte und verneinte Frage, ob eine Stiftung durch eine vertragliche Klausel eines Erbvertrags errichtet werden könne, hat mit der heute zu entscheidenden Frage, ob eine Stiftung auf dem von Schmid eingeschlagenen Wege durch einseitigen Akt unter Lebenden errichtet werden könne, nichts zu tun. Ebensowenig ist für den vorliegenden Fall von Bedeutung, dass im erwähnten Präjudiz festgestellt wurde, die Eintragung einer Stiftung ins Handelsregister habe im Falle der Nichtigkeit des Stiftungsgeschäfts keine heilende Wirkung; denn das Stiftungsgeschäft Schmids ist gültig (so dass sich auch die Frage einer Umdeutung dieses Geschäfts nicht stellt). | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1de6be5e-b457-493a-b83b-314f9ee0ebaf | Urteilskopf
111 IV 24
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1985 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1. Konkurrenz zwischen
Art. 251 und 252 StGB
.
Die Fälschung von Ausweisen, Zeugnissen oder Bescheinigungen ist nicht gemäss der privilegierten Vorschrift in
Art. 252 StGB
, sondern nach
Art. 251 StGB
zu bestrafen, wenn sie einen über das direkte Fortkommen hinausgehenden unrechtmässigen Vorteil verschaffen bzw. einen andern am Vermögen oder weiteren Rechten schädigen soll. Das mit der gefälschten Unterschrift auf einem Gesuch um Erteilung des Lernfahrausweises verfolgte Nebenziel, die Berufsausübung als Privatdetektivin zu erleichtern, stellt keinen solchen unrechtmässigen Vorteil dar.
2. Realkonkurrenz zwischen
Art. 97 Ziff. 1 SVG
und
Art. 252 StGB
.
Der Täter ist nicht nur wegen Widerhandlung gegen
Art. 97 Ziff. 1 SVG
, sondern zusätzlich wegen Verletzung von Tatbeständen des StGB schuldig zu sprechen, wenn die strafbare Handlung zwar im Zusammenhang mit der SVG-Widerhandlung erfolgte, aber eine von dieser unabhängige Straftat darstellt. Wer ein Gesuch um Erteilung des Lernfahrausweises fälscht, ist gemäss
Art. 252 StGB
und
Art. 97 Ziff. 1 SVG
zu verurteilen. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 111 IV 24 S. 25
A.-
Anfangs 1977 überredete S. eine ca. 20 Jahre jüngere Freundin V., ihre Arbeitsstelle als Serviertochter aufzugeben und sich von ihm als Privatdetektivin ausbilden zu lassen. Im Rahmen dieses Kurses überzeugte er sie, das Autofahren zu erlernen, worauf sie beim Strassenverkehrsamt des Kantons Bern um einen Lernfahrausweis nachsuchte. Da sie zu diesem Zeitpunkt noch minderjährig und deshalb die Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt notwendig war, unterzeichnete S. anstelle der Mutter von V. das Gesuchsformular.
B.-
Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Bern S. deswegen am 5. Juli 1984 der Urkundenfälschung sowie des Erschleichens eines Ausweises schuldig. Gestützt darauf sowie aufgrund weiterer Schuldsprüche verurteilte es ihn zu einer Zusatzstrafe von sechs Monaten Zuchthaus zu den am 22. April 1983 vom Strafamtsgericht Bern ausgefällten 30 Monaten Freiheitsentzug.
C.-
Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, das Urteil vom 5. Juli 1984 sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 1985 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 251 StGB
und
Art. 97 SVG
. Er behauptet, die Vorinstanz habe übersehen, dass bloss eine Verurteilung wegen Verletzung des privilegierten Tatbestandes von
Art. 252 StGB
, nicht aber wegen Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 StGB
in Frage komme. Zur Begründung macht er geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb wohl das Fälschen eines Ausweises, nicht aber das Fälschen einer Unterschrift auf dem Gesuch zur Erteilung dieses Schriftstücks unter
Art. 252 StGB
falle. Ausserdem rügt er - unter Berufung auf
Art. 97 Ziff. 2 SVG
- sinngemäss die Annahme von Idealkonkurrenz
BGE 111 IV 24 S. 26
zwischen Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 ff. StGB
und
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG
.
b) Die Subsumtion unter
Art. 252 StGB
setzt u.a. die Fälschung eines Ausweises, Zeugnisses oder einer Bescheinigung voraus. Das Gesuchsformular, mit welchem V. die Erteilung des Lernfahrausweises beantragte, stellt hinsichtlich der Unterschrift des Inhabers der elterlichen Gewalt eine Bescheinigung dar; jener bestätigte, dass er mit dem Gesuch einverstanden ist. Weitere Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 252 StGB
ist, dass der Täter bloss eine Erleichterung seines persönlichen Fortkommens bzw. desjenigen eines Dritten beabsichtigt. Dient die Urkunde nur mittelbar einem direkten Fortkommen und soll sie in Wirklichkeit einen weitergehenden unrechtmässigen Vorteil verschaffen bzw. einen andern am Vermögen oder weiteren Rechten schädigen, muss der Täter gemäss
Art. 251 StGB
bestraft werden (
BGE 70 IV 213
,
BGE 81 IV 287
E. 2,
BGE 101 IV 205
E. 6; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch Nr. 701, S. 459; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale II, Ziff. 1 und 4 zu
Art. 252 StGB
; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, besonderer Teil, N. 6 zu
Art. 252 StGB
). So hat das Bundesgericht etwa gefälschte Warenatteste, die für die Werbung und damit indirekt zum Zwecke eines besseren Absatzes verwendet wurden (
BGE 70 IV 212
), sowie gefälschte und verfälschte Arbeitszeugnisse und -bescheinigungen, welche einem künftigen Arbeitgeber nicht bloss im Hinblick auf besseres berufliches Fortkommen vorgelegt wurden, sondern mit dem Ziel, über die Identität zu täuschen und dadurch Spionage zu ermöglichen (
BGE 101 IV 205
), als unter
Art. 251 StGB
fallendes strafbares Verhalten angesehen. Die Praxis hat demgegenüber z.B. das Fälschen einer Identitätskarte durch einen Jugendlichen zum Zwecke, sich einen unbeschränkten Zutritt zu Kinos zu verschaffen (SJZ 65 [1969] Nr. 190, S. 351), oder die Verwendung eines gefälschten Führerausweises, um sich Unannehmlichkeiten oder eine Strafverfolgung zu ersparen (
BGE 98 IV 59
), unter den privilegierten Tatbestand von
Art. 252 StGB
subsumiert.
Die vom Beschwerdeführer gefälschte Unterschrift der Mutter von V. diente dem unmittelbaren Fortkommen seiner Freundin; diese sollte in die Lage versetzt werden, den Lernfahr- bzw. den Führerausweis möglichst schnell - jedenfalls vor Erreichen der Volljährigkeit - zu erlangen. Dass indirekt ausserdem die Verfolgung beruflicher Ziele (die Arbeit als Privatdetektivin) erleichtert werden sollte, genügt nicht zur Annahme einer über das unmittelbare
BGE 111 IV 24 S. 27
Fortkommen hinausgehenden Absicht; die durch den frühen Erwerb des Führerausweises erhoffte Vereinfachung einer zukünftigen Berufsausübung stellt keinen unrechtmässigen Vorteil im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer somit nicht wegen Verletzung von
Art. 251 StGB
, sondern wegen Widerhandlung gegen
Art. 252 StGB
schuldig sprechen sollen. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben, und die Sache ist an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
c) Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer durch die Fälschung der Unterschrift auf dem Gesuch um Erteilung eines Lernfahrausweises der Mittäterschaft bei Verletzung von
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG
schuldig machte. Gemäss dieser Bestimmung ist zu bestrafen, wer vorsätzlich durch unrichtige Angaben, Verschweigen erheblicher Tatsachen oder Vorlegen falscher Bescheinigungen einen Ausweis oder eine Bewilligung erschleicht. Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 97 Ziff. 2 SVG
schliesse die Anwendung der besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches bei gleichzeitiger Verurteilung wegen Verletzung von
Art. 97 Ziff. 1 SVG
aus, weshalb vorliegend eine Bestrafung wegen Urkundenfälschung entfallen müsse. Diese Argumentation verkennt, dass der Gesetzgeber die Spezialität von
Art. 97 SVG
nur insoweit begründete, als das in dieser Bestimmung aufgeführte strafbare Verhalten gleichzeitig auch Straftatbestände des besonderen Teils des Strafgesetzbuches erfüllt; eine Annahme von Idealkonkurrenz ist hier ausgeschlossen.
Art 97 Ziff. 2 SVG
, wonach die besonderen Bestimmungen des StGB "in diesen Fällen" keine Anwendung finden, macht jedoch deutlich, dass nur dort ausschliesslich das SVG gelten soll, wo die Tathandlung nicht weitergeht, als dies zur Erfüllung der in
Art. 97 Ziff. 1 SVG
genannten Tatbestände erforderlich ist (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 306/307). Eine Bestrafung wegen weiterer Delikte des besonderen Teils des StGB hat demnach zu erfolgen, wenn die strafbare Handlung zwar im Zusammenhang mit einer SVG-Verletzung erfolgte, aber neben derselben auch eine vom gesetzlichen Tatbestand von
Art. 97 Ziff. 1 SVG
unabhängige Straftat im Sinne des StGB darstellt; entgegen der Meinung des Beschwerdeführers handelt es sich hier nicht mehr um verbotene Ideal-, sondern um Realkonkurrenz. Die Annahme, solches von
Art. 97 Ziff. 1 SVG
nicht direkt erfasstes Tatverhalten dürfe - weil z.B. eine Vorbereitungshandlung darstellend - nicht zusätzlich bestraft werden, würde zu einer ungerechtfertigten
BGE 111 IV 24 S. 28
Privilegierung dessen führen, der durch Vergehen und Verbrechen des StGB zur Begehung von Widerhandlungen im Strassenverkehr beiträgt (SCHULTZ, a.a.O., S. 307; vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation, commentaire, Ziff. 8.2 zu
Art. 97 SVG
, S. 474).
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 4 SVG
verbietet das Erschleichen eines Ausweises mittels gefälschter Bescheinigungen und Angaben. Tathandlung ist einzig das Erschleichen, nicht aber das Fälschen der Bescheinigung selbst. Das Fälschen der Zustimmungserklärung der Mutter von V. ist deshalb als Fälschung von Ausweisen zu bestrafen (s. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 307). Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht auch der Verletzung von
Art. 97 Ziff. 1 SVG
schuldig gesprochen worden. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1dea3b39-2e59-4957-8ae1-1232d6f58af4 | Urteilskopf
91 I 457
71. Urteil vom 26. Mai 1965 i.S. Müller gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 31 und 33 Abs. 2 BV
; Apothekergewerbe.
1.
Art. 33 Abs. 2 BV
hindert die Kantone nicht, die Ausübung wissenschaftlicher Berufsarten ausser vom Ausweis der fachlichen Befähigung von weiteren polizeilichen Anforderungen abhängig zu machen (Erw. 2).
2. Die Kantone können für gewerbepolizeiliche Einschränkungen eine formelle gesetzliche Grundlage verlangen (Erw. 3 a).
3. Die Vorschrift, dass ein "Heilmittelschrank" nur von einer im Kanton gelegenen Apotheke mit Heilmitteln beliefert werden darf, verstösst gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit gegen
Art. 31 BV
(Erw. 3 b, 4). | Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 91 I 457 S. 458
A.-
Die Verordnung des Kantonsrates von Solothurn über die Heilmittel (VHM) vom 28. März 1962 sieht in § 6 Abs. 3 vor:
"Soweit ein. Bedürfnis besteht, erteilt der Regierungsrat eine Bewilligung zur Abgabe bestimmter den Apotheken und Drogerien vorbehaltener Heilmittel an andere hierzu geeignete Verkaufsstellen (Heilmittelschrankbewilligung)."
"In Ausführung" dieser Bestimmung hat der Regierungsrat am 24. März 1964 eine Verordnung über die Erteilung von Heilmittelschrankbewilligungen (VHS) erlassen. Diese schreibt in § 6 Abs. 1 vor:
"Sämtliche Arzneimittel sind aus einer zu wählenden bestimmten Apotheke des Kantons Solothurn zu beziehen. Von anderen Lieferanten dürfen keine Arzneimittel bezogen werden."
B.-
Das Schwesternheim St. Gertrud in Seewen (Kanton Solothurn) und Dr. Moritz Müller, Apotheker in Schinznach-Dorf (Kanton Aargau) ersuchten den Regierungsrat am 14. November 1964, es sei dem Schwesternheim die Führung eines Heilmittelschrankes und Dr. Müller dessen Belieferung zu bewilligen.
Der Regierungsrat hat am 12. Februar 1965 beschlossen:
"1. Es wird festgestellt, dass Schwester Gabriela Wild, Schwesternheim St. Gertrud, Seewen, die Voraussetzungen zur Führung eines Heilmittelschrankes erfüllt.
2. Die Heilmittelschrank-Bewilligung wird Schwester Gabriela Wild erteilt, sobald sie eine Apotheke des Kantons Solothurn als Lieferantin der Arzneimittel bezeichnet hat.
3. Im übrigen wird das Gesuch abgewiesen."
In der Begründung wird ausgeführt, Seewen sei mehr als fünf Weg-Kilometer von der nächsten Apotheke oder Drogerie entfernt,
BGE 91 I 457 S. 459
so dass die örtlichen Voraussetzungen für die Zulassung eines Heilmittelschrankes erfüllt seien. Die Bewilligung dürfe nur einem Bewerber erteilt werden, der Gewähr für die einwandfreie Führung des Heilmittelschrankes biete; hiefür komme lediglich eine natürliche Person und nicht eine Anstalt in Betracht. Dem Schwesternheim als solchem könne deshalb die Bewilligung nicht erteilt werden, wohl aber Schwester Gabriela Wild persönlich, der das Schwesternheim die Führung des Heilmittelschrankes anvertrauen wolle. § 6 Abs. 1 VHS lasse ausserkantonale Apotheken nicht zur Belieferung von Heilmittelschränken zu. Da der Inhaber eines solchen über keine Fachkenntnisse im Arzneiwesen verfüge, müsse der Heilmittelverkehr eingehend überwacht werden. Diese Überwachung habe, um wirksam zu sein, sich auch auf den Lieferanten zu erstrecken, was die Berücksichtigung ausserkantonaler Apotheken ausschliesse. Schwester Gabriela Wild habe demnach vorerst einen innerkantonalen Lieferanten zu bezeichnen; erst wenn das geschehen sei, könne ihr die Bewilligung zur Führung des Heilmittelschrankes ausgehändigt werden.
C.-
Dr. Müller führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es seien Ziff. 2 und 3 des Regierungsratsbeschlusses vom 12. Februar 1965 aufzuheben. Er macht im wesentlichen geltend, der Regierungsrat sei nach Art. 12 Ziff. 2 der solothurnischen Kantonsverfassung (KV) nicht zu einer Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit ermächtigt, wie sie § 6 Abs. 1 VHS mit dem Ausschluss ausserkantonaler Apotheken beinhalte. Dieser Ausschluss verstosse ausserdem gegen die in
Art. 33 Abs. 2 BV
gewährleistete Freizügigkeit der wissenschaftlichen Berufsarten sowie gegen Art. 1 des diesen Verfassungssatz ausführenden Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals. Da § 6 Abs. 1 VHS den Grundsatz der Verhältnismässigkeit missachte, verletze er zudem die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
).
D.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Regierungsrat § 6 Abs. 1 VHS im angefochtenen Beschluss richtig angewendet hat. Er macht vielmehr geltend, diese Bestimmung sei selber verfassungswidrig. Diese Rüge ist zulässig. Das
BGE 91 I 457 S. 460
Bundesgericht kann die beanstandete Vorschrift zwar nicht mehr aufheben, weil die Frist zu deren Anfechtung abgelaufen ist. Das hindert das Bundesgericht jedoch nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob die Bestimmung verfassungsmässig sei (
BGE 90 I 79
Erw. 1, 91 Erw. I, 323/24 mit Verweisungen, 350).
2.
Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet den freien Zugang zu einer privaten Erwerbstätigkeit und die freie Ausübung der gewählten Tätigkeit (vgl.
BGE 80 I 143
mit Verweisungen,
BGE 84 I 21
,
BGE 87 I 270
/71; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 55). Zu diesen Erwerbstätigkeiten gehören auch die wissenschaftlichen Berufsarten (
BGE 73 I 9
Erw. 5,
BGE 83 I 253
Erw. 2 mit Verweisungen). Gleich den andern privaten Erwerbstätigkeiten wird ihnen der Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit nach
Art. 31 Abs. 1 BV
nur im Rahmen der Einschränkungen zuteil, die sich aus "der Bundesverfassung und der auf ihr beruhenden Gesetzgebung" ergeben;
Art. 31 Abs. 2 BV
behält ferner kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben (sowie deren Besteuerung) vor, die aber ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen dürfen. Mit dieser Umschreibung zieht die Verfassung die Grenze gegen die gewerbepolitischen Massnahmen, die in den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Erwerbszweige, Betriebsarten oder Landesgegenden eingreifen und das wirtschaftliche Geschehen planmässig lenken.
Art. 31 Abs. 2 BV
gestattet den Kantonen damit nur, gewerbepolizeiliche Vorschriften zu erlassen, das heisst die Ausübung von Handel und Gewerbe aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie vonTreu und Glauben im Geschäftsverkehr einzuschränken (
BGE 86 I 274
mit Verweisungen;
BGE 87 I 117
, 189 b, 448, 453 Erw. 3;
BGE 88 I 67
Erw. 5, 236 Erw. 3;
BGE 89 I 30
Erw. 2;
BGE 90 I 323
;
BGE 91 I 104
Erw. 2 a).
Ist die Ausübung eines Berufes mit erhöhten Gefahren für Dritte und die Öffentlichkeit verbunden, deren Erkennung und Vermeidung besondere Fachkenntnisse voraussetzt, so können die Kantone gestützt auf ihre gewerbepolizeilichen Befugnisse für diesen Beruf einen Fähigkeitsausweis einführen. Für die wissenschaftlichen Berufsarten hat die Bundesverfassung dabei nach bestimmten Richtungen hin eine Sonderregelung getroffen.
Art. 33 Abs. 1 BV
stellt es den Kantonen anheim, die
BGE 91 I 457 S. 461
Ausübung dieser Berufsarten von einem Ausweis der Befähigung abhängig zu machen. Die Kantone können demnach für diese Berufe einen Fähigkeitsausweis verlangen, ohne dass eine polizeiliche Notwendigkeit (die indessen regelmässig vorhanden sein wird) noch eigens nachzuweisen ist (vgl.
BGE 73 I 9
Erw. 4; MARTI, a.a.O., S. 122/23). Der Bund ist nach
Art. 33 Abs. 2 BV
befugt, auf dem Wege der Gesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können; solange ein solches Gesetz für einen wissenschaftlichen Beruf nicht erlassen ist, muss der von einem Kanton oder einer Konkordatsbehörde ausgestellte Fähigkeitsausweis in allen Kantonen anerkannt werden (Art. 5 Üb. Best. BV).
Von der ihm in
Art. 33 Abs. 2 BV
eingeräumten Zuständigkeit hat der Bund durch den Erlass des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals (Freizügigkeitsgesetz) vom 19. Dezember 1877 Gebrauch gemacht, das in Art. 1 lit. a "diejenigen Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker, welche nach Massgabe dieses Gesetzes ein eidgenössisches Diplom erworben haben, ... zur freien Ausübung ihres Berufes im Gebiete der ganzen Eidgenossenschaft befugt" erklärt. Das besagt jedoch lediglich, dass die Kantone vom Inhaber eines solchen Diploms keine weiteren Ausweise über seine wissenschaftliche Befähigung verlangen dürfen; in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 2 BV
gibt Art. 1 lit. a des Freizügigkeitsgesetzes der eidgenössisch diplomierten Medizinalperson einen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass jeder Kanton das Diplom als genügenden wissenschaftlichen Ausweis für den betreffenden Beruf anerkennt (
BGE 80 I 153
). Weitere Rechte kann der Inhaber eines eidgenössischen Diploms aus diesen Bestimmungen nicht ableiten.
Art. 33 Abs. 2 BV
und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes stehen insofern unter dem Vorbehalt des
Art. 31 Abs. 2 BV
, als sie die Kantone nicht hindern, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten und insbesondere der Medizinalberufe auf Grund des letztgenannten Verfassungssatzes andern polizeilichen Beschränkungen zu unterwerfen. So können die Kantone die Berufsausübung von einer Bewilligung abhängig machen, die ausser der Vorlegung des eidgenössischen Diploms die Erfüllung weiterer, den Rahmen des
Art. 31 Abs. 2 BV
einhaltender polizeilicher Anforderungen voraussetzt (vgl.
BGE 29 I 280
Erw. 2 mit Verweisungen, 32 I
BGE 91 I 457 S. 462
639 Erw. 2, 41 I 390 Erw. 1, 53 I 28/29, 73 I 9 Erw. 4, 79 I 121, 83 I 253 Erw. 2; MARTI, a.a.O., S. 123 mit Verweisungen).
Art. 6 Abs. 1 VHS verstiesse nach dem Gesagten nur dann gegen
Art. 33 Abs. 2 BV
und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes, wenn er die ausserkantonalen Apotheker ungeachtet des Vorliegens oder Fehlens eines eidgenössischen Diploms mangels wissenschaftlicher Befähigung von der Belieferung der Heilmittelschränke ausschlösse. Er geht indessen nicht von dieser Erwägung aus, und dem Beschwerdeführer ist die Bewilligung zur Belieferung des Heilmittelschrankes des Schwesternheims St. Gertrud nicht mit der Begründung verweigert worden, das ihm verliehene eidgenössische Diplom sei kein genügender Ausweis. Die Rüge der Verletzung von
Art. 33 Abs. 2 BV
und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes geht mithin fehl.
3.
Gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
können die Kantone im Bereiche des Sanitätswesens die freie Berufsausübung im Interesse der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Sittlichkeit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben im Verkehr zwischen Medizinalpersonen und Heilungsuchenden einschränken (vgl.
BGE 79 I 121
,
BGE 81 I 121
/22,
BGE 83 I 254
); standespolitische Überlegungen (wie die wirtschaftliche Sicherung der Angehörigen einzelner Medizinalberufe) vermögen dagegen keine Eingriffe zu begründen (vgl.
BGE 80 I 126
, 143/44;
BGE 87 I 448
). Bei der Ausgestaltung der den zulässigen polizeilichen Zielen dienenden Einschränkungen haben die Kantone die Grundsätze der Gesetzmässigkeit der Verwaltung, der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Verwaltungsakten sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) zu berücksichtigen. In räumlicher Hinsicht können sie nur diejenige Berufsausübung erfassen, die das Kantonsgebiet in erheblicher Weise berührt, sei es, dass die Tätigkeit hier vor sich geht oder dass sie mit Auswirkungen auf das Kantonsgebiet übergreift, hinsichtlich derer der Beruf der polizeilichen Regelung unterstellt werden kann (
BGE 87 I 454
Erw. 5 mit Verweisungen).
Der Beschwerdeführer beklagt sich über eine Verletzung der Grundsätze der Gesetzmässigkeit, der Verhältnismässigkeit und in gewissem Sinne auch der Rechtsgleichheit.
a) Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung müssen die der Freiheit des Bürgers gezogenen Schranken auf gesetzlicher Grundlage beruhen, das heisst sich auf eine generellabstrakte
BGE 91 I 457 S. 463
Norm stützen, die ihrerseits verfassungsmässig ist (
BGE 90 I 323
Erw. 3). Wie sich aus der Gegenüberstellung namentlich mit Art. 32 ergibt, begnügt
Art. 31 Abs. 2 BV
sich damit, für kantonale gewerbepolizeiliche Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit eine solche materielle gesetzliche Grundlage zu verlangen; den Kantonen bleibt es aber unbenommen, zum Schutze des Einzelnen weiter zu gehen und vorzusehen, dass derartige Anordnungen einer formellen gesetzlichen Grundlage bedürfen (
BGE 87 I 453
Erw. 4 mit Verweisungen). Der Kanton Solothurn schreibt in diesem Sinne in Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 KV vor, dass die (die Handels- und Gewerbefreiheit) "beschränkenden Verordnungen... vom Kantonsrat auszugehen" haben (was auch bei der Umschreibung der Zuständigkeiten des Kantonsrates in Art. 31 Ziff. 11 KV zum Ausdruck kommt).
Die vom Kantonsrat erlassene VHM beschränkt sich in § 6 Abs. 3 darauf, den Regierungsrat zu ermächtigen, "soweit ein Bedürfnis besteht,... eine Bewilligung zur Abgabe bestimmter den Apotheken und Drogerien vorbehaltener Heilmittel an andere hierzu geeignete Verkaufsstellen (Heilmittelschrankbewilligung)" zu erteilen. Die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligung und die daran zu knüpfenden Bedingungen und Auflagen werden in § 6 Abs. 3 VHM nicht oder nur in ganz allgemeiner Weise festgelegt. Hier treten die Vorschriften der VHS ein, die der Regierungsrat "in Ausführung" der erwähnten Bestimmung aufgestellt hat und die er in der Vernehmlassung ausdrücklich als Vollziehungsverordnung bezeichnet. Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 KV schliesst es nicht aus, dass der Regierungsrat auch im Bereiche der Gewerbepolizei von der ihm in Art. 38 Ziff. 1 KV eingeräumten Befugnis zum Erlass solcher Verordnungen Gebrauch macht. Führt § 6 Abs. 1 VHS, um den es hier geht, lediglich eine Regelung aus, die in grundsätzlicher Weise bereits in § 6 Abs. 3 VHM Gestalt angenommen hat (vgl.
BGE 85 I 84
/85 mit Verweisungen; VEB 29 S. 61), so vermag er in Verbindung mit dieser vom Kantonsrat ausgegangenen Bestimmung eine Grundlage für Anordnungen gewerbepolizeilicher Natur abzugeben, die den Anforderungen des Art. 12 Ziff. 2 Abs. 2 KV genügt. Ob § 6 Abs. 1 VHS sich in diesem Rahmen halte und damit formell verfassungsmässig sei, kann indessen offen bleiben, da er sich, wie sich im Folgenden ergeben wird, jedenfalls als materiell verfassungswidrig erweist.
BGE 91 I 457 S. 464
b) Nach dem Grundsatz der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen dürfen Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, die ein Kanton gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
erlässt, nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen, durch den sie gedeckt sind: sie müssen das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles sein und es erlauben, dieses unter möglichster Schonung der Freiheit des Einzelnen zu erreichen; das gesteckte Ziel muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Erlangung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen (
BGE 86 I 274
mit Verweisungen;
BGE 87 I 118
, 272 a, 354/55, 448, 450/51, 453 Erw. 3;
BGE 88 I 67
, 236 Erw. 3;
BGE 89 I 31
;
BGE 90 I 323
;
BGE 91 I 104
Erw. 2 a, 187; ZBl 1964 S. 161 Erw. 4, 5).
§ 6 Abs. 1 VHS schreibt in Satz 1 vor, dass der Inhaber des Heilmittelschrankes sämtliche (dem Verkauf in Apotheken und Drogerien vorbehaltenen) Arzneien aus einer von ihm zu wählenden bestimmten Apotheke zu beziehen hat und dass diese im Kanton Solothurn gelegen sein muss. Die Verfassungsmässigkeit des ersten Erfordernisses ist hier nicht bestritten, wohl aber die des zweiten. Die Verpflichtung, die Lieferantin der Arzneien aus dem Kreise der Apotheken im Kanton zu wählen, ist zur Gewährleistung einer wirksamen Überwachung des Heilmittelverkehrs in die VHS aufgenommen worden; sie dürfte nach der Vernehmlassung des Regierungsrates auch den Nebenzweck verfolgen, eine enge Verbindung zwischen dem Inhaber des Heilmittelschrankes und dem beliefernden Apotheker zu sichern und es so zu ermöglichen, dass dieser sich persönlich des Heilmittelschrankes annehmen kann und er in der Lage ist, fehlende Arzneien jederzeit rasch nachzuliefern. Beide Zielsetzungen dienen der öffentlichen Gesundheit und sind damit polizeilicher Natur. Die beanstandete Einschränkung erweist sich jedoch von vornherein als ungeeignet, um den an zweiter Stelle genannten Zweck einer engen Verbindung zwischen Apotheke und Heilmittelschrank zu gewährleisten. Manche solothurnische Gemeinde, in der sich ein Bedürfnis nach einem Heilmittelschrank einstellen kann, ist von der nächsten ausserkantonalen Apotheke aus viel einfacher und schneller zu erreichen als von einer Apotheke im Kanton; der Ausschluss ausserkantonaler Apotheken läuft demnach mitunter dem
BGE 91 I 457 S. 465
Bestreben nach Schaffung enger Verbindungen zwischen Abnehmer und Lieferant geradezu zuwider. Als Zweck dieses Ausschlusses fällt somit ernstlich nur die Gewährleistung einer wirkungsvollen Überwachung in Betracht.
Die Notwendigkeit einer solchen Überwachung ist klar ausgewiesen, da die Inhaber eines Heilmittelschrankes sich in der Regel im Arzneiwesen nur ungenügend auskennen. Um voll wirksam zu sein, ist diese Überwachung nach drei Richtungen hin vorzunehmen: sie hat die Abgabe der Arzneien durch den Inhaber des Heilmittelschrankes, den Bestand und die Aufbewahrung der Arzneien im Heilmittelschrank sowie die Belieferung desselben durch den hierfür bezeichneten Apotheker zu erfassen. Entgegen den Darlegungen des Regierungsrates im angefochtenen Beschluss und in der Vernehmlassung lässt sich dabei die Belieferung des Heilmittelschrankes auch dann mit ausreichender Sicherheit überwachen, wenn die beliefernde Apotheke in einem andern Kanton liegt. Übernimmt ein ausserkantonaler Apotheker die Belieferung eines Heilmittelschrankes, so übt er damit einen Teil seines Berufes im Kantonsgebiet aus; er untersteht hinsichtlich dieser Tätigkeit der Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Gerichtshoheit des Kantons Solothurn (vgl.
BGE 87 I 454
Erw. 5 mit Verweisungen). Kraft dieser Hoheit kann der Kanton die Belieferung eines Heilmittelschrankes durch einen ausserkantonalen Apotheker der Bewilligungspflicht unterstellen; er kann die Erteilung der Bewilligung davon abhängig machen, dass der Bewerber ausser dem eidgenössischen Diplom genügende Ausweise über seine persönliche Vertrauenswürdigkeit beibringt; er kann die Bewilligung ferner mit der Auflage verbinden, über die gelieferten Arzneien laufend oder in bestimmten Zeitabständen unter Beifügung der Belege Bericht zu erstatten, wobei er die Möglichkeit hat, sich bei der Inspektion der Heilmittelschränke, die nach § 41 VHM und § 11 VHS ohnehin stattzufinden hat, von der Richtigkeit der Berichte des Lieferanten zu überzeugen; gegen allfällige Mängel kann er mit den verwaltungsrechtlichen Mitteln der Beschlagnahme widerrechtlich gelieferter Heilmittel (§ 31 VHM) sowie des Bewilligungsentzuges (§ 30 VHM) einschreiten und eine Übertretung von Verordnungsbestimmungen durch den ausserkantonalen Apotheker mit den in § 32 VHM vorgesehenen Strafen ahnden. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates kann dabei auch dem § 10 VHS Nachachtung
BGE 91 I 457 S. 466
verschafft werden, wonach der Lieferant (neben dem Inhaber des Heilmittelschrankes) für die Qualität und die vorschriftsgemässe Abgabe der Heilmittel verantwortlich ist. Die Bewilligung zur Belieferung eines Heilmittelschrankes kann mit der Auflage verknüpft werden, dass der ausserkantonale Lieferant sich in gleicher Weise des Betriebes des Heilmittelschrankes annimmt, wie es ein im Kanton niedergelassener Apotheker zu tun hätte. Tatsächliche Hindernisse stehen dieser Mitwirkung zumindest dann nicht entgegen, wenn es sich um Bewerber aus Nachbarkantonen handelt, wie das hier zutrifft.
Der Regierungsrat hat es dergestalt in der Hand, die Belieferung eines Heilmittelschrankes durch einen ausserkantonalen Apotheker soweit überwachen zu lassen, als es die öffentliche Gesundheit erfordert. Zwar wird diese Überwachung unter Umständen mit vermehrten Umtrieben verbunden sein, doch dürften sich die dadurch bedingten Mehraufwendungen in bescheidenem Rahmen halten. Aufkeinen Fall aber geht es an, nur aus derartigen fiskalischen Überlegungen in den freien Wettbewerb zwischen kantonalen und ausserkantonalen Bewerbern um die Belieferung eines Heilmittelschrankes einzugreifen.
4.
Soweit § 6 Abs. 1 VHS ausserkantonale Apotheker allgemein von der Belieferung von Heilmittelschränken ausschliesst, trägt er mithin dem Grundsatz der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit der Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit keine Rechnung; er verstösst damit gegen
Art. 31 BV
(
BGE 86 I 274
mit Verweisungen,
BGE 87 I 453
Erw. 3,
BGE 88 I 67
Erw. 5,
BGE 89 I 30
/31,
BGE 91 I 104
Erw. 2 a). In diesem Sinne ist von dem (im Schrifttum kritisierten; vgl. ABDERHALDEN, Wirtschaft und Recht 1949, S. 289) Ergebnis abzuweichen, zu dem das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 1. März 1948 i.S. Fuhrer mit Bezug auf eine entsprechende Bestimmung des neuenburgischen Rechts gelangt ist. Dass andere Kantone Vorschriften kennen, die sich mit § 6 Abs. 1 VHS decken, vermag an diesem Schlusse nichts zu ändern; denn die Verfassungswidrigkeit einer kantonalen Bestimmung wird nicht dadurch behoben, dass andere Kantone gleiche Vorschriften erlassen haben.
Da der in § 6 Abs. 1 VHS ausgesprochene allgemeine Ausschluss ausserkantonaler Apotheker
Art. 31 BV
verletzt, hält auch die gestützt auf diese Verordnungsbestimmung ergangene
BGE 91 I 457 S. 467
Verfügung vor der Verfassung nicht stand. Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrates sind deshalb aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und Ziff. 2 und 3 des Regierungsratsbeschlusses Nr. 848 vom 12. Februar 1965 werden aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1dedd761-2618-46d8-b428-74ae186d61c6 | Urteilskopf
101 IV 371
87. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft von Bern-Mittelland | Regeste
I. Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.7.1951.
Die Verletzung des Art. 32 des genannten Vertrages kann mit Beschwerde beim Bundesrat im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. b VwG gerügt werden (Erw. I).
II. Strafprozessuale Beschlagnahme. Verhältnis zum Bundesrecht.
1. Eine aufgrund kantonalen Rechts in einer vom Strafgesetzbuch beherrschten Rechtssache erlassene Verfügung stellt eine der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 BStP
unterliegende Bundesstrafsache dar (Erw. 1).
2. Die in Anwendung kantonalen Rechts verfügte Beschlagnahme von Vermögenswerten des Angeschuldigten zur Deckung der Gefangenschaftskosten ist öffentlichrechtlicher Art und kann deshalb nicht mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Erw. 3a).
3. Die in einer kantonalen Strafprozessordnung vorgesehene Beschlagnahme von (mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehenden) Vermögensstücken des Angeschuldigten zur Sicherstellung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche ist bundesrechtswidrig (Erw. 3b).
4. Die strafprozessuale Beschlagnahme von Vermögensstücken des Angeschuldigten widerspricht
Art. 59 Abs. 2 StGB
nur dann nicht, wenn ausschliesslich solche Gegenstände mit Beschlag belegt werden, welche bei rechtswidriger Aneignung nicht in das Eigentum des Angeschuldigten übergegangen sind (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 101 IV 371 S. 373
A.-
Anlässlich des Aufstandes im Herbst 1956 floh der damals erst 15 1/2jährige X. aus Ungarn; mit einem Flüchtlingszug gelangte er im Dezember 1956 in die Schweiz. Nachdem er zunächst verschiedene Stellen zur Zufriedenheit seiner Arbeitgeber versehen hatte, musste er am 12. Januar 1960 vom Bezirksgericht Zürich wegen gewerbsmässigen Diebstahls, fortgesetzten Hausfriedensbruchs und Fahrens ohne Ausweis zu 1 Jahr Gefängnis, abzüglich 12 Tage Untersuchungshaft, verurteilt werden; das Gericht gewährte X. für diese Strafe auf eine Probezeit von 5 Jahren den bedingten Strafvollzug.
Am 4. Juli 1961 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen gewerbsmässigen Diebstahls, fortgesetzten Hausfriedensbruchs und wiederholter Sachbeschädigung zu 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 82 Tage Untersuchungshaft; es charakterisierte den damals erst 20jährigen X. angesichts des Tatvorgehens als einen gewiegten Einbrecher. Diese erneute Verurteilung führte am 22. August 1961 zum Widerruf des X. am 12. Januar 1960 gewährten bedingten Strafvollzugs. Nach voller Verbüssung beider Strafen wurde dieser am 30. September 1963 aus der Strafanstalt Regensdorf entlassen.
Am 18. März 1964 wurde er vom Bezirksgericht St. Gallen wegen öffentlich unzüchtiger Handlungen zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 21. Juni 1966 wegen wiederholten qualifizierten Diebstahls, Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung sowie wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch und verbotenen Waffentragens zu 1 Jahr Gefängnis, abzüglich 313 Tage Untersuchungshaft. Nach Beendigung der Strafverbüssung am 11. August 1966 fand er in Romanshorn Arbeit, wurde jedoch schon am 7. September 1966 entlassen, angeblich weil die Polizei damals Ermittlungen gegen ihn führte. Von diesem Zeitpunkt an ging er keiner geregelten Erwerbstätigkeit mehr nach und verweigerte den Polizeibehörden gegenüber jegliche
BGE 101 IV 371 S. 374
Angabe über die Herkunft des Geldes, das er zu seinem Lebensunterhalt verbrauchte.
Vom Obergericht des Kantons Zürich wurde X. am 30. Juni 1967 der wiederholten öffentlich unzüchtigen Handlung schuldig erklärt und dafür sowie wegen Sachbeschädigung zu 6 Monaten Gefängnis, abzüglich 8 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Die Strafverbüssung endete am 15. März 1968. Am 3. Oktober 1968 folgte eine Verurteilung durch das Untersuchungsrichteramt St. Gallen wegen Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug.
Am 30. September 1969 endlich wurde X. vom Obergericht des Kantons Zürich wegen neuerlicher öffentlich unzüchtiger Handlung zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt; der Strafvollzug endete am 10. Mai 1970.
B.-
Das Geschworenengericht des II. Bezirkes des Kantons Bern erklärte X. am 27. Juni 1974 schuldig des vollendeten und versuchten qualifizierten Diebstahls gemäss Art. 137 Ziff. 2 in Verbindung mit
Art. 21 StGB
, der fortgesetzten Sachbeschädigung, des fortgesetzten Hausfriedensbruchs und wiederholter öffentlich unzüchtiger Handlungen. Es verurteilte X. zu einer Zuchthausstrafe von 4 1/2 Jahren, abzüglich 730 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Zürcher Obergerichts vom 30. September 1969. Anstelle des Vollzugs dieser Freiheitsstrafe erkannte das Geschworenengericht auf Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
.
Als Nebenstrafe verhängte es gegen den Verurteilten Landesverweisung auf Lebenszeit gemäss
Art. 55 Abs. 1, Satz 2 StGB
sowie Art. 32 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951.
Über die beschlagnahmten Gegenstände, Münzen und Sparbuch sowie Konten bei der liechtensteinischen Landesbank in Vaduz und der Schweizerischen Bankgesellschaft, Filialen St. Moritz und St. Gallen, verfügte das Geschworenengericht wie folgt:
a) 1 Paar Lederhandschuhe hellbraun und 2 Schraubenzieher Chrom-Vanadium/BP-Junior mit Isoliergriff werden nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
zuhanden des Staates eingezogen.
b) 1 Goldkettchen, mit goldgefasstem Goldstück "Vreneli" zu Fr. 20.--/Jahrgang 1930 als Anhänger, wird an Frau Hauser-Angst Margrith, Engimattstrasse 15, Zürich, zurückgegeben.
BGE 101 IV 371 S. 375
c) 1 Vier-Dukaten-Goldstück "Franz Joseph" Jahrgang 19i5 und eine Goldmedaille "Mondlandung" wird an Herrn Bezzola Romeo, Wesemlinring 24, Luzern, zurückgegeben.
d) 1 Paar Manchettenknöpfe und ein blattförmiger Anhänger in Gold, mit Kette, werden dem Angeschuldigten X. herausgegeben unter Vorbehalt des gesetzlichen Retentionsrechts des Staates gemäss Art. 117 EG zum ZGB in der Fassung des Gesetzes vom 10.2.1952 über den Ausbau der Rechtspflege.
e) Das Übrige wird nach Art. 172bis Abs. 2 StrV hinterlegt unter Vorbehalt des gesetzlichen Retentionsrechts des Staates gemäss Art. 117 EG zum ZGB in obgenannter Fassung.
C.-
Gegen dieses Urteil hat X. durch seinen Anwalt zunächst staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 4 BV
geführt. Diese Beschwerde ist vom Bundesgericht am 4. Juni 1975 abgewiesen worden.
D.-
X. führt gegen das Urteil des Geschworenengerichts zusätzlich eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Aufhebung der Landesverweisung und der verfügten Hinterlegung des Vermögens nach Art. 172bis Abs. 2 StrV.
E.-
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Landesverweisung
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er Art. 32 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, welche Bestimmung die Vorinstanz der ausgesprochenen Landesverweisung zugrunde gelegt hat, untersteht. Er macht lediglich geltend, dass er die öffentliche Ordnung nicht gefährdet habe und nicht gefährde; die in Art. 32 des genannten Abkommens festgelegte Voraussetzung sei somit nicht erfüllt und die Vorinstanz habe demnach diese Bestimmung verletzt.
Diese Verletzung kann jedoch gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 durch Beschwerde beim Bundesrat gerügt werden. Zu den in dieser Bestimmung aufgezählten Staatsverträgen gehört offensichtlich auch das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten (AS 1955, S. 455
BGE 101 IV 371 S. 376
und 441). Der Bundesrat hat im Meinungsaustausch die gleiche Auffassung vertreten und sich bereit erklärt, auf die vorliegende Beschwerde insoweit einzutreten, als damit eine Verletzung des Flüchtlingsabkommens geltend gemacht wird. Kann diese Verletzung aber durch Beschwerde beim Bundesrat gerügt werden, so kann insoweit auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
Im übrigen hat die Vorinstanz in den Erwägungen des angefochtenen Urteils
Art. 55 StGB
zur Festsetzung der Dauer der Landesverweisung als anwendbar erklärt. Nachdem der Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Bestimmung weder ausdrücklich noch dem Sinne nach rügt, hat es diesbezüglich beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden.
II.1.
Verfügte Hinterlegung des Vermögens
Die Beschwerde führt zunächst aus, es handle sich bei dem in lit. e des Dispositivs im angefochtenen Urteil als hinterlegt erklärten Vermögen des Beschwerdeführers um Werte in der Höhe von rund Fr. 100'000.--, nämlich um 3 gesperrte Sparhefte der Schweiz. Bankgesellschaft, Filialen St. Moritz und St. Gallen, und der Liechtensteinischen Landesbank in Vaduz in der Höhe von ca. Fr. 45'000.--, um Barmittel von Fr. 21'000.-- und DM 9'500.-- sowie um 200 Goldmünzen in einem Wert von über Fr. 25'000.--. Sodann macht die Beschwerde in einer Anzahl von Einwänden, auf die im einzelnen noch zurückzukommen sein wird, geltend, die auf Art. 172bis Abs. 2 des Strafverfahrens des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) gestützte Hinterlegung sei unzulässig.
Es ist vorerst abzuklären, ob mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde eine nach kantonalem Strafprozessrecht angeordnete Verfügung angefochten werden kann. Im vorliegenden Fall ist die Hinterlegung des Vermögens in einer vom Strafgesetzbuch beherrschten Rechtssache verfügt worden. Sie ist deshalb als Bundesstrafsache zu betrachten. Da zudem gerügt wird, es sei zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten (vgl.
BGE 97 II 189
/90,
BGE 86 II 294
/5,
BGE 85 II 195
,
BGE 78 II 89
,
BGE 74 II 51
).
II.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die verfügte Hinterlegung weise pfandähnlichen Charakter auf und gleiche
BGE 101 IV 371 S. 377
dem zivilrechtlichen Institut von
Art. 934 ZGB
.
Art. 64 BV
behalte die Gesetzgebung im Zivilrecht aber ausdrücklich dem Bund vor. Deshalb sei Art. 172bis Abs. 2 StrV verfassungswidrig.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde kann gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
grundsätzlich jede Verletzung eidgenössischen Rechts durch ein kantonales Strafurteil gerügt werden; nicht bloss Verstösse gegen materielles, sondern auch solche gegen prozessuales Bundesrecht können daher mit diesem Rechtsmittel angefochten werden. Der Kassationshof prüft nicht nur, ob eidgenössisches Straf- und Strafprozessrecht richtig angewendet wurde, sondern auch, ob allenfalls das übrige Bundesrecht - mit Ausnahme der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 269 Abs. 2 BStP
) - verletzt worden ist. In der Regel kommt dies allerdings nur vorfraglich zum Zuge, da dem Streit ein Rechtsverhältnis des Bundesstrafrechtes zugrunde liegt.
Was die vorsorglichen Massnahmen anbelangt, die in einer Bundesstrafsache ergehen, sind sie analog zur zivilrechtlichen Praxis (
BGE 86 II 294
E. 1 mit Verweisungen) selbst dann Bundesstrafsache, wenn die Massnahme gestützt auf kantonales Strafprozessrecht angeordnet wurde.
In Anwendung der vorgenannten Grundsätze kann auf die vorliegende Beschwerde insoweit nicht eingetreten werden, als damit ausdrücklich oder sinngemäss geltend gemacht wird, Art. 272bis Abs. 2 StrV verstosse gegen
Art. 64 BV
.
II.3.
Die Beschwerde macht sodann geltend, Art. 172bis Abs. 2 StrV (der bestimmt, dass die dem Berechtigten durch strafbare Handlungen entzogenen Gegenstände jenem nach Rechtskraft des Urteils zurückzugeben sind, eine frühere Rückgabe nur mit Zustimmung des Angeschuldigten zulässig ist und, sofern die Berechtigung zweifelhaft oder bestritten ist, der Richter die Hinterlegung der Gegenstände anordnet) verletze das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit der verfügten Hinterlegung erzielten die als "Berechtigte" vorgesehenen Gläubiger gegenüber den übrigen Gläubigern des Beschwerdeführers eine bevorzugte Stellung, sozusagen in Form eines zusätzlichen Konkurs- oder Betreibungsprivileges.
a) Bei den hinterlegten Vermögenswerten des Beschwerdeführers ist zu unterscheiden, ob diese zugunsten öffentlicher Ersatzansprüche des Staates für aufgelaufene Untersuchungs-,
BGE 101 IV 371 S. 378
Gerichts- und Gefangenschaftskosten, oder ob sie zur Befriedigung privatrechtlicher Ersatzansprüche der aus den Strafhandlungen des Verurteilten Geschädigten Personen mit Beschlag belegt wurden. Hinsichtlich des Rechts der Strafbehörde, Vermögensstücke des Angeschuldigten zur Deckung der (staatlichen) Prozesskosten zu beschlagnahmen, bestimmt
Art. 44 SchKG
, dass die Verwertung von auf Grund strafrechtlicher Gesetze mit Beschlag belegten Gegenständen nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen vorzunehmen sei. Da weder das formelle noch das materielle Bundesstrafrecht Vorschriften darüber aufstellen, wie die Kantone sich aus den in einem Strafverfahren beschlagnahmten Vermögenswerten des Angeklagten für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten bezahlt machen sollen, steht es den Kantonen nach
Art. 44 SchKG
frei, darüber selbst zu legiferieren (
BGE 76 I 32
und 99).
Das hat der Kanton Bern getan, indem er in Art. 117 EG ZGB bestimmt, dass ihm an den Effekten und dem baren Geld einer verhafteten Person, die sich bei der Verhaftung in ihren Händen befinden, ein gesetzliches Retentionsrecht öffentlichrechtlicher Natur zur Deckung der Gefangenschaftskosten zusteht. Die Rechtsnatur der im vorliegenden Fall hinsichtlich dieser Kosten unmittelbar angewendeten Norm für die Beschlagnahme ist also kantonaler, öffentlichrechtlicher Art. Insoweit liegt demnach keine Bundesstrafsache vor. Ist aber die in Erw. 1 am Ende genannte Voraussetzung in diesem Punkte nicht erfüllt, dann kann auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde insoweit nicht eingetreten werden, als die Beschlagnahme des Vermögens des Beschwerdeführers die Sicherung der Ansprüche des Kantons Bern aus Gefangenschaftskosten betrifft.
b) Anders liegen die Dinge jedoch im Falle der zugunsten von geschädigten Privatpersonen verfügten Hinterlegung. Diese erfolgte zur Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 41 OR
und ist demnach als Bundeszivilsache anzusehen.
Mit der angefochtenen Beschlagnahme wird diesbezüglich die Rückerstattung gesichert, falls sich später die Berechtigung der durch Strafhandlungen des Beschwerdeführers Geschädigten an den hinterlegten Vermögensstücken ergeben sollte.
BGE 101 IV 371 S. 379
Damit wird vom bernischen Prozessrecht zu Gunsten der vom Täter durch Delikt geschädigten Privatpersonen eine Sicherheit pfandartigen Charakters begründet, wie die Beschwerde mit Recht einwendet. Eine solche strafprozessuale Pfandsicherheit zu Gunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters ist indessen nichts anderes als ein Gläubigerarrest. Nach Bundesrecht ist ein solches Privileg aber dann nicht zulässig, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in keiner Beziehung stehen (
BGE 76 I 100
/02). Aus diesem Grund bestimmt Art. 172bis Abs. 2 StrV, dass die Hinterlegung sich nur auf "die dem Berechtigten durch strafbare Handlungen entzogenen Gegenstände" beziehe.
Die Vorinstanz hat sich nirgends deutlich darüber ausgesprochen, ob die dem Beschwerdeführer bei seiner Verhaftung abgenommenen, beschlagnahmten und nunmehr der Hinterlegung unterstellten Vermögensstücke mit den von ihm verübten Einbruchdiebstählen wirklich in Beziehung stehen. Wohl wird im angefochtenen Urteil erklärt, abgesehen von gelegentlichen Münzhandelsgeschäften lägen keine Hinweise auf legalen Erwerb des beträchtlichen Vermögens vor, über das der Beschwerdeführer verfügte. Anderseits ist aber der Beschwerdeführer in 123 Fällen von der Anklage des qualifizierten Diebstahls freigesprochen worden, und die Vorinstanz stellt dazu fest, es könne dem Angeschuldigten in vielen Fällen nicht nachgewiesen werden, dass die in seinem Besitze vorgefundenen Goldstücke aus Delikten stammten. Unter diesen Umständen muss die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie sich - unter Vorbehalt der Gefangenschaftskosten - darüber äussere, ob und allenfalls welche der beschlagnahmten Vermögensstücke des Beschwerdeführers aus den von ihm verübten Straftaten herstammen und welche nicht. Mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer über die Herkunft seines Vermögens keine Auskunft gibt und seit längerer Zeit keiner geregelten Arbeit nachgeht, sind an die Annahme, sein gesamtes Vermögen bestehe aus Deliktsgut, freilich nicht zu strenge Anforderungen zu stellen.
II.4.
a) Endlich wirft die Beschwerde die Frage auf, ob Art. 172bis Abs. 2 StrV mit
Art. 59 Abs. 2 StGB
vereinbar sei.
Hierauf ist zunächst festzustellen, dass diese Normen inhaltlich verschiedene Zwecke verfolgen: Die kantonale Bestimmung ordnet in einem Fall, wo einer Privatperson durch strafbare
BGE 101 IV 371 S. 380
Handlung Gegenstände entzogen wurden, bezüglich deren Berechtigung an diesen Gegenständen jedoch Zweifel bestehen, die "Hinterlegung" an. Demgegenüber umschreibt
Art. 59 Abs. 2 StGB
die Voraussetzungen, unter denen Gegenstände, die sich jemand durch strafbare Handlung angeeignet hat, dem Staate "verfallen". Im ersteren Fall wird also bloss eine vorläufige Hinterlegung des durch Delikt erworbenen Gegenstandes normiert. Im letztern Fall hingegen wird unter gewissen Voraussetzungen ein endgültiger Verfall solcher Gegenstände an den Staat statuiert. Da nun aber der Staat sowohl nach der kantonalen wie nach der eidgenössischen Bestimmung den Gegenstand, welcher bei ihm hinterlegt wird bzw. welcher an ihn verfällt, in jedem Fall zuerst amtlich bekannt machen muss, damit die Berechtigten sich während 5 Jahren (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
) darum bewerben können (für das eidgenössische Recht: SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 280 Nr. 478), steht die Regelung in Art. 172bis Abs. 2 StrV in diesem Punkt nicht in Widerspruch zu
Art. 59 Abs. 2 StGB
, ist also nicht bundesrechtswidrig.
b) Die Beschwerde weist des weitern darauf hin, dass
Art. 59 Abs. 2 StGB
nur für Fälle gilt, wo die im Besitze des Verurteilten vorgefundenen, von ihm rechtswidrig angeeigneten Gegenstände nicht in dessen Eigentum übergegangen sind; demgegenüber gelte Art. 172bis Abs. 2 StrV aber auch für Gegenstände, welche eindeutig trotz rechtswidriger Aneignung im Eigentum des Verurteilten stünden. Insofern gehe die kantonale Bestimmung über die eidgenössische Norm hinaus und sei daher bundesrechtswidrig.
In der Tat kann gestohlenes Gut (z.B. kurrantes Geld oder kurrante Goldmünzen) durch Vermischung mit Bargeld oder mit rechtmässig erworbenen Bankguthaben des Täters in dessen Eigentum übergehen (
BGE 47 II 267
ff.). Auf solche Fälle ist
Art. 59 Abs. 2 StGB
nicht anwendbar. Dem Geschädigten steht dann lediglich ein Schadenersatzanspruch gegen den Verurteilten zu (SCHWANDER, a.a.O.). Kommt in derartigen Fällen demnach ein Verfall gemäss
Art. 59 Abs. 2 StGB
an den Staat nicht in Frage, weil das Bundesrecht ihn ausschliesst, so ist selbstverständlich der kantonale Gesetzgeber nicht befugt, eine über diesen bundesrechtlichen Rahmen hinausgehende Hinterlegung vorzusehen. Der letzte Satz von
BGE 101 IV 371 S. 381
Art. 172bis Abs. 2 StrV ist daher nur dann nicht bundesrechtswidrig, wenn er so interpretiert und angewendet wird, dass bloss solche dem Täter abgenommene Gegenstände mit Beschlag belegt werden, welche bei rechtswidriger Aneignung nicht in dessen Eigentum übergegangen sind.
Vorbehältlich der Gefangenschaftskosten wird die Vorinstanz daher von der Hinterlegung diejenigen Vermögensstücke ausscheiden müssen, welche mit den qualifizierten Diebstählen, für die der Beschwerdeführer verurteilt wurde, in keinem Zusammenhang stehen. Ausserdem wird sie von der Hinterlegung noch diejenigen Objekte auszunehmen haben, welche trotz rechtswidriger Aneignung durch Vermischung in das Eigentum des Beschwerdeführers übergegangen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden kann, wird sie teilweise gutgeheissen, Ziffer IV/2 lit. e des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1df03dbc-5369-4622-8eb6-324bcb7a00a0 | Urteilskopf
112 Ia 260
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Juni 1986 i.S. Stadt Kloten gegen E. AG sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie; Verjährung von Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren.
1. Verjährung im öffentlichen Recht; Grundsätze, die beim Fehlen ausdrücklicher Bestimmungen heranzuziehen sind (E. 5 und 5e).
2. Es ist nicht willkürlich, für die Veranlagung von Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren die steuerrechtlichen Bestimmungen über die Veranlagungsverjährung (§ 104 des zürcherischen Steuergesetzes) heranzuziehen (E. 5a, 5b, 5c) und diese als keiner Unterbrechung zugänglichen Verwirkungsfrist zu betrachten (E. 5d). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 112 Ia 260 S. 260
Eine Gewerbebaute der Firma E. AG in Kloten wurde im Jahre 1972 an das Kanalisations- und Wasserversorgungsnetz angeschlossen und im Jahre 1974 geschätzt. Im Jahre 1978 legte die
BGE 112 Ia 260 S. 261
Stadt Kloten gestützt auf die Kanalisationsverordnung, das Wasserversorgungsreglement und die als Weisung bezeichnete Gebührenordnung die Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren fest. Die E. AG focht den Umfang dieser Gebühr an; das Bundesgericht entschied aufgrund einer ersten staatsrechtlichen Beschwerde der Stadt Kloten unter Aufhebung des entsprechenden Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, dass für die Erhebung der streitigen Gebühr im kommunalen Recht eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe.
Daraufhin hatte das Verwaltungsgericht erneut über die streitige Kanalisations- und Wasseranschlussgebühr zu befinden. Mit Entscheid vom 28. Juni 1985 kam es zum Schluss, dass für diese Gebühren spätestens Ende 1984 die Veranlagungsverjährung eingetreten sei. In Anlehnung an die steuerrechtliche Veranlagungsverjährung könne diese nicht unterbrochen werden. Es verpflichtete daher die E. AG lediglich zur Bezahlung des von ihr selbst anerkannten Betrages.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts reichte die Stadt Kloten beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie ein. Sie wirft dem Verwaltungsgericht vor, in willkürlicher Weise die Verjährung angenommen zu haben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Die Stadt Kloten wird durch den angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt betroffen. Sie ist für die Erhebung von Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren autonom; hierzu gehört auch die Regelung der Verjährung.)
4.
a) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die massgebenden Rechtserlasse für die strittigen Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren enthielten keine besondere Vorschriften über die Verjährung oder Verwirkung des Anspruchs auf Anschlussgebühren. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung seien beim Fehlen derartiger Normen für bestimmte öffentlichrechtliche Ansprüche Beginn und Dauer der Verjährungsfrist vorab in Anlehnung an die Ordnung zu bestimmen, die das öffentliche Recht für verwandte Fälle aufgestellt habe. Erst wenn eine solche Analogie versage, dürfe subsidiär die Verjährungsregelung für
BGE 112 Ia 260 S. 262
zivilrechtliche Ansprüche herangezogen werden. Für die Verjährung von Strassen- und Trottoirbeiträgen habe das Verwaltungsgericht mangels entsprechender Sondervorschriften die gesetzliche Verjährungsordnung für andere öffentliche Abgaben, nämlich Steuern, als wegleitend betrachtet. Es dränge sich daher auf, als öffentlichrechtliche Ordnung verwandter Tatbestände die steuergesetzliche Regelung der Veranlagungsverjährung heranzuziehen. Dabei handle es sich um eine zehnjährige Verwirkungsfrist, die keiner Unterbrechung zugänglich und von Amtes wegen zu beachten sei.
Aufgrund dieser Erwägungen sowie der unbestrittenen Tatsache, dass der Gebäudeanschluss an das Kanalisations- und Wasserversorgungsnetz im Jahre 1972, die Gebäudeschätzung am 17. Juni 1974 und die Schätzungsanzeige, die das Erstellungsjahr 1974 nennt, am 30. August 1974 erfolgt sei, stellte das Verwaltungsgericht fest, dass bezüglich der bisher noch nicht rechtskräftig festgesetzten Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren spätestens Ende 1984 die keiner Unterbrechung durch die bisherige Rechtsmittelverfahren zugängliche Veranlagungsverjährung eingetreten sei.
b) Mit der vorliegenden Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Anwendung der steuergesetzlichen Regelung der Veranlagungsverjährung und macht geltend, die Verjährungsbestimmungen des Obligationenrechts hätten angewendet werden müssen. Die Beschwerdeführerin bringt im einzelnen vor, der angefochtene Entscheid verletze sie deshalb in ihrer Autonomie, weil die Anwendung der Verwirkungsregeln von § 104 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern (Steuergesetz, StG) auf die strittigen, in ihren Autonomiebereich fallenden Gebühren offensichtlich gegen die von der bundesgerichtlichen Praxis aufgestellten Rechtsgrundsätze verstosse und wesentlich Ungleiches gleich behandle. Die entsprechende nähere Begründung dieser Rüge wird - soweit notwendig - im nachfolgenden aufgeführt.
5.
Die von der Beschwerdeführerin angewandten Erlasse weisen keine Bestimmungen über die Verjährung der Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren auf. Ebenso enthält das kantonale Recht keine Vorschriften, welche direkt auf die strittigen Gebühren anwendbar wären. Das Institut der Verjährung wird indessen im öffentlichen Recht aufgrund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt (
BGE 109 IV 64
E. 1,
BGE 108 Ib 151
E. 4a,
BGE 112 Ia 260 S. 263
339 E. 5a,
BGE 106 Ia 11
f.,
BGE 105 Ib 11
E. 3a, 267 E. 3a,
BGE 98 Ib 356
E. b, je mit Hinweisen). Sofern der massgebende Erlass keine Vorschriften enthält, die Beginn und Dauer der Verjährungsfrist regeln, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen. Dabei ist in erster Linie auf die Ordnung, die das öffentliche Recht für verwandte Fälle aufgestellt hat, zurückzugreifen. Beim Fehlen entsprechender gesetzlicher Vorschriften ist die Verjährungsfrist schliesslich nach allgemeinen Grundsätzen festzulegen (
BGE 109 IV 64
E. 1,
BGE 108 Ib 151
E. 4a, 339 f.,
BGE 105 Ib 13
E. c, 93 I 672 E. 3, 397 ff. ZBl 71/1970 S. 312; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 660 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, S. 202).
a) Bei den vorliegenden Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren handelt es sich unbestrittenermassen um Gebühren, genauer gesagt um Benutzungsgebühren, als einmalige Gegenleistung eines Grundeigentümers dafür, dass er das Recht erhält, die Kanalisation für die Ableitung des Abwassers und das Verteilernetz für die Zuteilung des Wassers zu benutzen (vgl.
BGE 106 Ia 242
). Um Beiträge (Vorzugslasten) handelt es sich bei Abgaben, welche zur Deckung des Aufwandes für die Erstellung von Abwasserleitungs- und Reinigungsanlagen sowie des Wasserleitungsnetzes vorgesehen sind (vgl.
BGE 106 Ia 242
). Sowohl Gebühren als auch Beiträge sind Kausalabgaben. Beide haben ihren Grund in einer Leistung des Staates gegenüber dem Bürger (vgl. KLAUS A. VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 30). In beiden Fällen ist die Kostenauflage nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, soweit sie das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip beachten (
BGE 106 Ia 205
E. 3).
Es wird von der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel gezogen, dass es sich bei dem vom Verwaltungsgericht zum Vergleich herangezogenen Strassen- und Trottoirbeiträgen um Beiträge (Vorzugslasten) handelt. Sowohl bei den strittigen Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren wie bei den Strassen- und Trottoirbeiträgen geht es demnach um die Erhebung einer einmaligen Abgabe, welche vorerst veranlagt werden muss, bevor sie bezogen werden kann. Zwischen Beiträgen und Gebühren überwiegen offensichtlich die Gemeinsamkeiten die Unterschiede. Wenn das Verwaltungsgericht in den Strassen- und Trottoirbeiträgen verwandte Fälle zu den Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren angenommen und die Frage der Verjährung oder Verwirkung für beide
BGE 112 Ia 260 S. 264
gleich behandelt hat, so ist dies demzufolge vertretbar. Die Beschwerdeführerin unterlässt es denn auch darzutun, weshalb der unterschiedliche Zweck von Strassen- und Trottoirbeiträgen einerseits und Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren andererseits die Gleichbehandlung in der Verjährungsfrage als willkürlich erscheinen lassen soll. Mit einem blossen ungenauen Hinweis auf MAX METTLER (Das Zürcher Gemeindegesetz, 3. Auflage, S. 347-351) und die produktiven Unternehmungen kann sie dies jedenfalls nicht.
b) Die Beschwerdeführerin macht zwar nicht geltend, es sei willkürlich, die steuerrechtliche Regelung der Veranlagungsverjährung für die Erhebung von Strassen- und Trottoirbeiträgen als wegleitend zu betrachten. Sie rügt vielmehr, es sei sachlich schlechthin nicht vertretbar, die strittigen Gebühren in bezug auf die Verjährung gleich zu behandeln wie Steuern.
Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs übersehen, dass anders als die Gebühren die Steuer nicht als Äquivalent für eine staatliche Leistung, sondern sog. voraussetzungslos geschuldet wird. Es hat jedoch eingehend begründet, weshalb trotz dieses Unterschiedes kein Grund ersichtlich sei, der es rechtfertigen würde, für diese Gebühren nicht die steuerliche Veranlagungsverjährung eingreifen zu lassen. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen Ausführungen nicht auseinander, sondern beschränkt sich darauf, auf diesen Unterschied hinzuweisen und zu behaupten, ihrem Wesen nach stünden die Benützungsgebühren dem Entgelt aus privatrechtlichen Energielieferungsverträgen näher als den Steuern. Bei der Rechtsanwendungsrüge hat der Beschwerdeführer jedoch die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig angewandt bzw. nicht angewandt worden sein soll, zu bezeichnen und anhand der angefochtenen Subsumtion im einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 110 Ia 3
E. 2a,
BGE 107 Ia 114
, mit Hinweisen). Eine derartige Substantiierung fehlt vorliegendenfalls, weshalb insoweit auf die Willkürrüge nicht einzutreten ist.
Selbst wenn man darauf eintreten wollte, erwiese sie sich als unbegründet. Die Begründung des Verwaltungsgerichts, der Steuerpflichtige befinde sich gegenüber dem ansprucherhebenden
BGE 112 Ia 260 S. 265
Gemeinwesen kaum in einer anderen Interessenlage als bei einer Leistungspflicht für Kausalabgaben, sowie die übrigen Argumente für eine Gleichbehandlung von Steuern und Gebühren für die Verjährungsfrage sind durchaus vertretbar. Für den vorliegenden Zusammenhang ist nicht entscheidend, dass die Steuer sogenannt voraussetzungslos und die Gebühr als Entgelt geschuldet ist. Vielmehr kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass in beiden Fällen eine Art von Veranlagung vorgenommen werden muss, die für Steuern und für die streitigen Gebühren vergleichbar ist. Das Verwaltungsgericht konnte demnach für die Frage der Verjährung ohne Willkür die Regelung des Steuerrechts heranziehen. Die analoge Anwendung dieser öffentlichrechtlichen Regelung verdient nach der oben zitierten Rechtsprechung gegenüber der privatrechtlichen Ordnung, wie sie für private Energielieferungsverträge gelten mag, den Vorzug. Im übrigen geht aus der Beschwerdeschrift nicht hervor und ist auch nicht ersichtlich, weshalb die streitigen Gebühren den privatrechtlichen Energielieferungsverträgen näher stehen sollen als den Steuern. Schliesslich erweist sich auch die unsubstantiierte Behauptung der Beschwerdeführerin als unzutreffend, für Gebühren stünden ganz andere Rechtsbehelfe als für Steuern zur Verfügung. Abgesehen davon, dass dieses Argument kaum relevant erscheint, unterliegen - wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zu Recht darauf hinweist - sowohl Steuern wie Gebühren einem dreistufigen Rechtszug, wobei letzte kantonale Instanz in beiden Fällen das Verwaltungsgericht ist.
c) Die Beschwerdeführerin wendet ein, wenn überhaupt die steuerliche Verjährungsregelung analog anwendbar wäre, so falle nicht diejenige der Nachsteuer gemäss
§ 104 StG
, sondern diejenige von
§ 121 StG
über die Bezugs- oder Vollstreckungsverjährung in Betracht. Die Anwendung von
§ 104 StG
sei sachlich überhaupt nicht begründbar.
§ 104 StG
regle Nachsteueransprüche, während es sich im vorliegenden Fall allenfalls um "ursprüngliche" erstmalige Gebühren handle. Aus diesem Grunde müsste allenfalls
§ 121 StG
Platz greifen. Nach dieser Regelung seien die streitigen Gebühren nicht verjährt.
Die meisten Steuergesetze unterscheiden zwischen einer Veranlagungs- und einer Bezugsverjährung. Die Veranlagungsverjährung begrenzt das Recht der Steuerbehörde, die Veranlagung vorzunehmen, während die Bezugsverjährung das Recht, die rechtskräftig festgesetzte Steuerforderung einzuziehen, begrenzt
BGE 112 Ia 260 S. 266
(vgl. MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, Zürich 1985, S. 42). Das zürcherische Steuergesetz enthält wohl eine ausdrückliche Bestimmung für die Bezugsverjährung, weist jedoch keine Bestimmung über die zeitliche Begrenzung zur Durchführung der Veranlagung von ordentlichen Steuern auf. Das Verwaltungsgericht hat in langjähriger Rechtsprechung die Lücke damit gefüllt, dass es die für die Nachsteuern geltende Bestimmung der Veranlagungsverjährung von
§ 104 StG
auch für die Veranlagung im ordentlichen Einschätzungsverfahren angewandt hat (ZBl 63/1962 S. 78 ff.; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2. Aufl. 1983, § 104 N. 4; BINDER, a.a.O., S. 75). Das Bundesgericht hat diese Praxis mit eingehender Prüfung als nicht willkürlich bezeichnet (ASA 39 S. 398 ff.). Beträgt somit nach der vertretbaren Auslegung des Steuergesetzes durch das Verwaltungsgericht die Veranlagungsverjährungsfrist für ordentliche Steuern 10 Jahre und ist nach der ebenfalls vertretbaren Auslegung des Verwaltungsgerichts diese Verjährungsregelung auch auf die strittigen Gebühren anzuwenden, so lässt sich mit guten Gründen die Ansicht vertreten, die Veranlagungsverjährungsfrist für die Gebühren betrage ebenfalls 10 Jahre. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin kann die Verjährungsregelung von
§ 121 StG
schon deshalb nicht herbeigezogen werden, weil es sich bei dieser um eine Bezugs- und Vollstreckungsverjährung, im vorliegend zu beurteilenden Fall hingegen um eine Veranlagungsverjährung handelt.
d) Nach ständiger zürcherischer Praxis handelt es sich bei der Veranlagungsverjährung gemäss
§ 104 StG
um eine Verwirkungsfrist (RB 1978 Nr. 67, RB 1976 Nr. 109, RB 1961 Nr. 64, ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, § 104 N. 1-4; BINDER, a.a.O., S. 76). Ist hier die steuergesetzliche Verjährungsregelung und somit
§ 104 StG
analog herbeizuziehen, so ist es nur folgerichtig, auch die dieser Vorschrift eigene Verwirkungsfolge zu übernehmen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag keine Willkür zu begründen. So ist auch nicht ersichtlich, dass zwischen den Steuern und Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren ein derartiger Unterschied bestehen sollte, der zwingend die Ausgestaltung der Gebührenveranlagungsfrist als Verjährungsfrist verlangen würde. In beiden Fällen haben sowohl der Pflichtige als auch das öffentliche Gemeinwesen Interesse an einer raschen und klaren endgültigen
BGE 112 Ia 260 S. 267
Regelung des Anspruches. Dass die Beschwerdegegnerin allenfalls in den Genuss eines Gebührenerlasses von Fr. ... kommen könnte, ist der Beschwerdeführerin als Argument unbehelflich, ist es doch Sinn der Verwirkung, unbeschadet der Rechtslage zu einer raschen und endgültigen Klärung des Anspruches zu gelangen.
Ebensowenig ist der Einwand der Beschwerdeführerin zu hören, der Gebührenpflichtige hätte es in der Hand, durch Ergreifen von Rechtsmitteln die rechtzeitig erhobenen und geforderten Gebühren verwirken zu lassen. In der Regel wird nämlich die zehnjährige Frist bei rechtzeitiger Vornahme der im vorliegenden Fall relativ einfachen Veranlagung auch bei exzessivem Gebrauch der Rechtsmittel genügen, um vor Ablauf der Verwirkungsfrist eine rechtskräftige Veranlagung zu erreichen. Wenn vorliegendenfalls die Verwirkung eingetreten ist, so hat dies die Beschwerdeführerin doch mindestens teilweise selbst zu vertreten, hat sie doch trotz der Möglichkeit, die Veranlagung spätestens im Jahre 1974 vorzunehmen, erst am 29. Mai 1978 Rechnung gestellt.
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vom Verwaltungsgericht in Anlehnung an IMBODEN/RHINOW vertretene Auffassung, wonach beim Fehlen einer besonderen positiven Vorschrift über die Verjährungsfrist für öffentlichrechtliche Ansprüche die Anlehnung an die privatrechtliche Verjährungsordnung nur subsidiär in Betracht falle, wenn primär das öffentliche Recht keine Regelung für verwandte Fälle enthalte, sei willkürlich. Sie beruft sich dazu auf den in ZBl 72/1971 S. 329 ff. publizierten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern und die dort zitierten Entscheide des Bundesgerichts
BGE 85 I 183
sowie
BGE 78 I 89
und 191. Richtig ist, dass im Berner Entscheid sowie in
BGE 85 I 183
und
BGE 78 I 89
entschieden wurde, dass die Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche beim Fehlen einer besonderen positiven Vorschrift in Anlehnung an die Ordnung zu bestimmen ist, die für zivilrechtliche Ansprüche gilt. In
BGE 78 I 89
hat das Bundesgericht allerdings festgehalten, dass beim Fehlen einer besonderen Bestimmung über die Verjährung allgemeine Rechtsgrundsätze heranzuziehen seien; Anhaltspunkte könnten sich insbesondere aus den Regeln ergeben, welche in andern Rechtsgebieten gälten. Das Bundesgericht hat jedoch später - wie vorne gezeigt wurde - in konstanter Rechtsprechung präzisiert, dass die Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche beim Fehlen ausdrücklicher Bestimmungen in erster Linie in Anlehnung an die Ordnung festzulegen ist, die das öffentliche Recht für verwandte
BGE 112 Ia 260 S. 268
Fälle aufgestellt hat. Weshalb trotz dieser klaren Rechtsprechung die Heranziehung der Veranlagungsverjährung gemäss
§ 104 StG
für die Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren "zwanghaft konstruiert, zufällig", somit willkürlich sein soll, ist bei dieser Sachlage nicht ersichtlich.
6.
Gesamthaft gesehen ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht ohne Willkür die Regelung von
§ 104 StG
auf die Erhebung der streitigen Gebühren anwenden und somit eine zehnjährige Verwirkungsfrist annehmen durfte. Hält somit der Entscheid vor dem Willkürverbot stand, so hat das Verwaltungsgericht die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1df1125e-83bc-4de9-9d12-6bc12154de68 | Urteilskopf
135 III 198
28. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_594/2008 vom 2. Dezember 2008 | Regeste
Haftung der vormundschaftlichen Organe (
Art. 426 ff. ZGB
).
Die Haftungsansprüche, die der Alleinerbe eines verstorbenen Verbeiständeten wegen ungenügender Beaufsichtigung des Beistands gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde geltend macht, beurteilen sich nach den
Art. 426 ff. ZGB
, wobei die für die Geschäftsherrenhaftung (
Art. 55 OR
) geltenden Sorgfaltsgrundsätze heranzuziehen sind (E. 2.2 und 2.3).
Frist für die Erstellung des Inventars bei Übernahme der Beistandschaft (Art. 398 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
; E. 6.1).
Eine Vormundschaftsbehörde, die den Beistand erst mehr als drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft der Anordnung der Beistandschaft schriftlich auf das Fehlen des Eröffnungsinventars aufmerksam macht, verletzt die sie treffenden Sorgfaltspflichten in krasser Weise (E. 6.2).
Adäquater Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Beaufsichtigung des Beistands und dem darin bestehenden Schaden, dass der Beistand den Erlös aus dem von ihm vollzogenen Verkauf einer Liegenschaft des Verbeiständeten, dem die Vormundschaftsbehörde noch vor Erstellung des Eröffnungsinventars zugestimmt hatte, teilweise zu eigenem Nutzen verbraucht hat (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 135 III 198 S. 199
A.
X. ist heute Alleinerbe seines am 5. August 2000 verstorbenen Onkels und Paten Y., der in F. gewohnt hatte. Auf eigenes Ersuchen war für Y. durch Beschluss der Sozial- bzw. Vormundschaftsbehörde F. vom 5. Juli 1999 eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 394 ZGB
errichtet und wunschgemäss G. als Beiständin ernannt worden. Y. rekurrierte, zog aber das Rechtsmittel am 7. September 1999 wieder zurück. Nachdem G. trotz verschiedener Aufforderungen und Mahnungen kein Eröffnungsinventar erstellt hatte, beschloss die erwähnte Behörde am 23. Mai 2000, die Beiständin per sofort im Sinne von
Art. 448 ZGB
in ihrem Amt vorläufig einzustellen. Gleichzeitig wurde Treuhänder H. als vorläufiger Beistand eingesetzt. Laut der von diesem nach dem Tod des Verbeiständeten vorgelegten Schlussabrechnung fehlten für einen Betrag von Fr. 108'140.55 Belege, die von G. nicht beigebracht worden waren.
Mit Eingabe vom 22. August 2002 erhob X. beim Bezirksgericht I. Klage gegen G. und verlangte, diese zu verpflichten, ihm
BGE 135 III 198 S. 200
Fr. 108'140.55 nebst Zins zu 5 % seit 2. April 2002 zu zahlen. G. erklärte Anerkennung der Klage, worauf das Verfahren durch Beschluss vom 17. Oktober 2002 als durch Klageanerkennung erledigt abgeschrieben wurde. In der Folge stellte sich heraus, dass G. überschuldet war und die Forderung deshalb als uneinbringlich erschien.
B.
Unter Berufung auf die
Art. 426 ff. ZGB
reichte X. hierauf mit Eingabe vom 23. September 2003 beim Bezirksgericht I. eine Klage gegen A., B., C., D. und E., alle fünf Mitglieder der Sozial- bzw. Vormundschaftsbehörde F., ein und beantragte, sie zu verpflichten, ihm Fr. 115'231.75 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 108'140.55 seit 2. April 2002 und auf Fr. 7'091.20 (Prozessentschädigung aus dem Verfahren gegen G. sowie Weisungskosten) seit 17. April 2003 zu zahlen.
Das Bezirksgericht (II. Abteilung) und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich wiesen die Klage mit Urteilen vom 14. September 2006 bzw. vom 12. Juni 2007 ab.
Am 30. Juni 2008 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von X. gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 8. September 2008 beantragt X., die Entscheide des Obergerichts und des Kassationsgerichts aufzuheben und die Beschwerdegegner A., B., C., D. und E. zu verpflichten, ihm die bereits im kantonalen Verfahren geforderten Beträge zu zahlen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtenen Entscheide auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Für den Beistand gelten, soweit - wie für die hier zu beurteilenden Fragen - keine besonderen Vorschriften aufgestellt sind, die Bestimmungen über den Vormund (
Art. 367 Abs. 3 ZGB
). Demnach haben aufgrund von
Art. 426 ZGB
der Beistand und die Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden bei der Ausübung ihres Amtes die Regeln einer sorgfältigen Verwaltung zu beobachten; sie haften alle für den Schaden, den sie (absichtlich oder fahrlässig) verschulden. Wird die vormundschaftliche Behörde aus der Führung
BGE 135 III 198 S. 201
der Vormundschaft bzw. Beistandschaft verantwortlich, so ist jedes Mitglied haftbar, soweit es nicht nachweisen kann, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt (
Art. 428 Abs. 1 ZGB
); jedes der haftbaren Mitglieder trägt den Schaden für seinen Anteil (
Art. 428 Abs. 2 ZGB
). Falls der Vormund bzw. Beistand und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde zugleich haftbar sind, so haften Letztere nur für das, was vom Vormund bzw. Beistand nicht erhältlich ist (
Art. 429 Abs. 1 ZGB
); aus Arglist (d.h. einem absichtlichen Verhalten) haften jedoch alle verantwortlichen Personen unmittelbar und solidarisch (
Art. 429 Abs. 3 ZGB
).
2.2
Die Klage bezieht sich auf das Verhältnis zwischen der Beiständin und dem (verstorbenen) Verbeiständeten. Da es sich beim klagenden Beschwerdeführer nicht um eine Drittperson, sondern um den Universalsukzessor handelt (vgl.
Art. 560 Abs. 2 ZGB
), sind auf den vorliegenden Fall die angeführten Haftungsnormen anwendbar, und nicht etwa die allgemeinen Bestimmungen von
Art. 41 ff. OR
über die Haftung aus unerlaubter Handlung (vgl.
BGE 115 II 15
E. 2 S. 17). Der Beschwerdeführer wirft den Beschwerdegegnern die Verletzung von Pflichten vor, die sich aus dem Bundesrecht (Art. 379- 381 und 398 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
) ergeben. Es kommen deshalb auch aus dieser Sicht die
Art. 426 ff. ZGB
zum Tragen (dazu
BGE 57 II 3
E. 2 S. 3 f.).
2.3
Eine Haftung nach den
Art. 426 ff. ZGB
setzt - wie eine solche nach den
Art. 41 ff. OR
- Schaden, Widerrechtlichkeit (hier durch Verstoss gegen die Regeln einer sorgfältigen Vermögensverwaltung), adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Handlung oder Unterlassung und dem eingetretenen Schaden sowie Verschulden der ins Recht gefassten Person voraus (dazu FORNI/PIATTI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 1, 5 und 6 zu
Art. 426-429 ZGB
). Soweit die Haftung der Beschwerdegegner für das Verhalten der Beiständin in Frage steht, sind sodann im Sinne von
Art. 7 ZGB
die für die Geschäftsherrenhaftung (
Art. 55 OR
) bestehenden Regeln heranzuziehen (vgl. VICTOR LIEBER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 87 zu
Art. 7 ZGB
). Es gelten mit anderen Worten die für diesen Tatbestand entwickelten Sorgfaltsgrundsätze betreffend das Auswählen, die Instruktion und die Beaufsichtigung einer Hilfsperson (
cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo
).
(...)
BGE 135 III 198 S. 202
5.
Das Bezirksgericht I., auf dessen Ausführungen zum Vorwurf der mangelnden Beaufsichtigung der Beiständin das Obergericht verweist, war in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass G. nach Eintritt der Rechtskraft des die Beistandschaft anordnenden und sie zur Beiständin ernennenden Beschlusses der Vormundschaftsbehörde vom 5. Juli 1999 am 24. September 1999 schriftlich gebeten worden sei, sich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Eigentumswohnung des Verbeiständeten mit der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen. Die Beiständin habe dies getan und sich in der Folge um den Verkauf gekümmert. Mit Schreiben vom 29. November 1999 habe sie einen Antrag auf Zustimmung zum Verkauf der Wohnung zum Preis von 200'000 Franken gestellt, dem die Sozialbehörde am 13. Dezember 1999 stattgegeben habe. Durch Schreiben vom 3. Januar 2000 sei G. dann erstmals schriftlich darauf aufmerksam gemacht worden, dass noch kein Eröffnungsinventar und auch kein Zwischenbericht per 30. November 1999 eingegangen sei. Sie sei aufgefordert worden, sich bis zum 11. Januar 2000 mit dem Sekretär der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen, um einen Besprechungstermin zu vereinbaren, und die erforderlichen Unterlagen bereitzuhalten. Am 15. Januar 2000 habe sie reagiert und Auszüge aus dem Postcheckkonto des Verbeiständeten eingereicht. Da damit noch nicht alle angeforderten Unterlagen eingereicht gewesen seien, sei die Beiständin mit Schreiben vom 1. Februar 2000 aufgefordert worden, das Versäumte bis zum 11. Februar 2000 nachzuholen. Nachdem auch diese Frist unbenutzt abgelaufen sei, sei am 14. Februar 2000 eine neue Frist bis zum 8. März 2000 angesetzt worden, um die für das Eröffnungsinventar erforderlichen Belege und einen Zwischenbericht einzureichen. Am 2. März 2000 habe G. hierauf angerufen, doch habe sie den zuständigen Sekretär wegen dessen Ferienabwesenheit nicht erreichen können. Mit Schreiben vom 9. März 2000 sei sie alsdann auf den 14. März 2000 zu einer Besprechung vorgeladen worden. Zu dieser habe sie Quittungen über für den Verbeiständeten ausgeführte Zahlungen mitgebracht. Gleichzeitig habe sie versprochen, raschmöglichst das Eröffnungsinventar und die Buchhaltung abzuliefern. Da in der Folge jedoch keine weiteren Unterlagen eingegangen seien, sei die Beiständin mit Schreiben vom 11. April 2000 auf die Pendenz hingewiesen und ihr eine letzte Frist bis 27. April 2000 angesetzt worden, verbunden mit der Ankündigung, dass im Säumnisfall ein Amtsenthebungsverfahren durchgeführt werde. G. habe am 25. April 2000 wieder mit einem Anruf
BGE 135 III 198 S. 203
reagiert und mitgeteilt, sie werde bis 5. Mai 2000 in den Ferien weilen, die fehlenden Unterlagen jedoch in der Woche vom 8. bis 12. Mai 2000 abgeben. Auf eine nochmalige Mahnung mit Fristansetzung vom 18. Mai 2000 habe sie dann am 23. Mai 2000 diverse Quittungen und Belege eingereicht, doch hätten auch diese nicht erlaubt, ein Eröffnungsinventar oder eine Buchhaltung zu erstellen. Noch am selben 23. Mai 2000 sei deshalb die vorläufige Amtseinstellung von G. und die Einsetzung von H. als Beistand beschlossen worden.
6.
6.1
Damit ein Beistand seine Aufgabe als Vermögensverwalter richtig erfüllen kann, muss er wissen, woraus das zu verwaltende Vermögen überhaupt besteht (HANS MICHAEL RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl. 1997, § 4 N. 156). Art. 398 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 367 Abs. 3) ZGB sieht deshalb vor, dass bei Übernahme der Vormund- bzw. Beistandschaft ein Inventar über dieses Vermögen aufzunehmen ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass dies rasch, nachdem die Anordnung der Beistandschaft rechtskräftig geworden ist, zu geschehen hat (dazu JOSEPH KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1924, N. 7 zu
Art. 398 ZGB
, wonach das Inventar gemeinsam durch den Vormund und den Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgenommen wird und der Vormund bei einem Zögern der Vormundschaftsbehörde verpflichtet ist, die sofortige Festsetzung eines Termins zu verlangen; nach AUGUST EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1948, N. 16 zu
Art. 398 ZGB
, TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 522, und ALBERT GULER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 3 zu
Art. 398 ZGB
, ist das Inventar "unverzüglich" bzw. "möglichst bald nach Amtsantritt" bzw. "so rasch als möglich nach der Amtsübernahme" aufzunehmen, wobei der letztgenannte Autor beifügt, dass für die Inventaraufnahme auf jeden Fall ein Zeitpunkt zu wählen sei, der vor den ersten den Vermögensstand beeinflussenden Amtshandlungen liege).
6.2
Aus den vom Obergericht übernommenen Feststellungen des Bezirksgerichts zum zeitlichen Ablauf der Geschehnisse ergibt sich, dass nicht nur G., sondern auch die Beschwerdegegner als Mitglieder der Vormundschaftsbehörde in krasser Weise gegen
Art. 398 Abs. 1 ZGB
verstossen haben: Aufgrund der sie treffenden Beaufsichtigungspflicht hätten die Beschwerdegegner - durch entsprechende Weisungen an den für die Vormundschaftsbehörde
BGE 135 III 198 S. 204
handelnden Sekretär - vorbehaltlos auf eine rasche Erstellung und Einreichung des Eröffnungsinventars dringen müssen. Bei einer Nichtbefolgung der sich dabei aufdrängenden Anordnungen durch die Beiständin hätten sie diese alsdann sofort in ihrem Amt einstellen müssen. Statt dessen haben sie zugelassen, dass G. erst am 3. Januar 2000, d.h. mehr als drei Monate, nachdem die Anordnung der Beistandschaft in Rechtskraft erwachsen war, und ausserdem zu einem Zeitpunkt, da die Zustimmung zum Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten durch die Beiständin (13. Dezember 1999) bereits erteilt war, schriftlich auf das Fehlen des Eröffnungsinventars aufmerksam gemacht und aufgefordert wurde, sich mit dem Sekretär der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen. Bis zum Beschluss vom 23. Mai 2000 über die vorläufige Amtseinstellung von G. vergingen dann noch fast fünf weitere Monate. Es braucht unter den gegebenen Umständen gar nicht näher erörtert zu werden, ob die vom Beschwerdeführer angesprochene in § 111 des Zürcher EG zum ZGB dem Vormund für die Berichterstattung über die persönliche Fürsorge des Bevormundeten bzw. für die Einreichung der Rechnung eingeräumte Frist von sechs Wochen in einem Fall der vorliegenden Art überhaupt herangezogen werden kann. Dass der Beschwerdeführer sich auf das dargelegte säumige Verhalten der Beiständin bzw. der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Erstellung des Eröffnungsinventars beruft, verstösst entgegen der Auffassung des Obergerichts ungeachtet der Tatsache, dass der Verbeiständete keine entsprechenden Rügen erhoben hatte, nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben: Es war nämlich in jedem Fall Pflicht der Vormundschaftsbehörde selbst, für eine fristgerechte Erfüllung der Inventarisationspflicht zu sorgen. Unter diesen Umständen mag dahingestellt bleiben, ob der Verbeiständete überhaupt in der Lage gewesen wäre, die Pflichtverletzung der Beiständin rechtzeitig zu erkennen.
7.
Nach dem Gesagten ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit in dem Sinne erfüllt, dass die Beschwerdegegner das Untätigsein der Beiständin viel zu lange geduldet haben und damit den sich aus
Art. 398 Abs. 1 ZGB
für sie ergebenden Pflichten nicht nachgekommen sind. In der dargelegten Verletzung der Beaufsichtigungspflicht liegt zudem auch das für eine Haftung der Beschwerdegegner vorausgesetzte Verschulden. Aufgrund des Festgestellten mag offenbleiben, ob die Beschwerdegegner ihre Sorgfaltspflichten schon mit der Auswahl der Person der Beiständin (cura in
BGE 135 III 198 S. 205
eligendo) oder bei deren Einführung in das Amt (cura in instruendo) verletzt haben. Was die Auswahl betrifft, sei immerhin bemerkt, dass das Vorschlagsrecht der zu bevormundenden bzw. zu verbeiständenden Person (Art. 381 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
) keinen Anspruch auf Berücksichtigung des Vorschlags beinhaltet (
BGE 118 Ia 229
E. 2 S. 230 f.;
BGE 117 Ia 506
S. 506 f.;
BGE 107 II 504
E. 3 S. 506); ein allfälliger Vorschlag ändert nichts daran, dass die Vormundschaftsbehörde eine "geeignete" Person zu bestimmen (
Art. 379 Abs. 1 ZGB
) bzw. zu prüfen hat, ob nicht wichtige Gründe gegen eine Wahl des oder der Vorgeschlagenen sprechen (
Art. 381 ZGB
). Entgegen der Auffassung des Obergerichts verstösst es daher auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Verbeiständete bzw. sein Rechtsnachfolger im Falle einer Ernennung der von jenem gewünschten Person eine Verletzung der cura in eligendo geltend macht.
8.
Mit der Feststellung, auch eine korrekte Überwachung der Amtsführung der Beiständin hätte nicht verhindern können, dass diese den Erlös aus dem Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten teils zu eigenem Nutzen verbraucht hätte, verneint das Obergericht - angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten zu Unrecht - einen (adäquaten) Kausalzusammenhang zwischen dem dargelegten Fehlverhalten der Beschwerdegegner und dem Schaden. Wie der Beschwerdeführer mit Recht betont, wäre bei einem - vom Gesetz geforderten - Beharren der Beschwerdegegner auf fristgerechter Erstellung des Eröffnungsinventars sehr rasch zutage getreten, dass G. überhaupt nicht in der Lage (oder aber nicht willens) war, das ihr übertragene Amt einer Beiständin korrekt auszuüben. Dies hätte zwangsläufig zur Einstellung der Beiständin in ihrem Amt vor Ende November/Anfang Dezember 1999 führen müssen, so dass sich die Frage einer Zustimmung zum Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten durch sie von vornherein nicht gestellt hätte. Der in einem Verbrauch des erzielten Verkaufserlöses bestehende Schaden hätte somit gar nicht eintreten können.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass alle Voraussetzungen für eine grundsätzliche Haftung der Beschwerdegegner gegeben sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und die beiden angefochtenen Entscheide sind aufzuheben. Als Mitglieder der Vormundschaftsbehörde haften die Beschwerdegegner für das, was von der Beiständin nicht erhältlich ist (Art. 429 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 367 Abs. 3 ZGB
). Es ist unbestritten, dass G. zahlungsunfähig ist. Ein vorsätzliches Fehlverhalten der Beschwerdegegner, d.h. Arglist im
BGE 135 III 198 S. 206
Sinne von
Art. 429 Abs. 3 ZGB
, liegt nicht vor, so dass diese nicht solidarisch, sondern anteilsmässig haften (Art. 428 Abs. 1 erster Teil und Abs. 2 ZGB). Abzuklären ist noch, ob einzelne Beschwerdegegner allenfalls Exkulpationsgründe darzutun vermögen (Art. 428 Abs. 1 zweiter Teil ZGB) oder ob bei gewissen Beschwerdegegnern das individuelle Verschulden eine Reduktion des Anteils zu rechtfertigen vermöge (dazu TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 536). Hierzu - wie auch zur Bestimmung des Schadensbetrages (s. nicht publ. E. 3) - ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, das anschliessend neu zu entscheiden haben wird. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1df517cc-efe5-43c8-8f8f-4b0c674e518e | Urteilskopf
108 V 206
43. Auszug aus dem Urteil vom 14. September 1982 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Reinhard und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 30, 31 und 33 AHVG
; lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen der 9. AHV-Revision.
Massgebende Berechnungsregeln, wenn bei gleicher Rentenart die Berechnungsgrundlagen der Rente ändern. | Erwägungen
ab Seite 206
BGE 108 V 206 S. 206
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegnerin hat als Witwe bis November 1978 eine einfache Altersrente bezogen, die aufgrund der Erwerbseinkommen beider Ehegatten festgesetzt worden war (Art. 33 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit
Art. 32 Abs. 1 und 2 AHVG
). Für die Zeit nach der Wiederverheiratung am 14. November 1978 steht ihr weiterhin eine einfache Altersrente zu. Diese ist im Gegensatz zur früheren Rente jedoch ausschliesslich aufgrund ihrer eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten zu berechnen (
Art. 31 Abs. 1 AHVG
und
Art. 55 Abs. 1 AHVV
; vgl. auch EVGE 1960 S. 206, ZAK 1961 S. 412).
2.
a) Wird zufolge Änderung der Rentenart eine Neufestsetzung der Rente notwendig, so gelten hiefür die in diesem Zeitpunkt gültigen Berechnungsregeln (
BGE 103 V 60
). Zwar sehen die Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen regelmässig eine Besitzstandsgarantie in dem Sinne vor, dass die neue Rente nicht niedriger sein darf als die bisher ausgerichtete (vgl. lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision, Bundesgesetz vom 24. Juni 1977). Sie betreffen indessen nur die Anpassung der bei Inkrafttreten des neuen Rechts laufenden Renten und bleiben ohne Einfluss auf die Festsetzung der erst nach diesem Zeitpunkt entstehenden neuen Renten. Als solche gelten nach der Verwaltungspraxis auch diejenigen Renten, auf die zwar der Anspruch vor diesem Zeitpunkt entstanden ist, die jedoch später infolge Änderungen der Rentenart neu festgesetzt werden müssen.
BGE 108 V 206 S. 207
Solche Renten werden grundsätzlich nach den gleichen Berechnungsregeln festgesetzt wie Renten, auf die der Anspruch erstmals entstanden ist (vgl. Rz. 3 des Kreisschreibens IV vom 10. November 1978 über die Durchführung der 9. AHV-Revision auf dem Gebiete der Renten sowie Rz. 6 des Kreisschreibens III vom 10. Dezember 1979 über die Durchführung der 2. Phase der 9. AHV-Revision). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Praxis schon anlässlich früherer Gesetzesrevisionen wiederholt als gesetzeskonform bezeichnet (
BGE 103 V 62
mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Änderung der Rentenart. Die Beschwerdegegnerin hat wie bisher Anspruch auf eine einfache Altersrente; diese ist jedoch ausschliesslich aufgrund ihrer eigenen Erwerbseinkommen festzusetzen, wogegen der früheren Rente die Erwerbseinkommen beider Ehegatten zugrunde lagen. Der mit der Zivilstandsänderung verbundene Wechsel von der einfachen Altersrente der Witwe zur einfachen Altersrente der wiederverheirateten Frau hat nach der gesetzlichen Regelung somit eine Änderung der Berechnungsgrundlagen zur Folge. Renten, die wegen Änderung der Berechnungsgrundlagen neu festzusetzen sind, haben aber als neue Renten zu gelten, bei deren Ermittlung auf die im Zeitpunkt der Neuberechnung geltenden Regeln abzustellen ist. Dem Bundesamt für Sozialversicherung ist daher darin beizupflichten, dass die neuen Berechnungsregeln nicht nur anwendbar sind, wenn die Rentenart ändert, sondern auch dann, wenn bei gleicher Rentenart die Berechnungsgrundlagen der Rente ändern (vgl. auch Rz. 112 des Kreisschreibens IV vom 10. November 1978 über die Durchführung der 9. AHV-Revision auf dem Gebiete der Renten sowie Rz. 53 des Kreisschreibens III vom 10. Dezember 1979 über die Durchführung der 2. Phase der 9. AHV-Revision).
3.
Ausgleichskasse und Vorinstanz sind bei der Neufestsetzung der einfachen Altersrente von den Berechnungsgrundlagen ausgegangen, wie sie im Jahre 1969 (Vollendung des 62. Altersjahres) Geltung hatten, und haben das durchschnittliche Jahreseinkommen entsprechend den seitherigen Gesetzesänderungen aufgewertet, womit sich ab 1. Dezember 1978 eine einfache Altersrente von Fr. ... im Monat ergab. Nach dem Gesagten hätten der Rentenfestsetzung jedoch die am 1. Dezember 1978 gültig gewesenen Berechnungsregeln zugrunde gelegt werden müssen. Die Sache ist daher an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie die Rente aufgrund der am 1. Dezember 1978 anwendbaren Berechnungsregeln
BGE 108 V 206 S. 208
neu festsetze. Dabei werden die nach der Rechtsprechung für die Berechnung der einfachen Altersrente der verheirateten Frau massgebenden Regeln zu beachten sein (
BGE 100 V 184
). | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1e0665a0-cf8b-49ed-82a1-c38831767ef8 | Urteilskopf
119 III 22
7. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. Januar 1993 i.S. Schweizerischer Bankverein (Rekurs) | Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
1. In der Pfändungsurkunde ist nichts weiter zu vermerken, als was ein Drittanspruch umfasst. Ein vom Wortlaut einer Abtretung nicht gedeckter Zusatz darf nicht in die Pfändungsurkunde aufgenommen werden (E. 3).
2. Ist ein Resterlös für den Fall des Verkaufs eines Grundstücks abgetreten worden, so wird die Abtretung erst im Augenblick der Veräusserung wirksam. Die abgetretene bedingte Forderung kann nicht Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens in der Betreibung, in welcher das Grundstück gepfändet wird, bilden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 119 III 22 S. 23
A.-
In der Betreibung auf Pfändung Nr. 790 des Betreibungsamtes B. gegen M. stellte der Schweizerische Bankverein am 2. Juni 1992 das Fortsetzungsbegehren. Am 17. Juni 1992 wurde die Pfändung vollzogen und dabei als Pos. 1 das Grundstück GB ... gepfändet. Zu diesem Pfandgegenstand wurde die folgende Bemerkung in die am 6. August 1992 versandte Pfändungsurkunde aufgenommen:
"Ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--) beansprucht die SKA, Lenzburg, zufolge Zession vom 28. Oktober 1991. Gestützt auf
Art. 109 SchKG
wird dem Gläubiger mittels separatem Formular eine 10tägige Klagefrist angesetzt, innerhalb welcher er gegen den Dritten gerichtliche Klage richten kann."
Mit Verfügung vom 6. August 1992 setzte das Betreibungsamt dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach
Art. 109 SchKG
an.
B.-
Nachdem eine Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes vom Gerichtspräsidium Brugg als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen abgewiesen worden war, zog der Beschwerdeführer die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Er verlangte, dass die Verfügung des Betreibungsamtes aufzuheben und dieses anzuweisen sei, die obenerwähnte Bemerkung dahingehend abzuändern, dass ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück, abzüglich der Forderungen der Pfandgläubiger und der Pfändungsgläubiger) bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- zufolge Zession vom 28. Oktober 1991 von der Schweizerischen Kreditanstalt beansprucht werde. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, das Widerspruchsverfahren gemäss
Art. 106 und 107 SchKG
durchzuführen und demzufolge die Schweizerische Kreditanstalt als Drittansprecherin zur Klage aufzufordern.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
BGE 119 III 22 S. 24
C.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche der Schweizerische Bankverein die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut. Sie wies das Betreibungsamt B. an, die Pfändungsurkunde durch Streichung der Bemerkung "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--" zu berichtigen. Sodann wurde die Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. August 1992 aufgehoben, womit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach
Art. 109 SchKG
angesetzt worden war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Unter Berufung auf die Rechtsprechung (
BGE 88 III 115
) ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau davon ausgegangen, dass sich der im Widerspruchsverfahren abzuklärende Drittanspruch nicht nur auf Eigentum oder ein Pfandrecht stützen könne, sondern auch auf einen Eigentumsvorbehalt, ein beschränktes dingliches Recht wie auch auf ein Gläubigerrecht an einer gepfändeten Forderung.
Durch Vorlegung einer zwischen ihm und der Schweizerischen Kreditanstalt am 28. Oktober 1991 getroffenen Vereinbarung habe der Schuldner im vorliegenden Fall auf einen von der Schweizerischen Kreditanstalt geltend gemachten Anspruch auf den Veräusserungserlös bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- am gepfändeten Grundstück hingewiesen. Das Betreibungsamt sei daher verpflichtet gewesen, diesen Drittanspruch in der Pfändungsurkunde vorzumerken und hiefür das Widerspruchsverfahren einzuleiten. Die Parteirollen im Widerspruchsverfahren richteten sich - gemäss der zitierten Rechtsprechung - danach, wessen Rechtsstandpunkt aufgrund einer summarischen Prüfung der Akten die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe. Da der Drittanspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf einer schriftlichen Abtretungsvereinbarung beruhe, habe er den Rechtsschein für sich und sei somit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage anzusetzen (
Art. 109 SchKG
).
b) Der Schweizerische Bankverein wirft der kantonalen Aufsichtsbehörde vor, sie gehe irrtümlich von der Annahme aus, dass der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf eine künftige Forderung - nämlich auf einen Anteil am Verkaufserlös der Liegenschaft des Schuldners - im Widerspruchsverfahren abzuklären sei. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens seien lediglich dingliche,
BGE 119 III 22 S. 25
beschränkte dingliche oder obligatorische Rechte mit dinglich verstärkter Wirkung am gepfändeten Objekt. Im vorliegenden Fall sei aber nicht eine Forderung gepfändet worden, sondern die Liegenschaft selbst. Somit finde das Widerspruchsverfahren hier keine Anwendung.
Zumindest hätte das Betreibungsamt gemäss
Art. 106 SchKG
der Drittansprecherin und nicht dem Rekurrenten Frist zur Klage ansetzen müssen - macht dieser weiter geltend -, da sich der Pfandgegenstand, also die Liegenschaft, im Gewahrsam des Schuldners befinde. Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde betreffend Gewahrsam an einer Forderung seien unbeachtlich, weil es nicht um eine gepfändete Forderung, sondern um eine gepfändete Liegenschaft gehe. Da der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sei, sei diese ohne Rücksicht auf den Gewahrsam zur Klage aufzufordern.
3.
Im Darlehensvertrag, den M. am 28. Oktober 1991 mit der Schweizerischen Kreditanstalt geschlossen hat, wird als Sicherheit u.a. angeboten: "Abtretung Erlös Restverkaufspreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--, fällig spätestens am 30.9.1995, verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990." Doch nicht dieser Wortlaut ist in die hier umstrittene Pfändungsurkunde aufgenommen worden; vielmehr ist die Bemerkung in der Pfändungsurkunde mit dem Zusatz versehen worden: "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--." Hierin liegt eine Rechtsverletzung, die im Verfahren nach
Art. 17 ff. SchKG
gerügt werden kann. Indessen kann die Pfändungsurkunde nicht in der vom Schweizerischen Bankverein begehrten Weise geändert werden, sondern lediglich dahingehend, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, den vom Wortlaut der Abtretung nicht gedeckten Zusatz zu streichen; denn in der Pfändungsurkunde ist nichts weiter zu vermerken, als was ein Drittanspruch umfasst (
BGE 53 III 195
).
4.
Das Widerspruchsverfahren ist durchzuführen, wenn ein Dritter ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht geltend macht (
BGE 99 III 11
E. 3,
BGE 80 III 71
f.,
BGE 59 III 123
f. E. 2). Stets muss es sich aber um ein Recht an der "Sache", d.h. dem gepfändeten Vermögensgegenstand, handeln (
Art. 106 Abs. 1 und
Art. 109 SchKG
; BGE 59 123 f. E. 2; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 383 Ziff. 2; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 361 Rz. 2; AMONN, Grundriss
BGE 119 III 22 S. 26
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 24 N. 7). Durch die "Abtretung Erlös Restkaufpreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--" ist im vorliegenden Fall kein Recht an der Sache - das ist das gepfändete Grundstück - begründet worden, und zwar selbst dann, wenn die Erklärung im Darlehensvertrag "verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990" zutreffen sollte. Abgetreten worden ist nämlich nicht das Grundstück, sondern ein Resterlös bei dessen Verkauf, so dass erst eine Veräusserung des Grundstücks die Abtretung wirksam werden lässt (
BGE 111 III 75
E. 3 mit Hinweisen). Es geht mithin ebensowenig um eine gepfändete Forderung.
Für ein Widerspruchsverfahren, also ein Verfahren zur Klärung der materiellrechtlichen Begründetheit eines streitigen Anspruchs auf die gepfändete Sache (AMONN, a.a.O., § 24 N. 7), besteht demnach kein Raum. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1e08ab59-a5a8-4936-a172-04a692a7cb7f | Urteilskopf
113 II 52
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. April 1987 i.S. M. gegen F. und M.S. (Berufung) | Regeste
Art. 752 ff. OR
. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit.
1. Begriff der Wertberichtigung und der Rückstellung. Unterbliebene Wertberichtigung und Bonität des Schuldners (E. 2).
2. Umfang der Sorgfaltspflichten von Verwaltungsräten (
Art. 722 Abs. 1 OR
) (E. 3a).
3. Die Deckung der Darlehensforderung einer Aktiengesellschaft durch das Privatvermögen des Darlehensnehmers und Hauptaktionärs im Zeitpunkt der Demission der Verwaltungsräte schliesst deren aktienrechtliche Verantwortlichkeit nicht aus (
Art. 754 Abs. 1 OR
); Bedeutung des "Klumpenrisikos" (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 113 II 52 S. 53
A.-
Die P. AG (P.) war eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von Fr. 400'000.--. Nebst dem Hauptaktionär E. S. amteten ursprünglich Rechtsanwalt Dr. F. und M. S. als Verwaltungsräte, die jedoch mit Schreiben vom 28. Dezember 1972 ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat bestätigten. Am 22. August 1975 fiel die P. in Konkurs.
B.-
Die Klage des Abtretungsgläubigers M. gegen die ehemaligen Verwaltungsräte F. und M. S. über Fr. 381'667.35 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss
Art. 752 ff. OR
wiesen das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Mai 1986 ab. Das Bundesgericht heisst die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte eidgenössische Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der eingeklagte Verantwortlichkeitsanspruch wird im wesentlichen damit begründet, die Beklagten hätten als Verwaltungsräte der P. zugelassen, dass diese ihrem Hauptaktionär E. S. einen ungedeckten Kredit von mehr als 2,8 Millionen Franken gewährt habe. Das Obergericht nimmt an, bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten aus dem Verwaltungsrat der P. sei dieser kein Schaden erwachsen. Das gerichtliche Gutachten ergebe, dass die privaten Vermögensverhältnisse von E. S. am 28. Dezember 1972 noch derart gewesen seien, dass sich Rückstellungen auf der Kreditforderung von damals 2,845 Millionen Franken erübrigt hätten.
BGE 113 II 52 S. 54
Für den der P. nach der Demission entstandenen Schaden könnten die Beklagten nur verantwortlich gemacht werden, wenn sie die Ursachen der Schädigung vor ihrem Austritt gesetzt hätten, was indessen zu verneinen sei. Am 28. Dezember 1972 habe kein Grund für die Annahme bestanden, die unterbliebene Sicherstellung des Kredits müsse nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu einem Schaden führen. Ebensowenig könne in der unterbliebenen Vereinbarung von Rückzahlungsterminen eine adäquat kausale Grundlage für den später eingetretenen Schaden erblickt werden, sei doch nach der Darstellung des Klägers erst im Jahr 1973 durch E. S. planlos Kredit aufgenommen und keine geordnete Buchhaltung mehr geführt worden.
Mit der Berufung beanstandet der Kläger, das Obergericht habe die bundesrechtlichen Begriffe des schädigenden Verhaltens und des Schadens im Sinn von
Art. 754 OR
sowie den Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs verkannt. Unstrittig sei der im Konkurs entstandene Schaden von über 1,1 Millionen Franken Folge der fehlenden Sicherung des E. S. gewährten Kredits. Bei pflichtgemässer Sorgfalt hätten die Beklagten nach den üblichen und allgemein anerkannten Grundsätzen der Kreditgewährung nicht auf Sicherheiten verzichten dürfen. Nach diesen Grundsätzen seien neben der Person des Kreditnehmers die Höhe des Kredits und die Kreditsicherung ausschlaggebend. Das Obergericht habe weder die bereits 1971 angespannte Finanzlage von E. S. noch die schliesslich zum Liquiditätsverlust der Gesellschaft führende Höhe des Darlehens berücksichtigt, obwohl in den Kontrollstellenberichten per 30. Juni 1971 und 1972 auf die gefährdete Liquidität hingewiesen worden sei. Eine sorgfältige Vermögensanlage hätte das sogenannte Klumpenrisiko vermeiden müssen. Schliesslich weise das Fehlen normaler Rückzahlungskonditionen und Sicherheiten darauf hin, dass eine Rückzahlung der Kontokorrentschuld durch den Hauptaktionär nicht beabsichtigt gewesen sei. Indem das Obergericht diese Argumente übergangen und die von den Beklagten vor dem 28. Dezember 1972 gesetzten Ursachen für den bei pflichtgemässer Sorgfalt voraussehbaren Schaden nicht berücksichtigt habe, sei auch der aus
Art. 8 ZGB
hergeleitete Beweisführungsanspruch verletzt worden.
2.
Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, hat das Obergericht das Vorliegen einer Schädigung der P. am 28. Dezember 1972 für das Bundesgericht verbindlich verneint. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich nicht um die
BGE 113 II 52 S. 55
rechtliche Schlussfolgerung aus einem "statischen Schadensbegriff", sondern um eine in Würdigung der beiden Gutachten der FIDES vom 8. Mai 1981 und 7. Juli 1983 gemachte tatsächliche Feststellung. Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz nicht überprüfen (
BGE 110 II 4
E. 3b,
BGE 109 II 31
E. 3b und 344 E. 2d mit Hinweisen). In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht auch fest, dass gemäss dem vom Obergericht übernommenen Ergebnis der Gutachten die Kreditforderungen der P. im Zeitpunkt der Demission der Beklagten durch das Privatvermögen von E. S. noch gedeckt und damals keine "Rückstellungen" auf den Gesellschaftsforderungen nötig waren. Mit diesem Begriff verwendet die Vorinstanz zwar einen zum Teil bereits vom kantonalen Experten gebrauchten Ausdruck, der bilanztechnisch nicht richtig ist, sollen doch Rückstellungen als Fremdkapitalbestände ungewissen oder unbestimmten Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft Rechnung tragen (vgl. dazu KÄFER, Kommentar, N. 548 ff. zu
Art. 958 OR
, BOSSARD, Kommentar, N. 245 ff. zu
Art. 958 OR
, VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 239). Indessen kann vorliegend nicht zweifelhaft sein, dass mit den "Rückstellungen" Wertberichtigungen gemeint sind, die auf der Passivseite als Gegenposten zu den zum Nominalwert aktivierten Guthaben das gegenüber Gesellschaftsschuldnern bestehende Delkredererisiko ausdrücken sollen (KÄFER, a.a.O. N. 582 ff. zu
Art. 958 OR
, insbesondere N. 544, BOSSARD, a.a.O. N. 257 ff. zu
Art. 958 OR
, insbesondere N. 258). Erachtet die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Experten in diesem Sinn zu verstehende Wertberichtigungen per 28. Dezember 1972 nicht als notwendig, so ist damit auch die Bonität des Schuldners in jenem Zeitpunkt bejaht. Freilich wird mit der Aktivierung zum Nominalwert nichts über die kurzfristige Liquidität des Darlehensschuldners gesagt, deren Fehlen sich mangels einer Gefährdung in der Substanz wie bei ungesicherten langfristigen Krediten trotz der gesetzlichen Kündigungsfrist von sechs Wochen (
Art. 318 OR
) vorliegend kaum in einer Wertberichtigung niedergeschlagen hätte. Das ist jedoch belanglos, weil jedenfalls Ende 1972 die Möglichkeit einer so kurzfristigen Rückforderung des Darlehens ausser Frage stand. Das Obergericht hält die damaligen Verhältnisse für derart unbedenklich, dass es die Frage der Liquidität offenlässt.
Soweit das Obergericht die adäquate Kausalität zwischen dem Verhalten der Beklagten und der nach dem 28. Dezember 1972
BGE 113 II 52 S. 56
eingetretenen Schädigung deshalb verneint, weil es schon die natürliche Kausalität für nicht gegeben hält, ist das angefochtene Urteil ebenfalls der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen. Im Gegensatz zur Frage, ob den Beklagten ein bestimmtes Verhalten auch als adäquat zugerechnet werden darf, betrifft der natürliche Kausalzusammenhang tatsächliche Verhältnisse, deren Feststellung das Bundesgericht von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen bindet (
BGE 109 II 469
E. 4c,
BGE 108 II 53
E. 3 mit Hinweisen). So verneint das Obergericht die natürliche Kausalität, wenn es annimmt, die Vereinbarung von Rückzahlungen hätte den Schaden nicht vermieden, der auf das Verhalten von E. S. nach der Demission der Beklagten aus dem Verwaltungsrat zurückzuführen sei. Demgegenüber wird mit der Annahme, zwischen der Situation im Dezember 1972 und dem späteren Schaden zufolge ungesicherten Kredits bestehe nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Zusammenhang, nicht eindeutig auch die natürliche Kausalität ausgeschlossen.
3.
Als Rechtsfrage zu prüfen bleibt, ob das Obergericht die aktienrechtliche Verantwortlichkeit aus
Art. 754 Abs. 1 OR
allein gestützt auf den am 28. Dezember 1972 noch nicht eingetretenen Schaden und die für diesen Zeitpunkt bejahte Bonität von E. S. ausschliessen durfte. Weil das angefochtene Urteil keinen jede natürliche Kausalität zum später eingetretenen Schaden klar unterbrechenden Umstand nennt, muss davon ausgegangen werden, dass auch die Verneinung des Kausalzusammenhangs auf einer Folgerung aus den für den Zeitpunkt der Demission festgestellten Verhältnissen beruht.
a) Eine Haftung der Verwaltungsräte aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit setzt voraus, dass sie der Aktiengesellschaft durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten einen Schaden zugefügt haben (
Art. 754 Abs. 1 OR
). Insbesondere obliegt es der Verwaltung, dafür besorgt zu sein, dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten fristgerecht erfüllen kann und dass ihr die notwendigen Eigenmittel erhalten bleiben.
Art. 722 Abs. 1 OR
verpflichtet die Verwaltungsräte zu aller Sorgfalt und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (
BGE 99 II 179
). Damit Fahrlässigkeit angenommen werden kann, ist erforderlich, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger vorauszusehen war; dabei genügt es, dass sich der Schädiger nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete
BGE 113 II 52 S. 57
Gefahr der Schädigung (
BGE 99 II 180
E. 1 mit Hinweis). Strenge Massstäbe sind anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handeln (Urteil der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 25. Mai 1981 i.S. X. gegen J. SA, E. 3a mit Hinweis, veröffentlicht in SJ 104 (1982) s. 226 oben).
Als adäquate Ursache eines Erfolgs ist auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ein Ereignis dann anzusehen, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes Ereignis allgemein begünstigt erscheint (BÜRGI/NORDMANN, Kommentar, N. 86 zu Art. 753/754 OR mit Hinweisen). Dabei muss sich der Richter hinsichtlich des Beweises dieses Zusammenhangs mit jener Gewissheit zufrieden geben, welche ihm die Erfahrung des Lebens verleiht und welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechnet (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O.).
b) Indem sich das angefochtene Urteil soweit ersichtlich darauf beschränkt, entsprechend den gerichtlichen Gutachten die zur Zeit der Demission noch bestehende Deckung der Kredite festzustellen, wird die Verantwortlichkeitsklage ohne Prüfung der Frage abgewiesen, ob eine schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten der Beklagten in einem früheren Zeitpunkt wenigstens eine adäquate Mitursache für die spätere Schädigung der Gesellschaft gesetzt hat. Das verletzt Bundesrecht und führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die dem Bundesgericht vorliegenden Grundlagen gestatten es ihm nicht, selbst neu zu entscheiden, weshalb die Sache zurückzuweisen ist.
Das Obergericht wird namentlich prüfen müssen, ob die Beklagten als Gesellschaftsorgane ihre Sorgfaltspflichten dadurch schuldhaft verletzt haben, dass sie Entstehung und Fortbestand eines ungesicherten Kredits von unstrittig bis 2,845 Millionen Franken zugunsten des Hauptaktionärs duldeten. Wie im Bankenbereich (vgl.
Art. 4bis Abs. 1 BankG
, BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar, N. 4 zu
Art. 4bis BankG
) gehört auch bei der Verwaltung einer Aktiengesellschaft eine vertretbare Risikoverteilung zu einer sorgfältigen Vermögensanlage, die ein sogenanntes "Klumpenrisiko" (ALBISETTI ET AL., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Auflage 1987, S. 415 f.) verbietet (PETER BÖCKLI, Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre
BGE 113 II 52 S. 58
in: Festschrift für Frank Vischer, Zürich 1983, S. 544; vgl. zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 25. Mai 1981, E. 3b, SJ 104 (1982) S. 226 f.,
BGE 99 II 179
f. sowie FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 535, S. 137). Eine geschäftspolitisch nicht mehr zu verantwortende Risikokonzentration bei einem oder wenigen Gesellschaftsschuldnern kann auch vorliegen, wenn deren Bonität nicht als gefährdet erscheint (vgl. ALBISETTI ET AL., a.a.O. S. 416). Ausschlaggebend ist, ob sich die Höhe des gewährten Kredits im Verhältnis zu sämtlichen Aktiven der Gesellschaft noch verantworten lässt oder als zu gefährliche Konzentration des Vermögens erscheint. Ist ein solches Risiko entstanden, so hat die Verwaltung diesem bei solventen Schuldnern nicht durch Wertberichtigungen, sondern durch Kündigung des Kredittotals und dessen Reduktion auf das verantwortbare Mass zu begegnen (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang in: Der Schweizer Treuhänder 1980/2 S. 8). Für den Schuldvorwurf entscheidend wird die Voraussehbarkeit des nach dem 28. Dezember 1972 eingetretenen wirtschaftlichen Niedergangs sein, die umfassend zu prüfen ist und nicht einzig aufgrund der in jenem Zeitpunkt noch vorhandenen Bonität verneint werden darf.
Gelangt die Vorinstanz zur Auffassung, den Beklagten sei pflichtwidrige Unsorgfalt vorzuwerfen, wird sie den Kausalzusammenhang mit der Schädigung beurteilen müssen. Auch hier darf nicht die Ende 1972 noch bestehende Bonität entscheidend sein, weil ein ungesichertes Klumpenrisiko auch bei einem solventen Schuldner nach der Lebenserfahrung geeignet sein kann, wegen künftiger Entwicklungen zu einem Verlust zu führen. Im angefochtenen Urteil wird ja immerhin auf die Möglichkeit hingewiesen, dass E. S. in Liquiditätsschwierigkeiten hätte geraten können. Im Zusammenhang mit der Kausalität sind die Auswirkungen der Verhältnisse bei E. S. auf die Liquidität der Gesellschaft von massgeblicher Bedeutung. Sollte es an der natürlichen Kausalität fehlen, wäre das im neuen Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen.
Schliesslich wird gegebenenfalls die Höhe des der Gesellschaft durch schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten verursachten Schadens zu bestimmen sein. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e0d5f69-95e7-46f4-b190-5c3d0d8c45ba | Urteilskopf
88 II 364
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellung vom 11. September 1962 i.S. Neuchemie, Neuenschwander & Co., gegen Poll und Mitbeteiligte. | Regeste
Kauf, Mängelrüge, Prüfungsort.
Art.201 OR
Zweck der Bestimmungen über die Gewährleistung (Erw. 2).
Die Prüfung hat grundsätzlich am Ablieferungsort zu erfolgen (Erw. 3).
Ein anderer Prüfungsort kann sich ergeben
- kraft Parteivereinbarung (Erw. 4);
- aus dem "üblichen Geschäftsgang" (Erw. 5);
- aus dem Zweck der Vorschriften über die Mängelrüge (Erw. 6). | Erwägungen
ab Seite 364
BGE 88 II 364 S. 364
1.
... Die Klägerin (die Firma Neuchemie) macht geltend, die Annahme des Obergerichts Nidwalden, dass
BGE 88 II 364 S. 365
Basel der Empfangs- und Prüfungsort der gelieferten Ware (1000 kg Novalgin) gewesen und die Mängelrüge verspätet erhoben worden sei, verstosse gegen
Art. 201 OR
.
2.
Nach
Art. 201 OR
soll der Käufer, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, die Beschaffenheit der empfangenen Sache prüfen und, falls sich Mängel ergeben, für die der Verkäufer Gewähr zu leisten hat, diesem sofort Anzeige machen. Versäumt dies der Käufer, so gilt die gekaufte Sache als genehmigt, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei übungsgemässer Untersuchung nicht erkennbar waren.
Diese Vorschriften sind im Interesse der Verkehrssicherheit beim Kaufgeschäft aufgestellt und bezwecken eine rasche Klarstellung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse. Der Verkäufer soll möglichst rasch Gewissheit darüber erhalten, ob die Ware genehmigt worden ist, und es soll ihm von Beanstandungen so rechtzeitig Kenntnis verschafft werden, dass er sich durch eigene Prüfung ein Urteil über die Begründetheit der Rüge bilden kann. Der Käufer soll sich über die Bemängelung rasch entscheiden müssen, um missbräuchliche Ausnützung von Konjunkturschwankungen zu Lasten des Verkäufers zu verhüten (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22, BECKER, N. 1, je zu
Art. 201 OR
).
3.
Für den Entscheid über die Rechtzeitigkeit der von der Klägerin am 23. Februar 1955 erhobenen Mängelrüge ist die Frage des Prüfungsortes von massgebender Bedeutung. Ist gemäss der Auffassung der Vorinstanz Basel als Prüfungsort zu betrachten, wo die Verkäuferin (die Digitapol AG), die Ware in zwei Teilsendungen vom 6. Dezember 1954 und 22. Januar 1955 dem Spediteur der Klägerin ablieferte, so war die Mängelrüge der Klägerin verspätet. Das bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie begründet ihren Standpunkt, die Mängelrüge sei rechtzeitig erfolgt, ausschliesslich damit, Prüfungsort sei nicht Basel, sondern Buenos Aires gewesen, wohin sie die Ware durch ihren Spediteur an ihre Abnehmerin hatte weiterleiten
BGE 88 II 364 S. 366
lassen. Dass eine Prüfung der Ware erst in Buenos Aires stattfand, ist nicht streitig.
a)
Art. 201 OR
knüpft die Prüfung an den Empfang der Ware. Das Gegenstück hiezu bildet auf seiten des Verkäufers deren Ablieferung. Daher fällt der Prüfungsort in der Regel mit dem Ablieferungsort zusammen. Dieser befindet sich dort, wo die Verfügungsgewalt über die Sache vom Verkäufer an den Käufer übergeht, so dass dieser in die Lage versetzt wird, die Beschaffenheit der Ware selber zu prüfen oder durch einen Dritten prüfen zu lassen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 19, und BECKER, N. 2, je zu
Art. 201 OR
).
b) Ablieferungsort war im vorliegenden Falle unzweifelhaft Basel. Dorthin hat die Digitapol AG die Ware transportiert und auf Weisung der Klägerin der von dieser beauftragten Basler Lagerhausgesellschaft ausgehändigt. Damit war der Gewahrsam der Lieferantin an der Ware dahingefallen; sie hatte sich nicht mehr weiter um diese zu kümmern und sich insbesondere nicht mit deren Weitertransport zu befassen. Vielmehr war mit der Ablieferung an die von der Klägerin beauftragte Lagerhausgesellschaft die Verfügungsgewalt über die Ware auf die Klägerin übergegangen und diese auch tatsächlich in die Lage versetzt, über die Ware zu verfügen. Damit hatte sie diese im Sinne des Gesetzes "empfangen" (OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 201 OR
N. 19).
c) Damit ist jedoch noch nicht entschieden, dass im vorliegenden Falle Basel auch als Prüfungsort anzusehen sei. Die Regel, wonach Ablieferungs- und Prüfungsort zusammenfallen, lässt im Einzelfalle Ausnahmen zu. So folgt aus der dispositiven Natur der Vorschriften über die Mängelrüge, dass die Parteien einen andern als den Ablieferungsort als Prüfungsort bestimmen können. Ferner kann sich eine Abweichung vom normalen Prüfungsort aus der Vorschrift ergeben, dass die Untersuchung der Ware durch den Käufer zu erfolgen habe, "sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist". Ebenso kann der Zweck der
BGE 88 II 364 S. 367
Prüfung, der in der raschen Klarstellung der Verhältnisse besteht, eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 201 N. 21).
Es ist daher zu prüfen, ob hier derartige Gründe vorliegen, die ein Abgehen von der Regel, wonach der Ablieferungsort als Prüfungsort zu gelten hat, als geboten erscheinen lassen.
4.
Eine ausdrückliche Abmachung des Inhalts, dass die Ware erst in Buenos Aires zu prüfen sei, wird von der Klägerin nicht behauptet. Dagegen will sie aus den konkreten Umständen auf eine stillschweigende Zustimmung der Digitapol AG zu einer Verlegung des Prüfungsortes nach Buenos Aires schliessen. Sie weist darauf hin, dass die Digitapol AG zugestandenermassen wusste, dass die Ware nach Buenos Aires geliefert werden sollte, und beruft sich weiter auf ein Schreiben der Lieferantin vom 29. November 1954, in welchem diese in Bezug auf die streitige Sendung ausführte:
"... dass wir alles in Bewegung setzen, um am 6.12.54 wenn möglich 500 kg. Novaminsulfon bei Ihrem Spediteur (Basler Lagerhausgesellschaft) abzuliefern. Um keine Zeit zu verlieren, werden wir diese Sendung voraussichtlich per Lastwagen nach Basel transportieren. Die Restsendung von 500 kg. werden wir dann sobald dieses Quantum hergestellt ist ebenfalls dort abliefern."
Zweifellos kann sich aus den konkreten Umständen des Einzelfalles der Schluss aufdrängen, dass sich der Verkäufer stillschweigend mit einem andern Prüfungsort als dem Ablieferungsort einverstanden erklärt habe. Das trifft z.B. zu, wenn der Verkäufer die Ware direkt an den Abnehmer des Käufers liefert, so dass eine Prüfung überhaupt erst durch diesen erfolgen kann (BECKER, OR Art. 201 N. 12; nicht veröffentl. Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 9. Mai 1955 i.S. Wofry c. Bader).
Im vorliegenden Falle hatte die Digitapol AG die Ware nicht an den (ihr unbekannten) Drittabnehmer zu liefern, sondern an die Klägerin, die sie ihrerseits durch ihren Spediteur an ihren Kunden in Argentinien weiterleitete.
Das Wissen der Lieferantin der Klägerin darum, dass
BGE 88 II 364 S. 368
die erste Teilsendung eilig war und von der Klägerin bzw. deren Spediteur nach Buenos Aires versandt werden musste, genügt für sich allein noch nicht, um ein stillschweigendes Einverständnis mit Buenos Aires als Prüfungsort anzunehmen. Es müssten vielmehr noch weitere besondere Umstände gegeben sein, die diesen Schluss nahelegen würden. Solche liegen hier nicht vor. Im Gegenteil hatte die Digitapol AG ein grosses Interesse daran, möglichst bald zu erfahren, ob ihre Ware angenommen werde oder nicht, da sie doch nach der Ablieferung der ersten 500 kg die Fabrikation fortsetzen musste, um das Restquantum bereitzustellen. Die sofortige Weitersendung der Ware durch das Basler Lagerhaus schloss keineswegs aus, dass die Klägerin der Sendung einige Muster entnehmen und diese prüfen lassen konnte. Angesichts der bedeutenden finanziellen Interessen, die auf dem Spiele standen, brauchte die Digitapol AG auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin die erste Teillieferung unbesehen nach Argentinien weitersenden werde. Bei dieser Sachlage geht es daher nicht an, auf ein stillschweigendes Einverständnis der Digitapol AG mit Buenos Aires als Prüfungsort zu schliessen.
5.
Es fragt sich weiter, ob daraus, dass das Gesetz bezüglich der Prüfungsfrist auf den "üblichen Geschäftsgang" abstellt, die in Buenos Aires erfolgte Prüfung noch als rechtzeitig, bew. Buenos Aires als Prüfungsort zu betrachten sei, wie die Klägerin geltend macht.
Mit dem Hinweis auf den üblichen Geschäftsgang will das Gesetz auf die im Geschäftsleben bestehenden praktischen Verhältnisse abstellen (
BGE 81 II 59
), wobei diese nach objektiven kaufmännischen Gesichtspunkten zu würdigen sind (BlzR 48 Nr. 207).
Die Betrachtung unter diesen Gesichtspunkten ergibt, dass der Klägerin ohne weiteres zuzumuten war, sei es selbst, sei es durch Auftrag an die Basler Lagerhausgesellschaft, aus der dort abgelieferten Ware Muster zu ziehen und deren Prüfung zu veranlassen. Dies hätte für die
BGE 88 II 364 S. 369
Klägerin keine besonderen Umtriebe verursacht und keine Verzögerung der Weiterversendung bewirkt.
Ein solches Vorgehen hätte sich der Klägerin auch noch aus verschiedenen weiteren Gründen aufdrängen sollen. Sie wusste, dass die Digitapol AG mit der Fabrikation der zweiten 500 kg weiterfahren musste. Sie wusste ferner gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass die Digitapol AG bisher noch nie Novalgin fabriziert hatte. Endlich ist auf Grund der Tatsachenfeststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Klägerin vor dem Abschluss des Geschäfts den Betrieb der Digitapol AG besichtigt hatte und somit darüber im Bild war, dass es sich um einen primitiv eingerichteten Kleinbetrieb handelte, dessen Einrichtungen sie denn auch im Prozess selber als ungenügend bezeichnet hat.
Im Hinblick auf alle diese Umstände muss angenommen werden, dass die Klägerin nach objektiven kaufmännischen Gesichtspunkten die Musterziehung und Prüfung unverzüglich in Basel hätte vornehmen müssen und dass die erst nach Eintreffen der Ware in Buenos Aires erfolgte Prüfung daher verspätet war.
Die Berufung der Klägerin auf verschiedene, in der Doktrin erwähnte ältere Entscheide (
BGE 26 II 793
,
BGE 38 II 547
) ist demgegenüber unbehelflich. Gewiss kann es nach dem üblichen Geschäftsgang zulässig sein, dass ein in der Schweiz domizilierter Käufer eine durch ihn aus dem Ausland bezogene Ware nicht schon bei der dort erfolgten Auslieferung an seinen Spediteur prüft, sondern - bei sofortiger Weitersendung durch diesen - erst am Bestimmungsort in der Schweiz. Hier handelt es sich aber um einen Vertrag, der zwischen zwei in der Schweiz ansässigen Firmen abgeschlossen wurde, bei welchem die Ablieferung durch den Verkäufer an den Spediteur des Käufers in der Schweiz erfolgte, der die Ware dann nach Übersee verfrachtete. Das macht für die Frage des Prüfungsortes einen wesentlichen Unterschied aus, weshalb die in der angerufenen Rechtsprechung entwickelten
BGE 88 II 364 S. 370
Grundsätze nicht auf den vorliegenden, anders gelagerten Tatbestand übertragen werden können.
6.
Wird endlich auf den in Erw. 2 dargelegten Zweck der Vorschriften über die Mängelrüge abgestellt und die Frage des Prüfungsortes unter diesem Gesichtspunkte betrachtet, so kann wiederum nicht zweifelhaft sein, dass die Prüfung bei Ablieferung der Ware in Basel hätte erfolgen sollen. Die mehrwöchige Verzögerung der Prüfung bei Annahme von Buenos Aires als Prüfungsort vertrüge sich nicht mit der im Interesse der Sicherheit des Geschäftsverkehrs gebotenen raschen Klarstellung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse.
7.
Hat somit schon auf Grund der vorstehenden Erwägungen Basel als Prüfungsort zu gelten, so kommt nichts darauf an, ob in der chemisch-pharmazeutischen Branche eine allgemeine Handelsusanz bestehe, wonach beim Kauf von Produkten zur Ausfuhr ins Ausland, insbesondere nach Übersee, der Käufer die Ware vor dem Weiterversand zu prüfen habe. Damit wird die Rüge der Klägerin gegenstandslos, dass die Vorinstanz in der Frage der Beweislast für das Bestehen einer Handelsusanz dieses Inhalts die Vorschriften von
Art. 8 ZGB
verletzt habe.
Da Basel Prüfungsort war, ist es sodann auch belanglos, ob die Ware auf dem Transport von Basel nach Buenos Aires Schaden gelitten habe und ob die Vorinstanz gemäss der Behauptung der Klägerin auch in diesem Zusammenhang die Beweislast unrichtig verteilt habe.
8.
Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass die erst nach Eintreffen der Ware in Buenos Aires erfolgte Prüfung und Mängelrüge verspätet waren. Beim Unterbleiben der Mängelrüge innert nützlicher Frist gilt aber die mangelhafte Ware als genehmigt (
Art. 201 Abs. 2 OR
), und es sind Wandelungs-, Preisminderungs- und Schadenersatzklage ausgeschlossen (BECKER, OR Art. 201 N. 27). | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e133c54-441a-442b-a2a7-36014cda5476 | Urteilskopf
99 II 39
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1973 i.S. Lautenschlager gegen Brügger. | Regeste
Art. 32 ff. OR
; Stellvertretung.
1. Umfang der Ermächtigung im Aussenverhältnis, wenn der Dritte sich mit der Behauptung des Vertreters, er sei Generalbevollmächtigter eines andern, zufriedengibt (Erw. 1).
2. Auslegung einer Generalvollmacht, die der Vertreter zur Aufnahme eines Darlehens verwendet (Erw. 2).
3. Weisungen über den Gebrauch der Vollmacht oder sachliche Beschränkung der Ermächtigung (Erw. 3)? | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 99 II 39 S. 39
A.-
Am 13. März 1970 kaufte Georges Brügger das Gasthaus "Gemsli" in Wilen-Walzenhausen, das er im Dezember 1970 wieder verkaufte. Bei beiden Kaufgeschäften liess er sich durch seinen Vater vertreten, dem er am 6. März und 30. April 1970 je eine Generalvollmacht mit Substitutionsbefugnis aus stellte.
Durch Vertrag vom 18. Juni 1970 gewährten die Eheleute
BGE 99 II 39 S. 40
Josef und Martha Lautenschlager dem Georges Brügger ein Darlehen von Fr. 50'000.--. Auch bei diesem Vertrag trat Vater Brügger als Vertreter seines Sohnes auf. Er nahm zudem am 22. Juni und 21. Juli 1970 die Darlehenssumme in Raten entgegen und quittierte dafür. Durch den Vertrag verpflichtete sich der Borger, auf der Liegenschaft "Gemsli" zwei Grundpfandtitel von je Fr. 25'000.-- zu errichten und sie den Eheleuten Lautenschlager auszuhändigen, die vorher Inhaberaktien als Sicherheit erhielten. Da die Titel nicht errichtet wurden, kündigten die Eheleute Lautenschlager am 8. Mai 1971 das für mindestens ein Jahr fest gewährte Darlehen und verlangten dessen Rückzahlung bis 30. Juni 1971. Am 27. Juli erklärten sie sich damit einverstanden, dass das Darlehen je Ende September und Oktober 1971 in Raten zurückbezahlt werde. Georges Brügger bestritt jedoch eine Schuldpflicht, da sein Vater den Darlehensvertrag ohne sein Wissen abgeschlossen habe.
B.-
Im Dezember 1971 klagten die Eheleute Lautenschlager gegen Georges Brügger auf Zahlung von Fr. 55'000.--nebst 5% Zins.
Das Amtsgericht Luzern-Land hiess die Klage am 6. Juli 1972 dahin gut, dass es den Beklagten verpflichtete, den Klägern Fr. 54'971.10 nebst 5% Zins von Fr. 35'000.-- seit 1. Oktober 1971 sowie von Fr. 15'000.-- seit 1. November 1971 zu bezahlen.
Auf Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Luzern am 13. November 1972 die Klage dagegen ab, weil von einer rechtsgenüglichen Mitteilung einer Vollmacht durch den Beklagten an die Kläger nicht die Rede sein könne.
C.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragen, es aufzuheben und die Klage im Sinne des erstinstanzlichen Entscheides gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht führt aus, der Umfang der Ermächtigung im Aussenverhältnis beurteile sich nach der Mitteilung des Vertretenen an den Dritten, insbesondere nach der dem Dritten vorgewiesenen Vollmachtsurkunde (
Art. 33 Abs. 3 OR
). Im vorliegenden Fall sei nicht erwiesen, dass der Beklagte den Klägern die Vollmacht irgendwie mitgeteilt habe. Auch Vater
BGE 99 II 39 S. 41
Brügger habe ihnen weder das Original noch eine amtlich beglaubigte Abschrift der Generalvollmacht mit Substitutionsbefugnis vorgelegt; er habe sich vielmehr damit begnügt, sich als Generalbevollmächtigter seines Sohnes auszugeben. Eine solche Mitteilung vermöge für sich allein die nach dem Gesetz einzig massgebende Kundgabe des Vertretenen aber nicht zu ersetzen, weshalb eine rechtswirksame Vertretung des Beklagten durch seinen Vater beim Abschluss des Darlehensvertrages zu verneinen sei.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Sie verkennt den Sinn und Zweck der direkten Stellvertretung.
Art. 32 Abs. 1 OR
macht die Wirksamkeit der Vertretung nicht davon abhängig, dass der Vertretene dem Dritten vom Inhalt der Vollmacht, sei es direkt oder über den Vertreter, Kenntnis gibt. Diese Bestimmung setzt bloss voraus, dass der Vertreter im Namen des Vertretenen handelt und dazu ermächtigt ist. Die
Art. 32 ff. OR
verpflichten entgegen der Annahme des Obergerichtes auch den Vertreter nicht, die Vollmachtsurkunde dem Dritten von sich aus vorzulegen oder ihm jedenfalls über den Inhalt der Urkunde Auskunft zu geben. Das lässt sich schon deshalb nicht allgemein sagen, weil die Erteilung der Vollmacht - abgesehen von Ausnahmebestimmungen, die hier nicht zutreffen (z.B.
Art. 16 GBV
und
Art. 493 Abs. 6 OR
) - an keine besondere Form gebunden ist; sie kann sogar stillschweigend, durch schlüssiges Verhalten erfolgen (
BGE 84 II 157
mit Zitaten). Der Vertreter muss sich dem Dritten bei Vertragsabschluss bloss als solcher zu erkennen geben (
Art. 32 Abs. 2 OR
), ihm also klarmachen, dass er nicht für sich, sondern im Namen eines andern handelt.
Etwas anderes ergibt sich auch aus
Art. 33 Abs. 3 OR
nicht. Diese Bestimmung bezieht sich, wie das Obergericht richtig annimmt, auf den sachlichen Umfang der Vollmacht im Aussenverhältnis. Sie gilt aber bloss für den Fall, dass die Ermächtigung vom Vollmachtgeber dem Dritten mitgeteilt worden ist. Trifft dies zu, so beurteilt sich ihr Umfang dem Dritten gegenüber nicht auf Grund der Vereinbarung zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten, d.h. des Ermächtigungsgeschäftes, sondern nach Massgabe der erfolgten Kundgebung (
BGE 85 II 24
). Daraus folgt indes ebenfalls nicht, die Mitteilung an den Dritten sei Gültigkeitserfordernis der direkten Stellvertretung. Das Obergericht übersieht, dass die Vollmachtenerteilung
BGE 99 II 39 S. 42
als empfangsbedürftige Willenserklärung bloss dem Vertreter zugehen muss und dass Art. 33 Abs. 3 von der Mitteilung einer schon erteilten Vollmacht ausgeht. Die Vollmacht ist gültig, wenn sie dem Bevollmächtigten mitgeteilt wird (BECKER, N. 3 zu
Art. 32 OR
). Die Mitteilung an Dritte ist dem Vollmachtgeber anheimgestellt; er kann sie vornehmen, aber auch unterlassen.
Freilich darf der Dritte schon im eigenen Interesse nicht leichthin annehmen, dass derjenige, der im Namen eines andern zu handeln angibt, dazu rechtsgeschäftlich ermächtigt worden ist. Bei Kreditgeschäften oder andern Verpflichtungen von Bedeutung wird er denn auch regelmässig bereits zu seinem eigenen Schutze einen Ausweis über die Ermächtigung verlangen. Diesem Schutzbedürfnis entspricht, dass der Vertretene die Ermächtigung dem Dritten oft direkt mitteilt oder z.B. durch Eintragung einer Prokura in ein Handelsregister oder durch Vorweisung der Vollmachtsurkunde mitteilen lässt. Liegt eine Mitteilung vor, so darf der Dritte sich gemäss
Art. 33 Abs. 3 OR
darauf verlassen, gleichviel ob sie sich mit der erteilten Vollmacht in allen Teilen decke oder nicht, denn Art. 33 Abs. 3 dient dem Schutz des guten Glaubens im Verkehr, in erster Linie also dem Dritten. Wenn dieser aber auf eine Bekanntgabe der Ermächtigung verzichtet und sich mit Erklärungen des Vertreters begnügt, beansprucht er den Schutz nicht. Die Wirksamkeit der Vertretung hängt dann von der erteilten Vollmacht ab, deren Umfang sich nach dem Inhalt des Ermächtigungsgeschäftes beurteilt (
Art. 33 Abs. 2 OR
). Ergibt sich dabei, dass der Vertreter die ihm eingeräumten Befugnisse überschritten hat, so wird der Vertretene weder berechtigt noch verpflichtet. Das Risiko, dass der Bevollmächtigte die Grenze seiner Vertretungsmacht übertritt, geht diesfalls ausschliesslich zu Lasten des Dritten; denn diesem ist zuzumuten, die im Verkehr gebotene Sorgfalt zu beachten und sich über den genauen Umfang der vom Vertreter behaupteten Vollmacht zu erkundigen. Sieht sich der Dritte in seinem Vertrauen aber nicht enttäuscht, erweist sich die behauptete Vollmacht im Gegenteil auch unter den Parteien des Ermächtigungsgeschäftes als wirklich bestehend, so ist nicht einzusehen, weshalb sich der Vertretene auf das vom Dritten eingegangene Risiko sollte berufen können.
2.
Im vorliegenden Fall kann sich somit bloss fragen, ob
BGE 99 II 39 S. 43
Vater Brügger, der sich den Klägern gegenüber als Vertreter des Beklagten ausgegeben hat, gestützt auf die Generalvollmachten vom 6. März und 30. April 1970 ermächtigt gewesen sei, den Darlehensvertrag mit Wirkung für seinen Sohn abzuschliessen.
Welchen Umfang der Vollmachtgeber einer Vollmacht geben will, steht in seinem Belieben. Er kann sie für ein einzelnes Geschäft (Spezialvollmacht), für eine bestimmte Gattung von Geschäften (Gattungsvollmacht), aber auch für alle seine Rechtsgeschäfte wirtschaftlicher Natur (Generalvollmacht) ausstellen. Selbst eine Generalvollmacht ist jedoch beschränkt. Die Beschränkung kann sich aus den Umständen oder schon aus dem Gesetz ergeben. Dies trifft z.B. nach
Art. 396 Abs. 3 OR
zu, der für bestimmte Aufträge eine besondere Ermächtigung vorschreibt. Ähnlich verhält es sich für den Prokuristen nach Art.459 Abs. 2, für den Handlungsbevollmächtigten nach Art.462 Abs. 2, für den Handelsreisenden nach
Art. 463 Abs. 1 OR
und für den Versicherungsagenten nach
Art. 34 VVG
. Die für bestimmte Vertreter geltenden Beschränkungen hindern einen Vollmachtgeber jedoch nicht, den Umfang einer Generalvollmacht, die sich auf alle seine Geschäftsbereiche beziehen soll, durch besondere Aufzählung einzelner Geschäfte so zu erweitern, dass der Vertreter auch solche Rechtshandlungen vornehmen kann, die z.B. einem Prokuristen oder Agenten ohne besondere Ermächtigung verwehrt sind. Eine solche Generalvollmacht liegt hier vor.
Der Beklagte hat seinem Vater am 6. März und am 30. April 1970 je eine Generalvollmacht mit Substitutionsbefugnis ausgestellt. Nach beiden Urkunden ermächtigte der Beklagte seinen Vater zur Vertretung "in allen seinen Angelegenheiten, in denen eine rechtsgeschäftliche Vertretung möglich ist". In beiden Vollmachten wird ferner eine Reihe von Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften besonders hervorgehoben, zu deren Vornahme der Beklagte eine ausdrückliche Ermächtigung erteilte. So wurde Vater Brügger unter anderem ermächtigt, Wechselverpflichtungen einzugehen, Grundstücke zu erwerben, zu veräussern, zu verpfänden oder mit andern beschränkten dinglichen Rechten zu belasten und "überhaupt alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte vorzunehmen, welche nicht wegen ihrer höchstpersönlichen Natur die persönliche Mitwirkung des Vollmachtgebers erheischen". Die Aufzählung
BGE 99 II 39 S. 44
ist, wie aus der beigefügten Wendung erhellt, nicht abschliessend, sondern nach der Vertrauenstheorie zu ergänzen. Dabei ergibt sich selbst bei zurückhaltender Auslegung, dass die Aufnahme von Darlehen durch den Text, aber auch durch den Sinn und Zweck der Vollmacht gedeckt ist. Vater Brügger war nach dem Wortlaut der Urkunden befugt, Grundstücke zu veräussern und mit Hypotheken zu belasten. In dieser Befugnis war als das Mindere die andere eingeschlossen, zur Finanzierung von Geschäften des Vollmachtgebers Darlehen aufzunehmen. Jenes ist dem Prokuristen ohne besondere Ermächtigung denn auch untersagt, dieses jedoch nicht (vgl. Art. 459 in Verbindung mit
Art. 462 OR
).
3.
Das Obergericht nimmt an, es liege jedenfalls eine inhaltliche Beschränkung der Vollmachten auf die Kaufgeschäfte vor, da die beiden Vollmachten als Ausweis für die Eintragung im Grundbuch hinterlegt werden mussten und Vater Brügger von seinem Sohn keine weiteren Abschriften erhalten habe. Das Amtsgericht vertrat dagegen die Auffassung, der Beklagte habe durch seine angeblichen Weisungen, die Vollmachten bloss für die Kaufgeschäfte zu verwenden, nicht das rechtliche Können des Vertreters, sondern nur dessen Dürfen zu beschränken vermocht; denn ein Vertrag, den der Vertreter im Rahmen der erteilten Vollmacht, aber in Missachtung von Weisungen abschliesse, binde den Vertretenen.
Nach VON TUHR/SIEGWART (OR Allg. Teil I S. 315), auf die das Amtsgericht sich beruft, berühren Weisungen des Vollmachtgebers über den Gebrauch der Vollmacht deren Inhalt nicht, sondern nur das Ermächtigungsgeschäft (vgl. auch
BGE 95 II 449
). Die Folge davon ist, dass der Vertretene rechtsgültig verpflichtet wird, wenn der Abschluss eines Vertrages durch den Vertreter zwar einer Weisung widerspricht, sich aber mit der dem Dritten mitgeteilten Vollmacht verträgt; er muss sich nach
Art. 33 Abs. 3 OR
bei der Mitteilung behaften lassen. Ist eine Mitteilung dagegen unterblieben, so wird der Vollmachtgeber bei Nichtbeachtung von Weisungen so wenig gebunden wie bei Überschreitung der Ermächtigung, da er sich auch dem Dritten gegenüber auf den Inhalt des Ermächtigungsgeschäftes berufen kann (
Art. 33 Abs. 2 OR
).
Dieselben Rechtsfolgen ergeben sich, wenn Weisungen, wie sie vom Beklagten behauptet werden, nicht als Vorschriften über den Gebrauch der Vollmacht, sondern als Einschränkung
BGE 99 II 39 S. 45
der Ermächtigung gewertet werden. Die Beschränkung einer dem Dritten nicht mitgeteilten Vollmacht wird schon mit der Erklärung gegenüber dem Vertreter wirksam, und wenn der Vertreter sich darüber hinwegsetzt, kann der Vollmachtgeber die Verletzung der Beschränkung auch dem Dritten entgegenhalten. Er ist damit nur ausgeschlossen, wenn er dem Dritten die Vollmacht, nicht aber die Beschränkung mitgeteilt und der Dritte vom teilweisen Widerruf auch sonst keine Kenntnis erhalten hat (
Art. 34 Abs. 3 OR
).
Im vorliegenden Fall steht bloss fest, dass die beiden Generalvollmachten beim Grundbuchamt Walzenhausen hinterlegt worden sind und der Beklagte davon keine Abschriften erstellt hat. Daraus kann entgegen der Annahme des Obergerichtes nicht geschlossen werden, der Beklagte habe die Vollmachten auf die Kaufgeschäfte beschränkt. Das lässt sich umsoweniger sagen, als nach dem Schlusssatz der Urkunden die Beschränkung "auf ein einzelnes bestimmtes Rechtsgeschäft" in den Vollmachten vermerkt werden musste, was weder im einen noch im andern Falle geschehen ist. Der Beklagte hat den ihm gemäss
Art. 8 ZGB
obliegenden Beweis für die Behauptung, er habe seinen Vater bloss zum Kauf und Verkauf des Gasthauses ermächtigt, auch sonst nicht erbracht. Er kann diese Einrede folglich den Klägern nicht entgegenhalten, gleichviel ob seine Behauptung als inhaltliche Beschränkung der Vollmachten oder bloss als Weisung über deren Gebrauch auszulegen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - I. Kammer - des Kantons Luzern vom 13. November 1972 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, den Klägern Fr. 54'971.10 nebst 5% Zins von Fr. 35'000.-- seit 1. Oktober 1971 sowie von Fr. 15'000.-- seit 1. November 1971 zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e1a9cb7-135b-4afc-a30e-6abbce4692b0 | Urteilskopf
109 V 36
8. Arrêt du 4 janvier 1983 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre X et Cour de justice du canton de Genève | Regeste
Art. 5 Abs. 3 KUVG
.
Anlässlich eines Untersuchs beim Vertrauensarzt der Kasse begangene Verheimlichung: Zweck einer solchen Befragung.
In casu Unterlassung der Anzeige einer nach dem Beitrittsgesuch begonnenen psychotherapeutischen Behandlung. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 109 V 36 S. 36
A.-
Roxane X a demandé, le 8 mars 1978, son admission à la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) pour la couverture des soins médicaux et pharmaceutiques en cas de maladie. Elle a rempli et signé à cet effet un questionnaire dans lequel elle déclarait être en parfaite santé et ne pas suivre ou envisager un traitement médical. La caisse l'invita à subir un examen - qui eut lieu le 23 mai 1978 - auprès de son médecin-conseil, le docteur V. Par lettre du 7 juin 1978, elle informa la requérante que sa candidature était acceptée. Le certificat d'assurance fut établi le 3 juillet 1978.
Le 7 juillet 1978, l'assurée a adressé à la caisse une note d'honoraires du docteur C., spécialiste FMH en psychiatrie et en psychothérapie, datée du 30 juin 1978, d'un montant de 840 francs. La SVRSM l'avisa le 4 septembre 1978 qu'elle instaurait une réserve d'une durée de cinq ans à compter du 1er avril 1978, date de l'affiliation, motif pris que le traitement pour
BGE 109 V 36 S. 37
lequel des prestations étaient requises n'avait pas été signalé lors de la visite médicale du 23 mai précédent. Un relevé produit ultérieurement par le docteur C. mentionnait que les soins en question avaient été fournis à partir du 16 mars 1978. L'assurée ayant déclaré s'opposer à la mesure de la caisse, celle-ci confirma sa position par décision du 1er mai 1979.
B.-
Roxane X a recouru contre cette décision en faisant valoir qu'elle avait à l'époque considéré le traitement en cause, non pas comme des soins médicaux à proprement parler, mais comme "une assistance psychologique visant à surmonter des troubles affectifs sur le plan de (ses) relations avec le monde extérieur". Elle affirmait qu'il ne lui était dans ces conditions pas venu à l'idée d'en signaler l'existence au médecin-conseil, lequel ne lui avait au demeurant posé aucune question susceptible d'éveiller chez elle un doute quant à l'importance d'un tel fait.
La Cour de justice du canton de Genève a admis le recours, retenant en bref qu'il n'était pas établi que le médecin-conseil de la SVRSM ait interrogé l'intéressée sur un éventuel traitement en cours et que, d'autre part, l'on ne pouvait reprocher à celle-ci de ne pas avoir déclaré spontanément l'existence de la maladie dont elle souffrait. Elle a par ailleurs admis, sur la foi des déclarations du docteur C., entendu en qualité de témoin, que l'assurée pouvait fort bien ignorer qu'elle était atteinte de troubles pathologiques, car la thérapie qu'elle avait subie avait précisément pour but, à ses débuts, de lui faire prendre conscience de la présence de tels troubles.
C.-
La SVRSM interjette recours de droit administratif en concluant à l'annulation du prononcé cantonal et au rétablissement de sa décision du 1er mai 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'
art. 5 al. 3 LAMA
dispose que, si l'admission ne peut être refusée pour raisons de santé, les caisses peuvent cependant excepter de l'assurance, en en faisant l'objet d'une réserve, les maladies existant au moment de l'admission; il en va de même pour les maladies antérieures, si, selon l'expérience, une rechute est possible. Les réserves sont caduques après cinq ans au plus.
Selon l'art. 5 ch. 4 des conditions générales d'assurance de la SVRSM, une réserve portant effet rétroactif peut être formulée en cas de réticence et cela pendant la durée de la validité de la réserve
BGE 109 V 36 S. 38
qui aurait pu être établie à l'admission, s'il n'y avait pas eu de réticence.
b) La jurisprudence qualifie de réticence le fait de ne pas annoncer à la caisse, en la passant sous silence de façon dolosive, une maladie existante ou une maladie antérieure sujette à rechute, que l'assuré connaissait ou aurait dû connaître en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger de lui (ATF
ATF 108 V 28
consid. 1 et la jurisprudence citée). L'obligation de renseigner ne s'étend toutefois pas à des indispositions survenues sporadiquement, qu'en toute bonne foi l'intéressé pouvait considérer comme des atteintes passagères et sans importance à son bien-être physique, et que l'attention requise ne lui commande pas d'annoncer. On ne saurait lui faire grief de taire des troubles de santé aussi insignifiants (
ATF 106 V 174
). Le comportement du candidat doit s'apprécier en fonction de la précision du questionnaire établi par la caisse. Il faut, au surplus, que le requérant soit exactement renseigné sur les conséquences d'une réticence (RJAM 1978 no 309 p. 9).
c) Dans les cas douteux, la caisse peut faire examiner le candidat par son médecin-conseil. Si elle s'en abstient, elle doit en supporter les conséquences (RJAM 1970 no 81 p. 220 consid. 3). Inversement, l'assurance peut refuser l'admission d'un candidat qui s'oppose à une visite médicale, pour autant qu'il ait été prévenu des conséquences de son comportement (RJAM 1980 no 406 p. 87 consid. 2a). En ce qui concerne la mesure de l'attention qu'on peut exiger du candidat - ou de l'assuré - qui est examiné par le médecin-conseil de la caisse, on appliquera les mêmes principes que ceux rappelés ci-dessus à propos des réponses données à un questionnaire écrit.
2.
En l'espèce, l'intimée a présenté sa demande d'admission le 8 mars 1978 et a consulté pour la première fois le docteur C. le 16 mars suivant. Par ailleurs, le certificat d'assurance a été établi le 3 juillet 1978 et l'assurée a adressé la note d'honoraires relative au traitement en cours pratiquement immédiatement à réception de ce document. Or, dans le questionnaire qu'elle a rempli, elle a répondu par la négative à la question qui lui demandait si elle envisageait de suivre un traitement médical. Certes, on ignore la date à laquelle elle s'est annoncée auprès du médecin pour obtenir un rendez-vous et il n'est pas établi qu'elle ait effectué cette démarche avant le 8 mars 1978. Mais, en tout état de cause, la chronologie des faits autorise à penser qu'elle envisageait déjà à ce
BGE 109 V 36 S. 39
moment-là de se soumettre à un traitement de psychothérapie. Point n'est besoin toutefois de rechercher plus avant si l'intéressée a commis une réticence lorsqu'elle a sollicité son affiliation. Cette question peut en effet demeurer indécise car, ainsi qu'on va le voir, il faut admettre qu'elle a en tout cas failli à son obligation de renseigner au moment où elle a été examinée par le médecin-conseil de la caisse.
3.
a) Le dossier établit qu'avant la visite médicale du 23 mai 1978, l'assurée avait déjà suivi treize séances de psychothérapie auprès du docteur C., soit une en mars, huit en avril et quatre en mai. Chacune d'entre elles était facturée 120 francs. Une note d'honoraires, accompagnée d'un "certificat et relevé des prestations", selon la formule officielle de l'Association des médecins du canton de Genève, a été remise à la patiente à la fin de chaque mois, donc en tout cas à fin avril 1978. Si l'on peut certes concevoir que, lors des premières consultations, l'assurée ait assimilé celles-ci à des entretiens du type de ceux qu'elle aurait pu avoir avec une personne de confiance - encore que l'on soit ici en présence d'un médecin diplômé FMH en psychiatrie et en psychothérapie - il ne pouvait à l'évidence plus en aller de même lorsque le nombre, la fréquence et le coût de ces séances devaient lui faire comprendre, comme à toute personne normalement douée de bon sens, qu'il s'agissait de véritables prestations médicales émanant d'un spécialiste, et non plus de simples entrevues informelles. L'intimée ne s'y est d'ailleurs pas trompée, puisqu'elle a, par l'intermédiaire de son père, envoyé à la caisse une note d'honoraires pour les soins qui lui ont été prodigués au mois de juin 1978.
b) Lors de sa visite médicale, l'intimée a eu, selon le rapport qu'en a fait le docteur V., un long entretien avec celui-ci, au cours duquel il fut notamment question de "conflits mineurs" avec son père. Or, c'est précisément en raison des problèmes qu'elle rencontrait dans ses relations avec ses parents qu'elle avait consulté le docteur C. Selon ses propres déclarations en procédure cantonale, loin d'être mineurs, les conflits familiaux étaient devenus aigus, ce qu'a confirmé d'ailleurs le témoignage de ce médecin.
Les premiers juges ont néanmoins estimé que, faute de connaître la teneur exacte des questions posées, on ne saurait apprécier une réticence éventuelle par rapport au comportement de l'intéressée à l'occasion de l'examen auquel elle avait été invitée à se soumettre.
BGE 109 V 36 S. 40
Ce point de vue méconnaît toutefois le but d'une telle investigation, qui est de compléter et d'approfondir les renseignements, généralement sommaires, fournis par le candidat sur son état de santé passé et présent. C'est dire que, lorsqu'un changement est survenu dans cet état entre le moment de la demande d'admission et celui de l'examen par le médecin-conseil, le candidat ne peut qu'être conscient du fait qu'une ou plusieurs de ses réponses au questionnaire écrit doivent être complétées ou rectifiées, de sorte qu'il a l'obligation de le signaler, même si le libellé de chaque question écrite n'est pas repris au cours de l'examen. Au demeurant, on constate que, dans le cas particulier, les rubriques du rapport médical établi par le médecin-conseil recouvrent en bonne partie, mais de manière plus détaillée, celles du questionnaire rempli lors de la demande d'affiliation, ce dont l'intimée devait nécessairement se rendre compte. On pouvait donc exiger de celle-ci qu'elle complète les renseignements qu'elle avait auparavant donnés à la caisse. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que le simple fait qu'un candidat n'indique pas, dans sa demande d'affiliation, que son médecin lui a ordonné de se faire radiographier - et alors qu'il ne pouvait connaître la nature de l'affection soupçonnée par le praticien - était constitutif de réticence (RJAM 1982 no 478 p. 51 consid. 2, 1968 no 23 p. 1). Il ne saurait en être autrement lorsqu'il omet, comme en l'occurrence, de mentionner qu'il a subi de nombreuses séances de psychothérapie chez un psychiatre, dont une partie lui a déjà été facturée. Au surplus, l'intimée ne conteste pas qu'elle avait connaissance de l'avertissement sur les conséquences d'une réticence qui figure en tête du questionnaire rempli par elle le 8 mars 1978.
c) Sans doute n'est-il pas exclu que l'intimée ait plus ou moins consciemment minimisé la portée des soins prodigués par le docteur C. au point de n'en pas parler, soit qu'elle n'ait pas saisi, dans un premier temps, que les troubles dont elle souffrait constituaient une véritable maladie, comme elle l'affirme et comme paraît le confirmer le témoignage de ce praticien, soit qu'elle ait éprouvé un sentiment de gêne à l'égard du médecin-conseil, en raison du caractère très personnel des conflits qui l'avaient incitée à consulter un psychiatre. Cependant, il a été jugé que si l'on peut comprendre qu'un candidat à l'affiliation taise, par pudeur ou parce qu'il pense qu'il s'agit d'une maladie bénigne, l'existence d'une affection médicale, on ne saurait toutefois, en principe, lui
BGE 109 V 36 S. 41
laisser le soin d'apprécier si celle-ci doit être mentionnée ou si elle peut être passée sous silence. Il n'est notamment pas admissible de taire un traitement qui a eu lieu peu avant l'établissement de la demande d'admission et qui a eu une certaine durée, par exemple un mois (RJAM 1970 no 82 p. 229). Ces principes ne peuvent que s'appliquer également dans le cas particulier, d'autant qu'il a été question, lors de l'entrevue avec le médecin-conseil de la caisse, des problèmes familiaux qui étaient à l'origine de la psychothérapie. Cela ne pouvait échapper à l'assurée, dont le médecin traitant souligne qu'elle est douée d'une très bonne intelligence.
d) De ce qui précède, il résulte que la caisse était en droit d'instituer une réserve rétroactive, laquelle est destinée à rétablir l'ordre légal et statutaire (
ATF 108 V 28
et les arrêts cités). La décision de la recourante était dès lors bien fondée de ce chef et c'est à tort que les premiers juges l'ont annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement de la Cour de justice du canton de Genève est annulé. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1e1b4d6a-7f0f-44e2-9ef5-6142d60c7b0c | Urteilskopf
105 Ia 51
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 mars 1979 en la cause société X. contre Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud et société Y. (recours de droit public) | Regeste
Art.4 BV
.
Kostenvorschuss, Frist; es ist willkürlich, die durch Einzahlungsschein am Postschalter erfolgte Bezahlung anders zu behandeln als die an ein Postcheckamt abgesandte Zahlungsanweisung. | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 105 Ia 51 S. 52
Par prononcé du 30 août 1978, le président du Tribunal du district d'Yverdon a rejeté la requête de mainlevée de l'opposition présentée par la société X.
Le mandataire de la société X. a recouru contre ce prononcé auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Par lettre du 13 octobre 1978, le greffier de ladite cour a fixé à la recourante un délai échéant au 23 octobre 1978 pour déposer un mémoire et faire l'avance de frais. A cette occasion, il l'a avisée que le recours serait considéré comme non avenu, si cette avance n'était pas versée dans le délai imparti. Le 23 octobre 1978, le mandataire de la société poursuivante a fait parvenir à l'Office des chèques postaux de Lausanne un chèque d'un montant de 390 fr., comprenant l'avance de frais par 70 fr. destinée à la Caisse du Tribunal cantonal.
Le président de la Cour des poursuites et faillites, par arrêt du 26 octobre 1978, a considéré le recours comme non avenu et a rayé l'affaire du rôle, motif pris que le coupon relatif à l'avance de frais portait le sceau postal daté du 24 octobre 1978 et que l'avance n'avait donc pas été versée dans le délai imparti.
Par l'intermédiaire du même mandataire, la société X. forme un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
, contre l'arrêt cantonal du 26 octobre 1978.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le Tribunal cantonal considère qu'une avance de frais est parvenue à temps, lorsque le montant est payé dans le délai par bulletin de versement au guichet postal. Se référant à cette pratique, la recourante soutient qu'il est inconcevable de ne pas admettre que le paiement a été effectué en temps utile lorsque le chèque postal, avec l'ordre de virement, a été remis à la poste dans le délai, mais que le transfert du montant sur le compte du destinataire n'a été opéré qu'après l'échéance du délai. A ce
BGE 105 Ia 51 S. 53
sujet, le président de la Cour des poursuites et faillites déclare que l'ordre de virement n'est pas assimilable à un paiement dans un bureau de poste.
a) Dans les cas où le Tribunal fédéral exige lui-même le paiement d'une avance de frais, il considère que le délai est respecté, si l'ordre de virement est donné à la poste le dernier jour du délai (
ATF 96 I 472
). Il n'est pas exigé que le montant soit également viré dans le délai sur le compte de chèques postaux du destinataire (voir arrêt non publié du 1er novembre 1978 en la cause Vonbank). Cette jurisprudence semble correspondre aujourd'hui à une pratique presque générale des autorités en Suisse.
Toutefois, la décision attaquée ne peut pas être considérée comme arbitraire pour le seul motif que le Tribunal fédéral et les autorités d'autres cantons suivent une autre pratique. En effet, selon la jurisprudence, une exigence de forme prévue par la loi ou introduite par la pratique ne viole l'
art. 4 Cst.
que si elle ne se justifie par aucun intérêt digne de protection et qu'elle complique sans raison objective le droit matériel (
ATF 101 Ia 114
consid. 4b,
ATF 96 I 523
consid. 4 et les arrêts cités).
b) L'autorité cantonale interprète différemment le cas du versement en espèces au guichet postal, de celui où un ordre de virement est envoyé à l'Office des chèques postaux.
Il faut d'emblée relever que cette distinction ne tient pas suffisamment compte du développement pris par le service des chèques postaux ces dernières années, alors que les paiements sont de plus en plus fréquemment opérés par virement. De toute manière, en cas de paiement au guichet postal, comme en cas de virement, il peut très bien s'écouler un certain laps de temps jusqu'à ce que le compte du destinataire soit crédité du montant dû. Ce laps de temps pouvant varier suivant le travail de l'Office des chèques postaux, on ne saurait exiger du débiteur qu'il prévoie de donner son ordre de virement quelques jours avant l'expiration du délai fixé pour le paiement. On ne peut pas non plus tirer argument de l'éventualité d'un compte sans provision pour réduire à néant la pratique des comptes de chèques postaux, puisque, dans ce cas, l'office ne fournirait de toute façon pas l'attestation de paiement.
Il y a lieu surtout de considérer que la distinction entre paiement matériel et virement risque de créer chez le justiciable une confusion contraire à la sécurité du droit. En effet, d'après l'
art.
BGE 105 Ia 51 S. 54
33 CPC
, il suffit que les actes écrits soient remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard. Quand bien même la remise d'un acte écrit et le paiement d'une avance sont deux choses différentes, il faut tenir compte du fait que le justiciable, qui paie l'avance de frais au moyen d'un chèque postal, n'opère pas forcément cette distinction. Il y a ainsi tout lieu de croire qu'il suffit de remettre l'enveloppe contenant le chèque et l'ordre de virement à la poste avant l'échéance du délai.
Ainsi, la pratique de l'autorité cantonale, qui accepte le principe de la date d'expédition pour les actes judiciaires, mais refuse de l'appliquer aux avances de frais, n'est pas logique et paraît même contradictoire. Tel est le cas également de la distinction opérée entre guichet postal et boîte aux lettres, que le Tribunal fédéral, considérant que l'entreprise des PTT elle-même admettait qu'un envoi lui était remis dès qu'il était déposé dans une boîte, avait déjà jugée arbitraire (
ATF 98 Ia 249
).
Dans le cas présent, il est établi que le chèque comportant l'avance de frais a été déposé dans une boîte aux lettres le dernier jour du délai. L'autorité cantonale est donc tombée dans l'arbitraire en jugeant que l'avance de frais a été versée tardivement. Il y a lieu dès lors d'admettre le recours et d'annuler la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1e1cfd4b-d79b-4400-b119-5de783bdb4d8 | Urteilskopf
85 IV 194
50. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1959 i.S. Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich gegen Hiltpold. | Regeste
Art. 5 Abs. 2 und Art. 171 Abs. 1 LM V.
Inverkehrbringen von in der Lebensmittelverordnung nicht vorgesehenen Nahrungsmitteln ohne vorherige Zustimmung des eidgenössischen Gesundheitsamtes. - "Trephon-Eier" (in Fläschchen abgefüllter Inhalt angebrüteter Hühnereier) fallen nicht unter den Begriff des Eis im Sinne der Verordnung. | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 85 IV 194 S. 194
A.-
Hiltpold treibt Handel mit sog. Trephon-Eiern. Er lässt Hühnereier in einem Brutschrank während sieben bis neun Tagen bebrüten, bricht sie hernach auf, rührt den Inhalt um und füllt ihn in Fläschchen ab. Er veräussert das Erzeugnis unter der genannten Bezeichnung und wirbt hiefür in Prospekten. Darin preist er die Trephon-Eier als Stärkungsmittel an, weist aber gleichzeitig auf Zeugnisse von Kunden hin, die dem Produkt auch Heilkraft beimessen.
B.-
Am 8. April 1959 verfällte das Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich Hiltpold in eine Busse von Fr. 25.-, weil er mit den Trephon-Eiern eine in der Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV) nicht vorgesehene Ware in den Handel gebracht und dafür ohne
BGE 85 IV 194 S. 195
Bewilligung des eidgenössischen Gesundheitsamtes durch Prospekte mit Heilanpreisungen geworben habe.
Hiltpold verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 23. Juni 1959 setzte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich die vom städtischen Gesundheits- und Wirtschaftsamt ausgefällte Busse auf Fr. 10.- herab. Er legte Hiltpold lediglich zur Last, verbotene Reklame gemacht und damit gegen
Art. 19 Abs. 1 und 3 LMV
verstossen zu haben. Dagegen sprach er ihn von der Anklage weiterer Übertretungen der Verordnung frei mit der Begründung, dass die in Verkehr gebrachten Trephon-Eier weder als Frischeier angepriesen worden seien (
Art. 172 Abs. 1 LMV
) noch Fleckeier oder sonstwie verdorbene Eier im Sinne von
Art. 176 LMV
darstellten.
C.-
Das Gesundheits- und Wirtschaftsamt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei insoweit aufzuheben, als es den Beschwerdegegner freispreche, und die Sache sei zur Bestrafung Hiltpolds auch wegen Übertretung von Art. 171 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 LMV
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Hiltpold beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 5 Abs. 2 LMV
sind Lebensmittel, für welche die eidgenössische Lebensmittelverordnung keine Bezeichnung vorsieht, vor dem Inverkehrbringen dem eidgenössischen Gesundheitsamt in ihrer Zusammensetzung bekanntzugeben. Dieses entscheidet über Zulässigkeit und Sachbezeichnung.
Gegen diese Bestimmung hat demnach der Beschwerdegegner verstossen, wenn 1. das von ihm in Verkehr gebrachte Produkt ein Lebensmittel ist, 2. die eidgenössische Lebensmittelverordnung für diese Ware keine Bezeichnung vorsieht, 3. die Zusammensetzung des Produktes dem eidgenössischen Gesundheitsamt nicht mitgeteilt wurde und sich dieses daher über dessen Zulässigkeit und Bezeichnung
BGE 85 IV 194 S. 196
nicht ausgesprochen hat. Alle drei Voraussetzungen sind bei den vom Beschwerdegegner in den Handel gebrachten Trephon-Eiern erfüllt.
a) Als Lebensmittel gelten nach
Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 LMV
Nahrungsmittel im allgemeinen, d.h. feste und flüssige, unverarbeitete und verarbeitete Stoffe und Erzeugnisse tierischer, pflanzlicher oder mineralischer Herkunft, die sich durch den Gehalt an für den Aufbau oder Unterhalt des menschlichen Körpers notwendigen Stoffen (Wasser, Eiweiss, Fette, Kohlenhydrate, Mineralstoffe, in gewissen Fällen auch Vitamine) auszeichnen. Trephon-Eier sind flüssige Erzeugnisse tierischer Herkunft, die verarbeitet wurden und insbesondere Eiweiss enthalten. Sie sind daher, was auch der Beschwerdegegner nicht bestreitet, als Lebensmittel im Sinne der Lebensmittelverordnung anzusprechen. Heilmittel gemäss
Art. 171 Abs. 3 LMV
sind sie schon deswegen nicht, weil ihnen keine medikamentösen Stoffe beigemischt wurden.
b) Unter der allgemeinen Bezeichnung "Eier" sind nach
Art. 171 Abs. 1 LMV
die Eier des Haushuhns zu verstehen. Eier anderer Vögel müssen entsprechend bezeichnet werden. Die Verordnung sieht somit eine Bezeichnung vor für alle Erzeugnisse, die unter den landläufigen Begriff des Hühnereis fallen. Dass Trephon-Eier keine solchen Erzeugnisse sind, steht ausser Zweifel. Durch das Aufbrechen der Schale, das Umrühren des Einhalts und dessen Abfüllen in kleine Flaschen, erfährt ein Ei hinsichtlich seines ursprünglichen Zustandes eine solche Veränderung, dass kein Käufer darunter noch ein Hühnerei in der diesem Wort nach gewöhnlichem Sprachgebrauch zukommenden Bedeutung verstehen wird. Fallen demnach Trephon-Eier schon nicht unter den allgemeinen Begriff des Eis im Sinne der Lebensmittelverordnung, so können sie auch nicht als Fleckeier oder sonstwie verdorbene Eier gemäss
Art. 176 LMV
angesprochen werden. Auch wird das Publikum sie nicht den weiteren in der Verordnung erwähnten Sorten von Hühnereiern wie den Frischeiern (Art. 172 Abs. 1),
BGE 85 IV 194 S. 197
den Trinkeiern (Art. 172 Abs. 2), den importierten oder mit chemischen Mitteln konservierten Eiern (Art. 173 Abs. 1 und 2), den Kühleiern, Bruch- oder Kocheiern (Art. 174 Abs. 1 und 2) oder gar den Eierkonserven (Trockeneier; Art. 177) zurechnen. Damit steht fest, dass die Lebensmittelverordnung für das vom Beschwerdegegner in Verkehr gebrachte Erzeugnis keine Bezeichnung vorsieht.
Die Frage, ob bebrütete, aber in der Schale belassene Eier in Verkehr gebracht werden dürfen oder ob sie als verdorben unter
Art. 176 LMV
fallen, kann als Rechtsfrage an sich zum Gegenstand einer Nichtigkeitbeschwerde gemacht werden, ist jedoch im heutigen Verfahren nicht zu entscheiden, weil der Beschwerdegegner nicht bebrütete Eier in der Schale verkauft hat. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass die blosse Gefahr eines raschen Verderbs nicht genügt, um ein solches Ei als verdorben zu bezeichnen, dass dagegen der Handel mit bebrüteten Hühnereiern, auch wenn sie in der Schale feilgeboten werden, möglicherweise aus einem andern Grund gegen die Verordnung verstösst. Wie eine Erkundigung beim eidgenössischen Gesundheitsamt ergeben hat, enthält ein während sieben bis neun Tagen bebrütetes Hühnerei bereits einen bei Durchleuchtung erkennbaren, lebenden Embryo mit sichtbar schlagendem Herzen, strahlenförmigen Blutgefässen, Augen und Andeutungen von Flügeln. Wenn diese Auskunft richtig ist, woran zu zweifeln vorläufig jedenfalls kein Anlass besteht, dann erfährt das Ei infolge des biologischen Prozesses des Anbrütens schon nach der genannten Dauer eine so bedeutende substanzmässige Veränderung, dass man sich fragen kann, ob es sich überhaupt noch um ein Ei im Sinne der Lebensmittelverordnung handelt oder ob nicht ein von diesem verschiedenes Erzeugnis entstanden sei, für das die Verordnung noch keine Bezeichnung vorsieht.
c) Unbestritten ist, dass die Zusammensetzung der Trephon-Eier dem eidgenössischen Gesundheitsamt nicht mitgeteilt wurde, so dass sich dieses über die Zulässigkeit
BGE 85 IV 194 S. 198
des genannten Erzeugnisses und dessen Bezeichnung nicht aussprechen konnte. Diese Unterlassung wiegt umso schwerer, als mit dem Vertrieb von Trephon-Eiern offenbar gewisse Gefahren verbunden sind. Der Beschwerdegegner wies in seinen Prospekten selber darauf hin, dass Trephon-Eier "längstens 24 Stunden nach Beendigung des Brutprozesses ganz und auf einmal eingenommen werden" müssten. Das kann nur bedeuten, dass sie raschem Verderb ausgesetzt sind. In solchem Zustand aber können sie gesundheitsschädlich sein, was denn auch beispielsweise die Gesundheitsbehörden verschiedener deutscher Länder bewog, in Erlassen ausdrücklich auf mögliche gesundheitliche Schäden bei nicht sofortigem Verzehr hinzuweisen und entsprechende Sicherheitsmassnahmen zu treffen (HOLTHÖFER/JUCKENSACK, Das Lebensmittelgesetz, 1954, II S. 541 f.).
2.
Hat demnach der Beschwerdegegner mit den Trephon-Eiern ein in der Lebensmittelverordnung nicht vorgesehenes Nahrungsmittel in Verkehr gebracht, ohne zuvor die Zustimmung des eidgenössischen Gesundheitsamtes eingeholt zu haben, so ist er wegen Übertretung von
Art. 5 Abs. 2 LMV
zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 23. Juni 1959 insoweit aufgehoben, als es den Beschwerdegegner von der Übertretung der eidgenössischen Lebensmittelverordnung freisprach, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1e238fc0-ee9d-4137-a86b-cbcfbf04605f | Urteilskopf
118 Ia 271
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1992 i.S. X. gegen Gemeinde Marthalen und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a und
Art. 89 OG
; Fristwahrung bei der Anfechtung von Vorbereitungshandlungen zu Wahlen oder Abstimmungen.
Stimmrechtsbeschwerden wegen Mängeln bei der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen müssen nur dann sofort im Anschluss an die entsprechende Anordnung erhoben werden, wenn mangels zur Verfügung stehender kantonaler Rechtsmittel direkt das Bundesgericht angerufen wird. Beurteilt die letzte kantonale Instanz auch Mängel von Vorbereitungshandlungen, die nicht sofort im Anschluss an die entsprechenden Anordnungen geltend gemacht wurden, so können diese auch noch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen diesen Entscheid gerügt werden (E. 1; Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 118 Ia 271 S. 271
Die "Zürcher Planungsgruppe Weinland" (ZPW) ist ein Zweckverband der Gemeinden des Zürcher Weinlands. Sie erfüllt Aufgaben im Rahmen der regionalen Richtplanung. Im Frühjahr 1990 waren in der Gemeinde Marthalen die drei Delegierten in der ZPW für die Wahlperiode 1990-1994 zu wählen. Der Gemeinderat Marthalen entschied am 12. März 1990, dieses Wahlgeschäft der Gemeindeversammlung vom 11. Mai 1990 vorzulegen, und liess eine
BGE 118 Ia 271 S. 272
entsprechende Publikation in den amtlichen Anschlagkästen der Gemeinde anbringen. Er gab darin ebenfalls bekannt, dass sich die bisherigen Delegierten A. und B. einer Wiederwahl stellten, während der Delegierte des Gemeinderats wegen des Rücktritts von C. neu bestellt werden müsse. Der Gemeinderat werde einen Wahlvorschlag unterbreiten. Zugleich wurde erwähnt, dass A. wiederum für den Vorstand des ZPW kandidieren und dass er für den Fall seiner Wahl in den Vorstand als Delegierter der Gemeinde Marthalen ausscheiden werde. Für diesen Fall stelle sich D. erneut als Ersatzmann zur Verfügung. Schliesslich erfolgte ein Hinweis darauf, dass weitere Wahlvorschläge, die bis zum 6. April 1990 beim Gemeinderat Marthalen eingingen, zusammen mit den bereits genannten Namen der bisherigen Amtsträger und dem Kandidaten des Gemeinderats in der Weisung an die Gemeindeversammlung aufgeführt würden. Innert Frist wurden keine weiteren Wahlvorschläge eingereicht. Die Weisung vom 3. Mai 1990 an die Gemeindeversammlung vom 11. Mai 1990 stimmte daher inhaltlich mit der Publikation vom 12. März 1990 überein. Zusätzlich wurde E. als Vertreter des Gemeinderats zur Wahl in die ZPW vorgeschlagen. Wie bereits in der Wahlpublikation stand auch in der Weisung, dass an der Gemeindeversammlung weitere Wahlvorschläge eingebracht werden könnten. Die Gemeindeversammlung von Marthalen wählte am 11. Mai 1990 A., B. und E. als Delegierte der Gemeinde Marthalen in der ZPW sowie D. als Ersatzdelegierten. X. hatte der Gemeindeversammlung F. zur Wahl vorgeschlagen. Auf ihn entfielen aber nur vereinzelte Stimmen. A. wurde am 27. Juni 1990 erneut in den Vorstand der ZPW gewählt und schied damit als Delegierter der Gemeinde Marthalen aus.
X. reichte gegen den Wahlbeschluss der Gemeindeversammlung Marthalen eine Beschwerde beim Bezirksrat Andelfingen ein, mit welcher er das Vorgehen des Gemeinderates Marthalen bei der Vorbereitung der Wahl der Gemeindedelegierten rügte. Der Bezirksrat wies sein Rechtsmittel am 19. Juni 1990 ab. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies am 4. März 1991 eine Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrats Andelfingen ebenfalls ab.
X. hat gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 4. März 1992 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und macht eine Verletzung der politischen Rechte gemäss
Art. 85 lit. a OG
geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 118 Ia 271 S. 273
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet die Frage, ob die Wahl der Delegierten in die ZPW durch die Gemeindeversammlung Marthalen die politischen Rechte des Beschwerdeführers verletze.
a) Nach
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Als kantonal gelten auch die Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden (
BGE 110 Ia 186
E. 3c;
BGE 108 Ia 39
E. 2;
BGE 105 Ia 369
E. 2). Die mit der vorliegenden Beschwerde beanstandete kommunale Wahl kann daher mit einer Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
angefochten werden.
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist jeder stimmberechtigte Einwohner des eine Wahl oder Abstimmung durchführenden Gemeinwesens legitimiert, eine Stimmrechtsbeschwerde zu erheben (
BGE 116 Ia 364
E. 3a, 479 E. 1a;
BGE 114 Ia 264
E. 1b, 399). Der Beschwerdeführer ist in der Gemeinde Marthalen stimmberechtigt. Er ist deshalb zur Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde legitimiert.
c) Nach
Art. 89 Abs. 1 OG
sind staatsrechtliche Beschwerden innert dreissig Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung beim Bundesgericht zu erheben. Der Beschwerdeführer hat unter Wahrung dieser Frist den Entscheid des Regierungsrats vom 4. März 1992 mit Stimmrechtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten.
Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Stimmrechtsbeschwerde zwei Vorwürfe. Einerseits hält er es für unzulässig, dass der Gemeinderat Marthalen in der Wahlanordnung vom 12. März 1990 und der Weisung an die Gemeindeversammlung vom 3. Mai 1990 die Namen von Kandidaten für die Wahl der Delegierten in die ZPW genannt habe. Wahlvorschläge hätten nach seiner Ansicht gemäss § 68 Ziff. 1 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. September 1983 (WG) nur an der Gemeindeversammlung vom 11. Mai 1990 selber gemacht werden dürfen. Anderseits beanstandet er die Wahl von D. als Ersatzdelegierten durch die gleiche Gemeindeversammlung.
Die beiden vom Beschwerdeführer kritisierten Punkte finden ihre Grundlage in der Wahlanordnung des Gemeinderats vom 12. März 1990. Diese wurde durch Anschlag an den dafür vorgesehenen Orten
BGE 118 Ia 271 S. 274
öffentlich bekanntgemacht. Die in der Folge gegenüber der Delegiertenwahl erhobenen Rügen sind nichts anderes als eine Konsequenz aus der Wahlanordnung vom 12. März 1990. Der Beschwerdeführer hat gleichwohl nur die Wahl selber und nicht bereits die Wahlanordnung, welche als Vorbereitungshandlung anzusehen ist (vgl.
BGE 113 Ia 49
f.), angefochten. Es fragt sich, ob die erst gegenüber dem Wahlergebnis erhobene Beschwerde nicht verspätet sei.
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beginnt die Frist nach
Art. 89 Abs. 1 OG
bei Stimmrechtsbeschwerden, die sich gegen Vorbereitungshandlungen zu einer Wahl oder Abstimmung richten, mit der Eröffnung oder Mitteilung der entsprechenden Anordnung zu laufen. Diese letztere bildet in einem solchen Fall das Anfechtungsobjekt der Beschwerde, während die Wahl oder Abstimmung selber nur als Vollzugsakt der früheren, mangelhaften Anordnung erscheint. Stimmrechtsbeschwerden, die sich gegen Mängel bei der Vorbereitung von Wahlen oder Abstimmungen wenden, müssen daher direkt im Anschluss an die Vorbereitungshandlung innert der dreissigtägigen Frist gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
eingereicht werden. Der Stimmberechtigte, der dies unterlässt, kann allfällige Mängel im Vorfeld einer Wahl oder Abstimmung nicht mehr im Anschluss an deren Ergebnis geltend machen (
BGE 113 Ia 50
E. 1c;
BGE 110 Ia 178
E. 2a;
BGE 106 Ia 198
E. 2c).
Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und diese nicht wiederholt zu werden braucht. Eine Pflicht zur sofortigen Anfechtung der beanstandeten Vorbereitungshandlung rechtfertigt sich zudem deshalb, weil es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren wäre, wenn ein Beschwerdeführer wegen eines Mangels, den er zunächst widerspruchslos hingenommen hat, hinterher die Wahl oder Abstimmung anfechten könnte, wenn deren Ergebnis seinen Erwartungen nicht entspricht (
BGE 110 Ia 179
f.; vgl. auch CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich, 1990, S. 323 f.).
e) Diese Grundsätze betreffen allein die Frage, wann die Frist nach
Art. 89 Abs. 1 OG
zur Anfechtung eines letztinstanzlichen kantonalen Akts mit einer Stimmrechtsbeschwerde beim Bundesgericht gewahrt ist. Dagegen regelt das kantonale Recht, ob und innert welchen Fristen gegen Vorbereitungshandlungen von Wahlen oder Abstimmungen kantonale Rechtsmittel erhoben werden können. So ist es den Kantonen nicht verwehrt, die Rüge von Mängeln bei der Vorbereitung von Wahlen oder Abstimmungen auch noch mit einem Rechtsmittel gegen deren Ergebnis zuzulassen. Immerhin fragt sich,
BGE 118 Ia 271 S. 275
ob aus der dargestellten Rechtsprechung nicht zu folgern ist, dass auch derjenige das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung mit Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
beim Bundesgericht verwirkt, der mögliche kantonale Rechtsmittel nicht im Anschluss an Vorbereitungshandlungen ergreift, sondern erst gegen das Wahl- oder Abstimmungsergebnis Beschwerde führt.
In seiner veröffentlichten Praxis hat das Bundesgericht zu dieser Frage noch nie Stellung genommen. Es finden sich in den publizierten Entscheiden lediglich wenige Hinweise zu diesem Problemkreis (vgl. die Zusammenstellung bei HILLER, a.a.O., S. 332 f.). In der nicht veröffentlichten Erwägung 1b von
BGE 112 Ia 233
ff. ging das Bundesgericht ohne nähere Begründung davon aus, dass die zu
Art. 89 Abs. 1 OG
entwickelten Grundsätze auch mit Bezug auf das kantonale Verfahren gelten würden. Es betrachtete daher eine Stimmrechtsbeschwerde gegen einen Wahlbeschluss als verspätet, weil die damit gerügte Verkürzung des Wahlrechts eine Konsequenz einer vorangegangenen Wahlanordnung gewesen war, der Beschwerdeführer diese aber nicht angefochten hatte. Es mass dabei der Tatsache keine entscheidende Bedeutung zu, dass das kantonale Recht dem Bürger ein Rechtsmittel zur Verfügung stellte, mit dem alle Mängel noch im Anschluss an das Wahlergebnis geltend gemacht werden konnten. Die - soweit ersichtlich - einzige Äusserung in der Literatur nimmt im gleichen Sinne Stellung (HILLER, a.a.O., S. 334).
Die Gründe, aus denen die Pflicht zur sofortigen Anfechtung von Vorbereitungshandlungen zu Wahlen oder Abstimmungen mit Stimmrechtsbeschwerde beim Bundesgericht folgt, können an sich auch für das kantonale Rechtsmittelverfahren Geltung beanspruchen. Doch sind die Kantone gestützt auf ihre Organisationsautonomie frei, anderen Erwägungen - wie namentlich einem leicht zugänglichen Rechtsschutz im Bereich der politischen Rechte - einen höheren Stellenwert zuzumessen. Soweit kantonale Instanzen im Anschluss an das Wahl- oder Abstimmungsergebnis auch noch Mängel von Vorbereitungshandlungen überprüfen, spielt auch keine Rolle, dass der Wahlakt im Blick auf die vorangegangene Vorbereitungshandlung unter Umständen lediglich einen Vollzugsakt darstellt. Streitgegenstand vor der letzten kantonalen Instanz bilden in einem solchen Fall nämlich alle Mängel im Zusammenhang mit der angefochtenen Wahl oder Abstimmung. Wie das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Verletzung von
Art. 58 BV
rechtzeitig gerügt worden sei, entschieden hat, ist auf eine staatsrechtliche
BGE 118 Ia 271 S. 276
Beschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid einzutreten, der Rügen materiell behandelt, die nach den für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren geltenden Grundsätzen verspätet wären (
BGE 117 Ia 159
E. 1b).
Aus diesen Erwägungen rechtfertigt es sich, die Rechtsprechung, nach der Stimmrechtsbeschwerden wegen Mängeln bei der Vorbereitung von Wahlen oder Abstimmungen sofort im Anschluss an die entsprechende Anordnung zu erheben sind, nur dann anzuwenden, wenn mangels zur Verfügung stehender kantonaler Rechtsmittel direkt das Bundesgericht angerufen wird. Wenn dagegen zunächst der kantonale Rechtsmittelzug auszuschöpfen ist (vgl.
Art. 86 Abs. 1 OG
), kann eine Stimmrechtsbeschwerde stets innert dreissig Tagen gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid erhoben werden. In diesem Fall spielt es für die Zulässigkeit der Beschwerdeführung vor dem Bundesgericht keine Rolle, dass der Beschwerdeführer Mängel bei der Vorbereitung von Wahlen oder Abstimmungen nicht sofort geltend macht. Soweit die letzte kantonale Instanz entsprechende Rügen trotzdem materiell prüft, können diese im Anschluss an deren Entscheid mit Stimmrechtsbeschwerde auch vor Bundesgericht erhoben werden.
Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat die vom Beschwerdeführer beanstandeten Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung der Delegiertenwahl materiell beurteilt. Dass der Beschwerdeführer mit der Wahlbeschwerde gemäss
§ 123 lit. a WG
bereits die Wahlanordnung vom 12. März 1990 als Vorbereitungshandlung hätte anfechten können (vgl. ZBl 83/1982 346 f.), ist nach der dargelegten Präzisierung der Rechtsprechung nicht entscheidend. Auf die Stimmrechtsbeschwerde ist einzutreten. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1e286a54-d81a-43f5-af4a-8dae7b830903 | Urteilskopf
91 II 429
60. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 juillet 1965 dans la cause Schlotz contre Frossard. | Regeste
Schadenersatzanspruch aus strafbarer Handlung, Anwendbarkeit der vom Strafrecht vorgesehenen längeren Verjährungsfrist auf den Zivilanspruch (
Art. 60 Abs. 2 OR
).
Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Dauer der Verjährungsfrist. Im übrigen bleiben die zivilrechtlichen Vorschriften anwendbar (
Art. 127 ff. OR
, ev.
Art. 60 Abs. 1 OR
); insbesondere gelten für die Unterbrechung der Verjährung
Art. 135 ff. OR
(Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 91 II 429 S. 429
A.-
Le 2 mars 1958 à 20 h, Paul Frossard circulait de Pont de la Morge à Vétroz, au volant de la voiture de sa soeur, lorsque le véhicule happa le cycliste Albert Schlotz, arrêté sur la partie droite de la chaussée. Celui-ci fut tué sur le coup.
Le 4 avril suivant, l'épouse du défunt se constitua partie civile devant le Juge-Instructeur d'Hérens et Conthey, tant pour elle-même que pour ses enfants mineurs. Aux débats pénaux du 9 février 1959, le mandataire des hoirs d'Albert Schlotz réserva les prétentions civiles de ses clients. Frossard, coupable d'homi cide par négligence, fut condamné au paiement d'une amende. La Caisse nationale a réglé compte le 17 avril 1958.
B.-
Le 3 novembre 1962, les hoirs de Schlotz ont fait notifier à Frossard, sous l'autorité du Juge de commune d'Ardon, un exploit de citation en conciliation. Ils ne suivirent pas à l'action, mais citèrent le défendeur à nouveau le 27 no vembre 1963, puis déposèrent leur demande.
Le 14 janvier 1965, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté
BGE 91 II 429 S. 430
l'action, accueillant l'exception de prescription soulevée par le défendeur. Se fondant sur l'art. 60 al. 2 CO, il a constaté que la prétention eût dû être exercée dans le délai de cinq ans dès l'acte dommageable, délai qui ne pouvait être interrompu une fois le jugement pénal passé en force.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, les demandeurs prient le Tribunal fédéral de leur allouer diverses indemnités faisant au total 29 067 fr. 50. L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dirigée non contre le détenteur, mais contre le conducteur du véhicule automobile, l'action intentée par les recourants se prescrit, selon l'art. 60 al. 1 CO, par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur. Ce jour est au plus tard le 17 avril 1958, date du règlement de la Caisse nationale. La prescription annale est donc manifestement acquise, faute d'un acte interruptif avant le 3 novembre 1962.
Le sort de l'action dépend donc de la portée de l'art. 60 al. 2 CO.
2.
Si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile. Ce texte ouvre à première vue la porte à deux interprétations: ou bien il institue une prescription régie par le droit civil, seul le délai étant modifié; ou bien il la soumet entièrement au droit pénal. A la réflexion, l'extension qu'il envisage peut aussi se concevoir selon d'autres modes intermédiaires. Outre de la durée du délai, la prescription dépend de son point de départ, de sa suspension et de son interruption. On peut apprécier chacun de ses éléments selon le droit pénal ou l'une des diverses dispositions du droit civil. Si l'on s'en tient au premier, qui ne réserve à cet égard qu'une place fort restreinte à l'intervention du lésé, la prescription risque d'être encourue avant l'ouverture de l'action, par l'effet d'une cause extérieure, sans que le demandeur y puisse rien changer.
3.
Jusqu'à l'arrêt Perrin contre Pillonel (RO 77 II 314), le Tribunal fédéral, sans entreprendre une démonstration, prenait en considération le délai institué par la loi pénale, se fondant d'ordinaire pour le reste - sinon peut-être pour le
BGE 91 II 429 S. 431
dies a quo - sur les règles civiles, notamment sur celles relatives à l'interruption.
Ainsi, après avoir remarqué incidemment que le but de l'art. 60 al. 2 CO n'empêche pas la responsabilité civile de subsister alors que l'action pénale serait éteinte (RO 49 II 359), le tribunal a jugé que le délai fixé par le droit pénal était interrompu par la notification d'un commandement de payer (art. 135 ch. 2 CO), bien que l'action publique fût éteinte (RO 60 II 30 sv.). Dans une espèce où le prévenu fut libéré parce que l'action pénale était prescrite, il a statué sur les conclusions civiles prises devant le juge pénal; la prescription ne les avait pas atteintes en effet, car elles avaient été déposées dans le délai de prescription de l'action pénale; cette première interruption fondée sur l'art. 135 al. 2 CO s'était renouvelée, durant l'instance, par chaque acte judiciaire des parties et chaque décision du juge relatifs à l'instruction de la prétention civile; l'application du droit pénal sur ce point est étrangère tant au texte de la loi qu'au sens et au but de l'art. 60 al. 2 CO (RO 62 II 282 sv.).
Selon l'arrêt Perrin, le législateur entend que le lésé conserve ses droits tant que l'auteur du dommage demeure exposé à l'action pénale, et l'art. 60 al. 2 CO se fonde sur l'existence d'un acte punissable. Vu l'effet de la prescription pénale, ce but disparaît et cette condition n'est plus réalisée lorsque l'action pénale est prescrite, tout comme en cas d'acquittement ou de non-lieu. Il serait faux de combiner les deux ordres de réglementation et de se borner à substituer à la durée ordinaire du délai celle du droit pénal et d'appliquer pour le surplus les règles civiles: on reporterait le terme décisif pour l'action privée au-delà de l'extinction de l'action publique; aussi bien, le point de départ du délai est-il fixé par la loi pénale.
Cet arrêt rompt pour l'essentiel avec la jurisprudence antérieure, sans la discuter, encore qu'il y trouve quelque appui (RO 49 II 359: "der Geschädigte soll seinen Anspruch solange geltend machen können, als die strafbare Handlung als solche nicht verjährt ist"; RO 62 II 283: "Dieselbe Wirkung - l'exclusion de l'alinéa 2 faute d'un acte punissable - hätte wohl auch ein Entscheid des Strafrichters, der das Erlöschen der öffentlichen Klage wegen Verjährung feststellt, da diese Feststellung durch den Richter die Bedeutung eines Freispruches hat").
BGE 91 II 429 S. 432
4.
a) Le texte légal ne commande pas nécessairement l'interprétation qu'en a donnée l'arrêt Perrin. S'il par le de prescription tout court dans les trois langues (voir aussi les art. 760 al. 2 et 919 al. 2 CO), il en vise néanmoins directement le délai: il applique en effet à l'action civile la "prescription de plus longue durée" à laquelle la loi pénale soumet "l'acte punissable"; or "cette" prescription, ce ne peut être logiquement, en la forme elliptique, que le délai de la prescription du droit pénal. Aussi bien l'arrêt paru au RO 62 II 284 fait-il allusion au "Strafverjährungsfrist im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
".
L'art. 44 LA, qui s'en tient au système de l'art. 60 CO (repris de l'art. 69 du code de 1881) et vise dans son second alinéa les deux modes de prescription, précise que l'empêchement, la suspension et l'interruption sont régis par le code des obligations. On peut y voir une interprétation authentique de l'art. 60 CO.
b) L'interprétation historique confirme cette première conclusion. Le texte français de l'art. 81 al. 2 du "Projet élaboré d'après les décisions prises par la Commission en septembre 1877 et septembre-octobre 1878", qui a introduit la prescription spéciale des actions fondées sur un acte illicite, a la teneur suivante:
"Si toutefois les dommages et intérêts dérivent d'un acte punissable dont la poursuite se prescrit... par un délai plus long, le même délai fait règle pour la prescription de l'action civile."
Ce texte représente une rédaction originale, qui, ainsi que l'expose le Message du Conseil fédéral (FF 1880 I 136/7) pouvait servir à interpréter le texte allemand. Si néanmoins c'est le texte allemand du projet qui fut retenu et si la version française y a été adaptée, ce fut le résultat d'une simple revision rédactionelle (FF 1880 I 137).
5.
Le but de l'art. 60 al. 2 CO est d'étendre la possibilité d'agir sur le plan civil (RO 44 II 177/178;
77 II 319
et les arrêts cités; arrêt de la Cour de céans dans la cause Rohrbasser c. Estoppey du 19 décembre 1963, consid. 3). La jurisprudence et la doctrine s'accordent pour proclamer que l'action civile en réparation du dommage doit subsister aussi longtemps que la prescription pénale n'est pas acquise; il serait illogique que le lésé perde ses droits contre l'auteur responsable tant que celuici demeure exposé à une poursuite pénale généralement plus
BGE 91 II 429 S. 433
lourde de conséquences pour lui (RO 55 II 25;
77 II 319
et les arrêts cités).
La réalisation de l'intention du législateur n'implique pas nécessairement que le terme du délai de prescription de l'action civile ne puisse échoir après l'extinction de l'action publique. On ne saurait transposer en droit suisse le mode de fonctionnement de la règle parallèle de l'art. 10 du code de procédure pénale français, selon laquelle "l'action civile se prescrit dans les mêmes conditions que l'action publique". Cette disposition en effet vise le résultat opposé au but de l'art. 60 al. 2 CO: elle tend à abréger le délai trentenaire de la prescription civile. Or si l'on entend soustraire à la responsabilité privée celui dont l'Etat ne peut plus réclamer la punition (cf. GIRSBERGER, RSJ 1962, p. 213), il est logique de soumettre en tous points la prescription civile aux règles du droit pénal, de "jumeler" concrètement les deux institutions similaires. Il n'en est pas de même, en revanche, lorsqu'on désire étendre la possibilité d'agir sur le plan civil. Ce but - permettre l'action privée aussi longtemps que la poursuite pénale est possible - n'exige aucunement que la première soit prescrite lorsque la seconde l'est.
En réalité, l'intention du législateur ne paraît réalisable que si le lésé peut, le cas échéant, reporter le terme du délai de prescription de l'action civile au-delà du moment où survient la prescription pénale, cause d'extinction de l'action publique, au même titre que l'irresponsabilité totale, le décès de l'inculpé, ou encore le jugement exécutoire (RO 72 IV 107;
73 IV 14
;
85 IV 170
). Dans toutes ces éventualités, la prescription de l'action pénale ne court plus. En les traitant de la même façon sous l'angle de l'art. 60 al. 2 CO, comme l'a fait l'arrêt Perrin dans le cas du jugement, on interdit toute action civile postérieure à l'extinction de l'action pénale (cf. PÉTERMANN, Revue suisse d'assurance, 1959/1960, p. 362). Bien plus, l'action intentée avant que la poursuite pénale soit éteinte ne peut plus être continuée, quelque diligence qu'ait mise le lésé à agir. Cette conséquence souvent inopinée est pour ce dernier d'autant plus injuste qu'il est fréquemment de son intérêt d'attendre l'issue du procès pénal pour se représenter exactement le mérite de sa prétention, sur le vu du résultat de l'administration des preuves quant aux faits de la cause. Et s'il se constitue partie civile, il n'est point assuré pour autant, car il arrive que le juge pénal
BGE 91 II 429 S. 434
le renvoie, dans sa décision finale, à se pourvoir devant le juge civil. Aussi bien voit-on, par ces rigueurs, qu'il est souvent désirable, voire nécessaire, pour réaliser le but visé par le législateur, que l'on puisse agir civilement après l'extinction de l'action pénale.
6.
L'arrêt Perrin lie le sort de l'action civile aux aléas d'une poursuite pénale déterminée. Ce faisant, il méconnaît un principe essentiel du droit privé, qui trouve en procédure civile des applications plus ou moins étendues: il incombe au créancier de faire valoir son droit. Cette charge exige, comme corollaire, que la loi lui donne les moyens d'agir. Les deux choses vont de pair.
Ainsi en est-il de l'institution civile de la prescription. La créance peut d'ordinaire se prescrire par l'écoulement du temps, notamment parce que l'on présume que celui qui n'agit pas dans un certain délai est réputé renoncer à son droit. Mais il s'ensuit, d'une part, que la loi civile donne au créancier un pouvoir sur cette institution et, d'autre part, que la présomption n'a guère de sens dans la mesure où le créancier est impuissant (cf. l'art. 134 CO). En pratique, de ce point de vue, c'est l'interruption du délai qui est décisive, non son point de départ et sa durée, que la loi peut sans grand inconvénient fixer indépendamment de la volonté de l'ayant droit.
Or si l'on suit l'arrêt Perrin, qui applique expressément les causes d'interruption et de suspension pénales (RO 77 II 320), la prétention privée dépend du sort d'une instance régie par une procédure d'office, dont le lésé ne peut d'ordinaire infléchir le cours, et d'un délai qu'il ne peut souvent interrompre. Les conditions pénales de la suspension et de l'interruption sont en effet adaptées au procès pénal. Selon l'art. 72 al. 2 CP, le délai de prescription est interrompu par tout acte d'instruction, par les décisions du juge dirigées contre l'auteur et par les recours. Même lorsque la procédure cantonale confère au lésé, s'il le désire, la position d'une partie à l'instance répressive, ces causes d'interruption ne tiennent guère compte de la volonté des personnes privées ni du principe de libre disposition et de ses corollaires, qui dominent la réalisation, judiciaire ou non, des créances civiles. Et même si l'autorité chargée de l'enquête et le juge pénal n'ont pas un pouvoir exclusif sur le cours du délai de prescription, on ne saurait exiger du lésé qu'il agisse au pénal - qu'il recoure par exemple - à seule fin d'éviter
BGE 91 II 429 S. 435
la prescription de son action civile. Or si le droit des obligations donne seul aux parties des pouvoirs idoines, tels qu'ils sont prévus aux art. 135 al. 2 et 138 CO, on ne voit pas la raison qui aurait incliné le législateur à les en priver dans l'hypothèse spéciale envisagée à l'art. 60 al. 2 CO, d'autant que les particularités des lois pénales cantonales auraient ainsi introduit, jusqu'en 1942, la diversité dans un domaine important du droit privé unifié.
Sans doute, le lésé peut sauvegarder le délai de l'art. 60 al. 1 CO. Mais c'est précisément le but du second alinéa de le faire bénéficier d'un délai plus long.
Au demeurant, le texte même de l'art. 60 al. 2 CO paraît écarter une solution qui lie en fait le sort de l'action civile aux circonstances concrètes de la poursuite pénale. Il renvoie en effet aux "lois pénales": c'est là une référence abstraite.
7.
L'interprétation que l'arrêt Perrin a donnée de l'art. 60 al. 2 CO paraît donc en défaut d'une manière générale. Deux remarques particulières corroborent cette conclusion.
a) Selon l'arrêt Perrin (RO 77 II 320), on ne peut douter que le point de départ du délai de prescription civile fixé par l'art. 60 al 2. CO ne soit déterminé par la loi pénale; pour cette raison, on ne comprendrait pas que les règles civiles s'appliquent à l'interruption du délai en lieu et place ou en sus des causes d'interruption et de suspension pénales.
Certes, la prémisse de ce raisonnement semble généralement admise: on fait tacitement partir le délai de l'art. 60 al. 2 CO du jour de l'acte illicite (RO 68 II 284). En réalité, il est difficile de voir là une référence générale aux règles du droit pénal, non unifié pour une grande part jusqu'en 1942.
La première rédaction de l'art. 60 al. 1 CO (art. 81 al. 1 du projet de 1877) ne fixait pas le point de départ du délai. Ce dernier courait donc, selon l'art. 130 CO, dès que la créance était échue, soit dès que le dommage était réalisé. Ce moment coïncide le plus souvent avec la commission de l'acte illicite, point de départ ordinaire de la prescription de l'action pénale. Dans le texte définitif, le second alinéa de la disposition a subsisté tel quel - sauf la modification de pure forme qui a été mentionnée ci-dessus - tandis que le législateur de 1881 prévoyait au premier alinéa deux délais et des points de départ particuliers. Dès lors de deux choses l'une: ou bien on traite indépendamment sous cet aspect, vu leur genèse différente, les
BGE 91 II 429 S. 436
deux alinéas de l'art. 60 et l'on admet que le second a conservé le point de départ initial (art. 130 CO); ou bien l'alinéa 2 vise un cas spécial d'acte illicite, coordonné à la première hypothèse générale par l'expression "toutefois" (jedoch), et l'on adopte le point de départ de l'art. 60 al. 1 CO (cf. arrêt de la Ie Cour civile du 19 décembre 1963 dans la cause Rohrbasser c. Estoppey, consid. 3). Peu importe en l'espèce l'interprétation juste. Il suffit de constater que l'argument, tiré par l'arrêt Perrin du point de départ de la prescription, n'est pas décisif.
Au demeurant, le point de départ d'un délai de prescription est un élément nécessaire de la fixation de la date à laquelle l'action se prescrit: ainsi seulement la durée se situe concrètement dans le temps. On peut donc comprendre qu'on règle le point de départ comme la durée elle-même, soit en l'espèce selon le droit pénal, sans qu'il faille aucunement en tirer une conclusion plus générale.
b) Que l'exégèse du texte de l'art. 60 al. 2 CO n'implique nullement que les règles pénales régissent complètement la prescription civile, cela ressort aussi du fait que, de l'avis commun, tel n'est du moins pas le cas sur un point essentiel. L'effet pénal, soit la constatation d'office de l'extinction de l'action, ne s'applique pas au civil. La prescription civile limite seulement la faculté de faire valoir la créance en ce sens que celui qui n'a pas exercé son action à temps perd - non sa créance - mais la possibilité de la faire valoir contre la volonté du débiteur; corrélativement, le juge ne peut suppléer d'office le moyen résultant de la prescription (art. 142 CO).
8.
Les arrêts non publiés qui ont suivi l'arrêt Perrin montrent l'impasse où il a conduit.
a) Selon l'arrêt Ketterer contre Piola du 26 mai 1954 (Sem. jud. 1956 p. 67, consid. 3), l'art. 60 al. 2 CO ne signifie nullement que, pour s'appliquer à l'action civile, le délai de la prescription de l'action pénale doive encore courir. Si ce délai est plus long que le délai fixé au premier alinéa, l'action civile peut être intentée tant qu'il n'est pas écoulé. Peu importe qu'un jugement de condamnation soit intervenu avant son introduction. Le législateur n'a certes pas voulu que, lorsque le lésé attend le résultat de l'action publique sans y prendre part, ses droits fussent brusquement prescrits par le jugement de condamnation quand celui-ci intervient, comme c'est généralement le cas, après l'expiration du délai de l'art. 60 al. 1 CO.
BGE 91 II 429 S. 437
Quoiqu'elle s'en défende, cette décision contredit l'arrêt Perrin; elle soulève contre lui une objection sérieuse sans se référer à une doctrine sûre.
b) Dans la cause Savro SA et consorts contre Crettaz et consorts, jugée le 17 octobre 1962, la Cour de céans a brièvement affirmé qu'à l'égard du débiteur solidaire Clivaz, condamné pour incendie par négligence (art. 222 CP), le jugement pénal avait "prolongé" le délai de la prescription civile jusqu'à la prescription absolue de sept ans et demi à compter du jour de la commission du délit (art. 71 et 72 CP; cf. p. 9). Cette décision contredit et l'arrêt Perrin, pour lequel l'action ne se prescrit plus selon l'art. 60 al. 2 CO après l'extinction de l'action pénale, et l'arrêt Ketterer, selon lequel le jugement pénal n'influe pas sur le cours du délai prévu dans cette disposition.
9.
Les considérants qui précèdent condamnent l'interprétation de l'art. 60 al. 2 CO donnée par l'arrêt Perrin. Les contradictions de la jurisprudence qui l'a suivi laissent percer la difficulté d'en appliquer rigoureusement le principe. Celui-ci souffre des exceptions sur un ou deux points particuliers au moins. Il ne permet pas d'atteindre le but visé par le législateur. Il ne résiste pas enfin à un nouvel examen des textes et de la genèse de la loi. Aussi est-il plus juste d'appliquer à la prescription de l'action civile selon l'art. 60 al. 2 CO, sauf en ce qui concerne la durée du délai, les règles du droit privé. Ce sont les
art. 127 sv
. CO; l'art. 60 al. 1 servira, le cas échéant, à déterminer le point de départ du délai. En particulier, l'interruption du délai est régie par les
art. 135 sv
. CO.
10.
a) En l'espèce, le dommage - soit la perte de soutien consécutive au décès de Schlotz - s'est produit le 2 mars 1958 (cf. art. 130 CO) et le moment fixé par l'art. 60 al. 1 CO se situe au plus tard le 17 avril suivant (consid. 1).
b) Quoi qu'en dise la Cour cantonale, le délai de prescription n'a été interrompu ni par la constitution de partie civile le 4 avril 1958, ni par la réserve des droits civils aux débats pénaux du 9 février 1959. Les demandeurs en effet n'ont pas conclu devant l'autorité répressive au paiement de l'indemnité qui fait l'objet du présent litige, ni même à la constatation de son fondement juridique (RO 60 II 202/3).
Le 3 novembre 1962, les demandeurs ont fait notifier au défendeur, sous l'autorité du Juge de commune d'Ardon, un exploit de citation en conciliation. Selon l'art. 135 al. 2 CO, la
BGE 91 II 429 S. 438
citation en conciliation interrompt le délai de prescription (cf. RO 65 II 166 sv.). Au demeurant, elle est en principe obligatoire en Valais (
art. 127 à 129
PC). Elle y est la première démarche que le demandeur doit entreprendre pour obtenir du juge la protection de son droit (art. 138 PC) et il doit y être suivi dans les soixante jours (art. 132 al. 2 PC): elle constitue donc aussi une ouverture d'action lorsqu'il s'agit de sauvegarder un délai d'action de droit fédéral (RO 74 II 14). L'effet interruptif des art. 137 al. 1 et 138 al. 1 CO subsiste même s'il n'est pas suivi à l'action (RO 17 p. 307; RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, Mélanges François Guisan, Lausanne 1950, p. 32). Le défendeur ne le conteste d'ailleurs pas: il soutient que la prescription était déjà acquise.
c) L'action publique fondée sur un délit d'homicide par négligence se prescrit par cinq ans (art. 70 et 117 CP). Ce délai est plus long que celui de l'art. 60 al. 1 CO. Quel qu'en soit le point de départ (au plus tôt le jour du décès, le 2 mars 1958), il a été interrompu le 3 novembre 1962, par un premier exploit de citation en conciliation, puis à nouveau le 27 novembre 1963, par un second exploit qui a introduit la présente action. La prescription n'est donc pas acquise.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement rendu le 14 janvier 1965 par le Tribunal cantonal du Valais et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e28c1d6-016b-4377-8d5d-997582f1034d | Urteilskopf
107 V 59
11. Urteil vom 23. Februar 1981 i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen Laner und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 23 Abs. 1 AlVV
.
Ermittlung der normalen Arbeitszeit bei Arbeitskräften, die nach Bedarf eingesetzt werden. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 107 V 59 S. 59
A.-
Margaritha Laner versah vom Frühjahr 1971 bis zum Frühjahr 1974 bei der Genossenschaft X eine Dauerstelle mit normaler Arbeitszeit, während sie vom 1. April 1974 bis zum 31. Januar 1977 nur noch stundenweise zum Einsatz gelangte. Am 4. April 1979 wurde zwischen ihr und der Genossenschaft durch "Anstellungsvertrag für Aushilfspersonal" vereinbart, dass sie "nach tätlichem oder stundenweisem Bedarf: gemäss Einsatzplan" ab 1. April 1979 in der Zentralküche beschäftigt werde. In der Folge arbeitete Margaritha Laner im April 1979 117,5 Stunden, im Mai 148 Stunden und im Juni 119,5 Stunden. Nachdem sie ihren Vorgesetzten gebeten hatte, künftig nur noch "halbtäglich arbeiten zu dürfen und nur bei Bedarf den ganzen Tag eingesetzt zu werden", leistete sie im Juli 1979 noch 60 Stunden, im August 44, im September 80, im Oktober 92 und im Dezember 32 Arbeitsstunden.
Am 2. November 1979 meldete sich Margaritha Laner wegen durch Arbeitsmangel verkürzter Arbeitszeit zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern. Diese
BGE 107 V 59 S. 60
verneinte am 26. November 1979 verfügungsweise einen Taggeldanspruch. Sie begründete dies damit, dass die Gesuchstellerin keinen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten habe, weil keine Arbeitsstundenzahl vertraglich festgelegt und sie bloss nach Bedarf beschäftigt worden sei.
B.-
Auf Beschwerde der Versicherten hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die angefochtene Verfügung am 3. April 1980 auf. Es wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese abkläre, ob Margaritha Laner entgegen der Auffassung der Arbeitslosenkasse nicht doch einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten habe. Das kantonale Gericht begründete dies damit, dass bei der Versicherten dann ein rechtlich relevanter Ausfall an normaler Arbeitszeit angenommen werden müsse, "wenn und soweit sie unabhängig von ihren persönlichen Verhältnissen im massgeblichen Zeitraum offensichtlich und eindeutig weniger Arbeitszeit aufbringen konnte, als sie minimal bei objektiver Würdigung der gesamten Umstände nach der Absprache mit dem Arbeitgeber und der seitherigen effektiven Entwicklung des Arbeitsverhältnisses als sehr wahrscheinlich annehmen durfte".
C.-
Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihre Verfügung wiederherzustellen.
Margaritha Laner lässt durch ihren Ehemann die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Da sie vom April bis Juni 1979 ganztags beschäftigt worden sei und anschliessend gewünscht habe, nur noch halbtags und bloss bei Bedarf während des ganzen Tages eingesetzt zu werden, habe sie selbstverständlich mit mindestens halbtägiger Beschäftigung gerechnet.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit trägt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
darin, dass der Versicherte einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat. Anrechenbar ist der Verdienstausfall, wenn er durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit in einem
BGE 107 V 59 S. 61
gesetzlich näher umschriebenen Mindestmass innerhalb bestimmter Zahltagsperioden entsteht und der Versicherte während der Dauer des Arbeitsausfalls vermittlungsfähig ist (
Art. 23 Abs. 1 AlVV
in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 AlVG
).
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten (ARV 1963 Nr. 26 S. 57 und EVGE 1958 S. 207). Wird ein Versicherter regelmässig als Aushilfskraft beschäftigt, wobei er die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufnimmt, so gilt im allgemeinen die auf dieser besondern Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass der Versicherte während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet (ARV 1956 Nr. 20 S. 29 sowie unveröffentlichte Urteile Wipf vom 17. Januar 1978 und Schmutz vom 28. März 1977).
Im zitierten Fall Schmutz hat jedoch das Eidg. Versicherungsgericht bei einer mehr als fünf Jahre dauernden Arbeitsleistung, welche zudem einer regelmässigen ganztägigen Beschäftigung gleichkam, das Vorliegen eines anrechenbaren Verdientsausfalles bejaht, obwohl die Versicherte aushilfsweise und nach Bedarf eingesetzt worden war. Ebenso wurde im Fall Wipf die sich im Monatsdurchschnitt und über mehrere Jahre hinweg trotz gewisser Schwankungen in einzelnen Monaten wenigstens einigermassen gleichbleibende Arbeitszeit als die normale betrachtet. Diese Entscheide beruhen auf der Überlegung, dass sich die normale Arbeitszeit eines Versicherten nicht nur aufgrund der in seinem Beruf oder Erwerbszweig üblichen oder mit ihm besonders vereinbarten Arbeitszeit ermitteln lässt, sondern auch aufgrund eines während längerer Zeit erfolgten, im wesentlichen mehr oder weniger konstanten Einsatzes. Je weniger dabei die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, umso kürzer kann die für die Annahme einer Normalarbeitszeit erforderliche Periode sein. Bei sehr unregelmässigem Einsatz wie beispielsweise wegen wiederholten längeren oder kürzeren Fehlens jeglicher Erwerbstätigkeit oder wegen starker Schwankungen der Arbeitsdauer während der einzelnen
BGE 107 V 59 S. 62
Einsätze von Monat zu Monat wird sich allerdings auch aus dem Durchschnitt einer sehr langen Periode keine normale Arbeitszeit im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AlVV
ermitteln lassen.
2.
Margaritha Laner arbeitete aufgrund des Anstellungsvertrages bei X im April 1979 117,5 Stunden, im Mai 148 und im Juni 119,5 Stunden. Aufgrund eines Gesuchs an ihren Vorgesetzten, künftig nur noch halbtags zu arbeiten und bloss bei Bedarf den ganzen Tag beschäftigt zu werden, sank ihr Arbeitseinsatz in der Folge beträchtlich. Die von ihr geleisteten Einsätze umfassten im Juli 1979 noch 60, im August 44, im September 80, im Oktober 92 und im Dezember 32 Stunden, während sie im November überhaupt nicht eingesetzt worden ist. Da also der Arbeitseinsatz der Beschwerdegegnerin nach Äusserung ihres Wunsches um möglichst nur noch halbtageweise Beschäftigung ab Ende Juni 1979 ganz wesentlich zurückgegangen ist, können die in den Monaten April bis Juni geleisteten Stunden für die Ermittlung ihrer allfälligen normalen Arbeitszeit nicht in Betracht gezogen werden. Die von ihr in den Monaten Juli bis Dezember 1979 geleisteten Einsätze zeigen von Monat zu Monat ganz erhebliche Schwankungen. Von ihrer mittleren Einsatzdauer in diesem halben Jahr von monatlich rund 50 Stunden wichen die effektiven Einsätze nach oben um über 80% und nach unten um 36% ab. Unter diesen Umständen lässt sich aus der vom Juli 1979 hinweg geleisteten Einsatzzeit keine normale Arbeitszeit ableiten, welche als Ausgangspunkt für die Ermittlung eines durch die Arbeitslosenversicherung zu entschädigenden Arbeitsausfalles dienen könnte.
Schliesslich ist noch auf das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte dafür hinzuweisen, dass zwischen der Beschwerdegegnerin und X je eine bestimmte Mindestarbeitszeit vereinbart worden wäre. Der Ehemann der Beschwerdegegnerin erklärt zwar in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, er und seine Frau hätten auch für die Zeit ab Juni 1979 "selbstverständlich mit mindestens halbtäglicher Beschäftigung gerechnet". Diese Annahme war jedoch bestenfalls eine Hoffnung, deren Verwirklichung offenblieb.
Muss demnach ein Ausfall an normaler Arbeitszeit im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AlVV
verneint werden, so besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
BGE 107 V 59 S. 63
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. April 1980 aufgehoben. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1e2bd692-85e7-4456-9782-40f3ea75ee21 | Urteilskopf
141 IV 336
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_974/2014 du 3 juillet 2015 | Regeste a
Art. 8 StGB
; Begehungsort.
Im Falle einer Fälschung amtlicher Wertzeichen, vorliegend einer Autobahnvignette, gilt die Tat (auch dann) als in der Schweiz begangen, wenn der Täter die Vignette im Ausland fälscht in der Absicht, diese auf einer gebührenpflichtigen Strasse in der Schweiz zu verwenden (E. 1).
Regeste b
Art. 245 StGB
; Fälschung amtlicher Wertzeichen.
Wer eine Autobahnvignette auf Klarsichtfolie klebt und so an seinem Fahrzeug anbringt, begeht eine Fälschung amtlicher Wertzeichen im Sinne von
Art. 245 StGB
(E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 141 IV 336 S. 336
A.
Par ordonnance pénale du 25 septembre 2013, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a reconnu X. coupable du délit de falsification des timbres officiels de valeur (
art. 245 CP
) pour avoir falsifié une vignette autoroutière 2013 et utilisé celle-ci au passage de la frontière franco-suisse de Saint-Gingolph en date du 23 août 2013. Il a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 30 fr., avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 200 francs.
Après que le recourant eut formé opposition à dite ordonnance pénale, le MPC a ouvert à son encontre une instruction pénale pour
BGE 141 IV 336 S. 337
infraction à l'
art. 245 CP
le 6 décembre 2013. Il a rendu le même jour une nouvelle ordonnance pénale à l'encontre de X. pour les mêmes motifs et lui a infligé cette fois une peine pécuniaire de dix jours-amende à 100 fr., avec sursis durant deux ans, ainsi qu'une amende de 200 francs.
B.
A la suite d'une nouvelle opposition formée à l'encontre de cette seconde ordonnance pénale, le MPC a transmis le dossier à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Par jugement du 25 août 2014, cette autorité a reconnu X. coupable du délit de falsification des timbres officiels de valeur au sens de l'
art. 245 CP
et l'a condamné à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 100 fr., tout en le mettant au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de deux ans et en renonçant à prononcer en sus une amende.
En résumé, la Cour des affaires pénales retient les faits suivants:
En date du 23 août 2013, X. a stationné son véhicule à Evian (France). Au moyen du bateau, il s'est rendu à Lausanne, où il a acquis une vignette autoroutière. Après avoir également acquis du film adhésif transparent, il est retourné à Evian en bateau. En France, il a décollé la vignette de son support. Il l'a recouverte d'un film adhésif transparent et en a soigneusement découpé les bords. Puis, il a collé la vignette ainsi modifiée sur le pare-brise de son véhicule. Au volant de celui-ci, il a ensuite circulé en direction de la Suisse. Lors de son arrivée au poste de Douane de Saint-Gingolph (Valais), son véhicule a été contrôlé par les gardes-frontières et ceux-ci ont découvert la vignette modifiée.
C.
Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à son acquittement et à sa libération des fins de la poursuite pénale dirigée contre lui. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant conteste que la compétence des autorités suisses soit donnée au regard des
art. 3-8 CP
ou de la disposition spécifique prévue à l'
art. 245 ch. 1 al. 4 CP
. Il fait valoir que les actes qui lui sont reprochés (à savoir la modification de la vignette) ont été réalisés sur le territoire français. Selon lui, toute localisation en Suisse serait exclue sur la base du résultat, dès lors que l'
art. 245 ch. 1 CP
définit
BGE 141 IV 336 S. 338
un délit de mise en danger abstraite (cf.
ATF 97 IV 205
consid. 2 p. 209). L'emploi de la vignette en Suisse, qui constitue, selon la cour fédérale, la conséquence directe et immédiate de sa modification, ne saurait fonder un rattachement territorial avec la Suisse.
1.1
Selon l'
art. 3 al. 1 CP
, le Code pénal est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit (
art. 8 al. 1 CP
). Une tentative est réputée commise tant au lieu où son auteur l'a faite qu'au lieu où, dans l'idée de l'auteur, le résultat devait se produire (
art. 8 al. 2 CP
).
Le lieu où l'auteur
a agi
ou
aurait dû agir
est le lieu où il a réalisé l'un des éléments constitutifs de l'infraction. Il suffit qu'il réalise une partie - voire un seul - des actes constitutifs sur le territoire suisse; le lieu où il décide de commettre l'infraction ou le lieu où il réalise les actes préparatoires (non punissables) ne sont toutefois pas pertinents (
ATF 119 IV 250
consid. 3c p. 253; arrêts 6B_251/2012 du 2 octobre 2012 consid. 1.3; 6B_74/2011 du 13 septembre 2011 consid. 2.3).
La
notion de résultat
a évolué au fil de la jurisprudence. A l'origine, le Tribunal fédéral a défini le résultat comme "le dommage à cause duquel le législateur a rendu un acte punissable" (
ATF 97 IV 205
consid. 2 p. 209). Il a ensuite admis que seul le résultat au sens technique, qui caractérise les délits matériels (Erfolgsdelikte), était propre à déterminer le lieu de commission d'une infraction (
ATF 105 IV 326
). En matière d'escroquerie, le Tribunal fédéral a retenu que la notion de résultat englobait aussi le résultat recherché par l'auteur (
ATF 109 IV 1
consid. 3c p. 3 s., confirmé dans l'
ATF 133 IV 171
consid. 6.3 p. 177; cf. aussi POPP/KESHELAVA, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3
e
éd. 2013, n° 13 ad
art. 8 CP
; HARARI/LINIGER GROS, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 36 ad
art. 8 CP
; URSULA CASSANI, Die Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts auf internationale Wirtschaftsdelikte [Art. 3-7 StGB], RPS 114/1996 p. 237 ss, spéc. 255 s.). Ainsi, il a jugé suffisant le fait que l'argent obtenu à l'étranger par le biais d'une escroquerie soit crédité sur un compte ouvert dans un établissement bancaire suisse (
ATF 133 IV 171
consid. 6.3 p. 177) ou le fait qu'un compte ouvert en Suisse appartenant à une société ayant son siège en Suisse ne soit pas, à la suite d'un abus de confiance, crédité des actifs convenus (
ATF 128 IV 145
consid. 2e p. 153;
ATF 124 IV 241
consid. 4c et d p. 244 s.). Selon la jurisprudence, la nécessité de prévenir les conflits
BGE 141 IV 336 S. 339
de compétence négatifs dans les rapports internationaux justifie d'admettre la compétence des autorités pénales suisses, même en l'absence de lien étroit avec la Suisse (
ATF 133 IV 171
consid. 6.3 p. 177).
1.2
Suivant la doctrine, il convient de relativiser la portée de la classification typologique des infractions et d'admettre un rattachement territorial fondé sur le lieu de survenance du résultat également en matière de délits formels et de délits de mise en danger abstraite (MICHEL DUPUIS ET AL., CP Code pénal, 2
e
éd. 2012, n° 14 ad
art. 8 CP
et références citées). L'
art. 245 CP
protège la valeur probante des timbres ainsi que les intérêts patrimoniaux de l'Etat (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 2 ad
art. 245 CP
). Le recourant a certes procédé à la modification de la vignette autoroutière sur le territoire français. Il avait toutefois le dessein de l'utiliser comme intacte en Suisse (cf.
ATF 109 IV 1
consid. 3c p. 3 s.). L'emploi de la vignette en Suisse comme intacte constitue une conséquence directe de sa modification et justifie en conséquence un rattachement territorial (cf. JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger [pénal et extra-pénal] dans le jugement pénal, 1983, p. 30; HARARI/LINIGER GROS, op. cit., n
os
35 ss ad
art. 8 CP
). Par analogie avec l'
art. 8 al. 2 CP
en cas de tentative, il suffit que, selon l'idée de l'auteur, le résultat dût se réaliser en Suisse (cf. POPP/KESHELAVA, ibidem; cf. aussi
ATF 109 IV 1
consid. 3c p. 3). Peu importe dès lors que le recourant n'ait pas encore circulé sur une route suisse soumise à la redevance. C'est donc à juste titre que la cour fédérale a admis que le complexe des faits à juger devait être rattaché à la Suisse. En conséquence, l'
art. 245 ch. 1 al. 4 CP
, qui vise la commission de l'infraction de falsification des timbres officiels de valeur à l'étranger, n'entre pas en considération. Le grief soulevé doit être rejeté.
2.
Le recourant conteste sa condamnation pour falsification d'un timbre officiel de valeur (
art. 245 ch. 1 al. 1 CP
). Sur le plan objectif, il fait valoir que le bricolage auquel il s'est livré n'avait rien d'élaboré, de sorte qu'il n'a en rien permis de modifier la vignette de façon à lui donner faussement une apparence de validité. Sur le plan subjectif, il soutient qu'il n'a jamais eu l'intention de réutiliser sa vignette; son seul souci était de pouvoir la décoller plus facilement afin d'éviter d'endommager son pare-brise par l'usage d'un grattoir ou d'un produit spécial à caractère agressif.
2.1
Selon l'
art. 245 CP
, est punissable d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, dans le
BGE 141 IV 336 S. 340
dessein de les employer comme authentiques ou intacts, aura contrefait ou falsifié des timbres officiels de valeur, notamment des timbres-poste, des estampilles ou des timbres-quittances, ainsi que celui qui aura donné à des timbres officiels de valeur oblitérés l'apparence de timbres encore valables, pour les employer comme tels (ch. 1). Celui qui aura employé comme authentiques, intacts ou encore valables des timbres officiels de valeur faux, falsifiés ou oblitérés, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (ch. 2).
2.2
2.2.1
L'
art. 245 CP
vise les timbres officiels de valeur. Par
timbre
, il faut entendre un signe (par exemple une petite vignette, une empreinte, un cachet, etc.) destiné à être apposé sur un support matériel. Il doit être
officiel
, de sorte qu'il ne saurait relever du domaine purement privé. Enfin, il doit avoir de la
valeur
, c'est-à-dire qu'il doit être utilisé comme moyen de paiement dans un domaine ou servir de preuve du paiement pour une prestation spéciale (
ATF 72 IV 30
p. 31; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n
os
1 ss ad
art. 245 CP
; DUPUIS ET AL., op. cit., n
os
7-12 ad
art. 245 CP
).
2.2.2
Il n'est pas contesté que la vignette autoroutière réunit l'ensemble de ces conditions (cf. DUPUIS ET AL., op. cit., n° 13 ad
art. 245 CP
; LENTJES MEILI/KELLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 3
e
éd. 2013, n° 13 ad
art. 245 CP
).
2.3
2.3.1
Le comportement punissable peut revêtir trois formes: la contrefaçon, la falsification et l'utilisation. Dans l'hypothèse de la
contrefaçon
- qui n'entre pas en ligne de compte dans le cas d'espèce -, l'auteur crée un timbre de valeur alors qu'il n'est pas autorisé à l'émettre. Par la
falsification
du timbre, l'auteur modifie le timbre de telle sorte qu'il lui donne l'apparence d'un timbre doté d'une valeur qui ne correspond pas ou plus à celle du timbre authentique. La falsification peut aussi porter sur l'oblitération. L'oblitération consiste à apposer une marque sur le timbre pour le rendre impropre à un second usage. En falsifiant l'oblitération, l'auteur efface ou fait disparaître l'oblitération pour l'utiliser à nouveau. Enfin, l'
art. 245 ch. 2 CP
réprime l'
utilisation
d'un timbre officiel de valeur faux, falsifié ou déjà oblitéré (cf. CORBOZ, op. cit., n
os
5 ss ad
art. 245 CP
; DUPUIS ET AL., op. cit., n
os
14-20 ad
art. 245 CP
).
BGE 141 IV 336 S. 341
2.3.2
Selon la loi fédérale du 19 mars 2010 concernant la redevance pour l'utilisation des routes nationales (loi sur la vignette autoroutière, LVA; RS 741.71), la vignette doit être collée directement sur le véhicule avant l'emprunt d'une route nationale soumise à la redevance (
art. 7 al. 2 LVA
). Elle n'est plus valable si elle a été détachée du véhicule après avoir été collée correctement ou si elle a été détachée de son support sans être collée directement sur le véhicule (
art. 7 al. 4 let. a et b LVA
). Dans son message concernant la loi relative à la vignette autoroutière (FF 2008 1215), le Conseil fédéral a expliqué ce qui suit: "La vignette autoroutière est un timbre officiel de valeur qui, une fois collé sur un véhicule, n'est valable que pour ce dernier. Dès qu'elle est décollée d'un véhicule, la vignette est considérée comme oblitérée. Il est interdit d'apposer une vignette décollée et donc oblitérée sur un autre véhicule en exploitant le restant de pouvoir adhésif ou en utilisant un film adhésif ou tout autre moyen. Il est absolument interdit de manipuler la vignette (la coller sur un support transparent, la recouvrir d'un film adhésif, réduire son pouvoir adhésif, etc.) afin de pouvoir la réutiliser en lui donnant l'apparence d'une vignette encore valable. La manipulation de vignettes constitue un délit au sens de l'
art. 245 CP
. Ce type d'infraction est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La falsification de vignettes tombe sous le coup de la même disposition pénale" (FF 2008 1229 ad art. 14 al. 3).
2.3.3
En l'espèce, le recourant a décollé la vignette de son support et l'a recouverte d'un film adhésif transparent. De la sorte, la vignette a perdu sa valeur, puisqu'elle a été détachée de son support sans être collée directement sur le véhicule (
art. 7 al. 4 let. b LVA
). Ensuite, le recourant en a découpé les bords et l'a collée ainsi modifiée sur le pare-brise de son véhicule. Par ce comportement, il a permis de modifier l'apparence de la vignette en lui donnant faussement une apparence de validité. La modification apportée par le recourant à la vignette constitue donc objectivement une falsification au sens de l'
art. 245 ch. 1 al. 1 CP
.
Le recourant soutient que le bricolage auquel il s'est livré n'avait rien d'élaboré, de sorte que l'on ne saurait retenir l'existence d'une falsification. Le jugement attaqué ne constate toutefois pas que le bricolage serait grossier; au contraire, selon la cour fédérale, le recourant a "soigneusement" découpé les bords du film adhésif. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait établies par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), à moins que celles-ci ne soient
BGE 141 IV 336 S. 342
manifestement inexactes (
art. 97 al. 1 LTF
), c'est-à-dire arbitraires (
ATF 137 II 353
consid. 5.1 p. 356). Le recourant critique cette constatation de fait au motif qu'elle ne reposerait sur aucun élément du dossier; en outre, la cour fédérale aurait elle-même retenu que les agissements du recourant n'avaient rien d'élaborés. Par cette argumentation, le recourant ne démontre cependant pas l'arbitraire. En effet, la vignette en cause - qui figure au dossier - n'est pas grossièrement découpée; en outre, la contradiction invoquée par le recourant n'existe pas, puisque la cour cantonale a déclaré que "ses agissement n'ont pas été le résultat d'une planification élaborée"; elle s'est ainsi référée à la manière d'agir, et non uniquement au bricolage. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que la falsification était à ce point grossière qu'il n'existait aucun risque de confusion et, partant, d'infraction de falsification. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
2.4
Le recourant s'en prend ensuite à l'élément subjectif.
2.4.1
Du point de vue subjectif, l'infraction est intentionnelle. L'auteur doit avoir conscience de contrefaire ou de falsifier un timbre officiel de valeur (ou de donner à un timbre oblitéré l'apparence de timbre encore valable) (DUPUIS ET AL., op. cit., n° 21 ad
art. 245 CP
). Déterminer si l'auteur a agi avec conscience et volonté relève de l'établissement des faits (
ATF 135 IV 152
consid. 2.3.2 p. 156), que le Tribunal fédéral ne peut réexaminer que lorsque celui-ci est entaché d'inexactitude manifeste (
art. 97 al. 1 LTF
), à savoir d'arbitraire (
ATF 137 II 353
consid. 5.1 p. 356).
En l'espèce, le recourant savait que la vignette autoroutière devait se coller directement sur le pare-brise. En collant la vignette directement sur un film transparent et en découpant ensuite les bords, il ne pouvait que se rendre compte qu'il manipulait la vignette et en accepter l'idée. Les conditions du dol éventuel sont donc à tout le moins réalisées.
2.4.2
L'
art. 245 ch. 1 CP
exige, en outre, que l'auteur agisse dans le dessein d'utiliser le timbre falsifié comme authentique ou intact (cf. DUPUIS ET AL., op. cit., n° 23 ad
art. 245 CP
).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant avait l'intention de circuler avec la vignette falsifiée sur les routes nationales suisses soumises à redevance, de sorte que le dessein d'utiliser la vignette comme intacte doit être admis. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'
art. 245 ch. 1 CP
n'exige pas que l'auteur ait eu le dessein de "réutiliser la vignette en lui donnant l'apparence d'une
BGE 141 IV 336 S. 343
vignette encore valable". Pour le surplus, les raisons qui ont poussé le recourant à agir ne sont pas pertinentes au stade de l'intention. Peu importe que le recourant ait agi pour préserver son pare-brise, pour revendre la vignette à un tiers ou encore pour l'utiliser lui-même sur une seconde voiture. Les raisons qui ont poussé le recourant à agir joueront en revanche un rôle au stade de la fixation de la peine. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
2.4.3
Le recourant fait valoir qu'il n'a pas réalisé que son comportement était illicite. De la sorte, il fait valoir une erreur sur l'illicéité (
art. 21 CP
).
Selon l'
art. 21 CP
, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable. Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. Comme dans l'ancien droit, l'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire (cf.
ATF 129 IV 238
consid. 3.1 p. 241). Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Pour admettre l'erreur sur l'illicéité, il ne suffit pas que l'auteur pense que son comportement n'est pas punissable (
ATF 104 IV 217
consid. 2 p. 218 s.), ni qu'il ait cru à l'absence d'une sanction (
ATF 101 Ib 33
consid. 3b p. 36). Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (
ATF 135 IV 152
consid. 2.3.2 p. 156).
Selon le jugement attaqué, le recourant savait que la vignette autoroutière devait se coller directement sur le pare-brise. Il avait estimé que le seul risque qu'il encourait en manipulant la vignette avec du film adhésif transparent était de devoir s'acquitter d'une amende et de devoir acquérir une nouvelle vignette. Ces constatations de fait, dont le recourant n'a pas démontré l'arbitraire (cf.
art. 97 al. 1 LTF
), lient la cour de céans (
art. 105 al. 1 LTF
). Au vu de celles-ci, on ne peut qu'admettre que le recourant était conscient du caractère illicite de son comportement. Peu importe que le recourant n'ait pas connu exactement la disposition légale qu'il violait, ni la sanction prévue par cette dernière. Il n'est pas non plus déterminant que l'
art. 245 CP
ne soit pas mentionné dans le texte écrit au verso du support de la vignette qu'il avait acquise, ni que ce texte ait changé depuis lors. Le grief soulevé doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1e38b5fc-09af-43f8-ace9-2db7abfb5837 | Urteilskopf
85 I 211
34. Arrêt du 7 octobre 1959 dans la cause Chatelain, dit Chatel, et consorts contre Tribunal cantonal vaudois et Tardy. | Regeste
Art. 14 des BG vom 26. September 1931 über die wöchentliche Ruhezeit (RZG); Willkür.
1. Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel bei einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Erw. 1).
2. Ist es willkürlich, wenn der Richter es auf Grund von Art. 14 RZG ablehnt, Ruhetage, die während der Dauer des Anstellungsverhältnisses hätten gewährt werden können, durch eine Abfindung in Geld zu ersetzen? (Erw. 2).
3. Ist es willkürlich, dem Angestellten, der von seinem Arbeitsgeber genötigt wird, seine Ferien von einem Tag zum andern zu nehmen, als Entschädigung hiefür nur zwei Taglöhne zuzusprechen? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 85 I 211 S. 212
A.-
Le 26 janvier 1956, dame Yvonne Tardy, qui exploite un hôtel à Coppet, engagea Michel Chatelain, dit Chatel, musicien de profession, ainsi qu'un autre artiste pour faire de la musique dans son établissement pendant la période du 16 mars 1956 au 31 mars 1957. En ce qui concerne. les congés, le contrat imprimé prévoyait que l'employeur n'était pas tenu de payer les jours de congé et que les parties s'engageaient à respecter l'art. 2 de l'ordonnance du Département fédéral de l'économie publique sur le repos des musiciens (du 24 décembre 1952), en vertu duquel les artistes qui travaillent, comme en l'espèce, trente-six heures par semaine doivent avoir un repos minimum d'un jour toutes les deux semaines ou de deux jours consécutifs toutes les quatre semaines. Cependant, lors des pourparlers d'engagement, Chatel, qui avait demandé un cachet journalier de 75 fr. pour six jours de travail par semaine, accepta en définitive un cachet de 70 fr. par jour à la condition qu'il n'y ait pas de congé.
Dès le mois de janvier 1957, dame Tardy, auprès de laquelle Chatel s'était plaint, accorda aux deux musiciens
BGE 85 I 211 S. 213
un jour de congé non payé par semaine. Le 8 mars 1957, elle écrivit à Chatel que, pour être en ordre avec la loi cantonale sur le travail, elle lui accordait six jours de vacances, du 10 au 15 mars 1957. Cette lettre, recommandée et mise à la poste le 8 mars à 15 heures, fut présentée au domicile de Chatel le 9 mars. Le facteur ne put la remettre à une personne habile à la recevoir. Il laissa donc un avis dans la boîte aux lettres de Chatel, qui retira le pli à la poste le 11 mars. La veille, ce dernier était venu à Coppet, avec son compagnon, pour y prendre son service, mais dame Tardy l'empêcha de jouer et l'informa qu'elle avait décidé de le mettre en vacances. Il se présenta derechef le 11 mars, mais essuya un nouveau refus qu'il fit constater par un notaire. Il reprit son activité le 17 mars. Le lendemain, dame Tardy lui présenta le décompte suivant:
"Indemnité de vacances Duo Michel Chatel
du 10 au 15 mars 1957 Fr. 420.--
AVS 2% du 80 % " 6.75
Solde Fr. 413.25"
Chatel refusa de signer cette pièce.
B.-
Le 5 décembre 1957, Chatel assigna dame Tardy devant la Cour civile du canton de Vaud en lui réclamant une indemnité de 4283 fr. 10 notamment pour les jours de congé et les vacances payées non accordés, l'impossibilité de travailler du 10 au 15 mars 1957 et les frais de constat du notaire. En cours de procédure, il réduisit ses conclusions à 2238 fr. 10. Dame Tardy offrit de payer 413 fr. 25, représentant l'indemnité de vacances, et conclut pour le surplus à libération des fins de la demande.
Le 26 décembre 1958, la Cour civile alloua à Chatel la somme que dame Tardy avait offerte et rejeta l'action quant au solde réclamé. Le 4 mars 1959, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois réforma ce jugement, en ce sens qu'elle condamna dame Tardy à payer à Chatel la somme de 566 fr. 05. L'arrêt est motivé en bref comme suit:
BGE 85 I 211 S. 214
En réalité, Chatel n'a été avisé de ses vacances que le 10 mars au soir, alors qu'elles étaient déjà commencées. Cet avis était tardif. Il eût convenu d'accorder au moins 24 heures à Chatel pour prendre ses dispositions et organiser ses vacances. De plus, on ne saurait compter la journée de congé hebdomadaire du samedi 15 mars comme un jour de vacances. Il s'ensuit que dame Tardy n'a accordé valablement des vacances à Chatel que pour la période du 11 au 14 mars. Dès lors, outre les vacances payées de six jours, elle doit deux jours de salaire, soit, sous déduction du 2% d'AVS, 137 fr. 20, auxquels s'ajoutent 15 fr. 60, représentant les frais du constat notarié que Chatel a dû faire établir. Quant aux jours de congé non octroyés, il y a lieu de relever que l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur le repos hebdomadaire interdit de compenser le repos par une prestation en argent. Si l'art. 14 al. 2 LRH apporte une exception à cette règle, il ne s'applique que dans l'hypothèse où les jours de congé légaux n'ont pu être accordés avant l'échéance du contrat. Il ne vise en revanche pas le cas où les congés ont été volontairement supprimés par les parties. D'ailleurs, Chatel commet un abus de droit en prétendant être indemnisé pour des jours de congé auxquels il a lui-même renoncé afin de s'assurer un gain plus substantiel.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Chatel et l'Union suisse des artistes musiciens requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Dame Tardy conclut à l'irrecevabilité du recours en tant qu'il est interjeté par l'Union suisse des artistes musiciens, et pour le surplus à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 et 87 OJ). Cela suppose en principe
BGE 85 I 211 S. 215
que le recourant a lui-même parcouru tous les degrés de juridiction cantonale (RO 73 I 242). En l'espèce, l'Union suisse des artistes musiciens, qui n'est intervenue dans la procédure que devant le Tribunal fédéral, ne s'est pas conformée à cette exigence. Le recours est dès lors irrecevable en tant qu'il est interjeté par elle.
2.
Se fondant sur l'art. 14 al. 1 LRH, qui interdit de compenser le repos par une prestation en argent, la Cour cantonale a refusé d'accorder au recourant une indemnité pour les jours de congé qui ne lui ont pas été accordés. Le recourant considère que cette opinion est arbitraire et qu'en particulier, elle va directement à l'encontre de l'art. 14 al. 2 LRH, selon lequel "le travailleur qui, à la fin de son engagement, a encore droit à un repos compensateur, recevra une indemnité déterminée d'après son salaire ...". Sur ce point toutefois, l'arrêt attaqué explique que l'art. 14 al. 2 LRH vise uniquement l'hypothèse où les jours de congé légaux n'ont pas pu être accordés avant l'échéance du contrat. Cette manière de voir n'est pas manifestement insoutenable. Elle trouve appui dans le texte allemand de l'art. 14 al. 2, selon lequel "Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis zu Ende geht, bevor sie eine ihnen zukommende Ersatzruhe geniessen konnten, haben jedoch Anspruch auf eine Entschädigung ...". Elle peut se fonder également sur les travaux préparatoires de la loi, dont il ressort que le travailleur doit recevoir une indemnité en espèces pour compenser les jours de congé qui ne lui ont pas été accordés lorsque ce repos n'a pas pu lui être octroyé pendant la durée de l'engagement (Message du Conseil fédéral, FF 1930 I 529; cf., dans le même sens, Bull. stén. CN 1930, p. 683/684). Or, en l'espèce, si le recourant n'a pas eu tous les jours de congé auxquels il avait droit, c'est parce qu'il y a lui-même renoncé et non parce que ce repos n'a pas pu lui être accordé. Il n'est dès lors pas arbitraire de considérer que l'art. 14 al. 2 LRH n'est pas applicable in casu et que, partant, conformément au principe général de l'art. 14 al. 1 LRH, le recourant
BGE 85 I 211 S. 216
ne saurait prétendre à une indemnité pour les jours de congé qu'il n'a pas eus. Il le peut d'autant moins qu'il a renoncé à ces jours de congé afin d'obtenir un avantage financier sous forme d'un supplément de salaire et que, si l'indemnité réclamée lui était allouée, elle s'ajouterait au cachet déjà encaissé, ce qui serait évidemment choquant. C'est pourquoi la décision attaquée résiste sur ce point au grief d'arbitraire.
3.
Le Tribunal cantonal a considéré que l'intimée n'avait valablement accordé des vacances au recourant que pour quatre jours et que dès lors elle lui devait, outre l'indemnité pour six jours de vacances, une somme correspondant à deux jours de salaire. Le recourant considère qu'à cet égard la juridiction vaudoise est tombée dans l'arbitraire. A son avis, il était manifestement contraire à la loi vaudoise sur le travail, du 20 décembre 1944, de le mettre en vacances du jour au lendemain, sans s'enquérir de ses voeux.
L'intimée a sans doute agi d'une manière cavalière en écrivant au recourant un vendredi, jour où il jouait chez elle et sans le consulter ni même l'avertir oralement, qu'il serait en vacances dès le dimanche suivant. En effet, si, d'après l'art. 40 de la loi vaudoise sur le travail, l'employeur fixe librement la date des vacances en tenant compte dans la mesure du possible des voeux du personnel, les convenances exigent cependant un échange de vues entre parties. Or, en l'espèce, l'intimée a mis le recourant en vacances sans le consulter d'aucune manière et en l'empêchant de jouer lorsque, ignorant tout de la décision intervenue, il s'est présenté le dimanche pour prendre son service. Toutefois, si peu courtoise que soit cette attitude, il ne s'ensuit pas que l'arrêt attaqué soit dépourvu de toute justification. En effet, la Cour cantonale a cherché à corriger ce que l'usage par l'intimée de sa liberté de décision avait eu d'insolite en accordant au recourant, en plus d'une indemnité pour six jours de vacances, la contre-valeur de deux jours de salaire. Sans doute la sanction qu'elle a prise
BGE 85 I 211 S. 217
ainsi à l'égard de l'intimée demeure modeste au regard des circonstances de la cause. Elle n'est cependant pas à ce point insuffisante ou injuste qu'elle puisse être qualifiée d'arbitraire. En tout cas, la Cour cantonale n'aurait pas pu suivre le recourant et admettre que l'intimée n'avait pas accordé à ce dernier de vacances du tout. C'était dès lors une question d'appréciation que de savoir à partir de quelle date les vacances avaient valablement commencé. Or le recourant n'a pas démontré que sur ce point la Cour cantonale ait de toute évidence excédé les limites de son pouvoir appréciateur. Il ne saurait dès lors être question d'arbitraire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1e3a9b2b-bf8d-46c8-a932-44e6fe89e7e8 | Urteilskopf
101 II 91
19. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Februar 1975 i.S. Unitra AG gegen Kölliker. | Regeste
Retentionsrecht des Vermieters an Sachen Dritter.
1.
Art. 273 Abs. 2 OR
. Unterlässt der Vermieter die Kündigung, so wird ein bereits entstandenes Retentionsrecht nicht rückwirkend aufgehoben (Erw. 1).
2.
Art. 274 Abs. 2 OR
. Heimliches Wegschaffen von Retentionsgegenständen durch den Mieter oder den Dritten liegt schon vor, wenn diese nicht mit der Zustimmung des Vermieters rechnen durften (Erw. 2).
3.
Art. 284 SchKG
. Der Vorbehalt zugunsten gutgläubiger Dritter betrifft nur Rechte, die jemand nach dem Wegschaffen der Gegenstände aus den Mieträumen erworben hat (Erw. 3).
4. Ersatzpflicht des Dritten (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 101 II 91 S. 91
A.-
Die Unitra AG verkaufte der Fachmessen AG am 5. Mai 1970 einen Gabelstapler und behielt sich bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises das Eigentum an der Kaufsache vor. Diese wurde in der Folge geliefert und in die
BGE 101 II 91 S. 92
Ausstellungshallen Zürich-Tor in Spreitenbach eingebracht, die Otto Kölliker der Fachmessen AG vermietet hatte. Am 17. November 1970 liess die Unitra AG den Eigentumsvorbehalt beim Betreibungsamt Spreitenbach registrieren.
Am 25. November 1970 bewilligte das Bezirksgericht Baden der Fachmessen AG eine Nachlassstundung. Der eingesetzte Sachwalter erklärte sich am 11. Dezember 1970 gegenüber der Unitra AG einverstanden, dass der Kauf vom 5. Mai 1970 durch einen Mietvertrag ersetzt, die Mietzinsforderung mit Gegenforderungen der Fachmessen AG verrechnet und der Stapler innert fünf Tagen an die Unitra zurückgegeben werde. Am 14. Dezember 1970 liess diese die Maschine ohne Wissen Köllikers aus den Räumen Zürich-Tor nach Urdorf verbringen.
Kölliker, der von der Fachmessen AG an im Jahre 1970 verfallenen und an laufenden Mietzinsen Fr. 174'318.80 forderte, ersuchte am 23. Dezember 1970 das Betreibungsamt Spreitenbach, den Stapler als Retentionsgegenstand aufzuzeichnen und ihn in die vermieteten Hallen zurückschaffen zu lassen. Die Retentionsurkunde wurde am 5. Januar 1971 durch das Betreibungsamt Urdorf aufgenommen. Mit Schreiben vom 7. Januar 1971 an den Vertreter Köllikers bestritt die Unitra AG die Rechtmässigkeit der Retention. Den Auftrag des Betreibungsamtes Spreitenbach vom 14. Januar 1971, den Stapler nach Spreitenbach zurückzuschaffen, konnte das Betreibungsamt Urdorf am 15. Januar 1971 nicht vollziehen, weil die Unitra AG die Maschine inzwischen an ihren Geschäftssitz Genf verbracht hatte. Am 13./15. Januar 1971 beschwerte sich die Unitra AG gegen das Betreibungsamt Spreitenbach mit dem Begehren, den Retentionsbeschlag aufzuheben. Der Gerichtspräsident von Baden hiess die Beschwerde am 18. März 1971 gut. Kölliker zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter, unterlag jedoch am 26. August 1971. Beide Instanzen beriefen sich auf
BGE 68 III 3
ff.
B.-
Am 30. Dezember 1971 klagte Kölliker gegen die Unitra AG. Er beantragte dem Bezirksgericht Baden: 1. festzustellen, dass der von der Beklagten an die Fachmessen AG verkaufte Gabelstapler von dem gemäss Retentionsurkunde Nr. 42/70 geltend gemachten Retentionsrecht des Klägers erfasst werde; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Stapler auf
BGE 101 II 91 S. 93
eigene Kosten nach Spreitenbach, Zürich-Tor, zurückzuschaffen; 3. das Betreibungsamt Spreitenbach anzuweisen, den Stapler nach erfolgter Rückschaffung in das Retentionsverzeichnis 42/70 aufzunehmen; 4. eventuell die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Fr. 30'000 nebst Zins zu 5% seit 10. Januar 1971 zu zahlen.
Am 18. Januar 1972 verkaufte die Beklagte den Stapler an die Firma Buser & Cie. in Martigny. Der von der Beklagten eingereichten Maschinenkarte ist zu entnehmen, dass er dieser Firma am 27. März 1972 geliefert wurde.
Am 14. März 1974 wies das Bezirksgericht Baden die Klage ab.
Der Kläger beschwerte sich beim Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess am 20. September 1974 die Klagebegehren gut, das Eventualbegehren nur für den Fall, dass die Beklagte der Pflicht zur Rückschaffung des Staplers nach Spreitenbach, Zürich-Tor, nicht innert dreissig Tagen nachkomme.
C.-
Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Gabelstapler zur Einrichtung oder Benutzung der vom Kläger vermieteten Ausstellungshallen gehörte und daher als Retentionsgegenstand die Mietzinsforderung des Klägers an sich sichern konnte (
Art. 272 Abs. 1 OR
).
Wie die Beklagte sodann einräumt, stellt das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Kläger vor dem 14. Dezember 1970 vom Eigentum der Beklagten am Stapler nicht Kenntnis hatte. Ob er aber im Sinne des
Art. 273 Abs. 1 OR
um dieses Eigentumsrecht hätte wissen müssen, weil er, wie die Beklagte geltend macht, wegen seiner hohen Mietzinsforderungen das Register der Eigentumsvorbehalte hätte einsehen sollen und einige Tage vor dem 14. Dezember 1970 tatsächlich eingesehen habe, ohne den zugunsten der Beklagten eingetragenen Vorbehalt zu bemerken, kann offen bleiben. Als die Beklagte am 17. November 1970
BGE 101 II 91 S. 94
den Eigentumsvorbehalt eintragen liess, bestand das Retentionsrecht des Klägers schon; es war mit dem Einbringen des Staplers in die vermieteten Räume entstanden. Daher gilt
Art. 273 Abs. 2 OR
, wonach der Vermieter, der erst während der Dauer der Miete erfährt, dass vom Mieter eingebrachte Sachen diesem nicht gehören, das Retentionsrecht an ihnen nur verliert, wenn er den Mietvertrag nicht auf das nächste offene Ziel kündigt.
Diese Bestimmung hat nicht den Sinn, dass die Unterlassung der Kündigung das Retentionsrecht rückwirkend aufhebe, wie offenbar die Beklagte meint, ohne ihre Auffassung zu begründen. Sie betrifft nur das Retentionsrecht für die vom nächsten offenen Ziel an auflaufenden Mietzinse. Für die Raten, die für die Zeit vor diesem Ziel geschuldet werden, bleibt auch der nicht kündigende Vermieter retentionsberechtigt (
BGE 42 II 585
Erw. 3; BECKER, Art. 273 N. 7; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 273 N. 9; VON BÜREN, Obligationenrecht, besonderer Teil S. 102 Anm. 115). Die Beklagte behauptet nicht, die Mietzinsforderung von Fr. 174'318.80, für die das Obergericht das Retensionsrecht des Klägers bejaht hat, schliesse auch Beträge ein, die nach dem nächsten offenen Ziel aufgelaufen seien. Daher brauchte das Obergericht nicht festzustellen, ob und auf wann der Kläger den Mietvertrag gekündet habe.
2.
Die Beklagte bestreitet die Pflicht zur Rückschaffung des Staplers mit der Begründung, dieser sei nicht im Sinne von
Art. 274 Abs. 2 OR
und
Art. 284 SchKG
heimlich fortgeschafft worden, denn der Kläger habe nicht bewiesen, dass sie beabsichtigt habe, die Wegnahme zu verbergen.
a) Die Fortschaffung des Retentionsgegenstandes erfolgt dann heimlich, wenn der Mieter sie ohne Wissen des Vermieters vornimmt oder vornehmen lässt und dabei nicht in guten Treuen annehmen kann, dieser würde sie dulden, wenn er von ihr Kenntnis hätte (
BGE 76 III 57
ff.,
BGE 80 III 38
Erw. 2). Es ist also nicht nötig, dass der Mieter sich des Nichtwissens des Vermieters bewusst war und die Fortschaffung vor diesem verbergen wollte; blosses Wissenmüssen des Mieters um die mutmassliche Nichtbilligung der Fortschaffung durch den Vermieter genügt.
Das Schrifttum steht auf dem gleichen Boden (JAEGER, Art. 284 N. 2; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs,
BGE 101 II 91 S. 95
2. Auflage, II S. 264 f.; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 274 N. 11; SCYBOZ/GILLIERON, Code des obligations S. 114; GUHL/MERZ/KUMMER, Obligationenrecht 6. Auflage S. 360). BECKER, Art. 274 N. 5, vertritt nur scheinbar eine abweichende Auffassung, wenn er schreibt, es sei erforderlich, dass die Wegschaffung absichtlich verborgen gehalten werde. Damit will er nicht sagen, der Mieter müsse sich der mutmasslichen ablehnenden Haltung des Vermieters bewusst sein. Denn er fügt bei, die erwähnte Absicht sei anzunehmen, wenn der Mieter wegen der Mietzinsrückstände bestimmt damit rechnen müsse, der Vermieter würde gegen die Wegschaffung Einsprache erheben, wenn er sie erführe. Auch BECKER verlangt also vom Mieter, der mit den Zahlungen im Rückstand ist, dass er sich bei der Wegschaffung überlege, ob der Vermieter sie billigen würde oder nicht.
b) Wie das Obergericht verbindlich feststellt, wurde der Stapler am 14. Dezember 1970 ohne Wissen und Zustimmung des Klägers aus den Mieträumen fortgeschafft. Ferner steht fest, dass in der Sitzung des Verwaltungsrates der Fachmessen AG vom 9. Dezember 1970 vom Eigentumsvorbehalt der Beklagten, von deren Begehren um Herausgabe der Maschine und vom Retentionsrecht des Klägers gesprochen worden war; der Sachwalter hatte damals einen anwesenden Rechtsberater über das Verhältnis der beiden Ansprüche befragt. Als am 14. Dezember Angestellte der Beklagten in Zürich-Tor erschienen, um den Stapler abzuholen, vergewisserte sich der Geschäftsführer der Fachmessen AG beim Sachwalter, dass dieser die Herausgabe gestatte, und erlaubte dann die Fortschaffung.
Die Organe der Fachmessen AG wussten also, dass sich die Rückgabe der Maschine an die Beklagte wegen des Retentionsrechtes des Klägers nicht von selbst verstand. Sie kannten die hohe Mietzinsforderung des Klägers. Sie konnten nicht in guten Treuen davon ausgehen, er würde sich der Herausgabe des Staplers nicht widersetzen, wenn er von der Absicht der Beklagten Kenntnis hätte. Dass der Sachwalter der Fortschaffung zustimmte, ohne den Kläger um sein Einverständnis zu ersuchen, durfte sie nicht beruhigen. Es konnte ihnen angesichts der gegensätzlichen Interessen und der Möglichkeit, dass das Gesetz jene des Klägers schütze, zugemutet werden, sich beim Kläger über seine Haltung zu erkundigen, und im
BGE 101 II 91 S. 96
Falle seiner Weigerung den Rechtsweg zu beschreiten. Indem sie es vorzogen, ohne Fühlungnahme mit ihm dem Begehren der Beklagten stattzugeben, handelten sie heimlich.
c) Die Beklagte macht geltend, die Heimlichkeit der Fortschaffung hänge nicht vom guten oder bösen Glauben der Fachmessen AG ab, sondern werde durch den guten Glauben der Beklagten ausgeschlossen.
Diese Frage ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz durch
BGE 76 III 55
ff. und
BGE 80 III 36
ff. nicht beantwortet, denn diese Entscheide betreffen Fälle, in denen die Retentionsgegenstände dem Mieter bzw. Pächter gehörten und von ihm selber weggeschafft wurden. Auch kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden, wenn sie sagt, die Wegschaffung könne trotz guten Glaubens des Dritteigentümers heimlich sein, weil sonst der Mieter oder Pächter sie nur durch einen gutgläubigen Dritten brauchte vornehmen zu lassen, um das Retentionsrecht illusorisch zu machen. Die Beklagte hat den Stapler nicht als unbeteiligte Dritte im Auftrage der Fachmessen AG weggeschafft, sondern ihn als Eigentümerin im eigenen Interesse und aus eigenem Antrieb abgeholt. Die Auffassung, dass in einem solchen Falle die Heimlichkeit nicht oder jedenfalls nicht bloss vom Wissenmüssen des Mieters, sondern ausschliesslich oder mindestens auch vom Wissenmüssen des die Wegschaffung veranlassenden Dritteigentümers abhänge, ist vertretbar.
Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, denn nicht nur die Fachmessen AG, sondern auch die Beklagte konnte nach den Umständen nicht in guten Treuen annehmen, der Kläger würde ihr die Wegschaffung des Staplers erlauben, wenn er um sie wüsste. Die Beklagte hatte vom Nachlassverfahren und folglich von den Zahlungsschwierigkeiten der Fachmessen AG Kenntnis. Als das Gesuch um Nachlassstundung schon gestellt war, beeilte sie sich am 17. November 1970, den Eigentumsvorbehalt eintragen zu lassen. Am 11. Dezember erwirkte sie, dass der Sachwalter der Umwandlung des Kaufes in einen Mietvertrag, der Verrechnung der Mietzinsforderung mit Gegenforderungen der Fachmessen AG und der Rückgabe der Maschine zustimmte, nachdem er sich zwei Tage vorher in einer Sitzung des Verwaltungsrates der Fachmessen AG über das Verhältnis des Retensionsrechtes des Klägers zum Herausgabebegehren der Beklagten hatte
BGE 101 II 91 S. 97
beraten lassen. Sollte die Beklagte die Bedenken des Sachwalters nicht gehabt haben, so hätten sie ihr jedenfalls aufsteigen müssen. Die Beklagte hatte mit dem Retentionsrecht des Klägers ebenso zu rechnen, wie der Sachwalter mit ihm gerechnet hat und die Fachmessen AG damit hätte rechnen sollen. Sie will zwar nicht gewusst haben, dass die Fachmessen AG nicht Eigentümerin der Ausstellungshallen war. Hierüber hätte sie sich aber ohne Mühe beim Grundbuchamt, beim Sachwalter oder beim Geschäftsführer der Fachmessen AG erkundigen können. Die Möglichkeit eines Widerstreites ihrer Interessen mit den Interessen eines Retentionsberechtigten drängten sich zu sehr auf, als dass die Beklagte dem Vorwurf des Verstosses gegen die gute Treue entgehen könnte. Die rasche Wegschaffung der Maschine zur Wahrung der Interessen der Beklagten ohne vorherige Fühlungnahme mit dem Kläger erfolgte heimlich im Sinne der
Art. 274 Abs. 2 OR
und 284 SchKG.
3.
Die Beklagte beruft sich auf
Art. 284 SchKG
, wonach gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Rückschaffung heimlich oder gewaltsam fortgeschaffter Gegenstände die Rechte gutgläubiger Dritter vorbehalten bleiben.
Dieser Vorbehalt betrifft nur Rechte, die jemand nach der Fortschaffung der Gegenstände aus den Mieträumen erworben hat. Denn die vorher erworbenen gehen gemäss
Art. 273 OR
grundsätzlich unbekümmert um den guten Glauben des Berechtigten dem Retentionsrecht des Vermieters nach.
Art. 284 SchKG
, der älter ist als
Art. 273 OR
, ändert an dieser Bestimmung nichts. Die Rücksichtnahme auf den guten Glauben dessen, der ein Recht an der Sache erst nach ihrer Fortschaffung erwirbt, rechtfertigt sich, weil sich die Sache im Zeitpunkt des Erwerbes nicht mehr in den vermieteten Räumen befunden hat.
Art. 284 SchKG
hilft daher der Beklagten nicht. Ihr Eigentum am Stapler bestand schon, als dieser sich noch in den Ausstellungshallen befand, ja sogar schon, als er in diese eingebracht wurde. Die Beklagte hätte den Kläger beim Einbringen auf ihr Eigentum aufmerksam machen sollen. Hätte sie das getan, so könnte er ihr gemäss
Art. 273 Abs. 1 OR
das Retentionsrecht nicht entgegenhalten. Wer dagegen eine bereits aus den Mieträumen weggeschaffte Sache zu Eigentum erwirbt, hat keinen Anlass, sein Recht dem Vermieter anzuzeigen, wenn er gutgläubig ist, d.h. von der Miete und der heimlichen
BGE 101 II 91 S. 98
Wegschaffung der Sache weder Kenntnis hat noch haben muss. Die Unterscheidung, ob der Dritte sein Recht vor oder erst nach der Wegschaffung erworben hat, ist sachlich gerechtfertigt.
4.
Die Beklagte bestreitet die ihr für den Fall der Nichtrückschaffung des Staplers auferlegte Schadenersatzpflicht mit der Begründung, es treffe sie kein Verschulden, denn auf Grund der Entscheide des Gerichtspräsidenten von Baden vom 18. März 1971 und der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichtes vom 26. August 1971 habe sie annehmen dürfen, die Wegschaffung des Staplers sei nicht heimlich erfolgt und sie dürfe diesen deshalb verkaufen.
Dieser Einwand hält schon deshalb nicht stand, weil die Wegschaffung in Wirklichkeit heimlich erfolgte und der Beklagten, wie dargelegt wurde, zum Vorwurf gereicht. Die Behauptung, der Gerichtspräsident habe eine andere Meinung vertreten, widerspricht Erw. 7 seines Entscheides. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission sodann führte nur aus, von einem heimlichen Wegschaffen könne "wohl" nicht die Rede sein (Erw. 3a). Sie erklärte ausdrücklich, die Beurteilung materiellrechtlicher Rechtsfragen bleibe dem Richter im beschleunigten Verfahren vorbehalten; im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren sei nur zu entscheiden, ob die beiden Betreibungsämter bei der Aufnahme der Retentionsurkunde richtig vorgegangen seien oder nicht (Erw. 2). Die Beklagte musste also mit der vorliegenden Klage rechnen. Die Klageschrift vom 30. Dezember 1971 wurde ihr dann freilich erst am 19. Januar 1972 zugestellt, während der mit Buser & Cie. abgeschlossene Kaufvertrag über den Stapler das Datum des 18. Januar 1972 trägt. Die Lieferung des Staplers erfolgte jedoch erst am 27. März 1972. Indem die Beklagte sich an diesem Tage der Streitsache entäusserte, handelte sie erneut schuldhaft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 20. September 1974 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e40423e-67e4-455a-a27f-7544fceaa1de | Urteilskopf
127 IV 10
2. Urteil des Kassationshofs vom 14. Dezember 2000 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen X. und vice versa (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 112 StGB
; Kriterien für die Mordqualifikation.
Vorleben und Verhalten nach der Tat sind für die Mordqualifikation nur heranzuziehen, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit geben (E. 1a).
In einem Vater-Tochter-Konflikt wirken immer auch kulturelle Muster mit. Doch ist nicht eine Kultur zu beurteilen, sondern eine Tat und ihr Täter (E. 1d).
Der Vater, der die Tochter "mit dem Tode bestraft", weil sie sich nicht fügt, handelt besonders verwerflich (E. 1f).
Die Änderung der rechtlichen Qualifikation führt in casu nicht zu einer Erhöhung des Strafmasses (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 127 IV 10 S. 11
A.-
X., Vater von fünf Kindern, tötete am 19. Juni 1996 kurz nach 08.30 Uhr seine im Dezember 1976 geborene älteste Tochter bei einer verbalen Auseinandersetzung in der Küche mit einem zufällig dort liegenden Küchenmesser. Er verliess hierauf die Wohnung und rief aus einer Telefonkabine den Bruder seiner Frau in der Türkei und eine Familie aus seinem Bekanntenkreis in der Schweiz an und teilte ihnen mit, dass er die Tochter umgebracht habe. Dann stellte er sich der Polizei.
X., aufgewachsen in einem anatolischen Bergdorf, emigrierte 1988 in die Schweiz. Es wurde ihm und seiner Familie aus humanitären Gründen der Aufenthalt bewilligt. Seine Hoffnungen wandelten sich infolge von Integrationsschwierigkeiten schnell in starke Gefühle der Enttäuschung und Hilflosigkeit, und die prekären Wohnverhältnisse der siebenköpfigen Familie in einer Zwei-Zimmer-Wohnung sowie die Arbeit in einem Spätschichtbetrieb belasteten ihn stark. Zudem entwickelte sich eine Integrationsschere zwischen den Eltern und den Kindern, die sich dank der Schule schnell und relativ gut integrierten. Die Integrationsschwierigkeiten führten zu einer Anpassungsstörung mit Krankheitswert (ICD-10 F 43.2).
BGE 127 IV 10 S. 12
Trotzdem kam es innerhalb der Familie zunächst zu keinen grösseren Problemen. Mit der Zeit entwickelte sich zusätzlich zum Kulturkonflikt ein Generationenkonflikt mit der ältesten Tochter. Als er sie 1992 mit einem Burschen zusammen sah, begann er mit einer "Rekurdisierung" der ganzen Familie und vor allem der Tochter. Er schlug sie und drohte, sie oder die ganze Familie umzubringen, wenn sie nicht heirate. Er drohte derart häufig, dass das gar nicht mehr ernst genommen wurde. Die Tochter ging ihm möglichst aus dem Weg und blieb bei Auseinandersetzungen passiv. Sie nahm sich nach wie vor in ihrem schweizerischen Beziehungsnetz ihre Freiräume.
Als X. sie in ihrem ersten Lehrjahr 1995 mit einem Mann sah, der sich eine Drogenspritze angesetzt hatte, erkannte er, dass seine Einschüchterungs- und Rekurdisierungsversuche gescheitert waren. Da verprügelte er sie aufs Brutalste. Seine Drohungen wurden nun ernst genommen. In der Folge wurde ausgehandelt, die Tochter zu verheiraten: Damit würde sie dem schweizerischen Umfeld entrissen und wieder dem kurdisch-türkischen zugeführt, der Tradition der Kusinenheirat wäre Genüge getan und der Verwandtschaft bewiesen worden, dass er als Vater sehr wohl in der Lage war, die Tochter zu behüten und zu verheiraten. Sie wollte davon jedoch nichts wissen und tauchte unter. Als er dies erfuhr, geriet er in einen unkontrollierten Erregungszustand (akute psychische Dekompensation) und musste am 3. Juli 1995 in ein Spital eingeliefert werden. Nach seiner Entlassung versprach er, die Drohungen nicht wahr zu machen. Indessen kam es in den Ferien in der Türkei auf Grund seiner massiven Drohungen zur zwangsweisen Verheiratung der Tochter mit einem Cousin.
Statt dass sich durch die Verheiratung die Probleme lösten, kam X. nun noch mehr unter gesellschaftlichen Druck, weil die Ehe nicht vollzogen wurde, da der Ehemann nicht in die Schweiz einreisen konnte. Es wurde ihm seitens der Verwandten in der Türkei Verrat vorgeworfen. Ausserdem war für ihn der Gedanke, dass die Tochter - jetzt als verheiratete Frau - mit anderen Männern gesehen wurde, schlicht verheerend. Schliesslich organisierte er im Sommer 1996 die illegale Einreise des Schwiegersohnes in die Schweiz, was ihn - wie schon die Hochzeit - viel Geld kostete, das er aufnehmen musste. Die eheliche Gemeinschaft kam aber trotz des Druckes wegen des Widerstandes der Tochter nicht zustande.
X. wurde es zur Gewissheit, dass dieser Skandal bekannt und er der Lächerlichkeit und Entehrung preisgegeben würde. Er befand
BGE 127 IV 10 S. 13
sich in der Tatzeit in einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung. Als letztlich fatal wirkte sich die Erkrankung und Hospitalisierung der bislang vermittelnden Gattin aus.
B.-
Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen erklärte X. am 17. Dezember 1998 der vorsätzlichen Tötung schuldig (sowie der ANAG-Zuwiderhandlungen im Mai und Juni 1996) und verurteilte ihn zu 14 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt.
C.-
Das Obergericht des Kantons Bern hatte im Appellationsverfahren am 14. Dezember 1999 auf Grund von Appellationen des Verurteilten und des a.o. Generalprokurators die Qualifikationsfrage und die Strafzumessung zu beurteilen. Es stellte unter anderm die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen der ANAG-Zuwiderhandlungen sowie der Landesverweisung fest. Es erklärte X. der vorsätzlichen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit 14 Jahren Zuchthaus.
D.-
Der a.o. Generalprokurator des Kantons Bern (nachfolgend: die Staatsanwaltschaft) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache ("zur Schuldigerklärung von X. wegen Mordes und jedenfalls Neubemessung der Strafe") an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
X. (nachfolgend: der Verurteilte) erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts ("im Punkt der Strafzumessung") sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft
1.
Vorsätzliche Tötung (
Art. 111 StGB
) ist als Mord zu qualifizieren, wenn der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich sein Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (
Art. 112 StGB
).
a) Die vorsätzliche Vernichtung menschlichen Lebens wiegt immer ausserordentlich schwer. Mord unterscheidet sich durch besondere Skrupellosigkeit klar von der vorsätzlichen Tötung (
BGE 118 IV 122
E. 2b S. 126).
Er zeichnet sich durch aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Für die Qualifikation verweist das Gesetz in nicht abschliessender Aufzählung beispielhaft auf äussere (Ausführung) und innere Merkmale (Beweggrund, Zweck). Diese Merkmale oder
BGE 127 IV 10 S. 14
Indizien müssen zum einen nicht erfüllt sein, um Mord anzunehmen, zum andern aber sollen sie vermeiden helfen, dass für die Qualifikation allein auf eine Generalklausel der besonderen Skrupellosigkeit abgestellt werden müsste (
BGE 117 IV 369
E. 17, 19b).
Die für eine Mordqualifikation konstitutiven Elemente sind jene der Tat selber, während Vorleben und Verhalten nach der Tat nur heranzuziehen sind, soweit sie tatbezogen sind und ein Bild der Täterpersönlichkeit geben (
BGE 117 IV 369
E. 17, 19a).
Das Gesetz erfasst jenen Täter, den der Psychiater BINDER (ZStrR 67/1952 S. 307) beschrieben hat, als skrupellos, gemütskalt, krass und primitiv egoistisch, ohne soziale Regungen, der sich daher zur Verfolgung seiner eigenen Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt (
BGE 117 IV 369
E. 17;
BGE 120 IV 265
E. 3a). "Cette mentalité doit apparaître comme une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer selon des critères moraux" (
BGE 115 IV 8
E. Ib). Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat (
BGE 120 IV 265
E. 3a;
BGE 118 IV 122
;
BGE 115 IV 8
E. Ib; Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429 E. 2c). In dieser Gesamtwürdigung kann eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen, namentlich wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch ist, etwa wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde (
BGE 120 IV 265
E. 3a). Somit erfolgt die Qualifikation im Wesentlichen nach ethischen Kriterien (
BGE 115 IV 8
E. Ib). Für Mord typische Fälle sind die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes (
BGE 115 IV 187
), Tötungen aus religiösem oder politischem Fanatismus (
BGE 115 IV 8
E. Ib;
BGE 117 IV 369
E. 19c) oder aus Geringschätzung (
BGE 120 IV 265
).
b) Die Vorinstanz geht von der Beurteilung der Erstinstanz aus: Der Verurteilte habe egoistisch gehandelt, indem er das Leben seiner Tochter vernichtet habe, um nicht das Gesicht zu verlieren. Er habe allerdings unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung gestanden, dies vor dem Hintergrund der traditionellen Werte, welchen er nachgelebt und denen er sich verpflichtet gefühlt habe, ohne ersichtlichen Ausweg aus dem Dilemma. Entgegen der Staatsanwaltschaft habe dem Delikt nicht bloss Verachtung der Tochter wegen der vermuteten Unreinheit zu Grunde gelegen. Es habe sich um eine eigentliche Exekution gehandelt, kaltblütig und mit Entschlossenheit. Alle Elemente abwägend habe die Erstinstanz in der Gesamtwürdigung das Vorliegen eines krassesten, primitivsten Egoismus und damit eine Mordqualifikation verworfen.
BGE 127 IV 10 S. 15
Die Vorinstanz prüft ihrerseits die Indizien für eine Mordqualifikation. Sie verneint zunächst ein Handeln aus Mordlust oder aus Habgier sowie aus extremer (über die jeder Tötung eigene) Geringschätzung des Lebens. Sie prüft weiter die Kriterien Kaltblütigkeit (er habe die Tat erst durchführen können, nachdem er seine Tochter provoziert und sich in Wut gesteigert habe), Gefühlskälte (allenfalls das Nachtatverhalten erscheine kaltblütig und gefühlskalt), konsequentes Zuendeführen der Tat (die Tat sei in Sekundenschnelle erfolgt), Umsicht und Planung (er habe zwar seit Jahren immer ernsthafter davon gesprochen, doch liege eher eine Kurzschlusshandlung vor), Heimtücke (kein Hinterhalt oder Vertrauensbruch; das Opfer sei vielmehr darauf gefasst gewesen, dass eines Tages etwas Unheilvolles geschehen könnte). Weiter habe er zwar seine Ehre über das Leben der Tochter gestellt, was sicher ein krasses Missverhältnis der Interessen und in einem gewissen Sinne eine Elimination darstelle. Doch bestehe ein Unterschied im Grad des Egoismus: Hier sei die Tat vor dem Hintergrund einer langjährigen, stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Er habe auch als dafür verantwortlicher pater familias die Ehre der eigenen und der Grossfamilie wieder herstellen wollen und dazu die Tochter, die den Ehrenkodex verletzt habe, mit dem Tode bestraft. Er habe auch immer wieder den Tötungsentschluss zu Gunsten anderer Lösungen wie der Heirat fallen lassen. Die Tat sei auf Grund der Lebensgeschichte und des kulturellen Hintergrunds zwar nicht entschuldbar, aber psychologisch erklärbar. Er habe aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt. Er habe subjektiv keinen andern Ausweg aus dem Dilemma gesehen. Grausamkeit sei nur anzunehmen, wenn der Täter aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung besonders schwere Leiden (der Stärke, der Dauer oder der Wiederholung nach) zufüge, nicht schon, wenn die Tat aus andern Gründen besondere Abscheu errege. Er habe der Tochter keine unnötigen Leiden zugefügt. Dieses Kriterium sei nicht schon auf Grund der Tötungsart erfüllt.
Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis: Es lägen zwar mehrere belastende Elemente vor, die in Richtung Mord wiesen. Insbesondere sei die Tat als klar egoistisch zu bezeichnen, doch liege nicht krassester, primitiver Egoismus vor. Weder einzeln noch im Gesamten lägen Umstände in jener Intensität vor, die nötig wäre, um Mord anzunehmen.
c) Auch für die Staatsanwaltschaft scheiden Mordlust, Rachsucht, Habgier, Heimtücke oder ein Zuendeführen der Tat im Sinne des Nachsetzens bis zur endgültigen Tötung als mordqualifizierend aus.
BGE 127 IV 10 S. 16
Anders als die Vorinstanz will sie den Egoismus, die Gefühlskälte sowie das direkte Vor- und Nachtatverhalten gewichtet sehen. Dabei sei der kulturelle Hintergrund für die Qualifikation unbeachtlich. Würden die besonderen kulturellen Gegebenheiten, welche nicht allgemein anerkannt und zudem stark von den subjektiven Vorstellungen des Verurteilten geprägt seien, weggelassen, so rücke die Tat in die Nähe der Eliminationstötung. Es müsse auf Gefühlskälte oder auf einen ausserordentlich hohen Grad an Gefühlsrohheit geschlossen werden, wenn der Vater seine Tochter, sein eigenes Kind, nach einer solchen selbstverschuldeten Konfliktsituation töte, bei der wie auch bei der Tat die lenkende Aktivität immer bei ihm gelegen habe. Die Tat dürfe nicht als Grenzfall zu Mord, sondern müsse eindeutig als Mord qualifiziert werden.
Soweit die Staatsanwaltschaft indes das von der Vorinstanz angenommene Handeln "aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung" als verfehlte Interpretation des kulturellen Hintergrunds in Abrede stellt, wendet sie sich gegen die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis BStP
; SR 312.0), die überdies in den beiden psychiatrischen Gutachten und im ethnologischen Gutachten hinreichend belegt sind.
d) Zur vertieften Abklärung hat die Vorinstanz ein in Zusammenarbeit mit einem Psychiater erstelltes Gutachten des Instituts für Ethnologie der Universität Bern vom 7. März 1997 herangezogen. Danach lassen sich infolge der rapiden gesellschaftlichen Transformation "typische" türkisch/-kurdische bäuerliche Lebensverhältnisse, Familien und Biographien kaum mehr finden. Die Geschichte der Familie (die Gattin ist Türkin) sei vor diesem Hintergrund des Wandels symptomatisch. Es sei heute unzulässig, von einer für sich stehenden kurdischen Gesellschaft zu sprechen, welche einheitliche Werte und Normen vertrete. Der Verurteilte bestreite die Tötung nicht und sei dennoch im Grunde überzeugt, moralisch unschuldig zu sein; diesen Widerspruch löse er für sich, indem er einerseits die Strafe als Teil seines Schicksals akzeptiere, anderseits die Tat selbst als Folge eines momentanen Ausser-sich-Seins darstelle. Es müsse ihm aber zugestanden werden, dass er die Verantwortung eines Familienvaters sehr ernst genommen habe und dass er sich redlich bemüht habe, seiner grossen Familie Sicherheit zu geben und für sie zu sorgen. Auch bestünden genügend Hinweise, dass die Tötung als Ausgang eines Ehrkonflikts zu verstehen sei, der allerdings ausserordentlich komplexe Konturen aufweise, und in welchem die fehlgeleitete Integration der Familie in der Schweiz eine weit grössere
BGE 127 IV 10 S. 17
Rolle gespielt habe als irgendwelche aus der Türkei importierten Normen und Werte. Mit der Tötung sei das Ehrdelikt weder bereinigt noch abgeschlossen und eine Fortsetzung des Konflikts könne nicht ausgeschlossen werden.
In diesem Zusammenhang stellt die Vorinstanz fest, die Tat sei vor dem Hintergrund einer stark konfliktgeladenen Täter-Opfer-Beziehung geschehen. Die Tat kann daher auch in der Konsequenz einer katastrophalen Vater-Tochter-Beziehung begriffen werden. Hier wirken immer kulturelle Muster mit. Doch ist nicht eine Kultur zu beurteilen, sondern eine Tat und ihr Täter. Dabei können tatbezogene heimatliche Anschauungen des Ausländers - wie des Inländers - als innere Tatsachen (Beweggründe) bei der Gesamtwürdigung erheblich werden. Kulturen geben aber keine Auskunft zum tatsächlichen individuellen Handeln (HANS-RUDOLF WICKER, Vom Sinn und Unsinn ethnologischer Gutachten, Asyl 1996 S. 118, 121). Ethnologische Gutachten können jedoch in spezifischen Fällen helfen, den Tathintergrund auszuleuchten. Die Verwerflichkeit beurteilt sich dann nach der ethischen Qualität des Beweggrundes, nicht nach seiner Herkunft.
e) Die kantonalen Instanzen würdigen die Tat umfassend nach den grundsätzlich massgebenden Kriterien. Dabei beziehen sie die Migrations- und Integrations-Problematik ein, ohne aber ihr ein unsachliches Gewicht beizumessen oder gar einen Mord in abstrakter Weise wegen vermeintlicher heimatlicher (anatolischer) Auffassungen des Verurteilten zu verneinen. Sie nehmen in der Gesamtwürdigung nach einem in der Rechtsprechung anerkannten Schluss an, dass eine besondere Skrupellosigkeit immer noch entfallen kann, wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst worden ist (
BGE 120 IV 265
E. 3a) oder wenn gegenüber den für Mord charakteristischen letztlich doch die für Mord atypischen Elemente überwiegen (
BGE 118 IV 122
E. 3d).
Indessen stellt die Vorinstanz zwar fest, der Verurteilte habe sich im Tatzeitpunkt unter einer chronischen psychosozialen Dauerbelastung befunden. Sie erwägt aber unmittelbar anschliessend, der Verurteilte sei keineswegs als stumm Leidender, über Jahre den Konflikt Ertragender plötzlich explosionsartig aggressiv geworden. Er sei diesem komplexen Bedingungsgefüge nicht einfach hilflos ausgesetzt gewesen, sondern habe mit seinem Verhaltensmuster wesentlich zur Eskalation der Situation beigetragen, und er habe Anlass zu jenem die Tat auslösenden Disput gegeben. Damit wird jenes Motiv aufgenommen, welches die Tat kennzeichnet und ihr
BGE 127 IV 10 S. 18
das Gepräge gibt. Während entgegen der Staatsanwaltschaft eine Eliminationstötung zu verneinen ist, ist ihr zuzugeben, dass der Verurteilte die Tochter in seiner Macht behalten wollte: Nur der bereits in seiner Art und Bekanntmachung angekündigte Tod der Tochter hat ihn in seiner Vorstellungswelt vor noch grösserem Ehrverlust retten können. Er hat seine Sicht der Dinge durchgesetzt, welche in der Konsequenz des von ihm beschrittenen Weges darin mündete, in aufsteigender Kadenz die körperliche und seelische Integrität der Tochter krass zu missachten, um schliesslich die Entscheidung über Leben und Tod der Tochter selbst in die Hand zu nehmen. Diese verwerfliche tödliche Konsequenz ist nur deshalb eingetreten, weil der Verurteilte seinem Leben Moralvorstellungen zu Grunde gelegt hatte, die objektiv weder in der Schweiz noch in seiner Heimat gerechtfertigt waren und die er seiner nächsten Umgebung und insbesondere seiner sich ablösenden Tochter aufgezwungen hat.
f) Der tragende und der Tat ihr Gepräge gebende Beweggrund des Verurteilten ist, dass er als pater familias seine Tochter "mit dem Tode bestrafte" (oben E. 1b), weil sie sich nicht fügte. Er schob den Anspruch der Tochter auf Achtung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit beiseite. Er entschied, ihr Leben sei verwirkt, und warf sich damit zum Herrn über ihr Leben auf. Dass er dabei auch aus einer gewissen Hilflosigkeit und Verzweiflung gehandelt hatte, hat die Vorinstanz letztlich bewogen, dennoch eine vorsätzliche Tötung an der Grenze zum Mord anzunehmen. Richtigerweise muss jedoch die Tat qualitativ als Mord, wegen der Motivationslage indes als Mord an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung eingestuft werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit gutzuheissen.
2.
Bei diesem Ergebnis ist an sich auf die Frage der Strafzumessung nicht mehr einzutreten, da die Vorinstanz die Strafe nach Massgabe des neuen Schuldspruchs grundsätzlich neu zu beurteilen hat (
BGE 123 IV 1
E. 1). Aus prozessökonomischen Gründen können aber - angesichts der Beschwerdegründe sowohl der Staatsanwaltschaft (unten E. 3) wie des Verurteilten (unten E. 4) sowie angesichts der vorinstanzlichen Erwägungen - die Rügen beurteilt werden (vgl. Pra 89/2000 Nr. 73 S. 429 E. 3).
Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zuzumessen; dabei sind Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen (
Art. 63 StGB
). Es müssen die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten beurteilt, das Ausmass qualifizierender Tatumstände gewichtet und die Strafzumessung nachvollziehbar
BGE 127 IV 10 S. 19
begründet werden. Dabei besitzt die Vorinstanz ein erhebliches Ermessen. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 123 IV 49
E. 2;
BGE 122 IV 299
E. 2a).
3.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz habe dem Kulturkonflikt, in dem sich der Verurteilte befunden habe, doppelt Rechnung getragen, nämlich sowohl im Rahmen der Strafmilderung nach Art. 11 in Verbindung mit
Art. 66 StGB
wie auch bei der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB
. Der eigentliche Konflikt, die gescheiterte Integration, gehe in der diagnostizierten leichten Anpassungsstörung weitgehend auf und dürfe daher nicht zusätzlich im Rahmen von
Art. 63 StGB
berücksichtigt werden.
Die Vorinstanz berücksichtigt strafmildernd die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 in Verbindung mit
Art. 66 StGB
. Sie verweist insoweit auf das überzeugende psychiatrische Gutachten und auf die zutreffenden Erwägungen der ersten Instanz. Es sei also von einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen. Im Anschluss daran geht sie auf die verschiedenen Tatkomponenten ein. Dass sie damit in unzulässiger Weise den gleichen Gesichtspunkt doppelt verwertet hätte, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich und wird von der Staatsanwaltschaft auch nicht substanziiert geltend gemacht. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist deshalb insoweit unbegründet, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann.
II.
Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten
4.
Der Verurteilte macht geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht den Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis (
Art. 64 Abs. 1 StGB
) nicht angewendet. Sie habe nicht seinen kulturellen Hintergrund und seine absolut zentralen türkisch/kurdischen Grundwerte zu Grunde gelegt, sondern eine mitteleuropäische Werthaltung. Das Strafmass sei zu hoch. Die Tatkomponenten würden nicht besonders schwer wiegen. Bei den Täterkomponenten fehle der Hinweis, dass sich seine Gattin, die sich bei früheren Konflikten stets schlichtend ins Geschehen eingemischt habe, zur Tatzeit mit Lähmungserscheinungen im Spital befunden habe. Er habe sich unverschuldetermassen kurz vor der Tötung in einer ausserordentlich belastenden Lebenssituation befunden. Es sei eine Strafe deutlich unter zehn Jahren angemessen.
BGE 127 IV 10 S. 20
Der Verurteilte richtet sich in unzulässiger Weise gegen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 273 BStP
), so wenn er vorbringt, er habe nicht egoistisch, sondern im Interesse der Familie gehandelt, und er habe die Tochter nicht "terrorisiert". Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz gewichtet das Tatverschulden richtigerweise als ausserordentlich gross, sie berücksichtigt die Täterkomponenten hinreichend, und sie verneint die Anwendung von
Art. 64 Abs. 1 StGB
zu Recht mit der Begründung, die Tötung der Tochter stehe in einem zu krassen Missverhältnis zur Bedrängnis des Verurteilten, der sich nicht habe von seinem Weg abbringen lassen, stattdessen die Tochter und die ganze Familie immer mehr gequält und tyrannisiert und sich stur verrannt habe, bis es aus seiner Sicht keinen anderen Ausweg mehr gegeben habe.
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III.
5.
Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Schuldspruch aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Mordes (
Art. 112 StGB
) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Änderung der rechtlichen Qualifikation erheischt aber nicht eine Erhöhung des Strafmasses. Die Strafe von vierzehn Jahren Zuchthaus erscheint in Anbetracht der vorinstanzlichen Feststellungen auch unter der neuen Qualifikation als Mord, an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung liegend, als angemessen. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1e42aedd-c96c-4fde-aa55-bb42cfed730f | Urteilskopf
121 V 377
55. Arrêt du 27 novembre 1995 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre J. et Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève | Regeste
Art. 51 und 52 Abs. 1 AVIG
: Insolvenzentschädigung.
Die Insolvenzentschädigung deckt weder Ansprüche aus fristloser und ungerechtfertigter Entlassung des Arbeitnehmers noch solche bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Unzeit, wenn der Arbeitnehmer keine Arbeit geleistet hat. | Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 121 V 377 S. 377
A.-
Par contrat de durée indéterminée du 1er octobre 1992, G. SA, a engagé J. en qualité de consultante. Le contrat prévoyait, à son art. 7, un délai de résiliation de huit mois pour la fin d'un mois.
J. a accouché le 17 juillet 1993. Le 6 octobre 1993, elle a voulu reprendre le travail, mais son employeur a refusé ses services et exigé la restitution des clés du bureau qu'elle occupait. A cette occasion, l'employeur a soumis à la travailleuse un projet de convention par laquelle il s'engageait à lui verser son salaire jusqu'au 31 décembre 1993, tout en la libérant de ses obligations professionnelles dès le 6 octobre 1993. J. a refusé de signer cette convention. Elle a reçu son salaire jusqu'au 30 septembre 1993. A réitérées reprises, elle a mis en demeure l'employeur d'accepter son travail, mais sans succès. Le 17 décembre 1993, elle l'a assigné devant le Tribunal des prud'hommes en paiement d'une somme de 20'000 francs au titre de salaires. La faillite de G. SA a toutefois été ouverte le 2 février 1994, de sorte que cette procédure judiciaire a été suspendue.
B.-
Dès le mois de novembre 1993, J. a entrepris des recherches en vue de trouver un nouvel emploi.
Le 18 janvier 1994 elle s'est annoncée à l'assurance-chômage. Elle a fait contrôler son chômage à partir de cette date et elle a présenté une demande d'indemnité de chômage.
Le 15 mars 1994, l'assurée a présenté une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité. Par décision du 21 juin 1994, la Caisse cantonale
BGE 121 V 377 S. 378
genevoise de chômage a rejeté cette demande, au motif que l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre que les créances de salaire portant sur les trois derniers mois des rapports de travail; or, l'intéressée avait accouché le 17 juillet 1993 et n'avait plus repris le travail depuis cette date.
C.-
J. a recouru devant l'Autorité cantonale et de recours en matière d'assurance-chômage. Par décision du 15 décembre 1994, cette autorité a admis le recours et elle a invité la caisse à verser à l'assurée l'indemnité litigieuse pour trois mois de salaire, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum soumis à cotisations. Elle a considéré que le licenciement signifié à l'assurée le 6 octobre 1993 était nul, de telle sorte qu'il n'avait déployé aucun effet juridique. En conséquence, le contrat de travail qui liait les parties n'avait pas été valablement résilié. Aussi bien l'assurée n'avait-elle pas été sans emploi jusqu'au moment de l'ouverture de la faillite et pouvait, de ce fait, prétendre l'indemnité en cas d'insolvabilité.
D.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a recouru contre cette dernière décision, mais il a été débouté par la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (jugement du 6 avril 1995).
E.-
Contre ce jugement, l'OFIAMT interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au tribunal de constater que l'assurée n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.
J. conclut au rejet du recours. De son côté, la Caisse cantonale genevoise de chômage déclare se rallier aux considérants du jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 51 LACI
, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque:
a. Une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b. La procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance de frais ou
c. Ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.
BGE 121 V 377 S. 379
L'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les trois derniers mois du rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum soumis à cotisations; les allocations dues au travailleur sont réputées partie intégrante du salaire (
art. 52 al. 1 LACI
).
2.
a) Selon la jurisprudence, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (
ATF 114 V 60
in fine,
ATF 111 V 270
consid. 1b,
ATF 110 V 30
; MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur (Message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 613).
b) Pour délimiter l'indemnité de chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité, il faut se demander si l'assuré, durant la période en cause, était apte au placement (
art. 15 al. 1 LACI
) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (
art. 17 LACI
); dans l'affirmative, il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Ainsi, l'assuré qui a été licencié avec effet immédiat et sans juste motif - et qui de ce fait ne travaille plus - est en principe apte au placement et son droit aux prestations doit être examiné à la lumière des conditions mises à l'allocation de l'indemnité de chômage (
art. 8 ss LACI
); il existe une situation de chômage, qui est la condition première du droit à ladite indemnité (
art. 8 al. 1 let. a LACI
;
ATF 119 V 157
consid. 2a; MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, Colloque de l'IRAL 1994, p. 183 sv.).
Certes, si l'assuré au chômage a encore des droits à faire valoir découlant du contrat de travail (salaire ou indemnité pour résiliation anticipée des rapports de travail), il ne subit pas de perte de travail à prendre en considération (
art. 11 al. 3 LACI
) et il ne peut prétendre l'indemnité de chômage (
art. 8 al. 1 let. b LACI
;
ATF 119 V 46
,
ATF 115 V 437
; MEYER-BLASER, loc.cit., p. 184). Toutefois, en cas de doutes quant aux droits découlant du contrat de travail, la caisse verse l'indemnité et se subroge au chômeur dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de
BGE 121 V 377 S. 380
l'indemnité de chômage versée par elle, conformément à l'
art. 29 al. 1 et 2 LACI
. En application de cette disposition, des indemnités de chômage peuvent être versées, plus particulièrement, lorsque la créance du travailleur est certes incontestée, mais que son recouvrement est aléatoire en raison de l'insolvabilité de l'employeur. Dans un tel cas, il existe, comme l'exprime la loi, un doute quant à la satisfaction des prétentions du travailleur (art. 29 al. 1 in fine LACI; MUNOZ, loc.cit., p. 194).
3.
a) L'Autorité cantonale et de recours est de l'avis que ces principes ne sont pas applicables lorsque le congé donné par l'employeur est nul, parce qu'il a été signifié pendant une période de protection légale (
art. 336c CO
). Si le travailleur offre ses services à l'employeur, le contrat reste valable. L'autorité cantonale en déduit que les rapports de travail n'ont pris fin, en l'espèce, qu'au moment de l'ouverture de la faillite. Jusque-là, l'assurée n'était pas sans emploi et, partant, n'était pas non plus apte au placement. Elle avait donc droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.
La commission cantonale, pour l'essentiel, s'est ralliée à cette thèse. Elle ajoute que l'intimée avait des raisons de penser que l'actionnaire principal de G. SA (une société française) fournirait des fonds à sa filiale genevoise. Elle était donc fondée à considérer que la faillite de son employeur serait évitée et pouvait espérer demeurer au service de cet employeur, ce qui la rendait inapte au placement.
b) Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement (
art. 336c al. 1 let
. c CO). Le congé donné pendant cette période est nul (
art. 336c al. 2 CO
) et les rapports de travail sont maintenus. Si l'employeur n'accepte pas que le travailleur reprenne son emploi, il se trouve en demeure (
art. 324 CO
) et reste tenu au paiement du salaire (WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, étude de l'
art. 336c CO
, thèse Lausanne 1992, p. 137). A la différence de l'
art. 336c al. 2 CO
, l'
art. 337c al. 1 CO
(relatif à la résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail) fait naître une créance en dommages-intérêts; le contrat prend fin, en fait et en droit, et le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée indéterminée (
ATF 120 II 245
consid. 3a).
BGE 121 V 377 S. 381
Mais, sous l'angle de l'aptitude au placement, la situation du travailleur congédié en temps inopportun, qui n'a plus à effectuer son travail, ne diffère pas vraiment de celle du travailleur sans emploi qui a été licencié avec effet immédiat et de manière injustifiée: dans les deux cas l'intéressé présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle. Contrairement à l'opinion des autorités cantonales de recours, il n'y a donc pas de raison d'opérer des distinctions entre ces deux situations du point de vue du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.
c) Le maintien, en droit, des rapport de travail n'est d'ailleurs pas non plus un critère déterminant pour juger du droit à l'indemnité de chômage (
ATF 119 V 157
consid. 2a). Les prétentions visées par l'
art. 29 LACI
, pour lesquelles il peut exister des doutes (et qui correspondent aux prétentions de salaire ou à des indemnités au sens de l'
art. 11 al. 3 LACI
) concernent toutes les prétentions de l'assuré qui ont le caractère de salaires ou qui sont assimilables à un salaire; il s'agit, en particulier, de prétentions du travailleur en cas de résiliation du contrat de travail en temps inopportun, de licenciement immédiat injustifié et de résiliation immédiate justifiée par le travailleur (MUNOZ, loc.cit. pp. 91-128; SAVIAUX, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1993, p. 264).
d) C'est à tort, par ailleurs, que l'Autorité cantonale et de recours invoque à l'appui de sa solution l'arrêt 111 V 269. En effet, dans cette affaire, il s'agissait d'un travailleur qui ne pouvait plus fournir de travail en raison de la demeure de l'employeur. A la différence des circonstance de l'espèce, l'employeur n'avait pas donné le congé au travailleur. Il lui avait au contraire fourni l'assurance qu'il obtiendrait du travail à bref délai. Dans une telle situation, l'aptitude au placement de l'assuré devait être niée, ce qui, logiquement, avait justifié le versement de l'indemnité en cas d'insolvabilité après la faillite de l'employeur.
4.
En l'espèce, l'assurée a été licenciée le 6 octobre 1993. A partir de cette date, elle a été effectivement sans travail, après avoir mis vainement son employeur en demeure d'accepter ses services. Dès le mois de novembre 1993, elle a entrepris des recherches en vue de trouver un nouvel emploi, puis elle s'est annoncée à l'assurance-chômage le 15 janvier 1994, date à partir de laquelle elle a fait contrôler son chômage. On doit ainsi admettre que durant les trois derniers mois qui ont précédé l'ouverture de la faillite de l'employeur (2 février 1994), elle était apte au placement
BGE 121 V 377 S. 382
selon l'
art. 15 al. 1 LACI
. C'est donc à tort que les premiers juges lui ont reconnu le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour cette période.
Le recours de droit administratif est bien fondé. Mais il faut, bien entendu, réserver le droit de l'assurée à l'indemnité de chômage, à partir du moment où toutes les conditions de ce droit ont été remplies. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1e45a81a-73b5-460d-80f7-10bb6014fffe | Urteilskopf
84 II 214
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1958 i.S. Kaiser gegen Seiler. | Regeste
Zusammenstoss zwischen Motorrad und landwirtschaftlichem Traktor. Begriff des landwirtschaftlichen Traktors. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von
Art. 5 MFV
; Beweislast (Erw. 1, 2).
Vortrittsrecht, Art. 27 Abs. 1 MFG. Sorgfaltspflicht der Beteiligten bei unübersichtlicher Kreuzung von Gemeindestrassen auf dem Lande (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 84 II 214 S. 214
A.-
Der Motorradfahrer Kaiser stiess am 15. Juli 1954 um 19.45 Uhr auf der Kreuzung Scheidweg im Gebiet der Gemeinde Tobel mit einem vom Landwirt Seiler gesteuerten Traktor zusammen. Kaiser erlitt schwere Verletzungen, die eine hohe Dauerinvalidität zur Folge hatten. Er erhob gegen Seiler Klage auf Bezahlung einer Schadenersatz- und Genugtuungssumme von Fr. 40'000.-- nebst Zins.
Seine Klage wurde jedoch gemäss dem Antrag des Beklagten vom Bezirksgericht Münchwilen sowie vom Obergericht des Kantons Thurgau abgewiesen.
B.-
Über den Unfallhergang sind dem Urteil des Obergerichts vom 21. Mai 1957 folgende Feststellungen zu entnehmen:
BGE 84 II 214 S. 215
Der Kläger fuhr mit seinem Motorrad auf der Gemeindestrasse von Tägerschen gegen Fliegenegg-Lommis; er hatte eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. Der Beklagte kam auf seinem Traktor mit angehängtem Jauchewagen aus der von rechts einmündenden Gemeindestrasse; seine Geschwindigkeit betrug 16-17 km/Std. In dem durch die beiden Strassen gebildeten Winkel stehen Sträucher und Bäume, welche die Übersicht stark beschränken. Der Beklagte erblickte den Kläger erst aus einer Entfernung von 3-4 m vor der Einmündung. Er riss den Traktor nach rechts und bremste, konnte aber den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden. Der Kläger hätte den von rechts kommenden Traktor aus einer Entfernung von ca. 10 m vor der Kreuzung sehen können, bemerkte ihn aber erst, als er bis auf ungefähr 3 m an diese herangekommen war. Sein Versuch, links am Traktor vorbeizukommen, misslang. Er prallte mit unverminderte Geschwindigkeit an das linke Vorderrad des Traktors und wurde samt seinem Motorrad schräg nach vorn in die Wiese links der Strasse geschleudert. Der Traktor fuhr nach dem Zusammenstoss noch einige Meter weiter und kam dann jenseits der Kreuzung an der Strassenecke zum Stehen.
In rechtlicher Hinsicht nahm das Obergericht an, es seien nicht die Haftungsbestimmungen des MFG, sondern diejenigen des OR anwendbar, da entgegen der Auffassung des Klägers der Traktor des Beklagten als landwirtschaftlicher Traktor im Sinne von
Art. 5 MFV
zu betrachten sei. Eine Haftung des Beklagten aus
Art. 41 OR
entfalle jedoch, weil ihm weder ein widerrechtliches Verhalten, noch ein Verschulden zur Last gelegt werden könne und es auch an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen seiner Fahrweise und dem Unfall fehle. Dieser sei vielmehr auf das ausschliessliche Selbstverschulden des Klägers, der mit übersetzter Geschwindigkeit in die Kreuzung eingefahren sei und das Vortrittsrecht des Beklagten missachtet habe, zurückzuführen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger
BGE 84 II 214 S. 216
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Schutz seiner Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger hält daran fest, dass auf das Fahrzeug des Beklagten die für landwirtschaftliche Traktoren aufgestellten Sondervorschriften nicht anwendbar seien, weil mit ihm eine höhere Geschwindigkeit als 20 km/Std. erreicht werden könne.
a) Die Vorinstanz hat festgestellt, die Höchstgeschwindigkeit des Traktors betrage zwar gemäss der gerichtlichen Expertise 22.222 km/Std. Das schliesse jedoch die Anwendbarkeit des in MFV 5 für landwirtschaftliche Traktoren vorgesehenen Haftungsprivilegs nicht aus. Es müsse eine gewisse Toleranz hinsichtlich der Geschwindigkeit zugestanden werden, weil es sich um serienmässig hergestellte Maschinen handle, die an sich eine weit höhere Geschwindigkeit erlaubten, wenn sie vom Hersteller nicht auf die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit plombiert würden. Gegen die Gewährung einer Toleranz von 10%, wie sie die kantonale Automobilkontrolle zulasse, sei daher nichts einzuwenden. Aber auch eine geringfügige Überschreitung der Toleranzgrenze könne nicht beanstandet werden, da die Geschwindigkeit veränderlich sei und dem Fahrzeughalter nicht zugemutet werden könne, sein Fahrzeug immer wieder prüfen zu lassen. Der Traktorhalter, dem das nach den kantonalen Vorschriften vorgesehene besondere grüne Nummernschild ausgehändigt worden sei, müsse sich darauf verlassen können, dass die Kausalhaftung des MFG entfalle. Ob die Verleihung des grünen Nummerschilds einen verbindlichen kantonalen Verwaltungsakt darstelle, liess die Vorinstanz offen.
BGE 84 II 214 S. 217
b) Der Kläger bestreitet demgegenüber mit Recht, dass die Abgabe des Schildes für landwirtschaftliche Traktoren die Haftung irgendwie zu beeinflussen vermöge. Die Aushändigung dieses besonderen Kontrollschildes kann für die Haftungsfrage umsoweniger von Bedeutung sein, als im Einzelfall der nämliche Traktor je nach seiner Verwendung den Haftungsbestimmungen des MFG unterstehen kann oder nicht. Denn
Art. 5 MFV
gewährt die Sonderbehandlung nur für "Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes". Insofern kommt deshalb nichts darauf an, dass die Abgabe des grünen Nummernschildes weder auf dem MFG noch sonst einer eidgenössischen Vorschrift oder Weisung beruht, sondern auf einer kantonalen Bestimmung.
c) Der Kläger wendet sich sodann gegen die ausdehnende Auslegung von
Art. 5 MFV
durch die Vorinstanz. Die Zulässigkeit einer solchen ist in der Tat fraglich. Gegen sie kann geltend gemacht werden, die Verordnung sehe eine Höchstgeschwindigkeit vor, worin Toleranzgrenzen bereits enthalten sein müssten. Anderseits sprechen die Erwägungen des Obergerichts für eine geschmeidigere Lösung. Wollte man aber eine gewisse Toleranz grundsätzlich zulassen, so erhöbe sich die weitere Frage, wie hoch diese zu bemessen und ob sie vorliegend überschritten sei; denn ein Spielraum von 10% und darüber erscheint als etwas gross. Schliesslich liesse sich auch noch erwägen, ob nicht die Toleranzgrenze gestützt auf Art. 1 Abs. 2 MFG richtigerweise vom Bundesrat zu bestimmen wäre. Alle diese Fragen können jedoch offen bleiben, da dem Beklagten das Haftungsprivileg des
Art. 5 MFV
auf Grund der folgenden Erwägung zugebilligt werden muss.
2.
a) Wer eine Haftung beansprucht, hat ihre Voraussetzungen zu beweisen. Dass ein Traktor den Unfall des Klägers mitverursachte, vermag für sich allein die Anwendbarkeit der vom Kläger angerufenen Haftungsgrundsätze des MFG noch nicht darzutun. Denn Arbeitsmaschinen und Traktoren unterstehen ihnen nicht notwendigerweise.
BGE 84 II 214 S. 218
In Art. 1 Abs. 2 MFG ist insofern eine Ausscheidung vorgesehen, als die Vollziehungsverordnung die im Geetz erwähnten Kategorien von Motorfahrzeugen zu umschreiben hat; ebenso entscheidet in Zweifelsfällen der Bundesrat "ob und in welcher Weise eine Kategorie oder ein Typus von Motorfahrzeugen" unter die Bestimmungen des MFG falle. Das ist nicht eine blosse Schaffung von Ausnahmen, sondern eine gegenständliche Ausscheidung. Von der durch Art. 1 MFG getroffenen Delegation hat der Bundesrat in
Art. 5 MFV
Gebrauch gemacht (
BGE 68 IV 25
; STREBEL, Art. 1 MFG N. 54 Abs. 1).
b) Der Beklagte verwendete ein Fahrzeug, dessen Zugehörigkeit zur Kategorie der landwirtschaftlichen Traktoren feststeht (vgl. Gutachten des kantonalen Experten). Die Haftung nach MFG wird vom Kläger einzig aus der Behauptung abgeleitet, dass der übungsgemäss vom Hersteller plombierte und landwirtschaftlicher Verwendung dienende Traktor die zulässige Höchstgeschwindigkeit noch entscheidend überschritten habe. Für diese Behauptung obliegt, weil das Gesetz es nicht anders bestimmt, der Beweis gemäss
Art. 8 ZGB
dem Kläger, welcher aus ihr Rechte ableitet. Zu einer Umkehrung der Beweislast geben die Umstände keinen Anlass. Sie müssten gegenteils die gleiche Lösung ergeben, umsomehr als der Beklagte auch den Kontrollschild für landwirtschaftliche Traktoren behördlich unbeanstandet führt.
Nach dem angefochtenen Urteil ist es nun aber zweifelhaft, ob der Traktor des Beklagten im Zeitpunkt des Unfalles eine höhere als die nach
Art. 5 MFV
auf 20 km begrenzte Geschwindigkeit erreichen konnte. Das im kantonalen Verfahren eingeholte Gutachten, das eine mögliche Geschwindigkeit von 22'222 km/Std. feststellt, wurde am 9. Februar 1956 veranlasst und am 9. März erstattet. Die darin enthaltenen Feststellungen erfolgten somit mehr als 11/2 Jahre nach dem Unfall vom 15. Juli 1954. Ob die damals erreichbare Geschwindigkeit mehr als die zulässigen 20 km/Std. betrug, steht nach den Ausführungen
BGE 84 II 214 S. 219
der Vorinstanz nicht fest und kann nicht mehr ermittelt werden. Diese Annahme ist für das Bundesgericht verbindlich. Danach fehlt es aber am Beweis einer Voraussetzung der Haftung nach MFG, weshalb dessen Anwendbarkeit verneint werden muss. ..
3.
Der Kläger wirft dem angefochtenen Entscheid vor, er verletze
Art. 41 OR
dadurch, dass er ein Mitverschulden des Beklagten am Unfall verneine. ..
Geht man jedoch von dem durch die Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatbestand aus, so erweist sich ihr Entscheid als rechtlich unanfechtbar.
Der Beklagte kam von rechts und hatte somit das Vortrittsrecht (Art. 27 Abs. 1 MFG). Dieses verlieh ihm allerdings nicht die Freiheit, unbekümmert in die Kreuzung einzufahren, sondern er war wegen deren Unübersichtlichkeit zur Vorsicht verpflichtet. Dieser Vorsichtspflicht hat er aber entgegen der Auffassung des Klägers genügt. Seine Geschwindigkeit von 16-17 km war nicht zu gross, selbst wenn das Gewicht und die Schwerfälligkeit seines Gefährtes in Rechnung gestellt werden. Dass der Führer eines landwirtschaftlichen Traktors wegen des Haftungsprivilegs des
Art. 5 MFV
zu grösserer Sorgfalt verpflichtet sei als andere Motorfahrzeuglenker, trifft entgegen der Meinung des Klägers nicht zu. Dem Beklagten kann somit angesichts der gesamten Umstände kein Verschulden zur Last gelegt werden. Wenn es ihm trotz sofortigem Bremsen und Abdrehen des Traktors nach rechts gleichwohl nicht gelang, den Zusammenstoss zu vermeiden, so war das ausschliesslich auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen, der nicht nur mit der stark übersetzten Geschwindigkeit von 50-60 km auf die unübersichtliche Kreuzung zufuhr, sondern es überdies an der gebotenen Aufmerksamkeit fehlen liess. Denn obwohl nach den Feststellungen der Vorinstanz die von rechts einmündende Strasse trotz den die Übersicht beeinträchtigenden Sträuchern aus einer Entfernung von ca. 10 m ungefähr 5 m weit eingesehen werden konnte, erblickte der Kläger das
BGE 84 II 214 S. 220
Fahrzeug des Beklagten erst aus einer Entfernung von ungefähr 3 m. Wer derart unaufmerksam, mit übersetzter Geschwindigkeit und unter Missachtung des Vortrittsrechts in eine unübersichtliche Kreuzung einfährt, handelt grobfahrlässig. Dass in jener Gegend im allgemeinen kein grosser Verkehr herrscht, vermag den Kläger nicht zu entschuldigen. Unhaltbar ist insbesondere auch die in der Berufung vertretene Auffassung, auf dem Lande brauche das Vortrittsrecht nicht im gleichen Masse beachtet zu werden wie im Stadtverkehr.
4.
Die Klage muss somit schon mangels eines Verschuldens des Beklagten abgewiesen werden. Damit erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Fragen der Widerrechtlichkeit und des adäquaten Kausalzusammenhangs, deren Verneinung durch die Vorinstanz der Kläger ebenfalls anficht.
Da der Unfall auf das alleinige grobe Verschulden des Klägers zuruckzuführen ist, während dem Beklagten kein Verschulden zur Last fällt, wäre auch bei Anwendbarkeit des MFG das Ergebnis gestützt auf Art. 37 Abs. 2 MFG dasselbe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 21. Mai 1957 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e51f418-f5a5-40b3-adf9-7704b6d7cf70 | Urteilskopf
109 Ia 235
43. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 décembre 1983 dans la cause dame B. contre Vaud, Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal (recours de droit public) | Regeste
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
; Unschuldsvermutung; Verurteilung des Freigesprochenen zu den Untersuchungskosten.
Dem Angeklagten, der freigesprochen oder gegen den das Strafverfahren eingestellt wurde, dürfen Gerichtskosten und Prozessentschädigung nur aus Gründen auferlegt werden, die nicht im Zusammenhang mit der Würdigung seines strafrechtlichen Verschuldens stehen. Verletzung des
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
dadurch, dass die Urteilsmotive eindeutig zu Lasten des Beschuldigten eine Schuldvermutung widerspiegeln (E. 2a und b). Recht des Beschuldigten oder Angeklagten zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu schweigen (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 109 Ia 235 S. 236
En juin 1982, sur plainte de la régie immobilière X., le Juge informateur de l'arrondissement de Lausanne a ouvert une enquête pour violation de domicile contre dame B. et consorts, auxquels il était reproché d'avoir occupé illicitement certains appartements d'un immeuble.
La plainte a toutefois été retirée le 30 novembre suivant, ce qui amena le Juge informateur à rendre, le 27 janvier 1983, une ordonnance de non-lieu. Considérant que les frais d'enquête devaient être supportés par tous les prévenus formellement mis en cause ou ayant admis avoir pénétré dans les appartements litigieux, le magistrat instructeur a mis le septième desdits frais, soit 140 francs, à la charge de dame B.
Celle-ci a recouru, sur cette question des frais, au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois. Elle contestait être entrée dans l'immeuble et faisait valoir que le seul fait d'avoir été mise en cause ne suffisait pas pour la condamner à une partie des frais. D'ailleurs, soutenait-elle à titre subsidiaire, cette condamnation était arbitraire dans la mesure où elle l'astreignait à supporter
BGE 109 Ia 235 S. 237
des frais concernant des tiers mis hors de cause et exemptés, par conséquent, de toute peine et de tous frais.
Par arrêt du 21 mars 1983, le Tribunal d'accusation a rejeté le recours, en application de l'art. 158 du Code de procédure pénale vaudois (CPP vaud.).
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur les
art. 4 Cst.
et 6 CEDH, dame B. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation.
Ce dernier et le Juge informateur ont présenté des observations, dont il ressort que le recours devrait être rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Devant le Tribunal fédéral, dame B. reprend son argumentation selon laquelle il serait arbitraire de lui faire supporter des frais de tiers mis hors de cause, c'est-à-dire exemptés de toute peine et de tous frais. Ce moyen, soulevé à titre subsidiaire, a trait à la quotité des frais mis à la charge de la recourante. Il n'est cependant étayé d'aucun motif, d'aucune tentative de démonstration, de sorte qu'il est irrecevable au regard de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
(cf.
ATF 107 Ia 186
/187).
2.
Aux termes de l'
art. 158 CPP
vaud., que l'autorité cantonale déclare applicable par analogie au retrait de plainte hors débats, le prévenu libéré des fins de la poursuite pénale ne peut être condamné à tout ou partie des frais que si l'équité l'exige, notamment s'il a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou s'il en a compliqué l'instruction.
a) Récemment, dans l'arrêt Vienne du 21 septembre 1983 (arrêt non publié), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que, en soi, cette disposition n'est pas en contradiction avec le droit constitutionnel ou avec la Convention européenne des droits de l'homme, puisqu'elle se prête à une interprétation conforme aux exigences posées par ces normes de rang supérieur et, en particulier, avec la présomption d'innocence instituée à l'
art. 6 par. 2 CEDH
. Selon la jurisprudence actuelle (
ATF 109 Ia 160
et arrêt Vienne précité), l'accusé reconnu innocent ou au bénéfice d'une décision de non-lieu ne peut être condamné aux frais qu'en vertu de considérations absolument étrangères à une appréciation de sa culpabilité. Une décision judiciaire reflétant le sentiment que l'inculpé est coupable pénalement n'est ainsi pas conforme à l'
art. 6 par. 2 CEDH
et il suffit, pour qu'il en aille de la sorte, d'une
BGE 109 Ia 235 S. 238
motivation donnant à penser que le juge considère l'intéressé comme coupable (cf. arrêt Minelli du 25 mars 1983, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 62; RSJ 79/1983 p. 197 ss).
b) Pour justifier la condamnation de la recourante à une partie des frais, l'autorité cantonale a notamment retenu qu'en l'espèce les prévenus avaient adopté "un comportement punissable, en pénétrant - quoi qu'ils en disent - sans droit dans l'immeuble de la plaignante".
Cette motivation - nonobstant sa rectification apportée devant le Tribunal fédéral - reflète très nettement le sentiment que la recourante était coupable pénalement. D'ailleurs, le Tribunal d'accusation a tenu à rajouter que le non-lieu résultait du (seul) retrait de la plainte, laissant entendre clairement par là que si l'action pénale avait pu être conduite à son terme, la recourante aurait très vraisemblablement été punie pour violation de domicile. Une telle supputation est contraire à la présomption d'innocence, telle qu'envisagée par l'
art. 6 par. 2 CEDH
et la jurisprudence y relative (cf. notamment affaire Minelli déjà citée). Le grief formé sur ce point par la recourante est donc fondé.
La question peut rester indécise de savoir s'il en irait de même pour le cas où l'autorité cantonale aurait, dans son arrêt, nié expressément toute culpabilité pénale de la recourante et motivé sa condamnation aux frais par le caractère illicite, au sens du droit privé, du comportement incriminé.
c) Selon l'arrêt attaqué, la recourante a compliqué l'instruction en refusant de répondre à certaines questions du Juge informateur. La recourante critique ce motif de condamnation au paiement des frais. On ne peut que lui donner raison, car le prévenu ou l'accusé a le droit de se taire et de laisser à l'accusation la tâche de découvrir la vérité (
ATF 106 Ia 8
consid. 4,
ATF 103 IV 10
consid. 3a). Aussi, sous réserve de l'abus de droit - qui n'est ici ni établi, ni même allégué -, le refus de l'intéressé de participer activement à l'administration des preuves ne peut-il conduire à sa condamnation aux frais d'enquête ou de procès (
ATF 109 Ia 167
consid. 2b).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1e530c66-3b29-4383-88a1-1b72cfc30abf | Urteilskopf
91 II 226
34. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. März 1965 i.S. Muggler gegen SECURA Versicherungsgesellschaft. | Regeste
Versicherung der (Kausal-)Haftpflicht des Halters eines Motorfahrzeuges und zugleich, von Gesetzes wegen, der (Verschuldens-) Haftpflicht eines Lenkers, dem jener den Wagen vermietet hat (
Art. 63 Abs. 2 SVG
und ausdrückliche Ausdehnung der Versicherung "auf gewerbsmässige Ausmietung an Selbstfahrer"). Grobfahrlässige Herbeiführung eines Verkehrsunfalles durch den Lenker, wobei eine Person getötet und andere schwer verletzt werden.
Durch seine Leistungen an die geschädigten Dritten erfüllt der Versicherer, wie zu vermuten ist, sowohl die Haftpflicht des Lenkers wie auch diejenige des Halters. Kann er gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 VVG
auch auf den schuldlosen Halter zurückgreifen? Frage verneint. Es bestehen zwei voneinander zu unterscheidende Versicherungsverhältnisse. Der Lenker ist "Anspruchsberechtigter" im Sinne des Versicherungsvertragsrechtes nur aus der seine eigene Haftpflicht deckenden Versicherung, nicht auch aus der Versicherung der Haftpflicht des Halters. | Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 91 II 226 S. 227
A.-
Der Halter des Personenwagens "Pontiac", Albert Muggler, Taxichauffeur in Zürich, vermietete ihn im Dezember 1960 dem Magnus Ruoss. Dieser fuhr am 15. desselben Monats nachts in angetrunkenem Zustand mit übersetzter Geschwindigkeit auf seiner linken Fahrbahnhälfte in Bäch, Kanton Schwyz, in einen entgegenkommenden Personenwagen. Einer der Insassen dieses Wagens starb an den erlittenen Verletzungen, zwei wurden schwer verletzt. Das Bezirksgericht Höfe verurteilte Ruoss zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe.
B.-
Die Haftpflicht für den Wagen "Pontiac" war bei der SECURA Versicherungsgesellschaft in Zürich versichert, und zwar erstreckte sich die Versicherung nach ausdrücklicher Vereinbarung "auf gewerbsmässige Ausmietung an Selbstfahrer". Die SECURA hat den Geschädigten bereits Fr. 246'030.60 ausgerichtet, worunter Fr. 17'744.-- als Ersatz des Versorgerschadens an die Hinterbliebenen des Getöteten.
C.-
Für 70% dieses Betrages = Fr. 12'420.80 will die SECURA (mit Vorbehalt von Nachforderungen) mit der beim Bezirksgericht Zürich angehobenen Klage auf den Halter Muggler zurückgreifen. Sie beruft sich auf die grobfahrlässige Herbeiführung des Verkehrunfalles durch den Lenker des Wagens, der, weil mitversichert, als Anspruchsberechtigter im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 VVG
zu gelten habe. Dem ihr daher
BGE 91 II 226 S. 228
zustehenden Recht, ihre Versicherungsleistung zu kürzen, entspreche das Rückgriffsrecht "gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten" nach
Art. 65 Abs. 3 SVG
sowie "gegenüber dem Versicherungsnehmer und dem Versicherten" nach Art. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Haftpflichtversicherungsbedingungen.
D.-
Sowohl das Bezirksgericht Zürich wie auch das Obergericht des Kantons Zürich, dieses mit Urteil vom 15. September 1964, haben die Klage gutgeheissen.
E.-
Mit vorliegender Berufung hält Muggler am Antrag auf Abweisung der Klage fest, während die SECURA die Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als Halter des Motorfahrzeugs, bei dessen Betrieb sich der Verkehrsunfall vom 15. Dezember 1960 ereignete, haftet der Beklagte kausal (nach
Art. 58 Abs. 1 und 4 SVG
), und neben ihm der Lenker aus Verschulden (nach
Art. 41 ff. OR
). Die für die Motorfahrzeuge vorgeschriebene Haftpflichtversicherung erstreckt sich nach
Art. 63 Abs. 2 SVG
auf die Personen, für die der Halter nach diesem Gesetze verantwortlich ist, also im vorliegenden Fall eben auf den Lenker, dem der Beklagte den Wagen vermietet hatte. Da der Lenker den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat, besteht kein Zweifel, dass die Klägerin berechtigt wäre, ihm gegenüber die Versicherungsleistung gemäss
Art. 14 Abs. 2 VVG
zu kürzen. Hätte der Lenker selber den Schaden gedeckt, um hierauf die nach dem Gesagten von Gesetzes wegen auch für ihn bestehende Haftpflichtversicherung in Anspruch zu nehmen, so könnte ihm also die Klägerin
Art. 14 Abs. 2 VVG
entgegenhalten, und eine Kürzung seines Versicherungsanspruches um 70% wäre bei der Schwere seines Verschuldens nicht übersetzt. Und dementsprechend könnte die Klägerin, wenn sie mit ihren Zahlungen an die Geschädigten nur gerade die Haftpflicht des Lenkers erfüllt hätte, auf ihn gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
im gleichen Masse Rückgriff nehmen. In diesem Falle wäre die Haftpflicht des Halters, also des Beklagten, gar nicht in Anspruch genommen worden; die Leistungen der Klägerin wären nicht für ihn erfolgt, und daher könnte sie für diese Leistungen von vornherein nicht auf ihn zurückgreifen.
BGE 91 II 226 S. 229
In der Berufungsschrift nimmt nun der Beklagte den Standpunkt ein, die Leistungen der Klägerin seien in der Tat nur für den schuldigen Mieter erfolgt. Da dieser den Schaden verursacht habe, sei nur ihm der vertragliche Anspruch auf Befreiung von den Schadenersatzansprüchen Dritter zugestanden. Sei aber somit die vertragliche Leistung der Klägerin nur zu Gunsten des Lenkers Ruoss erfolgt, so könnte ein Rückgriff auf den Beklagten nicht aus Versicherungsrecht, speziell nicht aus
Art. 14 Abs. 2 VVG
, sondern nur gemäss
Art. 51 Abs. 2 OR
in Frage kommen, wofür aber bei der Schuldlosigkeit des Halters einerseits und dem groben Verschulden des Lenkers anderseits die Voraussetzungen nicht gegeben seien.
Demgegenüber erklärt die Klägerin mit Recht, sie habe ihre Leistungen an die geschädigten Dritten auch zur Befreiung des Halters, also des Beklagten, erbracht. Dessen Kausalhaftpflicht ist keine bloss subsidiäre, sondern steht auf gleicher Linie wie diejenige des Lenkers aus Verschulden. Durch die Leistungen des Versicherers an geschädigte Dritte wird der eine wie der andere Haftpflichtige zugleich befreit. Es ist daher ohne weiteres anzunehmen, der Versicherer wolle für Rechnung beider bei ihm versicherten Haftpflichtigen leisten. Dies auch dann, wenn der geschädigte Dritte sein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Versicherer (gemäss
Art. 65 Abs. 1 und 2 SVG
) einfach auf die "für das Motorfahrzeug" bestehende Haftpflichtversicherung stützt, ohne sich des nähern zur Haftpflicht des Halters und des Lenkers auszusprechen. Die Klägerin hat übrigens ihre (den geschädigten Dritten eigentlich nicht berührende) dahingehende Willensmeinung bereits in ihrem Briefwechsel mit dem Vertreter der Geschädigten zum Ausdruck gebracht, indem sie die Angelegenheit mit den Worten "Muggler/Diverse" überschrieb (so z.B. im Briefe vom 28. September 1962).
Bei dieser Sachlage kann der Klägerin nicht verwehrt werden, vom Beklagten den Betrag einzufordern, den sie nach ihrer Ansicht über das ihm aus Versicherung Geschuldete hinaus an die geschädigten Dritten geleistet hat. Sofern ihr wirklich wegen des groben Verschuldens des Lenkers ein Anspruch auf Kürzung der Versicherungssumme auch gegenüber dem schuldlosen Halter zustehen sollte, kann sie diesen Anspruch, wie es mit der vorliegenden Klage geschieht, rückgriffsweise geltend machen. Die Einwendung des Beklagten, ein solcher
BGE 91 II 226 S. 230
Rückgriff sei nach
Art. 51 Abs. 2 OR
in Verbindung mit
Art. 72 Abs. 1 VVG
nicht gerechtfertigt, geht fehl. Der Rückgriff der Klägerin beruht gar nicht auf diesen Bestimmungen. Er ist nichts anderes als eine Modalität der Ausübung des in Frage stehenden Kürzungsanspruchs, ein Korrelat dazu, und beruht wie dieser selbst auf dem Rechtsverhältnis der Haftpflichtversicherung und den es ergänzenden Normen des
Art. 65 Abs. 3 SVG
. Da nach Abs. 1 und 2 daselbst der geschädigte Dritte den ihm geschuldeten Schadenersatz im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung unmittelbar beim Haftpflichtversicherer einfordern kann, ohne dass dieser befugt wäre, ihm Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem VVG entgegenzuhalten, erwächst dem Versicherer als Reflexwirkung seiner Zahlung an den Geschädigten ein Recht des Rückgriffs auf den Versicherungsnehmer oder den Versicherten in dem Umfange, als er im innern Versicherungsverhältnis zur Ablehnung oder Kürzung der Versicherungsleistung befugt wäre (vgl. OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 771).
2.
Für den Ausgang der Sache ist somit entscheidend, ob der Klägerin ein Anspruch auf Kürzung der Versicherungsleistung gegenüber dem Beklagten wirklich zusteht. Das Obergericht bejaht es aus folgenden Erwägungen: Da die für Motorfahrzeuge bestehende Haftpflichtversicherung auch die Haftpflicht derjenigen Personen deckt, für die der Halter nach der Strassenverkehrsgesetzgebung verantwortlich ist, "ist jeder Lenker, der das Fahrzeug mit Einwilligung des Halters führt, für seine Haftpflicht versichert, gehört er also zu den ,Anspruchsberechtigten' (vgl. Kommentar ROELLI zum VVG Bd. I Bem. 4 S. 225 in Verbindung mit Bem. 3 a S. 207 ff.). Verursacht ein solcher Lenker auf grob fahrlässige Weise einen Schadensfall, so ist deshalb der Versicherer nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
zur Kürzung seiner Leistung berechtigt. Hieraus folgt, dass der Klägerin als Versicherer für Entschädigungen, die sie infolge eines vom Mieter grob fahrlässig verursachten Unfalles ausgerichtet hat, ein Rückgriffsrecht nicht nur gegen den schuldhaften Mieter, sondern auch gegen den schuldlosen Versicherungsnehmer und Halter zusteht."
Das Obergericht fügt bei, diese Lösung entspreche der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung. Es beruft sich auf OFTINGER (Haftpfllichtrecht II/2 S. 775), GRAF
BGE 91 II 226 S. 231
(Das zivilrechtliche Verschulden des Automobilisten, Zürcher Diss. 1943, S. 83), LEUENBERGER (Der Regress in der Haftpflichtversicherung, Berner Diss. 1955, S. 67/68 und 72), BUSSY (Schweiz. jur. Kartothek, Karte 908 Bem. 15 lit. c) sowie auf Entscheidungen des Obergerichts des Kantons Thurgau und des Appellationshofes des Kantons Freiburg (Entscheidungen in privaten Versicherungsstreitigkeiten VIII Nr. 246 und XI Nr. 80). Zur gegenteiligen Auffassung, wie sie z.B. KUHN (Schuldhafte Herbeiführung des Versicherungsfalles, Zürcher Diss. 1941, S. 78) und BADERTSCHER/SCHLEGEL (Strassenverkehrsgesetz S. 218) vertreten, bemerkt das Obergericht, das in Frage stehende Rückgriffsrecht stütze sich nicht auf den - in der Tat grobe Fahrlässigkeit auch des Halters voraussetzenden -
Art. 14 Abs. 3 VVG
, sondern auf Abs. 2 daselbst. Ob das danach bestehende Kürzungs- bezw. Rückgriffsrecht der Billigkeit entspreche, sei eine müssige Frage und brauche auch nicht im besondern Falle geprüft zu werden, wo die gewerbsmässige Vermietung des Fahrzeugs ausdrücklich in die Versicherung eingeschlossen ist und dafür eine höhere Prämie verlangt wird. BUSSY (a.a.O.) bezeichne diese Lösung als "nicht ganz gerecht". Es sei aber zu bedenken, dass der Halter nach
Art. 58 Abs. 4 SVG
für das Verschulden des Lenkers schlechthin einzustehen hat. Im übrigen stehe der Halter dem Verschulden des von ihm gewählten Fahrzeugmieters näher als der Versicherer. Vorbehalten bleibe dem Halter, seinerseits auf den schuldigen Mieter zurückzugreifen.
Diese Ausführungen erwecken in verschiedener Hinsicht Bedenken.
a) Einmal lässt sich von einer herrschenden Ansicht weder im einen noch im andern Sinne sprechen. Gewiss steht das angefochtene Urteil im Einklang mit den von ihm angerufenen Entscheidungen anderer kantonaler Gerichte (auch des Bezirksgerichts Arlesheim: VAS XI Nr. 19). Und zur gleichen Ansicht bekennt sich OFTINGER (a.a.O.) mit eingehender Begründung, ebenso GRAF (a.a.O.). Auf BUSSY (a.a.O.) beruft sich das Obergericht dagegen zu Unrecht; denn die erwähnte Bemerkung 15, c befasst sich gar nicht mit dem Rückgriffsrecht des Versicherers, sondern bloss mit der Haftung des Halters und eines von diesem verschiedenen Lenkers gegenüber dem Geschädigten. Auch LEUENBERGER (a.a.O.) ist nicht zu den Vertretern der Ansicht des Obergerichtes zu zählen. Er bespricht
BGE 91 II 226 S. 232
zunächst andere Rückgriffsfragen (S. 59 bis 70 oben) und kommt dann im Abschnitt 5 (Der Regress des HVr gegen den Lenker, S. 70 ff.) im Gegensatze zum angefochtenen Urteil zum Ergebnis, der Versicherer könne auf den das Fahrzeug nicht selbst lenkenden Halter nur dann zurückgreifen, wenn diesen selbst ein Verschulden trifft ("z.B. culpa in eligendo, instruendo oder custodiendo in bezug auf den Lenker"; S. 73). Den Kürzungs- und Rückgriffsanspruch des Versicherers gegenüber dem schuldlosen Halter verneint sodann, ausser den vom Obergericht beispielsweise erwähnten Autoren KUHN (a.a.O.) und BADERTSCHER/SCHLEGEL (a.a.O.), noch namentlich RINGWALD (Die Regressrechte des Versicherers nach dem MFG, Schweizerische Versicherungszeitschrift 5/1937, S. 356).
b) Grundlage des angefochtenen Urteils ist die nach
Art. 63 Abs. 2 SVG
Platz greifende Mitversicherung anderer Personen, für die der Halter verantwortlich ist, wie nun eben des Lenkers, dem er den Wagen im vorliegenden Fall vermietet hatte. Infolge dieser Ausdehnung der Versicherung auf die persönliche Haftpflicht eines solchen Lenkers ist dieser ebenfalls "Anspruchsberechtigter" im Sinne des Versicherungsvertragsrechtes. Daraus folgert das Obergericht, die für das in Frage stehende Motorfahrzeug zu beanspruchende Leistung aus Haftpflichtversicherung sei schlechthin der Kürzung nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
unterworfen und daher ein Rückgriff des Versicherers nicht nur auf den Lenker, sondern auch auf den Halter gerechtfertigt. Diese Betrachtungsweise wird jedoch der Eigenart der Haftpflichtversicherung nicht gerecht und berücksichtigt nicht in gebührender Weise die sich aus
Art. 63 Abs. 2 SVG
ergebenden versicherungsrechtlichen Beziehungen. Als befürchtetes Ereignis ist bei der Haftpflichtversicherung nicht der Vorfall (der tatsächliche Vorgang) anzusehen, der Personen- und Sachschäden mit sich bringt, sondern die den Versicherten aus einem bestimmten Rechtsgrund für jenen Vorfall und dessen Schadensfolgen treffende Haftpflicht. Diese Art der Versicherung soll den Versicherten gegen die Folgen seiner Haftpflicht, also gegen die ihm daraus erwachsende Beeinträchtigung seines Vermögensstandes, schützen. Es handelt sich um eine Vermögensversicherung als Unterart der Schadensversicherung (vgl. W. KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. A., S. 415 ff.; C. JAEGER, Komm., N. 2 zu
Art. 59 VVG
; J. STREBEL, N. 40 zu Art. 48 MFG).
BGE 91 II 226 S. 233
Angesichts dieses Gegenstandes der Haftpflichtversicherung geht es nun nicht an, die beiden nach
Art. 63 Abs. 2 SVG
nebeneinander bestehenden Haftpflichtversicherungen, nämlich diejenige des Fahrzeughalters für seine kausale Haftpflicht, also für die dadurch bedingte Beeinträchtigung seines Vermögens, und die von Rechts wegen hinzutretende Versicherung anderer Personen für deren Verschuldenshaftung, also für die daraus ihnen erwachsende Vermögensbeeinträchtigung, als ein und dasselbe Versicherungsverhältnis aufzufassen. Vielmehr sind auf einheitlicher Rechtsgrundlage - nämlich infolge des Vertragsabschlusses durch den Halter oder durch eine andere Person für ihn - zwei nach Gegenstand und persönlicher Berechtigung verschiedene Haftpflichtversicherungen entstanden: die eine deckt die Haftpflicht des Halters und schützt diesen gegen den ihm drohenden Eingriff in sein Vermögen, während die andere die persönliche Pflicht der in Art. 63 Abs. 2 genannten andern Personen deckt und in entsprechendem Sinn ihrem Schutze dient. Das Gesetz unterscheidet denn auch zwischen diesen beiden zu versichernden Haftpflichten nicht nur in der soeben erwähnten Bestimmung, sondern auch in Art. 60 (vgl. im übrigen J. STREBEL, Haftpflicht und Haftpflichtversicherung nach dem Bundesgesetz über den Strassenverkehr, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung Bd. 3/1959 S. 91 Ziff. 6, b). Die Versicherung des Halters schliesst gewöhnlich er selbst für eigene Rechnung ab; die damit verbundene Versicherung der genannten andern Personen ist dagegen der Natur der Sache nach eine Versicherung für fremde Rechnung.
Diese beiden auf demselben Vertragsabschluss beruhenden, jedoch die Haftpflichten verschiedener Personen aus verschiedenen Rechtsgründen betreffenden Versicherungen sind unter dem Gesichtspunkt des
Art. 14 VVG
gesondert, jede für sich, zu beurteilen. Bei der Versicherung der Halterhaftpflicht ist der Halter der einzige Anspruchsberechtigte (unter Umständen hat man es mit einer Mehrzahl von Haltern zu tun); ein Lenker, dem die Haltereigenschaft abgeht, steht ausserhalb dieses Versicherungsverhältnisses, er ist Anspruchsberechtigter nur bei der ihn selbst betreffenden Lenkerversicherung.
Art. 14 Abs. 2 VVG
kommt daher dem Halter gegenüber nur zur Anwendung, wenn er selbst als Versicherungsnehmer und zugleich Anspruchsberechtigter (oder allenfalls ein mit ihm nicht identischer Versicherungsnehmer) den seine Haftpflicht
BGE 91 II 226 S. 234
begründenden Vorfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Das grobe Verschulden des Lenkers, dem jener den Wagen vermietet hatte, rechtfertigt dagegen nur eine Kürzung des Versicherungsanspruches aus der Lenkerversicherung und daher (nach Erfüllung dieses Anspruches durch den Versicherer) nur einen Rückgriff auf den Lenker. Gegenüber dem Halter fällt das grobe Verschulden des Lenkers als eines aus der Halterversicherung nicht anspruchsberechtigten Dritten nur unter den besondern Voraussetzungen des
Art. 14 Abs. 3 VVG
als Kürzungs- und allfälliger Rückgriffsgrund in Betracht. Diese Voraussetzungen liegen hier, wie das Obergericht ebenfalls bemerkt, nicht vor. Weder gehört der schuldige Lenker zu den Hausgenossen des Beklagten, noch handelt es sich um eine Person, für deren Handlungen jener (als Geschäftsherr, nach
Art. 55 OR
, vgl. ROELLI, Komm., Anm. 5 zu Art. 14/15 VVG S. 230) einzustehen hat; namentlich aber ist nicht die Rede von einem eigenen groben Verschulden des Beklagten in der Beaufsichtigung, durch die Anstellung oder durch die Aufnahme des Lenkers. Der Beklagte hat den Wagen einem mit Führerschein versehenen Selbstfahrer vermietet, den er nicht zu beaufsichtigen hatte (vgl. zum Selbstverschuldensprinzip des
Art. 14 VVG
ROELLI, Anm. 1 zu Art. 14/15, S. 202 Mitte; GUYER, Komm., zu
Art. 14 VVG
S. 47 oben: Das Verschulden anderer Dritter als der in Abs. 3 genannten Personen berührt die Haftung des Versicherers nicht; "Gerade gegen solche Vorfälle wird ja die Versicherung gesucht").
c) Nichts Abweichendes ergibt sich aus
Art. 33 VVG
. Freilich birgt die gewerbsmässige Ausmietung an Selbstfahrer erhöhte Risiken in sich. Sie bedarf daher der behördlichen Bewilligung (nach Art. 11 der Verordnung vom 20. November, 1959 über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr), und es wird üblicherweise in dem vom Versicherungsnehmer als Antragsteller auszufüllenden Fragebogen ausdrücklich danach gefragt, ob dieses Risiko in die Halter- (und damit auch in die Lenker-) versicherung einzubeziehen sei. Das hat der Beklagte aber eben beim Abschluss seiner Versicherung bejaht und auch die entsprechenden Prämienzuschläge bezahlt. Somit ist die ihn für den Vorfall vom 15. Dezember 1960 treffende Haftpflicht auch im innern Verhältnis zwischen ihm und der Klägerin versichert.
d) Wäre der Lenker nicht mitversichert, bestünde also für
BGE 91 II 226 S. 235
seine persönliche Verantwortlichkeit nach
Art. 41 ff. OR
gar keine oder nur eine von der Halterversicherung getrennt abgeschlossene Versicherung, so könnte von vornherein nicht die Rede davon sein, dass der Versicherungsanspruch des Halters wegen des groben Verschuldens des Lenkers - beim Fehlen der besonderen Voraussetzungen des
Art. 14 Abs. 3 VVG
- gekürzt werden könnte. Die Ausdehnung der vom Halter (oder durch eine andere Person für ihn) abzuschliessenden Versicherung auf die persönliche Verantwortlichkeit gewisser anderer Personen (wie auch eines selbständigen Lenkers als Wagenmieter) war nach der frühern Gesetzgebung nicht von Rechts wegen vorgesehen. Nach Art. 48 des MFG vom 15. März 1932 hatte der Halter nur seine eigene Haftpflicht zu versichern. Die damals in der Schweiz gebräuchlichen Allgemeinen Bedingungen der Haftpflichtversicherung für Motorfahrzeuge sahen dagegen in § 2 die Ausdehnung der Versicherung vor "auf die persönliche Haftpflicht jedes Lenkers des Fahrzeuges, diejenigen Fälle ausgenommen, in welchen das Fahrzeug ohne Verschulden des Halters von einem Dritten eigenmächtig verwendet wird" (also mit Ausnahme der Strolchenfahrten, für die auch heute besondere Regeln gelten,
Art. 75 SVG
). Weder mit dieser vertraglichen Ausdehnung des Versicherungsschutzes noch mit der ihr entsprechenden Gesetzesänderung wurde aber beabsichtigt, die rechtliche Stellung des Halters zu verschlechtern. Es wäre denn auch widersinnig, der Mitversicherung der persönlichen Verantwortlichkeit anderer Personen und insbesondere des Lenkers nachteilige Wirkungen auf die Versicherung der Halterhaftpflicht zuzuschreiben. Wie der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurfe zu entnehmen ist (BBl 1955 II S. 49), will die neue Vorschrift des
Art. 63 Abs. 2 SVG
lediglich den Lenker, der vom Geschädigten auf Grund von
Art. 41 OR
belangt wird, in bezug auf Versicherungsschutz nicht schlechter stellen als den Halter. Das ist die einzige Folge dieser Regelung wie auch schon des frühern § 2 der Allgemeinen Bedingungen (vgl. STIEFEL/KOENIG/MARTINOLI, Autohaftpflichtversicherung, Bem. 2 ff. zu § 2 AVB). Für die Versicherung der Halterhaftpflicht ist der (seinerseits gegen die Folgen seiner eigenen Verschuldenshaftung versicherte) Lenker ein Dritter geblieben.
e) Selbst von ihrem Standpunkt aus, der Lenker sei auch für die Halterversicherung als Anspruchsberechtigter zu betrachten,
BGE 91 II 226 S. 236
hätte übrigens die Vorinstanz den
Art. 14 Abs. 2 VVG
nicht ohne weiteres als Grund eines Kürzungs- bezw. Rückgriffsanspruchs gegen den Beklagten anerkennen dürfen. Denn nach verbreiteter Lehre wirkt sich zwar grobes Verschulden des Versicherungsnehmers auch gegenüber allen Anspruchsberechtigten aus, grobes Verschulden eines Anspruchsberechtigten dagegen nur zu seinem eigenen Nachteil (ROELLI, Komm., Anm. 3 c und 5 zu Art. 14/15 VVG, S. 222 und 232; KOENIG, Schweizerisc hes Privatversicherungsrecht, 2. A., S. 255; SCHUPPISSER, Die grobfahrlässige Herbeiführung des Versicheru ngsfalles nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
, Berner Diss. 1964, S. 16). Das angefochtene Urteil hätte Veranlassung gehabt, sich mit dieser (a.a.O.) eingehend begründeten Lehrmeinung auseinanderzusetzen. Hier braucht dies nicht zu geschehen, denn nach dem Gesagten kann das grobe Verschulden des Lenkers dem Beklagten schon deshalb nicht schaden, weil der Lenker ausserhalb des Rechtsverhältnisses der Halterhaftpflichtversicherung steht.
3.
Gründe der Billigkeit, welche die Vorinstanz ebenfalls zur Rechtfertigung der von ihr gewählten Lösung anbringen zu können glaubt, sind in Wahrheit keine zu finden. Das Selbstverschuldensprinzip des
Art. 14 VVG
entspricht durchaus der Billigkeit. Die Überlegung, der Halter und Vermieter des Wagens stehe dem Verschulden des von ihm angenommenen Mieters und Wagenlenkers näher als der Versicherer, ist unmassgeblich. Der Versicherer steht der Herbeiführung des befürchteten Ereignisses (bezw. des dieses mit sich bringenden Vorfalles) in aller Regel gänzlich fern, was jedoch keinen Grund bildet, den Versicherungsschutz zu verneinen oder zu vermindern. Das Verhalten des Beklagten aber war einwandfrei und das mit der Wagenvermietung verbundene besondere Haftpflichtrisiko in die Versicherung eingeschlossen.
Auch die von OFTINGER (a.a.O. S. 775/76) angeführte zusätzliche Begründung der gegenteiligen Lösung vermag nicht durchzuschlagen. Dieser Autor knüpft seine Argumentation an die Stellung des Fahrzeughalters gegenüber den durch einen Verkehrsunfall geschädigten Personen an. Er bemerkt, das Verhalten der Hilfspersonen des Halters belaste "nach allgemeiner haftpflichtrechtlicher Regel den Halter", und hält dafür, das müsse "auch hier zur Auswirkung kommen". Dabei lässt er aber die Verschiedenheit des Zweckes und Rechtsinhaltes der
BGE 91 II 226 S. 237
Halterhaftpflicht einerseits und der zum Schutz des Halters gegen die Folgen der ihm daraus erwachsenden Beeinträchtigung des Vermögensstandes bestimmten Haftpflichtversicherung anderseits unberücksichtigt. Die Regel des
Art. 58 Abs. 4 SVG
gilt lediglich für das Haftpflichtrecht, das dem Halter zum Schutze des Geschädigten die Kausalhaftung auferlegt. Es ist ein Merkmal der Kausalhaftung, dass sie Haftung für fremdes Verhalten - und zwar nicht bloss schuldhaftes - einschliesst (OFTINGER, a.a.O. S. 490/91 und 497 sowie FN 198 daselbst). Nach dem das Rechtsverhältnis zwischen Halter und Haftpflichtversicherer beherrschenden Versicherungsrecht ist aber diese Haftung für Verschulden Dritter nicht von der Versicherung ausgeschlossen. Vielmehr liesse sich aus einem solchen Verschulden ein Kürzungs- und allfälliger Rückgriffsanspruch des Versicherers gegenüber dem Halter nur unter den besonderen, nach dem Gesagten hier nicht gegebenen Voraussetzungen des
Art. 14 Abs. 3 VVG
herleiten.
Damit steht im Einklang, dass
Art. 100 VVG
subsidiär auf die Bestimmungen des OR, nicht der Spezialgesetze wie des SVG, verweist. Der Zweck der vorliegenden Halter-Haftpflichtversicherung besteht gerade darin, dem der strengen Kausalhaftung unterworfenen Halter eine Deckung für die ihm insbesondere auch bei regelwidrigem Fahren eines Wagenmieters erwachsende oder drohende Vermögensschädigung zu bieten. Für dieses Rechtsverhältnis ist es bedeutungslos, dass der Wagenmieter seinerseits gegen die Folgen seiner persönlichen Verantwortlichkeit ebenfalls versichert ist.
4.
Endlich lässt sich für den streitigen Rückgriff nichts daraus herleiten, dass Art. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen einen Rückgriff der Gesellschaft "gegenüber dem Versicherungsnehmer und dem Versicherten" vorsieht, während
Art. 65 Abs. 3 SVG
dem Versicherer ein Rückgriffsrecht "gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten" einräumt. Jener Text lehnt sich an das Versicherungsvertrags- und an das Strassenverkehrsrecht an, indem er den Rückgriff "insoweit" Platz greifen lässt, "als sie" (die Gesellschaft) "nach diesem Vertrag oder dem Versicherungsvertragsgesetz zur Ablehnung oder Kürzung ihrer Leistungen befugt wäre, sowie insoweit, als in der Strassenverkehrsgesetzgebung das Rückgriffsrecht vorgesehen ist". Der hier angerufene Kürzungsgrund des
Art. 14 Abs. 2 VVG
ist, wie dargetan,
BGE 91 II 226 S. 238
gegenüber dem Beklagten nicht gegeben. Übrigens wäre eine Bestimmung des Versicherungsvertrages, welche den schuldlosen Halter, als Versicherungsnehmer und einzigen Anspruchsberechtigten aus der seine eigene Haftung betreffenden Versicherung, das grobe Verschulden des an diesem Versicherungsanspruch unbeteiligten Lenkers wollte entgelten lassen, ungültig. Denn nach der zwingenden Bestimmung des
Art. 14 Abs. 4 VVG
besteht der Versicherungsanspruch in vollem Umfange, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt oder sich einer leichten Fahrlässigkeit im Sinne des vorgehenden Absatzes schuldig gemacht hat. Um so weniger ist eine Kürzung (und ein entsprechender Rückgriff) zulässig, wenn dem Versicherungsnehmer und zugleich einzigen Anspruchsberechtigten nicht einmal leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. September 1964 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9 | Urteilskopf
134 II 45
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Amt für Justiz Nidwalden gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_622/2007 vom 14. Dezember 2007 | Regeste
Art. 89 Abs. 1 und 2 i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
; Legitimation eines kantonalen Amtes zur Anfechtung eines Kostenentscheids des kantonalen Verwaltungsgerichts im Ausländerrecht.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Behördenbeschwerde (
Art. 89 Abs. 2 BGG
) und zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens im Rahmen der allgemeinen Beschwerdelegitimation (
Art. 89 Abs. 1 BGG
; E. 2.1 und 2.2.1). Gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
kann nur ein Gemeinwesen an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne Rechtspersönlichkeit; das beschwerdeführende Amt muss im Rahmen von
Art. 42 BGG
darlegen, inwiefern es befugt ist, im bundesgerichtlichen Verfahren für den Kanton zu handeln (E. 2.2.2 und 2.2.3). | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 134 II 45 S. 46
X. stammt aus Serbien und verfügt seit dem 4. November 1999 im Kanton Nidwalden über eine Niederlassungsbewilligung. Am 5. Mai 2006 ersuchte er das kantonale Amt für Justiz erfolglos darum, ihm den Nachzug seiner zweiten Ehefrau und des gemeinsamen Sohns sowie dreier Kinder aus erster Ehe zu gestatten. Am 13. September 2007 kam das Amt für Justiz wiedererwägungsweise auf seine Verfügung zurück, worauf das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden das bei ihm hängig gemachte Beschwerdeverfahren am 1. Oktober 2007 als gegenstandslos abschrieb. Es auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 600.- dem Amt für Justiz und verpflichtete dieses, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer mit Fr. 3'186.25 zu entschädigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Amts für Justiz Nidwalden gegen den Kostenentscheid nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen der Ausschlussgründe von
Art. 83 BGG
fällt. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb zulässig (
Art. 82 ff. BGG
), falls das Amt für Justiz Nidwalden hierzu legitimiert (vgl.
Art. 89 BGG
) und seinen gesetzlichen Begründungsanforderungen (vgl.
Art. 42 BGG
) nachgekommen ist.
2.
2.1
Zu Recht beruft sich das Amt nicht auf eine
besondere
Beschwerdebefugnis im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 BGG
: Es ist weder Träger von speziellen, für Gemeinden und vergleichbare Körperschaften geschaffenen Verfassungsgarantien (
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG
), noch ist es gestützt auf eine besondere bundesgesetzliche Norm ermächtigt, vorliegend an das Bundesgericht zu gelangen (
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
). Die Befugnis, kantonale Entscheide im Bereich des Ausländerrechts mittels Behördenbeschwerde anzufechten, steht ausschliesslich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sowie dem Bundesamt für Migration (BFM) zu, indessen nicht auch den kantonalen Bewilligungsbehörden (vgl.
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
;
Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD
[SR 172.213.1];
BGE 129 II 1
E. 1.1 S. 3 f.; zum BGG bestätigt in Urteil 2C_411/ 2007 vom 6. November 2007, E. 1).
2.2
2.2.1
Das kantonale Amt für Justiz beruft sich für seine Legitimation auf das
allgemeine
Beschwerderecht im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 BGG
.
BGE 134 II 45 S. 47
Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 89 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 II 400
E. 2.2 S. 404). Diese Regelung ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 mit Hinweisen). Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (zur Fortführung der bisherigen Praxis:
BGE 133 II 400
E. 2.4.2). Das kann bei vermögensrechtlichen Interessen der Fall sein - etwa als Subventionsempfänger (
BGE 122 II 382
E. 2b S. 383), als Gläubiger von Kausalabgaben (
BGE 119 Ib 389
E. 2e S. 391;
BGE 125 II 192
E. 2a/bb S. 195), als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber (
BGE 124 II 409
E. 1e S. 417 f.) oder als Erbringer von Fürsorgeleistungen (ZBl 98/1997 S. 414 ff.) -, aber auch bei Eingriffen in spezifische eigene öffentliche Sachanliegen (vgl. BERNHARD WALDMANN in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, Rz. 43 f. zu
Art. 89 BGG
; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 35 zu
Art. 89 BGG
). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (
BGE 131 II 58
E. 1.3 S. 62;
BGE 127 II 32
E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407;
BGE 133 V 188
E. 4.4.2 S. 194;
BGE 131 II 58
E. 1.3 S. 62;
BGE 124 II 409
E. 1e/bb S. 418;
BGE 123 II 425
E. 3c S. 428; WALDMANN, a.a.O., Rz. 44 zu
Art. 89 BGG
).
2.2.2
Das Amt für Justiz wäre vorliegend - unbestrittenermassen - in der Sache selber nicht legitimiert gewesen, den kantonalen Rechtsmittelentscheid anzufechten: Es fehlt an einer Norm, die es als Behörde hierzu ermächtigen würde. Durch die Pflicht, eine einzelne ausländerrechtliche Bewilligung zu erteilen, wird auch der Kanton nicht in relevanter Weise in schutzwürdigen eigenen Hoheitsinteressen betroffen. Wer jedoch in der Sache selber nicht legitimiert ist,
BGE 134 II 45 S. 48
Beschwerde zu führen, kann grundsätzlich auch den damit verbundenen Kostenentscheid nicht beanstanden. Durch die Pflicht zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten in einem einzelnen Rechtsmittelverfahren wird das Gemeinwesen regelmässig nicht derart belastet, dass ihm - trotz fehlender Legitimation bzw. unabhängig von der Legitimation in der Sache selber - ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Kostenregelung einzuräumen wäre.
2.2.3
Inwieweit dies in besonderen Fällen ausnahmsweise anders sein könnte, braucht hier nicht weiter geklärt zu werden: Die Beschwerde des Amtes für Justiz scheitert schon daran, dass es seine Befugnis, den Kanton Nidwalden als Partei des Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht zu vertreten, in der Beschwerdeschrift nicht dartut und eine solche auch nicht ohne weiteres als ersichtlich gelten kann; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern ein Beschwerdeführer zur Beschwerde zuzulassen ist; es obliegt in Zweifelsfällen diesem, die entsprechenden Grundlagen hierfür zu liefern (
BGE 133 II 400
E. 2 S. 404). Die Befugnis, öffentlich-rechtliche Korporationen prozessual zu vertreten, steht praxisgemäss, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, nur der obersten vollziehenden Behörde zu (MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 29, mit Hinweisen). Gemäss Art. 65 Abs. 1 der Kantonsverfassung von Nidwalden (SR 131.216.2) vertritt der Regierungsrat den Kanton nach aussen. Es wäre deshalb Sache des beschwerdeführenden Amtes gewesen, darzulegen, aufgrund welcher kantonalen Vorschriften es sich als zuständig erachtet, für den Kanton zu handeln. Nur das Gemeinwesen als solches kann im Rahmen von
Art. 89 Abs. 1 BGG
an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne eigene Rechtspersönlichkeit (
BGE 127 II 32
E. 2f S. 38). Auf die vorliegende Eingabe ist deshalb schon mangels hinreichender Substantiierung der Beschwerdevoraussetzungen nicht einzutreten (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.1 S. 251,
BGE 133 II 353
E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 403).
3.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Kanton Nidwalden die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen: Sein Amt für Justiz hat in Verfolgung von Vermögensinteressen gehandelt, wobei der Kanton sich dessen Vorgehen verfahrensrechtlich anrechnen lassen muss (
Art. 66 Abs. 4 BGG
). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet, da dem Beschwerdegegner kein weiterer Aufwand entstanden ist (vgl.
Art. 68 BGG
). | public_law | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e56a5d1-9f2b-47cf-8bf0-035e1a259ea4 | Urteilskopf
117 II 286
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1991 i.S. Kurt M. gegen Immobiliengesellschaft H. AG (Berufung) | Regeste
Mäklervertrag;
Art. 20 Abs. 1 und 414 OR
.
1. Ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung abgeschlossener Mäklervertrag ist nur dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt. Ob das der Fall ist, wird vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht geprüft (E. 4).
2. Ist auch die übliche Provision im Sinne von
Art. 414 OR
auf ihre Angemessenheit nach
Art. 417 OR
zu überprüfen? (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 117 II 286 S. 286
Mit Kaufvertrag vom 17. Oktober 1981 erwarb Kurt M. von der O. SA mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke in Biel. Einen Teil dieser Liegenschaften veräusserte er in der Folge weiter; die anderen verblieben in seinem Eigentum. Die Immobiliengesellschaft H. AG mit Sitz in Wil im Kanton St. Gallen beansprucht aus diesen Geschäften eine Mäklerprovision von Fr. 290'400.-- entsprechend
BGE 117 II 286 S. 287
3%, woran sie einen Teilbetrag von Fr. 15'000.-- als erhalten anerkannt hat.
Nachdem die Klage der Immobiliengesellschaft H. AG am 8. November 1988 vom Bezirksgericht Pfäffikon abgewiesen worden war, sprach das Obergericht des Kantons Zürich der Klägerin auf Berufung mit Urteil vom 22. Dezember 1989 Fr. 162'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1985 zu. Eine vom Beklagten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 17. Januar 1991 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beklagte erhebt im weitern den Einwand, der Mäklervertrag sei gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig, weil die Mäklerin nicht im Besitze der für den Kanton Bern erforderlichen Bewilligung zur entgeltlichen Vermittlung von Liegenschaften gewesen sei.
a) Ein Vertrag ist im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig, falls entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts liegt jedoch im allgemeinen dann vor, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet (KRAMER, N. 136 ff. zu
Art. 19-20 OR
;
BGE 114 II 280
E. 2a mit Hinweisen). Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nach ständiger Praxis des Bundesgerichts nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 115 II 364
mit Hinweisen,
BGE 177 II 48
E. 2a). Das gilt auch für den Fall, wo sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet. Festzuhalten ist schliesslich, dass nicht nur der Verstoss gegen Bundesrecht, sondern auch gegen kantonale Vorschriften den Vertrag nichtig machen kann (
BGE 114 II 281
E. 2a,
BGE 80 II 329
E. 2).
b) Das Bundesgericht hat es in
BGE 62 II 111
E. 2b abgelehnt, einen mit ausländischen Mäklern geschlossenen Vertrag als nichtig zu erklären, obwohl die Mäkler ohne die notwendige Bewilligung der Fremdenpolizei tätig gewesen waren. Diesem Entscheid hat die
BGE 117 II 286 S. 288
Lehre mehrheitlich zugestimmt (KRAMER, N. 138 zu
Art. 19-20 OR
; OFTINGER, Gesetzgeberische Eingriffe in das Zivilrecht, ZSR NF 57/1938 II 551a; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 194; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 40). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, auf diese Beurteilung zurückzukommen. Folgerichtig ist ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung geschlossener Vertrag lediglich dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 251 Fn. 58; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 113; abweichend GAUTSCHI, N. 4b Vorbemerkungen und N. 5a zu
Art. 412 OR
). Vorauszusetzen ist zudem, dass die kantonale Regelung nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verstösst (Art. 2 ÜbBest.BV, vgl. dazu
BGE 110 Ia 111
).
c) Aus diesen Gründen beurteilt sich im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht, ob der Mäklervertrag trotz fehlender Zulassung des Mäklers zur gewerbsmässigen Mäkelei im Kanton Bern gültig ist. Bundesrecht ist einzig massgebend in bezug auf die in diesem Zusammenhang subsidiären Fragen der Rechtsbeständigkeit der kantonalen Ordnung unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest.BV und der bundesrechtlichen Auswirkungen der kantonalrechtlichen Regelung auf den streitigen Anspruch. Die Anwendung kantonalen Rechts wird im Berufungsverfahren - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - vom Bundesgericht aber nicht überprüft (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Das gilt auch insoweit, als mit der Berufung eine Verletzung von
Art. 20 Abs. 1 OR
geltend gemacht wird, denn die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Mäklervertrag aufgrund der vom Beklagten angerufenen kantonalen Vorschriften als nichtig zu beurteilen ist. Die Anwendung kantonalen Rechts wird indessen vom Bundesgericht selbst dann nicht überprüft, wenn daran bundesrechtliche Folgen zu knüpfen sind (
BGE 54 II 148
; vgl. auch
BGE 84 II 425
E. 1a,
BGE 80 II 328
E. 1).
d) Das Obergericht hat im Beweisabnahmebeschluss vom 12. Juni 1989 darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung der Mäklervertrag nicht an einem Nichtigkeitsgrund leiden würde, falls die Mäklerin Vorschriften des Kantons Bern über eine
BGE 117 II 286 S. 289
Bewilligungspflicht verletzt haben sollte. Im angefochtenen Urteil hat das Obergericht sodann - wie das Kassationsgericht im Entscheid vom 17. Januar 1991 zutreffend feststellt - stillschweigend seine Auffassung bestätigt. Das Kassationsgericht hält im übrigen seinerseits fest, dass die vom Beklagten eingereichte Verordnung über die Liegenschaftenvermittlung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 7. September 1976 nicht die Ungültigkeit eines Vermittlungsvertrages vorsehe, wenn die entsprechende Bewilligung nicht eingeholt worden sei. Wie bereits ausgeführt worden ist, kann das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz nicht überprüfen. Auf die Berufung ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Nichtigkeit des Mäklervertrages wegen eines Verstosses gegen dieses Recht geltend gemacht wird.
5.
Der Beklagte wirft dem Obergericht schliesslich vor, zu Unrecht nicht geprüft zu haben, ob die Provisionshöhe von 3% angemessen sei.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass der Einwand, es handle sich um eine unübliche und übersetzte Provision, gemäss dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren nicht erhoben worden ist. Diese Feststellung hat der Beklagte erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Soweit er entsprechende Behauptungen nun im Berufungsverfahren vorbringt, ist darauf gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht einzutreten. Aus dem angefochtenen Urteil geht sodann eindeutig hervor, dass das Obergericht die Provision von 3% als "üblichen Lohn" im Sinne von
Art. 414 OR
betrachtet. Was als solcher Lohn zu gelten hat, ist eine Tatfrage, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (
BGE 90 II 107
; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 4.6.1 zu
Art. 63 OG
). Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände sind deshalb ebenfalls unbeachtlich.
b) Zu erörtern bleibt lediglich, ob das Obergericht gehalten war, die Angemessenheit der üblichen Provision von 3% in analoger Anwendung von
Art. 417 OR
und der dazu entwickelten Praxis (vgl.
BGE 111 II 369
E. 3a) von Amtes wegen zu prüfen. Diese Frage ist in der Lehre umstritten. Während GAUTSCHI die Auffassung vertritt, herabsetzbar sei nur ein vereinbarter Mäklerlohn (N. 3a zu
Art. 417 OR
), befürwortet WERNER SCHWEIGER die Möglichkeit einer Korrektur der Provisionshöhe durch den Richter auch dann, wenn diese aufgrund von Tarifen oder Übungen im Sinne von
Art. 414 OR
bestimmt wird (Der Mäklerlohn - Voraussetzungen
BGE 117 II 286 S. 290
und Bemessung, Diss. Zürich 1986, S. 232). Überzeugender ist indessen die Meinung von GAUTSCHI. Dafür spricht zunächst die Überlegung, dass die übliche Provisionshöhe auch bei der Bestimmung der Angemessenheit im Sinne von
Art. 417 OR
als Massstab dient (
BGE 90 II 107
E. 11,
BGE 83 II 153
E. 4c; GAUTSCHI, N. 4 zu
Art. 417 OR
). In die gleiche Richtung weist sodann der Grundgedanke von
Art. 417 OR
, der darin liegt, übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen analog der Vorschrift von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
zu verhindern (TERCIER, a.a.O., S. 410 Rz. 3177). Schliesslich richten sich die vorgebrachten Bedenken vor allem gegen eine Festsetzung der Provision aufgrund von Verbandstarifen, die einseitig die Interessen der Verbandsmitglieder berücksichtigen (SCHWEIGER, a.a.O., S. 232/3). In einem solchen Fall bedarf es aber keiner Korrekturmöglichkeit über
Art. 417 OR
, da autonome Tarife von Berufsverbänden, welche einseitig die Interessen einer Vertragspartei wahren, im allgemeinen nicht als Ausdruck der Verkehrsübung gelten können (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu
Art. 18 OR
).
Die aufgeworfene Frage kann indessen im vorliegenden Fall letztlich offenbleiben, da eine Provision von 3% unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht als unverhältnismässig hoch erscheint (
BGE 90 II 107
E. 11, vgl. auch
BGE 112 II 460
). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e58f744-d6b3-45ef-a807-538cfe75af16 | Urteilskopf
112 III 23
8. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. April 1986 i.S. X. (Rekurs) | Regeste
1. Vollzug der Pfändung eines Grundstücks mit Zugehör (
Art. 11 VZG
).
Bewegliche Sachen, die im Grundbuch als Zugehör angemerkt sind, müssen als solche in der Pfändungsurkunde einzeln aufgeführt und geschätzt werden (
Art. 11 Abs. 2 VZG
); begnügt sich das Betreibungsamt mit dem Hinweis auf die Vor- und Anmerkungen im Grundbuch, hat dies allerdings nicht etwa zur Folge, dass die Zugehör nicht als gepfändet zu gelten hätte (E. 2).
2. Steigerungszuschlag; Zahlungsmodalitäten (
Art. 136 SchKG
).
Soll dem Ersteigerer ein Teil des Zuschlagspreises gestundet werden, so ist bereits in den Steigerungsbedingungen ein genauer Termin für die Bezahlung des Rest-Zuschlagspreises anzugeben; die Anordnung, wonach dieser bei der Grundbuchanmeldung zu leisten sei, ist unzulässig (E. 4a-c). | Erwägungen
ab Seite 24
BGE 112 III 23 S. 24
Aus den Erwägungen:
2.
Vorab beanstandet der Rekurrent, dass in den Steigerungsbedingungen als Pfändungsobjekt nicht nur die Studiowohnung und der Unterstellplatz angeführt worden seien, sondern daneben auch die Zugehör, obschon diese von der Pfändung gar nicht erfasst worden sei. Es seien dadurch die
Art. 97 SchKG
und 25 VZG verletzt worden.
a) Gemäss
Art. 11 Abs. 1 VZG
gelten Gegenstände, die nach der am Orte üblichen Auffassung Bestandteile oder Zugehör sind, ohne weiteres als mit dem Grundstück gepfändet; eine besondere Erwähnung in der Pfändungsurkunde ist hiezu nicht erforderlich. Dagegen sind diejenigen beweglichen Sachen, die im Grundbuch als Zugehör angemerkt sind oder deren Eigenschaft als Zugehör zu Zweifeln Anlass geben könnte, als solche einzeln aufzuführen und zu schätzen (
Art. 11 Abs. 2 VZG
). Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass Gegenstände, die als Zugehör im Grundbuch angemerkt sind, bei der Pfändung jedoch nicht in die Pfändungsurkunde aufgenommen wurden, vom Pfändungsbeschlag nicht erfasst seien. Eine solche Betrachtungsweise würde in Fällen, da das Grundstück zuvor bereits verpfändet war, zu einer Beeinträchtigung der Interessen der Grundpfandgläubiger führen. Der Wert des Pfandobjektes würde nämlich ohne Einwilligung der Pfandgläubiger geschmälert, und der Schuldner könnte nach der Verwertung des Grundstücks wieder frei über die Zugehör verfügen, die ursprünglich mitverpfändet war. Dies stünde im Widerspruch zum Grundsatz, wonach die Zugehör dem Schicksal des
BGE 112 III 23 S. 25
betreffenden Grundstücks folgt. Eine getrennte Pfändung und Verwertung der Zugehör ist zwar nicht ausgeschlossen, doch bedarf es hiezu der Zustimmung sämtlicher Beteiligter (vgl. die
Art. 12 und 27 VZG
). Der Sinn von
Art. 11 Abs. 2 VZG
liegt einzig darin, die Überprüfung von Bestand und Wert der angemerkten Zugehör zu ermöglichen und eine klare Grundlage für allfällige Streitigkeiten gemäss
Art. 11 Abs. 4 VZG
über die Zugehöreigenschaft zu schaffen.
b) Dass die den Hypothekargläubigern eingeräumte Pfandsicherheit sich auch auf die im Grundbuch angemerkte Zugehör erstrecke, zieht der Rekurrent ebensowenig in Zweifel wie die Zugehöreigenschaft der betreffenden Vermögenswerte. Dagegen wendet er ein, das Betreibungsamt habe anlässlich der Pfändung keine Kenntnis von den Grundbucheintragungen gehabt und nur von der Existenz der Wohnung als solcher gewusst. Diesem Vorbringen ist nicht beizupflichten, wird doch gemäss
Art. 8 VZG
die Pfändung eines Grundstücks ausdrücklich aufgrund der Angaben im Grundbuch vollzogen. Dass das Betreibungsamt entgegen der Vorschrift des
Art. 11 Abs. 2 VZG
sich mit dem Hinweis auf die Vor- und Anmerkungen im Grundbuch begnügte und die Zugehörgegenstände (d.h. die Wohnungseinrichtung) nicht im einzelnen in die Pfändungsurkunde aufnahm und schätzte, stellt nach dem Gesagten zwar einen Mangel dar, hat aber nicht zur Folge, dass diese Vermögenswerte nicht als gepfändet zu gelten hätten und demnach nicht verwertet werden dürften. In diesem Punkt ist der Rekurs mithin unbegründet.
...
4.
a) In den Steigerungsbedingungen hatte das Betreibungsamt festgelegt, dass vom Zuschlagspreis Fr. 5'000.-- gleich beim Zuschlag und der Rest bei der Grundbuchanmeldung zu leisten seien oder dass der Ersteigerer eine Bankgarantie über den Gesamtbetrag beizubringen habe. Gemäss
Art. 136 SchKG
erfolgt die Versteigerung gegen Barzahlung oder unter Gewährung eines Zahlungstermins von höchstens sechs Monaten. Unter Hinweis auf diese Bestimmung hat die Vorinstanz festgehalten, die strittige Anordnung des Betreibungsamtes über die Zahlungsmodalitäten komme nur dann zum Tragen, wenn die Handänderung vor Ablauf der erwähnten Frist von sechs Monaten beim Grundbuchamt angemeldet werde; erfolge die Anmeldung erst später, so habe der Ersteigerer den Rest-Zuschlagspreis ungeachtet dessen innert sechs Monaten seit dem Zuschlag zu bezahlen.
BGE 112 III 23 S. 26
b) Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde ändern nichts daran, dass es das Betreibungsamt entgegen der Vorschrift des
Art. 136 SchKG
unterlassen hat, einen genauen Zahlungstermin festzusetzen. Die in den Steigerungsbedingungen getroffene Regelung stellt es in das Belieben des Betreibungsamtes, nachträglich den Zeitpunkt der Anmeldung der Handänderung zur Eintragung in das Grundbuch und damit auch den Zahlungstermin zu bestimmen. Die Steigerungsinteressenten haben indessen schon vor einem allfälligen Erwerb des Steigerungsobjektes Anspruch darauf, genau zu wissen, welche finanziellen Verpflichtungen sie durch ein Mitbieten eingehen. Nur so ist eine ordnungsgemässe Verwertung des Steigerungsobjektes gewährleistet. Abgesehen davon bestimmt
Art. 66 Abs. 2 VZG
, dass der Eigentumsübergang grundsätzlich erst nach der vollständigen Bezahlung des Zuschlagspreises beim Grundbuchamt angemeldet werden soll.
c) Im Interesse der notwendigen Klarheit ist das Betreibungsamt nach dem Gesagten anzuweisen, in die im Anschluss an die hängige Lastenbereinigung neu festzulegenden Steigerungsbedingungen einen genauen Termin für die Bezahlung des Rest-Zuschlagspreises aufzunehmen. Dabei wird es zu beachten haben, dass eine Ausschöpfung des in
Art. 136 SchKG
gesteckten Rahmens von sechs Monaten in der Regel nur beim Vorliegen besonderer Umstände in Frage kommt. Hier, wo es um einen Preis in der Grössenordnung von Fr. 100'000.-- gehen wird, ist auf den ersten Blick nicht ersichtlich, was eine Stundung von sechs Monaten zu rechtfertigen vermöchte.
... | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948 | Urteilskopf
134 III 524
82. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank Z. gegen X. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_695/2007 vom 18. April 2008 | Regeste
Feststellung des neuen Vermögens; Summarentscheid nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
; Qualifikation als Endentscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (
Art. 72 Abs. 2 lit. a und
Art. 90 BGG
); Streitwertgrenze (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
); Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (
Art. 75 Abs. 1 BGG
); nicht oberes kantonales Gericht als Vorinstanz (
Art. 75 Abs. 2 BGG
).
Entscheide nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
sind Endentscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (E. 1.1) und unterstehen der Streitwertgrenze nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
(E. 1.2).
Soweit eine bestimmte Rüge durch den Entscheid im ordentlichen Verfahren nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
behandelt und ein allfälliger Mangel behoben werden kann, ist ein Entscheid nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht gesondert anfechtbar. Letztinstanzlichkeit ist hingegen mit Blick auf die Rüge von Verletzungen des rechtlichen Gehörs gegeben (E. 1.3).
Im Verfahren nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
entscheidet ein nicht oberes kantonales Gericht endgültig (E. 1.4). | Sachverhalt
ab Seite 525
BGE 134 III 524 S. 525
Die Bank Z. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) betrieb X. (nachfolgend: Beschwerdegegner) in Prosequierung des Arrestes Nr. 622874 für Fr. 42'479'696.95 und Fr. 3'983'596.- sowie Arrestkosten von Fr. 887.40 und Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 410.-. In dieser Betreibung erhob der Beschwerdegegner am 6. August 2007 Rechtsvorschlag mit der Begründung, nicht zu neuem Vermögen gekommen zu sein. Am 4. September 2007 legte das Betreibungsamt des Seebezirks diesen Rechtsvorschlag dem Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks zur Bewilligung vor. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2007 bewilligte der Präsident des Zivilgerichts den Rechtsvorschlag des Beschwerdegegners.
Mit Beschwerde vom 26. November 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Aufhebung des Entscheids des Präsidenten des Zivilgerichts sowie die Feststellung, dass der Beschwerdegegner zu neuem Vermögen gekommen sei, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz.
BGE 134 III 524 S. 526
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Vernehmlassung vom 12. März 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Erhebt ein Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und endgültig entscheidet (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
). In diesem gerichtlichen Verfahren wird summarisch geprüft, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (Botschaft, BBl 1991 III 158). Der Schuldner und der Gläubiger können innert 20 Tagen nach der Eröffnung des Entscheides über den Rechtsvorschlag auf dem ordentlichen Prozessweg beim Richter des Betreibungsortes Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens einreichen (
Art. 265a Abs. 4 SchKG
).
Angefochten ist ein Entscheid im Verfahren nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
.
1.1
Wie ein Rechtsöffnungsentscheid nach Art. 80 bzw. 82 SchKG (vgl. dazu
BGE 134 III 141
E. 2 S. 143;
BGE 133 III 399
E. 1.2 S. 399, E. 1.4 S. 400) stellt auch ein Entscheid nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
einen Endentscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss
Art. 72 Abs. 2 lit. a und
Art. 90 BGG
dar (so bereits unter der Herrschaft des OG
BGE 126 III 110
E. 1b S. 111; implizit Urteile 5D_28/2007 und 5D_30/2007 je vom 11. April 2007).
1.2
Gemäss
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt. Die Regelung in
Art. 265a Abs. 1 SchKG
, wonach der Richter endgültig entscheidet, führt im Ergebnis zu einer einzigen kantonalen Instanz, sind doch von Bundesrechts wegen jegliche kantonalen Rechtsmittel ausgeschlossen (
BGE 131 I 24
E. 2.2 S. 28;
BGE 126 III 110
E. 1b S. 112).
Indes hat
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
- entsprechend der bisherigen Regelung in
Art. 45 lit. a und c OG
- diejenigen Fälle im Auge, in welchen das Bundesrecht spezialgesetzlich, namentlich auf dem Gebiete des Immaterialgüterrechts, explizit eine einzige kantonale Instanz vorschreibt, so dass das Bundesgericht als einzige und letzte Rechtsmittelinstanz entscheidet (Art. 64 Abs. 3 Urheberrechtsgesetz [SR
BGE 134 III 524 S. 527
231.1], Art. 58 Abs. 3 Markenschutzgesetz [SR 232.11], Art. 37 Designgesetz [SR 232.12], Art. 76 Abs. 1 Patentgesetz [SR 232.14], Art. 42 Abs. 1 Sortenschutzgesetz [SR 232.16], Art. 14 Abs. 1 Kartellgesetz [SR 251], Art. 23 Kernenergiehaftpflichtgesetz [SR 732.44]; siehe Botschaft, BBl 2001 S. 4311).
Demgegenüber erfolgt der Ausschluss kantonaler Rechtsmittel beim Entscheid über den Rechtsvorschlag nach Massgabe von
Art. 265a Abs. 1-3 SchKG
mit Blick darauf, dass, wer mit dem Bewilligungsentscheid nicht einverstanden ist, nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
den ordentlichen Prozessweg beschreiten kann (Botschaft, BBl 1991 III 159). Dies rechtfertigt es, Beschwerden gegen Entscheide nach Massgabe von
Art. 265a Abs. 1-3 SchKG
nicht der Regelung in
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
, sondern der Streitwertgrenze nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
zu unterstellen (in diesem Sinne Urteile 5D_28/2007 und 5D_30/2007 je vom 11. April 2007). Vorliegend beträgt der Streitwert mehr als Fr. 30'000.-.
1.3
Gemäss
Art. 75 Abs. 1 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Dabei knüpft der Begriff der Letztinstanzlichkeit an jenen von
Art. 86 Abs. 1 OG
an (Urteil 5A_678/2007 vom 8. Januar 2008, E. 3.1). Letztinstanzlichkeit gemäss
Art. 75 Abs. 1 BGG
bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (Urteil 5A_678/ 2007 vom 8. Januar 2008, E. 3; Botschaft, BBl 2001 S. 4310).
Die Regelung in
Art. 265a Abs. 1 SchKG
, wonach der Richter endgültig darüber entscheidet, ob ein Rechtsvorschlag bewilligt wird oder nicht, führt zwar zu einem Ausschluss sämtlicher ordentlicher und ausserordentlicher Rechtsmittel des kantonalen Rechts; indes beschneidet sie den Rechtsschutz der Parteien nicht, da diese das ordentliche Verfahren gemäss
Art. 265a Abs. 4 SchKG
einleiten können (Urteil 5P.117/2005 vom 13. Oktober 2005, E. 1.2, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 68 S. 492). Dementsprechend betrachtet die Lehre das zweite ordentliche Verfahren als eine Art Fortsetzung des Summarverfahrens (BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 231) bzw. als zweite Stufe desselben Verfahrens (Botschaft, BBl
BGE 1991 III 158
f.; HUBER, Basler Kommentar, N. 18 zu
Art. 265a SchKG
; GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev.SchKG, in: ZBJV 132/1996 S. 18), in welcher der Richter die Funktion einer
BGE 134 III 524 S. 528
zweiten Instanz übernimmt (FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 97). Im Ergebnis dient die Klage auf Bestreitung bzw. auf Feststellung neuen Vermögens somit als Rechtsbehelf zur Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages. Sie erfüllt im Verhältnis zum vorausgegangenen summarischen Entscheid über den Rechtsvorschlag die Funktion eines Rechtsmittels (
BGE 131 I 24
E. 2.2 S. 29, E. 2.4 S. 30). Soweit eine bestimmte Rüge durch den Entscheid im ordentlichen Verfahren nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
behandelt und ein allfälliger Mangel behoben werden kann, ist die gesonderte Anfechtung des Summarentscheides mit der Voraussetzung der Letztinstanzlichkeit unvereinbar (Urteil 5P.117/ 2005 vom 13. Oktober 2005, E. 1.2, a.a.O., S. 493).
Dies gilt nicht für die Rüge von Verletzungen des rechtlichen Gehörs, kann doch die Klage auf Feststellung neuen Vermögens nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
in einem nunmehr abgeschlossenen Verfahren begangene Gehörsverletzungen nicht heilen (
BGE 126 III 110
E. 1b S. 112). Letztinstanzlichkeit ist vorliegend somit nur mit Blick auf die Gehörsrüge gegeben.
1.4
Nach
Art. 75 Abs. 2 BGG
setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Indes resultiert aus der spezialgesetzlichen Regelung des Verfahrens betreffend Feststellung des neuen Vermögens, welche das Summarverfahren (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
) und das darauf folgende ordentliche Verfahren (
Art. 265a Abs. 4 SchKG
) vorsieht, dass im Summarverfahren ein nicht oberes kantonales Gericht endgültig entscheidet. Insofern wird im SchKG eine Ausnahme zu
Art. 75 Abs. 2 BGG
geschaffen.
Das Gericht des Seebezirks erfüllt somit die Voraussetzungen einer Vorinstanz nach
Art. 75 BGG
. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1e5ee523-55f9-4d8c-944b-fa00c87acddd | Urteilskopf
96 III 31
5. Arrêt du 15 janvier 1970 dans la cause Ghirardi. | Regeste
1. Der um Eröffnung des Konkurses ersuchte Richter hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Vorschriften über den Betreibungsort beachtet wurden. Ist das offensichtlich nicht der Fall, so kann er sich unzuständig erklären. Hat er Zweifel über seine Zuständigkeit, z.B. wenn fraglich ist, wo der Schuldner seinen Wohnsitz hat, so hat der Richter die Entscheidung über das Konkursbegehren auszusetzen und den Fall in entsprechender Anwendung von
Art. 173 Abs. 2 SchKG
der Aufsichtsbehörde vorzulegen (Erw. 2).
2. Die von einem örtlich nicht zuständigen Betreibungsamt erlassene Konkursandrohung ist schlechthin nichtig. Der Schuldner kann erstmals im Rekurs an das Bundesgericht (vgl.
Art. 79 OG
) Tatsachen vorbringen, die auf diese - von Amtes wegen zu beachtende - Nichtigkeit schliessen lassen. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Feststellung der Tatsachen, die für die Bestimmung des Wohnsitzes des Schuldners massgebend sind (
Art. 64 und 81 OG
; Erw. 1, 2, 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 96 III 31 S. 32
A.-
A la réquisition de Hans Lüscher, l'Office des poursuites de Delémont a notifié le 11 mai 1966 à André Ghirardi un commandement de payer la somme de 9287 fr. 85 avec intérêt à 6% l'an dès le 29 avril 1966. Le poursuivi a formé opposition. Par jugement du 2 juin 1969, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a condamné André Ghirardi à payer à Hans Lüscher la somme de 9287 fr. 25 avec intérêt à 5% l'an dès le 11 mai 1966.
Statuant le 29 juillet 1969, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en réforme d'André Ghirardi, en application de l'art. 150 al. 4 OJ. Le 1er octobre 1969, il a rejeté la demande de restitution de délai formée par le recourant.
Le 23 octobre 1969, l'Office des poursuites de Delémont a reçu de Hans Lüscher une réquisition de continuer la poursuite.
Le 4 novembre 1969, l'office a notifié une commination de faillite à André Ghirardi, lequel était inscrit au registre du commerce de Neuchâtel comme associé de la société en nom collectif "André Ghirardi et fils". Cette inscription a été radiée le 2 juin 1969 et la radiation publiée le 16 juin 1969 dans la Feuille officielle suisse du commerce.
B.-
Le 5 novembre 1969, André Ghirardi a porté plainte à l'autorité de surveillance. Il alléguait n'avoir pas encore reçu la décision du Tribunal fédéral sur le procès concernant la créance qui fait l'objet de la poursuite. Il se prétendait en outre soumis à la poursuite par voie de saisie.
Par décision du 2 décembre 1969, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a rejeté la plainte. En bref, elle a considéré que, le Tribunal fédéral ayant déclaré le recours en réforme du poursuivi irrecevable, le jugement du Tribunal cantonal de Neuchâtel était entré en force de chose jugée. La créance ainsi constatée, l'opposition du poursuivi était levée définitivement et la poursuite pouvait reprendre son cours. Quant au mode de poursuite, André Ghirardi restait soumis à la poursuite par voie de faillite durant six mois à compter du 16 juin 1969, vu les art. 39 ch. 2 et 40 LP.
C.-
André Ghirardi recourt au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la commination de faillite, l'Office des poursuites de Neuchâtel étant déclaré compétent pour continuer la poursuite. Le recourant prétend que depuis l'année 1964 il est domicilié à Neuchâtel. Il se prévaut de la jurisprudence selon laquelle les autorités de poursuite doivent prononcer d'office
BGE 96 III 31 S. 33
la nullité d'un acte de poursuite exécuté par un office incompétent à raison du lieu.
D.-
Pour le cas où le moyen invoqué à l'appui de son recours serait irrecevable, André Ghirardi a déposé le 15 décembre 1969 une nouvelle plainte à l'autorité cantonale de surveillance. Cette plainte est fondée sur l'incompétence à raison du lieu de l'Office des poursuites de Delémont.
E.-
L'autorité cantonale a décidé de surseoir à l'examen de la seconde plainte jusqu'à ce que le Tribunal fédéral ait statué sur le recours. Quant au fond, elle se réfère dans ses observations à l'arrêt rendu le 22 mai 1968 par la Chambre de droit public du Tribunal fédéral dans la cause opposant André Ghirardi aux cantons de Berne et Neuchâtel, en matière de double imposition intercantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant allègue pour la première fois que son domicile n'est pas à Delémont, mais à Neuchâtel. Selon l'art. 79 al. 1, 2e phrase, OJ, la partie qui interjette un recours au Tribunal fédéral ne peut pas alléguer des faits nouveaux, qui auraient pu être invoqués dans la procédure cantonale. Il est vrai que la jurisprudence apporte une exception à cette règle lorsque les faits nouveaux se rapportent à une cause de nullité qui doit être relevée d'office (cf. RO 91 III 45). Le recourant prétend que tel est le cas. S'il a raison, la chambre doit entrer en matière.
2.
Selon la jurisprudence, l'avis de saisie qui n'émane pas de l'office des poursuites de l'arrondissement où se trouve le domicile du débiteur, si ce domicile se trouve en Suisse, est radicalement nul, car la continuation de la poursuite par voie de saisie par un office incompétent risque de léser non seulement les intérêts du débiteur, mais aussi ceux de tierces personnes, à savoir d'autres créanciers qui voudraient, le cas échéant, participer à la saisie en vertu des art. 110 ou 111 LP (RO 91 III 49, 88 III 10 consid. 3, 80 III 101, 68 III 35). La Chambre des poursuites et des faillites considère également comme nulle la commination de faillite qui émane d'un office des poursuites incompétent. En effet, les règles de for applicables à l'ouverture et à la liquidation de la faillite doivent être observées dans l'intérêt non seulement du débiteur, mais aussi des créanciers. Le juge de la faillite n'est pas habile à statuer lui-même sur sa
BGE 96 III 31 S. 34
propre compétence, et partant celle de l'office des poursuites qui a procédé à la commination de faillite. Seules les autorités de surveillance ont qualité pour constater la nullité d'une commination de faillite qui émane d'un office des poursuites incompétent à raison du lieu. Si le juge de la faillite constate la violation des règles sur le for de la poursuite, il doit ajourner sa décision et soumettre le cas à l'autorité de surveillance, conformément à l'art. 173 al. 2 LP, applicable par analogie (RO 51 III 158 s., consid. 2, 54 III 181 s.)
Sans doute la Chambre de droit public a-t-elle décidé, en se référant au commentaire de JAEGER (n. 1 ad art. 172 LP), que le juge de la faillite devait rechercher d'office si les règles sur le for de la poursuite avaient été respectées et se déclarer incompétent si tel n'était pas le cas (RO 59 I 20). Mais cette solution ne peut se justifier que si l'incompétence du juge saisi de la réquisition de faillite apparaît d'emblée manifeste. En revanche, si le juge a des doutes sur sa compétence, il ajournera sa décision sur la réquisition de faillite et soumettra la cause à l'autorité de surveillance, qui statuera, après instruction, sur le point de savoir si l'office des poursuites qui a notifié la commination de faillite était compétent (cf. FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 272). Cette procédure est conforme à l'esprit de la loi, qui laisse aux autorités de surveillance le soin de prononcer sur le for de la poursuite; elle n'exclut pas nécessairement que le prononcé de faillite rendu par un juge incompétent soit attaqué par un recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 lettre d OJ (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, n. 1 ad art. 172 LP, p. 305).
3.
Il faut dès lors examiner en l'espèce si l'Office des poursuites de Delémont était compétent à raison du lieu pour notifier une commination de faillite au recourant. Mais la question ne peut pas être tranchée par la chambre sur le vu du dossier qui lui est soumis. Les pièces produites à l'appui du recours ne suffisent pas pour déterminer le domicile d'André Ghirardi lors de la commination de faillite, d'autant que, dans un arrêt rendu le 22 mai 1968 en matière de double imposition intercantonale, la Chambre de droit public a jugé que le recourant n'avait pas transféré son domicile de Delémont à Neuchâtel et n'avait qu'un domicile fiscal secondaire dans cette dernière ville. Cet arrêt n'exclut pas, cependant, que le changement
BGE 96 III 31 S. 35
de domicile allégué se soit produit ultérieurement. Aussi la cause doit-elle être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète les constatations de fait et qu'elle tranche la question de la compétence à raison du lieu (art. 64 et 81 OJ). S'il s'avérait exact que le recourant n'était plus domicilié à Delémont lors de la commination de faillite, cet acte de poursuite devrait être déclaré nul.
4.
Il sera loisible à l'autorité cantonale, si elle l'estime opportun, de joindre la présente cause et la seconde plainte d'André Ghirardi, qui porte apparemment sur la même question.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet partiellement le recours, annule la décision rendue le 2 décembre 1969 par l'Autorité de surveillance du canton de Berne et lui renvoie la cause pour nouvelle décision dans le sens des motifs. | null | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1e678f0b-34ee-4f46-b590-77e9f87ba638 | Urteilskopf
98 IV 76
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Juni 1972 i.S. Pulfer gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Diese Bestimmung stellt an die Bewährung des Verurteilten die gleichen Anforderungen wie
Art. 41 Ziff. 1 StGB
. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 98 IV 76 S. 76
A.-
Pulfer, der seit 1948 in zahlreichen Fällen wegen Übertretungen der Verkehrsordnung gebüsst und namentlich in der Zeit von 1952 bis 1956 auch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Verfehlungen des gemeinen Strafrechtes (Diebstahl, Betrug usw.) zu Freiheitsstrafen verurteilt werden musste, wurde am 15. April 1969 vom Gerichtspräsidenten VIII von Bern der Verfügung über gepfändete Sachen schuldig erklärt und mit einer auf zwei Jahre bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 10 Tagen Gefängnis bestraft.
Da Pulfer am 17. März 1971 und damit während der genannten Probezeit in einem schweren Rausch (Alkoholgehalt des Blutes von mindestens 2,4‰) vorsätzlich ein Motorfahrzeug führte, verurteilte ihn der Gerichtspräsident IX von Bern am
BGE 98 IV 76 S. 77
4. November 1971 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen.
Auf Berufung des Verurteilten und der Anklagebehörde bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 25. Februar 1972 den Schuldspruch, erhöhte jedoch die Strafe auf 20 Tage Gefängnis und verweigerte Pulfer ebenfalls den bedingten Strafvollzug.
B.-
Im Anschluss an das Strafurteil vom 4. November 1971 hatte der Gerichtspräsident IX von Bern beschlossen, auf einen Widerruf des Pulfer am 15. April 1969 gewährten bedingten Strafvollzuges zu verzichten und lediglich die Probezeit um ein Jahr zu verlängern.
In Gutheissung einer Appellation des Generalprokurators des Kantons Bern widerrief das Obergericht dieses Kantons am 25. Februar 1972 den Pulfer am 15. April 1969 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.-
Pulfer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das den Widerruf des bedingten Strafvollzuges betreffende Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
, indem er geltend macht, die Voraussetzung für die Anordnung blosser Ersatzmassnahmen, nämlich die begründete Aussicht auf Bewährung, sei von der Vorinstanz zu Unrecht verneint worden; das Obergericht habe dabei dieselben Massstäbe zugrunde gelegt, wie sie
Art. 41 Ziff. 1 StGB
für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges vorschreibe. Namentlich habe es eine günstige Prognose für eine dauernde Bewährung verlangt, was unzutreffend sei. Die unterschiedlichen Formulierungen in Ziff. 1 und 3 des
Art. 41 StGB
"dürften" nicht blosser Zufall sein. Der Begriff der Bewährung, wie er in Art. 41 Ziff. 3 und 4 und weiter auch in den
Art. 38 Ziff. 5 und 45 Ziff. 4 StGB
zur Anwendung komme, habe eindeutig Bezug auf die Bewährungsfrist. Der bedingt Verurteilte, dem wegen eines während der Probezeit verübten Deliktes jene Zeit verlängert werde, habe sich bloss während dieser neuen Probezeit zu bewähren und nicht mehr. Die begründete Aussicht auf Bewährung beziehe sich demnach einzig auf diese Frist.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Einmal verkennt sie, dass im Falle eines Verzichts auf den Widerruf
BGE 98 IV 76 S. 78
die früher angesetzte Probezeit nicht notwendig verlängert werden muss. Zwar sind anlässlich der letzten Revision des Strafgesetzbuches der deutsche und der französische Wortlaut des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
insofern abgeändert worden, als die Worte "oder" und "ou", welche früher die Verlängerung der Probezeit als letzte der im Gesetz erwähnten Ersatzmassnahmen mit den vorgenannten verbanden, durch "und" und "et" ersetzt wurden. (Die italienische Fassung enthält weiterhin den Passus "o il prolongamento del periodo di prova..."). Diese Änderung wurde indessen nur vorgenommen, um deutlich zu machen, dass die verschiedenen Ersatzmassnahmen nicht nur alternativ, sondern auch kumulativ angeordnet werden können, "und zwar in dem Sinne, dass die zuständige Behörde wahlweise, wie es die Umstände erfordern, eine, zwei oder alle drei Sanktionen verfügen kann" (Prot. Komm. StR 13./15. Mai 1965, S. 42). Die Argumentation des Beschwerdeführers, die unzutreffend von einer regelmässigen Verlängerung der Probezeit ausgeht, hält demnach schon aus diesem Grunde nicht stand.
Des weiteren kann dem Beschwerdeführer aber auch deswegen nicht gefolgt werden, weil seine Auffassung weder im Gesetzeswortlaut noch im Sinn und in der Entstehungsgeschichte der Bestimmung einen Anhalt findet. Dass die Voraussetzung der günstigen Prognose in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
anders umschrieben ist als in Ziffer 1, ist kein schlüssiges Argument dafür, dass im ersteren Falle begründete Aussicht auf Bewährung nur für den Zeitraum der verlängerten Probezeit bestehen müsse. Auch in Ziffer 1 wird nicht ausdrücklich gesagt, dass der bedingte Strafvollzug nur bei der gerechtfertigten Erwartung einer dauernden Besserung durch eine blosse Warnungsstrafe gewährt werden dürfe. Das folgt indessen aus dem Sinn des Rechtsinstituts des bedingten Strafvollzuges und ist denn auch von der Rechtsprechung stets so verstanden worden (
BGE 74 IV 196
,
BGE 77 IV 69
,
BGE 88 IV 7
,
BGE 94 IV 52
). Was aber insoweit bezüglich der Prognose nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
gilt, muss auch für die Voraussage nach Ziffer 3 Abs. 2 des genannten Artikels Geltung haben. Denn seinem Wesen nach ist der Entscheid des Richters nach den beiden Bestimmungen kein grundsätzlich anderer. Hier wie dort ist von einem Vollzug der Strafe nur Umgang zu nehmen, wenn der Täter nach den gesamten Umständen Gewähr dafür bietet, dass er sich durch eine blosse Warnungsstrafe dauernd
BGE 98 IV 76 S. 79
bessern lasse, und sich deswegen der Strafvollzug als unnötig erweist. In dieselbe Richtung weisen auch die Materialien. Namentlich ergibt sich aus den Beratungen der Kommission des Ständerates, durch die jene Voraussetzung der begründeten Aussicht auf Bewährung in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
des Gesetzesentwurfes aufgenommen wurde (GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweiz. StGB durch das Gesetz vom 18.3.1971, in ZStR 1971 S. 350), dass der Richter, der die neue Tat zu beurteilen hat und nach der neuen Ordnung auch über den Widerruf des seinerzeit gewährten bedingten Strafvollzuges befinden soll, hiebei in der Würdigung der Umstände der neuen wie der früheren Tat durch keine weiteren gesetzlichen Schranken gebunden werden wollte, ausser durch diejenigen der Ziffer 1 (Prot. Komm. StR 16./18.8.1965, S. 77, und 21./22.2.1966, S. 127). Und in der parlamentarischen Beratung selber wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit dem Erfordernis der begründeten Aussicht auf Bewährung eine Richtlinie gegeben werde, die an den Gedanken des bedingten Strafvollzuges anknüpfe (StenBull NatR 1969, S. 108 Votum Schmid). Schliesslich stellt GERMANN, der von der Kommission des Ständerates als Experte beigezogen worden war, fest, dass der Richter beim Entscheid über den Widerruf "wie bei der Frage der nochmaligen Gewährung des bedingten Strafvollzuges für das neue Delikt" sinngemäss zu berücksichtigen habe, ob nach den gesamten Erfahrungen mit dem Verhalten des Verurteilten gleichwohl noch Aussicht auf Bewährung bestehe, wenn statt des Strafvollzuges der Verurteilte bloss verwarnt oder allenfalls auch die Probezeit verlängert werde (Schweiz. StGB, 9. Aufl., S. 95 oben). Tatsächlich wäre es denn auch nicht zu verstehen, warum die Anforderungen an die Prognose im Fall des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
weniger strenge sein sollten als bei derjenigen nach Ziffer 1. Wird einem Täter, der erstmals vor Gericht steht, die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges nur gewährt, wenn sich die Erwartung rechtfertigt, er werde durch die Warnungsstrafe dauernd gebessert werden, so muss solches erst recht von dem Verurteilten gefordert werden, der innert einer ihm gesetzten Probezeit rückfällig geworden ist und damit das in ihn gesetzte Vertrauen auf künftiges Wohlverhalten bereits getäuscht hat.
Indem das Obergericht davon ausgegangen ist, dass es nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
der begründeten Aussicht auf
BGE 98 IV 76 S. 80
dauernde Besserung bedürfe, hat es den Sinn dieser Bestimmung richtig verstanden.
2.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz ihre ungünstige Prognose damit begründet, dass das während der Probezeit begangene Delikt kein einmaliges, auf ausserordentliche Umstände zurückzuführendes Fehlverhalten darstelle. Die Tat, nämlich das Führen eines Motorfahrzeuges bei einem Blutalkoholgehalt von 2,4 Gewichtspromille, sei vielmehr persönlichkeitsadäquat gewesen. Pulfer sei chronischer Alkoholiker, wenn er auch heute weniger trinke als früher; er nehme auch unter alltäglichen Umständen grosse Mengen Alkohol zu sich. Durch das regelmässige Trinken sei er alkoholtolerant geworden, weshalb ihm heute das Empfinden fehle, wann er angetrunken sei. So habe er am 17. März 1971 trotz des schweren Rausches geglaubt, durchaus in der Lage zu sein, ein Fahrzeug zu führen. Auch habe er sich während des vom Gerichtlichmedizinischen Institut der Universität Bern durchgeführten Trinkversuchs, bei welchem der Alkoholgehalt seines Blutes auf 1,2 Gewichtspromille gebracht wurde, stets für fahrtüchtig gehalten. Der regelmässige Alkoholkonsum habe des weiteren auch einen Einfluss auf seine Psyche gehabt, was etwa in seiner Einsichtslosigkeit zum Ausdruck komme. So sehe er noch heute, trotz des erwähnten Trinkversuchs und obschon die nach der Tat entnommene Blutprobe mit einer neuen verglichen wurde, den Grund für den hohen Alkoholgehalt des Blutes zur Zeit der Tat in anderen Faktoren als in der konsumierten Alkoholmenge. Es bestehe deshalb eine erhebliche Rückfallgefahr, zumal sich Pulfer erneut strafbar gemacht habe, obwohl er zur Zeit der Tat sozial angepasst gewesen sei.
Damit hat das Obergericht seine Prognose auf Überlegungen gestützt, die den Grundgedanken des Gesetzes nicht widersprechen (
BGE 77 IV 68
). Das wird denn auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Er macht jedoch geltend, das Obergericht habe nicht berücksichtigt, dass er nunmehr die 20-tägige Gefängnisstrafe für das neue Vergehen verbüssen müsse und dass keine Umstände vorlägen, die den Schluss zuliessen, dass die Strafe bei ihm wirkungslos am Ziel vorbeigehen und ihren erzieherischen Zweck vollständig verfehlen würde. Es dürfe vielmehr angenommen werden, dass er aus der Strafverbüssung eine Lehre ziehen und sich bessern werde. Er habe sich nach einiger Zeit etwas schwankender Lebensführung
BGE 98 IV 76 S. 81
eindeutig stabilisiert und bekleide eine verantwortungsvolle Stelle im Bundesdienst. Seit der Verurteilung im Jahre 1969 habe er zudem seine finanzielle Situation geordnet. Diese Umstände liessen den Schluss auf eine charakterliche Festigung zu, die eine künftige Bewährung als naheliegend erscheinen lasse.
Angesichts der im Schrifttum geäusserten und auch in der parlamentarischen Beratung in Erscheinung getretenen Zweifel an der dauernden erzieherischen Wirkung kurzer Freiheitsstrafen (s. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision, S. 371, insbes. S. 373; SCHULTZ, Dreissig Jahre schweizerisches StGB, ZStR 1972, S. 61 ff.; STRATENWERTH, Zur Teilrevision des StGB, SJZ 1969, S. 306 ff.; s. auch den Bericht des EJPD an die Kommission des NatR vom 9.8.1967, S. 7), kann nicht ohne weiteres erwartet werden, dass der Beschwerdeführer durch den Vollzug der 20-tägigen Gefängnisstrafe von weiteren Straftaten abgehalten wird. Die begründete Aussicht auf Bewährung muss sich zwar nicht zur Gewissheit verdichten. Sie darf aber auch nicht in einer bloss unbestimmten Hoffnung bestehen (vgl.
BGE 91 IV 2
Nr. 1), sondern es müssen sachliche Gründe für die Wahrscheinlichkeit einer dauernden Besserung sprechen. Eine solche Erwartung kann jedoch in den Vollzug der genannten Gefängnisstrafe im vorliegenden Fall schon deswegen nicht gesetzt werden, weil der Beschwerdeführer nach der verbindlichen Annahme des Obergerichtes chronischer Alkoholiker ist und seine neue Straftat unmittelbar mit diesem Übel zusammenhängt. Bei solchen Delinquenten verspricht erfahrungsgemäss nur eine längere erzieherische Beeinflussung und Behandlung Erfolg. Zu einem anderen Schluss besteht hier umso weniger Anlass, als der Beschwerdeführer bereits seit Mai 1971 wegen eines durch seinen Alkoholismus bedingten Leberleidens in ärztlicher Behandlung steht und die dringlichen Ermahnungen seines Arztes zur Abstinenz wenig gefruchtet haben. Nach dem angefochtenen Urteil trinkt Pulfer wohl etwas weniger als früher. Er nimmt jedoch immer noch erhebliche Mengen Alkohol zu sich und dies unter alltäglichen Umständen. Das belegt insbesondere auch die neue Straftat, hat doch der Beschwerdeführer weniger als ein Jahr nach seiner vorletzten Verurteilung und ohne besonderen Anlass am 17. März 1971 bewusst eine "eigentliche motorisierte Pintenkehr" ausgeführt, wobei er bei hohem Alkoholgehalt des Blutes eine weite Strecke
BGE 98 IV 76 S. 82
am Steuer seines Fahrzeuges zurückgelegt hat und dabei in gefährlicher Weise immer wieder in die dem Gegenverkehr vorbehaltene Fahrbahn geraten ist. Dazu kommt, dass Pulfer auch sonst eine auffällige Neigung zeigt, sich leichthin über Verkehrsvorschriften hinwegzusetzen, ist er doch seit 1948 in regelmässiger Folge in über 30 Fällen gebüsst worden (vgl.
BGE 90 IV 178
Erw. 2), wovon dreimal im Jahre 1969, und dies nach seiner Verurteilung vom 14. April 1969, als er unter Probe stand. Auch hat er wiederholt gegen gemeinrechtliche Strafvorschriften verstossen, und musste er schon einmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Mögen diese letzteren Verfehlungen auch zeitlich weiter zurückliegen, so sind sie doch für die Prognose nicht völlig belanglos (
BGE 76 IV 73
, 171;
BGE 79 IV 161
;
BGE 93 IV 3
Nr. 1). Vielmehr gehören sie mit ins Bild, das sich der Richter bei Würdigung der Bewährungsaussichten machen muss, und in diesem Rahmen gesehen bestätigen sie die Feststellung des Obergerichtes, dass es sich bei der neuen Tat nicht um ein einmaliges Versagen gehandelt hat (
BGE 86 IV 8
,
BGE 88 IV 7
,
BGE 95 IV 55
). Am Gesagten vermag sodann auch der Umstand wenig zu ändern, dass der Beschwerdeführer eine verantwortungsvolle Stelle im Bundesdienst bekleidet und seine finanziellen Verhältnisse heute geordnet sind. Abgesehen davon, dass der letztere Umstand keine ernsthafte Gewähr für eine dauernde künftige Besserung gibt (nichtveröffentlichtes Urteil vom 19.1.1960 i.S. Steiner), hat der Beschwerdeführer - wie die Vorinstanz feststellt - die neue Straftat begangen, als er bereits sozial angepasst gewesen ist. Dieser Umstand hat ihn jedoch nicht von der Begehung eines neuen Deliktes abzuhalten vermocht, so dass nicht einzusehen ist, warum er nunmehr eine nachhaltigere Wirkung sollte entfalten können.
Die Tatsache, dass die Vorinstanz es unterlassen hat, den Vollzug der neuen Gefängnisstrafe von 20 Tagen in ihre Prognose nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
einzubeziehen, hat demnach auf den Ausgang der Sache keinen Einfluss gehabt. Inwiefern aber das Obergericht mit der Annahme einer erheblichen Rückfallgefahr sonstwie gegen das Gesetz verstossen oder sein pflichtgemässes Ermessen überschritten habe, legt der Beschwerdeführer selber nicht dar.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1e67e166-b442-4a8c-8c48-51d690097719 | Urteilskopf
95 II 132
19. Arrêt de la Ire Cour civile du 11 mars 1969 dans la cause Vuerchoz contre dame da Campo. | Regeste
Art. 8 ZGB
; 44 und 339 OR
.
1. Der Dienstpflichtige hat zu beweisen, dass der Dienstherr bei objektiver Betrachtung eine ihm obliegende Schutzmassregel versäumt hat (Erw. 1).
2. Wann kann man dem Dienstherrn vorwerfen, dem Dienstpflichtigen nicht ausdrücklich verboten zu haben, bei der Bedienung einer Maschine eine bestimmte gefährliche Bewegung auszuführen? (Erw. 1).
3.
Art. 339 OR
verpflichtet den Dienstherrn, den Dienstpflichtigen nicht nur gegen objektiv vermeidbare Betriebsgefahren zu schützen, sondern auch gegen solche, die sich erst infolge einer Unachtsamkeit oder Unvorsichtigkeit des Dienstpflichtigen verwirklichen, soweit diese nicht ausserhalb der normalen Voraussehbarkeit liegen (Erw. 3).
4. Anwendung dieses Grundsatzes auf eine zwar gut unterhaltene Hotel-Wäschemange, bei der jedoch die Schutzvorrichtungen die Gefahr einer Verstümmelung nicht ausschliessen, wenn die sie bedienende Person unvorsichtigerweise die Hand oberhalb der Schutzstange in die Maschine einführt (Erw. 3).
5. Herabsetzung der Entschädigung wegen Selbstverschuldens des Verletzten (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 95 II 132 S. 134
A.-
Dame Lucia da Campo, née en 1934, de nationalité italienne, mère de deux enfants, est venue travailler en Suisse avec son mari en 1956. Elle avait reçu une instruction rudimentaire et travaillé auparavant à la campagne. Dans notre pays, elle a occupé plusieurs emplois subalternes dans des hôtels. Elle était bonne repasseuse. En juillet 1960, elle est entrée au service de Georges Vuerchoz, qui exploite l'Hôtel du Château, à Villeneuve. Elle était occupée principalement comme femme de chambre et lingère. Elle travaillait un ou deux jours par semaine à la calandre, avec d'autres employées. Elle était habituée à utiliser cet appareil.
La calandre de l'Hôtel du Château est un modèle "Righi-Kulm" à gaz de la marque Schulthess, construit en 1949. Cet appareil comprend un bâti de fonte formé de deux parois latérales reliées à une cuvette horizontale en forme de demicylindre creux à faible distance du fond de laquelle tourne un cylindre ou rouleau perforé de 2 m 30 de long et 0 m 30 de diamètre. Déposé dans un boîtier attenant à la machine, le linge à calandrer est acheminé par une ouvrière dans l'espace laissé libre entre la cuvette et le cylindre. La cuvette est chauffée à une température de 1600 à 1700 par le moyen d'une rampe de brûleurs à gaz. En tournant, le rouleau entraîne le linge pendant un demi-tour, puis le dépose de l'autre côté de la machine, séché et repassé par l'effet conjugué de la pression et de la température; il est alors reçu par une autre ouvrière. Pour éviter que la main de la repasseuse ne soit entraînée dans la cuvette surchauffée, à l'instar du linge, la calandre est munie d'un dispositif de sécurité qui arrête immédiatement la rotation du rouleau lorsqu'une légère pression est exercée sur une barre métallique montée parallèlement à l'axe de la machine, quelques centimètres en avant du rouleau et 17 à 19 mm au-dessus de la planche sur laquelle on introduit le linge. Tout corps introduit dans la calandre et dont l'épaisseur excède cette valeur de 17 à 19 mm provoque le déplacement de la barre et par conséquent l'arrêt du rouleau. Les doigts de la main d'une ouvrière peuvent avancer sans aucun risque jusqu'au moment où l'articulation métacarpo-phalangienne - même celle d'une main très fine - vient pousser la borne de sécurité. Le repassage s'opère normalement par l'introduction du linge tendu bien à plat entre le rouleau et la cuvette, en le passant entre la planche d'introduction et la barre du système de sécurité. En revanche,
BGE 95 II 132 S. 135
si la main qui introduit le linge passe par-dessus la barre de sécurité - soit entre elle et le rouleau - et exerce sur celle-ci une pression en sens inverse de celle qui est prévue, le système de sécurité ne fonctionne pas. Il s'agit donc d'une manoeuvre dangereuse qui du reste est la cause de l'accident caractéristique mais heureusement rare provoqué par ce genre de machine.
Georges Vuerchoz avait acheté d'occasion, en 1958, la calandre qui avait été contrôlée et montée dans son hôtel par le constructeur. Le service d'entretien était fait chaque année.
En général, dame da Campo recevait le linge repassé. Elle était néanmoins capable d'introduire le linge dans la machine. La femme de son patron et deux employées plus anciennes, dame Clément et dlle Macchietto, l'ont instruite à l'emploi de la calandre. Elles lui ont donné à cet effet des explications verbales et elles ont procédé à des démonstrations pratiques. Elles ont attiré son attention sur le danger que présentait l'appareil, notamment sur le fait qu'il ne faut pas passer la main par-dessus la barre de sécurité. Dame da Campo a compris les explications et les instructions qui lui étaient données. Elle a manifesté qu'elle se rendait compte du danger que l'on courait en passant la main par-dessus la barre de sécurité.
Le 15 septembre 1961, dame da Campo travaillait à la calandre avec dlle Macchietto. Elle repassait une nappe en gros lin. Alors qu'elle introduisait la pièce dans la machine, sa main droite a été prise entre le rouleau et la cuve de la calandre. Dame da Campo a été gravement mutilée et, malgré les soins des médecins, elle est pratiquement privée de l'usage de sa main droite, amputée des quatre doigts longs et de la phalange distale du pouce. L'invalidité permanente a été fixée par l'expert médical à 60%.
Membre de l'Association cantonale vaudoise des hôteliers, Georges Vuerchoz était tenu par un contrat collectif d'assurer son personnel contre les accidents, notamment pour une somme de 20 000 francs en cas d'invalidité totale. En fait, il avait contracté auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise une assurance contre ce risque pour une somme de 10 000 francs. La compagnie a payé la moitié de cette somme, soit 5000 francs, sur le vu d'un rapport médical qui estimait le dommage permanent à 50% de la capacité de travail de la victime.
Lors de l'accident, dame da Campo n'était pas encore
BGE 95 II 132 S. 136
membre de l'Union Helvetia, société centrale suisse des employés d'hôtel et de restaurant, laquelle est signataire du contrat collectif. Sa demande d'affiliation était pendante.
B.-
Par demande du 1er octobre 1964, dame da Campo a assigné Georges Vuerchoz devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en paiement de 76 428 francs avec intérêt à 5% dès le 15 septembre 1961, représentant le dommage consécutif à l'accident, après déduction des prestations de l'assurance contre les accidents que son employeur avait contractée en faveur de son personnel. Subsidiairement, elle a requis le paiement d'une somme de 5000 francs, avec intérêt à 5% dès le 15 septembre 1961, soit de la différence entre la prestation qu'elle a reçue de l'assurance susmentionnée et le montant qu'elle aurait reçu si le contrat d'assurance avait été conforme aux dispositions du contrat collectif de la branche. A l'appui de ses conclusions, la demanderesse invoquait l'art. 339 CO.
Le défendeur a conclu à libération des fins de la demande. Statuant le 15 octobre 1968, la Cour civile vaudoise a condamné Georges Vuerchoz à payer à dame da Campo 28 694 francs avec intérêt à 5% dès le 15 septembre 1961 et mis les trois quarts des frais et dépens à la charge du défendeur, le solde demeurant à la charge de la demanderesse. La juridiction cantonale a rejeté les conclusions de la demande pour le surplus. Se fondant sur le rapport de l'expert, elle a constaté en fait que l'accident provenait de ce que la demanderesse avait passé la main par-dessus la barre de sécurité. Tout en reconnaissant que la machine utilisée ne présentait aucun défaut et que dame da Campo avait été mise en garde contre le risque dont elle était consciente, la cour cantonale a jugé que Georges Vuerchoz n'avait pas apporté la preuve qu'il eût interdit à son employée de passer la main par-dessus la barre de sécurité, ni qu'il eût exercé une surveillance suffisante. Elle a considéré que la demanderesse, de son côté, avait commis une faute grave, qui justifiait une réduction de l'indemnité due par l'employeur à 40% du dommage arrêté à 74 123 francs; elle a imputé sur l'indemnité de 29 649 francs les versements du défendeur, soit 955 francs.
C.-
Contre ce jugement, Georges Vuerchoz recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet intégral de la demande. Subsidiairement, il requiert que la réduction de l'indemnité soit portée à 90% du dommage, de telle sorte qu'il
BGE 95 II 132 S. 137
ne serait reconnu débiteur de sa partie adverse que de 7412 francs 30 en capital.
Dame da Campo a formé un recours joint. Elle demande que la réduction de l'indemnité soit ramenée à 40% du dommage et réduit ainsi ses conclusions initiales à 44 474 francs en capital. Subsidiairement, elle requiert le paiement de 5000 francs en réparation du dommage consécutif à la sous-assurance du personnel de son employeur.
Chacune des parties propose le rejet des conclusions de son adversaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 339 CO, l'employeur est tenu, en tant que les conditions particulières du contrat et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger, de prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation. La jurisprudence a précisé que cette obligation de sécurité imposait à l'employeur un double devoir. D'une part, il doit munir les installations et les machines dangereuses de dispositifs de sécurité adéquats selon l'état de la technique (RO 90 II 229). D'autre part, il est tenu d'instruire les employés des risques auxquels ils sont exposés et de leur prescrire le comportement à adopter pour les éviter. La nature et l'étendue des précautions qui incombent à l'employeur sont déterminées dans une large mesure par la personne de l'employé, sa formation, ses capacités (RO 89 II 120 et la jurisprudence citée).
En l'espèce, la cour cantonale a considéré que, protégeant non pas contre tous les dangers, mais contre le risque que présente un usage normal de la calandre, le système de sécurité était suffisant au regard de la technique en 1961, à la condition toutefois que l'employeur apporte la preuve qu'il l'avait assorti d'une interdiction de faire la manoeuvre dangereuse, soit de passer la main par-dessus la barre de sécurité, ainsi que d'une surveillance assez stricte pour prohiber toute infraction à cette défense. Or elle estime que le recourant a échoué dans la preuve d'une interdiction expresse faite à l'intimée de passer la main par-dessus la barre de sécurité, ainsi que d'une surveillance suffisante.
Assurément, l'obligation imposée à l'employeur d'instruire et de surveiller l'employé dépend du risque que présente l'utilisation de la machine. Le juge doit néanmoins apprécier
BGE 95 II 132 S. 138
séparément deux facteurs distincts. Tout d'abord, il déterminera le risque que présente la machine, en soi, et recherchera si les dispositifs de sécurité sont suffisants pour qu'elle puisse être confiée à un employé, compte tenu de sa formation et de son aptitude. Puis il examinera si l'employeur a satisfait à son devoir d'instruction et de surveillance.
En revanche, l'appréciation du risque que constitue une installation mécanique ne saurait être subordonnée à la preuve que l'employeur ait satisfait à des exigences spéciales, comme l'interdiction formelle de faire tel mouvement déterminé, sanctionnée par un contrôle. Une pareille condition impliquerait un renversement du fardeau de la preuve. En vertu de l'art. 8 CC, c'est à l'employé qu'il appartient de prouver que l'employeur a objectivement omis de prendre une mesure de sécurité qui lui incombait (RO 31 II 237, 60 II 117 s., 90 II 229). Sans doute s'agit-il de la preuve d'un fait négatif et, en pareil cas, la jurisprudence, fondée sur l'art. 2 CC, impose à la partie non instante à la preuve l'obligation de prendre une part active à la procédure probatoire en rapportant elle-même la preuve contraire, l'échec de cette preuve contraire pouvant constituer un indice (RO 65 III 137;
66 II 147
;
74 IV 94
). Encore faut-il que le fait négatif ait été articulé par la partie qui prétend en déduire un droit. Or le jugement déféré ne constate rien de tel. L'intimée a allégué devant la juridiction cantonale que la machine était défectueuse, que personne n'avait attiré son attention sur le danger de l'appareil, qu'elle n'avait pas compris les explications données. Ce sont autant de points où ses preuves ont échoué. En revanche, elle n'a pas invoqué l'absence d'ordres formels ni le défaut de surveillance.
De plus, il est excessif dans les circonstances de l'espèce d'exiger de l'employeur qu'il interdise expressément à son employée de passer la main par-dessus la barre de sécurité. Il est vrai que, dans deux arrêts (RO 83 II 30, 89 II 120), le Tribunal fédéral a fait grief à l'employeur de n'avoir pas donné un ordre exprès à son employé. Mais dans les deux cas, celui-ci s'exposait sous ses yeux à un risque évident, en se comportant imprudemment lors d'un transport. Il appartenait dès lors à l'employeur de réagir. Rien de tel en l'espèce où le geste imprudent, d'ailleurs instantané, s'est produit en l'absence de l'employeur. L'intimée était familiarisée avec l'emploi de la machine. Elle avait été initiée à cet emploi et rendue attentive
BGE 95 II 132 S. 139
au danger que l'on courait en passant la main par-dessus la barre de sécurité. Elle était consciente de ce danger, qui du reste est évident. Elle ne travaillait jamais seule à la calandre, mais toujours avec une autre employée, le plus souvent dlle Macchietto, présente le jour de l'accident. On ne saurait exiger davantage du recourant en ce qui concerne l'instruction de l'intimée. Au demeurant, une interdiction expresse n'aurait rien ajouté à la mise en garde que constate le jugement déféré.
Le grief d'une surveillance insuffisante n'est pas précisé par les juges cantonaux. Le recourant avait d'autant moins de raisons de veiller par des inspections à ce que la manutention fût correcte que l'intimée travaillait toujours à la calandre avec une employée plus expérimentée. Et des contrôles intermittents n'auraient pas empêché que, dans l'intervalle, les employées relâchent leur attention et commettent une imprudence dont elles se fussent gardées en présence de l'employeur. Au surplus, il est pour le moins douteux qu'une relation de cause à effet soit établie entre le défaut de contrôles sur place et l'accident. Le jugement ne constate pas un pareil lien de causalité.
Le recourant ayant ainsi satisfait à son obligation d'instruire son employée du fonctionnement et des risques de l'utilisation de la calandre, il faut examiner si, en soi, l'appareil était pourvu d'un dispositif de sécurité suffisant.
2.
Il a été jugé que, selon l'art. 339 CO, l'employeur n'est tenu de prémunir son personnel que contre les risques normaux de l'exploitation. Il n'a pas à tenir compte d'un risque qu'un minimum de prudence permet d'écarter (RO 77 II 308;
90 II 229
). Mais cela ne limite pas son obligation à prévenir les seuls accidents inévitables, qui se produiraient même si l'employé respectait en permanence les règles de prudence requises. Sous réserve d'une faute grossière de sa part, l'employé n'a pas à supporter les risques d'exploitation inhérents à l'emploi de machines dont profite l'employeur.
Dans l'industrie et dans les branches de l'artisanat pour lesquelles l'affiliation à la Caisse nationale d'assurance en cas d'accidents est obligatoire, l'assurance procure une couverture générale convenable, qui s'étend à tous les risques d'exploitation, jusqu'au moindre incident, et même aux accidents non professionnels. Dans d'autres branches de l'industrie et de l'artisanat, comme la blanchisserie ou l'hôtellerie, aucune assurance obligatoire n'est instituée, quand bien même les
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risques d'exploitation, pour certains employés, sont aussi grands que pour de nombreux ouvriers affiliés obligatoirement à la Caisse nationale. Ni le législateur, ni l'administration n'ont tiré les conséquences qu'impose l'emploi généralisé de machines dans toutes les formes d'exploitation et que commanderait d'ailleurs, à elle seule, l'évolution des conceptions sociales.
Sans doute, les conventions collectives tendent-elles à pallier ces insuffisances. Mais elles sont loin de compte. D'une part, l'affiliation aux syndicats patronaux et ouvriers n'est pas générale. Et c'est vrai surtout pour les ouvriers étrangers. D'autre part, les prestations minimales des assurances contre les accidents qu'imposent les conventions collectives sont insuffisantes. Et beaucoup d'employeurs ne dépassent pas le minimum prescrit, quand ils s'y tiennent. En l'espèce, la convention collective prévoit l'assurance pour une indemnité de 20 000 francs en cas d'invalidité complète et le recourant n'a contracté une assurance que pour une somme de 10 000 francs. L'insuffisance d'une pareille assurance est patente.
Le système de prévention sociale actuellement en vigueur présente ainsi une lacune choquante. Seule une application sévère de l'art. 339 CO permet de tempérer l'injustice que cette lacune entraîne pour les employés qui sont victimes d'accidents du travail. Aussi le devoir de diligence que cette disposition légale impose à l'employeur doit-il être apprécié selon des exigences rigoureuses.
Appliqué avec sévérité, pour les motifs exposés ci-dessus, l'art. 339 CO oblige l'employeur à prémunir ses employés non seulement contre les risques d'exploitation objectivement évitables, mais aussi contre ceux qui ne se réalisent que par une inattention ou une imprudence de l'employé, pour autant que celles-ci ne sortent pas des prévisions normales. Certes, l'employé doit agir avec attention et diligence. Mais l'employeur doit compter, dans la prévention des accidents, avec ceux que l'on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, compte tenu de l'inattention, voire de l'imprudence de l'employé. L'obligation de sécurité que la loi impose à l'employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n'est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d'une faute grave de la victime.
3.
Il est constant que, lors de l'accident, la calandre du recourant était en bon état de fonctionnement. En particulier,
BGE 95 II 132 S. 141
elle ne présentait aucune défectuosité dans le fonctionnement du système de sécurité. En soi, le dispositif n'exclut pas tout risque, du fait qu'il n'empêche pas la lingère de passer la main par-dessus la barre de sécurité. Tant que les doigts restent sous cette barre, il n'y a aucun danger. Il ressort des croquis et des photographies versées au dossier que la lingère, introduisant le linge, le pousse, les mains à plat, sous la calandre et que normalement, s'il ne se produit pas d'incident, son travail s'effectue sous la barre de sécurité. Mais cette pièce est placée assez bas par rapport à l'axe du rouleau. Il est ainsi facile de passer la main par-dessus la barre, entre celle-ci et le rouleau. Le jugement déféré constate que c'est une manoeuvre dangereuse qui est la cause de l'accident caractéristique mais heureusement rare provoqué par ce genre de machine.
L'emploi de la calandre du recourant présentait donc un risque grave, soit le risque d'une mutilation. Certes, cet accident se produit rarement. Mais la réalisation du risque doit être envisagée. Il est vrai aussi que le risque en question est évident. L'employé peut éviter qu'un accident se produise, au prix d'une attention constante et du respect de quelques règles de prudence élémentaires. Mais c'est un fait d'expérience que pour un tel travail, exécuté par deux jeunes femmes, une inattention ou une distraction, fautive ou non, se produira fatalement une fois ou l'autre, l'accoutumance au danger aidant. Il est naturel, ainsi que le relève l'expert, que lorsqu'une pièce de linge passe difficilement sous la barre et grippe la machine, une ouvrière passe la main par-dessus la barre afin de donner une pression sur celle-ci, sans arrêter au préalable la machine. Un pareil geste constitue certes une imprudence et une infraction aux instructions reçues, mais il se produit, comme le prouvent les accidents, si rares soient-ils.
Dès lors, il incombait au recourant, soit de pourvoir la calandre d'un dispositif de sûreté empêchant de passer la main au-dessus de la barre, soit, si cela se révélait impossible ou trop coûteux, de renoncer à confier cet appareil à des employées non qualifiées et qui n'avaient reçu qu'une formation générale rudimentaire, comme l'intimée.
Assurément, ce n'est qu'au début de l'année 1965, soit plus de trois ans après l'accident, que le fabricant de cette calandre l'a munie d'un système de sécurité plus perfectionné, par lequel le rouleau est soulevé dès que la main entre en contact
BGE 95 II 132 S. 142
avec une grille de protection. Et ce nouveau dispositif, qui n'existait pas encore lors de l'accident, ne pouvait être installé sans grands frais sur la machine du recourant. Le jugement déféré constate cependant que d'autres constructeurs ont placé sur leurs machines des grilles de sécurité moins perfectionnées, mais suffisantes pour empêcher, dans une certaine mesure tout au moins, que l'employé ne passe la main par-dessus la barre de sécurité. Si vraiment le travail se fait sous la barre de sécurité, l'installation d'une grille ou d'un boîtier de protection, amovible au besoin, au-dessus de la barre ne paraît ni difficile ni coûteuse.
Ainsi, le recourant n'a pas satisfait à son obligation de pourvoir sa calandre d'un dispositif de sécurité suffisant pour écarter un risque grave, dont la réalisation, même si elle implique une inattention de l'employé, apparaît possible selon une appréciation objective, compte tenu des qualifications du personnel auquel la machine était confiée. Dès lors, le recourant est en principe responsable du dommage subi par l'intimée.
4.
Les parties ne remettent pas en cause le montant du dommage subi par l'intimée, que la cour cantonale a arrêté à 74 123 francs. Elles admettent également toutes deux que l'indemnité doit être réduite, en vertu de l'art. 44 CO auquel renvoie l'art. 99 al. 3 CO, pour tenir compte de la faute concurrente de la victime. En revanche, les parties divergent d'opinion sur la mesure de la réduction. Le jugement déféré alloue à l'intimée une indemnité égale à 40% du dommage subi. Dans ses conclusions subsidiaires, le recourant demande que la réduction soit majorée et l'indemnité fixée à 10% du dommage seulement. Par son recours joint, l'intimée conclut au contraire à l'allocation d'une indemnité supérieure, égale à 60% du dommage.
Les premiers juges ont retenu avec raison une faute concomitante à la charge de l'intimée. Le danger était évident. Elle y avait été rendue attentive. Elle avait compris la gravité du risque. Elle pouvait éviter l'accident en apportant à son travail une attention constante et en s'abstenant d'une manoeuvre dont le caractère imprudent ne lui avait pas échappé.
D'autre part, c'est en posant des exigences sévères quant au devoir de diligence de l'employeur que l'on admet une infraction du recourant à son obligation de sécurité. Dès lors, la faute de l'employeur doit être qualifiée en l'espèce de légère.
BGE 95 II 132 S. 143
La fixation de l'indemnité relève surtout de l'appréciation du juge du fait. La cour cantonale a vu et entendu les parties, procédé à une inspection locale et formé sa conviction sur les circonstances de la cause par des constatations directes. Elle était ainsi à même d'apprécier la mesure de la réduction des dommages-intérêts selon l'art. 44 CO. On peut dès lors considérer qu'en arrêtant l'indemnité à 40% du dommage, la juridiction vaudoise n'a pas excédé les limites de son pouvoir d'appréciation, ni partant violé le droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours principal et le recours joint et confirme le jugement rendu le 15 octobre 1968 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e686c62-25e8-4d51-a1b4-098b6343a7fd | Urteilskopf
95 II 541
73. Arrêt de la Ire Cour civile du 30 septembre 1969 dans la cause Zietz contre Hôtel Mirabeau SA | Regeste
Haftung des Gastwirtes;
Art. 487 ff. OR
.
Die Kausalhaftung des Gastwirtes ist ausgeschlossen, wenn er einem Gast ein Schliessfach (Safe) eines Geldschrankes zur Verfügung stellt, um darin Wertgegenstände zu verwahren (Erw. 1).
Haftung des Gastwirtes, der ein Schliessfach vermietet (Erw. 2 und 3). Verschulden des Geschädigten (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 541
BGE 95 II 541 S. 541
Faits
A.-
Le 4 novembre 1965, dame Elisabeth Zietz est descendue à l'hôtel Mirabeau, à Lausanne, où elle a occupé la chambre no 50, sise au 2e étage. Elle était accompagnée de son prétendu chauffeur, un certain Walter Sergio Carlesi alias Carosso, à qui fut attribuée la chambre no 31 au 1er étage. Carlesi est reparti le 6 novembre 1965 pour revenir le 7 novembre 1965. A la demande de dame Zietz, on lui a attribué la chambre no 51 qui communique avec la chambre no 50. Les repas ont été servis ensemble aux deux hôtes, dans la chambre no 50.
Les clients de l'hôtel Mirabeau ont la faculté de remettre à la direction contre délivrance d'un reçu leurs valeurs et objets qui sont déposés dans une case collective d'un grand coffre-fort, réservée à la direction. L'hôtelier tient également à la disposition de sa clientèle 26 autres cases individuelles du même coffrefort;
BGE 95 II 541 S. 542
les remises et restitutions de clés personnelles sont enregistrées sur un carnet. Il n'est pas d'usage que le déposant déclare à la direction ou à la réception ce qu'il place dans la case dont il dispose à sa guise. Le coffre-fort est placé en face de la réception dans le couloir; il est visible du personnel de réception. La porte extérieure du coffre-fort reste ouverte pendant la journée, dès l'arrivée du personnel de réception entre 7 h et 7 h 30 jusqu'à son départ vers 23 h; elle est fermée durant la nuit.
Dame Zietz a demandé la jouissance d'une case de coffrefort à l'hôtel, qui a mis à sa disposition la case no 14, dont l'unique clé lui fut remise. Elle y a déposé, selon ses dires, des bijoux valant 350 000 fr. Elle n'a pas informé la direction de l'hôtel de son dépôt.
Après son retour à l'hôtel le 7 novembre 1965, Carlesi a également sollicité une case du coffre-fort; il a obtenu le no 1, selon le carnet de contrôle dans lequel il est inscrit sous le nom de "Zietz Carlesi". Dans la même soirée, se trouvant un moment seul dans la chambre de dame Zietz, Carlesi s'est emparé de la clé de la case no 14 et l'a échangée avec celle du no 1. Après quoi, il a vidé la case 14 de son contenu. Selon le registre de l'hôtel, il est parti le 9 novembre.
Le 12 novembre, dame Zietz voulut retirer ses bijoux de la case no 14; ne parvenant pas à l'ouvrir, elle s'aperçut de l'échange de clés. Ouverte par la police, la case no 14 se révéla vide, alors que la case no 1 contenait un emballage de film.
B.-
Walter Carosso, alias Carlesi, a reconnu être l'auteur du vol des bijoux, qu'il avait vendus ou mis en gage. Le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne l'a condamné, le 16 novembre 1966, à 18 mois d'emprisonnement pour vol et escroquerie. Seule une bague faisant partie du lot de bijoux volés a été retrouvée au mont-de-piété de Gênes où elle avait été mise en gage pour 100 000 lires.
C.-
Dame Zietz a ouvert action contre l'Hôtel Mirabeau SA devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, réclamant la réparation de son dommage. Sa demande a été rejetée.
Agissant par la voie du recours en réforme, elle requiert le Tribunal fédéral de condamner l'Hôtel Mirabeau SA à lui payer la somme de 350 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 12 novembre 1965, avec suite de dépens. Elle invoque, d'une part, les
art. 487 à 489
CO sur la responsabilité de l'hôtelier, d'autre
BGE 95 II 541 S. 543
part, les art. 99, 101 et 253 CO sur la responsabilité du loueur de safe.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que les bijoux volés sont des objets de prix au sens de l'art. 488 CO. Cette disposition prévoit trois hypothèses:
a) l'hôte confie ces objets à l'hôtelier, qui en assume alors l'entière responsabilité; de même s'il a refusé ce dépôt (art. 488 al. 2);
b) s'agissant d'objets que l'hôte doit pouvoir conserver par devers lui et qu'il a gardés, l'hôtelier en répond comme de ses autres effets, selon les règles de l'art. 487 (art. 488 al. 3);
c) l'hôte n'a ni confié ces objets à l'hôtelier, ni gardé des objets qu'il devait pouvoir conserver par devers lui: l'hôtelier n'encourt aucune responsabilité - même pas la responsabilité limitée à 1000 fr. de l'art. 487 al. 2 -, à moins que lui-même ou son personnel ait commis une faute.
En l'espèce, la recourante n'avait pas confié ses bijoux à l'hôtelier. Elle n'avait en effet pas constitué un dépôt au sens des
art. 472 à 491
CO. L'hôtelier ignorait la nature des objets placés dans la case et n'avait dès lors pas l'obligation de les restituer. Or l'obligation de restitution constitue un élément essentiel du contrat de dépôt (cf. GAUTSCHI, Remarques préliminaires aux art. 472 ss. CO, note 3 c ch. 2, p. 594). Les objets volés n'étaient pas non plus gardés par la recourante en tant qu'objets qu'elle devait pouvoir conserver par devers elle selon l'art. 488 al. 3 CO. Dans ces circonstances, la responsabilité réputée causale de l'hôtelier n'était pas engagée.
2.
Dans le cas particulier, l'Hôtel Mirabeau était lié à la recourante par un rapport de droit né des besoins du tourisme et des affaires et sortant des prévisions de l'art. 488. D'après un usage actuellement répandu, l'hôtelier a mis à la disposition de sa cliente une case de coffre-fort (safe). Il convient donc de définir la nature juridique de ce rapport de droit, ainsi que les obligations réciproques qui en découlent.
Dans la cause Speich (RO 76 II 154), le Tribunal fédéral a refusé d'assimiler au détenteur d'une écurie publique le garagiste qui met à la disposition d'un client une place de parc dans ses locaux. L'art. 490 CO est une disposition spéciale -
BGE 95 II 541 S. 544
devenue presque obsolète à l'ère de l'automobile - ne visant que le logement des chevaux et des voitures d'attelage. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il appliqué à cette situation les règles générales du dépôt, en précisant que si le client avait disposé d'un box fermé à clé, il se serait agi d'un bail à loyer.
Les commentateurs admettent aussi que la location d'un safe dans une banque ne répond pas à la définition d'un contrat de dépôt, mais à celle du bail à loyer, et cela même avec le système de la double clé (OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 472 note 16 et ad art. 253 note 13; BECKER ad art. 253 note 9; GAUTSCHI, loc.cit. p. 594). L'analogie commande que la position de l'hôtelier qui met une case de coffre-fort à la disposition d'un hôte soit assimilée à celle d'un bailleur, dont les obligations sont régies par les art. 253 ss. et par les art. 97 ss. CO.
A propos de la sécurité que doit offrir un safe, les commentateurs OSER/SCHÖNENBERGER (ad art. 253 note 13) font allusion à un mandat qui doublerait le bail. Il est cependant superflu de recourir encore aux règles du mandat pour définir les obligations de l'hôtelier bailleur de safe. L'art. 254 CO fait déjà au bailleur l'obligation de "délivrer la chose dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée et de l'entretenir en cet état pendant toute la durée du bail". Or "l'état approprié" à l'usage pour lequel le safe a été loué implique des conditions de sécurité que nul ne saurait discuter en principe. On loue essentiellement un safe pour mettre des valeurs à l'abri du vol et du feu. Le bailleur a donc l'obligation de créer et de maintenir cette sécurité pendant la durée du bail. Il manquerait ainsi à son obligation si n'importe quel passe-partout permettait l'ouverture de la serrure, ou si des doubles clés étaient facilement accessibles aux employés de l'hôtel, à des tiers ou à d'autres clients, ou encore si le safe était situé dans un lieu sans surveillance, rendant une effraction plus aisée. D'une façon générale, "l'état approprié" ne concerne pas seulement le safe lui-même, mais aussi les conditions dans lesquelles il est utilisé, son emplacement, sa surveillance, etc. Toutes ces obligations découlent du contrat de bail comme tel, sans qu'il soit nécessaire de recourir au contrat de mandat.
3.
La recourante conteste que l'intimée ait satisfait aux exigences de sécurité requisse.
a) Au nombre des mesures de sécurité usuelles, les banques pratiquent le système de la double clé du compartiment luimême.
BGE 95 II 541 S. 545
L'usager est alors personnellement contrôlé quand il accède aux safes; cette solution présente, pour le voyageur d'hôtel, l'inconvénient d'une moins grande discrétion.
Contrairement à l'opinion de la recourante, l'absence de double clé pour chaque case ne saurait fonder la responsabilité de l'hôtelier dans le cas d'espèce. En demandant et en obtenant un safe à l'hôtel Mirabeau, la recourante a vu et su qu'il n'existait pas de double clé; elle a ainsi accepté tacitement le système de sécurité limitée que représente une seule clé. Si elle jugeait le système insuffisant, elle aurait pu confier ses bijoux à l'hôtelier, qui les aurait alors mis dans son propre coffre et en aurait assumé la responsabilité, en vertu de l'art. 488 al. 2 CO.
b) A défaut d'un système de double clé pour chaque case, le coffre-fort de l'Hôtel Mirabeau est cependant doté d'une porte blindée extérieure qui est actionnée au moyen d'une clé que détient l'hôtelier ou une personne de confiance. Cette porte est ouverte pendant la journée, c'est-à-dire pendant les heures de présence du personnel de la réception; elle est fermée pendant la nuit. Sans doute, pourrait-on concevoir que cette porte reste constamment fermée, de sorte qu'un hôte devrait en demander l'ouverture préalable par le personnel chaque fois qu'il voudrait avoir accès à sa case, ce qui n'irait pas sans inconvénients.
Le fait que cette porte soit constamment ouverte pendant les heures de présence du personnel de la réception ne saurait toutefois engager la responsabilité de l'hôtelier. Connaissant l'inconvénient du système, dame Zietz avait néanmoins placé ses bijoux dans sa case, plutôt que de les confier à l'hôtelier.
Il n'y a pas non plus de lien de causalité entre l'ouverture de la porte extérieure du coffre-fort et le dommage. Carosso était aussi détenteur régulier d'une clé de case; même si la porte principale du coffre avait été fermée, il en aurait obtenu facilement l'ouverture et du même coup le libre accès aux safes. c) La situation du coffre-fort dans le couloir en face de la réception en facilitait la surveillance par le personnel de bureau.
Une telle surveillance n'aurait toutefois pas permis d'écarter Carosso, qui lui-même détenait une clé et disposait d'un safe le jour où il a volé les bijoux. Ce n'est donc pas un défaut momentané de surveillance qui a rendu possible à Carosso l'accomplissement de son vol. Le rapport de causalité adéquate entre le comportement de l'hôtelier ou de son personnel et le
BGE 95 II 541 S. 546
dommage fait donc défaut. Il n'est du reste pas établi que Carosso ait agi à l'insu du personnel de la réception. Comme le relève très justement l'arrêt attaqué, "les employés de la défenderesse n'auraient eu aucun motif de trouver suspecte la présence de Carlesi devant le coffre-fort, puisqu'il avait reçu la clé d'un safe. Pour pouvoir constater ses agissements frauduleux, ils auraient dû se tenir à ses côtés, ce que la discrétion - de rigueur en de telles circonstances - leur interdisait de faire. Dès lors, à supposer que la défenderesse ou ses employés aient manqué à leur devoir de surveillance, il n'y a pas de lien de causalité entre ce manquement et le dommage subi par la demanderesse". On ne peut qu'approuver cette façon de voir.
En conclusion, il n'y a pas eu violation des obligations qui incombaient à l'hôtelier ou à son personnel de nature à créer un rapport de causalité entre leur comportement et le dommage subi par la recourante. Pour les mêmes raisons, on ne peut retenir à la charge de l'hôtelier une faute qui engagerait sa responsabilité au sens de l'art. 488 al. 1 CO.
4.
Même si l'on avait retenu une faute à la charge de l'intimée, le déboutement de la demanderesse se fût imposé. Selon l'art. 44 CO, applicable également en matière de faute contractuelle en vertu de l'art. 99 al. 3 CO, le juge peut réduire les dommagesintérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque les faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage.
Les premiers juges ont retenu en fait que la demanderesse avait exigé et obtenu que la chambre no 51, communiquant avec la sienne, fût attribuée à Carosso, son prétendu chauffeur, et qu'ils prenaient leurs repas ensemble dans la chambre no 50. Et d'en conclure que "la cause du dommage consiste au contraire dans l'absence de surveillance dont Carosso a fait l'objet de la part de la demanderesse son employeur (art. 44 al. 1 CO) et de la négligence apportée par la demanderesse dans la garde de la clé du safe no 14". Cette manière de voir est pleinement justifiée. La recourante accordait une confiance excessive à Carosso. Elle doit mettre le dommage dont elle a été la victime au compte de sa propre négligence, gravement fautive. Son préjudice n'est pas la conséquence d'un défaut du système du dépôt hôtelier chez la défenderesse, mais bien d'une défaillance de la demanderesse dans la garde de la clé du safe qui lui avait été confiée. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e6a24db-a6a5-4bc8-8e1b-9cc0b1b2dcd1 | Urteilskopf
116 II 191
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1990 i.S. X. gegen Y. AG (Berufung) | Regeste
Lizenzvertrag über ein nichtiges Modell.
- Einrede fehlender Modellfähigkeit (
Art. 12 Ziff. 4 MMG
); Kombinationsmusterschutz und Programmschutz (E. 2c);
- Erweist sich das zugrunde liegende Schutzrecht als nichtig, so fällt damit grundsätzlich auch der Lizenzvertrag dahin; in einem gewissen Umfang ist dabei allerdings den tatsächlichen Auswirkungen Rechnung zu tragen, die ein registriertes Schutzrecht trotz Nichtigkeit zufolge seiner Scheinexistenz entfalten kann (E. 3a und b). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 116 II 191 S. 192
A.-
X. ist Inhaber des seit dem 2. März 1978 beim Internationalen Büro für geistiges Eigentum der OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) in Genf registrierten Modells "jeu de pavé" für einen aus je zwei unterschiedlichen Trapez- und Rechtecksteinen bestehenden Beton-Pflastersteinsatz, dessen Schutz in der Folge bis 1993 verlängert wurde. Am 28. September 1978 schloss X. mit der Y. AG einen Lizenzvertrag, womit er dieser das ausschliessliche Recht übertrug, den Steinsatz gegen eine Umsatzgebühr im Vertragsgebiet herzustellen und zu vertreiben oder vertreiben zu lassen. Ab 1. Januar 1986 verweigerte die Y. AG die Bezahlung weiterer Lizenzgebühren, da sie einerseits am Bestand des Schutzrechts zweifelte und anderseits analoge Konkurrenzprodukte auf dem Markt festgestellt hatte.
B.-
Mit Klage vom 2. Mai 1988 machte X. modellrechtliche Unterlassungsansprüche geltend und verlangte die Rechnungslegung über die auf dem Umsatz zu berechnenden vertraglichen Lizenzgebühren, eventuell die Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages sowie Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmender Höhe.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 4. Juli 1989 ab.
C.-
Unter Abweisung der vom Kläger eingelegten Berufung bestätigt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte stellt den Ansprüchen des Klägers die Einrede entgegen, das dem Lizenzvertrag zugrunde liegende Modell sei nichtig. Das Handelsgericht hat zwar den Einwand fehlender Neuheit (
Art. 12 Ziff. 1 MMG
) verworfen, die Nichtigkeitseinrede aber deshalb geschützt, weil der vom Kläger hinterlegte Pflastersteinsatz
BGE 116 II 191 S. 193
seiner Natur nach kein Modell im Sinne des Gesetzes darstelle (
Art. 12 Ziff. 4 MMG
).
(...)
c) Das Handelsgericht hat die einzelnen Pflastersteine zufolge ihrer elementaren geometrischen Formen und ihrer technisch bedingten Proportionen nicht als schutzfähig erachtet, dagegen nicht ausgeschlossen, dass ihre Kombination in einem oder mehreren Verlegemustern den gesetzlichen Anforderungen an die Schutzfähigkeit zu genügen vermöchte. Indessen seien die zu schützenden Kombinationen aus der Hinterlegung nicht erkennbar und erstrecke sich der Modellschutz insbesondere auch nicht auf die im Anhang zur Hinterlegung skizzierten, als blosse Anwendungsbeispiele angeführten Verlegevarianten. Die hinterlegten Formen stellten deshalb kein Modell im Sinne des Gesetzes dar, was nach
Art. 12 Ziff. 4 MMG
die Nichtigkeit der Hinterlegung begründe.
Der Kläger beanstandet zu Recht nicht, dass der Modellschutz sich nach dem angefochtenen Urteil weder auf die Form der einzelnen Steine noch auf sämtliche durch deren Kombination möglichen Verlegemuster beziehen kann. Er macht aber geltend, das Handelsgericht habe sich zu Unrecht auf den ornamentalen Kombinationsschutz versteift, ohne zu beachten, dass der hinterlegte Steinsatz als solcher, als Programm, schutzfähig sei.
aa) Die Verwendung schlichter geometrischer Figuren ist nach der Rechtsprechung nur unter der Voraussetzung schutzfähig, dass ihre Verbindung, Anordnung oder Ausschmückung originell ist (
BGE 95 II 174
E. b mit Hinweis). Ein aus solchen Figuren gebildetes Kombinationsmuster hat dabei nur insoweit Modellcharakter, als die Kombination nicht ihrerseits technisch-funktionell bedingt ist, haben doch gemäss
Art. 3 MMG
für die Beurteilung der Schutzfähigkeit alle Elemente auszuscheiden, welche auf Nützlichkeitszwecke und technische Wirkung ausgerichtet sind. Erforderlich ist sodann, dass das Kombinationsmuster oder Ornament als Einheit im hinterlegten Modell erkennbar ist (TROLLER, Immaterialgüterrecht, a.a.O., S. 396 Anm. 4 mit Hinweisen und S. 518 Ziff. 1; GRUR 1983 S. 750). Die Auffassung des Handelsgerichts, dass die vorliegende Hinterlegung kein solches Kombinationsmuster offenbart, rügt der Kläger nicht als bundesrechtswidrig.
bb) Vom Kombinationsmuster, das verschiedene Gestaltungselemente zu einem einheitlichen und selbständigen Erzeugnis verbindet, unterscheidet der deutsche Bundesgerichtshof in einem
BGE 116 II 191 S. 194
Entscheid zu einem Möbelprogramm den Fall, dass mehrere an sich selbständige Einzelstücke erst in ihrer Gesamtheit eine besondere ästhetische Wirkung entfalten (GRUR 1975 S. 383; FURLER, Geschmacksmustergesetz, 4. Auflage, N. 84 zu § 1). Der Kläger will diese Betrachtungsweise auch auf das schweizerische Recht angewandt wissen. Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben, da der hinterlegte Steinsatz die Voraussetzungen eines Programmschutzes ohnehin nicht erfüllen würde. Auch in Deutschland lehnen Lehre und Rechtsprechung es ab, eine blosse Elementenkombination, beispielsweise ein herkömmliches Möbelprogramm, das sich ästhetisch durch eine bestimmte Anordnung der Elemente auszeichnet, dem Modellschutz zu unterstellen, wenn nicht gleichzeitig den einzelnen Möbelstücken Modellcharakter zukommt (GRUR 1975 S. 385 mit Hinweisen; FURLER, a.a.O., N. 5 zu § 1). Das Möbelprogramm, das im vom Kläger angerufenen Entscheid als schutzfähig bezeichnet wird, weist demgegenüber die Besonderheit auf, dass es auf einer einheitlichen und in sich geschlossenen Ausstattungsidee beruht, welche seinen ästhetischen Wert erst eigentlich ausmacht. Die einzelnen Anbauelemente sind in ihren Gestaltungsformen und Ausmassen so konzipiert, dass ihre Verbindung die Wirkung eines geschlossenen Kombinationskörpers ergibt. Schutzwürdig ist dabei nicht das ornamentale Bild der Elementanordnung, sondern die Koordinationsidee als solche und in ihrer Einheit. Erst die bestimmungsgemässe Verbindung der einzelnen Anbauelemente ergibt die schutzwürdige Raumform, gekennzeichnet nicht durch die Anordnung der Einzelteile im Raum, sondern durch das allen denkbaren Kombinationen zugrunde liegende einheitliche und in sich geschlossene Konzept (vgl. die Bemerkungen von GERSTENBERG, in GRUR 1975 S. 387). Zu Recht wurde davor gewarnt, die Urteilsgründe zu verallgemeinern; sie sind auf die Besonderheit des zu beurteilenden Möbelprogrammes zugeschnitten (GERSTENBERG, a.a.O.)
Der Steinsatz des Klägers kann keine vergleichbare Sonderstellung beanspruchen. Er beruht nicht auf einem in sich geschlossenen Gestaltungskonzept im beschriebenen Sinn, sondern gegenteils auf der durch proportionale Abstimmung der einzelnen Elemente ermöglichten Vielfalt der ornamentalen Gestaltung einer Pflästerung. Nicht das einheitliche Erscheinungsbild der Kombination unbesehen der konkreten Anordnung der Elemente bestimmt die Originalität, sondern die abwechslungsreiche Freiheit der ornamentalen Gestaltung mit einem Satz aus bloss vier Steinen.
BGE 116 II 191 S. 195
Das aber ist richtig betrachtet eine Frage des Nützlichkeitszwecks, welcher den Modellschutz nicht zu begründen vermag (
Art. 3 MMG
). Dem Steinsatz als solchem fehlt daher die für einen Modellschutz erforderliche ästhetische Originalität; diese könnte höchstens einzelnen, mit den Steinen gebildeten eigentlichen Kombinationsmustern und Ornamenten zukommen. Solche sind aber nach der unangefochten gebliebenen Auffassung des Handelsgerichts aus dem hinterlegten Modell nicht erkennbar (E. aa hievor). Dem Handelsgericht kann deshalb keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn es die Einrede der ungültigen Hinterlegung aufgrund von
Art. 12 Ziff. 4 MMG
geschützt hat.
3.
Der Kläger macht weiter geltend, selbst wenn die Modellhinterlegung ungültig sei, hätte die Beklagte nach dem Vertrag weder die Gebührenzahlungen einstellen dürfen, bevor die Streitsache durch gerichtliches Urteil rechtskräftig entschieden sei, noch sei sie berechtigt gewesen, den Steinsatz nach erfolgter Vertragsauflösung weiterzuverwenden.
a) Das Bestehen des Rechtsschutzes bildet regelmässig Grundlage des Lizenzvertrages. Erweist sich das dem Lizenznehmer zur Verfügung gestellte Recht als ungültig, so fällt daher nach herrschender Auffassung auch der Lizenzvertrag dahin. Darüber, wie dieses Ergebnis rechtlich zu begründet ist, gehen die Meinungen allerdings auseinander; in Lehre und Rechtsprechung findet sich eine Vielzahl verschiedener Lösungsansätze. So wird insbesondere angenommen, die Ungültigkeit des Schutzrechtes führe dazu, dass die Leistung des Lizenzgebers objektiv unmöglich, der Vertrag mithin nach
Art. 20 OR
nichtig sei (
BGE 75 II 169
E. 3a; PEDRAZZINI, SPR VII/1, S. 620 f.; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Art. 34, Anm. 65 sub lit. a). Eine andere Ansicht geht dahin, dass das im Nachhinein festgestellte Fehlen des Rechtsschutzes dem Lizenznehmer die Berufung auf Grundlagenirrtum (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
) erlaube (BLUM, in GRUR 1955 S. 201 ff.; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. sub lit. f). Denkbar wäre auch eine Auflösung des Lizenzvertrages aus wichtigem Grund, wie sie das Gesetz für andere Dauerschuldverhältnisse ausdrücklich vorsieht (Art. 269, 291, 337, 418r, 527, 545 Abs. 1 Ziff. 7 und Abs. 2 OR; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg 1968, S. 173 ff.). Einigkeit besteht insoweit, als in einem gewissen Umfang dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass ein registriertes Schutzrecht trotz seiner Nichtigkeit zufolge
BGE 116 II 191 S. 196
seiner Scheinexistenz tatsächliche Wirkungen entfalten, die Konkurrenz blockieren und dem Lizenznehmer während einer bestimmten Zeit zum gleichen Wettbewerbsvorsprung wie ein gültiges Recht verhelfen kann; eine vollständige Rückabwicklung des Vertrages wird sich deshalb oft nicht rechtfertigen (
BGE 85 II 39
ff. E. 3a und b;
75 II 169
ff. E. b-d je mit Hinweisen; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 620 f.; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Art. 34, Anm. 66 sub lit. a und b). Einig ist man sich auf der anderen Seite aber auch, dass dem Lizenzvertrag und damit der Pflicht des Lizenznehmers zur Zahlung von Gebühren spätestens dann die Grundlage entzogen ist, wenn die tatsächlichen Auswirkungen des Scheinrechtes weggefallen sind, so wenn dieses formell nichtig erklärt worden ist oder von den Wettbewerbsteilnehmern allgemein nicht mehr beachtet wird (
BGE 85 II 44
E. a, 45 E. c mit Hinweisen;
75 II 175
E. e; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 620).
b) Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
) festgestellt, die Beklagte habe die Bezahlung von Lizenzgebühren ab 1. Januar 1986 eingestellt, nachdem verschiedene, dem Lizenzmodell sehr ähnliche Produkte auf den Markt gelangt seien, ohne dass der Kläger sein Schutzrecht ernsthaft verteidigt hätte. Damit steht fest, dass das vom Kläger hinterlegte Modell zu diesem Zeitpunkt bereits aufgehört hatte, zufolge seiner Scheinexistenz dieselben tatsächlichen Wirkungen wie ein gültiges Recht zu zeitigen. Die Grundlage für den Lizenzvertrag und für die Gebührenzahlungspflicht der Beklagten war deshalb nach dem Gesagten bereits dahingefallen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e6ef308-4be8-48f8-88aa-d4bbd7afdffe | Urteilskopf
119 V 86
13. Extrait de l'arrêt du 4 mars 1993 dans la cause S. contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 52 AHVG
,
Art. 81 AHVV
,
Art. 103 lit. a OG
.
Erhebt eine Ausgleichskasse gegenüber mehreren Solidarschuldnern Schadenersatzklage und stellt die kantonale Instanz die Haftung nur eines von ihnen fest, hat dieser ein schützenswertes Interesse daran, den kantonalen Entscheid insofern anzufechten, als bei den übrigen von der Ausgleichskasse eingeklagten Schuldnern die Haftung verneint wurde. | Erwägungen
ab Seite 86
BGE 119 V 86 S. 86
Extrait des considérants:
5.
Dans son recours, A. S. conteste que C. K. et R. W. n'aient joué qu'un rôle secondaire dans la gestion de la société et conclut,
BGE 119 V 86 S. 87
subsidiairement, à ce que la responsabilité de ces administrateurs soit reconnue engagée de manière solidaire avec la sienne.
a) D'après la jurisprudence constante relative aux
art. 52 LAVS
et 81 al. 1 RAVS, qui consacrent une responsabilité pour faute résultant du droit public (
ATF 108 V 193
consid. 2b), il incombe uniquement à la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui demander la réparation du dommage subi. S'il existe une pluralité de responsables, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (
ATF 108 V 195
consid. 3). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports juridiques qui existent entre la caisse de compensation et l'employeur: elle ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant, une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause selon la procédure prévue par l'
art. 81 RAVS
(ATF
ATF 112 V 263
consid. 2b).
b) Aux termes de l'
art. 103 let. a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (
ATF 114 V 96
consid. 2b et les références;
110 V 150
consid. 2c,
ATF 109 V 59
consid. 1,
ATF 108 Ib 93
consid. 3b/aa,
ATF 106 V 188
consid. 1; DTA 1983, no 9 p. 38, 1980 no 30 p. 61).
Quand une caisse de compensation dirige son action au sens de l'
art. 81 al. 3 RAVS
contre un seul débiteur, celui-ci ne peut, dans le cadre de cette procédure et au moyen d'une dénonciation du litige, évoquer en garantie un tiers responsable en faisant valoir à son égard une prétention récursoire (
ATF 112 V 261
). D'autre part, lorsqu'une caisse de compensation a dirigé son action contre deux débiteurs, que la juridiction cantonale a admis la responsabilité solidaire de ceux-ci, que l'un d'eux a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances
BGE 119 V 86 S. 88
alors que l'autre, en cours de procédure, a versé le montant total requis solidairement à titre de réparation du dommage, le litige devient sans objet et l'affaire doit être rayée du rôle. Dans ce cas - une des conséquences de la radiation étant que le jugement cantonal n'acquiert pas force de chose jugée (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 326) - un intérêt digne de protection du recourant à ce que le juge fédéral des assurances sociales statue sur la culpabilité d'autres débiteurs mis en cause par la caisse - en vue d'une éventuelle action récursoire intentée devant le juge civil - n'existe pas (arrêt non publié W. du 12 décembre 1988).
Il en va autrement lorsque, comme en l'espèce, la caisse de compensation a dirigé son action contre plusieurs débiteurs, que la juridiction cantonale a admis la responsabilité d'un seul d'entre eux et que le jugement de première instance aurait, en raison de sa force de chose jugée quant à ce point précis, un effet libératoire pour les organes de l'employeur dont les premiers juges ont admis qu'ils ne répondaient pas du dommage causé à la caisse de compensation. Car, s'il est vrai que le juge civil n'est pas lié par les conclusions du juge des assurances sociales sur ce point, il n'en demeure pas moins que, pour apprécier la situation juridique dans le cadre de l'action récursoire, il prendra nécessairement cet élément en considération.
Dans un tel cas, l'existence d'un intérêt digne de protection et, partant, la pertinence d'un contrôle en dernière instance s'imposent d'autant plus qu'en raison des principes régissant la responsabilité solidaire, un jugement cantonal acquiert, à défaut d'avoir été entrepris, force de chose jugée à l'égard du débiteur solidaire qui ne l'a pas contesté. Ainsi, quand le Tribunal fédéral des assurances libère un débiteur de son obligation de dédommager la caisse, motif pris que la créance de celle-ci était périmée, la portée de son arrêt ne s'étend pas au débiteur solidaire qui a également été condamné à réparer le dommage car, pour ce dernier, le jugement cantonal a force de chose jugée (arrêt non publié G. du 19 octobre 1988).
c) En l'occurrence, A. S. conclut, à titre subsidiaire, à ce que la responsabilité des administrateurs C. K. et R. W. soit reconnue solidairement avec la sienne. Or, compte tenu de ce qui précède, un intérêt digne de protection à attaquer le jugement cantonal en tant qu'il retient l'absence de responsabilité de ces administrateurs doit être admis. Cet intérêt, bien qu'essentiellement pécuniaire, s'inscrit dans le cadre de prétentions relevant de la compétence du juge des assurances sociales et mérite donc protection en vertu de l'
art. 103 let. a OJ
.
BGE 119 V 86 S. 89
Le recours est partant recevable sur ce point également.
d) En l'espèce, on ne saurait reprocher au recourant d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve dont il aurait dû se prévaloir en première instance. En effet, en ce qui le concerne, cette procédure visait les rapports juridiques entre la caisse de compensation et lui-même, tant et si bien qu'il ne lui appartenait pas, devant le juge cantonal, d'invoquer des moyens relatifs à la culpabilité d'autres administrateurs de la société C. S.A.
Les juges de première instance ont admis les allégations des deux administrateurs précités, d'après lesquelles ils auraient démissionné de la société le 8 septembre 1986, après avoir vainement essayé de convaincre A. S. d'informer le juge conformément à l'
art. 725 CO
. Or, comme le relève le recourant, selon une lettre qu'il produit à l'appui de ses affirmations, C. K. a démissionné en réalité le 13 mars 1987. De plus, dans une lettre adressée à tous les membres de la société le 18 septembre 1986, signée par A. S. et C. K., il était communiqué qu'une solution d'assainissement pouvait être trouvée. Dans ces conditions, l'on ne voit pas comment, dix jours auparavant, C. K. aurait pu démissionner à cause de l'"entêtement du recourant et de sa volonté d'essayer de sauver à tout prix la société".
Ce point de fait ainsi que ceux relatifs à la participation effective des deux administrateurs à la gestion de la société n'ont pas été élucidés à satisfaction de droit, les pièces figurant au dossier ne permettant pas de trancher la question de la responsabilité solidaire de C. K. et de R. W. (
art. 105 al. 2 et 132 OJ
). Aussi le dossier de la cause doit-il être renvoyé à la juridiction de première instance pour que, sur la base d'une instruction complémentaire, elle statue à nouveau sur cette question. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1e70c605-6a33-4803-985e-7294b02c6a5d | Urteilskopf
98 Ia 441
70. Arrêt du 26 avril 1972 dans la cause Ohayon, dit Benayon contre Charbonney et Schaefer et Cour de justice civile du canton de Genève. | Regeste
Art. 87 OG
. Zwischenentscheid. Nicht wiedergutzumachender Nachteil.
Der Entscheid, mit dem die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bewilligt wird, ist ein Zwischenentscheid, derfür den Grundeigentümer keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 98 Ia 441 S. 442
Résumé des faits:
A.-
Dame Huguette Ohayon, dit Benayon, a conclu avec les architectes Charbonney et Schaefer, à Genève, un contrat portant sur la construction d'une villa avec garage et piscine à Pregny-Chambésy. Le contrat prévoyait un prix forfaitaire pour la construction de la villa et du garage, tandis que les travaux d'équipement, d'aménagement extérieur, ainsi que la construction de la piscine, devaient s'exécuter sur la base de devis acceptés par le maître de l'ouvrage. Les architectes étaient également mandatés pour l'exécution des travaux hors forfait. Le prix forfaitaire et celui des travaux hors forfait devaient être payés par des acomptes échelonnés entre les 15 septembre 1970 et le 30 avril 1971 et par un acompte lors de la remise des clés, le solde devant être versé au 31 décembre 1971 et "assuré par une garantie bancaire".
B.-
Par acte du 29 octobre 1971, les architectes ont demandé au Tribunal de première instance de Genève d'être autorisés à requérir l'inscription provisoire d'une hypothèque légale à concurrence de 132 973 fr. 35, plus intérêts, sur les parcelles appartenant à dame Benayon.
Le 9 novembre 1971, la propriétaire a remis aux architectes une garantie bancaire de 56 200 fr.; les requérants ont alors réduit à 76 773 fr. 35 le montant à concurrence duquel l'inscription était demandée.
Par jugement du 17 novembre 1971, le Tribunal a autorisé les architectes à requérir l'inscription provisoire d'une hypothèque légale à concurrence du montant de 76 773 fr. 35 plus accessoires.
C.-
Dame Benayon a interjeté appel de ce jugement devant la Cour de justice, alléguant que les architectes n'étaient liés avec elle par un contrat d'entreprise - en qualité d'entrepreneurs généraux - que pour les travaux à forfait; que, pour les autres travaux, ils étaient de simples mandataires qui ne pouvaient être mis au bénéfice d'une hypothèque légale d'entrepreneur.
BGE 98 Ia 441 S. 443
Par arrêt du 14 janvier 1972, la Cour de justice a considéré que le premier juge n'avait pas fait une appréciation juridique erronée d'un point de fait ni violé la loi au sens de l'art. 339 lettre c de la loi genevoise de procédure civile (LPC), de sorte qu'elle a déclaré l'appel irrecevable.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame Benayon demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Elle allègue la violation de l'art. 4 Cst. Ses motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt. Les intimés demandent au Tribunal de déclarer le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure).
2.
Selon l'art. 87 OJ, le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. n'est recevable en principe que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre les décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé.
a) Constitue une décision judiciaire finale, selon la jurisprudence, celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure (RO 94 I 368). Est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de l'action judiciaire et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; une telle décision peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale. En règle générale, la décision incidente est rendue au cours de la procédure qui conduit à la décision finale, mais la jurisprudence considère aussi comme décision incidente une décision qui, sans être rendue dans la même procédure que la décision finale, a été rendue dans une procédure étroitement liée à cette dernière et qui lui est subordonnée de telle sorte qu'elle forme avec celle-ci une unité et se trouve dans un rapport nécessaire avec elle (RO 94 I 369; BONNARD, RDS 1962 II 411).
Quant à la condition du dommage irréparable, la jurisprudence exige d'une part qu'il s'agisse d'un dommage juridique et non d'un simple dommage économique; d'autre part, elle
BGE 98 Ia 441 S. 444
ne considère comme irréparable que le dommage qu'une décision finale même favorable au recourant ne ferait pas disparaître complètement.
b) En matière d'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'artisan et d'entrepreneur, la décision qui refuse d'autoriser l'inscription est une décision finale: en effet, si elle est maintenue, le droit de requérir l'hypothèque s'éteint par péremption en vertu de l'art. 839 al. 2 CC; elle met donc fin à la procédure. En revanche, la décision qui autorise une telle inscription est considérée comme une décision incidente par la jurisprudence; elle doit en effet être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive de l'hypothèque légale; elle forme donc un tout avec la procédure en inscription définitive qui la suit; elle ne constitue qu'une étape de procédure vers le but recherché: l'inscription définitive (cf. RO 93 I 62 s., 95 I 99).
D'autre part, la jurisprudence considère qu'une telle décision ne cause pas de dommage juridique irréparable au propriétaire visé, qui ne subit pas de dommage juridique, mais tout au plus, le cas échéant, un dommage économique (RO 93 I 63 consid. 3 b).
La recourante connaît cette jurisprudence, mais elle demande au Tribunal fédéral de la revoir, notamment en raison de la récente évolution de la jurisprudence en matière de décision finale.
Elle soutient qu'à la lumière de récents arrêts, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'artisan et d'entrepreneur doit être considérée, elle aussi, comme une décision finale, susceptible de faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Pour le cas où la cour de céans ne la suivrait pas sur ce point, elle prétend que le dommage résultant pour elle de l'inscription provisoire est un dommage irréparable.
c) Pour soutenir que la décision attaquée doit être considérée comme une décision finale, la recourante invoque notamment l'arrêt Dietziker du 2 octobre 1968 (RO 94 I 368 consid. 3), et spécialement le passage où est évoquée la possibilité de faire trancher par un tribunal arbitral l'action en libération de dette et l'action en reconnaissance de dette (p. 370); comme l'action au fond peut, en l'espèce également, être portée devant un tribunal arbitral, la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre la décision d'inscription provisoire en même temps que contre la décision au fond est exclue, une sentence arbitrale ne
BGE 98 Ia 441 S. 445
pouvant pas être attaquée directement par la voie du recours de droit public ou du recours en réforme.
Or cet argument n'a été ajouté qu'à titre supplémentaire, dans l'arrêt Dietziker, à l'appui de la thèse de la décision finale; il n'était nullement nécessaire au changement de jurisprudence opéré dans l'arrêt précité. En l'examinant à nouveau, la cour de céans doit reconnaître qu'un tel argument ne peut pas être maintenu. En effet, c'est la nature même des procédures en cause qui est déteminante pour faire qualifier une décision de finale ou d'incidente au sens de l'art. 87 OJ, et non pas le fait que les parties ont décidé - ou non - de faire trancher l'action au fond par la voie arbitrale.
S'agissant de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, le jugement qui ordonne l'inscription définitive est une décision finale, qui peut en principe faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral; dès lors, la possibilité d'attaquer, en même temps que la décision au fond, la décision autorisant l'inscription provisoire existe: cela suffit pour qu'il ne soit pas nécessaire de déclarer recevable un recours immédiat contre cette dernière décision. Peu importe que les parties se soient, implicitement, privées de cette possibilité en décidant de faire trancher l'action au fond par la voie arbitrale.
Ainsi, l'argument tiré de la possibilité d'une procédure arbitrale ne peut conduire à la modification de la jurisprudence actuelle relative à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale. D'ailleurs, les autres arguments tirés de l'arrêt Dietziker ne le permettent pas davantage: alors que la procédure en mainlevée provisoire et l'action en libération de dette (de même l'action en reconnaissance de dette) sont deux procédures distinctes, de nature différente (l'une de pur droit des poursuites, l'autre de pur droit matériel), qui n'ont pas le même objet et poursuivent des buts différents, l'action tendant à l'inscription définitive d'une hypothèque légale, qui suit obligatoirement la procédure en inscription provisoire, n'en est que la continuation et poursuit le même but qu'elle: l'inscription d'une hypothèque garantissant les créances de l'artisan ou de l'entrepreneur; l'inscription provisoire n'est qu'une étape vers ce but, étape nécessaire en raison du délai très court de trois mois prévu par l'art. 839 al. 2 CC.
A cela ne change rien le fait que, dans l'action en inscription définitive, l'artisan ou l'entrepreneur demande en général aussi
BGE 98 Ia 441 S. 446
la condamnation du propriétaire au paiement de la créance, car l'inscription est conditionnée par la constatation de l'existence de cette créance (art. 839 al. 3 CC); d'ailleurs, dans les cas où le débiteur de la créance n'est pas le propriétaire lui-même mais un autre entrepreneur, l'action contre le propriétaire tend uniquement à faire transformer l'inscription provisoire en inscription définitive, la constatation de l'existence de la créance n'étant que la condition - nécessaire - de cette transformation.
Ainsi, la modification de jurisprudence intervenue dans l'arrêt Dietziker (puis dans les arrêts publiés au RO 95 I 256 en matière d'opposition à une poursuite pour effet de change, et 97 I 682 en matière d'ordonnance de séquestre) n'entraîne nullement la modification de la jurisprudence en matière d'inscription provisoire d'une hypothèque légale; d'ailleurs, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence en la matière dans un arrêt postérieur à l'arrêt Dietziker (arrêt Bissig du 30 avril 1969, RO 95 I 99), sans d'ailleurs, il est vrai, la remettre en discussion.
d) La recourante soutient en outre que la décision attaquée lui cause un dommage irréparable et qu'il s'agit d'un dommage juridique; elle invoque à l'appui de sa thèse l'arrêt du 13 juin 1956 (RO 82 I 148 consid. 1), où la décision du juge ordonnant l'inventaire en vertu de l'art. 83 al. 1 LP a été considérée comme constituant un préjudice juridique.
Mais la situation est différente en matière d'inventaire, où l'art. 164 LP (applicable également à l'inventaire ordonné après la mainlevée provisoire) précise les conséquences juridiques attachées à une telle mesure, et en matière d'hypothèque légale. L'inscription provisoire d'une hypothèque légale ne confère dans l'immédiat aucun droit au créancier, notamment pas le droit de requérir l'ouverture d'une poursuite en réalisation de gage; elle n'impose aucune prestation quelconque au propriétaire; contrairement à ce que dit l'arrêt Bel Golfo du 1er mars 1968 (RO 93 I 64 consid. 3 b), elle ne l'empêche pas davantage de disposer de son immeuble (cf. HOMBERGER, Kommentar, 2e éd., n. 40 ss. ad art. 961 CC; OSTERTAG, Kommentar, 2e éd., n. 14 et 15 ad art. 961 CC). Elle a pour seul but - outre la sauvegarde du délai de l'art. 839 CC - de permettre au créancier, en cas de succès de son action au fond, de faire remonter les effets de l'hypothèque à la date de l'inscription provisoire. Le dommage juridique qui peut être causé par l'inscription provisoire prend fin automatiquement si le créancier
BGE 98 Ia 441 S. 447
est débouté dans son action au fond ou s'il n'introduit pas cette action dans le délai fixé par le juge, ou encore s'il n'obtient un jugement favorable qu'après l'expiration de la durée de validité de l'inscription provisoire, sans avoir pris la précaution d'en demander la prolongation (cf. RO 98 I a 245).
Il est possible que l'inscription provisoire puisse causer au propriétaire un dommage économique du genre décrit dans le recours. Mais un tel dommage n'a pas à être pris en considération selon la jurisprudence actuelle relative à l'art. 87 OJ, jurisprudence qu'il n'y a pas de raison de modifier en l'espèce. D'ailleurs, pour le cas où il y aurait effectivement un dommage économique, le propriétaire pourrait en demander réparation au créancier qui aurait fait procéder à tort à une inscription provisoire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1e7f03a7-6cc0-4767-9208-8d19c7e5cf31 | Urteilskopf
83 III 59
17. Auszug aus dem Entscheid vom 13. April 1957 i. S. Eberhard. | Regeste
Ordentliche Betreibung. Beschwerde des Schuldners mit Hinweis auf ein Pfandrecht.
Art. 41 SchKG
.
Die auf eine Bescheinigung über das Pfandrecht gestützte Beschwerde des Schuldners darf nicht kurzerhand abgewiesen werden, weil die Bescheinigung nicht zweifellos dieselbe Forderung betrifft, sondern es ist eine Vernehmlassung des Gläubigers einzuholen (Erw. 1).
Als pfandgesichert gilt jede Forderung, für die ein Pfand haftet, auch wenn dieses allenfalls nicht volle Deckung bietet (Erw. 2).
Ein Verzicht des Gläubigers auf das Pfandrecht vermag die ordentliche Betreibung nur dann zu rechtfertigen, wenn er spätestens im Betreibungsbegehren ausgesprochen wurde (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 83 III 59 S. 60
Aus dem Tatbestand:
A.-
Terrier hob gegen Eberhard eine ordentliche Betreibung an, mit folgender Angabe des Forderungsgrundes: "Rückforderung einer als Solidarbürge bezahlten Schuld durch Herrn Terrier an die Schweiz. Bankgesellschaft".
B.-
Darüber beschwerte sich der Schuldner mit dem Begehren um Aufhebung der eingeleiteten ordentlichen Betreibung und um Verweisung des Gläubigers auf den Weg der Pfandbetreibung. Als Ausweis über die Pfandbestellung legte er eine Bescheinigung der Schweizerischen Bankgesellschaft vor.
C.-
Ohne den Gläubiger zur Beschwerde anzuhören,
BGE 83 III 59 S. 61
wies die kantonale Aufsichtsbehörde am 5. März die Beschwerde des Schuldners ab mit der Begründung, die von ihm vorgelegte Bankbescheinigung könne nicht als liquider Ausweis dafür gelten, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Er erklärt, auch der Gläubiger werde, wenn er nicht wider besseres Wissen handle, bestätigen müssen, dass es nur ein einziges Kreditgeschäft Bankgesellschaft/Eberhard/Terrier gegeben habe, und dass das von ihm angerufene Pfandrecht deshalb für die in Betreibung stehende und für keine andere Forderung gelte.
E.-
In der vom Bundesgericht eingeholten Rekursbeantwortung bestätigt der Gläubiger diesen Sachverhalt. Er beantragt die Abweisung des Rekurses und bringt vor, das seinerzeit bestehende Pfandrecht sei untergegangen, weil die Pfänder jeglichen Wert verloren hätten; sie stünden dem Schuldner zur Verfügung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wenn der auf Pfändung oder Konkurs betriebene Schuldner auf dem Beschwerdeweg das beneficium excussionis realis mit Berufung auf ein dem Gläubiger zustehendes Pfandrecht in Anspruch nehmen will, hat er dessen Bestand in liquider Weise darzutun (
BGE 77 III 101
und dort zitierte frühere Entscheidungen; JAEGER, N. 2 zu
Art. 41 SchKG
). Im vorliegenden Fall glaubte der Schuldner mit der seiner Beschwerde beigelegten Bankbescheinigung einwandfrei darzutun, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei. Das trifft denn auch zu, sofern diese Forderung mit der von der Bank erwähnten identisch ist. Deren Bescheinigung machte dies wahrscheinlich, indem sie von "der" seinerzeitigen, vom Bürgen getilgten Forderung spricht, ohne dass von einer weitern ihr gegen Eberhard zustehenden und von Terrier verbürgten Forderung die Rede wäre. Auch durfte wohl
BGE 83 III 59 S. 62
nicht ohne weiteres angenommen werden, der Schuldner und dessen Anwalt versuchten sich auf eine Pfandbestellung zu berufen, die gar nicht die in Betreibung stehende Forderung betreffe. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Anforderungen an den vom Schuldner beizubringenden Nachweis, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei, überspannt. Um darüber völlige Klarheit zu schaffen, ob die von der Bank bescheinigte Pfandbestellung sich wirklich auf die in Betreibung stehende Forderung beziehe (die übrigens im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl auch nicht näher als Darlehen bezeichnet war), hätte es genügt, eine Vernehmlassung des Gläubigers zur Beschwerde einzuholen, also das normale Beschwerdeverfahren durchzuführen, statt es kurzerhand durch abweisenden Entscheid zu beendigen. Bei solchem Vorgehen, das sich bei Beschwerden wie der vorliegenden in besonderer Weise aufdrängt - da sich der Schuldner auf ein Nebenrecht des Gläubigers beruft, worüber dieser Auskunft geben kann -, hätte die Vorinstanz erfahren, was nun aus der vom Bundesgericht eingeholten Rekursbeantwortung hervorgeht.
2.
Die Behauptung des Gläubigers, die Pfänder seien wertlos (oder jedenfalls nicht geeignet, genügende Deckung zu bieten), vermag das beneficium excussionis realis nicht auszuschalten. Als pfandgesicherte Forderung gilt nach allgemeinem Sprachgebrauch, wie er dem
Art. 41 SchKG
zugrunde liegt (vgl. im gleichen Sinn
Art. 219 Abs. 1 SchKG
), jede Forderung, für die ein Pfand haftet. Deshalb ist das Recht des Schuldners, den Gläubiger in erster Linie auf die Pfandverwertung zu verweisen, nach feststehender Praxis nicht vom Wert der Pfänder abhängig (vgl.
BGE 58 III 55
, wogegen die Kritik von HAAB, ZbJV 69 S. 505, und GUISAN, Journal des Tribunaux 1932 S. 103, nicht aufkommen kann, da sie der vorbehaltlosen Fassung des Gesetzes wie auch des
Art. 85 Abs. 2 VZG
nicht gebührend Rechnung trägt). Für einen
BGE 83 III 59 S. 63
Pfandausfall wird der Gläubiger, sofern nicht blosse Pfandhaftung besteht, was im Beschwerdeverfahren nicht behauptet worden ist, auf das übrige Vermögen des Schuldners greifen können (
Art. 158 Abs. 2 SchKG
).
3.
Indem der Gläubiger die Pfänder in der Rekursbeantwortung dem Schuldner zur Verfügung stellt, spricht er einen Verzicht auf das Pfandrecht aus. Dieser ist an sich geeignet, das beneficium excussionis realis hinfällig zu machen, da es mit dem Verzichte gegenstandslos wird (vgl. JAEGER, N. 2 zu
Art. 41 SchKG
). Auf die vorliegende Betreibung hat aber der erst in der Rekursbeantwortung erfolgte Verzicht keinen Einfluss. Um die ordentliche Betreibung zu rechtfertigen, müsste er spätestens im Zahlungsbefehl dem Schuldner mitgeteilt, also im Betreibungsbegehren ausgesprochen worden sein (
BGE 59 III 16
/17).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der vorinstanzliche Entscheid und die angefochtene Betreibung aufgehoben. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1e895059-6b02-48e4-bd08-36c66ddf353f | Urteilskopf
138 IV 35
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_504/2011 vom 6. Dezember 2011 | Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV
;
Art. 24 und 25 Abs. 1 lit. c JStPO
;
Art. 131 Abs. 1-3 StPO
i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 JStPO
.
Anspruch auf amtliche Verteidigung auch im jugendstrafprozessualen Untersuchungsverfahren gemäss bisheriger Praxis und neuer Jugendstrafprozessordnung (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 138 IV 35 S. 35
A.
Die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen des Verdachtes von sexuellen Handlungen mit Kindern, sexueller Nötigung, Vergewaltigung, Schändung und Körperverletzung. Im untersuchten Tatzeitraum (Juli-Oktober 2010) war der beschuldigte Jugendliche knapp (etwas weniger als) 15 Jahre alt. Am 12. April 2011 bewilligte ihm die Jugendanwaltschaft die amtliche Verteidigung bis zur Durchführung der Zweitbefragung des mutmasslichen Opfers. Am 3. Mai 2011 widerrief sie die amtliche Verteidigung. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, a.o. Appellationsgerichtspräsident, am 28. Juni 2011 gut. Es wies die Jugendanwaltschaft an, dem Beschuldigten für das gesamte Strafverfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren, solange der Vorwurf der Vergewaltigung bzw. sexuellen Nötigung aufrechterhalten wird.
B.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichts gelangte die Jugendanwaltschaft mit Beschwerde vom 12. September 2011 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 3. Mai 2011. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 138 IV 35 S. 36
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Art. 24 JStPO
(SR 312.1) bestimmt (unter dem Randtitel "Notwendige Verteidigung") Folgendes:
Die oder der Jugendliche muss verteidigt werden, wenn:
a. ihr oder ihm ein Freiheitsentzug von mehr als einem Monat oder eine Unterbringung droht;
b. sie oder er die eigenen Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann und auch die gesetzliche Vertretung dazu nicht in der Lage ist;
c. die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft mehr als 24 Stunden gedauert hat;
d. sie oder er vorsorglich in einer Einrichtung untergebracht worden ist;
e. die Jugendanwältin oder der Jugendanwalt beziehungsweise die Jugendstaatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung persönlich auftritt.
Art. 25 Abs. 1 JStPO
lautet (mit der Marginalie "Amtliche Verteidigung") wie folgt:
1
Die zuständige Behörde ordnet eine amtliche Verteidigung an, wenn bei notwendiger Verteidigung:
a. die oder der beschuldigte Jugendliche oder die gesetzliche Vertretung trotz Aufforderung keine Wahlverteidigung bestimmt;
b. der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die oder der beschuldigte Jugendliche oder die gesetzliche Vertretung nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt; oder
c. die oder der beschuldigte Jugendliche und die gesetzliche Vertretung nicht über die erforderlichen Mittel verfügen.
5.2
Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (
Art. 131 Abs. 1 StPO
[SR 312.0]). Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, sicherzustellen (
Art. 131 Abs. 2 StPO
). Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (
Art. 131 Abs. 3 StPO
). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch im Jugendstrafprozess (vgl.
Art. 3 Abs. 1 JStPO
; JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER/MIKOLÁSEK,
BGE 138 IV 35 S. 37
Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Kommentar, 2010, N. 4 zu
Art. 24 JStPO
).
5.3
Gestützt auf die Bundesverfassung hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (
Art. 29 Abs. 3 BV
).
In
BGE 111 Ia 81
(einem Urteil, das ebenfalls die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt betraf) hat das Bundesgericht zum grundrechtlichen Anspruch jugendlicher Beschuldigter auf Offizialverteidigung Folgendes erwogen: Das (im Jahre 1985 noch geltende) baselstädtische Jugendstrafprozessrecht sei auf dem Boden einer (damals schon) "älteren Lehre" gestanden, die im Interesse des jugendlichen Beschuldigten möglichst viele Kompetenzen bei einer einzigen Stelle, nämlich der Jugendanwaltschaft, habe konzentrieren wollen. Zwar erschienen entsprechende Überlegungen weiterhin "durchaus beachtlich". Eine auf dem Fürsorgegedanken beruhende Praxis dürfe jedoch dem Jugendlichen nicht den Rechtsschutz entziehen, der dem erwachsenen Beschuldigten zusteht, jedenfalls dann nicht, wenn er mit vergleichbaren Sanktionen strafrechtlicher Natur zu rechnen hat. Dass Jugendanwältinnen und Jugendanwälte die Offizialmaxime anzuwenden und primär die Entwicklung des fehlbaren Jugendlichen (und erst sekundär das Verhältnis der zu verhängenden Strafe oder Massnahme zur Tatschuld) zu berücksichtigen hätten, vermöge daran nichts zu ändern. Auch die fähigsten Jugendanwältinnen und -anwälte könnten nicht gleichzeitig den staatlichen Strafanspruch verfechten und dasjenige Vorkehren, was im Regelfall Aufgabe des Verteidigers ist, nämlich im Rahmen der Rechtsordnung auf ein freisprechendes oder ein möglichst mildes Urteil hinzuwirken. In der (damals) neueren Literatur sei denn auch einhellig die Auffassung vertreten worden, dem Jugendlichen müsse unter den gleichen Voraussetzungen wie dem erwachsenen Beschuldigten ein Anspruch auf den Beistand eines Verteidigers zugebilligt werden. Die Mehrzahl der Lehrmeinungen betone die besondere Schutzbedürftigkeit des Jugendlichen und erblicke darin ein zusätzliches Argument für die Notwendigkeit der Verteidigung bei schweren Fällen. In entsprechenden Konstellationen genüge es nicht, die Offizialverteidigung erst für die allfällige Verhandlung vor dem
BGE 138 IV 35 S. 38
Jugendgericht zu gewährleisten. Es sei allgemein anerkannt, dass die Mitwirkung des Rechtsbeistandes schon während der Untersuchung von erheblicher Bedeutung sei. Dies müsse auch für die jugendstrafprozessuale Untersuchung gelten, wo regelmässig wesentliche verfahrensrechtliche Vorentscheidungen zu treffen seien, zu denen derVerteidiger Stellung zu nehmen habe (
BGE 111 Ia 81
E. 3a S. 83 f., mit Hinweisen).
6.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 24 JStPO
zu prüfen.
6.1
Ein Anwendungsfall von
Art. 25 Abs. 1 lit. a-b JStPO
liegt hier nicht vor. Die amtliche Verteidigung ist nach
Art. 25 Abs. 1 lit. c JStPO
zu bewilligen, wenn der beschuldigte Jugendliche und die gesetzliche Vertretung nicht über die erforderlichen Mittel für eine private Verteidigung verfügen und eine der Voraussetzungen von
Art. 24 JStPO
erfüllt ist. Zwar sind die Kriterien von
Art. 24 lit. a-e JStPO
(im Gegensatz zu
Art. 25 Abs. 1 lit. a-c JStPO
) im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich mit der Konjunktion "oder" verbunden. Aus dem Sinn und Zweck von
Art. 24 JStPO
ergibt sich jedoch eindeutig, dass es sich bei den literae a-e um
alternative
Anspruchsvarianten (und nicht um kumulative Voraussetzungen) handeln muss (vgl. HUG/SCHLÄFLI, Basler Kommentar, StPO/JStPO, 2011, N. 1 ff. zu
Art. 24 JStPO
; JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, a.a.O., N. 5 ff. zu
Art. 24 JStPO
).
6.2
Die finanzielle Bedürftigkeit des Beschuldigten (im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 lit. c JStPO
) ist unbestritten. Im vorliegenden Fall kommt nach übereinstimmender Auffassung der Vorinstanz und der Jugendanwaltschaft ausschliesslich eine amtliche (und notwendige) Verteidigung gestützt auf
Art. 24 lit. b JStPO
in Frage. Die Jugendanwaltschaft legt dar, dass der Beschuldigte im Tatzeitpunkt noch nicht 15 Jahre alt gewesen sei, weshalb ihm (im Falle eines Schuldspruches) als Höchststrafe lediglich 10 Tage persönliche Leistung drohten und
Art. 24 lit. a JStPO
nicht zur Anwendung gelange (vgl. Art. 23 Abs. 3 i.V.m.
Art. 15 und 25 Abs. 1 JStG
[SR 311.1]).
6.3
Gestützt auf Art. 24 lit. b (i.V.m. Art. 25 Abs. 1) JStPO ist die Offizialverteidigung zu bewilligen, wenn der beschuldigte Jugendliche und seine gesetzliche Vertretung die eigenen Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren können. Dafür können persönliche Gründe sprechen (wie z.B. mangelnde Sprachkenntnisse,
BGE 138 IV 35 S. 39
Interessenkonflikte oder eine spezifische Unterstützungsbedürftigkeit) oder auch fallbezogene sachliche Gründe wie eine besondere Schwierigkeit oder Komplexität des Verfahrens (vgl. HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 24 JStPO
; JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, a.a.O., N. 11 zu
Art. 24 JStPO
; s. auch schon
BGE 111 Ia 81
E. 3a S. 83 f.). In diesem Zusammenhang ist auch der Schwere des Tatvorwurfes angemessen Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 111 Ia 81
E. 3a S. 84). Im Jugendstrafprozess ist an die Gewährung der amtlichen Verteidigung grundsätzlich ein grosszügiger Massstab anzulegen (vgl. JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, a.a.O., N. 3 zu
Art. 25 JStPO
).
6.4
Im vorliegenden Fall sprechen das Alter des beschuldigten Jugendlichen, die Schwere der gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe, die prozessuale Konstellation des Falles sowie die Schulbildung und Sprachkenntnisse seiner gesetzlichen Vertreterin für die sachliche Gebotenheit der amtlichen Verteidigung im Sinne von Art. 24 lit. b (i.V.m. Art. 25 Abs. 1) JStPO (vgl. auch HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 24 JStPO
; JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, a.a.O., N. 11 zu
Art. 24 JStPO
, N. 2 und 3 zu
Art. 25 JStPO
). Dass die Vorinstanz die Jugendanwaltschaft in dieser Konstellation angehalten hat, dem Beschuldigten die Offizialverteidigung zu gewähren (solange sie den Vorwurf der Vergewaltigung bzw. sexuellen Nötigung gegen ihn aufrechterhält), erscheint bundesrechtskonform.
6.5
Es kann offenbleiben, ob beim beschuldigten Jugendlichen eine Unterbringung (
Art. 15 JStG
) als jugendstrafprozessuale Schutzmassnahme angeordnet werden könnte und ob insofern auch noch die separate Anspruchsgrundlage von Art. 24 lit. a (i.V.m. Art. 25 Abs. 1) JStPO zu bejahen wäre. Auch eine mangelnde Begründung des angefochtenen Entscheides (i.S.v. Art. 80 Abs. 2 bzw.
Art. 81 Abs. 3 StPO
) ist entgegen der Ansicht der Jugendstaatsanwaltschaft nicht ersichtlich (vgl. nicht publ. E. 3). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1e8a97bc-5807-4291-b5f8-1e9c5930707f | Urteilskopf
98 V 253
63. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1972 i.S. Robbi gegen Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Zusatz- und Waisenrenten für Pflegekinder:
Art. 22bis und 28 AHVG
.
Als unentgeltlich (
Art. 49 AHVV
) gilt ein Pflegeverhältnis nur dann, wenn die von dritter Seite geleisteten Unterhaltsbeiträge höchstens einen Viertel der Unterhaltskosten decken.
Höhere Unterhaltsbeiträge schliessen diese Unentgeltlichkeit selbst dann aus, wenn der Vormund sie für das Pflegekind als Sparguthaben anlegt. | Erwägungen
ab Seite 253
BGE 98 V 253 S. 253
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 22bis Abs. 2 AHVG
gebührt den Frauen, denen eine Altersrente zusteht, eine Zusatzrente für jedes Kind, das bei ihrem Tode Anspruch auf eine Waisenrente hätte. Diesen Anspruch hat ein Pflegekind beim Tode des Pflegevaters oder der Pflegemutter, wenn es unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden ist (
Art. 28 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 1 AHVV
). Demnach gebührt einer Pflegemutter, sobald ihr der Anspruch auf eine Altersrente erwächst, ausserdem eine Zusatzrente für jedes unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommene Pflegekind.
Als unentgeltlich gilt ein Pflegeverhältnis laut ständiger Gerichtspraxis dann, wenn die von dritter Seite für das Kind entrichteten Unterhaltsbeiträge höchstens einen Viertel der
BGE 98 V 253 S. 254
gesamten Unterhaltskosten decken (EVGE 1958 S. 204 Erw. 2, 1966 S. 235 Erw. 3 und 1967 S. 156 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Regelung abzugehen, die übrigens weitherzig ist.
2.
Im vorliegenden Fall haben die vom Vater des Mädchens geleisteten Unterhaltsbeiträge bis zum Jahre 1961 Fr. 70.- und seither Fr. 80.- monatlich betragen. Der Vormund hat für Chatrina Robbi ein Sparguthaben von Fr. 3044.60 (Wert Juni 1972) geäufnet und den Rest (Fr. 47.30 im Monatsdurchschnitt) den Pflegeeltern ausbezahlt. Der auf das Sparheft angelegte Teilbetrag ist ebenfalls anrechenbar, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt. Auch er dient dem Unterhalt des Pflegekindes, der sich im Normalfall praktisch in der Ernährung, Bekleidung und Unterkunft erschöpft, jedoch bei Krankheit oder Unfall auch die nötige ärztliche Behandlung und eventuelle Erholungskuren umfasst (EGGER, Kommentar, 2. Aufl., Anmerkungen 44 und 57 zu
Art. 405 ZGB
; TUOR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 8. Aufl., S. 286 lit. a).
3.
Wie der kantonale Richter glaubwürdig ausführt, kostet heute der Unterhalt eines etwa 12jährigen Kindes in Graubünden auf dem Lande normalerweise rund Fr. 300.-- monatlich (vgl. hiezu EVGE 1958 S. 205 Erw. 3, wo der volle Unterhalt in einem Kinderheim für ein 14jähriges Kind auf mindestens Fr. 120.-- monatlich veranschlagt worden war). Gewiss kann es vorkommen, dass ein Pflegekind, beispielsweise wegen Krankheit, jahrelang bedeutend mehr als Fr. 300.-- monatlich kostet. Ein solcher Ausnahmefall liegt aber nach dem, was die Amtsvormundschaft Oberengadin geltend gemacht hat, hier nicht vor.
4.
Da die Pflegemutter Babigna Robbi im März 1972 das 62. Lebensjahr vollendet hatte, steht ihr seit April 1972 eine einfache Altersrente zu (
Art. 21 AHVG
). Ferner hätte sie vom April 1972 hinweg Anspruch auf eine Zusatzrente für Chatrina Robbi, wenn das Pflegeverhältnis zu jenem Zeitpunkt unentgeltlich gewesen wäre (Erw. 1 hievor; EVGE 1967 S. 157). Allein so verhält es sich nicht. Der damals vom Vater des Kindes entrichtete Unterhaltsbeitrag hat Fr. 80.- monatlich ausgemacht und daher mehr als einen Viertel der Unterhaltskosten gedeckt, die laut Erwägung 3 hievor auf rund Fr. 300.-- monatlich zu bemessen sind. Aus diesem Grunde darf Babigna Robbi für das Pflegekind Chatrina keine Zusatzrente gewährt werden. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1e8e2e3c-bda5-43e4-b7f4-e5443faabbf4 | Urteilskopf
107 Ia 117
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1981 i.S. Joseph Müller AG Zürich gegen S.A. d'Exploitation et de Développement und Obergericht des Kantons Glarus (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Willkür.
Bei dem nach Art. 27 Abs. 1 der glarnerischen Zivilprozessordnung zu leistenden Vorschuss handelt es sich um einen Kostenvorschuss, nicht um eine Kaution. Es verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
, wenn angenommen wird, ein solcher Kostenvorschuss könne nicht durch Hinterlegung eines Inhabersparheftes, sondern nur in bar geleistet werden. | Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 107 Ia 117 S. 118
In einem Anfechtungsprozess gemäss
Art. 286 ff. SchKG
mit einem Streitwert von rund Fr. 110'000.-- verlangte der Präsident des Zivilgerichts Glarus von der Joseph Müller AG einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.--. Die Joseph Müller AG stellte dem Zivilgericht daraufhin ein Inhabersparheft der Luzerner Kantonalbank mit einer Einlage von Fr. 4'000.-- zu. Nachdem der Zivilgerichtspräsident die Firma vergeblich aufgefordert hatte, den Vorschuss in bar zu bezahlen, erliess er am 18. Dezember 1980 eine begründete Verfügung, in der er feststellte, der Kostenvorschuss sei mit der Übersendung des fraglichen Inhabersparheftes nicht geleistet worden. Gleichzeitig setzte er der Firma eine Nachfrist zur Bezahlung des Kostenvorschusses an.
Die Joseph Müller AG erhob gegen diese Verfügung beim Obergericht des Kantons Glarus Nichtigkeitsbeschwerde. Auch in diesem Verfahren leistete die Firma keinen Barvorschuss, sondern sandte dem Obergericht ein auf den verlangten Betrag lautendes Inhabersparheft zu. Das Obergericht nahm wie angedroht an, die Beschwerde sei wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses zurückgezogen worden und schrieb den Prozess am 29. April 1981 als erledigt ab.
Gegen diesen Entscheid hat die Joseph Müller AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde aus folgenden Erwägungen ab:
2.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht des Kantons Glarus habe kantonale Prozessvorschriften willkürlich angewendet, indem es das Sparheft nicht als Barkaution
BGE 107 Ia 117 S. 119
entgegennahm. Damit habe ihr das Obergericht das rechtliche Gehör verweigert. Die einzige Norm, die hier in Betracht fällt, ist Art. 27 der Zivilprozessordnung des Kantons Glarus vom 2. Mai 1965 (ZPO). Absatz 1 dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Zur Deckung der Gerichtskosten und allfälliger Gebühren oder Ausgaben sind Kläger und Widerkläger pflichtig, einen angemessenen Vorschuss bei der Gerichtskasse zu hinterlegen, dessen Betrag vom Gerichtspräsidenten angesetzt wird, in besonderen Fällen, auf Antrag der Gegenpartei, auch für die ausserrechtliche Entschädigung. Reicht der Vorschuss nicht aus, so sind Kläger und Widerkläger pflichtig, ihn nach Weisung des Gerichtspräsidenten zu ergänzen."
In seinem Entscheid vom 18. Dezember 1980, dessen Begründung sich das Obergericht in vollem Umfang anschloss, hatte der Zivilgerichtspräsident ausgeführt, die zitierte Bestimmung beziehe sich auf einen echten Kostenvorschuss und nicht auf eine blosse Kaution. Der Vorschuss diene dazu, die im Zusammenhang mit einem Verfahren entstehenden Kosten laufend zu begleichen, im Gegensatz zur Kaution, die erst in Anspruch genommen werden könne, wenn einer Partei definitiv Prozesskosten auferlegt worden seien. Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Unterscheidung als "spitzfindige Wortklauberei", was auf den Vorwurf des überspitzten Formalismus hinausläuft. Diese Rüge ist indessen nicht gerechtfertigt. Die meisten Zivilprozessordnungen der Schweiz unterscheiden zwischen Vorschüssen zur Deckung der Auslagen des Gerichtes und Kautionen, die entweder der Sicherstellung einer allenfalls der Gegenpartei zuzusprechenden Prozessentschädigung oder auch der bei Prozessende fällig werdenden Gerichtskosten dienen (vgl. z.B. für das Bundesrecht: Gesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege, OG, Art. 150 und 151; für den Kanton Zürich: Zivilprozessordnung §§ 73-82 einerseits, § 83 anderseits; ferner GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 407 Ziff. 2 mit Fussnoten und S. 408 ff. mit Fussnoten). Die Kantone sind frei, für die gesamten Gerichtskosten das System der Kostenvorschüsse zu wählen und auf die Erhebung von Kautionen zu verzichten. Eine bundesrechtliche Bestimmung, die dies verbieten würde, besteht nicht. Der Zivilgerichtspräsident hat in seinen vom Obergericht übernommenen Erwägungen im einzelnen dargetan, weshalb der - nach seinem blossen Wortlaut nicht völlig eindeutige -
Art. 27 Abs. 1 ZPO
im Sinne einer Verpflichtung der klagenden Partei zu Kostenvorschüssen zu verstehen sei. Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, weshalb diese Erwägungen
BGE 107 Ia 117 S. 120
falsch oder gar geradezu willkürlich sein sollten, sondern sie vermengt trotz der klaren Ausführungen der kantonalen Instanzen in der Beschwerde wiederum die Begriffe "Kaution" und "Kostenvorschuss". Auf diese Frage ist daher nicht weiter einzutreten.
b) Handelt es sich aber bei dem auf Grund von
Art. 27 ZPO
zu leistenden Vorschuss nicht um eine Kaution im technischen Sinne, sondern dient er der laufenden Deckung der Gerichtsauslagen, so ist nicht ersichtlich, weshalb es gegen
Art. 4 BV
verstossen sollte, wenn die Vorschüsse nur in bar entgegengenommen werden. Es trifft im Gegenteil zu, dass Vorschüsse dieser Art sogenannte Bringschulden sind, so dass dem Gericht nicht zugemutet werden kann, zur Deckung jedes einzelnen Ausgabenpostens jeweils die Bank aufzusuchen. Aus diesem Grunde kann auch das der Beschwerdeführerin bekannte, jedoch in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht mehr erwähnte Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Mai 1980 i.S. K. hier nicht als Präjudiz herangezogen werden. In jenem Fall ging es nicht um die Leistung eines Barvorschusses, sondern um die Leistung einer sogenannten allgemeinen Prozesskaution nach zürcherischem Recht. § 79 Abs. 2 der zürcherischen Zivilprozessordnung sieht aber ausdrücklich vor, die Kaution könne in bar, durch Hinterlegung solider Wertschriften oder durch Bankgarantie geleistet werden. Das kantonale Recht, dessen Anwendung in jenem Falle auf Willkür hin zu überprüfen war, unterscheidet sich somit grundlegend von demjenigen des Kantons Glarus.
c) Die Beschwerdeführerin glaubt, die Leistung eines Barvorschusses könne deshalb nicht verlangt werden, weil die klagende Partei auf diese Weise für die Prozessdauer um den Genuss der Zinsen des vorgeschossenen Betrages gebracht werde. Sie erblickt darin eine verfassungswidrige Abgabenerhebung und eine unzulässige Doppelbesteuerung. Gerichtsgebühren sind jedoch keine Steuern, also voraussetzungslos geschuldete Abgaben, sondern Gebühren, d.h. Gegenleistungen für das Tätigwerden der Behörden, so dass dem Einwand der Doppelbesteuerung, der übrigens nicht näher begründet wird, jede Berechtigung fehlt. Im übrigen kann die Regel, dass die den Zivilgerichten zu leistenden Vorschüsse nur dann verzinst werden, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorschreibt, als im schweizerischen Zivilprozess allgemein anerkannt gelten. Dass diese Richtlinie gegen die Bundesverfassung verstiesse, kann nicht im Ernst behauptet werden. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen Gebühren nach
BGE 107 Ia 117 S. 121
dem Kostendeckungsprinzip erhoben werden (
BGE 106 Ia 252
, E. 3 mit Verweisungen). Es ist allgemein bekannt, dass die Leistungen der Parteien an die Rechtspflege nur einen Teil der entstehenden Gesamtkosten decken. Bestünde nun eine Pflicht, die Vorschüsse und Kautionen zinstragend anzulegen, so hätte dies zur Folge, dass diese Leistungen noch geringer würden, da die Kosten für die Umtriebe den Zinsbetrag häufig übersteigen würden. Zudem kann das Bundesgericht den Kantonen nicht eine Ordnung vorschreiben, die nach den massgeblichen Vorschriften des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege für das Verfahren vor ihm selbst nicht gilt. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob es sich bei dem zur Hinterlage bestimmten Inhabersparheft trotz der darin enthaltenen Legitimationsklausel um ein Wertpapier handelt, das die Bank vorbehaltlos zur Zahlung an den Inhaber verpflichtet (vgl. zu dieser Frage
BGE 67 II 30
und GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 819). | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1e9046e7-279a-477b-b1d9-a46e974d8947 | Urteilskopf
97 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Februar 1971 i.S. Smaldini gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 StGB
. Widerruf des bedingten Strafvollzuges.
Der Richter ist an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden und hat bei deren Vorliegen die Strafe vollziehen zu lassen.
Das Bundesrecht gibt keinen Anspruch darauf, dass im Widerrufsverfahren auch Umstände zu berücksichtigen wären, die zu einer bedingten Entlassung gemäss
Art. 38 StGB
führen könnten.
Der Verurteilte, der den Widerruf mehrerer Strafen gewärtigen muss, hat keinen Anspruch darauf, dass der Widerruf einzelner Strafen nur erfolge, wenn er alle Strafen miteinander verbüssen kann. | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 97 IV 5 S. 5
A.-
Der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt verurteilte Silvia Smaldini mit Urteil vom 12. März 1965 u.a. wegen Betrugs zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von einem Monat und zu Fr. 20.- Busse. Die Probezeit setzte er auf zwei Jahre fest.
BGE 97 IV 5 S. 6
Mit Zusatzurteil vom 20. Januar 1966 zu obigem Urteil verurteilte das Bezirksgericht Winterthur Silvia Smaldini wegen wiederholten Betrugs zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 45 Tagen (Zusatzstrafe); die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt.
B.-
Das Strafgericht Basel verurteilte Silvia Smaldini am 16. Mai 1968 wegen fortgesetzter Veruntreuung, Urkundenfälschung und -unterdrückung, begangen von Februar bis Juni 1967, zu drei Monaten Gefängnis.
C.-
Auf Meldung des Basler Urteils ordnete der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 22. August 1968 den Vollzug der am 12. März 1965 bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe an.
Eine Meldung an das Bezirksgericht Winterthur unterblieb. Silvia Smaldini ihrerseits teilte dem Bezirksgericht Winterthur ebenfalls nicht mit, dass sie innerhalb der Probezeit straffällig geworden war.
Vom 2. Februar bis 2. Juni 1969 verbüsste sie daraufhin 120 Tage (ein und drei Monate) Gefängnis.
D.-
Nachdem das Bezirksgericht Winterthur vom Basler Urteil Kenntnis erhalten hatte, ordnete es am 2. September 1970 den Vollzug der Gefängnisstrafe von 45 Tagen an.
Den gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 2. November 1970 ab.
E.-
Silvia Smaldini führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid vom 2. November 1970 sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit dieses, anstatt den Vollzug der Strafe anzuordnen, die Probezeit um ein Jahr verlängere. Sie macht geltend, die Anordnung des Vollzugs der Gefängnisstrafe von 45 Tagen verstosse deshalb gegen eidgenössisches Recht, weil ihr die Möglichkeit entgangen sei, nach 2/3 der Strafzeit von insgesamt 165 Tagen entlassen zu werden; da sie die verschiedenen Strafen unter zwei Malen zu verbüssen habe, müsse sie länger im Strafvollzug verbleiben, als wenn sie alle drei Strafen miteinander hätte verbüssen können.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
(Das Bundesgericht stellt fest, dass das Obergericht die Voraussetzungen des Widerrufs bejaht und die Beschwerdeführerin dagegen nichts vorbringt.)
BGE 97 IV 5 S. 7
2. - Silvia Smaldini ruft
Art. 38 StGB
an. Ihr Vorbringen geht fehl. Der Richter bleibt hinsichtlich des Widerrufs einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe an die Voraussetzungen des
Art. 41 Ziff. 3 StGB
gebunden; liegen diese vor, so muss er die Strafe vollziehen lassen. Im Ermessen des Richters liegt der Widerruf nur im Falle von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Dass diese Bestimmung anzuwenden sei, macht die Beschwerdeführerin mit Recht selber nicht geltend.
Art. 38 StGB
hat demgegenüber ausschliesslich die bedingte Entlassung zum Gegenstand.
Mit dem Bundesrecht nicht unvereinbar wäre es im vorliegenden Falle gewesen, über den Widerruf der bedingt aufgeschobenen Strafe und die bedingte Entlassung in einem einzigen Entscheid zugleich zu befinden. Dies hätte allerdings vorausgesetzt, dass gemäss dem kantonalen Prozessrecht der Widerrufsentscheid und der Entscheid über die bedingte Entlassung in die Zuständigkeit der gleichen Behörde gefallen wären. Das zürcherische Recht hat jedoch in Anwendung von
Art. 365 StGB
die beiden Kompetenzen zwei verschiedenen staatlichen Organen zugewiesen, was immer zwei Entscheidungen bedingt. Diese Kompetenzverteilung verstösst nicht gegen bundesrechtliche Vorschriften; das StGB deutet vielmehr selber an, dass über Widerruf (Art. 41 Ziff. 3: Richter) und bedingte Entlassung (Art. 38 Ziff. 1: zuständige Behörde) von verschiedenen Behörden entschieden werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz wegen der Zweiteilung der Kompetenzen überspitzten Formalismus vorwirft, könnte hievon schon aus diesem Grunde nicht die Rede sein, sofern eine solche Rüge im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zulässig wäre.
3.
In ähnlicher Weise, wie
Art. 68 und 350 Ziff. 2 StGB
dem Täter keinen bundesrechtlichen Anspruch darauf vermitteln, dass alle seine Taten in einem einzigen Verfahren beurteilt werden (
BGE 84 IV 11
,
BGE 95 IV 34
Erw. 2), besteht von Bundesrechts wegen auch darauf kein Anspruch, dass der zu mehreren Strafen Verurteilte diese unmittelbar nacheinander verbüssen kann. Es mag zutreffen, dass der Strafvollzug dann am meisten Aussicht auf Besserung des Verurteilten verspricht (
Art. 37 Abs. 1 StGB
), wenn dieser alle Strafen unmittelbar nacheinander verbüsst. Dies zu bewirken, liegt indessen in erster Linie in seiner Hand, weil er weiss, welche Strafen er zu verbüssen hat und bei welchen die Anordnung des Vollzugs in
BGE 97 IV 5 S. 8
Frage kommt. Keine Behörde wird sich vernünftigerweise ohne wichtigen Grund einem entsprechenden Begehren verschliessen. Schweigt sich der Verurteilte hingegen darüber aus, dass er noch weitere Strafen zu verbüssen hat oder der Widerruf von bedingt aufgeschobenen Strafen zu gewärtigen ist, so kann er die Schuld daran, dass der Strafvollzug unterbrochen wird, nicht auf die Behörden abwälzen. Auch im vorliegenden Falle hätte es die Beschwerdeführerin in der Hand gehabt, die Strafe von 45 Tagen Gefängnis mit den beiden andern Strafen zu verbüssen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1e91be5b-3da1-4ed9-bc4b-7ebf3655af77 | Urteilskopf
111 Ia 196
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. September 1985 i.S. Schweizerischer Kaufmännischer Verband und Mitbeteiligte gegen Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Stimmrechtsbeschwerde. Grundsatz der Einheit der Materie.
1. Begriff und Bedeutung (E. 2b).
2. Keine Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie durch die Volksabstimmung im Kanton Zürich über das "Gesetz über die Änderung der Aufgabenteilung zwischen dem Kanton und den Gemeinden sowie über den Lastenausgleich mit den Städten Zürich und Winterthur" (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 111 Ia 196 S. 197
Am 13. August 1984 beschloss der Zürcher Kantonsrat ein "Gesetz über die Änderung der Aufgabenteilung zwischen dem Kanton und den Gemeinden sowie über den Lastenausgleich mit den Städten Zürich und Winterthur". Damit werden einzelne Gesetze neu erlassen sowie in Kraft stehende Gesetze geändert; neben weitern Erlassen wird ein "Gesetz über die Trägerschaft der Berufsschulen" neu geschaffen. Dieses ermächtigt den Kanton unter anderem, private Berufsschulen dann zu übernehmen, wenn die Eigenleistungen der privaten Trägerschaft weniger als 10 Prozent der anrechenbaren Betriebsausgaben der Schule betragen.
Die Gesetzesvorlage unterlag dem obligatorischen Referendum. Mit Eingabe vom 16. November 1984 erhoben der Schweizerische Kaufmännische Verband, sieben weitere kaufmännische Vereinigungen sowie eine im Kanton Zürich stimmberechtigte Privatperson staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie rügen unter anderem eine Stimmrechtsverletzung wegen Missachtung des Prinzips der Einheit der Materie. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit der Stimmrechtsbeschwerde wird die Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie gerügt.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der Argumentation der obersten kantonalen Behörde an; als solche gelten das Parlament und das Volk (
BGE 109 Ia 47
E. 3b mit Hinweisen).
b) Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht nur hinsichtlich der Volksinitiative ausdrücklich verankert. Nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 ist eine Initiative ungültig, "die Begehren
BGE 111 Ia 196 S. 198
verschiedener Art enthält, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, dass es sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Staatsverfassung handelt".
Der Grundsatz gilt jedoch auch allgemein von Bundesrechts wegen. Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 108 Ia 157
E. 3b). Daraus wird unter anderem das generell gültige Prinzip der Einheit der Materie abgeleitet, wonach verschiedene Materien nicht zu einer Abstimmungsvorlage verbunden werden dürfen (
BGE 104 Ia 223
E. 2b mit Hinweisen).
Das Bundesgericht stellt bei der Konkretisierung des Grundsatzes der Einheit der Materie an eine behördliche Vorlage weniger strenge Anforderungen als an ein Volksbegehren. Der Grund dafür liegt darin, dass es neben der in beiden Fällen angestrebten Gewährleistung des politischen Stimmrechts bei den Initiativen zusätzlich darum geht, die missbräuchliche Ausübung des Initiativrechts zu verhindern, da die Vereinigung mehrerer Postulate die Unterschriftensammlung übermässig erleichtert (
BGE 99 Ia 182
E. 3b mit Hinweisen). Das Prinzip der Einheit der Materie hat sodann in den verschiedenen Bereichen politischer Willensbildung unterschiedliches Gewicht. So besteht die weiteste Gestaltungsfreiheit im Bereich der Gesetzesvorlage. Dabei ist der Grundsatz gewahrt, sofern mit dem fraglichen Gesetz eine bestimmte Materie geregelt werden soll und die einzelnen, zu diesem Zweck aufgestellten Vorschriften zueinander in einer sachlichen Beziehung stehen. Der Stimmbürger hat mithin keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass ihm einzelne, allenfalls besonders wichtige Vorschriften eines Gesetzes, das eine bestimmte Materie regelt, gesondert zur Abstimmung vorgelegt werden. Er muss sich vielmehr auch dann für die Gutheissung oder Ablehnung der ganzen Gesetzesvorlage entscheiden, wenn er mit einzelnen Vorschriften nicht einverstanden ist (
BGE 99 Ia 646
E. 5b mit Hinweisen).
Das Prinzip der Einheit der Materie überlässt schliesslich der zuständigen Behörde vielfach einen Gestaltungsspielraum. Von Ausnahmen abgesehen, die hier nicht zutreffen, steht es den Kantonen frei, einzelne Postulate, die einer einheitlichen Materie entsprechen, gemeinsam oder gesondert zur Abstimmung zu bringen. Der Grundsatz verbietet bloss, verschiedene Fragen ohne inneren
BGE 111 Ia 196 S. 199
Zusammenhang zu vereinigen, nicht aber, verschiedene Fragen mit innerem Zusammenhang zu trennen. Steht sowohl die Möglichkeit einer einheitlichen wie einer getrennten Abstimmung offen, hat der Stimmbürger keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass die Behörde sich für diese oder jene Variante entscheidet.
3.
Die Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
a) Das Gesetz über die Änderung der Aufgabenteilung zwischen dem Kanton und den Gemeinden sowie über den Lastenausgleich mit den Städten Zürich und Winterthur (ALG) bezweckt, wesentliche Teile der kantonalen Finanzstrukturen neu zu ordnen und die Lasten zwischen Kanton und Gemeinden sachgerechter zu verteilen. Der Abstimmungsvorlage liegen gemäss "Beleuchtendem Bericht" des Regierungsrates folgende drei Hauptziele zugrunde:
"1. Verbesserte Übereinstimmung von Kompetenzen und Finanzierungsverantwortung durch Aufgabenentflechtung;
2. Klare Aufgabenzuteilung an die einzelnen Körperschaftsebenen und damit Stärkung des föderalistischen Grundelements unseres Staatsaufbaus;
3. Einsparungen durch Verwaltungsvereinfachungen, Verminderung des administrativen Aufwands der Subventionswirtschaft."
Einheitliches Anliegen des Gesetzes ist die verbesserte Lastenverteilung zwischen den einzelnen Gemeinwesen. So sollen die Kernstädte Zürich und Winterthur durch eine kantonale Subventionierung ihrer Verkehrsbetriebe entlastet (Art. I ALG) und der allgemeine Finanzausgleich verbessert (Art. II ALG) werden. Sodann ist vorgesehen, dass der Kanton auf einen Anteil an den Billettsteuern der Gemeinden verzichtet (Art. III ALG). Im weitern sollen die Gemeinden von den Aufgaben der Berufsbildung entlastet werden (Art. IV ALG). Schliesslich sieht das Gesetz vor, die Lastenverteilung zwischen Kanton und Gemeinden im Bereich des Volksschul- und Kindergartenwesens neu zu regeln (Art. V bis VII ALG). Es ist offensichtlich und wird von den Beschwerdeführern dem Grundsatz nach auch nicht bestritten, dass all diese Neuordnungen in einem finanzpolitischen Sachzusammenhang stehen. Die einzelnen Massnahmen sind darauf ausgerichtet, ein gemeinsames Ziel - eine bessere innerkantonale Finanzordnung - zu erreichen. Der Grundsatz der Einheit der Materie ist somit gewahrt. Der Kanton Zürich war daher unter dem Blickwinkel des verfassungsmässig garantierten politischen
BGE 111 Ia 196 S. 200
Stimmrechts befugt, die einzelnen Massnahmen dem Stimmbürger in einer einheitlichen Vorlage gesamthaft zur Abstimmung zu unterbreiten. Dass gegebenenfalls auch die Möglichkeit bestanden hätte, die Vorlage aufzuteilen und mehrere Abstimmungsfragen zu stellen, ändert an der Zulässigkeit des gewählten Vorgehens nichts. Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch der Stimmbürger, dass die kantonale Behörde sich von zwei möglichen Varianten für die eine oder die andere entscheidet.
b) Mit der Stimmrechtsbeschwerde wird die gerügte Verletzung des Prinzips der Einheit der Materie nicht damit begründet, dass mehrere finanzpolitische Postulate in einem einheitlichen Erlass vereinigt wurden. Beanstandet wird vielmehr, dass dem Kanton gleichzeitig die Möglichkeit eröffnet wird, bisher privat betriebene Berufsschulen unter bestimmten Voraussetzungen zu übernehmen.
Diese Argumentation verkennt, dass die kaufmännischen Schulen nur einen Teil der allgemeinen Berufsschulen ausmachen und in das Gesamtsystem der Berufsbildung integriert sind. Dieses System aber weist nach der bisherigen Ordnung eine differenzierte Struktur auf. So werden die gewerblich-industriellen Berufsschulen allgemein durch die Gemeinden des Standortes betrieben und getragen. Ausserkommunale Berufsschulen dieser Richtung bilden die Ausnahmen (z.B.: Berufsschule Horgen, getragen durch einen privaten Verein; Schweizerische Frauenfachschule Zürich, getragen durch eine öffentlichrechtliche Anstalt; Luftverkehrsschule Swissair; Berufsschule Sulzer). Demgegenüber haben die kaufmännischen Berufsschulen durchwegs eine private Trägerschaft, jene der lokalen kaufmännischen Vereine.
Im Vernehmlassungsverfahren, das dem Erlass des Gesetzes vorangegangen ist, verlangten siebzig Gemeinden eine Übernahme der Berufsschulen durch den Kanton. Die Aufgabenentflechtung im Berufsbildungswesen wurde als erstrangiges Anliegen bezeichnet, da die Gemeinden vorab die massiven finanziellen Belastungen als unverhältnismässig zur praktisch fehlenden Autonomie in der Betriebsgestaltung der Schulen beanstandeten (Vernehmlassungsbericht der Finanzdirektion des Kantons Zürich zur Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden vom Juli 1981, S. 23 ff.). Der angenommene Erlass trägt diesen Anliegen Rechnung. Zwischen den beteiligten Gemeinwesen war dabei offenbar stets unbestritten, dass mit einer Übernahme der Finanzlasten auch die Trägerschaft dieser Berufsschulen auf den Kanton übergehen sollte.
BGE 111 Ia 196 S. 201
Diese Ordnung erscheint denn auch ohne weiteres sachgerecht. Die Identität von wirtschaftlicher und betrieblicher Trägerschaft erscheint in jeder Hinsicht als zweckmässig. Durfte aber die wirtschaftliche Trägerschaft unter dem Blickwinkel der Einheit der Materie in einem Gesamterlass neu geordnet werden, so gilt das ohne weiteres auch für die gleichzeitig notwendige Neuordnung der betrieblichen Trägerschaft.
Gleiches muss für die Berufsschulen gelten, die nicht durch die Gemeinden, sondern durch andere öffentlichrechtliche oder private Organisationen getragen werden. Auch diese Berufsschulen sind nicht selbsttragend, sondern im wesentlichen von Beiträgen des Gemeinwesens abhängig. Sie sind wirtschaftlich, aber auch unterrichtsmässig in das Gesamtgefüge des staatlichen Berufsbildungswesens integriert; sie haben praktisch nur hinsichtlich der betrieblichen Trägerschaft eine Sonderstellung. Die Neuordnung der finanziellen Leistungen des Gemeinwesens an diese Berufsschulen rechtfertigte es unter dem Blickwinkel der Einheit der Materie, auch eine betriebliche Zuständigkeitsordnung zu erlassen. Die Frage des inneren Sachzusammenhangs stellt sich hier nicht anders als bei den bisher kommunal betriebenen Berufsschulen. Dass die öffentlichen und die privaten Schulträger von einheitlichen Regelungen betroffen werden, ist in bezug auf das politische Stimmrecht ohne Belang. Das einheitliche Ziel des streitigen Gesetzes wird durch die unterschiedlichen Auswirkungen auf einzelne Betroffene nicht verändert. Es genügt vielmehr dem Erfordernis der Einheit der Materie.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Vorlage das politische Stimmrecht der Bürger nicht verletzt. Die Stimmrechtsbeschwerde ist daher unbegründet. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1e9b9ccb-86f6-4ad5-a81b-dda63ae026a5 | Urteilskopf
118 II 124
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1992 i.S. Vorsorgestiftung X. gegen B. und N. (Berufung) | Regeste
Missbräuchlichkeit einer Mietzinserhöhung. Berufung auf den Tatbestand der kostendeckenden Bruttorendite gemäss
Art. 269a lit. c OR
.
Für die Kundgabe eines ungenügenden Mietertrages ist gemäss Rechtsprechung ein klarer Vorbehalt erforderlich und nach geltendem Recht (
Art. 18 VMWG
) zusätzlich dessen quantitative Bestimmtheit (E. 4). Mangels eines solchen Vorbehalts kann
Art. 269a lit. c OR
im laufenden Mietverhältnis nicht zur Begründung einer kosten- oder kaufkraftbezogenen Mietzinsanpassung angerufen werden (E. 5). Eine kostenerhebliche Fehlberechnung des Vermieters kann, jedenfalls ausserhalb des Verbots des Rechtsmissbrauchs, auch im längerdauernden Vertragsverhältnis nicht dem Mieter angelastet werden (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 118 II 124 S. 125
A.-
Die Vorsorgestiftung X. vermietete mit Verträgen vom 5. Februar 1985 bzw. 20. Januar 1987 je eine 4 1/2-Zimmerwohnung mit Autoeinstellplatz und Bastelraum an B. sowie an N. Der monatliche Anfangsmietzins betrug exklusive Nebenkosten Fr. 1'267.-- für die Wohnung von B. und Fr. 1'300.-- für diejenige von N. Die Mietverträge enthalten keinerlei Mietzinsvorbehalte. Mit der Begründung "Teuerung und ungenügende Rendite (Teilanpassung)" bzw. "keine kostendeckende Bruttorendite (Teilanpassung)" wurden die Mietzinse für die beiden Wohnungen in den Jahren 1986, 1989 und 1990 erhöht.
Auf den 1. Mai 1991 kündigte die Vermieterin eine weitere Mietzinserhöhung von Fr. 1'527.-- auf Fr. 1'756.-- für B. sowie von Fr. 1'530.-- auf Fr. 1'760.-- für N. an. Das Formular enthielt die Begründung "Anpassung an die kostendeckende Bruttorendite um 15% (I. Etappe). Vorbehalten bleibt eine weitere Erhöhung von 10% (II. Etappe)." Mit derselben Begründung kündigte die Vermieterin auch prozentual entsprechende Erhöhungen der Mietzinse für die Einstellplätze und die Bastelräume an.
B.-
B. und N. fochten diese Erhöhungen bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, verlangte die Vorsorgestiftung X. gerichtlich festzustellen, dass die
BGE 118 II 124 S. 126
monatlichen Mietzinse von Fr. 1'756.--, zuzüglich Fr. 115.-- für den Einstellplatz, für die Wohnung von B. bzw. von Fr. 1'760.--, zuzüglich Fr. 115.-- für den Einstellplatz und Fr. 127.-- für den Bastelraum, für die Wohnung von N. mit Wirkung ab 1. Mai 1991 nicht missbräuchlich seien. Der Gerichtspräsident III von Bern und auf Appellation der Klägerin auch der Appellationshof des Kantons Bern wiesen das Gesuch ab.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 269a lit. c OR
sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen; diese ist gemäss
Art. 15 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11)
auf den Anlagekosten zu berechnen.
a) Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Rechtsgedanken, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. So will sie einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters einen übersetzten Ertrag erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel (
Art. 269 OR
) sowie einzelnen der besonderen Tatbestände (
Art. 269a lit. b-e OR
) zugrunde. Auf der andern Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im Rahmen aussagekräftiger Vergleichspreise hält (Grundsatz der Marktmiete,
Art. 269 lit. a und f OR
), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (
BGE 112 II 155
).
Die ratio legis von
Art. 269a lit. c OR
liegt vornehmlich im Bestreben, der Gefahr einer Dämpfung der Neubautätigkeit durch die Missbrauchsgesetzgebung zu begegnen, ist doch allbekannt, dass sich bei Neubauten in den ersten Jahren eine kostendeckende Bruttorendite aus markttechnischen Gründen kaum je erzielen lässt (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 151). Mit der erwähnten Bestimmung, gemäss der Mietzinse bei neueren Bauten in der Regel nicht als missbräuchlich gelten, wenn sie im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen, soll dem Vermieter ermöglicht werden, einen kostendeckenden Bruttoertrag aus einer Neubaute allenfalls auch dann zu erzielen, wenn die marktorientierten Berechnungs- und Anpassungskriterien
BGE 118 II 124 S. 127
des Gesetzes dies nicht erlauben sollten. Folgerichtig stellt denn auch das Korrektiv in
Art. 15 Abs. 2 VMWG
- im Gegensatz etwa zu demjenigen in
Art. 10 VMWG
- nicht auf Vergleichsmieten als Bemessungskriterium ab.
b) Im Rahmen der genannten Zielsetzung ist indessen auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung zu tragen, auf dem die von der Rechtsprechung entwickelte relative Berechnungsmethode beruht (
BGE 111 II 203
f. mit Hinweisen). Danach darf der Mieter davon ausgehen, dass der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag verschaffe, es sei denn, der Vermieter habe durch eine Vorbehaltserklärung zum Ausdruck gebracht, der Ertrag sei ungenügend. Das Bundesgericht hat daraus abgeleitet, der Vertrauensgrundsatz setze bei Beanspruchung einer Mietzinsanpassung ebenfalls der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen Schranken, indem der Vermieter diese Kriterien mangels Vorbehalts von vornherein nur insoweit anrufen könne, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hätten. Insofern werden die absoluten Erhöhungsgründe (ungenügende Nettorendite, ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute, Angleichung an die Ortsüblichkeit) im laufenden Mietverhältnis relativiert (
BGE 117 II 457
).
Bereits unter der Herrschaft des BMM verlangte die bundesgerichtliche Rechtsprechung einen ausdrücklichen und klaren Vorbehalt für die Kundgabe eines ungenügenden Mietertrages (
BGE 117 II 161
E. 3); das geltende Recht fordert in
Art. 18 VMWG
zusätzlich die quantitative Bestimmtheit des Vorbehalts. Nach Sinn und Zweck der relativen Berechnungsmethode haben stets dieselben Anforderungen an Grundsatz und Form eines Vorbehalts zu gelten, unabhängig davon, ob er gegenüber dem anfänglich vereinbarten oder gegenüber einem später angepassten Mietzins angebracht wird. Für den vorliegenden Fall ist dabei von der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auszugehen, die Klägerin habe einen Vorbehalt bis zur Ankündigung der streitigen Mietzinserhöhung überhaupt nicht angebracht. Damit greift uneingeschränkt die relative Berechnungsmethode Platz.
5.
Gesetz (
Art. 269a lit. c OR
) und Verordnung (
Art. 15 VMWG
) bestimmen den Satz der kostendeckenden Bruttorendite nicht. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, er stehe in Abhängigkeit vom jeweiligen Hypothekarzinssatz im massgebenden Berechnungszeitpunkt (ZIHLMANN, a.a.O., S. 152; SVIT-KOMMENTAR
BGE 118 II 124 S. 128
Mietrecht, N 60 zu
Art. 269a OR
; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 234 Ziff. 4.5, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat denselben Grundsatz bei der Ermittlung der zulässigen Nettorendite im Sinne von
Art. 269 OR
(bzw.
Art. 14 BMM
) angewandt (
BGE 112 II 152
E. 2b). Bei Annahme der erwähnten Abhängigkeit verändert sich mit dem Hypothekarzinssatz auch der zulässige Renditesatz. Dies kann rechnungsmässig im laufenden Mietverhältnis zu unterschiedlichen Forderungen führen, je nachdem, ob die Veränderung des Hypothekarzinssatzes als Kostensteigerung im Sinne von
Art. 269a lit. b OR
oder als Grundlage einer neuen Renditeberechnung im Sinne der
Art. 269 oder 269a lit. c OR
beansprucht wird. So führt beispielsweise eine Veränderung des Hypothekarzinssatzes von 5 auf 6% zu folgenden Ergebnissen: Bei Anpassung des Mietzinses nach
Art. 269a lit. b OR
gelangt man in Anwendung von
Art. 13 lit. b VMWG
zu einer zulässigen Erhöhung von 10%. Geht man dagegen von
Art. 269a lit. c OR
aus und legt die zulässige Bruttorendite, wie in der Praxis üblich, auf 2% über dem Hypothekarzinssatz fest, so steigt die Rendite von 7 auf 8%, was bei unveränderten Anlagekosten eine Erhöhung um rund 14,3% rechtfertigen würde. Werden darüber hinaus die Anlagekosten dem Landesindex angepasst, wie dies aus
Art. 11 Abs. 2 VMM
abgeleitet wurde, ergäbe dies eine zusätzliche Mehrforderung im Umfang von 40% der seit der letzten Anpassung eingetretenen Teuerung. Es stellt sich somit die Frage, ob der Vermieter einer neueren Baute Kostensteigerungen und Teuerung nur nach Massgabe von
Art. 269a lit. b und e OR
oder wahlweise auch unter Berufung auf
Art. 269a lit. c OR
überwälzen darf. Letzteres beansprucht die Klägerin.
a) Auszugehen ist einerseits vom Begriff der Anlagekosten als Investitionen des Erstellers eines Neubaus oder des Ersterwerbers unmittelbar nach der Fertigstellung (
BGE 116 II 599
). Anderseits gilt es das teleologische Auslegungsergebnis zu beachten, gemäss dem
Art. 269a lit. c OR
mindestens mit der Zeit einen angemessenen Ertrag auch aus solchen Neubauten ermöglichen will, die nach marktorientierten Kriterien keine genügende Rendite abwerfen. Damit erlangt der Begriff der kostendeckenden Bruttorendite seine vorrangige Bedeutung bei der Festsetzung eines Anfangsmietzinses. Dabei kann sich, namentlich bei Folgevermietungen, die Frage stellen, ob die ausgewiesenen Anlagekosten der zwischenzeitlich aufgelaufenen Teuerung anzupassen sind. Sie braucht jedoch im vorliegenden Fall ebensowenig entschieden zu werden wie in
BGE 116 II 599
E. 5d. Lässt sich sodann im Rahmen des Anfangsmietzinses
BGE 118 II 124 S. 129
eine kostendeckende Bruttorendite nicht erzielen, hat der Vermieter die Möglichkeit, deren spätere Anpassung mittels rechtsgenüglicher Willenserklärung vorzubehalten.
b) Demgegenüber ist die Auffassung abzulehnen,
Art. 269a lit. c OR
gestatte ebenfalls eine Anpassung der Bruttorendite an veränderte Hypothekarzinse oder an die Teuerung während laufendem Mietverhältnis und damit eine von den Schranken des
Art. 269a lit. b und e OR
abweichende, selbständige Mietzinsanpassung. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung steht auf dem Standpunkt, der diesbezügliche aus dem alten Recht übernommene Schematismus enthalte eine gewollt einheitliche und abschliessende Ordnung, die im Rahmen der relativen Berechnungsmethode ausschliesse, einer singulären Kostenstruktur, die von den standardisierten Annahmen des Gesetzgebers abweicht, Rechnung zu tragen (
BGE 118 II 47
). Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn des Gesetzes folgt, dass der Vermieter einer Neubaute auch insoweit gegenüber dem allgemeinen Mechanismus der Mietzinsbestimmung privilegiert ist. Dies liesse sich denn auch bereits aufgrund der Vereinheitlichung, die in bezug auf die regionalen Mietzinsentwicklungen angestrebt wird, nicht mit den tragenden Grundsätzen der Missbrauchsgesetzgebung vereinbaren. Vielmehr muss es damit sein Bewenden haben, dass den Veränderungen des Hypothekarzinssatzes wie der Teuerung ausserhalb einer zulässigen abweichenden Vereinbarung einzig im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten der
Art. 269a lit. b und e OR
sowie der zugehörigen Ausführungsvorschriften Rechnung getragen werden kann.
c) Daraus folgt, dass
Art. 269a lit. c OR
einerseits als Berechnungsgrundlage des Anfangsmietzinses und anderseits bei entsprechendem Vorbehalt für dessen kostendeckende Anhebung angerufen werden kann, nicht aber zur Begründung einer kosten- oder kaufkraftbezogenen Mietzinsanpassung. Damit ist dem Appellationshof beizupflichten, wenn er der Klägerin im laufenden Mietverhältnis die Berufung auf diese Bestimmung mangels rechtsgenüglichen Vorbehalts verschliesst.
6.
Die Klägerin macht schliesslich geltend, der fehlende Vorbehalt könne ihr im Rahmen der relativen Berechnungsmethode nicht auf unabsehbare Zeit entgegengehalten werden. Auch wenn diesem Einwand nicht jede Berechtigung abgesprochen werden kann, ist doch festzuhalten, dass die beanspruchte, wiederum aus dem Vertrauensgrundsatz abzuleitende Korrektur von vornherein bloss im Rahmen der Markt-, nicht aber der Kostenmiete beansprucht werden
BGE 118 II 124 S. 130
könnte, da eine kostenerhebliche Fehlberechnung des Vermieters, jedenfalls ausserhalb des Verbots des Rechtsmissbrauchs, auch im längerdauernden Vertragsverhältnis nicht dem Mieter angelastet werden kann. Da die Klägerin die Mietzinserhöhung allein kostenmässig begründet hat, vermag sie auch mit diesem Vorbringen nicht durchzudringen. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1e9c5900-1e36-4ade-8c4c-fdcf4ca84a49 | Urteilskopf
92 I 213
37. Urteil vom 13. Juli 1966 i.S. X. gegen Gemeinderat Y. und Amt für Zivilschutz des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Zulässigkeit der Beschwerde gegenüber einem vom Bundesrecht als "endgültig" bezeichneten kantonalen Entscheid (Erw. 1). Beginn der Frist zur Beschwerde gegen einen Entscheid, der als eingeschriebene Sendung zugestellt und von der Post dem erwachsenen Sohn des in den Ferien weilenden Adressaten ausgehändigt wird (Erw. 2 a).
Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist (
Art. 35 OG
). Irrtum über das zutreffende Rechtsmittel als unverschuldetes Hindernis, innert der Frist zu handeln? Das Wiederherstellungsgesuch ist innert 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses nicht nur einzureichen, sondern auch zu begründen (Erw. 2 b). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 92 I 213 S. 214
X. wurde im Jahre 1964 vom Gemeinderat Y. (Kt. Basel-Landschaft) zum Ortschef des Zivilschutzes gewählt. Am 9. Februar 1966 eröffnete ihm der Gemeinderat, dass er ihn mit sofortiger Wirkung von dieser Funktion entbinde. X. erhob hie gegen Einsprache. Das Amt für Zivilschutz des Kantons Basel-Landschaft wies diese mit Entscheid vom 17. Mai 1966 ab und sandte den Entscheid am 18. Mai als eingeschriebene Sendung an X. ab. Diese Sendung wurde von der Post am 21. Mai 1966 an den mehrjährigen Sohn des Adressaten ausgehändigt.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1966 hat X. gegen den Entscheid des Amtes für Zivilschutz vom 17. Mai 1966 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben. Gleich zeitig ersucht er im Hinblick auf eine am 23. Juni vom Amt für Zivilschutz erhaltene Mitteilung, die Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde sei abgelaufen, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung, er habe sich zur Zeit der Zustellung zur Kur in Montegrotto befunden, habe den Entscheid erst nach seiner Rückkehr am 11. Juni erhalten und habe sich zunächst mit Eingabe vom 20. Juni an das kantonale Verwaltungsgericht gewandt.
Mit Schreiben vom 5. Juli macht X. weitere Ausführungen zur Begründung des Wiederherstellungsgesuchs und erklärt dieses Schreiben zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde vom 24. Juni 1966.
BGE 92 I 213 S. 215
Am 27. Juni 1966 hat X. gegen den Entscheid des Amts für Zivilschutz vom 17. Mai 1966 beim Bundesgericht auch eine "Berufung wegen Verletzung von Bundesrecht" eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung an das Bundesgericht ist nur in Zivilsachen und Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der
Art. 44-46 OG
zulässig. Beim Streit darüber, ob X. zu Recht aus dem Zivilschutz entlassen worden ist, handelt es sich nicht um eine Zivilsache oder Zivilrechtsstreitigkeit, sondern um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Der Entscheid des Amts für Zivilschutz kann daher nicht mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Dagegen ist diesem Entscheid gegenüber die staatsrechtliche Beschwerde zulässig. Nach Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Zivilschutz (AS 1962 S. 1089 ff.) kann zwar in Streitigkeiten nicht vermögensrechtlicher Natur gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) Beschwerde geführt werden, jedoch nur, soweit der Entscheid von diesem Gesetz nicht als endgültig bezeichnet ist. Nach Art. 68 Abs. 3 und 69 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 65 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 24. März 1964 über den Zivilschutz (AS 1964 S. 343 ff.) entscheidet die Zivilschutzstelle des Kantons endgültig über Einsprachen gegen die Entlassung und den Ausschluss aus dem Zivilschutz. Das bedeutet, dass die in Art. 82 Abs. 1 des Zivilschutzgesetzes vorgesehene Beschwerde an das EJPD unzulässig ist. Dagegen schliesst der Umstand, dass der Entscheid als endgültig bezeichnet ist, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht aus (
BGE 91 I 48
mit Verweisungen). Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist daher an sich zulässig, wogegen die gleichzeitige Berufung unzulässig und auf sie nicht einzutreten ist.
2.
Nach
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Der mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene Entscheid wurde von der Behörde, die ihn gefällt hat, am 18. Mai 1966 in vollständiger Ausfertigung als eingeschriebene Sendung versandt und von der Post am 21. Mai 1966 dem
BGE 92 I 213 S. 216
Sohne des Beschwerdeführers ausgehändigt. Wird die 30tägige Beschwerdefrist von diesem Tage an gerechnet, so endigte sie am Montag, dem 20. Juni 1966 (
Art. 32 OG
). Auf die erst am 24. Juni 1966 der Post übergebene Beschwerde ist daher wegen Verspätung nicht einzutreten, wenn die Beschwerdefrist mit der Aushändigung der eingeschriebenen Sendung an den Sohn des Beschwerdeführers begann und das vom Beschwerdeführer gestellte Wiederherstellungsgesuch unbegründet ist.
a) Der Sohn des Beschwerdeführers, dem die eingeschriebene Sendung von der Post ausgehändigt wurde, ist vom Beschwerdeführer offenbar beauftragt und ermächtigt worden, während seiner Ferienabwesenheit Postsachen für ihn in Empfang zu nehmen. Selbst wenn er aber hiezu vom Beschwerdeführer nicht besonders bevollmächtigt worden sein sollte, durfte ihm die Sendung ausgeliefert werden, da er beim Beschwerdeführer wohnt und über 16 Jahre alt ist (Art. 105 Abs. 2 lit b der VV zum Postverkehrsgesetz, AS 1962 S. 1789). War der Sohn des Beschwerdeführers aber zur Entgegennahme der Sendung befugt, so begann die Beschwerdefrist mit dieser Entgegennahme zu laufen und endigte am 20. Juni 1966 ohne Rücksicht darauf, ob der Sohn den Entscheid dem Beschwerdeführer in die Ferien nachsandte oder bis zu dessen Rückkehr beiseite legte (vgl.
BGE 73 I 435
/6,
BGE 81 III 88
/9). Die erst am 24. Juni eingereichte Beschwerde ist somit verspätet.
b) Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist kann nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt (
Art. 35 Abs. 1 OG
).
Der Beschwerdeführer hat das Wiederherstellungsgesuch und die staatsrechtliche Beschwerde am 24. Juni 1966 eingereicht. Für den Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen der Wiederherstellung erfüllt seien, fällt nur die in dieser Eingabe enthaltene Begründung in Betracht. Die Ausführungen in der Eingabe vom 5. Juli 1966 können, da das Wiederherstellungsgesuch binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses nicht nur zu stellen, sondern auch zu begründen ist (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 4 zu
Art. 35 OG
), nicht berücksichtigt werden.
Ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 OG
BGE 92 I 213 S. 217
liegt nach der neueren Rechtsprechung nicht nur vor, wenn es der Partei oder ihrem Vertreter infolge eines von ihrem Willen unabhängigen Umstands objektiv unmöglich war, innert der Frist zu handeln, sondern auch dann, wenn die Möglichkeit, die Frist einzuhalten, zwar objektiv bestand, die Versäumung aber aus andern Gründen als entschuldbar erscheint (
BGE 76 I 357
,
BGE 85 II 147
/8). Im vorliegenden Falle war der Beschwerdeführer nicht verhindert, die staatsrechtliche Beschwerde rechtzeitig einzureichen. Da er, wie er im Wiederherstellungsgesuch ausführt, den angefochtenen Entscheid am 11. Juni 1966 erhalten hat, hatte er bis zum Ablauf der Beschwerdefrist (20. Juni 1966) noch 9 Tage Zeit zur Abfassung und Einreichung der Beschwerde. Dass er diese Frist nicht benützte, ist nach seiner Darstellung darauf zurückzuführen, dass er in der irrtümlichen Annahme, der Entscheid des Amts für Zivilschutz unterliege der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde, am 20. Juni 1966 beim kantonalen Verwaltungsgericht ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der zehntägigen Frist für dieses Rechtsmittel stellte. Dieser Irrtum des Beschwerdeführers wäre höchstens dann entschuldbar, wenn er durch eine falsche Rechtsmittelbelehrung hervorgerufen worden wäre (
BGE 76 I 357
/8,
BGE 85 II 148
,
BGE 85 IV 113
Erw. 2). Das ist jedoch nicht der Fall. Dem Entscheid des Amts für Zivilschutz war,weil dagegen kein ordentliches Rechtsmittel gegeben war, keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, und dass ihm eine Behörde, auf deren Auskunft er sich verlassen durfte, eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hätte, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet und noch weniger dargetan. Die Verspätung ist somit selbst dann nicht entschuldbar, wenn der Beschwerdeführer dafür, dass ihm sein Sohn den Entscheid nicht in die Ferien nachsandte, nicht einzustehen haben sollte. Das Wiederherstellungsgesuch ist daher abzuweisen, was zur Folge hat, dass auch auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Das Wiederherstellungsgesuch wird abgewiesen.
2.- Auf die Berufung und auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1ea2214d-a893-4d79-b368-d60b4b4ec821 | Urteilskopf
120 V 58
8. Arrêt du 22 mars 1994 dans la cause B. contre SUPRA Caisse-maladie et accidents pour la Suisse et Cour de justice du canton de Genève | Regeste
Art. 26 KUVG
,
Art. 26 Abs. 2 BVG
,
Art. 27 BVV 2
: Überversicherung.
Bei Kumulation von Taggeldern der Krankenkasse und einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge ist die Krankenkasse bei Überversicherung im Sinne von
Art. 26 KUVG
gehalten, ihre Leistungen zu kürzen. | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 120 V 58 S. 58
A.-
B., né en 1951, travaillait au service de l'entreprise T. SA. Atteint dans sa santé depuis le mois de novembre 1987, il a été totalement incapable de travailler à partir du 24 septembre 1990. Il a de ce fait perçu des indemnités journalières de la SUPRA, Caisse-maladie et accidents pour la Suisse, jusqu'au 30 septembre 1990 dans le cadre d'une assurance collective conclue par son ex-employeur, puis au titre d'une assurance individuelle de la perte de gain.
Le 1er octobre 1991, B. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie de trois rentes complémentaires, à partir du 1er octobre 1990.
En outre, depuis le 1er novembre 1990, la compagnie d'assurance Winterthur lui alloue, pour le compte de la Fondation LPP de T. SA, une rente entière d'invalidité, de 13'749 francs par an, au titre de la prévoyance professionnelle.
BGE 120 V 58 S. 59
B.-
Par décision du 19 février 1992, la SUPRA a fixé le montant de la surassurance, pour la période du 24 octobre 1990 au 30 septembre 1991, 37'486 fr. 85; elle a établi à cet effet le décompte suivant:
Indemnités journalières: 39'672 fr.
Arriéré de rente de l'AI: 36'307 fr. 25
Rente payée par la Winterthur: 12'870 fr. 65
-------------
Total: 88'849 fr. 90
Perte de salaire: 51'363 fr. 05
Surassurance: 37'486 fr. 85
Il était précisé que ce dernier montant avait été partiellement compensé, jusqu'à concurrence de 37'195 francs, avec l'arriéré de rente dû par l'AI.
C.-
B. a recouru contre cette décision devant la Cour de justice du canton de Genève.
Il faisait valoir, en substance, que la caisse-maladie n'était pas en droit de compter, dans le calcul de la surindemnisation, la rente d'invalidité qui lui était versée au titre de la prévoyance professionnelle. Par conséquent, pour la période en cause, la surindemnisation se limitait, selon lui, à 24'616 fr. 20. Il concluait, dès lors, à ce que la SUPRA fût condamnée à lui verser, d'une part, la somme de 15'055 fr. 80 au titre de solde, après compensation, des indemnités journalières échues durant la période du 24 octobre 1990 au 30 septembre 1991 et, d'autre part, pour la période subséquente, des indemnités égales à la différence entre son salaire hypothétique et le montant de la rente de l'assurance-invalidité qu'il reçoit, cela jusqu'à épuisement de la "somme assurée de 720 indemnités pleines".
Par jugement du 28 janvier 1993, la Cour de justice a rejeté le recours.
Elle a considéré que les caisses-maladie étaient en droit de réduire leurs prestations, lorsque celles-ci étaient en concours avec celles d'une institution de prévoyance et que l'indemnisation était supérieure à la perte de gain de l'assuré. Elle a fait observer que la caisse-maladie était tenue, conformément à la jurisprudence, de prolonger la durée de l'indemnisation proportionnellement à la réduction de l'indemnité journalière, de sorte que l'assuré ne subirait en l'espèce aucun préjudice.
D.-
B. interjette un recours de droit administratif en reprenant ses conclusions de première instance.
BGE 120 V 58 S. 60
La SUPRA conclut au rejet du recours. Invité à s'exprimer sur diverses questions en relation avec les dispositions de l'OPP 2, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a produit un préavis, après avoir soumis le dossier à sa division de la prévoyance professionnelle.
Ayant pris connaissance de cet avis de l'autorité fédérale de surveillance, les parties ont présenté des observations et persisté dans leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, un assuré qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité continue d'avoir droit aux indemnités journalières pour perte de gain dues par sa caisse-maladie, conformément à l'
art. 12bis al. 3 LAMA
. Autrement dit, la caisse-maladie ne peut supprimer ni réduire ses prestations du seul fait que, de malade, l'assuré est devenu invalide. La seule limite légale au droit de l'assuré de toucher les indemnités journalières durant 720 jours dans une période de 900 jours est l'interdiction de la surassurance (
ATF 114 V 288
consid. 4b; RJAM 1978 no 323 p. 112 consid. 4 et les références).
Dans ses observations sur le préavis de l'OFAS, la caisse intimée, se fondant sur l'avis de Duc (Statut des invalides dans l'assurance-maladie d'une indemnité journalière, SZS 1987, p. 179 ss), conteste vainement cette jurisprudence. En effet, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de s'exprimer au sujet de la thèse défendue par cet auteur (
ATF 114 V 288
consid. 4b), en renvoyant notamment aux motifs d'un arrêt antérieur, certes déjà ancien, mais qui conserve toute sa valeur (ATFA 1966 p. 193). Au demeurant, dans sa décision du 19 février 1992, la SUPRA n'a pas statué dans le sens de cette thèse, puisqu'elle a reconnu son obligation de principe de verser à l'assuré - sous réserve de surindemnisation - des indemnités journalières (réduites) pour la période postérieure à la naissance du droit à une rente de l'assurance-invalidité.
Quant au versement de prestations d'invalidité allouées par une institution de prévoyance en vertu des
art. 23 ss LPP
et de ses dispositions réglementaires pertinentes, il ne justifie pas davantage, à lui seul, la suppression d'indemnités journalières d'assurance-maladie; il en va de même pour les prestations résultant de la prévoyance plus étendue au sens de l'
art. 49 al. 2 LPP
.
Le litige porte ainsi uniquement sur le point de savoir s'il peut y avoir surassurance au sens de l'
art. 26 LAMA
en cas de cumul d'indemnités
BGE 120 V 58 S. 61
journalières versées par une caisse-maladie et d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle.
2.
a) Aux termes de l'
art. 26 al. 1 LAMA
, l'assurance ne doit pas être une source de gain pour l'assuré. Constitue un gain d'assurance toute prestation dépassant le montant intégral de la perte de gain, des frais médico-pharmaceutiques et des autres frais entraînés par la maladie qui ne sont pas couverts par ailleurs (art. 16 Ord. III).
Lorsque, en plus de la caisse-maladie, des assureurs autres que des caisses-maladie reconnues sont également tenus à prestations, la caisse n'accorde ses prestations qu'au plus dans la mesure où, celles des autres assureurs étant prises en considération, l'assurance n'est pas une source de gain pour l'assuré (
art. 26 al. 3 LAMA
). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, sont réputées prestations imputables d'autres assureurs celles qui sont comparables aux prestations de la caisse-maladie, les autres assureurs pouvant être des compagnies privées, en particulier l'assurance responsabilité civile de l'auteur d'un accident (
ATF 115 V 124
consid. 1a et les références).
b) Le droit de la prévoyance professionnelle contient certaines dispositions en matière de coordination avec l'assurance-maladie. C'est ainsi que, aux termes de l'
art. 26 al. 2 LPP
, l'institution de prévoyance peut stipuler, dans ses dispositions réglementaires, que le droit aux prestations est différé aussi longtemps que l'assuré reçoit un salaire entier. Se fondant sur cette disposition de la loi, ainsi que sur l'
art. 34 al. 2 LPP
qui lui donne mandat d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants, le Conseil fédéral a autorisé les institutions de prévoyance, à l'
art. 27 OPP 2
, à différer le droit aux prestations d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières, lorsque:
"a. l'assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités
journalières de l'assurance-maladie équivalant à au moins 80 pour cent du
salaire dont il est privé et que
b. les indemnités journalières ont été financées au moins pour moitié par
l'employeur."
L'
art. 26 al. 2 LPP
est une norme de coordination dans le temps qui a pour but d'éviter que le paiement du salaire ou l'octroi de prestations de remplacement grâce auquel l'employeur est libéré de son obligation de verser le salaire - après la survenance de l'invalidité -
BGE 120 V 58 S. 62
ne procure à l'assuré des ressources plus élevées que lorsqu'il était apte à travailler (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, FF 1976 I 202). Le droit à une rente d'invalidité ne peut toutefois être différé que si les dispositions internes (règlement, statuts) de l'institution de prévoyance le stipulent expressément (MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 206; NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987, p. 30).
3.
a) Le recourant soutient qu'en cas de concours entre les indemnités journalières versées par une caisse-maladie et la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle, ce sont les règles du droit de la prévoyance professionnelle, plus spécialement les
art. 34 al. 2 LPP
et 24 al. 1 OPP 2 qui s'appliquent, à l'exclusion de l'
art. 26 LAMA
: la caisse de pensions peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (
art. 24 al. 1 OPP 2
). Mais, si une caisse de pensions décide de ne pas s'opposer à un tel cumul, la caisse-maladie ne saurait, quant à elle, réduire ses prestations pour surassurance.
De son côté, l'OFAS exprime l'avis que si le règlement de la caisse de pensions ne contient pas de disposition sur la surindemnisation, alors les prestations découlant de la LPP ont la priorité sur les indemnités de la caisse-maladie; dans un tel cas, l'
art. 26 LAMA
est applicable, à l'exclusion des dispositions sur la surindemnisation de l'OPP 2.
Mais, poursuit l'OFAS, s'il existe une réglementation statutaire conforme ou analogue à l'
art. 27 OPP 2
et que l'institution de prévoyance renonce à l'appliquer, la caisse-maladie n'est pas admise à invoquer l'
art. 26 LAMA
pour réduire ses indemnités journalières; la caisse de pensions, en renonçant à réduire ou à supprimer ses prestations, procure à l'assuré un avantage dont la caisse-maladie ne saurait le priver; cela reviendrait, dit l'office, "à reprendre d'une main ce que l'on donne de l'autre" et irait, de surcroît, à l'encontre des dispositions potestatives de l'OPP 2 en matière de coordination.
b) En l'espèce, il sied tout d'abord de constater que l'institution de prévoyance n'a pas différé le droit à la rente d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières de l'assurance-maladie. Cela s'explique soit par l'absence de règle idoine dans les dispositions
BGE 120 V 58 S. 63
internes de la fondation, soit par le fait que la condition d'un financement par l'employeur faisait défaut (du moment que l'assuré était passé de l'assurance collective dans l'assurance individuelle;
art. 27 let. b OPP 2
). L'hypothèse envisagée - de manière tout à fait abstraite - par l'OFAS, selon laquelle une institution de prévoyance pourrait, de cas en cas, renoncer à faire usage d'une réglementation statutaire qui, pourtant, l'autoriserait à différer le droit aux prestations d'invalidité, n'apparaît pas plausible en l'espèce. Ni les parties ni les premiers juges ne l'envisagent d'ailleurs. Il n'y a donc pas lieu de s'arrêter à cette hypothèse.
c) Cela étant, le point de vue du recourant est erroné dans la mesure où il soutient que les règles du droit de la prévoyance professionnelle s'opposent à l'application de l'
art. 26 LAMA
. Lorsque l'institution de prévoyance n'a pas prévu, dans son règlement, de différer le droit à la rente en vertu des
art. 26 al. 2 LPP
et 27 OPP 2, elle est tenue d'allouer ses prestations en priorité. Elle l'est aussi, de la même manière, lorsque son règlement contient une disposition conforme à l'
art. 27 OPP 2
, mais que les conditions d'application de cette norme ne sont pas remplies. Dans un cas comme dans l'autre, elle ne saurait, contrairement à ce que soutient le recourant, se prévaloir de l'
art. 24 OPP 2
pour éventuellement réduire la rente d'invalidité. Les indemnités journalières ne sont pas, en effet, des revenus "à prendre en compte" au sens de l'
art. 24 al. 1 et 2 OPP 2
(MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, pp. 224 et 226). On notera, en outre, que la règle de base en matière de surindemnisation dans la LPP, c'est-à-dire l'
art. 34 al. 2 LPP
, est muette sur les rapports avec la LAMA.
Il apparaît ainsi que les conséquences d'un cumul des prestations ici en cause ne sont pas réglées par le droit de la prévoyance professionnelle. C'est donc bien l'
art. 26 LAMA
qui est applicable en tant que règle générale de coordination, comme l'admet d'ailleurs la doctrine unanime (MOSER, loc.cit., p. 206; NEF, loc.cit., p. 30; RIEMER, Verhältnis des BVG [Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge] zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987, p. 126 s.; MAURER, op.cit., p. 226).
d) Certes, si une institution de prévoyance renonce à adopter une réglementation analogue à l'
art. 27 OPP 2
, elle alloue d'une certaine manière des prestations qui vont au-delà des obligations minimales que lui impose la loi. Mais, sous l'angle de l'
art. 26 LAMA
, ce fait est sans importance, car cette norme légale s'applique indifféremment aux prestations de la prévoyance obligatoire et à celles de la prévoyance plus étendue (RIEMER, loc.cit., p. 127).
BGE 120 V 58 S. 64
Une telle renonciation n'équivaut pas non plus à l'allocation de prestations à titre bénévole, lesquelles n'entrent pas en considération dans le calcul de la surindemnisation au sens de l'
art. 26 al. 3 LAMA
(
ATF 107 V 232
consid. 1 in fine). Si le règlement de l'institution ne prévoit pas la possibilité de différer le droit à la rente, les prestations sont dues en vertu de la loi et des dispositions réglementaires applicables au cas particulier. L'institution reste "tenue à prestation" au sens de l'
art. 26 al. 3 LAMA
.
e) A la lumière de ce qui précède, la caisse intimée était en droit - et même était tenue - de réduire ses prestations pour surassurance. Quant au calcul de la surassurance, il n'est pas discuté et il n'apparaît au demeurant pas critiquable.
Cependant, comme le font observer avec raison les premiers juges, lorsque les prestations sont réduites pour éviter une surindemnisation au sens de l'
art. 26 LAMA
, les droits de l'assuré sont plus étendus dans le temps. En effet, si l'indemnité journalière doit être allouée pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs (
art. 12bis al. 3 LAMA
), il est logique, comme l'a jugé le Tribunal fédéral des assurances, d'admettre qu'une indemnité réduite doit être accordée pendant une période d'indemnisation augmentée dans une proportion adéquate. Ainsi, en cas de réduction de 50 pour cent, les indemnités partielles doivent être fournies pendant 1440 jours au moins (cf.
ATF 98 V 75
, 81; RAMA 1989 no K 823 p. 391).
4.
Il suit de là que le recours de droit administratif est mal fondé. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1ea82832-cf02-465d-9fda-636712d0db83 | Urteilskopf
88 II 448
63. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1962 i.S. Feller gegen Einwohnergememde Bern. | Regeste
Eisenbahnhaftpflicht.
Zusammenstoss zwischen einem Motorroller und einem Strassenbahnzug, der bei einer Endstation die Strasse überquert.
Selbstverschulden des verletzten Motorfahrzeuglenkers (
Art. 1 EHG
), der mit unverminderter Geschwindigkeitgegen die Kreuzungsstelle fährt.
Mitverschulden des Tramführers oder der Bahnorgane? Erhöhte Betriebsgefahr der Bahn? Entlastung der Bahnunternehmung, weil das Selbstverschulden des Verunfallten zusammen mit der Betriebsgefahr seines Fahrzeugs die einzige adäquate Ursache des Unfalls bildet. | Sachverhalt
ab Seite 449
BGE 88 II 448 S. 449
Am 12. August 1959 um 8 Uhr 30 stiess Hermann Feller, der auf seinem Vespa-Roller mit einer Geschwindigkeit von 35 km/h durch die Murtenstrasse in Bern stadteinwärts. fuhr, bei der Tramendstation Güterbahnhof mit einem aus der Stadt kommenden Trammotorwagen zusammen, der mit einer Geschwindigkeit von 8-10 km/h in die Endschleife des Tramgeleises einschwenkte und dabei seine Fahrbahn querte. Er erlitt einen komplizierten Bruch der rechten Kniescheibe, der eine mehrmonatige Arbeitsunfähigkeit und einen bleibenden Nachteil zur Folge hatte.
Mit Klage vom 17. März 1961 belangte Feller die Einwohnergemeinde Bern als Inhaberin der zu den städtischen Verkehrsbetrieben gehörenden Strassenbahnunternehmung auf Schadenersatz und Genugtuung in Höhe von mindestens Fr. 22'000. - (welche Forderung er in seinem Schlussvortrag auf einen Betrag von wenigstens Fr. 23'000.-- erhöhte). Er anerkannte, dass er den Unfall teilweise seiner eigenen Schuld zuzuschreiben habe, machte aber geltend, neben seinem Selbstverschulden bilde die Bahnbetriebsgefahr eine erhebliche Unfallursache und zudem falle auch
BGE 88 II 448 S. 450
dem Tramführer ein beträchtliches, "wenigstens hälftiges" Verschulden zur Last.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens hat der Appellationshof des Kantons Bern (III. Zivilkammer) die Klage am 7. März 1962 gemäss Antrag der Beklagten abgewiesen, weil dem Kläger ein grobes Selbstverschulden vorzuwerfen sei, das die einzige adäquate Ursache des Unfalls bilde.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er erneuert damit das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren und beantragt eventuell, die Sache sei zur Festsetzung der Höhe der ihm zukommenden Leistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 1 des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes (EHG), das auch auf Strassenbahnen anwendbar ist (
BGE 53 II 502
; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl., II/1 S. 298 mit weitern Hinweisen), haftet der Inhaber der Eisenbahnunternehmung für den Schaden aus der beim Bahnbetrieb erfolgten Tötung oder Verletzung eines Menschen, sofern er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch Verschulden Dritter oder durch Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht ist. Von diesen Entlastungsgründen kommt im vorliegenden Falle nur der zuletzt genannte (Selbstverschulden) in Betracht. Ein Verschulden des Getöteten oder Verletzten entlastet die Bahnunternehmung, wenn es für sich allein oder - falls der Getötete oder Verletzte der Halter eines am Unfall beteiligten Motorfahrzeugs war - in Verbindung mit der Betriebsgefahr dieses Fahrzeugs die einzige adäquate Ursache des Unfalls darstellt. Ist dies nicht der Fall, sondern hat ein Verschulden auf Seiten der Bahn oder eine von ihr zu vertretende Betriebsgefahr als rechtserhebliche Mitursache des Unfalls zu gelten, so ist die Bahnunternehmung grundsätzlich haftbar, doch kann in
BGE 88 II 448 S. 451
einem solchen Falle das Verschulden des Getöteten oder Verletzten zu einer Ermässigung der Entschädigung führen (
BGE 87 II 306
ff. mit Hinweisen). Dass das Verhalten, in welchem das Verschulden des Verunfallten liegt, nach der Lebenserfahrung in keiner Weise voraussehbar gewesen sei, ist nach dem eben angeführten Entscheide für die Entlastung der Bahnunternehmung nicht erforderlich.
2.
Der Kläger anerkennt eine "erhebliche" eigene Schuld. In der Tat muss er sich den Vorwurf gefallen lassen, sich sehr unvorsichtig verhalten zu haben, und zwar gilt dies unabhängig davon, ob er das Tram gemäss Polizeirapport schon von weitem (vor dem Abbiegen desselben in die Endschleife) oder gemäss seinen Angaben bei der gerichtlichen Befragung erst auf eine Entfernung von 5-7 m erblickte, so dass die Vorinstanz mit Recht gefunden hat, diese - nach ihrer Beweiswürdigung durch die erfolgten Erhebungen nicht abgeklärte - Frage könne offen bleiben.
a) Die Vorinstanz stellt fest, der Kläger sei ortskundig und habe die fragliche Stelle vor dem Unfall schon mehrmals befahren; er habe also gewusst und es sei ihm geläufig gewesen, dass die Tramzüge an dieser Stelle die Strasse überqueren, um in die Endschleife einzubiegen. Diese Feststellungen, insbesondere auch diejenigen darüber, was dem Kläger zur Zeit des Unfalls bekannt und gegenwärtig war, betreffen tatsächliche Verhältnisse und sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Es kann keine Rede davon sein, dass sie, soweit sie sich auf das damalige Wissen des Klägers beziehen, offensichtlich auf Versehen beruhen. Was der Kläger zur Begründung hiefür vorbringt, ist nichts anderes als eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz.
b) Waren dem Kläger die örtlichen Verhältnisse und insbesondere die Kreuzung zwischen dem Tramgeleise und seiner Fahrbahn (auf die übrigens ein 50 m vor der Kreuzungsstelle angebrachtes Signal hinwies) vertraut, so hatte er nach entgegenkommenden Tramzügen Ausschau zu
BGE 88 II 448 S. 452
halten und so zu fahren, dass er, wenn ein solcher auftauchte und ein sicheres Passieren der Kreuzungsstelle vor ihm nicht mehr möglich war, vor dem Tramgeleise anhalten konnte, um ihm den ihm zukommenden Vortritt zu lassen. Diese klaren Pflichten hat der Kläger gröblich verletzt. Nimmt man entsprechend dem Polizeirapport an, er habe den Zug, mit dem er dann zusammenstiess, bereits gesehen, bevor dieser in die Endschleife einfuhr, was nach den örtlichen Verhältnissen ohne weiteres möglich war, so ist ihm vorzuwerfen, dass er es unterliess, sogleich zu bremsen, um sein Fahrzeug vor dem Tramgeleise zum Stehen zu bringen. Die Zeit hätte hiefür vollauf gereicht, da das Tram vom Punkte, wo es sich zum Überqueren der Strasse anschickte, bis zur Unfallstelle nach dem vom Kläger vorgelegten Plan im Massstab von 1: 500 ungefähr 15 m zurückzulegen hatte, wofür es bei der festgestellten Geschwindigkeit von 8-10 km/h mehr als 5 Sekunden brauchte. Auch die zur Verfügung stehende Wegstrecke hätte dem mit einer Geschwindigkeit von 35 km/h fahrenden Kläger das Anhalten vor dem Tramgeleise erlaubt. Er bremste aber gemäss Feststellung der Vorinstanz überhaupt nicht, sondern machte, nachdem ihn der Tramführer durch Glockensignale gewarnt hatte, lediglich den Versuch, dem Tram auszuweichen, was ihm nicht gelang. In Kenntnis der unmittelbar drohenden Gefahr auf diese Weise draufloszufahren, ist schlechthin unverantwortlich. Das Verhalten des Klägers verdient aber auch dann kein milderes Urteil, wenn er den Tramzug gemäss seinen spätern Aussagen erst auf eine Entfernung von 5-7 m erblickte, als es zum Anhalten zu spät war. Der Kläger hat es in diesem Falle an der Aufmerksamkeit, die das Überqueren der ihm bekannten Kreuzung mit der Strassenbahn verlangte, vollständig fehlen lassen. Sein Verhalten war also unter allen Umständen äusserst unvorsichtig.
c) Was der Kläger zu seiner Entschuldigung vorbringt, ist nicht stichhaltig. Ob das Kreuzungssignal für ihn mehr
BGE 88 II 448 S. 453
oder weniger gut sichtbar gewesen sei, ist angesichts seiner verbindlich festgestellten Ortskenntnis unerheblich. Ebenso kommt nichts darauf an, ob er durch familiäre oder berufliche Sorgen abgelenkt war oder ob es sich bei seiner Unachtsamkeit um ein "momentanes Sich-Gehen-Lassen" handelte, welche Möglichkeiten er in der Berufungsschrift wahlweise zur Erwägung stellt. Wer durch Unachtsamkeit einen Unfall verursacht, ist nur entschuldigt, wenn sein Verhalten einem unvorhersehbaren Unwohlsein oder einer unwiderstehlichen äussern Einwirkung (z.B. einem heftigen Knall) zuzuschreiben ist. Dergleichen lag hier nicht vor. Beim Lenken eines Motorfahrzeugs seine Gedanken abschweifen oder sich sonstwie gehen zu lassen, ist heute zumal im Stadtverkehr, der von allen Teilnehmern höchste Konzentration fordert, keinesfalls mehr entschuldbar.
Der Kläger hat also den Unfall durch grobes Selbstverschulden verursacht.
3.
Alles, was der Kläger geltend macht, um ein Verschulden der Bahnverwaltung und des Tramführers darzutun, mündet in den Vorwurf, dass mit einem Verhalten wie dem seinigen hätte gerechnet werden müssen. Er scheint der Meinung zu sein, der Tramführer hätte, als er ihn auf die Kreuzung zufahren sah, den Tramzug vorsorglich sogleich anhalten müssen; die Verwaltung hätte für solche Fälle eine entsprechende Weisung erlassen sollen. Hievon kann jedoch nicht die Rede sein. Der Tramführer durfte sich zunächst mit einem Glockensignal begnügen und seine langsame Fahrt fortsetzen, wenn er annehmen durfte, dass dem so gewarnten Kläger genügend Zeit bleibe, um die Gefahr eines Zusammenstosses wahrzunehmen und abzuwenden. So verhielt es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz, als der Tramführer das erste Signal abgab. Als er dann sah, dass dieses nichts fruchtete, gab er ein zweites Signal und leitete eine Schnellbremsung ein. Damit hat er getan, was ihm bei den gegebenen Verhältnissen zuzumuten war. Er hat entgegen der Behauptung des
BGE 88 II 448 S. 454
Klägers nicht in unzulässiger Weise den Vortritt "erzwungen". Er musste nicht damit rechnen, dass der Kläger sein Fahrzeug nicht einmal auf ein rechtzeitiges Signal hin pflichtgemäss vor der Kreuzung anhalten werde, sondern durfte zunächst erwarten, dass der Kläger auf diese Warnung in richtiger Weise reagieren werde.
4.
Die Gefahren, die der Strassenbahnbetrieb für die übrigen Strassenbenützer schafft, werden im Bereich der Unfallstelle für die stadteinwärts fahrenden Motorfahrzeuge freilich im allgemeinen dadurch erhöht, dass dort das Tramgeleise die Strasse überquert und dass die von der Stadt kommenden Tramzüge wegen einer leichten Krümmung der Strasse und der am Strassenrand stehenden Bäume erst kurz vor dem Abschwenken in die Endschleife sichtbar werden. Im vorliegenden Falle kann jedoch diesen Umständen bei der Abwägung der von der Bahnunternehmung einerseits und vom Kläger anderseits zu vertretenden Unfallursachen kein erhebliches Gewicht beigelegt werden; denn der Kläger hätte als Ortskundiger den ihm bekannten Gefahren durch erhöhte Vorsicht Rechnung tragen sollen und wäre ihnen, wenn er dies getan hätte, mit Sicherheit entgangen.
Unter dem Gesichtspunkt der Betriebsgefahren der beteiligten Fahrzeuge muss anderseits zulasten des Klägers berücksichtigt werden, dass Motorräder und -roller wenig standfest sind und ihren Benützern bei Unfällen sozusagen keinen Schutz bieten (
BGE 82 II 539
oben). Dieser Umstand hat zweifellos dazu beigetragen, dass der Kläger beim Zusammenstoss mit dem - langsam fahrenden - Tramzug erheblich verletzt wurde.
5.
Gesamthaft betrachtet, lässt das festgestellte grobe Verschulden des Klägers, dem kein Verschulden auf Seiten der Bahn gegenübersteht, zusammen mit der dem Fahrzeug des Klägers innewohnenden Betriebsgefahr die Betriebsgefahr der Strassenbahn als Ursache des Unfalls so sehr zurücktreten, dass diese als rechtlich unerheblich erscheint und der Unfall im Sinne der adäquaten Kausalität
BGE 88 II 448 S. 455
einzig auf das Verschulden des Klägers und die Betriebsgefahr seines Fahrzeugs zurückgeführt werden muss. Die Klage ist daher zu Recht abgewiesen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern (III. Zivilkammer) vom 7. März 1962 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1eab3792-3e37-4946-a29c-fed69f1b82a1 | Urteilskopf
141 V 597
65. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen META, Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_826/2014 vom 22. September 2015 | Regeste
Art. 53b und 53c BVG
;
Art. 2 Abs. 1 FZG
; (Teil-)Liquidation und Fälligkeit der Austrittsleistung.
Steht der Anspruch auf eine Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand, so wird sie erst fällig, wenn ein verbindlicher Verteilungsplan resp. eine verbindliche Zuweisung des Fehlbetrags vorliegt (E. 3.2). Davor ist die klageweise Geltendmachung der Austrittsleistung verfrüht (E. 4.4). | Sachverhalt
ab Seite 598
BGE 141 V 597 S. 598
A.
A.a
A. war vom 13. März 2007 bis 19. Juni 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" (Firmennummer x nachfolgend: altB. GmbH) im Handelsregister eingetragen. Seit 19. Juni 2014 war er lediglich als Gesellschafter (mit Einzelunterschrift) vermerkt, während seine Ehefrau unverändert als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen blieb. Am 2. Dezember 2014 wurde die Gesellschaft in "C. GmbH" umbenannt. Gleichentags wurde die "B. Carrosserie - Spritzwerk GmbH" unter der Firmennummer y neu im Handelsregister eingetragen, wobei A. als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift fungiert.
A.b
Seit 1. April 2007 war die altB. GmbH der META Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge (nachfolgend: Meta) angeschlossen, wobei für die Arbeitgeberin ein eigenes Vorsorgewerk errichtet wurde. Per 31. Dezember 2008 betrug der Deckungsgrad der Meta 69,2 %, während der Pool 1 der Meta, dem das Vorsorgewerk der altB. GmbH angehörte, einen Deckungsgrad von 68,2 % aufwies. Im Januar 2009 und im Dezember 2011 erliess der Stiftungsrat (jeweils rückwirkend per 1. Januar 2009) Anhang 4 zum Vorsorgereglement der Meta vom 9. November 2010 (nachfolgend: Vorsorgereglement) mit "Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung" (Minder-/Nullverzinsung, Reduktion des Umwandlungssatzes, Beschränkung des Vorbezugs für Wohneigentum, Erhebung von Sanierungsbeiträgen von Arbeitgebern und -nehmern).
Am 30. Mai 2012 kündigte die altB. GmbH den Anschlussvertrag auf den 31. Dezember 2012. Am 20. September 2012 teilte ihr die Meta mit, infolge der Unterdeckung des Vorsorgewerks reichten
BGE 141 V 597 S. 599
die verfügbaren Mittel nicht aus, die minimalen gesetzlichen Austrittsleistungen gemäss BVG zu finanzieren; gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde könne der Anschlussvertrag erst aufgelöst werden, wenn der erforderliche Deckungsgrad erreicht sei oder der Arbeitgeber die fehlenden Mittel einbringe. Ohne Gegenbericht werde sie den Vorsorgeplan wie bis anhin weiterführen. Die altB. GmbH beharrte auf der Kündigung und war nicht bereit, zusätzliche Mittel einzuschiessen. Sowohl sie als auch die Meta hielten an ihren Positionen fest (diverse Korrespondenz vom 26. November 2012 bis 21. Mai 2013).
Der Stiftungsrat der Meta beschloss am 24. April 2013 weitere, z.T. bereits ab 1. Juli 2013 umzusetzende Sanierungsmassnahmen (insbesondere Minder-/Nullverzinsung mit gleichzeitiger Reduktion des Mindestzinssatzes gemäss BVG; Erhöhung der von Arbeitgebern und -nehmern erhobenen Sanierungsbeiträge). Am 16. September 2013 zeigte die altB. GmbH der Meta den Austritt von D. wegen Stellenwechsels auf Ende September 2013 und am 13. Januar 2014 jenen von A. aus "anderem Grund" auf Ende Januar 2014 an.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2014 hielt die Meta fest, mit A. seien alle Versicherten aus dem Vorsorgewerk der altB. GmbH ausgetreten; damit sei der Tatbestand einer Teilliquidation erfüllt. Die Freizügigkeitsleistung des Mitarbeiters könne erst an die neue Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden, wenn der Deckungsgrad des Vorsorgewerks bekannt, revidiert und vom Stiftungsrat verabschiedet sei. Am 14. April 2014 bekräftigte die Meta ihren Standpunkt, dass sie erst nach Eingang des "BVG-Fehlbetrags" den Anschlussvertrag auflösen und das Freizügigkeitsguthaben (d.h. das Altersguthaben nach BVG) des A. überweisen werde.
B.
A. liess am 14. April 2014 Klage erheben mit dem Antrag, die Meta sei zu verpflichten, seine Austrittsleistung von Fr. 58'175.40 auf die Raiffeisen Freizügigkeitsstiftung zu überweisen, zuzüglich Zins zu 1,75 % seit 1. Februar 2014 und zu 2,75 % seit 3. März 2014. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die Klage mit Entscheid vom 17. September 2014 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des Entscheids vom 17. September 2014 beantragen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern.
Die Meta schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
BGE 141 V 597 S. 600
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe nicht die Durchführung einer Teilliquidation verlangt, und bis auf Weiteres habe auch die Meta davon Abstand genommen. Ungeachtet der Kündigung des Anschlussvertrages durch die altB. GmbH auf Ende 2012 sei das Vertragsverhältnis offensichtlich weitergeführt worden. Sie ist der Auffassung, dass der geltend gemachte Anspruch daher nicht nach den Regeln zur Teilliquidation - für die im Streitfall ohnehin die Aufsichtsbehörde zuständig wäre (
Art. 53d Abs. 6 BVG
) -, sondern nach jenen über die Freizügigkeit zu beurteilen sei.
Weiter hat das kantonale Gericht festgestellt, bei der Meta bzw. beim Vorsorgewerk der altB. GmbH liege eine erhebliche Unterdeckung vor. Seit der auf Ende Januar 2014 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der altB. GmbH und dem Beschwerdeführer erledige dieser die Carrosserie-/Reparaturarbeiten nunmehr als Selbstständigerwerbender über seine (nicht im Handelsregister eingetragene) Einzelfirma "E.", wobei sich die Gesellschaft darauf beschränke, die Kunden an ihn weiterzuverweisen. Es hat erwogen, diese Neuorganisation diene lediglich dem Zweck, die Belastung der altB. GmbH durch die Sanierungsmassnahmen der Meta zu umgehen. Das sei "offenbar rechtsmissbräuchlich" und verdiene keinen Rechtsschutz. Folglich sei ungeachtet der formellen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht von einem Freizügigkeitsfall im Sinne von
Art. 2 FZG
(SR 831.42) auszugehen, weshalb der Beschwerdeführer auch nicht Anspruch auf die geltend gemachte Freizügigkeitsleistung habe.
2.2
In Bezug auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und der altB. GmbH bringt die Meta lediglich vor, "an der Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner betrieblichen Organisation (Tätigkeit für die GmbH)" habe sich "in Tat und Wahrheit" nichts geändert. Insbesondere vertritt sie - wie auch das kantonale Gericht - nicht die Auffassung, dass der Beschwerdeführer weiterhin bei ihr versichert sei oder dass sie für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 Anspruch auf weitere Beitragszahlungen habe, weil die altB. GmbH beitragspflichtiges Personal beschäftige (vgl.
Art. 2 BVG
).
BGE 141 V 597 S. 601
3.
3.1
Die (anschlussvertragliche) Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und grundsätzlich bedingungsfeindlich sowie unwiderruflich (
BGE 128 III 129
E. 2a S. 135 mit Hinweisen). Die Kündigung der altB. GmbH vom 30. Mai 2012 auf den 31. Dezember 2012 (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) entfaltete somit Wirkung. Nachdem jedoch dasselbe Vertragsverhältnis konkludent zu identischen Bedingungen weitergeführt wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1; E. 2.1), hat der berufsvorsorgerechtliche Anschluss der altB. GmbH bei der Meta seine Fortsetzung genommen. Zur Beurteilung stehen somit ausschliesslich die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und des Angestellten D. aus der altB. GmbH.
3.2
Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), haben Anspruch auf eine Austrittsleistung (
Art. 2 Abs. 1 FZG
). Diese berechnet sich grundsätzlich nach Art. 15 f. FZG;
Art. 17 und 18 FZG
legen Mindestansprüche der Versicherten fest (vgl. HERMANN WALSER, in: BVG und FZG, 2010, N. 1 zu
Art. 18 FZG
). Registrierte Vorsorgeeinrichtungen haben den austretenden Versicherten mindestens das Altersguthaben nach Artikel 15 BVG mitzugeben (
Art. 18 FZG
). Im Freizügigkeitsfall dürfen Vorsorgeeinrichtungen keine versicherungstechnischen Fehlbeträge von der Austrittsleistung abziehen (
Art. 19 Abs. 1 FZG
). Im Fall einer Teil- oder Gesamtliquidation (
Art. 23 Abs. 2 FZG
) dürfen versicherungstechnische Fehlbeträge abgezogen werden (
Art. 19 Abs. 2 Satz 1 FZG
). Aber auch die zuletzt genannte Regelung steht unter dem ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalt, dass durch den (anteilmässigen) Abzug nicht das Altersguthaben gemäss
Art. 15 BVG
geschmälert wird (
Art. 53d Abs. 3 BVG
i.V.m.
Art. 23 Abs. 2 FZG
;
BGE 138 V 303
E. 3.2 S. 306 f.).
Dennoch gilt es zu unterscheiden, ob der Anspruch auf die Austrittsleistung im Zusammenhang mit einem (Teil-)Liquidationstatbestand oder mit einem "gewöhnlichen" Freizügigkeitsfall nach
Art. 2 Abs. 1 FZG
steht (vgl. auch SZS 2015 S. 270, 9C_484/2014 E. 2.3.1 mit Hinweisen): Im letzteren Fall wird die Austrittsleistung unmittelbar mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung fällig (
Art. 2 Abs. 3 FZG
); im ersteren hingegen ergibt sich die Fälligkeit der Austrittsleistung erst, wenn feststeht, wie hoch die freien Mittel sind resp. der Fehlbetrag ist, zumal ein solcher immer individuell weiterzugeben ist (
Art. 27g Abs. 3 Satz 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über
BGE 141 V 597 S. 602
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]
). Das bedeutet, dass sich die Fälligkeit der Austrittsleistung im Rahmen einer (Teil-)Liquidation erst im Zeitpunkt ergibt, in dem das vorhandene Vermögen resp. die Höhe des Altersguthabens definitiv bestimmt ist. Dies bedingt das Vorliegen eines verbindlichen Verteilungsplans resp. einer verbindlichen Zuweisung des Fehlbetrages, der im Übrigen keinen Verteilungsplan erfordert (
BGE 135 V 113
E. 2.1.5 in fine S. 118). Erst dann ist das Altersguthaben durch die
Art. 2 ff. FZG
geschützt (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 53 oben). Implizit ergibt sich dies auch aus
Art. 27g Abs. 3 Satz 3 BVV 2
. Daraus erhellt, dass die Austrittsleistung nicht vor der Feststellung eines allfälligen Fehlbetrages überwiesen werden muss.
4.
4.1
Wie sich den Akten entnehmen lässt, arbeitete D. nach seinem Ausscheiden aus der altB. GmbH für die Einzelfirma "E." des Beschwerdeführers (Protokoll der Parteibefragung von A. vom 13. August 2014 S. 3 unten). Dieser Umstand, die Neuorganisation des Betriebes - Reduktion der Tätigkeit der altB. GmbH auf Auftragsvermittlung an die Einzelfirma, ausschliessliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender (vgl. E. 2.1) - sowie weitere von der Vorinstanz verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellte Momente - identische Räumlichkeiten und identischer Telefonanschluss der altB. GmbH und der Einzelfirma, Werbung (Autoreparaturarbeiten) im Internet für die altB. GmbH - erwecken in der Tat den Eindruck, dass das gewählte Vorgehen lediglich der Umgehung der von der Beschwerdegegnerin eingeleiteten Sanierungsmassnahmen resp. des von der Beschwerdegegnerin ausgesprochenen Kündigungsstopps (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2 und 3) diente.
Ein Umgehungstatbestand und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten kann jedoch nur gegeben sein, wenn die Weigerung der Meta, das Anschlussverhältnis mangels Ausfinanzierung des BVG-Minimums aufzulösen, ihrerseits rechtmässig ist. Dies erscheint fraglich, braucht in casu - soweit überhaupt im (Leistungs-)Klageverfahren zu beurteilen - aber nicht abschliessend beantwortet zu werden (vgl. E. 4.4 nachfolgend). Jedenfalls schränkt der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen betreffend das Vorgehen zur Behebung einer Unterdeckung (
Art. 65c-65e BVG
; Art. 44 f. BVV 2) die Zulässigkeit einer Auflösung des Anschlussvertrages nicht ein. Nichts
BGE 141 V 597 S. 603
anderes ergibt sich aus den hier anwendbaren vertraglichen Grundlagen (Anschlussvereinbarung vom 7. Juli 2007 und Vorsorgereglement, insbesondere dessen Anhang 1 [Vorsorgeplan für das hier interessierende Vorsorgewerk] und Anhang 4 [Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung]). Wohl ist eine Anweisung der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel an die Stiftung vom 26. März 2013 aktenkundig, wonach Anschlussverträge nur aufgelöst werden dürfen resp. die entsprechenden Deckungskapitalien nur überführt werden dürfen, wenn das BVG-Minimum ausfinanziert ist. Sie erging jedoch ausdrücklich nicht als formelle Verfügung.
4.2
Die Auflösung des Anschlussvertrages hat eine Teilliquidation zur Folge (
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG
; Art. 1 Abs. 1 lit. c Anhang 3 Vorsorgereglement [nachfolgend: Teilliquidationsreglement]). Eine solche ist aber (zwingend) auch bei einer erheblichen Verminderung der Belegschaft oder bei einer Restrukturierung eines Arbeitgebers, die mit einer Verminderung der Belegschaft verbunden ist, durchzuführen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b Teilliquidationsreglement; vgl. auch
Art. 53b Abs. 1 lit. a und b BVG
). Massgebend ist dabei der Abbau der Belegschaft oder eine Restrukturierung, die sich innert eines Zeitrahmens von 12 Monaten nach einem entsprechenden Beschluss der zuständigen Organe des Arbeitgebers realisieren (Art. 1 Abs. 4 Teilliquidationsreglement).
Der Austritt von D. und derjenige des Beschwerdeführers bedürfen demnach einer gesamtheitlichen Betrachtung (vgl. auch
BGE 139 V 407
E. 4.1.1 S. 411), weshalb die in Bezug auf D. bereits geleistete Austrittsleistung unter dem Vorbehalt der (teilweisen) Rückerstattung steht (
Art. 27 g Abs. 3 BVV 2
). Zum einen liegen die beiden Austritte lediglich vier Monate auseinander. Zum andern basieren beide auf der Neuorganisation der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender. Dieser hatte sich davon Vorteile für den Betrieb erhofft, welche sich gemäss Aussagen der Ehefrau auch einstellten, wie sich Erwägung 3.3 des vorinstanzlichen Urteils entnehmen lässt.
4.3
Es liegt auf der Hand, dass die Austritte der beiden einzigen Versicherten - die Ehefrau des Beschwerdeführers war gemäss verbindlicher (nicht publ. E. 1.1) Feststellung der Vorinstanz für die berufliche Vorsorge nirgends angeschlossen - sowohl einer Restrukturierung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b Teilliquidationsreglement gleichkommen als auch den Tatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. a Teilliquidationsreglement (Verminderung der Belegschaft) erfüllen. Art. 1
BGE 141 V 597 S. 604
Abs. 3 Teilliquidationsreglement nimmt eine Restrukturierung an, "wenn bisherige Tätigkeitsbereiche eines Unternehmens zusammengelegt, eingestellt, verkauft, ausgelagert oder auf andere Weise verändert werden und dies (bei einer Belegschaft von 1-9 Personen) eine Verminderung der Belegschaft und der individuell gebundenen Mittel" im Umfang von je 20 % bewirkt. Eine Verminderung der Belegschaft (von 1-9 Personen) definiert Art. 1 Abs. 2 Teilliquidationsreglement bei einer "Reduktion der Belegschaft und der gebundenen Mittel um je 40 %" als erheblich.
Nachdem die altB. GmbH mit Schreiben vom 7. März 2014 die Stiftung wissen liess, dass momentan keine Neuanstellungen geplant seien und das Vorsorgewerk deshalb aufzuheben sei, entsprechen die gestaffelten Austritte des Beschwerdeführers und seines Angestellten D. auch dem Teilliquidationstatbestand von Art. 1 Abs. 1 lit. c Teilliquidationsreglement (Auflösung des Anschlussvertrages). Wie der Beschwerdeführer vor dem kantonalen Gericht vorbrachte, wollten die Angestellten die Arbeitsstelle verlassen, sofern die Pensionskasse nicht gewechselt werde. Jedenfalls erkannte auch die Beschwerdegegnerin selber, dass mit dem Austritt des Beschwerdeführers und damit des letzten Versicherten der Tatbestand der Teilliquidation erfüllt war (Schreiben vom 25. Februar 2014).
4.4
Von keiner Seite wird geltend gemacht, dass je ein Teilliquidationsverfahren durchgeführt worden sein soll (vgl. E. 2.1). Solches ergibt sich auch nicht aus den Akten. Bei diesen Gegebenheiten ist der eingeklagte Anspruch auf eine Austrittsleistung - unabhängig vom Vorliegen einer Umgehungshandlung (vgl. E. 4.1) - (noch) nicht fällig (vgl. E. 3.2) und die Klage aus diesem Grund - zumindest zurzeit (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 110 Rz. 5) - abzuweisen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
Anzumerken bleibt, dass die korrekte Durchführung einer (Teil-) Liquidation auf dem aufsichtsrechtlichen Weg zu erwirken ist. Dabei wird die zuständige Aufsichtsbehörde - vor allem wenn sie an ihrer Auffassung gemäss Anweisung vom 26. März 2013 festhält (vgl. E. 4.1 in fine) - eine anfechtbare Verfügung zu erlassen haben (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.1; vgl. auch
Art. 53d Abs. 6 BVG
). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1eaea259-3f6e-48ab-9002-b22a4f4f07ae | Urteilskopf
97 I 305
43. Arrêt du 23 juin 1971 dans la cause Bouille SA contre Creatini et Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel. | Regeste
Willkür. Anspruch auf Lohn im Krankheitsfall (
Art. 335 OR
).
Anrechnung des von einer Krankenkasse bezahlten Krankengeldes auf den vom Arbeitgeber geschuldeten Lohn (
Art. 130 Abs. 1 KUVG
).
Die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers kann unter gewissen Voraussetzungen durch Kollektivvertrag durch die von einer Krankenkasse geleistete Taggeldentschädigung abgelöst werden. | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 97 I 305 S. 305
A.-
Par lettre du 12 février 1969, Alceste Creatini a été engagé comme mécanicien faiseur d'étampes par la Société anonyme G. et E. Bouille, fabrique de boîtes de montres à Neuchâtel. Le 30 octobre 1970, l'employeur lui a signifié son congé pour la fin du mois de décembre 1970. Creatini a été absent pour cause de maladie du 2 au 9 novembre 1970, puis du 24 novembre au 2 décembre 1970. Par lettre du 25 novembre 1970, Bouille SA l'informa que l'assurance-maladie couvrait
BGE 97 I 305 S. 306
80% du salaire et que le 20%, de même que les deux premiers jours de maladie, étaient à la charge du salarié.
B.-
Bouille SA n'ayant versé, pour les jours de maladie, que l'indemnité de La Bernoise, compagnie d'assurance sur la vie avec laquelle elle avait conclu un contrat d'assurance contre la maladie, Creatini ouvrit action devant le Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel, réclamant à son employeur le solde du salaire auquel il avait droit au 31 décembre 1970 selon le contrat, soit 409 fr. 35. Bouille SA conclut au rejet de la demande, affirmant que Creatini n'avait droit pendant la maladie qu'à 80% de son salaire à partir du 3e jour de maladie, soit au montant versé par La Bernoise, à laquelle elle payait elle-même les primes concurremment avec Creatini.
Se fondant sur l'art. 335 CO, le tribunal a condamné l'employeur à payer à Creatini le montant de 409 fr. 35.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Société anonyme G. et E. Bouille requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel du 25 janvier 1971. Elle invoque la violation de l'art. 4 Cst.
Répondant au nom du Tribunal de prud'hommes, son président conclut au rejet du recours; l'intimé fait de même.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 23 de la loi du 23 mai 1951 sur la juridiction des prud'hommes, les décisions des tribunaux de prud'hommes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en cassation civile; une telle voie n'est ouverte qu'en cas de violation des règles de compétence (art. 23 al. 2), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Ainsi la décision attaquée est une décision finale prise en dernière instance cantonale, contre laquelle est ouverte la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
2.
En condamnant l'employeur à payer à Creatini le montant de 409 fr. 35, le Tribunal de prud'hommes a fait application de l'art. 335 CO, selon lequel, dans les contrats de travail conclus à long terme, l'employé ne perd pas son droit au salaire pour un temps relativement court, lorsqu'il est empêché de travailler sans sa faute pour cause de maladie.
La recourante ne conteste pas que l'intimé remplisse en principe les conditions prévues par l'art. 335 CO. Ayant travaillé dans l'entreprise pendant près de deux ans, Creatini était au
BGE 97 I 305 S. 307
bénéfice d'un contrat à long terme, tout au moins d'après l'opinion dominante (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, Obligationenrecht, ad art. 335 rem. 17; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, p. 66/67). L'interruption de travail a duré un peu plus de deux semaines; il s'agissait donc d'un temps relativement court eu égard à la durée antérieure de l'emploi.
Cependant, la recourante affirme que le jugement entrepris est arbitraire parce qu'il n'a pas tenu compte de ce que l'employeur, ayant conclu un contrat d'assurance-maladie collective avec une compagnie d'assurance, pouvait se dispenser de payer le salaire dû conformément à l'art. 335 CO et que dès lors l'intimé n'avait droit qu'aux indemnités d'assurance. Selon la recourante, Creatini savait ou devait savoir que l'assurance conclue par la recourante la libérait des obligations résultant de l'art. 335 CO, parce que d'une part les conditions de l'assurance-maladie étaient placardées dans l'entreprise, et que d'autre part l'intimé payait la moitié des primes de l'assurance. Enfin, dit-elle, l'intimé "aurait pu être affilié à la FOMH", qui a conclu une convention contenant une clause libératoire de l'art. 335 CO pour l'employeur qui crée une caisse-maladie en faveur de son personnel.
3.
Aux termes de l'art. 130 al. 1 LAMA, lorsque le travailleur est affilié à une caisse-maladie reconnue et que l'employeur supporte au moins la moitié des contributions, l'indemnité de chômage due par la caisse-maladie peut être déduite du salaire dû à teneur de l'art. 335 CO. La jurisprudence a admis que cette disposition est applicable par analogie à l'assurance qui n'a pas été contractée auprès d'une caisse-maladie reconnue par la Confédération au sens de la LAMA, mais auprès d'une entreprise privée d'assurance (RO 96 II 138). La compagnie La Bernoise est une telle entreprise privée.
La recourante avait donc le droit de déduire du salaire le montant des prestations de la caisse-maladie. Mais l'intimé ne lui a pas contesté ce droit. Il a réclamé le paiement de la différence entre le salaire dû aux termes du contrat de travail et les montants payés par la compagnie d'assurance, soit le salaire pour le délai d'attente pendant lequel la compagnie d'assurance ne paie pas d'indemnité, et le 20% du salaire pour les jours suivants, la compagnie ne payant que 80% du salaire dû selon le contrat de travail. D'après l'art. 130 LAMA, ces montants demeurent dus par l'employeur.
BGE 97 I 305 S. 308
4.
La jurisprudence a cependant admis qu'il était possible de remplacer par convention collective, à certaines conditions, l'obligation de l'employeur prévue à l'art. 335 CO par le paiement d'indemnités journalières versées par une caisse-maladie (RO 96 II 136).
a) En l'espèce, la recourante n'a ni prouvé ni même allégué expressément qu'une telle substitution résultât d'une convention collective ou du contrat de travail individuel conclu avec Creatini.
b) Les allégations de la recourante selon lesquelles les conditions de l'assurance-maladie faisaient l'objet d'un placard apposé dans l'entreprise et selon lesquelles elle payait la moitié des primes sont nouvelles et par conséquent irrecevables dans un recours de droit public pour arbitraire (RO 92 I 346, 95 I 142). Au surplus, la recourante n'a même pas produit le placard dont elle fait état et dont on ignore le contenu; le fait qu'elle payait la moitié des primes ne suffisait pas pour qu'elle fût libérée de l'obligation résultant de l'art. 335 CO.
D'autre part, le fait qu'une convention collective conclue avec la FOMH libère, à l'égard des affiliés à ce syndicat, l'employeur de l'obligation de payer le salaire en cas de maladie ne saurait influer sur la solution de la présente espèce, alors que l'employeur ne prétend pas que l'intimé serait membre de la FOMH. Au surplus, cette allégation aussi est nouvelle.
c) La recourante tente de s'appuyer sur l'arrêt publié au RO 96 II 133. Il s'agissait alors de l'application d'une convention collective de travail prévoyant la substitution d'une assurance-maladie à l'obligation résultant de l'art. 335 CO. En l'espèce, Creatini n'étant pas affilié à un syndicat, il appartenait à l'employeur de prévoir cette substitution dans le contrat individuel, s'il l'estimait utile. Or la lettre d'engagement du 12 février 1969 ne contient rien à ce sujet. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si les conditions prévues dans le contrat conclu avec La Bernoise créent pour le travailleur un régime aussi favorable que celui qui résulte de l'art. 335 CO et si une clause de substitution eût été admissible.
Le recours est ainsi dépourvu de tout fondement; partant, le jugement du Tribunal de prud'hommes ne peut être taxé d'arbitraire.
5.
L'art. 29 al. 5 de la loi fédérale sur le travail dans les fabriques du 18 juin 1914 (LTF), applicable aux entreprises
BGE 97 I 305 S. 309
industrielles en vertu de l'art. 72 al. 2 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce, du 13 mars 1964, prévoit la gratuité de la procédure. La jurisprudence a admis que le principe de la gratuité vaut pour tous les degrés de la juridiction que le litige peut parcourir (RO 62 II 232, no 60). Bien que le recours de droit public constitue en quelque sorte une procédure nouvelle, indépendante de la procédure cantonale, il n'y a pas lieu de lui refuser le bénéfice de l'art. 29 al. 5 LTF.
Selon communication de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, la société anonyme G. et E. Bouille est inscrite au registre des entreprises industrielles. Elle bénéficie ainsi de la gratuité de la procédure.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fedéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1eb98a6c-de56-4d92-afdd-dfe1fab6a21e | Urteilskopf
105 IV 48
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1979 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 286 StGB
.
Hinderung einer Amtshandlung.
Begriff. Fall des Einspruchs eines Bürgers gegen die Art des amtlichen Schneepflügens in der Nähe seines Hauses. | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 105 IV 48 S. 48
Aus dem Sachverhalt:
A.-
b) S. war im Winter 1976/77 vom kantonalen Tiefbauamt Graubünden beauftragt, jeweils den Schnee von der Kantonsstrasse bis zum Ende des Dorfes Mutten wegzuräumen. Am Vormittag des 14. Januar 1977 fuhr er mit dem Unimog-Schneepflug mehrmals durch Mutten. Als er mit dem Pflug die Strasse oberhalb des Hauses von W. passieren wollte, trat dieser auf die Strasse und sagte, er lasse nicht pflügen, er habe mit einem Funktionär des Tiefbauamtes gesprochen. S. verzichtete vorerst darauf, im Bereiche des Hauses W. zu pflügen, und setzte den Pflug erst wieder rund 7 m nach der Liegenschaft des W. auf die Strasse. Nachdem S. jedoch mit dem Gemeindepräsidenten gesprochen hatte, wurde die Strasse dennoch ordnungsgemäss gepflügt.
B.-
Mit Urteil vom 15. Februar 1978, mitgeteilt am 29. August 1978, sprach der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden W. von der Anklage der Hinderung einer Amtshandlung (
Art. 286 StGB
) frei, überband ihm aber die Kosten.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Akten seien zur Verurteilung im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz und der Angeklagte beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 105 IV 48 S. 49
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner vom zweiten Anklagepunkt u.a. mit der Begründung freigesprochen,
Art. 286 StGB
könne nur dann zum Zuge kommen, wenn der Täter aktiv werde und seine Tätigkeit eine gewisse Intensität aufweise, die zu einer Behinderung einer Amtshandlung führe (STRATENWERTH, BT II/2 289), und selbstverständlich nur dann, wenn der betroffene Beamte aufgrund der besonderen Umstände nicht freiwillig auf die Ausübung seiner Tätigkeit verzichte und wenn er nicht freiwillig auf berechtigte Begehren des Betroffenen Rücksicht zu nehmen bereit sei. Im vorliegenden Falle sei der Angeklagte wohl auf die Strasse und vor den Schneepflug getreten, sodass S. vorerst habe anhalten müssen. Doch dürften die engen örtlichen Verhältnisse und der Umstand nicht übersehen werden, dass je nach Art des Vorgehens beim Pflügen die Schneemassen auf die angrenzende Liegenschaft des Angeklagten hinuntergestossen würden und ihm dadurch Unannehmlichkeiten bzw. bei der Schneeschmelze im Frühjahr gar Schäden verursacht werden könnten. Der Angeklagte sei deshalb aus teilweise begreiflichen Gründen aufgebracht gewesen und habe zu schreien begonnen. S. habe vorerst nicht verstanden, was der Angeklagte wollte, und habe ihn aufgefordert, zum Unimog zu treten. Dies habe der Angeklagte getan und S. zu erklären versucht, warum er ein Pflügen in der Nähe seines Hauses ohne Geradestellen des Pfluges (um zu verhindern, dass Schnee an sein Haus hinuntergeschoben werde) nicht dulde. Nachdem S. die Gründe für den Protest des Angeklagten erfahren habe, habe er ohne weiteres den Pflug gehoben und sei weitergefahren. S. habe sich über den Vorfall wenig Gedanken gemacht und habe ihn nicht allzu ernst genommen, sonst hätte er das Fahrzeug gemäss dienstlicher Weisung stehen gelassen und die Polizei avisiert. Er habe später den Gemeindepräsidenten getroffen, welcher ihn hiess, auch bei W. zu pflügen und hierbei auch auf dessen Interessen entsprechend Rücksicht zu nehmen. Diese Rücksicht habe S. bereits in Betracht gezogen gehabt. Die von ihm verstandenen, berechtigten Interessen des Grundeigentümers hätten die Haltung des W. nicht als Behinderung seiner Tätigkeit erscheinen lassen. Der Angeklagte habe in der Folge, als er sehen konnte,
BGE 105 IV 48 S. 50
dass man seinem Begehren weitgehend entsprochen hatte, nichts mehr unternommen, sondern habe die kantonalen Funktionäre ungehindert weiterarbeiten lassen.
Der Angeklagte trat vor dem Pflug auf die Strasse und gab zu verstehen, dass er nicht dulde, dass auf der Höhe seines Hauses gepflügt werde. S. musste deshalb anhalten, war also in der Erfüllung der ihm aufgetragenen öffentlichen Aufgabe gehindert. Das kann die Hinderung einer Amtshandlung darstellen, muss es aber nicht notwendig. Die kurze Behinderung sah die Vorinstanz in Auslegung des kantonalen Rechts nicht als rechtswidrig an, weil der Angeklagte eine teilweise begründete Beschwerde gegen das Pflügen vorzubringen hatte und sich daraus und auch aus den engen örtlichen Verhältnissen eine vorübergehende Behinderung der Tätigkeit ergab. Gegen diese Auffassung ist von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Es ist nicht einzusehen, wieso ein Bürger, der unter entsprechenden Umständen durch die öffentliche Tätigkeit seine berechtigten Interessen unmittelbar gefährdet glaubt, ohne dass zuvor die Sache verbindlich entschieden wurde, nicht zunächst an den herantreten darf, der diese Tätigkeit unmittelbar ausübt, und diesem seine Opposition erklären darf. Es ist dann Sache des Beamten oder öffentlichen Angestellten, wie er nach Rechtslage und gemäss den ihm erteilten Weisungen darauf reagieren will. Findet er es angezeigt, nach Anhören der vorgebrachten Beschwerden seine Tätigkeit zu unterbrechen, die Sache zum Entscheid der zuständigen Stelle zu unterbreiten und deren weitere Weisungen abzuwarten, so liegt darin keine strafbare Hinderung einer Amtshandlung. Anders verhält es sich, wenn ein Beamter innerhalb seiner Amtsbefugnisse auf die Vorstellungen des Bürgers nicht eingeht, seine amtliche Tätigkeit fortsetzen will und nun daran gehindert wird. Das aber war hier nicht der Fall. S. entschloss sich freiwillig, zunächst beim Hause des Angeklagten den Schnee nicht wegzupflügen, um die Beschwerden dem Gemeindepräsidenten vorzutragen und weitere Weisungen abzuwarten. Das war der Grund, beim Hause des Angeklagten nicht weiterzupflügen, nicht etwa der Umstand, dass der Angeklagte weiterhin vor dem Pflug stand; denn nun gab der Angeklagte die Strasse frei, und S. hätte weiterpflügen können, wenn er gewollt hätte.
Versuch wurde von der Vorinstanz nicht in Erwägung gezogen. Dieser wäre nur gegeben, wenn der Angeklagte zum vornherein,
BGE 105 IV 48 S. 51
als er vor den Schneepflug trat, entschlossen gewesen wäre, die Strasse auch nach der Verhandlung mit S. nicht zum Weiterpflügen freizugeben, obwohl in Aussicht stand, seine berechtigten Interessen würden gewahrt werden. Das aber hat die Vorinstanz nicht angenommen. Im Gegenteil stellt sie fest, der Angeklagte habe später gegen das Pflügen bei seinem Hause nichts eingewendet, nachdem er sah, seinen Einwänden werde, soweit sie begründet waren, Rechnung getragen. Das spricht gegen die Annahme des Vorsatzes zur Zeit der Tat. Eine Rückweisung der Sache ist daher nicht notwendig. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
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