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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
1baf4913-9b89-474a-8b0d-9bd41af5f5c4 | Urteilskopf
101 IV 274
62. Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1975 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
1.
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Nur wenn die Durchführung oder der Heilerfolg der Behandlung es erfordern, ist der Strafvollzug aufzuschieben (Erw. 1).
2.
Art. 41 Ziff. 3 StGB
. Bedingter Strafvollzug in einem Urteil betr. Fahren in angetrunkenem Zustand. Widerruf, weil während der Probezeit das gleiche Delikt erneut begangen wurde (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 101 IV 274 S. 275
A.-
Am Abend des 10. Februar 1974 führte L. seinen Personenwagen in Luzern mit einem Alkoholgehalt des Blutes von 2,4 Gewichtspromillen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach L. am 25. Juni 1975 des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand schuldig, bestrafte ihn mit sechs Wochen Gefängnis und Fr. 800.-- Busse und ordnete seine ambulante Alkoholentwöhnungsbehandlung an; ferner verfügte es den Vollzug einer vom Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 24. Oktober 1972 bedingt ausgesprochenen 10tägigen Gefängnisstrafe.
C.-
L. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Strafvollzug sei für die Dauer der ambulanten Behandlung aufzuschieben und vom Widerruf des am 24. Oktober 1972 gewährten bedingten Strafvollzugs sei abzusehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Nichtaufschub der Strafe während der ambulanten Behandlung verletze Art. 44 Ziff. 1 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
.
a) Gewiss ist die Kann-Vorschrift in
Art. 44 und 43 StGB
kein Freibrief für den Richter, ganz nach Laune zu entscheiden. Sind alle Voraussetzungen erfüllt, so ist die Strafe aufzuschieben. Der Richter hat sein pflichtgemässes Ermessen anzuwenden. Der Kassationshof greift jedoch nur ein, wenn dieses Ermessen überschritten ist; es genügt nicht, dass er selbst als Sachrichter anders entscheiden würde, das angefochtene Urteil aber noch als sachlich vertretbar einschätzt.
b) Unbestrittenermassen ist der Beschwerdeführer trunksüchtig, steht seine Tat damit im Zusammenhang und ist heute, nachdem die stationäre Behandlung in der Anstalt abgeschlossen ist, eine ambulante Behandlung notwendig. Zu entscheiden ist einzig, ob der Strafvollzug aufzuschieben ist, um der Behandlung Rechnung zu tragen.
c) Die Vorinstanz gibt die Praxis des Kassationshofes zu dieser Frage richtig wieder. Die Strafe ist danach nur aufzuschieben, wenn der Vollzug die Behandlung verunmöglichen oder doch ihren Erfolg erheblich in Frage stellen würde (
BGE 100 IV 201
f.). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten,
BGE 101 IV 274 S. 276
indem sie den Aufschub verweigerte. Sie stellt zutreffend fest, dass die ambulante Nachbehandlung sich auf 2-3 Jahre erstrecken wird und schon deshalb kaum dadurch in Frage gestellt ist, dass während der Anfangszeit der Beschwerdeführer sechs Wochen Gefängnis verbüssen muss; übrigens wird während dieser kurzen Zeitspanne weder die regelmässige Einnahme der Tabletten noch die persönliche Betreuung beeinträchtigt.
d) Die Einwände des Beschwerdeführers schlagen nicht durch. Es geht nicht darum, die ganze ambulante Behandlung während der Strafhaft durchzuführen. Das zugegeben ungünstigere Behandlungsklima während des Gefängnisaufenthaltes wird nur während einem Bruchteil der Behandlungsdauer bestehen. Auch ein mehrwöchiger Ferienaufenthalt des Beschwerdeführers im Ausland wird zu einer Erschwerung der persönlichen Betreuung führen, ohne dass ihm deswegen ein solcher Aufenthalt verboten würde oder er selbst darauf verzichten müsste.
Gewiss hat der Gutachter sich für einen bedingten Vollzug ausgesprochen. Er hat aber gerade nicht erklärt, die Behandlung würde durch den Vollzug in Frage gestellt. Er hat auch nicht den Aufschub des Vollzugs während der Behandlung im Sinne von Art. 43 f. StGB gefordert, sondern die Zubilligung des bedingten Vollzugs überhaupt empfohlen, von der an sich richtigen Erkenntnis ausgehend, dass die Zukunftsaussichten in solchen Fällen günstiger sind. Das StGB gibt dem Richter jedoch nicht die Möglichkeit, den bedingten Vollzug aus irgendwelchen Opportunitätsgründen zu gewähren, sondern es lässt ihn nur zu, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, namentlich wenn die Prognose günstig (nicht nur günstiger als beim Vollzug) ist. Ob eine günstige Voraussage gestellt werden kann, hat der Richter zu entscheiden, wobei er nicht an die Ansicht des Experten gebunden ist. Der Sachverständige hat sich denn auch nicht zur Prognose für die Bewährung im Sinne von
Art. 41 StGB
geäussert, sondern zu den Aussichten der Alkoholikerbehandlung des noch anpassungsfähigen Beschwerdeführers.
Es mag sein, dass der Beschwerdeführer die Behandlung gewissenhafter durchführen und seinen Lebenswandel allgemein mit mehr Einsatz verbessern würde, wenn er mit dem Vollzug der Strafe rechnen müsste, als wenn er sie bereits
BGE 101 IV 274 S. 277
verbüsst hätte. Mit der Zulässigkeit oder Notwendigkeit des Aufschubs im Sinne von Art. 43 f. StGB hat dies jedoch nichts zu tun. Im übrigen liegt es ohnehin im Interesse des Beschwerdeführers, die ambulante Behandlung möglichst rasch zu einem guten Ende zu führen, wurde sie doch von der Vorinstanz auf unbestimmte Zeit für so lange angeordnet, bis ihr Grund weggefallen ist.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Voraussetzungen des Widerrufs des 1972 gewährten bedingten Strafaufschubs erfüllt seien. Die Prognose sei günstig, der neue Fall leicht.
a) Mit ihrer Verneinung der "begründeten Aussicht auf Bewährung" hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, sondern im Gegenteil der bundesgerichtlichen Praxis nachgelebt. Wer wie der Beschwerdeführer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe verurteilt wird und während der Probezeit erneut erheblich angetrunken ein Auto führt, lässt regelmässig keine günstige Prognose zu. Mit Recht verneint die Vorinstanz das Vorliegen besonderer Umstände, die das neue Fehlverhalten als nicht persönlichkeitsadäquat und damit nicht als Folge eines Charakterfehlers erscheinen lassen. In Frage kommt ausschliesslich die Trunksucht, die mindestens teilweise als Krankheit statt als Charakterfehler zu betrachten ist. Doch hilft auch dies dem Beschwerdeführer nichts, da er von der Trunksucht noch nicht geheilt ist und die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung folgern durfte, mindestens für einige Zeit könne nicht auf Wohlverhalten geschlossen werden. Dabei hat sie auch mit Recht seine übrigen Verkehrsstrafen mitberücksichtigt.
b) Was der Beschwerdeführer einwendet, reicht bestenfalls zur Feststellung, dass der Richter auch eine positive Prognose hätte stellen können, ohne sein Ermessen zu überschreiten. Das genügt aber nicht.
Unbeachtlich ist der Hinweis auf die angeblich getroffenen Vorkehren, um einen Rückfall zu verhindern. Dazu genügte nicht der Telefonanruf an die Freundin, mit der er dann weiter Alkohol genoss und doch selbst wieder am Steuer im Auto fuhr. Selbst wenn der neue Fall aber sehr viel leichter eingestuft würde, als er sich nach dem angefochtenen Urteil darstellt, würde dies für das Schicksal der Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 101 IV 274 S. 278
nichts ausmachen. Die Vorinstanz hat die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob es sich um einen leichten Fall handle, da sie schon die Aussicht auf Bewährung verneinte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1bb1862e-b209-4714-8e49-0f1404e481f5 | Urteilskopf
116 II 480
89. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1990 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber (Berufung) | Regeste
Kernenergiehaftpflicht (Fall Tschernobyl).
1. Haftung des Bundes nach
Art. 16 KHG
.
- Setzt die Haftung des Bundes nach
Art. 16 Abs. 1 KHG
voraus, dass zuerst versucht wird, im Staat, wo sich die Kernanlage befindet, Schadenersatz zu erhalten? Frage offengelassen (E. 2a).
- Für die Haftung des Bundes nach
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
gelten die gleichen Voraussetzungen wie für Kernanlagen in der Schweiz (E. 2b).
2. Nuklearschaden gemäss
Art. 2 KHG
.
- Der bei der Klägerin eingetretene Schaden bildet eine adäquate Folge des Reaktorunglücks in Tschernobyl (E. 3a und 3b).
- Kann der adäquate Kausalzusammenhang nach dem Reaktorunfall durch Dritteinwirkungen unterbrochen werden? Frage offengelassen; die für die Unterbrechung erforderliche Intensität der Einwirkung wird hier keinesfalls erreicht (E. 3c und 3d).
- Handelt es sich beim fraglichen Nuklearschaden um einen Sachschaden oder einen reinen Vermögensschaden? Frage offengelassen, weil das KHG die Haftung nicht auf Personen- und Sachschäden beschränkt (E. 4).
3. Frage der Widerrechtlichkeit.
Setzt die Haftung nach KHG die Widerrechtlichkeit der Schädigung voraus? Jedenfalls wäre die Widerrechtlichkeit im konkreten Fall zu bejahen (E. 5).
4. Verhältnis zwischen
Art. 2 Abs. 1 lit. a und b KHG
.
Ist eine volle Haftung nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
gegeben, so stellt sich die Frage nicht, ob auch die Voraussetzungen für eine Haftung nach
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
erfüllt wären (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 116 II 480 S. 482
A.-
a) Am 26. April 1986 ereignete sich in einem Kernkraftwerk nahe der ukrainischen Stadt Tschernobyl in der Sowjetunion ein schwerer Unfall. Die dabei entwichenen radioaktiven Stoffe gingen in weiten Teilen Nord- und Westeuropas nieder. Auch in der Schweiz kam es durch direkte Strahlung und durch Niederschlag zur Ablagerung von Radioaktivität, so unter anderem auf Blattgemüse und Salat.
Im Mai 1986 veröffentlichten verschiedene Bundesstellen (Kommission für AC-Schutz, Nationale Alarmzentrale, Eidgenössisches Departement des Innern) zahlreiche Verlautbarungen. Darin wurde unter anderem empfohlen, frisches Gemüse und frischen Salat gründlich zu waschen. Schwangeren Frauen, stillenden Müttern und Kindern unter zwei Jahren wurde vom Konsum von Freilandprodukten abgeraten. Auch in den Massenmedien wurde eingehend über den Reaktorunfall sowie über die Reaktionen im In- und Ausland berichtet. Die Bevölkerung der Schweiz reagierte auf diese Ereignisse mit einer gewissen Verängstigung und mit einem veränderten Konsumverhalten. Bestimmte Nahrungsmittel wie Blattgemüse und Salat wurden vorübergehend nicht mehr oder in geringeren Mengen gekauft.
b) Am 18. Dezember 1987 wurde der Bundesbeschluss über die Leistungen des Bundes an Geschädigte der Katastrophe von Tschernobyl erlassen. Gemäss Art. 7 des Bundesbeschlusses sollten Inhaber kleiner Betriebe, die in ihrer wirtschaftlichen Existenz wesentlich beeinträchtigt worden sind, Finanzhilfe erhalten. Gestützt darauf richtete der Bund einem Teil der betroffenen landwirtschaftlichen Produktionszweige, so auch Gemüseproduzenten, freiwillige Entschädigungen aus.
Die Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber, die in Birmenstorf (Kanton Aargau) Gemüse anbaut und verkauft, stellte aufgrund des erwähnten Bundesbeschlusses ein Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung. Das zuständige Bundesamt wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 16. April 1988 ab.
B.-
a) Mit Klage vom 4. September 1987 verlangte die Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber beim Appellationshof des Kantons Bern gestützt auf das Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (KHG, SR 732.44), die Schweizerische
BGE 116 II 480 S. 483
Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 47'407.-- - eventuell Fr. 23'705.-- - nebst 5% Zins seit 10. Mai 1986 zu bezahlen.
Die Klägerin begründete ihre Forderung damit, dass sie im Mai 1986 70 Aren der in ihrem Betrieb gewachsenen, erntereifen Salat- und Blattgemüseproduktion wegen der Reaktion der Konsumenten auf die Auswirkungen des Reaktorunfalls in Tschernobyl nicht habe verkaufen können; die stehengebliebene Ernte habe sie statt dessen vernichten ("unterpflügen") müssen. Mit dem Hauptbegehren machte sie den entgangenen Gewinn im Vergleich zur Vorjahresperiode geltend und mit dem Eventualbegehren die für das unverkäuflich gebliebene Gemüse aufgewendeten Produktionskosten. In der Klageschrift wurde ausgeführt, dass es sich bei dieser Klage um einen Musterprozess der im Verband schweizerischer Gemüseproduzenten zusammengeschlossenen Gemüseproduzenten handle, um zunächst die Grundsatzfrage der Deckungspflicht des Bundes für Schäden im Zusammenhang mit der Katastrophe von Tschernobyl zu klären.
Die Beklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage.
b) In der Folge wurde das Verfahren auf die Frage beschränkt, ob die Beklagte den von der Klägerin erlittenen Schaden grundsätzlich zu decken habe; die Frage der Schadenshöhe und die Bemessung des Schadenersatzes wurden ausgeklammert.
In seinem Urteil vom 31. Mai 1989 bejahte der Appellationshof des Kantons Bern die Entschädigungspflicht der Beklagten sowohl gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. a als auch gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
. Da die Haftung nach lit. a unbeschränkt sei, spiele es jedoch keine Rolle, dass auch jene nach lit. b gegeben sei. Es genüge, die grundsätzliche Haftung der Beklagten nach Art. 2 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
festzustellen. Demnach erkannte der Appellationshof:
"1. Die Haftung der Beklagten gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
wird
bejaht.
2. Es werden keine Kosten ausgeschieden."
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Schweizerische Eidgenossenschaft Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 116 II 480 S. 484
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 25 KHG
kann der kantonale Entscheid nach den Bestimmungen des OG an das Bundesgericht weitergezogen werden;
Art. 45 lit. c OG
lässt die Berufung in solchen Streitigkeiten ohne Rücksicht auf den Streitwert zu.
b) Im angefochtenen Urteil wird nur die grundsätzliche Haftung der Beklagten gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
festgestellt. Da sich das Urteil des Appellationshofes über die Schadenshöhe und die Bemessung des Schadenersatzes nicht ausspricht, handelt es sich um einen selbständigen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 OG
. Die Berufung ist daher nur ausnahmsweise zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass sich die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts rechtfertigt. Diese Voraussetzungen - insbesondere das Ersparen eines bedeutenden Aufwandes für ein weitläufiges Beweisverfahren - sind in der Berufung darzutun (
BGE 114 II 383
f.).
Die erste Voraussetzung ist ohne weiteres erfüllt: Sollte das Bundesgericht die Haftpflicht der Eidgenossenschaft für den geltend gemachten Schaden verneinen, so wäre die Klage abzuweisen. Dadurch würde sofort ein Endentscheid herbeigeführt. Hinsichtlich der Aufwandersparnis wird in der Berufung hingegen nur ausgeführt, es könne eine aufwendige Untersuchung der Schadenshöhe unterbleiben. Ob dies wirklich zutrifft, ist allerdings fraglich. In den Akten befindet sich nämlich eine Schadensschätzung der Hagelversicherung, die von der Beklagten teilweise anerkannt wird, auch wenn sie die Art und Weise sowie das Ergebnis der Schadensberechnung bestreitet. Indessen ist zu berücksichtigen, dass das Verfahren als Musterprozess für eine Vielzahl von anderen Fällen durchgeführt wird und zum KHG noch keine Rechtsprechung besteht. Aus Gründen der Prozessökonomie rechtfertigt es sich deshalb, auch die zweite Voraussetzung von
Art. 50 Abs. 1 OG
zu bejahen.
2.
a) Die vorliegende Klage richtet sich gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft, obwohl diese nicht Inhaberin der fraglichen Kernenergieanlage ist (
Art. 3 KHG
). Nach
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
deckt der Bund indes aus allgemeinen Mitteln bis zur Höhe von einer Milliarde Franken Nuklearschäden, die eine Person durch ein im Ausland eingetretenes Ereignis in der Schweiz erlitten hat.
BGE 116 II 480 S. 485
Letzteres trifft hier unbestrittenermassen zu. Fest steht auch, dass sämtliche wegen des Reaktorunglücks in Tschernobyl gegen den Bund erhobenen Ansprüche die Höchstgrenze von einer Milliarde Franken bei weitem nicht erreichen und die Klägerin den Schaden nicht absichtlich verursacht hat (
Art. 16 Abs. 1 KHG
). Die Haftung des Bundes setzt gemäss
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
aber ausserdem voraus, dass im Staat, in welchem das Unglück eingetreten ist, keine dem KHG entsprechende Entschädigung erlangt werden kann. Diesbezüglich stellt sich an sich die Frage, ob die Möglichkeit zur Erlangung einer Entschädigung aufgrund der ausländischen Gesetzgebung und Praxis in abstrakter Weise geprüft werden kann oder ob vor der Inanspruchnahme des Bundes versucht werden müsste, im betreffenden Staat Schadenersatz zu erhalten (vgl. dazu FRANÇOIS KNÖPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Tchernobyl, action ouverte en Suisse, for et droit applicable, in: Heft 9 der Beihefte zu ZSR, 1989, S. 50 f.). Diese Frage kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben. Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren nämlich ausdrücklich zugestanden, eine solche Entschädigung sei hier nicht erhältlich. Es kann der Klägerin deshalb nicht schaden, dass sie in der Sowjetunion keine gerichtlichen Schritte unternommen hat.
b) Im übrigen gelten für die Haftung des Bundes nach
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
die gleichen Voraussetzungen wie für den Inhaber einer Kernanlage. Insbesondere gilt auch für einen vom Ausland her verursachten Nuklearschaden der gleiche Schadensbegriff, wie er in
Art. 2 KHG
umschrieben ist. Dass es sich dabei um eine grosszügige Regelung handelt, wie die Beklagte hervorhebt, war der erklärte Wille des Gesetzgebers: Der Geschädigte in der Schweiz sollte bei einem Nuklearunglück im Ausland im Ergebnis gleich gestellt sein, wie wenn sich das Unglück in der Schweiz ereignet hätte (Amtl.Bull. NR 1982, S. 1345). Die Grosszügigkeit der Regelung kann daher nicht dazu führen, dass die Haftung des Bundes für Nuklearschäden nach
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
enger auszulegen ist als für den Inhaber einer Kernanlage in der Schweiz. Dies wäre mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung nicht vereinbar.
Zu prüfen ist im folgenden, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schaden einen Nuklearschaden im Sinne von
Art. 2 KHG
darstellt.
3.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
gilt als Nuklearschaden jener Schaden, der durch die radioaktiven, giftigen, explosiven
BGE 116 II 480 S. 486
oder sonstigen gefährlichen Eigenschaften von Kernmaterialien verursacht wird. Kernmaterialien sind nach
Art. 2 Abs. 2 KHG
Kernbrennstoffe, radioaktive Erzeugnisse und Abfälle.
Das Vorliegen eines Nuklearschadens hängt nach dem Gesetzeswortlaut somit vor allem davon ab, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schaden durch die radioaktiven oder sonstigen gefährlichen Eigenschaften von Kernmaterialien verursacht worden ist. Dazu ist zunächst zu prüfen, ob der Schaden der Klägerin eine adäquate Folge des Reaktorunfalls in Tschernobyl darstellt.
a) Die Vorinstanz hat als Beweisergebnis festgehalten, dass in der Schweiz als Folge des Reaktorunglücks von Tschernobyl eine radioaktive Verseuchung von frischem Blattgemüse und Salat gemessen worden sei. Die Bevölkerung habe dies durch die Massenmedien erfahren. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen sei die Verstrahlung zwar zu geringfügig gewesen, um die erwähnten Produkte nach gründlichem Waschen für andere Personen als Kinder unter zwei Jahren sowie schwangere und stillende Frauen ungeniessbar zu machen. Die Mitteilungen und Verhaltensregeln der zuständigen Bundesstellen hätten dies klar zum Ausdruck gebracht. Dennoch habe sich in der Folge bei diesen Produkten ein deutlicher Konsumrückgang eingestellt. Dieser Konsumrückgang sei auf das Wissen der Bevölkerung um die radioaktive Verseuchung, die entsprechenden Verlautbarungen der Bundesstellen, die einschneidenden Massnahmen im Ausland sowie die objektiv übertriebene Berichterstattung in den Massenmedien zurückzuführen. Die Ernte der Klägerin sei dadurch unverkäuflich geworden. Im Mai 1986 habe sie 70 Aren der in ihrem Betrieb gewachsenen, erntereifen Salat- und Blattgemüseproduktion vernichten müssen. Ausserdem habe die Klägerin nachgewiesen, dass sie ohne das Reaktorunglück in Tschernobyl ihre ganze Ernte zu Normalpreisen hätte absetzen können.
An diese tatsächlichen Feststellungen ist das Bundesgericht gebunden, und zwar auch insoweit, als es sich dabei um hypothetische Annahmen handelt (
BGE 115 II 448
f.). Als Rechtsfrage macht die Beklagte in diesem Zusammenhang allerdings geltend, die Vorinstanz habe den Schadensbegriff nicht richtig angewendet. Der kurzfristige Konsumrückgang als Folge des Unglücks von Tschernobyl habe im Sommer 1986 einen Nachholbedarf bewirkt, durch den die Klägerin die Ausfälle vom Monat Mai ausgeglichen habe. Gesamthaft gesehen habe die Klägerin durch die radioaktive Verstrahlung deshalb keinen Schaden erlitten.
BGE 116 II 480 S. 487
Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil indes ausdrücklich offengelassen, ob nach dem Ende der massgeblichen Konsumverzichtsperiode ein Nachholbedarf entstanden sei, der sich schadenvermindernd ausgewirkt habe. Daran ist das Bundesgericht gebunden. Zudem übersieht die Beklagte, dass im vorinstanzlichen Urteil nur über die Grundsatzfrage der Haftung befunden worden ist. Ob die Klägerin den durch das Reaktorunglück in Tschernobyl bewirkten Absatzverlust später durch eine höhere Nachfrage infolge Nachholbedarfs der Konsumenten ausgleichen konnte und inwieweit sie sich dies anrechnen zu lassen hat, wird erst nach der endgültigen Beurteilung der Haftungsfrage zu prüfen sein.
b) Umstritten ist in der dargelegten Abfolge der Ereignisse, ob der Konsumrückgang als adäquate Folge des Reaktorunglücks bzw. der radioaktiven Verseuchung von Blattgemüse und Salat zu betrachten sei. Die Beklagte legt dabei besonderes Gewicht darauf, dass die radioaktive Verstrahlung nach wissenschaftlichen Erkenntnissen zu geringfügig gewesen sei, um die betreffenden Produkte nach gründlichem Waschen für die grosse Mehrheit der Bevölkerung ungeniessbar zu machen. Aus den Verlautbarungen der Bundesstellen sei dies deutlich hervorgegangen.
Trotzdem führte das Wissen um diese radioaktive Verstrahlung zu einem Konsumverzicht der ganzen Bevölkerung und nicht nur der besonders angesprochenen Risikogruppen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz vermochten die behördlichen Zusicherungen, wonach im allgemeinen keine Gefährdung zu befürchten sei, gegenüber der verbreiteten Angst vor dem unbekannten Gesundheitsrisiko nicht aufzukommen. Wesentlich für das geänderte Konsumverhalten war somit die Verunsicherung der Bevölkerung. Der Schutz vor den möglichen Gefahren, die - je nach Intensität - für Mensch und Tier von der radioaktiven Strahlung ausgehen können, besitzt heute im Bewusstsein der Bevölkerung einen hohen Stellenwert. Zudem kann die Radioaktivität mit den Sinnen in keiner Weise wahrgenommen und abgeschätzt werden. Bei einer solchen Gefahr entspricht es durchaus dem normalen Lauf der Dinge, dass allein schon das Wissen um die radioaktive Verseuchung zur Verunsicherung weiter Bevölkerungsteile und in der Folge zu einem weitgehenden Konsumverzicht führt. Der Konsumverzicht und die dadurch bewirkte Unverkäuflichkeit der Ernte der Klägerin sind demnach ohne weiteres als adäquate Folge der Verstrahlung dieser Produkte zu betrachten (
BGE 113 II 178
;
BGE 108 II 53
).
BGE 116 II 480 S. 488
c) Als adäquate Ursache für den Konsumrückgang von Blattgemüse und Kopfsalat hat die Vorinstanz auch die behördlichen Empfehlungen betrachtet.
In der Pressemitteilung Nr. 3 vom 3. Mai 1986 wurde von der zuständigen Bundesstelle auf den Grundsatz hingewiesen, dass die Strahlendosis unabhängig von einer möglichen Gesundheitsgefährdung möglichst tief zu halten sei. Konkrete Messungen für Blattgemüse wurden am 6. Mai 1986 gemeldet. Es hiess, diese Messungen seien "unter den Limiten" geblieben. Wie hoch die Grenzwerte seien und was sie bedeuteten, wurde allerdings nicht erläutert. Hingegen wurde bei dieser Gelegenheit und auch später die Empfehlung wiederholt, Kindern unter zwei Jahren sowie schwangeren und stillenden Frauen sei vom Konsum von Salat und Frischgemüse abzuraten. Am 3. Mai 1986 meldeten die Bundesstellen eine bis zu zehnfache Erhöhung der natürlichen Radioaktivität in der Schweiz und am 5. Mai 1986 eine Erhöhung bis zum Fünfzehnfachen im Kanton Tessin. In der Pressemitteilung Nr. 17 vom 15. Mai 1986 wurde schliesslich gemeldet, auf besondere Empfehlungen hinsichtlich Gemüse, Salat und anderen Freilandpflanzen könne ab sofort verzichtet werden.
Es versteht sich von selbst, dass diese Verlautbarungen ebenfalls zum Konsumverzicht der Bevölkerung beigetragen haben. Die offiziellen Empfehlungen richteten sich zwar nur an bestimmte Personengruppen. Die Meldungen über die erhöhte Radioaktivität und der wiederholte Ratschlag, die Strahlendosis so tief wie möglich zu halten, waren nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge aber geeignet, auch weitere Kreise zu einem Konsumverzicht zu bewegen. In diesem Sinne hat die Vorinstanz die behördlichen Massnahmen somit zu Recht ebenfalls als adäquate Ursache für den Konsumverzicht der Bevölkerung angesehen. Es darf indessen nicht übersehen werden, dass diese Verlautbarungen ihrerseits auf die radioaktive Verstrahlung von Lebensmitteln in der Schweiz zurückzuführen sind. Sie gaben im wesentlichen nur den Wissensstand der Behörden über die tatsächlichen Ereignisse wieder und enthielten allgemein anerkannte Verhaltensmassregeln. Diese Ursache für den Konsumrückgang gehört somit der gleichen Kausalkette an wie die Verängstigung der Bevölkerung, die durch das blosse Wissen um die Verstrahlung hervorgerufen worden ist. Die betreffenden Mitteilungen bilden für diese Verängstigung nur ein zusätzliches Element.
BGE 116 II 480 S. 489
Dass die Verlautbarungen der Behörden den Konsumverzicht gefördert haben mögen, ändert somit nichts daran, dass die radioaktive Verstrahlung als adäquate Ursache für den Konsumverzicht anzusehen ist. Eine Unterbrechung der ursprünglichen Kausalkette durch die behördlichen Verlautbarungen stünde nur dann in Frage, wenn diese so übertrieben gewesen wären, dass sie ihrerseits nicht mehr als adäquate Folge der radioaktiven Verstrahlung betrachtet werden könnten und alle anderen Ursachen für den Konsumverzicht völlig in den Hintergrund gedrängt hätten. Davon kann aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein; blosse Konkurrenz der Ursachen vermag die Beklagte jedoch nicht von der Haftung nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
zu befreien (
BGE 97 II 228
E. 5; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. I, S. 108 f. Ziff. 2).
d) Die Beklagte macht ferner geltend, als adäquate Ursachen des Konsumverzichts seien in Wirklichkeit die aussergewöhnlich weitgehenden ausländischen Massnahmen sowie die übertriebene Medienberichterstattung anzusehen.
Soweit die Beklagte davon ausgeht, die Konsumentenreaktion sei entscheidend von dritter Seite ausgelöst worden, wendet sie sich indes in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 113 II 55
). Diese hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, der Konsumrückgang sei auf das Wissen der Bevölkerung um die radioaktive Verstrahlung sowie die behördlichen Verlautbarungen, die angeführten ausländischen Massnahmen und die übertriebenen Medienberichte zurückzuführen. Eine Gewichtung, wie sie die Beklagte vornimmt, lässt sich den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ebensowenig entnehmen wie eine angebliche Beeinflussung durch die Informationspolitik des Verbandes der Gemüseproduzenten. Die Beklagte vermag mit ihrer Auffassung daher schon deswegen nicht durchzudringen, weil die objektiv übertriebenen ausländischen Massnahmen und die Medienberichterstattung nach den Feststellungen der Vorinstanz gegenüber der Verunsicherung der Bevölkerung, die schon durch das blosse Wissen um die Verstrahlung verursacht worden ist, nicht überwogen haben.
Ob eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges durch Dritteinwirkung im Bereiche des KHG überhaupt möglich sei, ist unter diesen Umständen nicht abschliessend zu beurteilen. Bereits das Bundesgesetz über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz vom 23. Dezember 1959 (Atomgesetz;
BGE 116 II 480 S. 490
AS 1960, S. 541 ff.) erwähnte die Dritteinwirkung nicht als Unterbrechungsgrund. Hingegen anerkannte das Atomgesetz in Art. 14 ausserordentliche Naturvorgänge und kriegerische Ereignisse als Entlastungsgründe. Mit dem neuen KHG wollte der Gesetzgeber die Haftpflichtigen nun auch für diese aussergewöhnlichen Fremdeinwirkungen einstehen lassen (Botschaft über ein Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 10. Dezember 1979, S. 16 f.; Amtl.Bull. NR 1982, S. 1306 unten, 1313, 1320 unten, 1329-1332; StR 1980, S. 715 f., 718, 721-725). Aufgrund des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte und des Zwecks der Neuregelung im KHG ist somit davon auszugehen, dass die Dritteinwirkung als Entlastungsgrund jedenfalls dann entfällt, wenn sie am Anfang der Kausalkette steht, d.h. den Kernunfall auslöst oder zumindest begünstigt.
Dritteinwirkungen, welche nach einem Kernunfall auftreten und nur dessen Folgen beeinflussen, sind hievon zu unterscheiden. Was diesbezüglich gelten soll, lässt sich weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des Gesetzes entnehmen. Die Frage braucht hier aber nicht entschieden zu werden. Wie bereits erwähnt, fehlt es im vorliegenden Fall schon an der nötigen Intensität der Einwirkung, wie sie zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs erforderlich wäre. Das grosse Gefahrenpotential, das dem Betrieb von Kernanlagen innewohnt, würde für eine Unterbrechung der ursprünglichen Kausalkette jedenfalls eine ausserordentlich starke Dritteinwirkung verlangen (vgl. OFTINGER, a.a.O., S. 110 f.; STRICKLER, Die Entwicklung der Gefährdungshaftung: Auf dem Weg zur Generalklausel?, Diss. Zürich 1978, S. 5). Für eine solche Dritteinwirkung findet sich in den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz jedoch keine Stütze.
e) Nach dem Gesagten ist der Schaden der Klägerin somit adäquat kausal auf den Reaktorunfall in Tschernobyl zurückzuführen. Da die unverkäuflich gewordenen Produkte der Klägerin radioaktiv verstrahlt worden sind, kann nicht bezweifelt werden, dass es sich dabei um einen Nuklearschaden im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
handelt. Ob ein Nuklearschaden im Sinne dieser Bestimmung auch vorläge, wenn das Gemüse und der Kopfsalat der Klägerin ohne Verstrahlung unverkäuflich geworden wäre, erscheint als fraglich, ist hier aber nicht zu entscheiden.
4.
Nicht ohne weiteres zu beantworten ist die Frage, ob es sich bei dem von der Klägerin erlittenen Schaden um einen Sachschaden oder um einen reinen Vermögensschaden handelt. Als Sachschaden wird in der Regel der Schaden bezeichnet, der in der
BGE 116 II 480 S. 491
Zerstörung, der Beschädigung oder dem Verlust einer Sache besteht (statt vieler: OFTINGER, a.a.O., S. 61; TERCIER, De la distinction entre dommage corporel, dommage matériel et autres dommages, in: Festschrift Assista 1968-1978, S. 253/254; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., S. 37 N 137; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 90). Die Frage ist im vorliegenden Zusammenhang indes ohne Belang. Im Unterschied zu anderen Kausalhaftungen und insbesondere auch zu Art. 12 des früheren Atomgesetzes beschränkt das KHG die Schadenersatzpflicht nicht auf Körper- oder Sachschäden.
CLAUDE DEBIEUX (La responsabilité civile des exploitants d'installations nucléaires et sa couverture, Diss. Freiburg 1987, S. 90 f.) vertritt zwar die Auffassung, diese Beschränkung auf Personen- und Sachschäden gelte auch für das KHG. Zur Begründung beruft er sich auf eine angeblich mangelnde Präzisierung in den Vorarbeiten zum neuen Gesetz. Damit übersieht er jedoch, dass der Begriff des Nuklearschadens, der im Entwurf des Bundesrates noch auf Personen- und Sachschäden beschränkt war, vom Parlament erheblich erweitert worden ist. Der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission wies in seinem Eintretensvotum darauf hin, dass nach Auffassung der Kommission eine Beschränkung der Nuklearschäden auf Personen- und Sachschäden nicht in Betracht gezogen werden könne. Dies solle im Gesetz auch ausdrücklich erwähnt werden. Dazu ersetzte die Kommission den Art. 1 Abs. 7 des bundesrätlichen Entwurfes nicht nur durch den Wortlaut des heutigen
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
, sondern nahm in lit. b auch ein Beispiel für einen solchen weiteren Nuklearschaden auf (Amtl.Bull. StR 1980, S. 715 Ziff. 7 und S. 721). Dies blieb sowohl im Ständerat als auch im Nationalrat unbestritten. Es ist somit davon auszugehen, dass
Art. 2 Abs. 1 KHG
den Nuklearschaden nicht mehr auf Personen- und Sachschäden beschränkt. Dies steht auch im Einklang mit dem erklärten Zweck der Gesetzesrevision, dem Geschädigten einen möglichst weiten Schutz zukommen zu lassen (vgl. ALFRED KELLER, a.a.O., S. 98; ROY KUNZ/HANS DIETER JÄGGI, Die Entwicklung der Kernenergiehaftpflicht in der Schweiz, SJZ 82/1986, S. 278). Was unter der Herrschaft anderer Haftungsbestimmungen entschieden worden ist, kann im übrigen für den Gehalt von
Art. 2 KHG
nicht entscheidend sein (
BGE 106 II 78
).
5.
In
BGE 112 II 128
hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die Lehre festgehalten, eine Haftung setze auch im Bereiche der
BGE 116 II 480 S. 492
Kausalhaftungen die Widerrechtlichkeit der Schädigung voraus (ebenso OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, 4. Aufl., S. 11 f.). Von einem Teil der Lehre wird dies allerdings in Frage gestellt. So vertreten DESCHENAUX/TERCIER die Auffassung, im Bereiche der sogenannten scharfen Kausalhaftungen sei für die Haftung keine Widerrechtlichkeit erforderlich (La responsabilité civile, 2. Aufl., N 24 zu § 2).
a) Das KHG erwähnt die Widerrechtlichkeit nicht als Haftungsvoraussetzung. Es enthält auch keinen allgemeinen Verweis auf die Bestimmungen des OR über die unerlaubten Handlungen, aus dem diese Voraussetzung hergeleitet werden könnte; der Verweis in
Art. 7 KHG
betrifft nur die Art und den Umfang des Schadenersatzes sowie die Zusprechung einer Genugtuung.
Die Frage, ob und inwieweit der Widerrechtlichkeit der Schädigung im Bereiche des KHG eine selbständige Bedeutung zukomme, wäre vor allem dann von Bedeutung, wenn sich Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Ersatzpflicht für einen reinen Vermögensschaden ergäben (vgl. STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 41 N 155 und S. 61 N 264; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, S. 128 ff., insbesondere N 298 zu § 25; FRANCO LORANDI, Haftung für reinen Vermögensschaden, in: recht, 1990, S. 21 ff.; ferner GAUCH/SWEET, Deliktshaftung für reinen Vermögensschaden, Festschrift für Max Keller, Zürich 1989, S. 117 ff., insbesondere 118-128, 136-140). Das ist hier aber nicht der Fall.
b) Auch wenn die radioaktive Verstrahlung nicht einen Sachschaden im üblichen Sinne darstellen sollte, weil die fraglichen Produkte für die grosse Mehrheit der Bevölkerung deswegen nicht ungeniessbar wurden, so wäre die Widerrechtlichkeit hier dennoch zu bejahen. Die mehrfache Erhöhung der natürlichen Radioaktivität bei den fraglichen Produkten, die zu ihrer Unverkäuflichkeit geführt hat, stellt in jedem Fall eine unzulässige Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin dar (vgl.
BGE 112 II 128
; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, N 45 zu § 16; FRANCO LORANDI, a.a.O., S. 22; ferner DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 48; TERCIER, Festschrift Assista, S. 262). Das Ergebnis ist für die Klägerin das gleiche, wie wenn die Radioaktivität einen Grad erreicht hätte, der das Blattgemüse und den Salat objektiv konsumuntauglich gemacht hätte.
6.
Schliesslich macht die Beklagte geltend,
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
gehe als lex specialis
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
vor. Falls beide
BGE 116 II 480 S. 493
Schadenstatbestände erfüllt seien, wie die Vorinstanz annehme, sei daher ausschliesslich
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
anwendbar. Für den entgangenen Gewinn sei infolgedessen kein Schadenersatz zu leisten.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wie sich ergeben hat, geht der von der Klägerin geltend gemachte Schaden adäquat kausal auf das Reaktorunglück in Tschernobyl zurück. Für einen solchen Schaden besteht aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
stets Anspruch auf volle Deckung, soweit die entsprechenden Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind. Eine Beschränkung der Haftpflicht, wie sie in
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
vorgesehen ist, käme nur dann in Betracht, wenn der Schaden ausschliesslich auf behördliche Anordnungen oder Empfehlungen zurückzuführen wäre und nicht auf eine Ursache im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
. Wie die Entstehungsgeschichte des KHG zeigt, sollte mit der Aufnahme des Spezialtatbestandes von Art. 2 Abs. 1 lit. b in das KHG die Haftung für Nuklearschäden erweitert und nicht eingeschränkt werden. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes. Die Frage, ob eine Haftung der Beklagten aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
ebenfalls zu bejahen wäre, stellt sich daher nicht.
Damit erweist sich die Berufung vollumfänglich als unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
7.
(Kosten- und Entschädigungsfrage.) | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1bc1202b-afd4-4aaf-bb43-68e08d1ae4fe | Urteilskopf
120 Ib 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 février 1994 dans la cause A. K. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 8 EMRK
; Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Vater eines Schweizer Kindes.
Art. 8 EMRK
ist anwendbar, wenn sich ein ausländischer Vater auf eine intakte familiäre Beziehung zu seinem Kind mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz berufen kann, selbst wenn er nicht die elterliche Gewalt oder Obhut innehat (E. 1d).
Der Beschwerdeführer und seine Tochter unterhalten eine enge, tatsächlich gelebte familiäre Beziehung. Der angefochtene Entscheid verletzt seine Anspruch auf Achtung des Familienlebens im Sinne von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gestattet in bestimmten Fällen einen Eingriff in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens, namentlich wenn es um die Umsetzung einer restriktiven Politik in bezug auf den Aufenthalt von Ausländern geht. Die Gewährung oder Verweigerung einer auf
Art. 8 EMRK
gestützten Aufenthaltsbewilligung muss aufgrund einer umfassenden Abwägung aller öffentlichen und privaten Interessen erfolgen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 120 Ib 1 S. 2
A. K., d'origine tunisienne, est arrivé en Suisse le 26 août 1988, au bénéfice d'une autorisation de séjour pour suivre des études.
Le 8 septembre 1989, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal des étrangers) a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour et lui a imparti un délai de départ échéant le 8 octobre 1989.
Le 26 septembre 1989, A. K. a épousé J. C., de nationalité suisse. Il a alors obtenu une autorisation de séjour lui permettant de travailler. La femme d'A. K. aurait quitté son mari en mai 1991.
Le 11 mars 1992, l'Office cantonal des étrangers a refusé de renouveler l'autorisation de séjour d'A. K.
Par arrêt du 17 septembre 1992, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par A. K. Il a retenu que l'autorisation de séjour d'A. K. était fondée sur son mariage et que cette justification avait disparu avec la séparation des époux. Il ajoutait qu'il n'existait pas d'autres raisons de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. K. demande au Tribunal fédéral que l'arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Vaud soit réformé en ce sens que l'autorisation de séjour qu'il a requise lui soit délivrée. Il invoque les
art. 8 et 14 CEDH
, du fait qu'il a eu une fille avec N. T., Suissesse domiciliée à L.
BGE 120 Ib 1 S. 3
Durant l'instruction du présent recours, le divorce des époux K. a été prononcé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
d) Le recourant se réclame de l'
art. 8 CEDH
. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il pour pouvoir invoquer l'
art. 8 CEDH
que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (
ATF 119 Ib 91
consid. 1c p. 93;
ATF 118 Ib 145
consid. 4 p. 152 et 153 consid. 1c p. 157;
ATF 116 Ib 353
consid. 1b p. 355). Ainsi, l'
art. 8 CEDH
s'applique lorsqu'un étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n'est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de famille (
ATF 119 Ib 81
consid. 1c p. 84;
ATF 118 Ib 153
consid. 1c p. 157;
ATF 115 Ib 97
consid. 2e p. 99; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, Série A, vol. 138, p. 14, par. 21). Dans une décision du 15 octobre 1986 en la cause K. contre Royaume-Uni, la Commission européenne des droits de l'homme a déclaré que "la primauté des rapports d'un parent naturel avec son enfant, constitutive d'une vie de famille, ressort clairement des termes des articles 8 et 12 de la Convention et de l'article 2 du Protocole additionnel" (Décisions et rapports 50/1987 p. 199, 216). Au surplus, il n'y a pas lieu de faire une différence selon que l'enfant de l'étranger est naturel ou légitime (HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 207/208; WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 352 ad art. 8; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschen rechtskonvention, Zurich 1993, n. 559/560, p. 328/329).
Dans le cas particulier, le recourant a eu avec une Suissesse une fille, A., qu'il a reconnue, mais sur laquelle il n'a pas l'autorité parentale. Par convention du 3 août 1992, il s'est engagé à contribuer à l'entretien de cette enfant, obligation qu'il respecte. Il ne vit pas avec sa fille, mais la voit régulièrement. Dans la mesure où l'arrêt attaqué a des incidences sur ses liens avec sa fille, le recourant peut se prévaloir de
BGE 120 Ib 1 S. 4
l'
art. 8 CEDH
. Le recours est donc recevable à cet égard.
3.
a) L'arrêt attaqué influe incontestablement sur la relation du recourant avec sa fille. Or cette relation peut être qualifiée d'étroite et d'effective. En effet, selon le dossier, le père a reconnu son enfant dix jours après la naissance. Il s'est engagé à lui verser une pension alimentaire jusqu'à sa majorité et il respecte cette obligation. En outre, bien qu'il ne vive pas avec l'enfant A., il a établi avec elle des contacts étroits, puisqu'il lui rend régulièrement visite - un week-end sur deux et une fois par semaine en moyenne.
En refusant de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé, l'autorité intimée n'empêche pas, il est vrai, les relations entre père et fille, mais elle les complique. Elle rend en particulier très difficiles les contacts directs dont ils bénéficient lorsque le recourant va voir l'enfant A. Dans l'arrêt Berrehab précité (p. 14, par. 22/23), la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que la possibilité pour un ressortissant marocain d'exercer son droit de visite sur son enfant résidant aux Pays-Bas était plutôt théorique. Elle en a conclu que le refus d'accorder une nouvelle autorisation de séjour au père et la mesure d'expulsion en résultant constituaient des ingérences dans l'exercice d'un droit garanti par l'
art. 8 par. 1 CEDH
. Dans le cas particulier, il faut admettre, compte tenu de la distance séparant la Suisse de la Tunisie et du coût des déplacements, que l'arrêt entrepris porte atteinte à la vie familiale du recourant au sens de l'
art. 8 par. 1 CEDH
. Il convient dès lors d'examiner si ledit arrêt trouve sa justification dans l'
art. 8 par. 2 CEDH
.
b) Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale n'est possible selon l'
art. 8 par. 2 CEDH
que "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".
La Suisse pratique une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, en particulier pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE; RS 142.20 - et 1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers
BGE 120 Ib 1 S. 5
du 6 octobre 1986 - OLE; RS 823.21). Comme le Tribunal fédéral l'a constaté, ces buts sont légitimes au regard de l'
art. 8 par. 2 CEDH
(arrêt non publié du 18 janvier 1994 en la cause M. M. contre GR, Conseil d'Etat, consid. 4b).
c) La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'
art. 8 CEDH
doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (
ATF 115 Ib 1
consid. 3b et 3c p. 6). Il faut qu'il existe des liens familiaux vraiment forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe au second plan (WILDHABER, op.cit., n. 434 ad art. 8).
En l'espèce, il s'agit donc de décider ce qui doit l'emporter du droit du recourant à conserver des relations étroites avec sa fille, donc de sauvegarder sa vie familiale, et du droit de l'Etat à limiter le nombre des étrangers en Suisse, notamment en fonction du développement du chômage.
Dans le cas particulier, l'intéressé séjourne depuis plus de cinq ans en Suisse. Il n'a pas fait l'objet de condamnation et n'a donné lieu à aucune plainte. Son comportement dénote une certaine intégration contrairement à d'autres cas dans lesquels le Tribunal fédéral a confirmé le refus d'autorisation de séjour, l'intéressé ayant eu une conduite répréhensible - sans pour autant encourir de condamnation grave - (arrêts non publiés du 16 février 1994 en la cause K. T. contre FR, Tribunal administratif et Département de la police, consid. 2b, et du 6 mai 1993 en la cause K. T. contre FR, Conseil d'Etat, consid. 2c). On peut tout au plus avoir de doutes sur les motifs qui l'ont incité à épouser une Suissesse de 29 ans son aînée, puisque ce mariage qui lui a permis d'obtenir une autorisation de séjour a été dissous au bout d'un laps de temps relativement court.
Sur le plan professionnel, l'intéressé a trouvé un travail et donne satisfaction à son employeur.
Dans sa vie familiale, le recourant a pris ses responsabilités de père au sérieux et il s'occupe activement de sa fille, non seulement financièrement, mais encore affectivement, comme cela a déjà été relevé (cf. consid. 3a). Dans des circonstances comparables, la Cour européenne des droits de l'homme a admis que le refus d'une autorisation de séjour n'était pas proportionné au but d'intérêt public poursuivi (arrêt Berrehab précité, p. 16, par. 29). En l'espèce, compte tenu des circonstances, l'intérêt privé du recourant - et de sa fille - à conserver des relations
BGE 120 Ib 1 S. 6
familiales étroites (sans compter l'intérêt de l'enfant A. à recevoir le soutien financier que son père lui assure) paraît l'emporter sur l'intérêt public légitime à la limitation de la population étrangère. Le recourant ne saurait par conséquent être privé du droit à la prolongation de son autorisation de séjour. Toutefois, ce droit ne subsistera que tant que seront remplies les conditions d'application de l'
art. 8 CEDH
. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1bc23bbe-306e-4431-9af7-cf048d3665f2 | Urteilskopf
92 I 1
1. Extrait de l'arrêt du 2 février 1966 dans la cause Caravansea SA contre Cour de justice civile du canton de Genève. | Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtsungleiche Behandlung, Willkür.
Die Registriergebühren (droits d'enregistrement), die im Kanton Genf alle 15 Jahre nur auf gewissen Grundpfandtiteln (solchen auf den Inhaber und solchen auf den Namen und durch Indossament übertragbar) erhoben werden und vom Eigentümer des belasteten Grundstücks zu entrichten sind, verstossen gegen die Rechtsgleichheit und sind willkürlich. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 92 I 1 S. 1
A.-
La loi genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques (LCP) institue un impôt, dit droit d'enregistrement, qui frappe divers actes juridiques. Elle dispose à ce sujet notamment ce qui suit:
"Art. 152. - Tout acte emportant obligation de payer une somme, reconnaissance de devoir ou promesse de payer est soumis au droit de 3/4%.
Lorsque l'acte renferme la constitution d'une hypothèque ou requiert la création d'une cédule hypothécaire ou d'une lettre de
BGE 92 I 1 S. 2
rente, même au nom du propriétaire de l'immeuble, il est soumis au droit de 85 centimes pour 100 F."
"Art. 154. - Les titres hypothécaires au porteur et les titres hypothécaires nominatifs transmissibles par voie d'endossement sont, tous les quinze ans, soumis à de nouveaux droits d'enregistrement; ces droits sont payés par le propriétaire de l'immeuble et, à défaut, perçus lors de la présentation des titres pour la radiation." "Art. 198. - Sont exemptés de la formalité de l'enregistrement, les actes, titres et pièces dont l'énoncé suit:
... m) les titres et obligations des sociétés par actions, les cédules hypothécaires, les lettres de change et les billets à ordre..."
B.-
Le 21 février 1949, la société Caravansea SA contracta, sur un immeuble qu'elle possède à Genève, un emprunt sous la forme d'une cédule hypothécaire au porteur de 300 000 fr. Elle acquitta à cette occasion des droits d'enregistrement de 4848 fr. 80. A la date du 22 février 1964, c'est à-dire à l'expiration du délai de quinze ans prévu par l'art. 154 LCP, la cédule n'avait été ni radiée du registre foncier ni modifiée. L'administration réclama en conséquence à Caravansea SA une somme de 4050 fr. représentant les nouveaux droits d'enregistrement, conformément à l'art. 154 LCP. Caravansea SA refusa cependant de payer ce montant. Elle saisit les autorités genevoises, mais fut déboutée, en dernière instance, par la Cour de justice qui, dans son arrêt du 28 septembre 1965, exposa en bref ce qui suit:
Contrairement à ce qu'allègue Caravansea SA, l'art. 154 LCP ne viole pas le principe de l'égalité de traitement. Certes, il ne soumet à l'impôt renouvelé tous les quinze ans que les débiteurs de cédules facilement négociables. Toutefois, cette discrimination repose sur des raisons valables. En effet, si, pour garantir sa dette, le débiteur choisit un titre facilement négociable, il se procurera plus aisément l'argent dont il a besoin. Il est, à cet égard, dans une situation différente de celle des autres débiteurs. Cette différence justifie une solution particulière quant aux droits d'enregistrement. Les droits réclamés en l'espèce reposent sur les art. 152 et 154 LCP. Ces dispositions instituent un impôt payable lors de la création d'une cédule hypothécaire. En dépit de ce qu'affirme la société, elles ne sont pas en contradiction avec l'art. 198 lettre m LCP, qui dispense ce genre de titre "de la formalité de l'enregistrement".
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Caravansea SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la
BGE 92 I 1 S. 3
Cour de justice. Elle se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst. L'Etat de Genève et la Cour de justice concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 154 LCP se trouve dans le Titre III de la loi, relatif aux droits de succession, d'enregistrement et de timbre. Ce titre est divisé en deux chapitres consacrés, le premier aux droits de succession et d'enregistrement (
art. 92 à 268
), le second aux droits de timbre (
art. 269 à 288
). D'une façon tout à fait générale, les droits perçus en vertu du premier chapitre (
art. 92 à 268
) le sont à l'occasion d'un acte juridique, tels une donation, une vente, un partage, un échange, un bail. Ainsi en a-t-il été des droits que la recourante a payés en 1949 lors de la création de la cédule hypothécaire. Pareils droits ne sont pas en eux-mêmes critiquables.
En vertu de l'art. 154 LCP, la cédule hypothécaire au porteur (comme d'autres titres d'ailleurs) est soumise à de nouveaux droits d'enregistrement après une durée de quinze ans. A la différence de ceux que le fisc prélève à la création de la cédule, ces nouveaux droits sont dus en raison du seul écoulement du temps. Ils ne frappent pas la constitution d'une créance nouvelle, mais la créance elle-même incorporée dans le titre. Ils se différencient donc essentiellement des droits perçus lors de la création du titre. Ces derniers apparaissent surtout comme un impôt perçu à l'occasion du transfert d'un bien juridique du patrimoine d'un contribuable à celui d'un autre contribuable. En revanche, les droits d'enregistrement prévus par l'art. 154 LCP constituent bien davantage, du moment qu'ils frappent la créance elle-même, un impôt sur la fortune. Or un tel impôt doit être fondé sur la capacité économique du contribuable. Cela implique qu'il ne saurait être prélevé que sur les actifs constituant la fortune à l'exclusion des dettes qui la grèvent. Les droits d'enregistrement institués par l'art. 154 LCP ne répondent nullement à ces exigences. En effet, ils sont mis à la charge du propriétaire de l'immeuble hypothéqué pour lequel la créance constatée dans la cédule est une dette. Pareille solution constitue une injustice manifeste. Elle est insoutenable et, partant, contraire à l'art. 4 Cst. La décision attaquée, qui applique cette solution à la recourante, doit en conséquence être annulée.
L'art. 154 LCP est d'ailleurs critiquable à un autre point de vue
BGE 92 I 1 S. 4
encore. Il ne soumet aux droits d'enregistrement que les propriétaires dont les immeubles sont grevés de "titres hypothécaires au porteur" et de "titres hypothécaires nominatifs transmissibles par voie d'endossement". Les propriétaires dont les immeubles sont grevés d'autres dettes hypothécaires sont exonérés du paiement des droits. Pour justifier la différence ainsi créée, le canton de Genève se fonde sur le caractère facilement négociable des titres hypothécaires constituant des papiersvaleurs. Selon lui, ce caractère est un avantage qui justifie le prélèvement d'un impôt. Sans doute, cet avantage existe. Il profite cependant au créancier et non au débiteur du titre. Or, pour procéder à une comparaison valable sous l'angle de l'art. 4 Cst., il faut se placer au point de vue du débiteur du titre, puisque c'est lui qui est frappé par l'impôt de l'art. 154 LCP. Les autorités cantonales allèguent à cet égard que le caractère facilement négociable du titre permet au propriétaire de trouver plus aisément une personne disposée à lui prêter de l'argent. Point n'est besoin de savoir si cet argument suffit à justifier les droits d'enregistrement perçus au moment de la création du titre. Il est en tout cas sans pertinence pour les droits prélevés après la période de quinze ans, puisqu'à ce moment-là, le propriétaire a trouvé depuis longtemps le capital qu'il cherchait. En réalité, s'agissant des droits périodiques exigés tous les quinze ans, le caractère plus ou moins facilement négociable du titre ne joue pas de rôle pour le débiteur. Du point de vue de l'art. 4 Cst., il ne saurait dès lors servir de base à une distinction aboutissant à astreindre au paiement des droits périodiques certaines catégories de propriétaires seulement. La décision attaquée, qui applique à la recourante la disposition fondée sur une telle distinction ne saurait dès lors être maintenue.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1bc81e6f-a6c9-4221-adb9-907bf2437cf7 | Urteilskopf
98 Ia 337
54. Arrêt de la cour de cassation pénale statuant comme Chambre de droit public, du 6 octobre 1972 dans la cause Moret contre Conseil d'Etat du canton du Valais. | Regeste
Art. 4 BV
, Anspruch auf rechtliches Gehör in Verwaltungssachen.
1. Die Rüge der Verletzung des sich aus dem kantonalen Recht ergebenden Anspruchs auf rechtliches Gehör ist, obwohl dieser Anspruch unmittelbar durch das Bundesrecht gewährleistet wird, in erster Linie zu prüfen, wenn ein von der Verwaltungsbehörde durchzuführendes Strafverfahren in Frage steht (Erw. 2).
2. Wenn ein Beweis erheblich ist, darf ihn die Behörde nur im Beisein des Angeklagten abnehmen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 98 Ia 337 S. 337
A.-
Le 4 octobre 1971, Pierre Moret a été condamné par le Département de justice et police du canton du Valais à une amende de 50 fr. pour violation de règles de la circulation. Le 13 septembre précédent, une inspection locale avait eu lieu à l'endroit de l'accident qui était à l'origine de la procédure; effectuée par les soins du Service cantonal des automobiles, elle s'était déroulée en l'absence de Moret.
Le condamné ayant recouru au Conseil d'Etat, l'autorité de première instance a été invitée à présenter ses observations.
BGE 98 Ia 337 S. 338
Le Service des automobiles a procédé alors à une nouvelle inspection locale le 24 janvier 1972. L'occasion n'a pas été donnée à Moret d'y assister. Le 25 mai 1972, le recourant a été débouté. La décision relève notamment que la seconde inspection locale a confirmé les constatations faites lors de la première.
B.-
Le condamné a déposé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il se plaint de la violation du droit d'être entendu. Le Conseil d'Etat valaisan propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le grief que le recourant tire du fait qu'il n'a pas assisté à la première inspection locale du 13 septembre 1972 est irrecevable. En effet, il pouvait attaquer ce vice de procédure dans son recours au Conseil d'Etat (art. 21 de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton du Valais, du 11 octobre 1966, concernant la procédure administrative par-devant le Conseil d'Etat et ses départements, ci-dessous: APA; VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, n. 2 ad art. 21). Comme il ne l'a pas fait, il n'y a pas de décision cantonale de dernière instance sur ce point, au sens de l'art. 87 al. 1 OJ. Par ailleurs, le recours, déposé le 11 juillet 1972, devrait être à cet égard considéré de toute manière comme tardif dans la mesure où il serait dirigé contre la décision du 4 octobre 1971 (art. 89 OJ). En revanche, en ce qui concerne l'inspection locale du 24janvier 1972 et la décision du 25 mai suivant, il est recevable.
2.
La présente affaire relevant, sur le plan cantonal, des autorités administratives (art. 13 du décret concernant l'application de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958, rendu le 1er février 1963 par le Grand Conseil du canton du Valais), elle a été instruite selon la procédure prévue par l'APA. C'est selon les dispositions de cet arrêté que doit se définir le droit d'être entendu dont le recourant se prévaut au premier chef (RO 96 I 21, 98 I a 6-8).
Conformément à l'art. 11 ch. 1 APA, le droit d'être entendu est reconnu aussi bien dans les procédures gracieuses que contentieuses. Le principe de l'instruction d'office consacré à l'art. 8 APA n'y fait pas obstacle (VON WERRA, op.cit., n. 1 ad art. 11 APA). On doit dès lors considérer que les seules restrictions qui lui sont apportées résultent de la loi (cf. art. 11 al. 2 APA). Or, si le Conseil d'Etat valaisan relève que le droit
BGE 98 Ia 337 S. 339
d'être entendu ne s'étend pas à toute la procédure d'instruction ou de recours, il ne donne aucune indication permettant de déterminer en quoi une exception devrait être apportée au principe.
Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 11 al. 1 APA emporte celui, pour le justiciable, de participer à l'administration des preuves et, notamment, d'assister à une inspection locale. Cela, le Conseil d'Etat ne le conteste pas; il soutient seulement que l'autorité administrative choisit librement les preuves qu'elle juge pertinentes et que, par conséquent, il pouvait renoncer à procéder lui-même à une inspection locale, les lieux de l'accident lui étant suffisamment connus. Cette objection serait fondée si la décision attaquée ne se référait pas expressément aux résultats de l'inspection locale du 24 janvier en tant qu'elle ne fait que confirmer celle de septembre 1971, reconnaissant ainsi la pertinence de ce moyen de preuve in casu. Peu importe dans ces conditions que le Conseil d'Etat valaisan ait eu une parfaite connaissance des lieux, que l'inspection n'ait pas été ordonnée par ses soins ni par ceux de la Chancellerie d'Etat, conformément à l'art. 29 APA, mais qu'elle ait été effectuée par une autorité incompétente, soit par le Département de justice et police, représenté par le Service cantonal des automobiles, dont l'intervention aurait dû se limiter au dépôt d'observations (art. 27 APA). Du moment que la preuve considérée était pertinente, l'autorité cantonale ne pouvait renoncer à l'administrer avec la participation du recourant sans commettre une violation manifeste de l'art. 11 al. 1 APA.
La solution n'eût pas été différente si le droit cantonal n'avait pas reconnu le droit d'être entendu. En effet, le recourant se prévaut également, à titre subsidiaire, de l'art. 4 Cst., qui garantit ce droit directement même en matière administrative (RO 91 I 92, 98 I a 8), lorsque la situation du justiciable est amoindrie par la décision attaquée (RO 96 I 187). Au surplus, en l'occurrence, il s'agit en fait d'une procédure pénale, même si elle est confiée à l'autorité administrative (RO 92 I 187).
Le droit d'être entendu, selon l'art. 11 APA aussi bien que selon l'art. 4 Cst., est de nature formelle. Sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans que le recourant ait à établir l'existence d'un intérêt matériel à cette mesure (VON WERRA, op.cit., n. 2 ad art. 11 APA; RO 98 I a 8).
BGE 98 Ia 337 S. 340
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1bc88a01-48c7-4d3b-8619-9d2c6591b675 | Urteilskopf
114 V 2
2. Auszug aus dem Urteil vom 16. März 1988 i.S. V. gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel | Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 17 lit. c und
Art. 20 Abs. 3 AHVV
: Kommanditgesellschaft; beitragsrechtliche Stellung der Erben eines Komplementärs.
Wenn eine Kommanditgesellschaft infolge Todes eines Komplementärs in das Liquidationsstadium tritt, wird dessen Erbe Mitglied der Liquidationsgesellschaft und damit für die Dauer des Liquidationsstadiums als Selbständigerwerbender beitragspflichtig (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 3
BGE 114 V 2 S. 3
Aus den Erwägungen:
3.
Zu beurteilen ist, ob der beschwerdeführende Komplementär Bernard V. auf den von der Kommanditgesellschaft V. & Co. an Catherine B.-V. ausgerichteten Entgelten persönliche Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat. Dabei ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass allein diese Entgelte Gegenstand der angefochtenen sechs Nachzahlungsverfügungen vom 27. September 1985 sind und der Grund für deren Ausrichtung in der erbrechtlichen Beteiligung am Nachlass liegt.
a) Eduard V., Vater des Beschwerdeführers, hatte bis zu seinem Tod am 9. Mai 1976 als Komplementär der Kommanditgesellschaft V. & Co. angehört. Sein Privatvermögen und seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen teilten seine drei Kinder Catherine B.-V., Bernard V. und Jean Nicolas V. mit Erbteilungsvertrag vom 21. September 1983 u.a. in der Weise, dass der Liegenschaftsbesitz der V. & Co. an der R.-Strasse in Basel rückwirkend per 9. Mai 1976 ins Privatvermögen von Jean Nicolas V., bis dahin Kommanditär der Gesellschaft, und Catherine B.-V. samt Erträgen (inkl. Zins) zwischen dem 10. Mai 1976 und Ende 1982 überführt wurden.
Am 21. Juni 1985 meldete die Steuerverwaltung Basel-Stadt der Ausgleichskasse für die Miterbin Catherine B.-V. "Einkommen aus V. & Co." für die Jahre 1977 bis 1982 unter Angabe des im Betrieb investierten Eigenkapitals. Diese auf Catherine B.-V. lautenden Steuermeldungen erachtete die Ausgleichskasse mit der von der Vorinstanz übernommenen Begründung insofern als unrichtig und damit nicht als verbindlich im Sinne von
Art. 23 Abs. 4 AHVV
, als sie zwar ein im Betrieb arbeitendes Eigenkapital für
BGE 114 V 2 S. 4
Catherine B.-V. ausweisen würden, diese aber zu keinem Zeitpunkt Gesellschafterin der V. & Co. gewesen sei; soweit Catherine B.-V. der Gesellschaft Geld zur Verfügung stelle, geschehe dies in Form eines Darlehens. Ausgleichskasse und Vorinstanz kamen daher zum Schluss, die von der V. & Co. an Catherine B.-V. aufgrund der Erbteilung weitergegebenen "Einkommensteile" seien gemäss Rz. 68 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (gültig ab 1. Januar 1980) dem Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Komplementär als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit anzurechnen.
b) Der Tod eines Komplementärs ist ein Auflösungsgrund der Kommanditgesellschaft mit der Folge, dass die Gesellschaft in das Liquidationsstadium tritt (
BGE 100 II 379
oben mit Hinweisen). Dabei nehmen der Erbe oder die Erbengemeinschaft die Rechtsstellung des verstorbenen Gesellschafters ein und werden Mitglieder der Liquidationsgesellschaft (VON STEIGER, Die Personengesellschaften, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 423, 453 f.). Trotz Eintritt eines Auflösungsgrundes ist die Fortsetzung der Gesellschaft zulässig. So kann beim Tod eines Gesellschafters vereinbart sein oder werden, dass die Gesellschaft zwischen den übrigen Gesellschaftern oder zusammen mit den oder einzelnen Erben des ausgeschiedenen Teilhabers fortgesetzt werde (Art. 598 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 557 Abs. 2 und
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR
;
BGE 100 II 378
Erw. 2a am Ende mit Hinweisen; VON STEIGER, a.a.O., S. 423 ff.; vgl. auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 4. Aufl., 1981, S. 234, § 10 N. 9 und 10).
In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat das Ausscheiden eines Gesellschafters infolge Todes entsprechende Auswirkungen auf die Beitragspflicht seiner Erben. Tritt ein Erbe für den Erblasser als Gesellschafter ein und wird mit ihm zusammen die Gesellschaft weitergeführt, so hat er mit dem Einsatz seiner Person an der Personengesamtheit teil. Damit ist er unabhängig von einer allfälligen persönlichen Arbeitsleistung als Selbständigerwerbender beitragspflichtig (Art. 17 lit. c in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 AHVV
; ZAK 1986 S. 459 mit Hinweisen). Wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben nicht vereinbart ist oder wird und die Gesellschaft ins Liquidationsstadium tritt, wird der einzelne Erbe Mitglied der Liquidationsgesellschaft. In dieser Eigenschaft ist der Erbe für die Dauer des Liquidationsstadiums als Selbständigerwerbender
BGE 114 V 2 S. 5
beitragspflichtig (EVGE 1958 S. 14 Erw. 1; nicht veröffentlichtes Urteil P. vom 26. Mai 1970). Daran ändert auch nichts, wenn die Gesellschaft während des Liquidationsstadiums rückwirkend auf den Todestag des Gesellschafters aufgelöst wird oder der Erbe rückwirkend von der Gesellschaft abgefunden wird. Für die Zeit bis zum Abschluss der entsprechenden Vereinbarung bleibt der Erbe als Selbständigerwerbender beitragspflichtig (erwähntes Urteil P. vom 26. Mai 1970).
c) Aufgrund der Akten bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass beim Tod des Eduard V. am 9. Mai 1976 eine Vereinbarung bestand oder abgeschlossen wurde, wonach die Kommanditgesellschaft V. & Co. mit Catherine B.-V. als Gesellschafterin fortgesetzt werde. So hat die Vorinstanz bereits in ihrem Entscheid vom 18. Oktober 1984 festgestellt, nach dem Tode von Eduard V. habe Einigkeit darüber bestanden, dass der Beschwerdeführer den Betrieb allein weiterführen und seine Geschwister abfinden werde. Hiefür spricht auch die per Todestag rückwirkende Abfindung im Erbteilungsvertrag vom 21. September 1983. Danach erhielt Catherine B.-V. vom Abfindungsanspruch gegen die V. & Co. einen 2/5-Miteigentumsanteil an der Liegenschaft R.-Strasse samt 2/5 Anteil des Ertrages vom 10. Mai 1976 bis Ende 1982 (inkl. Zinsen). Gestützt darauf ergibt sich, dass die Kommanditgesellschaft V. & Co. mit dem Tod des Komplementärs Eduard V. am 9. Mai 1976 in das Liquidationsstadium trat. Damit war Catherine B.-V. als Erbin seit dem Tode ihres Vaters Teilhaberin der Liquidationsgesellschaft und damit Selbständigerwerbende. Als Ende des Liquidationsstadiums ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte in den Akten der Abschluss des Erbteilungsvertrages am 21. September 1983 zu betrachten. Entsprechend ist Catherine B.-V. - und nicht der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Komplementär - beitragspflichtig für die ihr während der Dauer des Liquidationsstadiums aus der V. & Co. zugeflossenen Einkünfte. Der Auffassung von Vorinstanz und Ausgleichskasse, Catherine B.-V. sei zu keinem Zeitpunkt Gesellschafterin der V. & Co. gewesen und habe dieser ihr Geld in Form eines Darlehens zur Verfügung gestellt, kann daher nicht gefolgt werden. Da Catherine B.-V. Erträge aus den Liegenschaften nur bis Ende 1982 zugeflossen sind, trat Ende 1987 gemäss
Art. 16 AHVG
hinsichtlich ihrer persönlichen Sozialversicherungsbeiträge die Verwirkung ein, zumal die an den Beschwerdeführer gerichteten Nachzahlungsverfügungen vom 27. September 1985 gegenüber ihr nicht als rechtsgenügliche
BGE 114 V 2 S. 6
Geltendmachung der Beiträge angesehen werden können.
d) Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse zu Unrecht die an Catherine B.-V. aus der V. & Co. aufgrund der Erbteilung ausgerichteten Entgelte als Einkommen des Beschwerdeführers betrachtet, weshalb die sechs Nachzahlungsverfügungen vom 27. September 1985 aufzuheben sind. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1bc8d920-07a2-4ce6-adce-6ac678d5a1a2 | Urteilskopf
86 I 226
31. Extrait de l'arrêt du 20 octobre 1960 dans la cause Rey contre Valais, Commission de revision en matière d'expropriation. | Regeste
Art. 90 lit. b OG
.
Welchen Anforderungen muss die Beschwerdebegründung hinsichtlich Darlegung der wesentlichen Tatsachen und Geltendmachung einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte genügen, damit auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann? | Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 86 I 226 S. 227
Ignace Rey est propriétaire à Val d'Illiez d'un chalet et d'une scierie, se trouvant côte à côte en bordure de la route Troistorrents-Champéry. L'Etat du Valais envisage de corriger cette route et de la faire passer sur un pont au travers du terrain où la scierie est exploitée. Ignace Rey a réclamé une indemnité totale de 100 000 fr. en raison d'une moins-value de son chalet et des inconvénients que la modification du tracé de la route entraînerait pour l'exploitation de la scierie.
La Commission d'estimation alloua à Rey une indemnité globale de 24 000 fr. Une Commission de revision désignée à la suite d'un recours de Rey refusa tout dédommagement pour le chalet et, en ce qui concerne la scierie, fixa la somme due par l'Etat à 16 000 fr., plus une indemnité mensuelle de 500 fr. pendant la durée des travaux, afin de compenser la perte de gain subie par Rey et par son fils, qui exploité la scierie avec lui; en outre, la Commission de revision invita l'Etat du Valais a céder à Rey une surface de 350 m2 pour assurer les dégagements nécessaires à l'entreprise.
Agissant par la voie d'un recours de droit public pour arbitraire, Ignace Rey a requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission de revision. Celle-ci ainsi que le Département des travaux publics du canton du Valais ont conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
En vertu de l'art. 90 litt.b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. D'après la jurisprudence, l'état de fait prévu par cette disposition doit permettre à lui seul au Tribunal fédéral de savoir exactement quelles sont les circonstances du litige porté devant lui. Il a pour but d'éviter à la Chambre de droit public de devoir rechercher, parmi les pièces du dossier, les faits pertinents pour statuer sur le recours. Le recourant
BGE 86 I 226 S. 228
ne peut se dispenser de le présenter que s'il déclare faire sien un exposé complet de ces faits, exposé déjà contenu dans une pièce déterminée du dossier (par exemple la décision attaquée) à laquelle il se réfère clairement. Quant à l'exposé des droits constitutionnels, il faut, s'agissant d'un recours pour arbitraire, qu'il tende à démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une administration ou une appréciation des preuves, sur une interprétation ou une application de la loi manifestement insoutenables. Le renvoi à des mémoires produits en procédure cantonale est en principe exclu. Le recourant doit exposer tous ses moyens dans l'acte de recours. Il ne peut être autorisé à le compléter que dans l'hypothèse prévue par l'art. 93 al. 2 OJ (RO 86 I 40
;
83 I 272
; arrêts non publiés du 16 décembre 1959 dans la cause Gonvers contre Vaud et du 5 octobre 1960 dans la cause Gruaz contre Vaud).
Le recours présenté en l'espèce ne satisfait pas à ces exigences. Il ne contient pas d'exposé des faits essentiels. En effet, il ne désigne pas les parcelles dont le recourant est propriétaire; il ne décrit pas la situation actuelle des lieux; il n'explique pas en quoi ni dans quelle mesure les travaux envisagés par l'autorité cantonale touchent son entreprise et son habitation; enfin, il ne rappelle que partiellement les principales étapes de la procédure cantonale. Pour se renseigner sur ces différents points, il faut dépouiller l'ensemble du dossier. L'argumentation juridique du recours ne remplit pas non plus les conditions posées par la jurisprudence. Si le recourant invoque l'art. 4 Cst. et taxe d'arbitraire la décision attaquée, il n'explique pas d'une manière suffisante en quoi et pourquoi l'opinion de l'autorité cantonale est manifestement dépourvue de toute justification. Comme le recourant ne peut se prévaloir d'aucune des exceptions rappelées ci-dessus, son recours est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1bce1765-20f8-4f1a-8047-b6b0a82a009a | Urteilskopf
119 V 475
68. Arrêt du 22 décembre 1993 dans la cause X contre Nationale Suisse Assurances et Cour de justice du canton de Genève | Regeste
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 99 UVG
: Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung.
- Voraussetzungen, unter welchen eine rechtskräftige Rentenverfügung abgeändert werden kann.
- Die Erwerbsfähigkeit bleibt unverändert, wenn ein teilzeiterwerbstätiger Versicherter beschliesst, sich vollzeitlich seinen Aufgaben im Haushalt zu widmen, oder wenn er beabsichtigt, seine berufliche Tätigkeit auszudehnen. Die Revisionsvoraussetzungen im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 UVG
sind daher nicht erfüllt (E. 1b/aa).
Art. 18 Abs. 2 UVG
: Invaliditätsbemessung.
Der Umstand, dass ein teilzeiterwerbstätiger Versicherter nach dem Unfall noch in der Lage ist, im gleichen Umfang und zum gleichen Lohn wie vor dem Unfall zu arbeiten, schliesst die Annahme einer Invalidität nicht aus (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 119 V 475 S. 475
A.-
a) X, née en 1948, mère de deux enfants nés en 1977 et 1980, travaillait et travaille encore à 60 pour cent comme dentiste au service d'une clinique dentaire. A ce titre, elle est obligatoirement assurée
BGE 119 V 475 S. 476
contre les accidents auprès de la Nationale Suisse Assurances (ci-après: La Nationale).
Le 6 février 1984, elle a été victime d'un accident de la circulation: alors qu'elle avait arrêté sa voiture devant un feu rouge, celle-ci a été heurtée à l'arrière par un autre véhicule. X a subi un traumatisme cervical par hyperextension, qui a entraîné une incapacité de travail. Elle a pu reprendre le travail dès le 27 août 1984.
Lors d'un contrôle médical, en mars 1986, X a fait état d'accès de vertige lors de certains mouvements de la nuque, ainsi que d'exacerbations périodiques des nucalgies et des céphalées.
Selon un rapport médical établi le 18 décembre 1987 par le docteur G., l'intéressée assumait alors avec certaines difficultés un horaire de travail de 60 pour cent et une activité à plein temps n'était pas envisageable. L'invalidité "anatomique" était estimée à 10 pour cent, tandis que l'invalidité "économique" était évaluée à 40 pour cent, compte tenu du fait que la patiente n'avait pas la possibilité, comme elle l'aurait à cette époque souhaité, d'augmenter son temps de travail. Cette appréciation médicale a été pour l'essentiel confirmée par un autre médecin, le docteur B., qui a signalé la persistance de troubles séquellaires sous la forme d'une gêne douloureuse constante, de vertiges positionnels et de paresthésies intermittentes aux deux membres supérieurs (rapport du 29 avril 1988).
b) La Nationale, qui avait pris en charge le cas, a versé des prestations pour soins médicaux et des indemnités journalières. Par décision du 9 juin 1988, elle a alloué à son assurée une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 10'440 francs, soit 15 pour cent du montant maximum du gain annuel assuré à l'époque de l'accident (69'600 francs). En revanche, elle a refusé de lui accorder une rente d'invalidité, considérant qu'elle avait pu reprendre son activité de dentiste à 60 pour cent, comme auparavant, et que, de ce fait, elle ne subissait aucune perte de gain.
Cette décision n'a pas été attaquée.
B.-
Le 12 février 1990, l'assurée a communiqué à La Nationale que, ses enfants ayant grandi, elle souhaiterait maintenant travailler à 100 pour cent, mais que son état de santé ne lui permettait pas d'étendre son activité professionnelle. Elle demandait que son cas fût reconsidéré et qu'une rente d'invalidité lui fût en conséquence allouée.
Par décision du 28 juin 1991, La Nationale a rejeté cette demande.
Saisie d'une opposition de l'assurée, La Nationale l'a rejetée, par une nouvelle décision du 30 août 1991. Elle a considéré, en bref, que
BGE 119 V 475 S. 477
l'intéressée n'avait pas fait de démarche en vue d'obtenir un poste à temps complet et que, au demeurant, il n'était pas dans les intentions de son employeur de lui proposer un tel poste.
C.-
Par jugement du 11 février 1993, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme Tribunal cantonal des assurances, a rejeté le recours formé contre cette décision par X. Elle a retenu que l'assurée savait, depuis 1988 déjà, qu'elle ne serait plus en mesure d'exercer une activité à plein temps. Il n'y avait donc matière ni à révision ni à reconsidération de la décision du 9 juin 1988.
D.-
X interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut au versement par La Nationale d'une rente d'invalidité de 40 pour cent dès le 1er janvier 1990. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
La Nationale conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales présente des observations et s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision du 9 juin 1988, par laquelle La Nationale a refusé d'allouer une rente d'invalidité à la recourante, est entrée en force, faute d'avoir été attaquée. A certaines conditions cependant, des décisions revêtues de l'autorité de chose jugée peuvent être modifiées.
a) Tout d'abord, une décision peut être révisée en raison d'un changement des circonstances. C'est ainsi que selon l'
art. 22 al. 1 LAA
, si le degré d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification déterminante, la rente est, pour l'avenir, augmentée ou réduite proportionnellement, ou supprimée. En outre, conformément à un principe général du droit des assurances sociales, l'administration (ou l'assureur) peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (
ATF 117 V 12
consid. 2a et les arrêts cités). Enfin, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision (procédurale) d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (
ATF 115 V 186
consid. 2c et les références).
BGE 119 V 475 S. 478
b) aa) En l'espèce, les conditions d'une révision au sens de l'
art. 22 LAA
ne sont pas réunies.
En effet, la rente n'est susceptible d'être révisée, en vertu de cette disposition légale, qu'en cas de modification notable de l'état de santé de l'assuré ou lorsque les conséquences économiques d'un état de santé demeuré inchangé se sont modifiées (
ATF 113 V 275
consid. 1a et les arrêts cités; RAMA 1989 no U 65 p. 71 consid. 1c). En l'occurrence, l'état de santé de la recourante, incontestablement, est demeuré stable. S'agissant des conséquences sur la capacité de gain, elles n'ont pas non plus subi de modification. Comme telle, la capacité de gain ne se trouve pas modifiée lorsqu'un assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel décide de se consacrer entièrement à ses travaux ménagers ou, au contraire, voudrait étendre son activité professionnelle; un changement lié aux conséquences économiques de l'invalidité consiste par exemple dans l'acquisition d'une nouvelle formation, dont la mise en valeur influe sur la capacité de gain, ou dans l'obligation d'abandonner une profession appelée à disparaître pour des raisons structurelles (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 390; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 114; FONJALLAZ, Invalidité et révision des rentes d'invalidité, thèse Lausanne 1985, p. 74 ss; MURER/STAUFFER/RUMO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, p. 96; voir également RAMA 1992 no U 143 p. 79, à propos d'une révision au moment à partir duquel aurait pris fin la carrière d'un footballeur professionnel).
Il en va différemment dans l'assurance-invalidité, où une révision peut se justifier en cas de changement de la méthode d'évaluation de l'invalidité, en particulier lorsque le critère de l'incapacité de gain (
art. 28 LAI
) succède à celui de l'empêchement d'accomplir ses travaux habituels (
art. 5 al. 1 LAI
) ou le contraire (voir par exemple
ATF 113 V 275
consid. 1a,
ATF 110 V 285
consid. 1a,
ATF 104 V 149
consid. 2 et les arrêts cités). Cette différence s'explique par le fait que, dans l'assurance-invalidité, une rente peut être allouée pour compenser, en tout ou partie, l'incapacité d'accomplir ses travaux habituels au sens de l'
art. 5 al. 1 LAI
, notamment les tâches ménagères. Dans l'assurance-accidents, la rente a pour but de compenser l'incapacité de gain exclusivement. En ce domaine, un changement de mode d'évaluation de l'invalidité ne peut qu'exceptionnellement engendrer une révision; la doctrine envisage cette éventualité lorsqu'un assuré (facultatif) de condition indépendante, auquel la procédure
BGE 119 V 475 S. 479
extraordinaire d'évaluation de l'invalidité a été appliquée à l'origine, devient salarié, ou vice versa (DOUDIN, La rente d'invalidité dans l'assurance-accidents selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, SZS 1990 p. 296; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit., p. 115).
bb) Le fait invoqué par la recourante à l'appui de ses conclusions - elle exercerait aujourd'hui un emploi à plein temps - ne constitue pas non plus un motif valable de révision procédurale. Ou bien il s'agit d'une circonstance nouvelle, qui n'est pas susceptible d'être invoquée à l'appui d'une demande de révision, parce que postérieure à la décision du 9 juin 1988 (cf.
ATF 115 V 313
consid. 4a/aa; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 944). Ou bien la volonté de travailler à plein temps existait déjà en juin 1988 et l'on est alors en présence d'un fait que l'intéressée pouvait alléguer sans difficultés dans la procédure précédente (
ATF 118 II 204
consid. 5,
ATF 110 V 141
consid. 2; RAMA 1991 no K 855 p. 16 consid. 1).
cc) Reste ainsi l'éventualité de la reconsidération. Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision, au motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (
ATF 117 V 17
consid. 2c et les arrêts cités; voir aussi
ATF 115 V 314
consid. 4a cc et dd).
Selon la jurisprudence, d'autre part, l'administration n'est pas tenue de reconsidérer les décisions qui remplissent les conditions fixées; elle en a simplement la faculté et ni l'assuré ni le juge ne peuvent l'y contraindre (ATF
ATF 117 V 12
consid. 2a et les références). Cependant, lorsque l'administration entre en matière sur une demande de reconsidération et examine si les conditions d'une reconsidération sont remplies, avant de statuer au fond par une nouvelle décision de refus, celle-ci est susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours. Le contrôle juridictionnel dans la procédure de recours subséquente se limite alors au point de savoir si les conditions d'une reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance notable de la rectification) sont réunies (
ATF 117 V 13
consid. 2a,
ATF 116 V 62
; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, RDS 111 [1992] II 443 s.).
Au regard des critères posés par la jurisprudence (cf.
ATF 117 V 15
consid. 2b cc), il y a lieu de constater, en l'espèce, que La Nationale est entrée en matière sur la demande de l'assurée en examinant si les conditions d'une reconsidération étaient remplies. Elle a procédé
BGE 119 V 475 S. 480
à de nouvelles mesures d'instruction et s'est demandé, en particulier, s'il était justifié, en 1988, de refuser une rente à la recourante. Après avoir rappelé la teneur de l'
art. 18 al. 2 LAA
, elle a répondu par l'affirmative à cette question, dans sa décision du 28 juin 1991 (communiquée à l'avocat de l'assurée), en considérant notamment ce qui suit:
"... il n'est pas ressorti au cours de l'instruction de votre demande que Mme X ait accompli, antérieurement à l'accident, auprès de son employeur, la Clinique dentaire ..., une quelconque démarche en vue d'obtenir un poste à temps complet. Il est apparu qu'il n'était d'ailleurs pas dans les intentions de cette institution de proposer une activité à plein temps à Mme X.
Il n'a pas été allégué, en outre, que l'intéressée ait pris des mesures positives en vue d'exercer son art auprès d'un autre employeur, ou à son propre compte.
Nous relevons de surcroît que votre mandante n'a pas déposé de demande de prestation auprès du Secrétariat de l'Assurance-invalidité fédérale et que l'idée même d'un reclassement professionnel n'a pas été évoquée. Le dossier ne comportant pas d'élément clairement objectivable en faveur d'une invalidité socio-économique, nous regrettons de devoir vous informer que nous ne pouvons donner droit à votre requête...".
c) En résumé, la décision du 9 juin 1988 ne pouvait être révoquée que par la voie de la reconsidération. Comme la Nationale, on l'a vu, est entrée en matière sur la demande de la recourante, il convient maintenant d'examiner si cette décision était manifestement inexacte. Il n'y aura pas lieu, le cas échéant, de s'attarder sur la condition de l'importance notable de la rectification, de toute évidence réalisée s'agissant d'une prestation périodique (
ATF 117 V 20
consid. bb,
ATF 110 V 275
consid. 3b in fine,
ATF 107 V 182
consid. 2b).
2.
a) Selon l'
art. 18 LAA
, si l'assuré devient invalide à la suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité (al. 1). Est réputé invalide celui dont la capacité de gain subit vraisemblablement une atteinte permanente ou de longue durée. Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'assuré devenu invalide par suite d'un accident pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (al. 2).
Les
art. 28 et 29 OLAA
contiennent des dispositions sur l'évaluation du degré de l'invalidité dans les cas spéciaux; ces dispositions
BGE 119 V 475 S. 481
ne concernent toutefois pas l'assuré qui exerce une activité à temps partiel.
b) Il résulte de la définition même contenue à l'
art. 18 al. 2 LAA
("est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide"), que le revenu sans invalidité doit être établi sans égard au fait que l'assuré mettait à profit entièrement, ou en partie seulement, sa capacité de travail avant l'accident. Il faut, autrement dit, rechercher quelles sont les possibilités de gain d'un assuré censé les utiliser pleinement. L'on prendra en considération un revenu hypothétique, fondé sur une estimation, qui tient compte des aptitudes de l'intéressé et de sa situation personnelle; l'on pourra se fonder sur le salaire réalisé par une personne valide de même âge et de même formation, dans des conditions de lieu analogues; les salaires moyens de la branche peuvent également servir de référence (MAURER, op.cit., p. 355; DOUDIN, loc.cit., p. 262; RÜEDI, Invalidität, Sozialversicherungsrecht, Luzerner Rechtsseminar [LRS 1986] VII, p. 14).
Le fait qu'un assuré travaillant à temps partiel parvient encore, après un accident, à travailler dans une même mesure, avec le même rendement et avec un salaire identique n'exclut donc pas forcément la reconnaissance d'une invalidité. Inversement, la rente n'est pas réduite ou supprimée, dans les cas où l'on peut admettre que, sans l'accident, l'assuré aurait diminué son activité lucrative ou même cessé de travailler (pour des raisons familiales par exemple). Du reste, les rentes de l'assurance-accidents obligatoire sont en principe viagères (
art. 19 al. 2 LAA
); elles sont versées au-delà de la durée probable d'activité des bénéficiaires. La rente, de surcroît, ne peut plus être révisée après le mois où les hommes ont accompli leur 65e année et les femmes leur 62e année (art. 22 al. 1 in fine LAA), car l'on considère qu'il n'est généralement plus possible de procéder à une exacte comparaison des revenus au-delà de ces limites d'âge (Message à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 18 août 1976, FF 1976 III 195).
De la même manière - et par corollaire - le revenu d'invalide (premier terme de la comparaison prescrite par l'
art. 18 al. 2 LAA
) d'un assuré travaillant à temps partiel sera établi en fonction des possibilités de gain sur un marché du travail équilibré, considéré dans son ensemble (cf. MONNARD, La notion de marché du travail équilibré de l'article 28, alinéa 2 LAI, thèse, Lausanne 1990, p. 65 s.). Dans ce contexte, l'on tiendra compte d'un horaire normal de travail. C'est ainsi que l'on pourra, au besoin, exiger de l'assuré partiellement invalide qu'il utilise sa capacité de travail en la répartissant sur une journée
BGE 119 V 475 S. 482
entière de travail; l'assuré ne saurait se prévaloir du fait qu'il travaillait avant l'accident à certaines heures fixes de la journée (par exemple le matin), pour des raisons de commodité personnelle ou d'organisation familiale.
Il faut noter, enfin, que lorsque l'on procède à une évaluation, celle-ci ne doit pas nécessairement consister à chiffrer des valeurs approximatives: une comparaison de valeurs exprimées simplement en pour cent peut aussi suffire. Le revenu hypothétique réalisable sans invalidité équivaut alors à 100 pour cent, tandis que le revenu d'invalide est estimé à un pourcentage plus bas, la différence en pour cent entre les deux valeurs exprimant le taux d'invalidité (comparaison en pour cent;
ATF 114 V 313
consid. 3a et les références).
c) Pour autant, le travailleur à temps partiel devenu invalide à la suite d'un accident ne sera pas indemnisé dans la même mesure que s'il travaillait à temps complet. En effet, sous réserve de cas spéciaux (
art. 24 OLAA
), qui n'entrent pas en considération en l'espèce, la rente est fonction du gain assuré, par quoi il faut entendre le salaire que l'assuré a reçu durant l'année qui a précédé l'accident (
art. 15 al. 2 LAA
); la rente s'élève à 80 pour cent de ce gain en cas d'invalidité totale; si l'invalidité n'est que partielle, la rente est diminuée en conséquence (
art. 20 al. 1 LAA
). Le montant du salaire déterminant est donc le correctif apporté par la loi. Du reste, lorsque l'assuré ne travaille que quelques heures par semaine, cela peut conduire au versement de rentes de très faible montant, même dans les cas d'invalidité grave (cf. MAURER, op.cit., p. 119).
d) Certes, il se peut que le travailleur à temps partiel, qui ne souhaiterait pas augmenter son temps de travail, se trouve d'une certaine manière enrichi après l'accident. S'il parvient à reprendre le travail aux mêmes conditions de salaire mais qu'en revanche il ait perdu toute possibilité (théorique) d'étendre son activité, en raison de l'accident, il obtiendra une rente qui viendra s'ajouter à son revenu. Mais ce risque de surindemnisation est inhérent au système de l'assurance-accidents, qui engendre, par ailleurs, d'autres cas de surindemnisation, par exemple en cas de salaire résiduel: lorsque l'invalidité n'est que partielle, l'assuré dispose d'une capacité résiduelle de gain qui n'est pas prise en compte dans le calcul de la rente complémentaire versée par l'assureur-accidents; dans certains cas d'invalidité partielle, le cumul des rentes de l'assurance-accidents et de l'assurance-invalidité permet d'atteindre la limite de 90 pour cent du gain assuré (
art. 20 al. 2 LAA
), lors même que l'intéressé conserve la possibilité de réaliser un revenu d'une certaine importance (voir à ce sujet
BGE 119 V 475 S. 483
KOHLER, Surindemnisation choquante dans la LAA en cas de salaire résiduel, SZS 1987 p. 288 ss; RICHNER, Erste Erfahrungen mit der obligatorischen Unfallversicherung, RSA 1985 pp. 170 ss). D'ailleurs, à l'inverse, l'assuré gravement invalide, indemnisé en fonction d'un gain assuré calculé sur la base d'une activité à temps partiel subira, concrètement, un préjudice économique - non indemnisé - à partir du moment où il serait censé exercer une activité à plein temps.
3.
De ce qui précède, il résulte que l'intimée, dans sa décision initiale, du 9 juin 1988, a considéré à tort que le droit de la recourante à une rente d'invalidité était d'emblée exclu par le fait qu'elle avait été en mesure de reprendre, comme auparavant, son activité à temps partiel. Peu importait, par ailleurs, que l'assurée ait eu ou non l'intention de travailler à plein temps.
On doit admettre, de surcroît, que cette décision était entachée d'inexactitude manifeste. En effet, il ressortait des rapports médicaux établis à l'époque que l'assurée n'eût pas été à même d'étendre son activité professionnelle. En déniant à l'assurée le droit à une rente, malgré ce fait médicalement attesté, La Nationale n'a pas seulement commis une erreur d'appréciation, en principe non sujette à reconsidération. Elle est partie de l'idée inexacte qu'il s'agissait d'une circonstance dépourvue de toute portée juridique. Fondée sur cette fausse prémisse, elle a commis une erreur de droit qui touche, en l'espèce, les principes mêmes d'évaluation de l'invalidité dans l'assurance-accidents. L'évaluation inexacte de l'invalidité, en raison d'une fausse application de ces principes, fondamentaux, doit être considérée comme sans nul doute erronée, au même titre d'ailleurs qu'un calcul de rente contraire à la loi (voir à ce sujet:
ATF 103 V 128
consid. a).
4.
En conclusion, la décision sur opposition du 30 août 1991 doit être annulée. En revanche, le Tribunal fédéral des assurances n'est pas habilité à annuler lui-même la décision du 9 juin 1988. Il appartiendra plutôt à l'intimée, à qui la cause doit être renvoyée, de procéder elle-même à une reconsidération et de statuer sur le droit de l'assurée à une rente, ainsi que sur le point de départ de celle-ci (
ATF 117 V 21
consid. 2d). A ce dernier propos, on notera que le juge n'est pas habilité, en l'absence d'une disposition idoine, à imposer à l'administration ou à l'assureur les modalités de la reconsidération (
ATF 119 V 180
; cf.
ATF 110 V 295
s.). Par ailleurs, il sera loisible à La Nationale de compléter l'instruction du cas, notamment par une expertise. On ne peut en tout cas pas, sans autre examen,
BGE 119 V 475 S. 484
fixer le degré d'invalidité de la recourante à 40 pour cent. Il conviendra, en effet, d'examiner si l'assurée, malgré son handicap, ne serait pas à même de travailler dans une mesure supérieure à 60 pour-cent en répartissant de manière adéquate son temps de travail.
5.
Un litige relatif à la révocation d'une décision entrée en force, par voie de reconsidération ou de révision (procédurale), ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que la procédure n'est pas gratuite (
art. 134 OJ
a contrario). Succombant, La Nationale supportera les frais de la cause (
art. 156 al. 2 OJ
).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est partiellement admis et le jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 11 février 1993, ainsi que la décision sur opposition de La Nationale du 30 août 1991, sont annulés.
II. La cause est renvoyée à La Nationale pour qu'elle procède conformément aux considérants. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1bd4e7d1-b1ec-4762-8f92-b024ea19ef46 | Urteilskopf
101 Ib 18
4. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1975 i.S. Charles E. Frosst & Co. gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum | Regeste
Art. 2 Ziff. 2 und
Art. 52 PatG
.
Eine Erfindung, die sich auf die Verwendung eines chemischen Stoffes zu Heilzwecken bezieht, darf nicht patentiert werden, gleichviel wie der Stoff abgegeben und verwendet werden soll. | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 101 Ib 18 S. 19
A.-
Die Charles E. Frosst & Co. reichte am 13. Mai 1974 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum das Patentgesuch Nr. 6513/74 ein, das sie als Teil des Gesuches Nr. 13293/72 bezeichnete und dessen einziger Patentanspruch wie folgt lautet:
"Verwendung der optisch aktiven Plusform ... als therapeutisch wirksames Mittel mit ss-adrenergisch hemmenden Eigenschaften."
In einem Begleitschreiben erläuterte die Gesuchstellerin den Anspruch und äusserte sich einlässlich zur Praxis des Amtes, die nach ihrer Meinung kaum mehr haltbar sei. Das Amt ging auf diese Kritik nicht ein. Es begnügte sich in seiner Beanstandung vom 31. Mai 1974 mit dem Hinweis, dass die Verwendung eines Arzneimittels gemäss
Art. 1 PatG
von der Patentierung ausgeschlossen sei; es rechne deshalb mit dem Rückzug des Gesuches. Die Gesuchstellerin hielt daran in ihrer Antwort vom 15. Juli 1974 jedoch fest. Das Amt wies das Gesuch daraufhin durch Verfügung vom 23. August 1974 zurück, wobei es die beanspruchte Erfindung auch nach
Art. 2 Ziff. 2 PatG
für unzulässig hielt.
B.-
Die Gesuchstellerin führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, ihr Patentgesuch weiter zu behandeln.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der streitige Patentanspruch bezieht sich auf die Verwendung eines chemischen Stoffes, den die Beschwerdeführerin umschreibt und "als therapeutisch wirksames Mittel mit ss-adrenergisch hemmenden Eigenschaften" ausgibt. Das kann nur dahin verstanden werden, dass das Mittel einen bestimmten krankhaften Zustand des Menschen beheben oder lindern will, also einem Heilzweck dient. In welcher Form es abgegeben und wie es verwendet werden soll, ist dem Anspruch nicht zu entnehmen.
Das Amt hält einen solchen Patentanspruch nach der angefochtenen Verfügung für unzulässig, weil das schweizerische Recht nicht nur die Patentierung von Arzneimitteln (
Art. 2 Ziff. 2 PatG
), sondern auch die Patentierung von Heilverfahren verbiete und der Anspruch der Gesuchstellerin gegen beide Verbote verstosse. Das Verbot, Heilverfahren zu patentieren,
BGE 101 Ib 18 S. 20
gehe aus dem Gesetz zwar nicht ausdrücklich hervor; es sei aus sozialethischen Gründen jedoch schon nach dem alten Patentgesetz anerkannt worden (
BGE 72 I 369
/70), und das neue habe daran nichts geändert. Aus der Ergänzungsbotschaft zur Novelle von 1954 (BBl 1952 I 26) ergebe sich unmissverständlich, dass die Verwendung eines Stoffes "zu Heilzwecken" nicht patentierbar sei, da die Patentierung auf eine Monopolisierung der Verwendung und damit auf einen Schutz des Arzneimittels hinausliefe, was auch dem Sinn und Zweck von
Art. 2 Ziff. 2 PatG
widerspräche.
2.
Die Gesuchstellerin war sich von Anfang an bewusst, dass das Amt die von ihr beantragte Patentierung nach seiner Praxis zu
Art. 1 und 2 PatG
verweigern könnte. Sie beharrte aber auf ihrem Antrag und tut das auch noch in der Beschwerde, weil das schweizerische Recht entgegen der Meinung des Amtes, die auf einer überholten Praxis beruhe, die Patentierung von Verwendungsansprüchen nicht verbiete.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Amt vor, es ersetze ihren Verwendungsanspruch willkürlich durch einen Verfahrensanspruch. Das sei schon deshalb unzulässig, weil der Gesetzgeber die Heilverfahren in
Art. 52 PatG
nicht erwähnt habe. Zu beachten sei ferner, dass er die "Verwendung eines Erzeugnisses" als vierte Darstellungsart der Erfindung einführte und sich dabei, wie aus der Botschaft zur Novelle von 1954 hervorgehe, gerade vom Bestreben leiten liess, den Inhalt der Patentansprüche den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen (BBl 1950 I 1040). Auch deshalb dürfe das Amt ihren Verwendungsanspruch nicht in einen Anspruch für ein Heilverfahren umdeuten, nur um an seiner bisherigen Praxis festzuhalten. Die von ihm angerufene Rechtsprechung ändere daran nichts. Sie ermächtige das Amt namentlich nicht, einen. Patentanspruch so auszulegen, dass er das Wesen der Erfindung nicht mehr wiedergebe. Dieses liege hier in der Erkenntnis neuer Verwendung eines Stoffes. Der Patentanspruch decke sich mit den tatsächlichen Gegebenheiten, zumal die forschende Industrie sich zunehmend darauf konzentriere, die immense Zahl bekannter chemischer Stoffe auf deren therapeutische Wirksamkeit hin zu prüfen, auf die man sich auch in der Schweiz während Jahrzehnten berufen habe, um die Patentfähigkeit von Analogieverfahren zu rechtfertigen.
b) Bei dieser formalistischen Betrachtungsweise übersieht
BGE 101 Ib 18 S. 21
die Beschwerdeführerin den Kern der Streitfrage. Gewiss ist in
Art. 52 PatG
weder von Heilverfahren noch von Verwendung eines Stoffes zu Heilzwecken die Rede. Richtig ist zudem, dass nach dieser Bestimmung eine Erfindung als Verwendung eines Erzeugnisses definiert werden darf. Das ist dem Amt indes nicht entgangen und auch nicht streitig. Es geht einzig um die Frage, ob für die im Anspruch der Beschwerdeführerin als Verwendung dargestellte Erfindung ein Patent erteilt werden darf, was aber nicht nur von
Art. 52 PatG
abhängt. Wie das Bundesgericht in dem vom Amt angerufenen Entscheid 97 I 568 ausgeführt hat, darf die Freiheit des Patentbewerbers in der Formulierung der Ansprüche und in der Wahl des Schutzumfanges nicht dazu führen, Verbote des
Art. 2 PatG
zu umgehen; diese im öffentlichen Interesse liegende Bestimmung erfordere, dass das Amt die beanspruchte Erfindung auf ihre objektive Tragweite prüft und die Patentierung unbekümmert um die Formulierung des Anspruches verweigert, wenn sie sich nach Art. 2 als unzulässig erweist. Diese Prüfung drängt sich umsomehr auf, als eine Erfindung in verschiedene Anspruchsformen gekleidet werden kann, jede Erfindung Verfahrenselemente enthält und vom Ergebnis her als Erzeugniserfindung aufgefasst werden kann. Dazu kommt, das Begriffe wie Erzeugnis und Verfahren nur die Bedeutung von Ordnungskategorien haben können, aber einander nicht ausschliessen und sich auf die Anspruchsform, nicht auf den sachlichen Inhalt der Erfindung beziehen (BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht III S. 226 und 228).
Der Ausdruck Heilverfahren wird im Gesetz nicht verwendet, ist in Lehre und Rechtsprechung jedoch gebräuchlich. Nach dem Schrifttum sind darunter alle Verfahren und Massnahmen zu verstehen, welche die Behandlung pathologischer Zustände des menschlichen Körpers zum Zwecke haben, insbesondere zur Heilung, Kräftigung oder Vorbeugung gegen gesundheitliche Störungen dienen (BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht I S. 85, LINDENMAIER, Patentgesetz, 6. Aufl. Anm. 11 S. 15 und 82 S. 99 zu § 1). Solche Verfahren sind nach schweizerischer und österreichischer Rechtsauffassung vor allem aus sozialethischen Gründen nicht als Erfindungen schützbar; sie sollen möglichst frei, ohne dass Monopole entgegenstehen, verwendbar sein (
BGE 72 I 369
/70; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. I S. 85 Anm. 11; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. I S.
BGE 101 Ib 18 S. 22
172/3 und 243/4; FRIEBEL/PULITZER, Österreichisches Patentrecht, 2. Aufl. S. 36; Entscheid des Österreichischen Patentamtes vom 29. Mai 1973 in GRUR Int. 1974 S. 180 ff.). Nach deutscher Rechtsauffassung sind sie, wenn auch aus andern Überlegungen, ebenfalls von der Patentierung ausgeschlossen. Die Verwendung eines Stoffes zu therapeutischen Zwecken darf, weil sie Heilbehandlung ist und der Verwendungsschutz zudem auf den Schutz eines Heilverfahrens hinausliefe, nicht als Erfindung geschützt werden. Dabei ist gleichgültig, ob der Stoff als Arzneimittel vorbekannt war und die Erfindung lediglich eine neue therapeutische Verwendung aufzeigt oder ob der Stoff bisher therapeutisch für bedeutungslos gehalten wurde (REIMER, Patentgesetz, 3. Aufl. Anm. 89 lit. f S. 120 und Anm. 91 Ziff. 6 S. 131/2 zu § 1; KLAUER-MÖHRING, Patentrechtskommentar, 3. Aufl. 1 Anm. 79 S. 103/4 zu § 1; Urteil des Bundespatentgerichtes vom 26. September 1967 in GRUR 1968 S. 142 ff.).
Daraus erhellt, dass unter dem Ausdruck Heilverfahren nicht eine Anspruchsform gemäss
Art. 52 PatG
, sondern der auf Heilbehandlung gerichtete Zweck der Erfindung zu verstehen ist. Um dieses Zweckes willen wurde die Möglichkeit, Heilverfahren von der Patentierung auszuschliessen, bereits in
BGE 72 I 369
anerkannt. Es besteht kein Grund, den Verwendungsanspruch der Beschwerdeführerin anders zu behandeln, zumal die von ihr befürwortete Unterscheidung zwischen Verfahren und Verwendung der inneren Rechtfertigung entbehrt und selbst dann, wenn man sie formell machen würde, zum gleichen Ergebnis führen müsste. Im einen wie im andern Fall bezweckt die Erfindung ihrem sachlichen Inhalte nach eine Heilbehandlung. Was gegen die Patentierung eines Heilverfahrens spricht, muss daher auch für einen Verwendungsanspruch gelten, mag der Anspruch klar machen, wie ein bestimmter chemischer Stoff therapeutisch verwendbar ist, oder bloss besagen, dass er solchen Zwecken dient.
c) Dazu kommt, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin dem Sinn und Zweck des
Art. 2 Ziff. 2 PatG
zuwiderläuft. Wollte man die beanspruchte Erfindung schützen, so müsste man den Schutz nicht nur in Fällen, wo das Erzeugnis vorbekannt ist, sondern auch in Fällen, wo es zwar neu, aber als Arzneimittel nicht schützbar ist, zulassen. Die Folge davon wäre, dass jede Anwendung eines Stoffes als Arzneimittel
BGE 101 Ib 18 S. 23
patentfähig würde. Damit könnte das Verbot des
Art. 2 Ziff. 2 PatG
, Erfindungen von Arzneimitteln zu patentieren, glatt umgangen werden. Wenn solche Mittel schon aus sozialethischen Gründen nicht patentiert werden können, so muss auch nicht zulässig sein, die Verwendung des nicht schützbaren Erzeugnisses als Arznei unter Patentschutz zu stellen. Denn das Verbot, für Erfindungen von Arzneimitteln Patente zu erteilen, besteht nicht wegen des Erzeugnisses an sich, sondern wegen seiner Verwendung als Arznei. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass diese Verwendung durch den Patentschutz verteuert werde (Botschaft zur Novelle von 1954, BBl 1950 I 1005).
Der gleiche Gedanke liegt dem Verbot zugrunde, Erfindungen von Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege zu patentieren. Chemische Herstellungsverfahren sind patentierbar, was zu einem faktischen Schutz des Arzneimittels und damit zu einem Monopol führt. Daraus darf jedoch nicht gefolgert werden, dass Anwendungspatente erteilt werden können. Der Schutz für chemische Verfahren wurde als Ausnahme eingeführt und 1954 bei der Revision des Gesetzes als solche beibehalten, um der chemischen Industrie entgegenzukommen und die Erfindung neuer Verfahrensarten zu fördern (vgl. BBl 1950 I 1004). Die Ausnahmebestimmung ist auf die chemischen Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln zu beschränken. Die Anwendung chemisch hergestellter Arzneimittel kann sowenig geschützt werden wie das chemisch oder sonstwie hergestellte Arzneimittel als Erzeugnis.
d) Dass chemische Analogieverfahren wegen der therapeutischen Wirkung des gewonnenen Erzeugnisses (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. I 260; TROLLER, a.a.O. I S. 202 ff.; LIATOWITSCH, Stoffschutz oder Verfahrensschutz für Pharmazeutika? Diss. Basel 1973 S. 65 ff.) patentfähig sind, hilft der Beschwerdeführerin nicht. Die Erfindung ist in der Herstellung zu erblicken, die als solche keinen sozialethischen Bedenken unterliegt und von Gesetzes wegen unter Patentschutz gestellt werden darf, soweit sie auf chemischem Wege geschieht. Die chemische Herstellung des therapeutischen Mittels, das die Beschwerdeführerin nach dem Patentanspruch verwenden will, ist denn auch Gegenstand anderer Patentgesuche.
BGE 101 Ib 18 S. 24
Aus dem Entscheid des Österreichischen Patentamtes vom 29. Mai 1973 (GRUR Int. 1974 S. 180 ff.) kann die Beschwerdeführerin schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil es dort um einen Patentanspruch ging, der eine chemische und eine nichtchemische Verfahrensstufe umfasste. Der Patentbewerber wollte zudem die Auffindung von Arzneimittelwirkungen an sich bekannter Stoffe in Ländern schützen lassen, in denen nicht das Heilmittel, aber seine Herstellung durch andere als reine Mischverfahren patentierbar ist. Auch dadurch unterscheidet sich jener Fall vom vorliegenden. Das Bundesgericht hat den gleichen Fall, was die Beschwerdeführerin verschweigt, in einem schweizerischen Parallelverfahren übrigens im gegenteiligen Sinne entschieden (
BGE 99 Ib 252
ff.).
Unbeachtlich ist schliesslich, dass die europäischen Bestrebungen, das Patentrecht zu vereinheitlichen, auf einen umfassenden Stoffschutz abzielen. Dies gilt insbesondere von dem in der Beschwerde erwähnten Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente vom 5. Oktober 1973, das von der Schweiz unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert worden ist. Es berechtigt weder das Amt noch den Richter, sich über das gesetzliche Verbot, Erfindungen von Arzneimitteln zu patentieren, hinwegzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1bd62ef0-0ed1-4443-9ed3-1a9a086f0362 | Urteilskopf
102 Ia 331
47. Urteil vom 21. September 1976 i.S. Surpunt Immobilien AG gegen Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 4 und 22ter BV
. Revision von Zonenplänen; Rechtssicherheit, Treu und Glauben.
Zusicherungen über die Fortdauer eines Zonenplanes oder einer bestimmten Zoneneinteilung sind unter dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben nur bindend, wenn sie von dem zur Planänderung zuständigen Organ ausgehen. Liegt diese Kompetenz beim Gemeindegesetzgeber, so kann sich der Grundeigentümer im Falle einer Zonenplanrevision nicht unter Hinweis auf die Erklärungen oder auf das Verhalten der kommunalen Verwaltungsorgane über eine Verletzung von Treu und Glauben beschweren. Der Gemeindegesetzgeber hat aber auch ohne Vorliegen einer ihn selber bindenden Garantie dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 102 Ia 331 S. 332
Die Stimmbürger der Gemeinde Flims nahmen am 18. März 1968 ein neues kommunales Baugesetz (BG) mit Zonenplan an, welches mit der Genehmigung durch den Regierungsrat am 4. November 1968 in Kraft trat. Der Zonenplan sah im Gebiet "Sur Punt" eine rund 1,57 ha grosse Bauzone D ("Kernzone") vor, welche gemäss Art. 13 BG für den Bau von Mehrfamilienhäusern, Hotels und Geschäftshäusern bestimmt war. Die betreffende Zone umfasste damals 13 Parzellen, welche 10 verschiedenen Eigentümern gehörten. In den Jahren 1970-1972 erwarb die Surpunt Immobilien AG 9 der 13 Parzellen mit einer Fläche von insgesamt 1,15 ha. Am 1. Mai 1973 reichte sie ein Baugesuch für eine Arealüberbauung ein; dieses blieb in der Folge unbehandelt.
Am 28. Mai 1973 wurde beim Gemeinderat Flims von Stimmbürgern eine Initiative eingereicht, mit der die Umzonung des in Sur Punt als Bauzone D ausgeschiedenen Gebietes in die Bauzone A verlangt wurde. Nach Art. 10 BG ist die Zone A für den Bau von freistehenden Ein- und Zweifamilienhäusern bestimmt. Die zulässige Ausnützung ist wesentlich geringer als in der Zone D (Ausnützungsziffer 0,25 gegenüber 0,8; Gebäudehöhe 7 m gegenüber 12 m; bei Arealüberbauung sind Ausnahmen möglich). Im Hinblick auf dieses Volksbegehren erliess der Gemeinderat für das fragliche Gebiet eine einjährige Bausperre. Die Initiative wurde in der Gemeindeabstimmung vom 17. März 1974 angenommen, nachdem in einer vorgängigen Eventualabstimmung ein Kompromissvorschlag des Gemeinderates (Umzonung in Bauzone B) abgelehnt worden war.
Die Regierung des Kantons Graubünden genehmigte diese Zonenplanänderung am 21. Oktober 1974 und erklärte eine von der Surpunt Immobilien AG hiegegen erhobene Beschwerde als unbegründet. Soweit sich diese auf den Grundsatz von Treu und Glauben berief, wurde sie von der Regierung an das kantonale Verwaltungsgericht verwiesen. Dieses wies jedoch einen daraufhin bei ihm eingelegten Rekurs mit Urteil vom 10. Juni 1975 ebenfalls ab. Die Surpunt Immobilien AG führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
staatsrechtliche Beschwerde.
BGE 102 Ia 331 S. 333
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der zusammen mit dem kommunalen Baugesetz im Jahre 1968 beschlossene Zonenplan bezieht sich auf das ganze Gemeindegebiet. Die nunmehr vorgenommene Revision dieses Zonenplanes kann daher, auch wenn es sich nur um die Umzonung eines relativ kleinen Gebietes handelt (1,5 ha), nicht dem Widerruf oder der Änderung einer Einzelverfügung gleichgestellt werden (vgl. dazu
BGE 94 I 339
ff.). Bei weiträumigen Plänen der vorliegenden Art beurteilt sich die Zulässigkeit einer Revision vielmehr nach ähnlichen Grundsätzen, wie sie für die Abänderung generell-abstrakter baurechtlicher Normen gelten (
BGE 94 I 350
). Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, gibt die Eigentumsgarantie dem Grundeigentümer keinen unbedingten Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone bleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist, und dass die aus einer bestimmten Zoneneinteilung resultierenden baulichen Nutzungsmöglichkeiten nachträglich nicht mehr geändert oder eingeschränkt werden. Planung und Wirklichkeit müssen bei Bedarf in Übereinstimmung gebracht werden können. Bei der erforderlichen Interessenabwägung ist aber dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. Ein Zonenplan kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn er eine gewisse Beständigkeit aufweist; er ist daher nur aus entsprechend gewichtigen Gründen abzuändern (
BGE 98 Ia 377
;
BGE 94 I 350
/51;
BGE 90 I 333
; ZBl 76/1975 S. 291).
2.
Die Regierung des Kantons Graubünden stellte in ihrem Genehmigungs- und Beschwerdeentscheid vom 21. Oktober 1974 - der hier nicht angefochten ist - fest, dass die vorgenommene Umzonung durch hinreichend gewichtige öffentliche Interessen ästhetischer und fremdenverkehrspolitischer Art gedeckt sei. Wohl sei bei Zonenplanrevisionen aus Gründen der Rechtssicherheit Zurückhaltung zu üben. Im vorliegenden Fall könne aber der Gemeinde trotz der kurzen Geltungsdauer des Planes kein missbräuchlicher Gebrauch ihrer Befugnisse vorgeworfen werden. Der zeitliche Aspekt falle hier umso weniger zugunsten der Beschwerdeführerin ins Gewicht, als diese durch die von ihr in den Jahren 1970 und 1971 getätigten grossen Bodenkäufe und durch ihre intensiven Überbauungsabsichten selber zur Wandlung der öffentlichen Meinung beigetragen habe. Mit dem angefochtenen Gemeindebeschluss
BGE 102 Ia 331 S. 334
sei der Zonenplan im betreffenden Gebiet den gegenüber 1968 veränderten Verhältnissen angepasst worden. Soweit die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf das Verhalten der Gemeindebehörden und bestimmte konkrete Tatsachen geltend mache, es liege eine Verletzung von Treu und Glauben vor, sei auf die Beschwerde im Rahmen des regierungsrätlichen Genehmigungsverfahrens nicht einzutreten. Ob die Zonenplanänderung auch unter diesen individuell-konkreten Aspekten zulässig sei, habe gegebenenfalls auf Rekurs hin das Verwaltungsgericht zu entscheiden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, an das sich die Surpunt Immobilien AG daraufhin wandte, stellte in seinem Entscheid vom 10. Juni 1975 fest, dass in der von den Stimmbürgern beschlossenen Zonenplanrevision kein Verstoss gegen Treu und Glauben liege, und wies den Rekurs ab. Die Rekurrentin habe aus dem Verhalten einzelner Behördemitglieder nicht den Schluss ziehen dürfen, dass die bisherige Ordnung weiterbestehen werde. Ob eine Baubehörde den Stimmbürger mit Zusicherungen über den Fortbestand einer Zonenordnung überhaupt zu binden vermöchte, könne offen bleiben.
Ob und inwieweit eine derartige Aufspaltung des kantonalen Beschwerdeverfahrens zweckmässig ist und auf einer richtigen Auslegung der einschlägigen kantonalen Verfahrensvorschriften beruht, braucht hier nicht geprüft zu werden, da die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht keine Rüge erhebt. Es kann auch offen bleiben, ob mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde in analoger Anwendung der in
BGE 94 I 462
f. festgehaltenen Regeln über die Erschöpfung des Instanzenzuges auch noch die Aufhebung des regierungsrätlichen Beschwerdeentscheides verlangt werden könnte. Die Beschwerdeführerin stellt keinen derartigen Antrag, sondern verlangt einzig die Aufhebung des Rekursentscheides des Verwaltungsgerichtes. Sie geht offenbar selber davon aus, dass die im Verfahren vor der Regierung geprüften Fragen rechtskräftig entschieden seien, und erblickt die gerügte Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
einzig darin, dass das Verwaltungsgericht den behaupteten Verstoss gegen Treu und Glauben zu Unrecht verneint habe. Entsprechend den in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen ist im vorliegenden Verfahren nurmehr noch diese Frage zu prüfen.
BGE 102 Ia 331 S. 335
3.
a) Die Beschwerdeführerin erachtet den Grundsatz von Treu und Glauben durch die vorgenommene Herabzonung als verletzt, weil das Verhalten der "zuständigen" Behörden als Zusicherung der Fortdauer der bisherigen Ordnung habe angesehen werden dürfen. Jedenfalls habe sie auf Grund der Umstände in einer für die Behörden erkennbaren Weise mit einer längeren Dauer der Zonenordnung im Gebiet "Sur Punt" rechnen dürfen. Sie macht im einzelnen folgendes geltend:
aa) Das Gebiet "Sur Punt" sei seinerzeit nach eingehender und wiederholter Erörterung in der Ortsplanungskommission als keineswegs überdimensioniertes Areal der Zone D zugewiesen worden;
bb) Unverzüglich nach dem Inkrafttreten der Bauordnung 1968 sei ein in der betreffenden Zone liegendes Gebäude (Pension Surpunt) unter fast vollständiger Ausnützung der neuen Dimensionierungsvorschriften erweitert worden;
cc) Am Verkauf der Parzelle Nr. 1047 durch die Stiftung Altersheim Flims an die Beschwerdeführerin habe als Vertreter der Gemeinde der damalige Gemeindepräsident Gurtner mitgewirkt;
dd) Bauamt und Baukommission Flims hätten sich während der ganzen fraglichen Zeit positiv zum Bauprojekt der Beschwerdeführerin eingestellt;
ee) Bis zur Einreichung des definitiven Baugesuches habe sich auch in der Bevölkerung keine Opposition gegen eine zonengemässe Überbauung geregt.
Diese Umstände in ihrer Gesamtheit hätten der Beschwerdeführerin begründeten Anlass gegeben, mit einer längeren Dauer der Zonenordnung von 1968 zu rechnen.
b) Die Kompetenz, den Zonenplan von 1968 zu ändern, lag unbestrittenermassen nicht bei den kommunalen Behörden, auf deren Verhalten sich die Beschwerdeführerin beruft, sondern in den Händen der Gemeindestimmbürger, d.h. des kommunalen Gesetzgebers (vgl. auch Art. 37 Abs. 1 Satz 1 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass hierüber irgendwelche Unklarheiten bestanden hätten. Der Gemeindebaubehörde kann zum vornherein kein widersprüchliches, gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten angelastet werden. Die Änderung des Zonenplanes wurde nicht auf behördlichen
BGE 102 Ia 331 S. 336
Antrag, sondern aufgrund einer Initiative aussenstehender Stimmbürger beschlossen, und es lag nicht in der Macht des Gemeinderates, diesen Volksbeschluss zu verhindern. Es kann der Behörde unter den gegebenen Umständen auch nicht vorgeworfen werden, dass sie die Beschwerdeführerin auf die bevorstehende Rechtsänderung nicht oder nicht rechtzeitig hingewiesen habe. Die Rüge der Verletzung von Treu und Glauben richtet sich vielmehr unmittelbar gegen den kommunalen Gesetzgeber, der kurzfristig, aber in einem formell unbestrittenerweise rechtmässigen Verfahren die streitige Zonenplanänderung beschlossen hat.
c) Das Prinzip des Vertrauensschutzes hat seine Bedeutung vor allem im Bereiche der Rechtsanwendung; es bindet aber auch den Gesetzgeber (
BGE 101 Ia 485
, 446; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A. Bd. I Nr. 74 B XII S. 466). Greift eine gesetzgeberische Massnahme in wohlerworbene Rechte ein oder setzt sie sich ohne hinreichenden Grund über frühere Zusicherungen des Gesetzgebers hinweg, so kann hierin, vom Willkürverbot und den übrigen verfassungsrechtlichen Schranken abgesehen, auch ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegen (
BGE 101 Ia 446
ff. mit Hinweisen).
Von einem Eingriff in wohlerworbene Rechte kann hier nicht die Rede sein. wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, sind Bauordnungen und Zonenpläne grundsätzlich jederzeit abänderbar; der Grundeigentümer hat keinen als wohlerworbenes Recht selbständig abgesicherten Anspruch darauf, dass die für sein Grundstück einmal festgelegten baulichen Nutzungsmöglichkeiten unbeschränkt bestehen bleiben (
BGE 99 Ia 583
E. 2a, 344 Nr. 37;
BGE 94 I 350
;
90 I 333
;
BGE 87 I 511
). Die Beschwerdeführerin kann im vorliegenden Fall sodann auch nicht geltend machen, dass sich der Gemeindegesetzgeber durch sein Vorgehen zu einer von ihm selber abgegebenen Zusicherung in Widerspruch gesetzt habe. Die Flimser Bauordnung von 1968 enthält keine Vorschrift, wonach die beschlossene Zoneneinteilung während einer bestimmten minimalen Zeitspanne nicht geändert werden dürfe. Der Gemeindegesetzgeber hat auch später nie - weder generell noch in individuell-konkreter Weise - eine dahingehende Zusicherung abgegeben. Der Umstand, dass sich bis im Mai 1973 in der Bevölkerung keine Opposition gegen das Bauvorhaben
BGE 102 Ia 331 S. 337
bemerkbar gemacht hat, stellt keine verbindliche Äusserung des Gesetzgebers dar.
Dass die kommunalen Baubehörden die Fortdauer der bisherigen Zonenordnung ausdrücklich zugesichert hätten, wird nicht behauptet. Eine derartige Zusage wäre für das zuständige rechtsetzende Organ auch nicht bindend. Es ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass verwaltungsbehördliche Zusicherungen individuell-konkreter Art, das heisst solche, die sich auf die Rechtsanwendung in einem bestimmten Einzelfall beziehen, nur solange eine schutzwürdige Vertrauensgrundlage darstellen, als keine Gesetzesänderung eintritt, und dass der Bürger bei einer Änderung der Rechtslage nicht gestützt auf früher erteilte Auskünfte eine vom Gesetz abweichende Behandlung verlangen kann (
BGE 101 Ib 197
, 101 Ia 99, 100 Ib 298, 99 Ib 102; URS GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, ZBl 71/1970 S. 503 ff.; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. Nr. 75 B IV/b S. 471). Umso weniger läge es in der Macht der Verwaltung, hinsichtlich des Inhaltes künftiger Rechtsnormen irgendwelche Zusicherungen abzugeben, an welche sich der Gesetzgeber nach dem Prinzip des Vertrauensschutzes zu halten hätte (GUENG, a.a.O. S. 503-506). Dies gilt auch in bezug auf Raumplanungsmassnahmen der vorliegenden Art. Die Verwaltung vermag das Bestehenbleiben eines Planes oder einer bestimmten Zoneneinteilung nur dann zu gewährleisten, wenn die Kompetenz zu einer Planänderung in ihren Händen liegt (URS PETER BRUHIN, Planänderung im Raumplanungsrecht, Diss. Zürich 1975, S. 93 f.). - würde demnach sogar eine ausdrückliche Zusicherung der Flimser Baubehörde den kommunalen Gesetzgeber grundsätzlich nicht binden, so kann sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf den Standpunkt stellen, im bisherigen Verhalten der Behörde liege eine stillschweigende, auch gegenüber dem Gesetzgeber unmittelbar wirksame Garantie, dass die gegenwärtige Zoneneinteilung im Gebiet Sur Punt längerfristigen Bestand habe. Dem Gesetzgeber der Gemeinde Flims kann insoweit kein widersprüchliches, gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten vorgeworfen werden.
d) Aus dem Gesagten folgt nicht, dass derjenige, der sich ohne besondere Zusicherung des zur Planänderung zuständigen Organs auf einen rechtsgültigen Zonenplan verlassen hat,
BGE 102 Ia 331 S. 338
nachträgliche Planänderungen schutzlos hinzunehmen hätte. Jede derartige Massnahme muss auf einer mit der Eigentumsgarantie vereinbaren Interessenabwägung beruhen, wobei das Vertrauen, das der Grundeigentümer nach den Umständen in die Beständigkeit des Planes haben durfte, in die Interessenabwägung einzubeziehen ist. Auch wenn das zuständige Organ hinsichtlich der Geltungsdauer des Planes keine speziellen Zusicherungen abgegeben hat, kann sich der Grundeigentümer doch in jedem Falle auf das - mit dem Prinzip von Treu und Glauben verwandte, aber keine besondere Vertrauenssituation voraussetzende - Gebot der Rechtssicherheit berufen, welches verlangt, dass Zonenpläne eine gewisse Beständigkeit aufweisen und daher nur aus gewichtigen Gründen geändert werden. Es handelt sich alsdann um eine Frage der Interessenabwägung, welche vom Verfassungsrichter nicht unter dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben, sondern unter jenem der Eigentumsgarantie geprüft wird (
BGE 99 Ia 585
f. E. 3;
BGE 98 Ia 377
;
BGE 94 I 350
f.;
BGE 90 I 333
). Je neuer ein Plan ist, umso mehr darf mit seiner Beständigkeit gerechnet werden, und je einschneidender sich die beabsichtigte Änderung auswirkt, umso gewichtiger müssen die Gründe sein, welche für die Planänderung sprechen.
e) Wie es sich in dieser Hinsicht im Falle der Beschwerdeführerin verhält, ist hier nicht zu entscheiden. Die Regierung des Kantons Graubünden hat als Genehmigungs- und Beschwerdeinstanz die beschlossene Zonenplanänderung geprüft und als mit der Eigentumsgarantie vereinbar bezeichnet, wobei sie in die vorgenommene Interessenabwägung auch das Gebot der Rechtssicherheit einbezog. Dieser Entscheid ist unangefochten geblieben und bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es besteht daher kein Anlass und keine Möglichkeit, die streitige Massnahme unter diesem verfassungsrechtlichen Gesichtswinkel nochmals zu überprüfen. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht, dessen Rekursentscheid hier angefochten ist, war nurmehr noch darüber zu befinden, ob die Zonenplanänderung, von dem im regierungsrätlichen Verfahren bereits beurteilten Aspekt der Rechtssicherheit abgesehen, aufgrund besonderer individuell-konkreter Umstände gegen Treu und Glauben verstosse, und diese Frage durfte vom Verwaltungsgericht verneint werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. Die weiteren Rügen, welche
BGE 102 Ia 331 S. 339
die Beschwerdeführerin vorbringt, beziehen sich auf tatbeständliche Fragen, die nach dem Gesagten unerheblich sind und auf die Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheides keinen Einfluss haben. Es ist hier auch nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Umzonung ein Entschädigungsanspruch erwächst. Hierüber liegt kein kantonaler Entscheid vor; es ging im bisherigen Verfahren einzig um die Zulässigkeit der Massnahme als solcher.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1bd7d3c4-d179-4ec2-8e99-aaf949861e2b | Urteilskopf
138 III 797
120. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. AG in Liquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_133/2012 vom 30. August 2012 | Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
; Schuldanerkennung; unterzeichnete Anerkennung eines Kontokorrentsaldos.
Die unterschriftliche Anerkennung eines Kontokorrentsaldos verliert mit dem Vortrag des anerkannten Saldos auf neue Rechnung ihre Eignung als Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
(E. 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 797
BGE 138 III 797 S. 797
A.
X. ist Alleinaktionär der Z. AG in Liquidation, über die am 22. September 2010 der Konkurs eröffnet worden war. Am 27. Dezember 2010 leitete die konkursite Gesellschaft gegen X. für Fr. 12'706'545.45 nebst Zins zu 5 Prozent seit 15. Dezember 2010 die Betreibung ein (Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamts A.). Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
B.
Auf Gesuch der Z. AG in Liquidation erteilte die Einzelrichterin der Abteilung 2 des Bezirksgerichts Kriens in der erwähnten Betreibung für Fr. 6'824'784.81 nebst Zins zu 5 Prozent seit 15. Dezember 2010 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 15. Dezember 2011 ab.
BGE 138 III 797 S. 798
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Februar 2012 wendet sich X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts und denjenigen des Bezirksgerichts Kriens aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid des Obergerichts auf und weist das Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
(...)
4.2
Das Bundesgericht hat sich bis anhin nicht abschliessend zur Frage geäussert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die unterzeichnete Anerkennung eines Kontokorrentsaldos ihre Eigenschaft als Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
einbüsst, wenn das ihr zugrunde liegende vertragliche Kontokorrentverhältnis weitergeführt wird (vgl.
BGE 132 III 480
E. 5 S. 483). In einem amtlich nicht veröffentlichten Urteil betreffend den Kontokorrentvertrag zwischen einer Geschäftsbank und einem privaten Kreditnehmer billigt das Bundesgericht zwar die Ansicht des dortigen Beschwerdeführers, wonach die Anerkennung von auf neue Rechnung übertragenen Saldi aufgrund der novatorischen Wirkung gemäss
Art. 117 Abs. 2 OR
zur Folge habe, dass die früheren Richtigbefundanzeigen ihre Wirkung als Schuldanerkennungen im Sinne von
Art. 82 SchKG
verlören (Urteil 5P.334/1993 vom 18. November 1993 E. 3, in: Rep. 1994 S. 257). Aus dieser Rechtsprechung folgt allerdings nicht, dass die Titelqualität eines unterschriftlich anerkannten Kontokorrentsaldos erst dann entfiele, wenn der Schuldner zu einem späteren Zeitpunkt einen weiteren, neuen Saldo anerkennt und damit im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 OR
eine Novation der Kontokorrentforderung bewirkt (so NAEF, Conto corrente e rigetto provvisorio dell'opposizione, RDAT 1997 II S. 252). Wird der Saldo einer abgeschlossenen Rechnungsperiode in einem fortgesetzten Kontokorrentverhältnis nicht bezahlt, sondern einverständlich auf neue Rechnung vorgetragen, so verliert er dadurch seine selbständige Natur und wird zu einem Posten dieser neuen Rechnung, bestimmt, in dem Saldo derselben aufzugehen (
BGE 19 I 401
E. 5 S. 408 f.). Dies aber bedeutet aus betreibungsrechtlicher Sicht nichts anderes, als dass die unterschriftliche Anerkennung eines Kontokorrentsaldos ihre Eignung als provisorischer Rechtsöffnungstitel mit dem Vortrag des anerkannten Saldos auf neue Rechnung verliert. Als Schuldanerkennung im Sinne von
BGE 138 III 797 S. 799
Art. 82 Abs. 1 SchKG
taugt eine solche Richtigbefundanzeige nur, wenn der Schuldner sie nach erfolgter Kündigung des Kontokorrentvertrages ausgestellt hat und wenn der anerkannte Saldo nicht auf neue Rechnung vorgetragen wurde und auf dem Konto auch keine weiteren materiellen Geschäftstransaktionen stattgefunden haben. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1bddad9f-0469-4f34-9f10-77465312643a | Urteilskopf
110 V 176
28. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juli 1984 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Luzern gegen Häberli und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
.
- Die Rückerstattung nach Massgabe des
Art. 47 Abs. 1 AHVG
ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für ein wiedererwägungs- oder revisionsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftige Verfügung, mit welcher die betreffende Leistung zugesprochen worden ist, erfüllt sind (Erw. 2).
- Anforderungen an das Verhalten des Versicherten unter den Gesichtspunkten des Gutglaubensschutzes einerseits, der Melde- oder Auskunftspflicht anderseits (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 110 V 176 S. 176
A.-
Die 1909 geborene Altersrentnerin Juliana Häberli meldete sich am 28. Juni 1977 auf der Gemeindekanzlei ihrer Wohnortsgemeinde zum Bezug einer Ergänzungsleistung an. Auf dem von einer Drittperson vorbereiteten Anmeldeformular liess sie die Spalte hinter Ziff. 21, in der unter lit. b ausdrücklich nach "Naturaleinkommen (Verpflegung, Unterkunft, freie Wohnung, andere Naturalbezüge)" gefragt wird, offen; die Frage nach "Nutzniessung, Verpfründung, verpfründungsähnlichen Vereinbarungen, Wohnrecht" (Ziff. 30) beantwortete sie eigenhändig mit einem Querstrich. In der Anmeldung stand, dass die Versicherte keinen eigenen Haushalt führe. Mit rechtskräftiger Verfügung vom 25. Juli 1977 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Luzern ab 1. April 1977 eine monatliche Ergänzungsleistung von Fr. 180.-- zu, welche sich ab Anfang 1980 auf Fr. 187.-- belief.
BGE 110 V 176 S. 177
Im Herbst 1980 prüfte die Ausgleichskasse, ob die Versicherte weiterhin zum Bezug einer Ergänzungsleistung berechtigt sei. Dabei ergab sich, dass sie durch Arbeit im Haushalt ihres Neffen, auf den das Anwesen seit Anfang 1978 grundbuchlich lautete, "noch die volle Kost und Logis" verdiene. Die Verwaltung setzte darauf die vom Neffen gewährte Verpflegung und Wohnung im Sinne von Naturaleinkünften als privilegiertes Einkommen in die Berechnung der Ergänzungsleistung ein. Für die Zeit vom 1. Januar 1978 bis 30. September 1980 blieb deshalb eine Ergänzungsleistung von nur noch Fr. 681.-- ausgewiesen, währenddem die Versicherte effektiv gesamthaft Fr. 6'190.-- bezogen hatte. Mit Verfügung vom 29. Juni 1981 forderte die Ausgleichskasse den Differenzbetrag von Fr. 5'509.-- zurück.
B.-
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 22. Februar 1982 die verfügte Rückforderung auf. Das Gericht ging in seinem Entscheid im wesentlichen davon aus, dass keine Meldepflichtverletzung vorliege, weil die Versicherte "bereits bei der Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen auf dem Hof ihres Neffen (gewohnt) und schon damals einen Naturallohn bezogen" habe; folglich sei "bereits die erste Verfügung vom 25. Juli 1977 ursprünglich unrichtig" gewesen. Deshalb gehe es nicht um die Revision oder Änderung der Ergänzungsleistung gemäss
Art. 25 ELV
, sondern um die Wiedererwägung einer ursprünglich unrichtigen Verfügung über die Zusprechung von Ergänzungsleistungen. Das Gericht legte dar, dass auch Verfügungen im Bereich des Sozialversicherungsrechts nach der Werteabwägung in Wiedererwägung gezogen werden müssten; danach sei abzuwägen zwischen den Interessen an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts einerseits und jenen an der Rechtssicherheit und am Vertrauensschutz anderseits. In sinngemässer Anwendung dieser Grundsätze im Gebiet der Ergänzungsleistungen ergebe sich im vorliegenden Fall, dass die Voraussetzungen für eine wiedererwägungsweise Aufhebung der rechtskräftigen Leistungsverfügung vom 25. Juli 1977 nicht gegeben seien.
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Während sich die Versicherte nicht vernehmen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Entscheides, weil die Gutgläubigkeit verneint werden müsse.
BGE 110 V 176 S. 178
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
sind als privilegiertes Einkommen (
Art. 3 Abs. 2 ELG
) u.a. Naturalien anzurechnen. Dabei werden Verpflegung und Unterkunft in der Landwirtschaft nach den Ansätzen der direkten Bundessteuer berechnet (
Art. 10 Abs. 1 AHVV
in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 1 ELV
und
Art. 3 Abs. 6 ELG
).
Es steht fest, dass die Beschwerdegegnerin durch Arbeit im bäuerlichen Haushalt ihres Neffen volle Verpflegung und Unterkunft verdiente. Zu Recht unbestritten ist auch, dass ihr unter Anrechnung dieser Naturaleinkünfte im Hinblick auf die jeweils massgebliche Einkommensgrenze (
Art. 2 Abs. 1 ELG
) eine geringere Ergänzungsleistung zustand, als sie aufgrund der Verfügung vom 25. Juli 1977 effektiv bezog.
Zu prüfen bleibt, ob die Ausgleichskasse befugt war, die Differenz von Fr. 5'509.-- zwischen den tatsächlich ausbezahlten (Fr. 6'190.--) und den Rechtens geschuldeten Ergänzungsleistungen (Fr. 681.--) zurückzufordern. Dabei kann, wie bereits die Vorinstanz zutreffend festhielt, nicht von einer Meldepflichtverletzung (
Art. 24 ELV
) ausgegangen werden; denn die für die Höhe der Ergänzungsleistung wesentlichen tatsächlichen Verhältnisse hinsichtlich Verpflegung und Unterkunft bestanden, bevor sich die Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug angemeldet hatte.
2.
a) Gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen zurückzuerstatten; bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann von der Rückforderung abgesehen werden.
Art. 27 Abs. 1 ELV
erklärt diese Ordnung für den Bereich der Ergänzungsleistungen als sinngemäss anwendbar.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt im Sozialversicherungsrecht der allgemeine Grundsatz, dass die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen kann, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 109 V 112
Erw. 1c und 121 oben,
BGE 107 V 84
Erw. 1, 181 Erw. 2a und 192 Erw. 1,
BGE 106 V 87
Erw. 1b,
BGE 105 V 30
,
BGE 103 V 128
,
BGE 102 V 17
Erw. 3a,
BGE 100 V 25
Erw. 4b,
BGE 98 V 104
Erw. 5; EVGE 1969 S. 245 Erw. 2, 1967 S. 220 Erw. 4b, 1966 S. 56 Erw. 2, 1963 S. 86 Erw. 2; ZAK 1983 S. 119 Erw. 1b, 1982 S. 40 Erw. 2).
Von dieser Wiedererwägung ist die
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
BGE 110 V 176 S. 179
nachgebildete sogenannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden: gemäss ständiger Rechtsprechung ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 109 V 121
Erw. 2b,
BGE 108 V 168
Erw. 2b,
BGE 106 V 87
Erw. 1b,
BGE 102 V 17
Erw. 3a; EVGE 1963 S. 85 Erw. 1 und S. 212 Erw. 2a).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der AHV und der Invalidenversicherung nach
Art. 47 Abs. 1 AHVG
bzw.
Art. 49 IVG
(
BGE 103 V 128
; vgl. auch
BGE 106 V 79
,
BGE 105 V 170
Erw. 5 und 6a), der Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 35 AlVG
(
BGE 107 V 181
Erw. 2a; ARV 1982 Nr. 11 S. 73 Erw. 2a und Nr. 19 S. 115 Erw. 2a) bzw. nunmehr
Art. 95 AVIG
, der Krankenversicherung (RKUV 1984 Nr. K 578 S. 108), der Erwerbsersatzordnung nach
Art. 20 EOG
(nicht veröffentlichtes Urteil Bochet vom 23. Dezember 1981) und der Ergänzungsleistungen gemäss
Art. 27 Abs. 1 ELV
.
Das eben Gesagte gilt sinngemäss auch für die prozessuale Revision von rechtskräftigen Verwaltungsverfügungen, mit denen eine Sozialversicherungsleistung zugesprochen worden ist.
Somit ist festzuhalten, dass in der Sozialversicherung eine aufgrund einer formell rechtskräftigen (allenfalls formlosen; vgl.
BGE 107 V 182
) Verfügung ausgerichtete Leistung nur zurückzuerstatten ist, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung kann deshalb nicht gesagt werden, dass
Art. 47 AHVG
nach neuerer Rechtsprechung nicht nur die Rückerstattung, sondern zugleich auch die rückwirkende Aufhebung der Leistungsverfügungen regle.
b) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für die Wiedererwägung der formell rechtskräftigen Verfügung vom 25. Juli 1977 gegeben: Einerseits weist dieser unangefochten gebliebene Kassenakt wegen der Nichtanrechnung der beträchtlichen Naturaleinkünfte einen groben Fehler auf, weswegen er zweifellos unrichtig ist (
BGE 109 V 113
unten mit Hinweisen); anderseits ist seine Berichtigung im Hinblick auf die Höhe der zu Unrecht ausbezahlten Sozialversicherungsleistungen (Fr. 5'509.--) von erheblicher Bedeutung (
BGE 107 V 182
Erw. 2b).
c) ...
BGE 110 V 176 S. 180
3.
a, b) (Hinweis auf
BGE 110 V 51
Erw. 3b; Ausführungen darüber, dass die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, über die allein Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildende Rückforderung der Ausgleichskasse hinaus auch die Frage des Erlasses der Rückerstattung zu prüfen.)
c) Hinsichtlich des guten Glaubens als Voraussetzung für den Erlass gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
sind die Voraussetzungen nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich der Bezüger unrechtmässiger Leistungen nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (
BGE 102 V 245
Erw. a). Nach dieser von der Lehre geteilten Auffassung darf der Versicherte, der sich auf den guten Glauben beruft, seine Melde- oder Auskunftspflichten "nicht in grober Weise verletzt haben" (MAURER, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 316 oben); eine bloss leichte Verletzung der Sorgfalts- und Aufmerksamkeitspflicht schliesst somit den Begriff des guten Glaubens gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
nicht aus (IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 461 oben mit Hinweis). Die Annahme, dass Nachlässigkeit die Vermutung des guten Glaubens aufhebe, darf nur mit Zurückhaltung getroffen werden (ZAK 1970 S. 338).
Das Eidg. Versicherungsgericht hat bei der Beurteilung des guten Glaubens am Erfordernis eines dolosen oder grobfehlerhaften Verhaltens ausdrücklich (
BGE 102 V 245
Erw. a; ZAK 1976 S. 553, 1973 S. 660 f. mit Hinweisen) oder doch sinngemäss festgehalten, indem es den guten Glauben verneinte, wenn der Versicherte es am zumutbaren "Mindestmass an Sorgfalt" fehlen liess (ZAK 1983 S. 508 Erw. 3b, c). Anderseits genügt für die Meldepflichtverletzung nach ständiger Rechtsprechung ein schuldhaftes, gegebenenfalls auch bloss leichtfahrlässiges Fehlverhalten (EVGE 1966 S. 55 Erw. 1b; ZAK 1974 S. 155 Erw. 4). Auch für die Auskunftspflichtverletzung (vgl. z.B.
Art. 71 Abs. 1 IVV
) braucht kein qualifiziertes Verschulden im Sinne eines grobfahrlässigen Fehlverhaltens vorzuliegen (nicht publizierte Urteile Schättin vom 17. Mai 1982 und Renggli vom 7. Juni 1978). Daraus erhellt, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein entfällt, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten herbeigeführt wurde. Anderseits kann sich der Versicherte auf den guten Glauben berufen, wenn seine fehlerhafte
BGE 110 V 176 S. 181
Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt.
d) Im vorliegenden Fall ist eine vorsätzliche Nichtdeklaration der erhaltenen Naturalleistungen mit dem kantonalen Gericht auszuschliessen; denn die Akten enthalten keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beschwerdegegnerin der Unrechtmässigkeit bewusst gewesen wäre und eine höhere als die ihr zustehende Ergänzungsleistung wissentlich und willentlich erschlichen hätte. Somit bleibt im Hinblick auf die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin grobfahrlässig gehandelt oder ob sie bei der Nichtdeklaration der Naturaleinkünfte nur eine leichte Nachlässigkeit begangen hat. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in konstanter Praxis ausgeführt, grobe Fahrlässigkeit sei gegeben, wenn jemand das ausser acht lasse, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (
BGE 108 V 202
Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 106 V 24
Erw. 1b mit Hinweisen).
Nach Auffassung der Vorinstanz ist "der Begriff des Naturaleinkommens für Nichtjuristen nicht einfach"; es springe "einem Durchschnittsbürger nicht gleichsam in die Augen, dass die Mitarbeit einer alten Tante auf dem Hof als Erwerbstätigkeit und die freie Kost und Logis als Erwerbseinkommen zu betrachten" seien, und zwar um so weniger, als das Naturaleinkommen seit Januar 1975 nicht mehr versteuert worden sei. Die Ausgleichskasse wendet hiegegen ein, "der Charakter der Ergänzungsleistung" als einer "Bedarfsleistung", welche auch Naturaleinkünfte berücksichtige, sei der Beschwerdegegnerin "sicherlich klar" gewesen.
Diese Auseinandersetzung trifft nicht den entscheidenden Punkt. Denn die Beschwerdegegnerin musste nicht die abstrakte Frage nach Naturaleinkommen beantworten; vielmehr wurde dieser Begriff durch Beispiele (Verpflegung, Unterkunft, freie Wohnung, andere Naturalbezüge) in der Fragestellung selber (Ziff. 21b des Anmeldeformulars) erläutert. So wie die Beschwerdegegnerin in der Lage war, selber ausdrücklich die Frage nach "Nutzniessung, Verpfründung, verpfründungsähnliche Vereinbarungen, Wohnrecht" (Ziff. 30 des Anmeldeformulars) durch einen Querstrich zu verneinen, war es ihr auch möglich und zumutbar, die Frage nach Naturaleinkünften wie Verpflegung, Unterkunft, freie Wohnung zu beantworten. Dass das Anmeldeformular von dritter Seite vorbereitet wurde, vermag die nichtbevormundete Beschwerdegegnerin
BGE 110 V 176 S. 182
praxisgemäss von ihrer Verantwortung für die Richtigkeit der Angaben nicht zu entlasten (ZAK 1953 S. 154; in
BGE 102 V 245
nicht publizierte Erwägung 3b des Urteiles Pfäffli vom 30. August 1976).
Bei der Unterzeichnung des Anmeldeformulars hat die Beschwerdegegnerin demnach nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet, das auch von einer 68jährigen, in ländlichen Verhältnissen lebenden und in rechtlichen Dingen unerfahrenen Frau verlangt werden darf. Somit liegt eine nicht leicht zu nehmende Pflichtwidrigkeit vor, welche die Berufung auf den guten Glauben ausschliesst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 22. Februar 1982 aufgehoben. Das Erlassgesuch der Beschwerdegegnerin wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1be04daf-50f9-4c64-ba92-2f056c64f86e | Urteilskopf
91 II 250
37. Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1965 i.S. K. gegen K. | Regeste
Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (
Art. 150 Abs. 2 OG
) im Ehescheidungsprozess.
Ein dahingehendes Gesuch des berufungsbeklagten Ehemannes wird abgelehnt:
a) wegen Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Ehefrau (
Art. 152 Abs. 1 OG
);
b) wegen Fehlens einer Beitragspflicht der Ehefrau gegenüber dem Ehemann unter den gegebenen Umständen (Art. 145/159 ff. ZGB). | Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 91 II 250 S. 251
A.-
Die Ehe der Parteien wurde am 7. Juni 1962 gerichtlich auf unbestimmte Dauer getrennt und im vorliegenden Rechtsstreit auf beidseitiges Begehren in Anwendung von
Art. 148 ZGB
geschieden. Streitig blieb die Zuweisung der fünf noch minderjährigen Kinder. Das Obergericht stellte sie in seinem Urteil vom 20. Mai 1965, unter Anordnung einer vormundschaftsbehördlichen Aufsicht, unter die elterliche Gewalt des Vaters. Demgegenüber verlangt die Mutter mit ihrer Berufung an das Bundesgericht die Zuweisung der drei jüngeren Kinder an sie selbst mit entsprechender Regelung des Besuchsrechtes und der Unterhaltspflicht, eventuell die Stellung aller fünf Kinder unter Vormundschaft.
B.-
Der Präsident der II. Zivilabteilung bewilligte der Berufungsklägerin am 19. August 1965 die von ihr nachgesuchte unentgeltliche Rechtspflege gemäss
Art. 152 Abs. 1 OG
, in der Annahme, das Gesuch beziehe sich nur auf die Gerichtskosten.
C.-
In der Berufungsbeantwortung stellt der geschiedene Ehemann den Antrag:
"2. Es sei der Berufungsklägerin und Beklagten die unentgeltliche Prozessführung nicht zu bewilligen, bzw. die unentgeltliche Prozessführung zu entziehen, falls diese schon bewilligt worden sein sollte; sie soll eine Parteientschädigung sicherstellen."
Zur Begründung wird angeführt, die Rechtsbegehren der Berufungsklägerin seien aussichtslos. Diese habe daher keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. "Wenn sie prozessieren will, soll sie die Gerichtskosten selber zahlen, vor allem aber auch die Parteientschädigung der Gegenpartei sicherstellen."
BGE 91 II 250 S. 252
Erwägungen
In Erwägung:
dass kein Grund besteht, auf die Erteilung des Armenrechts an die Berufungsklägerin zurückzukommen, da sich die Berufung einstweilen nicht als aussichtslos erweist und die Bedürftigkeit der Gesuchstellerin schon in kantonaler Instanz dargetan war;
dass mit der unentgeltlichen Rechtspflege von Gesetzes wegen die Befreiung von der Sicherstellung einer der Gegenpartei allenfalls zustehenden Parteientschädigung verbunden ist (
Art. 152 Abs. 1 OG
; damit übereinstimmend die Rechtslehre, vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. A., S. 380/81; ebenso die Regelung in kantonalen Zivilprozessgesetzen, vgl. Zürich § 82, St. Gallen Art. 160, Bern Art. 77 Abs. 5);
dass das Sicherstellungsgesuch somit an der Armenrechtserteilung an die Berufungsklägerin scheitern muss, weshalb offen bleiben kann, ob deren Bedürftigkeit im Sinne von
Art. 152 OG
ohne weiteres zugleich Zahlungsunfähigkeit im Sinne von
Art. 150 Abs. 2 OG
bedeuten würde;
dass dem Sicherstellungsgesuch übrigens auch Gründe des Familienrechts entgegenstehen;
dass es dem Ehemann in der Tat nicht zusteht, die Durchführung des von der bedürftigen Ehefrau eingeleiteten Berufungsverfahrens im Scheidungsprozess, auch wenn nur noch Nebenfolgen, insbesondere die Zuweisung der Kinder, streitig sind, von einer Sicherstellung seiner Prozesskosten durch sie abhängig zu machen, was auf eine unter den gegebenen Verhältnissen gänzlich ungerechtfertigte Beitragspflicht der Ehefrau gegenüber dem Ehemann hinausliefe (vgl.
BGE 91 II 78
/79);
Dispositiv
verfügt der Präsident der II. Zivilabteilung:
Das Gesuch des Berufungsbeklagten um Verpflichtung der Berufungsklägerin zur Sicherstellung einer ihm allenfalls zukommenden Parteientschädigung wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1be29144-58c7-4f61-83b8-efb94a97e72a | Urteilskopf
119 Ia 316
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. März 1993 i.S. T. gegen Kreisgerichtsausschuss Disentis, Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht Graubünden (Ausschuss) (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; öffentliche Verhandlung in strafrechtlichem Berufungsverfahren.
1. Grundsätze des Erfordernisses einer mündlichen Verhandlung im Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz (E. 2b).
2. Angesichts der gesamten Umstände stellt das Absehen von einer mündlichen Verhandlung im vorliegenden Fall eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 119 Ia 316 S. 316
Aufgrund einer Anzeige der beiden Jäger C. und M. wurde T. vorgeworfen, auf dem Gebiete der Gemeinde Trun in Verletzung der Jagdbetriebsvorschriften, des kantonalen Jagdgesetzes und der Ausführungsbestimmungen zum kantonalen Jagdgesetz einen
BGE 119 Ia 316 S. 317
3 1/4jährigen Gemsbock erlegt, das erlegte Wild beiseite geschafft und den Abschuss nicht in die Abschussliste eingetragen zu haben. Mit Strafmandat auferlegte der Kreispräsident Disentis T. eine Busse von Fr. 1'000.-- und einen Jagdausschluss von sechs Jahren und verpflichtet ihn zum Wertersatz des Wildes. Der Kreisgerichtsausschuss Disentis bestätigte in der Folge Schuld und Strafe.
T. gelangte an das Kantonsgericht des Kantons Graubünden und beantragte Freispruch von Schuld und Strafe. Er ersuchte darum, es sei ein Augenschein vorzunehmen, ein weiterer Zeuge sowie er selber seien gerichtlich einzuvernehmen. Er machte im wesentlichen eine willkürliche Beweiswürdigung geltend, insbesondere in bezug auf den Erlegungsort und die Marschzeiten im Gelände, und beteuerte, nicht der fehlbare Jäger gewesen zu sein.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts Graubünden wies die Berufung ab. Er erachtete die Beweisanträge betreffend Zeugeneinvernahmen als unerheblich und sah angesichts der bisherigen Beteiligung am ganzen Verfahren von einer gerichtlichen Einvernahme des Angeschuldigten ab. In der Sache selbst gelangte das Gericht unter eingehender Würdigung der Beweisergebnisse zum Schluss, dass es sich beim fehlbaren Jäger klarerweise um den angeschuldigten T. handle.
Gegen dieses Urteil hat T. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und u.a. dessen Aufhebung verlangt. Er beruft sich u.a. auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und beanstandet, dass der Kantonsgerichtsausschuss entgegen seinem Antrag ohne mündliche Verhandlung entschieden hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, es verstosse gegen die Garantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, dass der Kantonsgerichtsausschuss entgegen seinem ausdrücklichen Antrag keine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Diese formelle Rüge gilt es vorweg zu prüfen.
a) Es steht ausser Zweifel, dass das Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine Strafsache im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
betrifft. Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
oder nach
BGE 119 Ia 316 S. 318
einem Vorbehalt der Schweiz zu
Art. 6 EMRK
fällt ausser Betracht. Wie sich aus dem Zusammenhang und insbesondere der Beschwerdeschrift ergibt, rügt der Beschwerdeführer nicht so sehr das Fehlen der Öffentlichkeit, sondern vielmehr den Umstand, dass das Kantonsgericht keine mündliche Verhandlung durchgeführt und ihn nicht in billiger Weise angehört hat.
Im vorliegenden Fall stellt sich daher die Frage, ob - nach Abhaltung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung vor dem Kreisgerichtsausschuss Disentis als erster Instanz - der Kantonsgerichtsausschuss als Berufungsinstanz gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eine mündliche Verhandlung hätte durchführen müssen.
b) Im Strafverfahren hat der Angeschuldigte nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört werde. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Die Garantie auf einen "fair trial" bezieht sich nicht bloss auf das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines konkreten Verfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges. Soweit im innerstaatlichen Recht Rechtsmittelinstanzen vorgesehen sind (bzw. nach Art. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK vorgesehen werden müssen), ist die Einhaltung der Garantien auf einen "fair trial" auch in oberen Instanzen sicherzustellen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Ekbatani vom 26. Mai 1988, Ziff. 24, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 134; Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Pardo vom 1. April 1992, Ziff. 49; i.S. Helmers vom 6. Februar 1990, Ziff. 44, Série A vol. 212-A = EuGRZ 1991 S. 467).
Die Art der Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen hängt von den Besonderheiten des konkreten Verfahrens ab. Es ist insbesondere unter Beachtung des Verfahrens als Ganzem und der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob vor einer Berufungsinstanz eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist (Urteil i. S. Helmers vom 29. Oktober 1991, Ziff. 31 f., Série A vol. 212-A = EuGRZ 1991 S. 415; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 24). Hierfür ist im einzelnen auf die Natur des Rechtsmittelsystems, auf die Befugnisse der Berufungsinstanz sowie die Eigenart der vorgetragenen Rügen und deren Behandlung abzustellen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 32; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 28). Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass selbst ein Berufungsgericht mit freier Kognition hinsichtlich Tat- und Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine Verhandlung durchführen muss, da auch andere
BGE 119 Ia 316 S. 319
Gesichtspunkte wie die Beurteilung der Sache innert angemessener Frist mitberücksichtigt werden dürfen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 36). Von einer Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz könne etwa abgesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn allein die Zulassung eines Rechtsmittels, nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich etwa keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 36; Urteil Ekbatani, a.a.O., Ziff. 31; Urteil i.S. Andersson vom 29. Oktober 1991, Ziff. 29, Série A vol. 212-B = EuGRZ 1991 S. 419; vgl. auch Urteil i.S. Fejde vom 29. Oktober 1991, Ziff. 33, Série A vol. 212-C = EuGRZ 1991 S. 421; Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 28, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 29, Série A vol. 74 = EuGRZ 1985 S. 229; vgl. auch Urteil i.S. Kamasinski vom 19. Dezember 1989, Ziff. 106 f., Série A vol. 168). Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen (Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 38). Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (vgl. Urteil Helmers, a.a.O., Ziff. 37; vgl. zum Ganzen ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 154 f. J.A. FROWEIN/W. PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 79 zu Art. 6; J. VELU/R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 484; WOLFGANG PEUKERT, Die Garantie des "fair trial" in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980 S. 268 f.).
c) In Anbetracht dieser Kriterien gilt es für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerdesache die Natur des Berufungsverfahrens vor dem Kantonsgerichtsausschuss sowie die im einzelnen unterbreiteten Rügen darzustellen.
Im Anschluss an das Urteil des Kreisgerichtsausschusses Disentis hat der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 141 StPO
beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung eingelegt. Das Gericht kann nach
Art. 145 Abs. 3 StPO
auf Antrag oder von Amtes wegen in allen Fällen das Beweisverfahren ergänzen oder wiederholen oder die Untersuchung ergänzen lassen. Wird im Berufungsverfahren eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zuungunsten des Verurteilten oder
BGE 119 Ia 316 S. 320
Freigesprochenen beantragt, so kann dieser nach
Art. 144 Abs. 1 StPO
die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangen; in den übrigen Fällen kann der Gerichtspräsident eine solche von sich aus oder auf Antrag anordnen. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid in Anwendung von
Art. 144 Abs. 3 StPO
ohne Parteivortritt aufgrund der Akten. Nach
Art. 146 Abs. 1 StPO
überprüft das Gericht das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei, darf die Strafe oder Massnahme aber nicht verschärfen, wenn nur zugunsten des Verurteilten Berufung erhoben worden ist. Mit seinem Urteil bestätigt, ändert oder hebt der Kantonsgerichtsausschuss gestützt auf
Art. 146 Abs. 2 StPO
das angefochtene Urteil auf; unter Umständen wird die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung hat der Beschwerdeführer dem Kantonsgerichtsausschuss keine Rechtsfragen, sondern im wesentlichen nur Sachverhaltsfragen unterbreitet. Er bestritt die Tat, der fehlbare Jäger gewesen zu sein. Hierfür zog er mit verschiedenen Argumenten die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Anzeiger und hauptsächlichen Zeugen C. und M. in Frage; er wies auf Widersprüche über die Orts- und Distanzangaben hin und bezweifelte die Möglichkeit, dass sie ihn hätten erkennen können. Schliesslich stellte er in Abrede, dass er die vom Kreisgericht zugrunde gelegten Distanzen in den angenommenen Zeiten habe zurücklegen können.
d) Für die Beurteilung der Rüge, ob
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt worden ist, kann vorerst festgehalten werden, dass im Verfahren vor dem Kantonsgerichtsausschuss eine reformatio in peius ausgeschlossen war, da ausschliesslich der Beschwerdeführer Berufung eingelegt hatte. Dieser Umstand vermag für sich allein das Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht zu rechtfertigen. Die Strafsache ist für den Beschwerdeführer keine Geringfügigkeit; die Busse von Fr. 1'000.-- und das Jagdverbot während sechs Jahren stellen für ihn eine schwere Sanktion dar. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass dem Kantonsgerichtsausschuss nicht nur hinsichtlich der Rechtsfragen, sondern auch in bezug auf die Tatfragen freie Kognition zukam. Und in dieser Hinsicht stellten sich wesentliche, den Kern der streitigen Strafsache betreffende Fragen, bestritt der Beschwerdeführer doch sowohl die Tat als auch die Glaubwürdigkeit der Aussagen der wichtigsten Zeugen. Der Kantonsgerichtsausschuss setzte sich denn in seinem Urteil auch zur Hauptsache mit all diesen Fragen der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung auseinander.
BGE 119 Ia 316 S. 321
All diese Umstände zeigen, dass die streitige Strafsache ohne mündliche Verhandlung nicht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sachgerecht entschieden werden konnte. Für eine angemessene Beurteilung der Strafsache wäre vielmehr eine mündliche Äusserung des Beschwerdeführers vor dem Kantonsgerichtsausschuss erforderlich gewesen.
Demnach erweist sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen. Bei dieser Sachlage braucht auf all die materiellen Rügen betreffend die Feststellung des Sachverhalts, die Beweiswürdigung sowie die antizipierte Beweiswürdigung hinsichtlich der gestellten Beweisanträge nicht eingegangen zu werden, da der Kantonsgerichtsausschuss die Strafsache in dieser Hinsicht nochmals wird prüfen müssen. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1beaebc0-9524-4a62-b2f7-26a04e2cdf26 | Urteilskopf
95 I 384
56. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1969 i.S. Resegatti und Vatri gegen Direktion des Innern des Kantons Zürich. | Regeste
Anerkennung mit Standesfolge; Verbot der Anerkennung von Ehebruchskindern (
Art. 304 ZGB
).
Ein Kind, das ein zur Zeit der Beiwohnung nicht verheirateter Mann mit einer verheirateten Frau erzeugt hat und das auf Klage des Ehemanns für unehelich erklärt wurde, kann von seinem Vater anerkannt werden (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 95 I 384 S. 384
A.-
Am 5. Juni 1962 trennte das Bezirksgericht Zürich die Ehe der italienischen Eheleute Vatri. Am 28. August 1963 gebar Frau Vatri einen Knaben. Dieser wurde im Geburtsregister der Stadt Zürich als eheliches Kind der Eheleute Vatri eingetragen. Auf Klage des Ehemannes erklärte jedoch ein italienisches Gericht mit Urteil vom 12. November 1964 das Kind für unehelich.
In der Folge äusserte der ledige Schweizerbürger Resegatti, der mit Frau Vatri zusammenlebt, sich zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für das Kind verpflichtet hat und für dieses wie
BGE 95 I 384 S. 385
für ein eheliches sorgt, die Absicht, das Kind mit Standesfolge anzuerkennen. Das Zivilstandsamt der Stadt Zürich weigerte sich indessen, diese Anerkennung zu beurkunden und einzutragen, weil nach
Art. 304 ZGB
die Anerkennung eines im Ehebruch erzeugten Kindes ausgeschlossen sei.
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen wies die vom Beistand des Kindes unterstützte Beschwerde Resegattis gegen diese Verfügung des Zivilstandsamtes am 28. Oktober 1968 ab.
B.-
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde haben Resegatti und der Beistand des Kindes beim Bundesgericht gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Zivilstandsamt Zürich sei anzuweisen, die Anerkennung zu beurkunden und im Zivilstandsregister einzutragen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement enthalten sich in ihren Vernehmlassungen eines Antrags.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Ob das durch seinen Beistand vertretene Kind am kantonalen Verfahren als Partei beteiligt war, was der angefochtene Entscheid offen lässt, ist unerheblich; denn das Kind ist nach
Art. 103 OG
auf jeden Fall deshalb zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, weil es im Sinne dieser Bestimmung durch den angefochtenen Entscheid, sofern er objektiv rechtswidrig ist, in seinen Rechten verletzt wird (vgl.
BGE 93 I 474
mit Hinweisen).
2.
Da Resegatti Schweizerbürger ist, beurteilt sich die Frage, ob er den Knaben, einen italienischen Staatsangehörigen, mit Standesfolge anerkennen kann, gemäss
Art. 8 und 32 NAG
nach schweizerischem Recht (
BGE 89 I 320
E. 2).
3.
Art. 304 ZGB
lautet: "Die Anerkennung eines im Ehebruch oder in Blutschande erzeugten Kindes ist ausgeschlossen" (L'enfant né d'un commerce adultérin ou incestueux ne peut être reconnu; Il riconoscimento del figlio adulterino od incestuoso non è ammesso).
Diese Bestimmung erfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur den Fall, dass der Vater zur Zeit der Zeugung des Kindes verheiratet war und mit dem zur Zeugung führenden
BGE 95 I 384 S. 386
Geschlechtsverkehr folglich seine eigene Ehe gebrochen hat, sondern auch den Fall, dass der Vater damals unverheiratet, die Mutter dagegen verheiratet war, so dass durch den Geschlechtsverkehr ihre Ehe gebrochen wurde.
Das Bundesgericht hat eine einschränkende Auslegung des
Art. 304 ZGB
bisher abgelehnt. Es nahm an, das Verbot der Anerkennung von Ehebruchskindern gelte aus Gründen der öffentlichen Ordnung und der Familienmoral ausnahmslos (
BGE 51 II 48
,
BGE 72 I 346
E. 2); es gelte insbesondere auch im Falle, dass der Vater zur Zeit der Zeugung des Kindes nicht verheiratet war (
BGE 72 I 346
E. 2,
BGE 89 I 320
E. 2); überdies müsse der Grundsatz des
Art. 304 ZGB
bei der Auslegung des
Art. 323 Abs. 2 ZGB
, der gegenüber einem Ehemann die Zusprechung mit Standesfolge verbietet, wenn er zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war, in dem Sinne berücksichtigt werden, dass das von einem verheirateten Mann erzeugte aussereheliche Kind jenem selbst dann nicht mit Standesfolge zugesprochen werden könne, wenn die Ehe inzwischen aufgelöst wurde (
BGE 51 II 48
,
BGE 72 I 346
E. 2). Im zuletzt genannten Entscheide wurde sogar die Frage aufgeworfen, ob im Hinblick auf
Art. 304 ZGB
in Fällen, wo bei der Empfängnis zwar nicht der Erzeuger, wohl aber die Mutter verheiratet war, der Vorbehalt der Vaterschaftsklage in
Art. 316 ZGB
nur auf die gewöhnliche Vaterschaftsklage zu beziehen sei, was bedeuten würde, dass ein unehelich erklärtes Kind einer verheirateten Frau dem ledigen Vater nicht mit Standesfolge zugesprochen werden könnte, obwohl
Art. 323 Abs. 2 ZGB
nur bestimmt, die Zusprechung mit Standesfolge sei gegenüber einem Ehemann ausgeschlossen, der zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war.
Die Auffassung, dass das Verbot der Anerkennung von Ehebruchskindern auch dann gelte, wenn zur Zeit der Empfängnis nur die Mutter verheiratet war, liegt auch dem Kreisschreiben E 11 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zugrunde.
Der Kommentator SILBERNAGEL (2. Aufl. 1927) teilt zwar die Ansicht,
Art. 304 ZGB
gelte auch für das Kind einer Ehefrau und eines unverheirateten Mannes, das für unehelich erklärt wurde, betrachtet diese Regelung aber als unbefriedigend (N. 5/6 zu
Art. 304 ZGB
; ähnlich auch schon O. PEYER, Die familienrechtliche Stellung der unehelichen Kinder im schweiz.
BGE 95 I 384 S. 387
Privatrecht, Diss. Zürich 1907, S. 135, und L.-H. ROBERT, De la condition juridique de l'enfant naturel, Diss. Genf 1912, S. 178 ff.; vgl. auch J.-F. AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, Diss. Neuenburg 1955, S. 77 f.). EGGER (2. Aufl. 1943) hält grundsätzlich ebenfalls dafür, weder das unehelich erklärte Kind einer Ehefrau noch das Kind eines Mannes, der durch den Umgang mit der Mutter seine Ehe gebrochen hat, könne nach dem geltenden Recht anerkannt werden (N. 3 zu
Art. 304 ZGB
). Er will dieses Verbot aber nicht angewendet wissen, "wenn weder eine Ehefrau noch eheliche Kinder des Anerkennenden mehr vorhanden sind" (N. 4 zu Art. 304) bezw. "wenn seine des Vaters] Ehe aufgelöst und eheliche Kinder nicht vorhanden sind" (N. 21 zu
Art. 323 ZGB
). Er verweist in N. 4 zu Art. 304 u.a. auf A. MEYER (Die Anerkennung ausserehelicher Kinder und die Zusprechung mit Standesfolge, Diss. Zürich 1931, S. 12 f.), der annahm, nach der ratio legis könne das aussereheliche Kind eines zur Zeit der Empfängnis nicht verheirateten Mannes und einer Ehefrau schon heute anerkannt werden. Eine einschränkende Auslegung des
Art. 304 ZGB
bezeichnet auch LALIVE (ZSR 1965 II 611) als wünschbar ("Rarement... l'interprétation restrictive aura paru plus justifiée"). Neuestens befürwortet sodann HEGNAUER mit einlässlicher Begründung eine Auslegung des
Art. 304 ZGB
, welche die Anerkennung des ausserehelichen Kindes einer verheirateten Mutter durch den unverheirateten Vater zulässt (Zeitschrift für Zivilstandswesen 1967 S. 324 ff. = Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1968 S. 1 ff.; Berner Kommentar, N. 14 zu
Art. 304 ZGB
; zur Frage der Anerkennung des ausserehelichen Kindes eines Ehemannes nach Auflösung der Ehe vgl. N. 12 zu
Art. 304 ZGB
). Es rechtfertigt sich daher, die bisherige Rechtsprechung neu zu überprüfen.
4.
Art. 304 ZGB
will unzweifelhaft nicht eine Strafe für den Ehebruch vorsehen, die ja in erster Linie das für das Verhalten seiner Eltern nicht verantwortliche Kind träfe. Der gesetzgeberische Grund für das Verbot der Anerkennung von Ehebruchskindern kann vielmehr nur im Schutze der ehelichen Familie liegen. Die Gründe der öffentlichen Ordnung, die in
BGE 51 II 48
und
BGE 72 I 346
angerufen wurden, können nur darin gefunden werden, dass das öffentliche Interesse den Schutz der ehelichen Familie verlangt. Dass das erwähnte Verbot die eheliche Familie, d.h. ihre Glieder, ihre Ordnung,
BGE 95 I 384 S. 388
ihren Frieden, ihre Ehre schützen soll, wurde schon bei der Gesetzesberatung hervorgehoben (vgl. namentlich die Voten der Berichterstatter im Nationalrat, Huber und Gottofrey, Sten.Bull. 1905 S. 767, 769, und des Berichterstatters im Ständerat, Hoffmann, a.a.O. 1197, 1203) und ist auch im Schrifttum anerkannt (ROBERT S. 179, MEYER S. 10, EGGER N. 2 zu
Art. 304 ZGB
, LALIVE S. 606, HEGNAUER in SJZ 1968 S. 162/63 und in N. 12 zu
Art. 304 ZGB
).
Bei der zu schützenden ehelichen Familie kann es sich nur um die eheliche Familie des Vaters handeln; denn es ist schlechthin unerfindlich, in welcher Weise die Anerkennung eines für unehelich erklärten Kindes einer Ehefrau der ehelichen Familie dieser Frau schaden könnte (vgl. hiezu namentlich HEGNAUER, ZZW 1967 S. 326/27 = ZVW 1968 S. 4/5). Bei der Gesetzesberatung haben denn auch sowohl die Befürworter als auch die Gegner der Gesetz gewordenen Vorschrift (Art. 313 bis des Entwurfes) nur den Fall eines von einem verheirateten Mann gezeugten ausserehelichen Kindes konkret in Betracht gezogen. Das Hauptargument der Befürworter war, im Interesse der ehelichen Familie des Vaters müsse vermieden werden, dass dieser ein vom ihm im Ehebruch gezeugtes Kind in den ehelichen Haushalt aufnehmen könne (vgl. namentlich die Voten von Nationalrat Büeler, Sten.Bull. 1905 S. 772, und der Ständeräte Hoffmann, Lachenal, Hildebrand, Python und Usteri, Sten.Bull. 1905 S. 1197 und 1203, 1204, 1270, 1271, 1273), mit welcher Möglichkeit gerechnet wurde, weil der bundesrätliche Entwurf in Art. 332 Abs. 3 vorsah, das anerkannte Kind gelange unter die elterliche Gewalt des Vaters, wenn die Vormundschaftsbehörde es nicht für angezeigt erachte, ihm einen Vormund zu setzen. Ständerat Scherrer, der die Streichung des von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagenen und vom Nationalrat entgegen einem Antrag Zürchers angenommenen Verbots der Anerkennung von Ehebruchs- (und Inzest-) kindern beantragte, begründete diesen Antrag u.a. damit, gegen die Streichung liesse sich höchstens einwenden, es gehe doch nicht an, dass derartige Kinder in den Haushalt hineingelassen werden und die Gemeinschaft der ehelichen Familie teilen; das Gesetz sehe aber nicht vor, dass das anerkannte aussereheliche Kind in die häusliche Gemeinschaft der Familie des Vaters gebracht werden solle (Sten. Bull. 1905 S. 1202). Er dachte also wie die Befürworter des Verbots praktisch nur an die Anerkennung
BGE 95 I 384 S. 389
durch einen Ehemann. Das gleiche gilt für die Ständeräte Richard und Schulthess sowie für die Mehrheit der ständerätlichen Kommission, welche die Anerkennung von Ehebruchskindern mit Zustimmung des andern Ehegatten zulassen wollten (Richard, S. 1201/02; Kommissionsmehrheit, S. 1269) bezw. sie nur auszuschliessen gedachten, "sofern der Vater eheliche Kinder hat und solange die Ehe besteht", "wenn der anerkennende Vater verheiratet ist oder eheliche Kinder hat" (Schulthess, S. 1204, 1275), und für Ständerat Hildebrand, der den Eventualantrag stellte, die Anerkennung eines Ehebruchskindes sei "nur zulässig, wenn keine ehelichen Nachkommen vorhanden sind, und zudem ist während der Dauer der Ehe die Zustimmung der Ehefrau erforderlich" (S. 1270). Diese Anträge zielten nach ihrer Fassung oder jedenfalls nach der dafür gegebenen Begründung darauf ab, unter bestimmten Voraussetzungen die Anerkennung eines ausserehelichen Kindes eines Ehemanns zu erlauben. Die Ablehnung aller dieser Anträge bedeutete demgemäss auch nur, dass man die Anerkennung eines von einem verheirateten Manne im Ehebruch gezeugten Kindes unter allen Umständen verhindern wollte. Über die Anerkennung eines ausserehelichen Kindes, das ein unverheirateter Mann mit einer verheirateten Frau erzeugt hat, wurde bei der Gesetzesberatung nicht diskutiert, ja der Fall eines solchen Kindes wurde bei der Beratung über Art. 313 bis des Entwurfs nicht einmal ausdrücklich erwähnt, wenn man davon absieht, dass Richard (S. 1201) erklärte, die Eigenschaft als Ehebruchskind lasse sich nur u.a. durch eine erfolgreiche Anfechtungsklage beweisen, dass Python (S. 1271) in seinen einleitenden Bemerkungen über die verschiedenen Arten ausserehelicher Kinder u.a. die unehelichen Kinder anführte, die ihr Leben einem verheirateten Mann oder einer verheirateten Frau verdanken, und dass Usteri (S. 1272) dem Antrag der Kommissionsmehrheit, der die Anerkennung eines Ehebruchskindes mit Zustimmung des andern Ehegatten zulassen wollte, u.a. entgegenhielt, eine Ehefrau könne ein solches Kind nicht anerkennen; an die Stelle der Anerkennung trete hier die Geburt.
Kommt als gesetzgeberischer Grund des Verbots der Anerkennung von Ehebruchskindern nur der Schutz der ehelichen Familie des Vaters in Frage, so kann dieses Verbot nach der ratio legis nicht gelten, wenn es sich um ein Kind handelt, das
BGE 95 I 384 S. 390
ein lediger Mann, d.h. ein Mann ohne eheliche Familie, mit einer verheirateten Frau gezeugt hat und das auf Klage des Ehemanns dieser Frau für unehelich erklärt wurde. Auf ein solches Kind trifft das erwähnte Verbot nach seinem Zweck auf jeden Fall dann nicht zu, wenn der Vater auch im Zeitpunkte der Anerkennung noch ledig ist, wie es beim Beschwerdeführer Resegatti der Fall ist. Das gleiche muss aber auch dann gelten, wenn der Vater sich nach der Erzeugung des Kindes mit einer andern Frau als der Mutter verheiratet hat. Die Anerkennung eines Kindes, das ein Ehemann vor seiner Heirat mit der Frau eines andern Mannes gezeugt hat, ist der ehelichen Familie des Vaters nicht nachteiliger als die einem Ehemann zweifellos freistehende Anerkennung eines vor der Ehe mit einer ledigen Frau gezeugten Kindes. Ob das von einem Ehemann vor der Heirat gezeugte uneheliche Kind eine verheiratete oder eine ledige Frau zur Mutter hat, ist vom Standpunkt der ehelichen Familie des Vaters aus gleichgültig. Der Bruch einer andern Ehe, an dem der Ehemann vor seiner Heirat teilgenommen hat, lässt sie unberührt. Aus entsprechenden Gründen greift
Art. 304 ZGB
nach seinem Grundgedanken auch nicht ein, wenn der Anerkennende im Zeitpunkt der Zeugung des unehelichen Kindes unverheiratet war, aber Kinder aus einer frühern Ehe hatte.
Dass
Art. 304 ZGB
in diesem Sinne einschränkend auszulegen ist, wird durch
Art. 323 Abs. 2 ZGB
bestätigt. Diese Bestimmung schliesst gegenüber einem Ehemann die Zusprechung eines ausserehelichen Kindes mit Standesfolge aus, wenn er zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war. Gegenüber einem Manne, der zur Zeit der Beiwohnung ledig war, ist also die Zusprechung eines unehelichen Kindes mit Standesfolge bei Erfüllung der Voraussetzungen des
Art. 323 Abs. 1 ZGB
stets zulässig, gleichgültig, ob die Mutter ebenfalls ledig oder aber verheiratet war. Mit Bezug auf das Kind eines zur Zeit der Beiwohnung ledigen Mannes und einer verheirateten Frau zwar die Zusprechung mit Standesfolge, nicht aber die Anerkennung zuzulassen, wäre ungereimt. EGGER führt zwar in N. 21 zu
Art. 323 ZGB
aus, der Gesetzgeber könne mit guten Gründen die Befugnis zur Anerkennung versagen, die Zusprechung durch den Richter dagegen gutheissen.
Art. 304 und
Art. 323 Abs. 2 ZGB
verfolgen aber in Wirklichkeit genau den gleichen Zweck: sie wollen die eheliche Familie des Vaters schützen (vgl. zu
Art. 323 Abs. 2
BGE 95 I 384 S. 391
ZGB
, dessen geltende Fassung auf einen Antrag der ständerätlichen Kommission zu Art. 328 des bundesrätlichen Entwurfs zurückgeht, das Votum von Hoffmann, Sten.Bull. 1905 S. 1199). Von diesem Gesichtspunkt aus kommt es nicht so sehr auf den Weg an, auf welchem zwischen dem Vater und dem unehelichen Kinde das Rechtsverhältnis der Standesfolge hergestellt wird. Massgebend ist vielmehr das Ergebnis: im Interesse der ehelichen Familie des Vaters wollte man die Standesfolge dann ausschliessen, wenn der Vater zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war. Diesem Gedanken, der in
Art. 323 Abs. 2 ZGB
zum Ausdruck kommt, ist auch bei der Auslegung des
Art. 304 ZGB
Rechnung zu tragen (das umsoeher, als diese Vorschrift sonst unter Umständen durch Erhebung einer Klage auf gerichtliche Zusprechung und Anerkennung des Vorliegens der Voraussetzungen des
Art. 323 Abs. 1 ZGB
umgangen werden könnte; vgl. HEGNAUER, ZZW 1967 S. 325/26 = ZVW 1968 S. 3 und
BGE 51 II 48
). Die in
BGE 72 I 346
/47 aufgeworfene Frage, ob umgekehrt mit Rücksicht auf
Art. 304 ZGB
über den Wortlaut von Art. 323 Abs. 2 hinaus die Zusprechung eines unehelich erklärten Kindes einer verheirateten Frau gegenüber einem ledigen Manne auszuschliessen sei (vgl. Erw. 3 Abs. 3 hievor), ist zu verneinen.
Zu erwähnen ist schliesslich, dass die Rechtsprechung zu Art. 335 des französischen Code civil, welchem
Art. 304 ZGB
nachgebildet ist, unter gewissen Voraussetzungen die Anerkennung eines Ehebruchskindes durch den nicht verheirateten Elternteil zulässt (vgl. PH. MALAURIE in Recueil Dalloz/Sirey 1967, jurisprudence, S. 528/29, und R. NERSON in Revue trimestrielle de droit civil 1967 S. 803 ff., je mit Hinweisen, die beide den im Recueil Dalloz/Sirey 1967 S. 528 wiedergegebenen Entscheid der Cour de cassation vom 23. Juni 1967 besprechen), und dass Art. 252 des italienischen Codice Civile, der wie das französische Recht die Anerkennung ausserehelicher Kinder durch den Vater und durch die Mutter vorsieht (Art. 250), in Absatz 1 bestimmt, ein Ehebruchskind könne von dem Elternteil anerkannt werden, der zur Zeit der Empfängnis unverheiratet war.
Soweit die bisherige Rechtsprechung die Anerkennung eines Ehebruchskindes durch den zur Zeit der Beiwohnung unverheirateten Vater ausschloss, ist sie also preiszugeben. (Sie wurde übrigens von den kantonalen Behörden in einem Falle, der die
BGE 95 I 384 S. 392
Kantone Basel-Stadt und Waadt anging, nicht mehr befolgt; vgl. die redaktionelle Bemerkung in ZZW 1967 S. 324).
Die Anerkennung zuzulassen, drängt sich im vorliegenden Falle umsomehr auf, als anzunehmen ist, das Kind wäre längst durch Heirat seiner Eltern legitimiert worden (
Art. 285 ZGB
), wenn das italienische Recht der Mutter die Scheidung erlauben würde.
Die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen ein von einem verheirateten Mann mit einer ledigen Frau erzeugtes Kind nach Auflösung der Ehe anerkannt werden könne, ist heute nicht zu beurteilen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1bf1f566-a708-451f-be4d-7aa46fa3bfa4 | Urteilskopf
84 IV 155
45. Extrait de l'arrêt du 5 décembre 1958 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Allemann. | Regeste
Art. 169 StGB
und
Art. 93 SchKG
.
Verfügung über gepfändete Einkünfte aus dem Betrieb eines "Schönheitssalons". | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 84 IV 155 S. 155
A.-
Colette Allemann, qui vit séparée de son mari, exploite un institut de beauté à Neuchâtel. Sur la réquisition de deux créanciers, l'Office des poursuites de Boudry a saisi, le 14 décembre 1957, 100 fr. par mois dès fin décembre 1957 à fin août 1958, puis 200 fr. par mois de septembre à novembre 1958, "sur le salaire que la débitrice aura à prélever sur ses ressources, commissions, pourboires, etc.".
Le 6 mars 1958, Colette Allemann n'ayant rien versé, l'office a délivré à l'un des créanciers un "procès-verbal de
BGE 84 IV 155 S. 156
distraction de biens saisis en mains du débiteur". Il en ressort que la débitrice a disposé arbitrairement, au sens des art. 93 et 96 LP, des mensualités échues pour les mois de décembre 1957 et janvier 1958, soit de 153 fr.
B.-
Admettant que Colette Allemann aurait été en mesure de verser ce montant à l'office et, partant, que les éléments du délit réprimé par l'art. 169 CP étaient tous réunis, le Tribunal de police du district de Boudry lui a infligé, le 23 juillet 1958, 5 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Sur recours de la condamnée, la Cour de cassation neuchâteloise l'a libérée, le 17 septembre 1958. Elle a estimé que les gains de la débitrice ne provenaient pas d'un emploi selon l'art. 93 LP, de sorte que la saisie du 14 décembre 1957 était nulle.
C.-
Le Ministrère public neuchâtelois s'est pourvu au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il tient la saisie pour valable.
D.-
L'intimée conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour neuchâteloise estime, avec la Cour de cassation vaudoise (JdT 1956 IV 30), qu'on ne peut ordonner une retenue de salaire en main d'un artisan indépendant. Cette opinion est erronée. Par salaire au sens de l'art. 93 LP, on entend toutes sommes représentant essentiellement la rétribution d'un travail personnel et notamment la rétribution d'une activité libérale (RO 48 III 153, 59 III 120, 71 III 176, 77 III 68). Si, dès lors, les honoraires d'un avocat sont saisissables (Ro 59 III 120), il ne saurait en aller autrement des gains d'un artisan indépendant. Le Tribunal fédéral en a d'ailleurs expressément jugé ainsi à propos d'un maître paveur (RO 71 III 176) et d'un mécanicien sur automobile (RO 77 III 68). Peu importe dès lors que les revenus de la recourante ne proviennent pas d'un emploi. Il est vrai que, selon les deux derniers arrêts cités, des "Werklohnguthaben" sont seulement
BGE 84 IV 155 S. 157
saisissables si l'on peut compter avec la naissance de telles créances, soit que des travaux aient déjà été commandés à l'artisan, soit qu'il se trouve "mit dem Besteller in einer dauernden Geschäftsbeziehung, die fortlaufende künftige Bestellungen erwarten lässt". Dans l'affaire de l'avocat X cependant (RO 59 III 120), la saisie portait non sur des créances d'honoraires contre des clients déterminés, mais sur une somme de 300 fr. qu'il devait soustraire chaque mois de sa rémunération et verser à l'office. Certes, la mesure visait une part du montant fixe que l'avocat touchait mensuellement sur les recettes nettes de l'étude où il exercait sa profession avec un tiers; c'était néanmoins un revenu acquis par une activité lucrative indépendante; la saisie eût été valable si l'avocat avait exercé seul sa profession. Au surplus, s'il est possible de saisir des pourboires, c'est-à-dire une gratification qui, juridiquement, n'est pas due à la sommelière (RO 79 III 157, 82 IV 189), on ne voit pas pourquoi les revenus d'un artisan, qui est du moins le créancier de ses clients, échapperaient à cette mesure. La Cour cantonale objecte à tort que, la sommelière étant une employée, son revenu découle simplement du contrat de travail. Le montant du pourboire n'est pas fixé par convention et dû par l'employeur; il dépend surtout de la manière dont l'employée sert les clients; pourtant, la loi n'entend pas réserver à la sommelière - qui acquiert ainsi un revenu semblable à celui tiré d'une activité indépendante et peut le dépenser au für et à mesure de l'acquisition - un sort meilleur qu'à l'employé réduit au seul salaire versé par le patron au terme des périodes légales ou convenues. La solution adoptée par les Cours de cassation vaudoise et neuchâteloise aboutirait à cette conséquence que les artisans qui ne sont pas inscrits au registre du commerce et dont les prestations, comme celles des coiffeurs - en tout cas pour hommes - sont payées au comptant, de sorte qu'il n'y a pas de créances à saisir, pourraient disposer de tous leurs revenus au mépris des droits de leurs créanciers. Ce privilège ne serait pas
BGE 84 IV 155 S. 158
moins choquant que celui que la Chambre des poursuites et des faillites a supprimé par son arrêt concernant les pourrboires. Sans doute les recettes d'un artisan ne constituent-elles pas un gain net. Cela n'est toutefois pas une raison d'exclure la saisie. Il incombe à l'office de prendre en considération les frais de l'entreprise et les besoins du débiteur et de sa famille. Si le débiteur tient pour excessive la somme qu'il doit verser à l'office, il lui est loisible de se plaindre à l'autorité de surveillance.
Il s'ensuit que l'Office des poursuites de Boudry était fondé à opérer une saisie sur les revenus de Colette Allemann.
2.
...
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1bf7c6dd-3af1-4239-9bd6-fb9e61abcfa7 | Urteilskopf
89 I 253
41. Urteil vom 5. Juni 1963 i.S. Allgöwer und Mitbetelligte gegen Frigo St. Johann AG und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
Begriff der anfechtbaren Verfügung. Abgrenzung zwischen Hoheitsakten und privatrechtlichen Willenserklärungen der Verwaltungsbehörden (Erw. 4).
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung im allgemeinen und zur Beschwerde dagegen, dass das fakultative Referendum durch einen Erlass oder Verwaltungsakt des Regierungsrates umgangen wird (Erw. 5).
Grundsatz der Gewaltentrennung. Fakultatives Referendum.
Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt, durch welchen einer privaten Firma eine Baurechtsdienstbarkeit eingeräumt wird an einem staatlichen Grundstück, auf dem sich bereits ein Gebäude befindet. Anfechtung dieses Beschlusses durch Stimmberechtigte, weil der Baurechtsvertrag nach § 39 lit. e und f KV der Genehmigung durch den Grossen Rat und der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rates gemäss § 29 KV dem fakultativen Referendum unterliege. Schutz der Beschwerde, weil der Baurechtsvertrag
a) die "Veräusserung einer Liegenschaft" im Sinne von § 39 lit. e KV in sich schliesst (Erw. 10-12),
b) als "wichtiger Vertrag" im Sinne von § 39 lit. f KV zu betrachten ist (Erw. 13-16), und
c) im Widerspruch zu einem mangels Ergreifung des Referendums rechtskräftig gewordenen Grossratsbeschluss über die Verwendung des betreffenden Grundstücks und Gebäudes steht (Erw. 17). | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 89 I 253 S. 254
A.-
Die Verfassung des Kantons Basel-Stadt (KV) bestimmt in
"§ 29. Gesetze, sowie endgültige Grossratsbeschlüsse, die weder persönlicher noch dringlicher Natur sind, sollen der Gesamtheit der Stimmberechtigten zur Annahme oder Verwerfung vorgelegt werden, wenn es von tausend Stimmberechtigten verlangt oder vom Grossen Rate beschlossen wird (fakultatives Referendum).
Sie treten in Kraft, wenn binnen sechs Wochen vom Tage der Veröffentlichung an gerechnet dieses Verlangen nicht gestellt wird.
BGE 89 I 253 S. 255
§ 39. Der Grosse Rat hat folgende Befugnisse:
e) die Bewilligung zur Veräusserung oder Verpfändung von Liegenschaften, insofern deren Wert einen durch Gesetz zu bestimmenden Betrag übersteigt;
f) die Ratifikation von wichtigen Verträgen, insofern dieselbe nicht aus besondern Gründen dem Regierungsrat überlassen wird;
Ferner bestimmt das Gesetz betreffend Organisation und Geschäftsführung des Regierungsrates vom 9. April 1908 in § 4 f (Fassung gemäss Gesetz vom 13. Mai 1954):
"Der Regierungsrat kann die Veräusserung von staatlichen Liegenschaften von sich aus beschliessen und vollziehen, sofern der Wert Fr. 50 000.-- nicht übersteigt; bei höherem Betrage steht der Entscheid dem Grossen Rate zu."
B.-
Am 1. September 1938 beschloss der Grosse Rat, auf einem rund 7 ha haltenden Grundstück "im Wasenboden" einen neuen Schlachthof nach Massgabe der vorgelegten Pläne zu bauen. Der Beschluss unterlag dem Referendum und ist, da dieses nicht ergriffen wurde, in Kraft getreten. Das Projekt, dem das sog. Zentralhallensystem zugrunde lag, umfasste u.a. ein zentrales Kühlhaus. Dieses wurde im Jahre 1951 fertiggestellt. Dagegen wurden die weiteren geplanten Anlagen des neuen Schlachthofes nicht ausgeführt, zunächst wegen der Kriegsereignisse, später wegen der mit Rücksicht auf die Konjunktur im Baugewerbe geübten Zurückhaltung bei der Erteilung staatlicher Bauaufträge sowie deshalb, weil Kreise der Metzgerschaft das Projekt als durch die technische Entwicklung überholt ablehnten und verlangten, es sollte durch ein auf dem sog. Gruppenhallen- oder Pavillonsystem beruhendes Projekt ersetzt werden. Der Regierungsrat schloss sich dieser Auffassung an und erklärte sich durch Beschluss vom 19. Mai 1959 grundsätzlich damit einverstanden, das nach der neuen Konzeption nicht mehr benötigte Kühlhaus zum Preis von Fr. 3'500,000.-- an die zu gründende Frigo St. Johann AG (im folgenden kurz "Frigo" genannt) zu veräussern und ihr das Areal im Baurecht abzugeben. In der Folge kam der Regierungsrat
BGE 89 I 253 S. 256
indes auf diesen Beschluss zurück und beschloss am 3. Oktober 1960, das Finanzdepartement zu ermächtigen,
1. das Kühlhaus zu den in einem Bericht des Sanitätsdepartements genannten Bedingungen sofort an die Frigo im Baurecht abzugeben,
2. anstelle des mit Regierungsratsbeschluss vom 19. Mai 1959 genehmigten Kaufpreises von Fr. 3'500,000.-- den Wert des Kühlhausgebäudes durch einen während 20 Jahren um Fr. 250'000.-- jährlich erhöhten Baurechtszins tilgen zu lassen,
3. sich am Aktienkapital der Frigo mit Fr. 15'000.-- zu beteiligen.
Durch Vertrag vom 8. November 1960 bestellte hierauf das Finanzdepartement der Frigo an einem Abschnitt von 11'827.5 m2 ein selbständiges und dauerndes, als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmendes Baurecht im Sinne von
Art. 779 ZGB
zum Betrieb eines Kühl-, Gefrier- und Lagerhauses. Der Vertrag ist auf die Dauer von 50 Jahren fest abgeschlossen mit Anspruch der Bauberechtigten auf zweimalige Verlängerung um je 25 Jahre. Die Veräusserung und Belastung des Baurechts bedarf der Genehmigung des Regierungsrates. Der für die Einräumung des Baurechts zu entrichtende jährliche Baurechtszins beträgt während der ersten 20 Jahre Fr. 280'400.50, dann Fr. 30'400.50 und ist im Falle der Verlängerung des Baurechts über 50 Jahre hinaus neu festzusetzen. Die Bauberechtigte ist verpflichtet, die bestehenden Gebäude nach den vom Finanzdepartement genehmigten Plänen um- und auszubauen und ordnungsgemäss zu unterhalten. Mit dem Erlöschen des Baurechts gehen alle Gebäulichkeiten und festen Anlagen entschädigungslos in das Eigentum der Einwohnergemeinde der Stadt Basel über. Dieser Baurechtsvertrag wurde vom Regierungsrat durch Beschluss vom 15. November 1960 genehmigt und hierauf am 18. November 1960 im Grundbuch eingetragen.
An der Sitzung des Grossen Rates vom 15. Dezember 1960 ersuchte der Beschwerdeführer Allgöwer den Regierungsrat durch eine Interpellation um Auskunft über diese Angelegenheit. Nachdem die Auskunft erteilt und in der anschliessenden Diskussion die Kompetenz des Regierungsrates
BGE 89 I 253 S. 257
zum Abschluss des Baurechtsvertrages bezweifelt worden war, lud der Grosse Rat sein Bureau ein, über die Sache zu berichten. Am 9. Februar 1961 beschloss der Grosse Rat auf Antrag des Bureaus, die Frage der Kompetenz zur Bestellung von Baurechten durch die Kommission für die Abänderung der Geschäftsordnung des Regierungsrates überprüfen zu lassen, während er den die Veräusserung des Kühlhauses betreffenden Teil des Berichtes an sein Bureau zurückwies "zur erneuten Stellungnahme nach Vorliegen der Gerichtsentscheide".
C.-
Am 23. Dezember 1960 hatten nämlich Max Schärer und 5 weitere Stimmberechtigte die Beschlüsse des Regierungsrates vom 3. Oktober und 15. November 1960 mit einem Rekurs beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht angefochten. Sodann hatten diese Rekurrenten sowie W. Allgöwer mit 5 andern Stimmberechtigten am 14. Januar 1961 beim Bundesgericht zwei staatsrechtliche Beschwerden gemäss
Art. 84 lit. a und 85 lit. a OG
gegen jene Beschlüsse des Regierungsrates eingereicht.
Das Appellationsgericht ist mit Entscheid vom 27. Juni 1962 auf den Rekurs nicht eingetreten, da die angefochtenen Beschlüsse des Regierungsrates keine "Verfügungen" im Sinne von § 1 Abs. 2 und § 10 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes seien und den Rekurrenten zudem die Legitimation zur Rekurserhebung fehlen würde.
Mit den staatsrechtlichen Beschwerden wird beantragt, die Beschlüsse des Regierungsrates vom 3. Oktober und 15. November 1960 aufzuheben (Beschwerde Allgöwer) bzw. sie aufzuheben, insofern sie ohne den Vorbehalt der Genehmigung durch den Grossen Rat und des Referendums gefasst worden seien (Beschwerde Schärer) und (bzw. eventuell) den Regierungsrat anzuweisen, den mit der Frigo abgeschlossenen Baurechtsvertrag dem Grossen Rat zur Genehmigung unter Vorbehalt des Referendums vorzulegen. Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat Missachtung der in der KV niedergelegten Kompetenzordnung
BGE 89 I 253 S. 258
durch Verletzung der §§ 29 und 39 lit. e und f KV sowie Verletzung von
Art. 4 BV
vor.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und die Frigo St. Johann AG beantragen, auf beide Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Eintretens- und Verfahrensfragen. 1./3. - (Vereinigung der beiden Beschwerden; Rechtzeitigkeit; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.)
4.
Nach
Art. 84 Abs. 1 OG
kann die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (lit. a) nur gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) gerichtet werden. Unter Verfügungen sind Hoheitsakte zu verstehen, die eine Behörde als Träger öffentlicher Gewalt erlässt. Willensäusserungen, die sie als Subjekt des Privatrechts abgibt, sind dagegen keine Verfügungen und können daher nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 60 I 369
,
BGE 72 I 15
; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 311 und 315/16).
Mit den vorliegend angefochtenen Beschlüssen hat der Regierungsrat das Finanzdepartement zum Abschluss eines Baurechtsvertrages mit der Frigo ermächtigt (3. Oktober 1960) und den hierauf abgeschlossenen Vertrag nachträglich genehmigt (15. November 1960). Obwohl ein solcher Vertrag privatrechtlicher Natur ist, stellt die behördliche Willenserklärung, die seinen Abschluss bewirkt, einen Verwaltungsakt im weiteren Sinne dar und gehört insofern dem öffentlichen Recht an, als dieses bestimmt, welche Behörde zuständig ist zur Abgabe der Erklärung (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt S. 14, Der verwaltungsrechtliche Vertrag ZSR 1958 S. 49/50 a). Erst recht stellen die Beschlüsse, mit welchen eine obere Verwaltungsbehörde eine untere zum Abschluss des Vertrages ermächtigt bzw. diesen Abschluss nachträglich genehmigt, Verwaltungsakte dar. Und zwar handelt es sich um Hoheitsakte, da
BGE 89 I 253 S. 259
die Oberbehörde dabei nicht als Subjekt des Privatrechts, sondern als Träger öffentlicher Gewalt handelt. Sollten hieran hinsichtlich der vorliegend angefochtenen Beschlüsse noch Zweifel bestehen, weil diese Beschlüsse, wie der Regierungsrat einwendet, die Ermächtigung zum Abschluss und die "Perfektionierung" eines privatrechtlichen Vertrags zum Gegenstand haben, so wären solche Zweifel nur insoweit möglich, als sich die Beschlüsse auf den Inhalt des Baurechtsvertrages beziehen. Indem der Regierungsrat in seinen Beschlüssen die Genehmigung des Grossen Rates nicht vorbehielt, hat er indes auch die abschliessende Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zum Abschluss des Vertrages in Anspruch genommen und damit (entgegen seiner Bestreitung in der Beschwerdeantwort) über eine Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen den Verwaltungsbehörden und dem Grossen Rate entschieden. Dieser Entscheid über die Zuständigkeit kann keine private Willenserklärung, sondern nur ein Hoheitsakt sein. Gerade gegen diesen Entscheid aber richten sich die vorliegenden Beschwerden, nicht gegen den Inhalt der Beschlüsse als solche wie in den FällenBGE 60 I 369undBGE 72 I 15und 280, wo das Vorliegen eines mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Hoheitsaktes verneint worden ist.
Richtig ist freilich, dass die angefochtenen Beschlüsse niemanden zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten und insofern keine "Verfügungen" sind. Ein solches Anfechtungsobjekt ist jedoch nur Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 lit. a OG
). Die vorliegenden Beschwerden sind aber auch, ja in erster Linie solche nach
Art. 85 lit. a OG
wegen Verletzung des mit der Stimmberechtigung verbundenen Rechts des Bürgers auf Mitwirkung bei den der Volksabstimmung vorbehaltenen Akten der Rechtsetzung und Verwaltung. Eine solche Beschwerde kann sich auch gegen einen Verwaltungsakt im weiteren Sinne, der keine Verfügung enthält,
BGE 89 I 253 S. 260
richten, sofern damit geltend gemacht wird, dass er nach der KV unter das Referendum fällt.
5.
Nach
Art. 88 OG
können Bürger und Korporationen nur bezüglich solcher Rechtsverletzungen staatsrechtliche Beschwerde führen, die sie persönlich treffen. Zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde hingegen nicht gegeben; sie ist keine Popularbeschwerde (
BGE 88 I 179
mit Verweisungen).
Das Erfordernis der Verletzung in der persönlichen Rechtsstellung gilt auch für die Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung. Zur Erhebung der Rüge, dass ein Erlass oder eine Verfügung von einer andern als der nach der verfassungsmässigen Kompetenzordnung zuständigen Behörde ausgegangen sei, ist daher nur legitimiert, wer durch den Akt persönlich betroffen ist (
BGE 71 I 311
,
BGE 82 I 97
; KIRCHHOFER, Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR 1935 S. 152). Würde mit den vorliegenden Beschwerden lediglich geltend gemacht, dass der Regierungsrat den Baurechtsvertrag mit der Frigo in Missachtung von § 39 lit. e und f KV in eigener Kompetenz genehmigt habe, statt ihn dem Grossen Rate zur Genehmigung zu unterbreiten, so würde den Beschwerdeführern die Legitimation fehlen, da sie durch die angefochtenen Beschlüsse nicht persönlich betroffen werden. Es ist ausschliesslich Sache des Grossen Rates und nicht seiner einzelnen Mitglieder oder gar des Stimmbürgers, sich gegen Übergriffe des Regierungsrates in die Kompetenz des Grossen Rates zu wehren (
BGE 82 I 98
,
BGE 89 I 39
).
Nun beanstanden die Beschwerdeführer aber nicht nur, dass die angefochtenen Beschlüsse nicht gemäss § 39 lit. e und f KV dem Grossen Rate zur Genehmigung unterbreitet worden sind, sondern auch, dass die Beschwerdeführer dadurch an der Ausübung des fakultativen Referendums (§ 29 KV) gehindert würden und in ihrem Stimmrecht verletzt seien. Zu dieser Rüge sind sie legitimiert. Die in der KV vorgesehene Teilnahme der Stimmberechtigten am Erlass von Rechtssätzen oder Verwaltungsakten begründet
BGE 89 I 253 S. 261
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein politisches Individualrecht, das mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Dieses Recht ist verletzt, wenn ein Akt der Rechtsetzung oder Verwaltung, der nach der Kantonsverfassung der Volksabstimmung unterliegt, dieser entzogen wird, und der Stimmberechtigte ist legitimiert, sich dagegen mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu wehren (
BGE 89 I 39
). Diese Legitimation ist vom Bundesgericht stets vorbehaltlos anerkannt worden, wenn die gesetzgebende Behörde einen unter das obligatorische oder fakultative Referendum fallenden Beschluss diesem nicht unterstellte (
BGE 74 I 113
Erw. 1 und 175 Erw. 3,
BGE 76 I 24
Erw. 1 mit Verweisungen). Dagegen äusserte das Bundesgericht gelegentlich Zweifel und liess die Frage offen für den Fall, dass der angefochtene Akt von einer andern als der gesetzgebenden Behörde ausgehe und daher als solcher dem Referendum nicht unterliege (
BGE 71 I 311
/12 und dort angeführte frühere Urteile). Diese Zweifel sind indessen unbegründet, wie auch die Rechtslehre mehrheitlich angenommen hat (GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit S. 169; BLOCHER, Berechtigt das politische Stimmrecht zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung? Festgabe für Fritz Goetzinger S. 15 ff.; KIRCHHOFER a.a.O. S. 153 ff.; a.M. OSWALD, Die Gewaltentrennung, ZSR 1943 S. 444/45 a). Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, dem Stimmberechtigten die Legitimation abzusprechen, wenn anstelle der gesetzgebenden Behörde, die zuständig gewesen und deren Beschluss dem Referendum unterstanden wäre, eine unzuständige Behörde handelt, deren Beschluss als solcher dem Referendum nicht untersteht. Es macht für den Stimmberechtigten keinen Unterschied, ob sein Recht auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung dadurch verletzt wird, dass die gesetzgebende Behörde selber einen von ihr gefassten Beschluss in Verletzung der KV dem obligatorischen oder fakultativen Referendum entzieht, oder ob der Regierungsrat
BGE 89 I 253 S. 262
dieses Ergebnis dadurch herbeiführt, dass er die dem Referendum unterstehende Beschlussfassung durch die gesetzgebende Behörde verhindert, indem er den nach der verfassungsmässigen Kompetenzordnung der gesetzgebenden Behörde zustehenden Beschluss in eigener Zuständigkeit fasst. Im einen wie im andern Falle wird der Stimmberechtigte um die Ausübung des ihm zustehenden Rechts auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung gebracht und ist er insofern in seiner Rechtsstellung betroffen; ja die Umgehung des Referendums durch den Regierungsrat erscheint als ein noch schwererer Eingriff in die Rechte des Stimmbürgers als die Umgehung durch die volksvertretende und gesetzgebende Behörde. Auch in diesem Falle muss dem Stimmberechtigten daher die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannt werden. Das Bundesgericht hat diese Legitimation, trotz der geäusserten Zweifel, übrigens noch nie verneint, auch nicht in dem in der Beschwerdeantwort des Regierungsrates erwähnten Urteil
BGE 82 I 93
, wo nicht, wie im vorliegenden Falle, geltend gemacht worden ist, der angefochtene Beschluss sei der Volksabstimmung entzogen worden (S. 97). Im Gegenteil hat das Bundesgericht bei der Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen, mit denen die Umgehung des Referendums durch Erlass eines Rechtssatzes auf dem Verordnungswege statt in einem dem Referendum unterliegenden Gesetz gerügt worden war, wiederholt erklärt, die Legitimation der Beschwerdeführer folge aus deren Eigenschaft als stimmberechtigte Kantonseinwohner, ohne dass es eines weiteren persönlichen Interesses an der Aufhebung der angefochtenen Verordnung bedürfe (nicht veröffentl. Erw. 2 der Urteile vom 3. April 1944 i.S. Bühler c. Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt [
BGE 70 I 5
ff.] und vom 21. März 1962 i.S. Rohner c. Regierungsrat des Kantons St. Gallen [
BGE 88 I 31
ff.]). Das gleiche muss gelten, wenn sich die Beschwerde nicht gegen einen allgemein verbindlichen Erlass, sondern wie hier gegen eine Verwaltungsmassnahme des Regierungsrates richtet.
BGE 89 I 253 S. 263
Die Legitimation der Beschwerdeführer wäre selbst dann zu bejahen, wenn der Grosse Rat in der streitigen Zuständigkeitsfrage mit dem Regierungsrat einig gehen würde, was übrigens noch nicht feststeht, da er seine Stellungnahme bis nach Vorliegen der Gerichtsentscheide verschoben hat. Der Stimmbürger muss zur Geltendmachung seines Rechts auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung auch dann befugt sein, wenn die gesetzgebende Behörde und der Regierungsrat übereinstimmend eine Zuständigkeitsvorschrift der KV in einer Weise auslegen, die nach der Behauptung der Beschwerdeführer auf eine Umgehung des Referendums hinausläuft, denn dies ändert nichts an der behaupteten Verletzung der Rechte des Stimmbürgers. Die Beschwerdeführer sind daher insoweit, als sie eine Verletzung dieses Mitwirkungsrechtes durch Missachtung der §§ 29 und 39 lit. e und f KV rügen, zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
Ihre Legitimation lässt sich auch nicht etwa mit der Begründung verneinen, dass der ohne den Vorbehalt der Genehmigung durch den Grossen Rat abgeschlossene Baurechtsvertrag mit der Frigo durch Eintragung im Grundbuch erfüllt worden sei und die Beschwerdeführer daher daran, dass der Vertrag dem Grossen Rat zur Genehmigung unterbreitet werde, kein aktuelles praktisches Interesse mehr hätten. Die Beschwerdeführer streben diese Beschlussfassung des Grossen Rates an, weil damit der Abschluss des Baurechtsvertrages dem fakultativen Referendum unterstellt wird, über dessen Umgehung sie sich beschweren. Daran, dass die Ergreifung des Referendums ermöglicht werde, haben sie als Stimmbürger ein Interesse, das unabhängig ist von den zivilrechtlichen Folgen, die eine allfällige Verweigerung der Genehmigung durch den Grossen Rat oder, nach Zustandekommen des Referendums, durch die Volksabstimmung hätte. Welches diese zivilrechtlichen Folgen sind, ist nicht im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in dem es einzig um das Recht des Stimmbürgers auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung geht, zu prüfen, sondern wird
BGE 89 I 253 S. 264
gegebenenfalls vom Zivilrichter zu entscheiden sein. Übrigens würde selbst das Fehlen eines aktuellen Interesses dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegenstehen, da nach der Rechtsprechung (
BGE 87 I 245
mit Verweisungen) von diesem Erfordernis abgesehen wird, wenn es sich um ein Verhalten der Behörden handelt, das sonst überhaupt nie vom Bundesgericht auf seine Verfassungsmässigkeit überprüft werden könnte und sich anderseits jederzeit wiederholen könnte, was hier zweifellos zutrifft.
6./7. - (Substantiierung und kassatorischer Charakter der Beschwerden.)
II.
Materielle Beurteilung.
8.
(Freie Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.)
A.- Verletzung von § 29 K V.
9.
Nach dem in beiden Beschwerden angerufenen § 29 KV unterstehen endgültige Grossratsbeschlüsse, die weder persönlicher noch dringlicher Natur sind, dem fakultativen Referendum. Als Verletzung dieser Bestimmung werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, dass er in Missachtung von § 39 lit. e und f KV den vom Finanzdepartement abgeschlossenen Baurechtsvertrag mit der Frigo nicht dem Grossen Rate zur Genehmigung unterbreitet und durch diese Unterlassung die Möglichkeit der Stimmbürger, gegen den Genehmigungsbeschluss des Grossen Rates das fakultative Referendum zu ergreifen, vereitelt habe. § 29 KV kann daher nicht unmittelbar verletzt sein, sondern höchstens mittelbar durch Verletzung von § 39 lit. e und f KV, weshalb der Berufung auf § 29 keine selbständige Bedeutung zukommt.
B.
Verletzung von § 39 lit. e K V.
10.
Nach § 39 lit. e KV bedarf es zur "Veräusserung oder Verpfändung" von (staatlichen) Liegenschaften der Bewilligung des Grossen Rates, sofern ihr Wert einen durch Gesetz zu bestimmenden Betrag übersteigt, der zur Zeit
BGE 89 I 253 S. 265
des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse auf Fr. 50'000.-- festgesetzt war (und inzwischen durch Ergänzungsgesetz vom 14. Dezember 1961 auf Fr. 150'000.-- erhöht worden ist).
11.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die in § 39 lit. e KV nicht genannte Bestellung eines Baurechts wegen ihrer weitreichenden rechtlichen Wirkungen selbst dann unter den Begriff "Veräusserung" falle oder doch, in Ausfüllung einer Lücke der KV, der "Veräusserung" oder "Verpfändung" gleichzustellen sei, wenn sie ein unüberbautes Grundstück zum Gegenstand habe.
Das Bundesgericht hat bereits im Urteil vom 9. September 1953 i.S. Bolliger (Erw. 5 c) geprüft, ob die Einräumung eines Baurechts unter § 39 lit. e KV falle. Es hat dies verneint, weil dabei das Eigentum am Boden nicht auf den Bauberechtigten übertragen, sondern lediglich mit einer Dienstbarkeit zu seinen Gunsten belastet werde und nur die vom Bauberechtigten gestützt auf das Baurecht errichteten Bauten für die Dauer dieses Rechts sein Eigentum würden. Die Ausführungen der Beschwerdeführer geben keinen Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
Die Bestellung eines Baurechts ist rechtlich keine Veräusserung des Grundstücks, sondern dessen Belastung mit einer Dienstbarkeit (
Art. 779 ZGB
,
BGE 52 II 37
, HAAB N. 2 und MEIER-HAYOZ N. 8 zu
Art. 675 ZGB
). Der Einwand in der Beschwerde Allgöwer (S. 16), § 39 lit. e KV unterstelle nicht die Eigentumsübertragung, sondern die "Veräusserung" der Genehmigung durch den Grossen Rat, ist unbehelflich. Die "Veräusserung" ist allerdings ein weiterer Begriff als der in § 16 des Gemeindegesetzes allein genannte "Verkauf" und umfasst jede Übertragung des Eigentums vom bisherigen Inhaber an einen Dritten, gleichgültig, ob sie auf Grund eines Kaufs oder eines andern Vertrages erfolgt. Durch die blosse Bestellung eines Baurechts am Boden geht dieser aber nicht in das Eigentum
BGE 89 I 253 S. 266
des Bauberechtigten über, wird also nicht veräussert, sondern lediglich mit einer Dienstbarkeit belastet. Auch lassen sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Wirkungen dieser Belastung derjenigen der Veräusserung nicht einfach gleichsetzen, da der Eigentümer den Boden auch während der Dauer des Baurechts veräussern und belasten kann und der Baurechtszins nicht die gleiche Funktion wie der Kaufpreis hat, sondern einem Miet- oder Pachtzins ähnlich ist (
BGE 82 II 384
Erw. 3). Ebensowenig lässt sich die Bestellung eines Baurechts der Verpfändung gleichsetzen; es handelt sich um zwei voneinander verschiedene Rechtsinstitute mit verschiedenen rechtlichen Wirkungen und ungleichen Risiken für den Grundeigentümer.
Darin, dass § 39 lit. e KV das Baurecht nicht erwähnt, liegt auch keine Lücke der KV, die ausgefüllt werden müsste. Beim Erlass der KV im Jahre 1889 kannte der Kanton Basel-Stadt das Institut des Baurechts freilich so wenig wie die andern Kantone; es wurde erst durch das ZGB eingeführt (CHRISTEN, Das Baurecht nach dem ZGB, Diss. 1909 S. 20). Dagegen waren Dienstbarkeiten von jeher bekannt, und zwar auch solche, die wie teilweise oder gänzliche Bauverbote die Benützung und damit den Wert des Grundstücks erheblich beschränken. Indem der Verfassungsgesetzgeber in § 39 lit. e KV nur die Veräusserung und Verpfändung von Liegenschaften, nicht auch deren Belastung mit Dienstbarkeiten erwähnte, hat er keineswegs eine lückenhafte Ordnung geschaffen, sondern die Errichtung von Dienstbarkeiten von der Genehmigungspflicht ausgenommen. Hätte er nach dem Erlass des ZGB das damit eingeführte Baurecht im Gegensatz zu andern Dienstbarkeiten der Genehmigungspflicht unterstellen wollen, dann hätte er lit. e entsprechend ergänzen müssen. Nachdem er dies nicht getan hat, muss es mit Bezug auf das Baurecht bei der bisherigen Ordnung für die Dienstbarkeiten bleiben und kann von einer Lücke, die ausgefüllt werden müsste, nicht die Rede sein. Das Gesetz betreffend Verwaltung der Rheinhafenanlagen vom 13. November
BGE 89 I 253 S. 267
1919 erklärt denn auch den Regierungsrat als zuständig zur Abgabe von Hafengelände im Baurecht, ohne diese ausschliessliche Kompetenz durch eine Wertgrenze im Sinne von § 39 lit. e KV zu beschränken. Daraus geht hervor, dass auch der Gesetzgeber der Auffassung ist, dass Baurechtsverträge im Gegensatz zur Veräusserung und Verpfändung nicht unter diese Bestimmung fallen, wäre das Gesetz doch sonst insofern verfassungswidrig, als es die Zuständigkeit des Regierungsrates durch keine Wertgrenze beschränkt. ...
12.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, dass auch dann, wenn § 39 lit. e KV auf die Bestellung eines Baurechts an einem unüberbauten Grundstück nicht anwendbar sei, der Baurechtsvertrag mit der Frigo gleichwohl darunter falle, weil damit das auf dem belasteten Grundstück befindliche Kühlhausgebäude im Wert von mehreren Millionen Franken an die Frigo veräussert worden sei. Der Regierungsrat bestreitet das Vorliegen einer Veräusserung, weil es sich bei diesem Eigentumsübergang lediglich um die gesetzliche Folge der Dienstbarkeitserrichtung handle und die Frigo nicht frei wie ein Eigentümer (
Art. 641 ZGB
) über das Gebäude verfügen, sondern es nur nach Massgabe des Baurechtsvertrags nutzen könne; der Regierungsrat habe denn auch, wie sich aus 9 Baurechtsverträgen aus den Jahren 1942-1961 ergebe, stets angenommen, dass die Bewilligung des Grossen Rates auch für die Bestellung von Baurechten an überbauten Grundstücken nicht erforderlich sei, und diese langjährige Übung, die der Grosse Rat gekannt und stillschweigend gebilligt habe, sei, sofern sie nicht als ergänzendes Gewohnheitsrecht zu betrachten sein sollte, doch für die Auslegung der KV von erheblicher Bedeutung, zumal auch die entsprechenden für die Land- und Bürgergemeinden aufgestellten Gesetzesvorschriften in der Praxis gleich ausgelegt würden.
a) § 39 lit. e KV bezieht sich offensichtlich auf zivilrechtliche Verträge über staatliche Liegenschaften. Die
BGE 89 I 253 S. 268
darin verwendeten Begriffe "Veräusserung" und "Verpfändung" sind daher im Sinne des (jeweils geltenden) Zivilrechts zu verstehen, haben also heute die Bedeutung, die ihnen im ZGB und OR zukommt. Diese Gesetze aber (vgl. z.B. Art. 648, 811, 832/33, 846, 868 und 890 ZGB, 218, 259 und 281 OR) wie übrigens auch der allgemeine Sprachgebrauch verstehen unter "Veräusserung" einer Sache die Übertragung des Eigentums an dieser (vgl. OSER-SCHÖNENBERGER N. 3 zu Art. 259, während HAAB N. 9 zu 647 den Begriff ohne weiteres als "klar" bezeichnet und nicht definiert). Und zwar gilt als Veräusserung, wie bereits in Erw. 11 ausgeführt, jede Eigentumsübertragung, gleichgültig ob sie auf Grund eines Kaufs oder eines andern Vertrags erfolgt, also auch eine solche auf Grund eines Tausch-, Schenkungs- oder Baurechtsvertrages. Nun gehört es zum Wesen des Baurechts, dass seine Begründung das Akzessionsprinzip (
Art. 667 Abs. 2 ZGB
) durchbricht, indem das auf dem Grundstück bereits bestehende oder später errichtete Bauwerk nicht dem Bodeneigentümer gehört, sondern für die Dauer des Baurechts Eigentum des Bauberechtigten wird (
Art. 675 Abs. 1 ZGB
; HAAB N. 4, 8 und 9 sowie MEIER-HAYOZ N. 10 zu
Art. 675 ZGB
; vgl.
BGE 85 I 279
Erw. 2). Mit der Eintragung des der Frigo eingeräumten Baurechts ist somit das Kühlhaus aus dem Eigentum des Staates in dasjenige der Frigo übergegangen, an diese "veräussert" worden. Dabei kann es auch nicht zweifelhaft sein, dass eine "Liegenschaft" im Sinne von § 39 lit. e KV veräussert worden ist, obwohl ein Bauwerk im allgemeinen nicht als Liegenschaft bezeichnet wird. Wenn die Bestimmung von Veräusserung von "Liegenschaften" spricht, so muss darunter vernünftigerweise nicht nur die Veräusserung einer Liegenschaft als Ganzes, sondern auch diejenige von Teilen fallen, seien es Teilflächen oder seien es Dauerbauten, die bisher Bestandteil der Liegenschaft waren.
Dass die vorliegende Baurechtsbestellung nicht nur rechtlich, wegen der damit verbunden Eigentumsübertragung,
BGE 89 I 253 S. 269
sondern auch wirtschaftlich durchaus als Veräusserung des Kühlhauses zu gelten hat, ergibt sich daraus, dass der Regierungsrat zunächst im Beschluss vom 19. Mai 1959 den Verkauf des Kühlhauses in Aussicht genommen und sich dann im Beschluss vom 3. Oktober 1960 zwar mit der Abgabe im Baurecht einverstanden erklärt hat, jedoch verlangte, dass der "Wert" des Kühlhauses durch einen während 20 Jahren um Fr. 250'000. - jährlich erhöhten Baurechtszins zu "tilgen" sei. Mit dem Erlöschen des Baurechts wird das Kühlhaus (samt den von der Frigo errichteten weiteren Bauten) freilich entschädigungslos in das Eigentum der Einwohnergemeinde Basel übergehen. Diese zeitliche Beschränkung des Eigentums, wie sie auch beim Verkauf unter Vorbehalt eines Rückkaufsrechts vorkommt, ändert jedoch nichts daran, dass das Eigentum am Kühlhaus für die Dauer des Baurechts, d.h. für 50-100 Jahre, auf die Frigo übergeht, also eine Veräusserung vorliegt. An der Stellung der Frigo als Eigentümerin des Kühlhauses wird auch dadurch, dass sie nach dem Baurechtsvertrag für bauliche Veränderungen der Zustimmung des Finanzdepartements und für die Veräusserung und Belastung des Baurechts der Genehmigung des Regierungsrates bedarf, nichts geändert, ganz abgesehen davon, dass jedenfalls die Veräusserungs- und Belastungsbeschränkung nur obligatorische Wirkung hat.
Schliesst demnach der Baurechtsvertrag mit der Frigo die Veräusserung einer Liegenschaft in sich, so bedarf er nach § 39 lit. e KV der Bewilligung des Grossen Rates, sofern die gesetzliche Wertgrenze von Fr. 50'000. - überschritten ist, was angesichts des Wertes des Kühlhauses zweifellos zutrifft.
b) Der Regierungsrat legt mit der Beschwerdeantwort eine Reihe von Baurechtsverträgen vor, mit denen er dartun will, dass er sich an eine langjährige Übung gehalten habe, wenn er auch den Baurechtsvertrag mit der Frigo nicht dem Grossen Rat zur Bewilligung unterbreitet habe. Er behauptet indes nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich,
BGE 89 I 253 S. 270
dass diese Übung ein Gewohnheitsrecht begründet habe, wogegen die Frigo erklärt, eine allfällige Lücke in § 39 lit. e KV wäre längst kraft Gewohnheitsrechts, d.h. durch die jahrzehntelange unangefochtene Übung des Regierungsrates ausgefüllt worden. Die Berufung auf diese Praxis ist indessen unbehelflich. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts anerkennt zwar das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle, übt dabei aber grosse Zurückhaltung (
BGE 83 I 247
und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 84 I 95
). Insbesondere vermag das Gewohnheitsrecht das geschriebene Verfassungsrecht nicht abzuändern oder einzuschränken, sondern nur Lücken desselben auszufüllen (
BGE 74 I 176
, nicht veröffentl. Urteile vom 7. Dezember 1949 i.S. Affolter Erw. 7 und vom 23. Dezember 1959 i.S. Hofer Erw. 7 a). § 39 lit. e KV weist aber, wie bereits in Erw. 11 ausgeführt wurde, keine Lücke auf und ist, wie in Erw. 11 und 12 lit. a weiter dargelegt wurde, dahin auszulegen, dass darunter die Bestellung von Baurechten zwar nicht an unüberbautem Boden, wohl aber an Grundstücken, auf denen sich bereits Gebäude befinden, fällt. Die vom Regierungsrat und der Frigo behauptete Praxis ist somit, jedenfalls was Baurechtsbestellungen an überbauten Liegenschaften betrifft, verfassungswidrig und könnte dem geschriebenen Verfassungsrecht selbst dann nicht entgegengehalten werden, wenn die für die Bildung von Gewohnheitsrecht erforderlichen Voraussetzungen erfüllt wären. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob alle oder nur einzelne der vom Regierungsrat vorgelegten 9 Baurechtsverträge eine bereits überbaute Liegenschaft betreffen und die Wertgrenze übersteigen, was die Beschwerdeführer für die Mehrzahl der Verträge bestreiten, noch braucht geprüft zu werden, inwieweit der Grosse Rat diese Praxis kannte und billigte. Anderseits kann offen bleiben, wie es sich mit den zahlreichen, in den Repliken genannten Baurechtsverträgen verhält, die der Regierungsrat auf Grund eines Grossratsbeschlusses
BGE 89 I 253 S. 271
bzw. unter Vorbehalt der Genehmigung des Grossen Rates und des Referendums abgeschlossen haben soll.
Noch weniger als mit seiner eigenen Praxis kann der Regierungsrat die Verfassungsmässigkeit seines Vorgehens mit der in der Beschwerdeantwort dargestellten Praxis der Land- und Bürgergemeinden zu den § 39 lit. f KV analogen Bestimmungen in § 16 Ziff. 6 des Gemeindegesetzes und § 24 der Geschäftsordnung des Bürgerrates dartun, zumal es in den Fällen, die zu Auseinandersetzungen Anlass gegeben haben, nicht um die Kompetenzabgrenzung zwischen Exekutive und Legislative ging, sondern um den Umfang der Aufsichtsgewalt der Bürgergemeinde über die Zünfte und die Christoph Merian'sche Stiftung. Übrigens zeigen die Ausführungen im Bericht des Bürgerrates vom 29. April 1958, dass mit Bezug auf die Genehmigungspflicht für Baurechtsverträge in Basel Unsicherheit herrscht und von einer gefestigten einheitlichen Praxis nicht die Rede sein kann.
C.
Verletzung von § 39 lit. f K V.
13.
Obwohl die angefochtenen Beschlüsse insoweit, als sie die Genehmigung durch den Grossen Rat nicht vorbehalten, § 39 lit. e KV verletzen und infolgedessen aufzuheben sind, ist auch die weitere Rüge der Verletzung von § 39 lit. f KV zu prüfen. Dies rechtfertigt sich nicht nur wegen der Tragweite des vorliegenden Rechtsstreites und wegen der bei den kantonalen Behörden offenbar bestehenden Unsicherheit über die Bedeutung der Bestimmung, sondern auch deshalb, weil inbezug auf § 39 lit. f noch weniger als inbezug auf lit. e Zweifel daran möglich sind, dass die Beschlüsse des Regierungsrates dem Grossen Rate zur Genehmigung zu unterbreiten und die Beschwerden begründet sind.
14.
Nach § 39 lit. f KV ist der Grosse Rat zuständig zur Ratifikation von wichtigen Verträgen, sofern dieselbe nicht aus besondern Gründen dem Regierungsrat überlassen wird. Während die in lit. e verwendeten Ausdrücke
BGE 89 I 253 S. 272
"Veräusserung" und "Verpfändung" als klar und eindeutig erscheinen, ist der Begriff des "wichtigen Vertrages" offensichtlich unbestimmt und auslegungsbedürftig-Gesetzesmaterialien, aus denen sich Anhaltspunkte für die Auslegung ergäben, sind von keiner Seite vorgelegt oder angerufen worden. Die Bestimmung geht offenbar auf die KV von 1833 zurück, nach welcher "Staatsverträge und wichtige ökonomische Traktate" vom Grossen Rate zu ratifizieren waren (§ 24 Abs. VIII). Daraus, dass die Kantonsverfassungen von 1875 und 1889 anstatt dessen einfach von "wichtigen Verträgen" sprechen, lassen sich, da der Grund der Änderung des Wortlauts unbekannt ist, keine Schlüsse für die Auslegung ziehen. Diese ist auf den Wortlaut und die bisherige Praxis der kantonalen Behörden angewiesen.
15.
Der Regierungsrat behauptet, mit "wichtigen Verträgen" seien nicht wirtschaftlich wichtige Verträge gemeint, sondern Vereinbarungen mit andern Gemeinwesen (Bund, Kantone, Gemeinden, ausländische Staaten) sowie Verträge mit öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten des basel-städtischen Rechts. Diese Auslegung entspreche der bisherigen Praxis und finde ihre Stütze in dem in § 39 lit. f KV verwendeten Ausdruck "Ratifikation" im Gegensatz zu "Bewilligung" in lit. e.
Diese Verschiedenheit der Ausdrücke ist indes nicht schlüssig. Sie dürfte ihren Grund ausser in der verschiedenen Entstehungszeit ("Ratifikation" findet sich schon in der KV von 1833, "Bewilligung" erst in der KV von 1889), darin haben, dass mit "Bewilligung" die zum voraus einzuholende Zustimmung gemeint ist, wie sie bei dinglichen Verfügungen am Platze ist, mit "Ratifikation" dagegen die nachträgliche Genehmigung, wie sie auch in rein privatrechtlichen Verträgen im Falle des Abschlusses durch Stellvertreter oder durch Organe juristischer Personen häufig vorbehalten wird. Dass aber eine feste Praxis im Sinne der vom Regierungsrat vertretenen Auslegung bestände, vermag der Hinweis auf einige vom Grossen Rat ratifizierte Verträge mit Gemeinwesen und öffentlichrechtlichen
BGE 89 I 253 S. 273
Körperschaften nicht darzutun, da daraus noch nicht folgt, dass nur solche Verträge als "wichtig" im Sinne von § 39 lit. f KV behandelt wurden. Der Regierungsrat hat denn auch im Ratschlag vom 16. Mai 1955, der Baurechtsverträge mit der Christoph Merian'schen Stiftung betrifft, selber ausgeführt, dass allein schon die Vertragsdauer von 99 Jahren, aber auch die Wichtigkeit des Vertragswerks an sich die Ratifikation durch den Grossen Rat gemäss § 39 lit. f KV erfordere, und in ähnlichem Sinne hat sich der Regierungsrat im Ratschlag vom 14. Oktober 1926 inbezug auf einen Baurechtsvertrag mit Angelo Villa und das Justizdepartement in seinem Rechtsgutachten vom 21. Mai 1954 zum Baurechtsvertrag der Rebleutenzunft mit der Globus AG geäussert, während es an einer früheren Äusserung im Sinne der in der Beschwerdeantwort vertretenen Auslegung von § 39 lit. f KV fehlt. Von einer dahingehenden einheitlichen Auffassung und ständigen Praxis kann somit nicht die Rede sein. Nicht anders verhält es sich mit der angeblichen Praxis der Bürgergemeinden zu der analogen Bestimmung in § 16 Ziff. 8 des Gemeindegesetzes; aus den zum Nachweis dieser Praxis vorgelegten Berichten und Gutachten geht vielmehr hervor, dass Unsicherheit darüber besteht, was wichtige Verträge sind und inwieweit Baurechtsverträge darunter fallen 16. - Für den Fall, dass sich die Wichtigkeit des Vertrages nicht nach der Natur des Vertragspartners, sondern nach dem Vertragsinhalt bestimmen sollte, macht der Regierungsrat geltend, dass der Baurechtsvertrag nur "wichtig" sein könnte, wenn er "Grundlagen der staatlichen Aufgaben berührt, wenn er Verpflichtungen auferlegt, die ihrem Inhalt und ihrer Natur nach die Entscheidung über künftige Aufgaben des Staates in fühlbarem Masse präjudizieren". Damit will der Regierungsrat offenbar sagen, dass es für die Frage, ob ein Vertrag wichtig sei, nicht auf seine wirtschaftliche Tragweite, sondern auf seine staatsrechtliche Bedeutung ankomme.
a) Dass ein Vertrag selbst bei grösster wirtschaftlicher
BGE 89 I 253 S. 274
Tragweite für den Kanton nicht "wichtig" sei und ein Baurechtsvertrag aus diesem Grunde nicht unter diese Bestimmung fallen könne, erscheint als zweifelhaft. Eine Praxis in diesem Sinne ist nach dem in Erw. 15 Gesagten jedenfalls nicht dargetan. Ebensowenig schlüssig ist der Hinweis auf § 6 Abs. 3 des Gesetzes betreffend Verwaltung der Rheinhafenanlagen vom 13. November 1919, wonach der Regierungsrat zuständig ist zur Abgabe von Hafengelände im Baurecht. Die Anwendung dieser Bestimmung auf bereits überbautes Hafengelände wäre, soweit die gesetzliche Wertgrenze überschritten wird, wohl mit § 39 lit. e KV unvereinbar und verfassungswidrig. § 39 lit. f aber schreibt die Ratifikation des Grossen Rates nur vor, "insofern dieselbe nicht aus besonderen Gründen dem Regierungsrat überlassen wird". Von dieser Möglichkeit kann nicht nur der Grosse Rat in einem konkreten Einzelfall Gebrauch machen, sondern auch der Gesetzgeber für bestimmte Kategorien von wichtigen Verträgen, und mit einer solchen generellen Ausnahmebestimmung dürfte man es hier zu tun haben, wobei der "besondere Grund" darin läge, dass das Hafengelände seiner Natur nach von vorneherein für die Vermietung, Verpachtung und Abgabe im Baurecht bestimmt ist.
Ob und wann Verträge und insbesondere Baurechtsverträge im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Tragweite als "wichtige Verträge" im Sinne von § 39 lit. f KV zu gelten haben und inwieweit das Ermessen des Regierungsrates und des Grossen Rates bei der Anwendung dieses unbestimmten Begriffs geht, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Baurechtsvertrag mit der Frigo jedenfalls wegen seiner staatsrechtlichen Bedeutung unter diese Bestimmung fällt.
b) Der Betrieb öffentlicher Schlachthäuser gehörte im Kanton Basel-Stadt von jeher zu den Aufgaben des Gemeinwesens. Da die bisherigen Anlagen den steigenden Anforderungen immer weniger genügten, hat der Grosse Rat am 1. September 1938 unter Vorbehalt des (in der
BGE 89 I 253 S. 275
Folge nicht ergriffenen) fakultativen Referendums beschlossen, im Wasenboden einen neuen Schlachthof nach Massgabe der vorgelegten Pläne zu erstellen. Diese Pläne umfassten u.a. ein zentrales Kühlhaus, das im Jahre 1951 als erste Anlage des neuen Schlachthofs fertiggestellt wurde und nun zusammen mit unbebautem Land Gegenstand des Baurechtsvertrags mit der Frigo ist.
Der Regierungsrat anerkennt, dass dieser Baurechtsvertrag "die Preisgabe des ursprünglichen Schlachthofprojekts" bedeutet (Beschwerdeantwort S. 44), und bestreitet mit Recht nicht, dass dieses auf dem sog. Zentralhallensystem beruhende Projekt so, wie es in dem mangels Ergreifung des Referendums rechtskräftig gewordenen Grossratsbeschluss vom 1. September 1938 festgelegt worden ist, nicht mehr ausgeführt werden kann. Ein Vertrag, durch den dergestalt die Ausführung eines vom Grossen Rat beschlossenen und von den Stimmberechtigten stillschweigend gebilligten Bauprojektes für den Betrieb eines öffentlichen Werkes von der Bedeutung und vom Umfange des in den ursprünglichen Plänen vorgesehenen Schlachthofs verunmöglicht wird, kann nicht anders denn als "wichtiger Vertrag" im Sinne von § 39 lit. f KV bezeichnet werden. Sofern und soweit dem Regierungsrat beim Entscheid darüber, ob ein solcher Vertrag vorliege, ein Spielraum des Ermessens einzuräumen ist, wären dessen Grenzen durch die Annahme, der Vertrag sei nicht wichtig, offensichtlich überschritten.
D.
Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung.
17.
Angesichts des Grossratsbeschlusses vom 1. September 1938 hätte der Regierungsrat seine verfassungsmässigen Kompetenzen mit den angefochtenen Beschlüssen übrigens selbst dann überschritten, wenn die KV keine Sonderbestimmungen wie § 39 lit. e und f KV enthielte oder der Baurechtsvertrag mit der Frigo nicht unter diese Bestimmungen fiele. Mit dem erwähnten Beschluss hat der Grosse Rat die Verwendung des Landes im Wasenboden
BGE 89 I 253 S. 276
für den Betrieb eines öffentlichen Schlachthofes und dessen Erstellung nach bestimmten, auf dem Zentralhallensystem beruhenden Plänen beschlossen. Nachdem dieser Beschluss mangels Ergreifung des Referendums rechtskräftig geworden war, konnte er nur durch einen gleichen Akt und nicht durch einen Beschluss des Regierungsrates beseitigt werden (vgl.
BGE 50 I 232
ff., wo es als unzulässig erklärt wurde, eine durch Gesetz geschaffene Beamtung durch einfachen Grossratsbeschluss aufzuheben oder eingehen zu lassen). Dass der Regierungsrat den Grossratsbeschluss nicht formell aufgehoben oder als dahingefallen erklärt, sondern dass er durch den Abschluss des Baurechtsvertrages mit der Frigo lediglich seine Ausführung verunmöglicht hat, vermag sein Vorgehen nicht zu rechtfertigen. So wenig der Regierungsrat den Grossratsbeschluss aufheben durfte, so wenig war er befugt, den Schlachthof nach andern als den diesem Beschluss zugrunde liegenden Plänen zu erstellen oder die Ausführung des Beschlusses durch Abschluss eines Baurechtsvertrages über das als Schlachthofareal bestimmte Land und über das nach jenen Plänen bereits erstellte Kühlhaus zu verunmöglichen. Wenn der Regierungsrat fand, dass das vom Grossen Rat seinerzeit beschlossene Projekt überholt sei und sich infolge der Ablehnung durch weite Kreise der Metzgerschaft nicht mehr verwirklichen lasse, durfte er den Grossratsbeschluss nicht einfach als ganz oder teilweise "gegenstandslos, also nicht mehr rechtskräftig" (Beschwerdeantwort S. 4) behandeln. Vielmehr hatte er dem Grossen Rat einen Antrag auf Aufhebung oder Abänderung des früheren Beschlusses zu unterbreiten und steht es ausschliesslich dem Grossen Rat zu, darüber im einen oder andern Sinne zu entscheiden, wobei sein Beschluss wiederum dem fakultativen Referendum unterliegt. Sofern es dem Regierungsrat nicht möglich gewesen sein sollte, dem Grossen Rat einen solchen Antrag zu unterbreiten, so hatte er ihm jedenfalls den Baurechtsvertrag mit der Frigo, der die Ausführung des früheren Grossratsbeschlusses verunmöglicht, zur Genehmigung
BGE 89 I 253 S. 277
vorzulegen, da es nur dem Grossen Rat (unter Vorbehalt des fakultativen Referendums) zustehen kann, eine seinem früheren Beschluss widersprechende Verwendung des Landes im Wasenboden und des als Bestandteil des geplanten Schlachthofes erstellten Kühlhauses zu bewilligen.
18.
Der Regierungsrat und insbesondere die Frigo wenden schliesslich ein, nach dem Gebote der Rechtssicherheit und nach Treu und Glauben müsse sich der Vertragspartner auf die vom Regierungsrat in Anspruch genommene Zuständigkeit zum Abschluss eines Vertrages verlassen können, zumal wenn das Rechtsgeschäft wie hier bereits im Grundbuch eingetragen worden sei und dadurch dingliche Wirkung erhalten habe; weder der Grosse Rat noch die Stimmbürger könnten ein solches, vom Regierungsrat vorbehaltlos abgeschlossenes Rechtsgeschäft hinterher als genehmigungspflichtig bezeichnen-Der Einwand ist unbegründet. Die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und von Treu und Glauben wie auch die Erfüllung des Vertrags durch Eintragung im Grundbuch mögen in einer allfälligen Auseinandersetzung zwischen dem Kanton und der Frigo vor dem Zivilrichter von Bedeutung sein, können aber dem Stimmberechtigten und der von ihm erhobenen Rüge, sein Recht auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung sei durch den Abschluss des Vertrages verletzt worden, nicht entgegengehalten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und die Beschlüsse des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 3. Oktober und 15. November 1960 insoweit, als sie die Genehmigung durch den Grossen Rat nicht vorbehalten, aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1bf7f337-815b-4c15-aacb-63aa84f25edc | Urteilskopf
87 II 270
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. September 1961 i.S. Scheiber gegen Rosenberg Colorni. | Regeste
Internationales Privatrecht
a) Die erst im kantonalen Kassationsverfahren oder im eidgenössischen Berufungsverfahren zustande kommende Einigung über das anzuwendende Recht ist nicht zu beachten (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
b) Welchem Recht untersteht der Auftrag?
c) Nach welchem Recht beurteilt sich, ob von mehreren Personen einzelne durch Abrede mit den andern als Auftraggeber ausgeschieden sind?
d) Die Rückweisung an den kantonalen Richter zur Anwendung ausländischen Rechts (
Art. 65 OG
) unterbleibt, wenn sie nicht zu einem anderen Urteil führen könnte. | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 87 II 270 S. 271
A. - Ignazio Rosenberg Colorni, Graf Mazzotti, die Società Commerciale Latina und Marcello Treves bedienten sich der im Jahre 1924 gegründeten und in Mailand niedergelassenen Società Anonima Bavaria, um Vermögen in Münchner Grundbesitz anzulegen. Sie beauftragten den in Zürich niedergelassenen Luigi Scheiber mit der Abwicklung der damit verbundenen Geschäfte. Scheiber erhielt im Jahre 1925 Vollmacht der SA Bavaria. Er erwarb die Liegenschaften im Namen verschiedener deutscher Aktiengesellschaften und liess sich als deren Geschäftsführer einsetzen.
Die Società Commerciale Latina und Treves schieden in der Folge aus dem Konsortium aus. Ignazio Rosenberg Colorni und Graf Mazzotti gaben Scheiber davon im Jahre 1929 Kenntnis.
Im Jahre 1930 starb Ignazio Rosenberg Colorni. An seine Stelle traten seine Söhne Roberto und Eugenio. Sie erwarben schenkungsweise auch den Anteil, den Mazzotti am Vermögen des Konsortiums hatte.
Die SA Bavaria wurde am 14. Dezember 1927 aufgelöst
BGE 87 II 270 S. 272
und in der Folge von Scheiber liquidiert. Die Liquidationsbilanz trägt das Datum des 17. November 1937.
Scheiber besass fortan noch die Aktien der in München niedergelassenen Grundbesitz-Aktiengesellschaft Trautenwolfstrasse. Am 13. November 1953 wandelte er diese Gesellschaft in die Grundbesitz-Gesellschaft Trautenwolfstrasse G.m.b.H. um. Von deren Stammkapital von DM 150 000 liess er sich selbst DM 97 500 und dem Zürcher Rechtsanwalt Dr. Otto Graemiger DM 52 500 zuschreiben.
B. - Mit Klage vom 16. Mai 1958 beantragten Roberto und Eugenio Rosenberg Colorni dem Bezirksgericht Zürich, Scheiber zu verpflichten, die Anteile an der Grundbesitz-Gesellschaft Trautenwolfstrasse G.m.b.H. auf die Banca Solari SA in Lugano, eventuell den Anteil Scheibers auf Roberto Rosenberg Colorni und den Anteil Graemigers auf Eugenio Rosenberg Colorni zu übertragen und über seine Geschäftsführung als Beauftragter der Kläger hinsichtlich aller Anteile an der erwähnten G.m.b.H. Rechenschaft abzulegen.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er anerkannte, dass er die Anteile an der Grundbesitz-Gesellschaft Trautenwolfstrasse G.m.b.H. nur zu treuen Handen besitze, machte jedoch unter anderem geltend, die Kläger seien nicht legitimiert, die Klagebegehren zu stellen, weil sie sich nicht darüber ausgewiesen hätten, dass sie die einzigen Auftraggeber seien.
Das Bezirksgericht Zürich bejahte am 25. Mai 1960 die Aktivlegitimation der Kläger, und auf Berufung des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 18. November 1960 diesen Vorentscheid. Der Beklagte führte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess sie am 8. Mai 1961 in dem Sinne teilweise gut, dass es eine Hilfsbegründung des obergerichtlichen Urteils strich. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
C. - Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht,
BGE 87 II 270 S. 273
den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Einwendung der fehlenden Aktivlegitimation gutzuheissen.
Die Kläger beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Sollten die Kläger nicht legitimiert sein, die eingeklagten Ansprüche geltend zu machen, so würde sich ein weitläufiges Beweisverfahren über deren Begründetheit erübrigen. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 50 OG
ist daher die Berufung gegen den angefochtenen Vorentscheid zulässig.
2.
Nach dem internationalen Privatrecht der Schweiz ist auf den Schuldvertrag jene Rechtsordnung anzuwenden, der die Parteien sich durch Vereinbarung unterwerfen, und mangels einer Vereinbarung das Recht jenes Staates, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 78 II 77
f.,
BGE 79 II 297
f.,
BGE 81 II 393
). Die übereinstimmende Unterwerfung unter ein bestimmtes Recht kann auch noch im Prozess erfolgen (
BGE 79 II 295
ff.,
BGE 80 II 46
, 50, 180,
BGE 81 II 176
,
BGE 82 II 129
).
Die Parteien haben nicht vereinbart, welches Recht anzuwenden sei. Eine Einigung wurde auch im Prozess nicht erzielt. Im Gegensatz zu den Klägern, die schweizerisches Recht für anwendbar hielten, berief der Beklagte sich vor dem Bezirksgericht auf italienisches und deutsches Recht, und vor dem Obergericht änderte er seine Stellungnahme nicht. Im kantonalen Kassationsverfahren warf er dem Obergericht dann unter anderem die Verletzung der
Art. 8 ZGB
und 530 f. OR vor, und auch in der Berufungsschrift erachtet er jene Bestimmung als verletzt. Das sind jedoch Standpunkte, die neu sind und daher gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht berücksichtigt werden dürfen.
Der Beklagte ist Beauftragter. Das Rechtsverhältnis, aus dem ihn die Kläger belangen, hängt am engsten mit der Schweiz zusammen, in der er während der ganzen
BGE 87 II 270 S. 274
Dauer des Auftrages wohnte und noch heute Wohnsitz hat und daher Rechenschaft ablegen muss (
BGE 67 II 181
,
BGE 77 II 93
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm. zum OR, 3. Aufl., allg. Einl. N. 291).
Das Obergericht hat jedoch noch nicht über die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Auftrag geurteilt, sondern nur entschieden, dass die Rechte des Konsortiums, das ursprünglich Auftraggeber war, heute ausschliesslich den Klägern zustehen. Ob das zutrifft, beurteilt sich nicht nach der auf den Auftrag anwendbaren Rechtsordnung, denn die Parteien streiten nicht darüber, ob die Rechte des Auftraggebers in einer auch für den Beklagten gültigen Weise abgetreten worden seien, sondern sind uneins, ob diese auf Grund interner Vorgänge im Konsortium heute allein Anspruch auf Übergabe des Treugutes und Ablegung von Rechenschaft haben. Das kommt darin zum Ausdruck, dass der Beklagte in materiellrechtlicher Hinsicht nur geltend macht, der angefochtene Entscheid verletze gesellschaftsrechtliche Bestimmungen. Es geht nur um das dem Übergang der Rechte zugrunde liegende Rechtsgeschäft. Dieses untersteht seinem eigenen Recht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI a.a.O. N. 377), nämlich entweder dem italienischen, weil die Glieder des Konsortiums anscheinend alle in Italien niedergelassen waren, oder dem deutschen, weil sich die entscheidenden Handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszweckes in Deutschland abgewickelt haben, jedenfalls nicht dem vom Obergericht für anwendbar gehaltenen schweizerischen Recht.
Da ausländisches Recht auf die Streitfrage ausschliesslich zutrifft, kommt seine Anwendung durch das Bundesgericht gemäss
Art. 65 OG
nicht in Frage. Anderseits erübrigt es sich, die Sache nach
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
zur Fällung eines neuen Vorentscheides an das Obergericht zurückzuweisen, denn er würde nicht anders ausfallen als der angefochtene (vgl.
BGE 49 II 236
Erw. 2). Das Obergericht schliesst aus Briefen des Beklagten an die Kläger und deren
BGE 87 II 270 S. 275
Anwalt, der Beklagte habe schon im Jahre 1929 gewusst, dass von den ursprünglichen Gesellschaftern alle ausser dem Vater der Kläger und dem Grafen Mazzotti aus dem Konsortium ausgeschieden waren, und es sei ihm auch bekannt geworden, dass Graf Mazzotti später seinen Anteil den Klägern schenkte. Auch aus dem Umstande, dass der Beklagte den Erlös aus dem liquidierten Vermögen den Klägern überwies und mit ihnen über die Vergütung für seine Dienste einig geworden sein will, leitet es ab, dass nur noch sie Auftraggeber seien. Er hält dem Beklagten vor, er müsse sich darüber im klaren sein, dass durch den Brief der Dresdener Bank vom 8. Dezember 1937, in dem neben den Klägern auch von Mazzotti, von der Società Commerciale Latina und Treves die Rede sei, sowie durch die Vollmachten der beiden letzteren aus devisenrechtlichen Gründen eine unveränderte Fortdauer eines früheren Zustandes nur habe vorgetäuscht werden wollen. Alle diese Überlegungen sind Beweiswürdigung, und das Ergebnis, zu dem sie führt, nämlich dass Dritte auf das Treugut keinen Anspruch mehr haben, ist eine tatsächliche Feststellung. Bei dieser hätte es selbst dann sein Bewenden, wenn die Sache zur Anwendung ausländischen Rechts an das Obergericht zurückgewiesen würde. Sie schlösse die Verneinung der Aktivlegitimation der Kläger selbst dann aus, wenn das Obergericht die Rechtsgeschäfte über das Ausscheiden der andern Gesellschafter im Lichte des italienischen oder deutschen Rechts betrachten würde. Nicht seine Auffassung, dass schweizerisches Recht anwendbar sei, sondern die Überzeugung, dass irgendwelche nicht näher bekannte Vorgänge die andern Gesellschafter zur Aufgabe ihrer Rechte am Gesellschaftsvermögen veranlasst haben, hat das Obergericht zur Bejahung der Aktivlegitimation bestimmt. Auch seine Ausführungen über die Beweislast, die seines Erachtens der Beklagte trägt, waren nicht entscheidend und können es nicht sein. Von der Beweislast hinge der Entscheid über die Aktivlegitimation nur ab,
BGE 87 II 270 S. 276
wenn über das Ausscheiden der Società Commerciale Latina des Treves und des Grafen Mazzotti Zweifel beständen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1bfb47b2-d882-4d63-ab0b-a6de3555aff6 | Urteilskopf
139 V 66
10. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Zürich gegen B. (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_101/2012 vom 10. Januar 2013 | Regeste
Art. 49 BVG
; § 23 Abs. 1 zweiter Satz der Statuten vom 22. Mai 1996 der Versicherungskasse für das (zürcherische) Staatspersonal (BVK-Statuten).
Der Überbrückungszuschuss von Teilinvaliden ist in gleicher Weise abzustufen wie ihre von der BVK ausgerichtete Berufs- oder Erwerbsinvalidenrente (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 139 V 66 S. 67
A.
Der 1948 geborene B. arbeitete seit 1993 als Lehrer und war in dieser Eigenschaft bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert. Im Rahmen einer Teilentlassung aus gesundheitlichen Gründen wurde seine Restarbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2010 auf 17 Wochenlektionen, d.h. 65,38 % eines Vollpensums festgelegt (Schreiben und Verfügung des Volksschulamtes vom 27. November 2009). Dementsprechend richtete die BVK B. bei einer Berufsinvalidität von 34,62 % ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente von Fr. 1839.80 im Monat aus (Mitteilung vom 13. Januar 2010). Gleichzeitig wurde ihm ein Überbrückungszuschuss zur Berufsinvalidenrente in der Höhe von monatlich Fr. 427.50 zugesprochen, welcher einem Viertel des höchstmöglichen Zuschusses entsprach. Der Versicherte ersuchte die BVK vergeblich um Ausrichtung eines höheren Überbrückungszuschusses.
B.
Am 8. Juni 2010 reichte B. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich ein mit dem Begehren, es sei ihm ein Überbrückungszuschuss in der Höhe seines Berufsinvaliditätsgrades zuzusprechen, einschliesslich Zins ab Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 5. Dezember 2011 vollumfänglich gut und verpflichtete den Kanton Zürich, dem Versicherten ab 1. Januar 2010 einen Überbrückungszuschuss von 34,62 % zu leisten ("abzüglich der für die nämlichen Zeitperioden bereits ausgerichteten Zuschüsse, zuzüglich Zins zu 5 % auf den nachzuzahlenden Betreffnissen ab dem 8. Juni 2010").
C.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Finanzdirektion, diese vertreten durch die BVK, führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Klage.
Während B. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Bereich der überobligatorischen Berufsvorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei (
Art. 49 BVG
; SR 831.40). Massgebend ist insoweit - innerhalb der
BGE 139 V 66 S. 68
durch Gesetz und verfassungsmässige Grundsätze bestimmten Grenzen - insbesondere die autonome Regelung der Vorsorgeeinrichtung, wie sie in deren Statuten oder Reglementen festgehalten ist. Da es sich bei der BVK um eine Vorsorgeeinrichtung öffentlichen Rechts handelt, hat die Auslegung der einschlägigen Statutenbestimmungen - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 138 V 98
E. 5.1 S. 102;
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 14 S. 61, 9C_213/2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
2.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
3.
Die hier massgebenden Bestimmungen der Statuten vom 22. Mai 1996 der Versicherungskasse für das (zürcherische) Staatspersonal (BVK-Statuten; LS 177.21) präsentieren sich - unter dem Titel "b. Invalidenleistungen" - wie folgt:
"§ 19 Berufsinvalidität
1
Versicherte Personen, welche vor Vollendung des 63. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden sind, haben Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie wird längstens für zwei Jahre ausgerichtet. Für über 50-jährige Personen entfällt die zweijährige Befristung, die Rente wird jedoch längstens bis zum 63. Altersjahr ausgerichtet.
(...)
§ 20 Höhe der Berufsinvalidenrente
1
Die Berufsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Berufsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
BGE 139 V 66 S. 69
Berufsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 21 Erwerbsinvalidität
1
Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinvalidität haben versicherte Personen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinvalidität besteht.
2
Eine versicherte Person gilt als erwerbsinvalid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund eines Entscheides der eidgenössischen IV-Kommission invalid erklärt wurde.
(...)
4
Die Renten wegen Erwerbsinvalidität werden längstens bis zum vollendeten 63. Altersjahr ausgerichtet.
§ 22 Höhe der Erwerbsinvalidenrente
1
Die Erwerbsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Erwerbsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
Erwerbsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 23 Überbrückungszuschuss
1
Den voll Invaliden wird neben der Invalidenrente ein Zuschuss von 75 % der maximalen Altersrente der AHV ausgerichtet, bis die Leistungen der AHV/IV einsetzen. Bei Teilinvaliden wird der Zuschuss entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt. Bei Teilbeschäftigten wird der Überbrückungszuschuss entsprechend dem Beschäftigungsgrad herabgesetzt.
(...)
BGE 139 V 66 S. 70
3
Unterlässt es die invalide Person, ihre Forderungen bei der eidgenössischen IV rechtzeitig geltend zu machen, besteht kein Anspruch auf einen Zuschuss.
4
Werden der invaliden Person Leistungen der eidgenössischen IV rückwirkend zugesprochen, hat sie der Versicherungskasse den Zuschuss für den gleichen Zeitraum zurückzuerstatten, höchstens aber im Umfang der Leistungen der eidgenössischen IV. In Härtefällen kann auf die Rückerstattung verzichtet werden.
(...)"
4.
4.1
Dem in der Beschwerdeschrift erhobenen Einwand, wonach der Wortlaut von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten nicht ganz klar ist und verschiedene Deutungen zulässt, ist beizupflichten. Dass der Zuschuss bei Teilinvaliden "entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt" wird, bedeutet nicht zwingend, dass der Zuschuss dem Invaliditätsgrad prozentgenau zu entsprechen hat (wie die Vorinstanz offenbar annimmt). Der Text verlangt zunächst nur ein bestimmbares Verhältnis zwischen der Höhe des Zuschusses und dem Invaliditätsgrad des Berechtigten. Dass die Relation zwischen dem jeweiligen Betrag des Überbrückungszuschusses und dem Ausmass der Invalidität vor dem Hintergrund eines Rentenstufensystems zu suchen ist, ergibt sich aus der Interpretation des ebenfalls nicht eindeutigen Begriffs "Teilinvalide". Nach rein sprachlichem Verständnis fallen darunter sämtliche Versicherten mit einer Invalidität von mehr als 0 % und weniger als 100 %. Es ist indes unter den Parteien zu Recht unbestritten, dass ein Rentenbezüger bereits ab einem Invaliditätsgrad von 70 % Anspruch auf den höchstmöglichen Zuschuss hat und insofern als "voll Invalider" im Sinne von § 23 Abs. 1 erster Satz BVK-Statuten gilt. Während sich der Kanton Zürich diesbezüglich auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
bezieht (ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %), beruft sich der Beschwerdegegner auf die Abstufungen der Berufs- und der Erwerbsinvalidenrente nach § 20 Abs. 2 und § 22 Abs. 2 BVK-Statuten (jeweils Vollrente bei Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit von 70 % und mehr; vgl. E. 3 hievor). Der Umstand, dass grundsätzlich verschiedene Rentenstufensysteme (mit deutlich voneinander abweichenden Resultaten bei Invaliditätsgraden unter 60 %) als Referenz für die Abstufung des Überbrückungszuschusses herangezogen werden können, macht ebenfalls deutlich, dass der Wortlaut der streitigen Statutenbestimmung nicht klar und unmissverständlich ist, sondern prinzipiell verschiedene
BGE 139 V 66 S. 71
Auslegungen zulässt. Es gilt deshalb, den Rechtssinn anhand der übrigen normunmittelbaren Auslegungselemente zu eruieren.
4.2
Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass sich hier aus rein teleologischem (zweckbezogenem) Blickwinkel keine für die Auslegung entscheidenden Erkenntnisse gewinnen lassen: Weder das Abstellen auf den jeweiligen exakten, in Prozenten ausgedrückten Invaliditätsgrad noch die Abstufung des Überbrückungszuschusses in Analogie zu den Renten der Invalidenversicherung (Viertels-, halbe, Dreiviertels- und ganze Rente) oder zu den Invalidenrenten der BVK (eine Mischform der beiden vorgenannten Varianten) steht Sinn und Zweck von § 23 BVK-Statuten entgegen. Dieser liegt allein in der finanziellen Überbrückung des Zeitraums zwischen der Zusprechung einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente durch die Vorsorgeeinrichtung und dem Einsetzen von Leistungen der IV oder der AHV (§ 23 Abs. 1 erster Satz am Ende BVK-Statuten; vgl. auch § 17 BVK-Statuten betreffend den Überbrückungszuschuss zur Altersrente aus beruflicher Vorsorge vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters). Den Ausführungen des beschwerdeführenden Kantons Zürich zur historischen Betrachtungsweise lässt sich ebenfalls nichts entnehmen, was im Zusammenhang mit der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage bedeutsam wäre.
4.3
Die rechtliche Tragweite von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten erschliesst sich ohne weiteres aufgrund seiner systematischen Einbettung und seines Zusammenwirkens mit den bereits erwähnten §§ 20 und 22 BVK-Statuten (vgl. E. 3 hievor). Ein Überbrückungszuschuss wird voll- oder teilinvaliden Bezügern einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente der BVK ausgerichtet, solange ihnen noch keine Renten aus der Ersten Säule zustehen. Als Referenz für die Abstufung dieser überobligatorischen Leistung "entsprechend dem Invaliditätsgrad" drängen sich die jeweiligen Abs. 2 der beiden letztgenannten Statutenbestimmungen geradezu gebieterisch auf. Auch sie regeln Leistungen, welche der weitergehenden beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind (vgl. Urteil 9C_213/2011 vom 2. November 2011 E. 4.4, wonach der Begriff der Erwerbsinvalidität nach § 21 BVK-Statuten weiter gefasst ist als der Invaliditätsbegriff nach
Art. 23 lit. a BVG
resp.
Art. 8 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]). Dass - entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Kantons Zürich - bei Teilinvaliden nicht auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
(und der obligatorischen Berufsvorsorge gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVG
) abgestellt werden kann,
BGE 139 V 66 S. 72
ergibt sich schon daraus, dass dessen unterste Stufe Rentenleistungen erst ab einem Invaliditätsgrad von 40 % vorsieht, wogegen laut jeweiligem Abs. 2 von § 20 und § 22 BVK-Statuten bereits ab einer Invalidität von 25 % Anspruch auf eine Berufs- oder eine Erwerbsinvalidenrente (und gegebenenfalls auf einen Zuschuss nach § 23 BVK-Statuten) besteht. Aufgrund seiner Erwerbseinbusse von weniger als 40 % steht denn auch dem Beschwerdegegner keine Rente der Invalidenversicherung zu (vgl. die abweisende Verfügung der IV-Stelle vom 25. Mai 2010). Bei unveränderten Verhältnissen wird sich daran bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters nichts ändern. Gerade am Beispiel des Beschwerdegegners zeigt sich, dass sich eine Abstufung analog dem Anspruch auf eine IV-Rente unter keinem Titel rechtfertigt. Inwiefern diese Betrachtungsweise dem Gleichheitsgebot widersprechen soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht näher ausgeführt, weshalb darauf schon aus diesem Grunde nicht eingegangen wird.
4.4
Ist nach dem dargelegten Auslegungsergebnis der Überbrückungszuschuss von Teilinvaliden in gleicher Weise abzustufen wie ihre Berufs- oder Erwerbsinvalidenrente, fällt der Beschwerdegegner aufgrund seiner Berufsunfähigkeit von 34,62 % in die erste Leistungsstufe, welche die Invaliditätsgrade zwischen 25 % und 59 % umfasst und Anspruch gibt auf einen der Berufsinvalidität prozentgenau entsprechenden Zuschuss (§ 20 Abs. 2 BVK-Statuten, vgl. E. 3 hievor). Der angefochtene Entscheid ist somit (im Ergebnis) nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1bfcd1a7-c279-4797-9bb9-e4857aba8696 | Urteilskopf
96 I 104
20. Auszug aus dem Urteil vom 18. März 1970 i.S. N. gegen Sanitätsdepartement und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Ungeschriebene verfassungsmässige Rechte. Voraussetzungen ihrer Anerkennung (Erw. 1).
Friedhöfe. Gestaltung der Grabmäler.
Zulässigkeit einer Vorschrift, welche die Bewilligung zur Aufstellung eines Grabmals von der Erfüllung ästhetischer Voraussetzungen abhängig macht (Erw. 2).
Willkürliche oder rechtsungleiche Anwendung dieser Vorschrift auf eine für ein Familiengrab bestimmte Rehplastik? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 96 I 104 S. 105
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das basel-städtische Gesetz vom 9. Juli 1931 betreffend das Bestattungswesen, das mit der Eröffnung des neuen Friedhofs auf dem Hörnli in Wirksamkeit trat (§ 30), macht die Aufstellung von Denkmälern auf den Grabstätten von einer Bewilligung der Friedhofverwaltung abhängig und ermächtigt den Regierungsrat, auf dem Verordnungswege nähere Bestimmungen über Form, Grösse und Material der Denkmäler zu erlassen (§ 13). Diese Bestimmungen finden sich in den §§ 54 ff. der Bestattungs- und Friedhofordnung vom 29. April 1932 (BFO). § 58 Abs. 2 bestimmt:
"Die Zulassung (eines Grabmals) kann verweigert werden, wenn das Grabmal den Vorschriften dieser Verordnung oder den ästhetischen Anforderungen nicht genügt oder nicht in die Umgebung passt."
B.-
Der Beschwerdeführer N. möchte auf einem Familiengrab des Hörnli-Friedhofes, in dem sein im Jahre 1967 verstorbenes Kind bestattet ist, eine vom Bildhauer X. entworfene Rehplastik aus Bronze aufstellen und kam um die Bewilligung dafür ein. Das Friedhofamt lehnte das Gesuch ab, da es sich um eine "banale Gartenplastik" handle, die auf dem Friedhof deplaziert wirke. Ein Rekurs hiegegen wurde vom Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt gestützt auf einen Bericht der Grabmalkommission am 26. September 1968 abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte N. an den Regierungsrat, der den Rekurs ohne materiellen Entscheid dem Verwaltungsgericht überwies. Dieses nahm einen Augenschein vor und wies
BGE 96 I 104 S. 106
dann den Rekurs mit Urteil vom 5. August 1969 ab. Die Rehplastik, die der Beschwerdeführer aufstellen wolle, sei nicht naturalistisch, sondern stilisiert und passe wegen ihrer kleinen Ausmasse und der weichlichen Formgebung nicht zu den übrigen Denkmälern auf dem gleichen Grabfeld. Auf einem Familiengrab auf dem Wolfsgottesacker, ja sogar auf einem Kindergrab auf dem Hörnli könnte sie noch hingenommen werden, nicht aber auf einem Familiengrab in einer Umgebung, zu der sie nicht passe. Da Tierplastiken auf einem Friedhof allgemein als problematisch zu bezeichnen seien, erscheine es zudem als richtig, an solche Darstellungen strenge Massstäbe anzulegen. Insbesondere in der vom Beschwerdeführer gewählten Form entspreche die Rehfigur nicht den ästhetischen Anforderungen, die an Grabmäler zu stellen seien. Der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung sei unbegründet. Die Praxis sei zwar bis vor 5 oder 6 Jahren etwas nachgiebiger gewesen, doch habe sich in letzter Zeit die Auffassung durchgesetzt, dass im Hinblick auf den Ernst und die Würde einer Stätte der gemeinsamen Totenehrung strengere Anforderungen zu stellen seien. Eine solche Praxisänderung sei zulässig. Im übrigen habe der Augenschein ergeben, dass andere Tierplastiken sich vom Modell des Beschwerdeführers deutlich unterschieden.
C.-
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts hat N. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er erhebt insbesondere folgende Rügen:
1. Das ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf freie Grabmalgestaltung sei verletzt.
2.
Art. 4 BV
sei verletzt
- durch eine Ablehnung des Grabmals aus "anstaltsfremden" Erwägungen,
- durch eine rechtsungleiche Behandlung gegenüber andern Friedhofbenützern,
- durch eine ungerechtfertigte Praxisänderung.
Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid verletze das "ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf freie Grabmalgestaltung".
BGE 96 I 104 S. 107
Dass es ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gibt und dieses auch Freiheitsrechte gewährleistet, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann, hat das Bundesgericht schon wiederholt erkannt (
BGE 91 I 485
/6). Bei der Anerkennung solcher durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Freiheitsrechte ist jedoch Zurückhaltung geboten (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Nr. 312). Es geht nicht an, von jeder Befugnis und Freiheit, die an sich als Gegenstand eines verfassungsmässigen Rechtes denkbar wäre, ohne weiteres anzunehmen, sie werde, sofern sie nicht ausdrücklich gewährleistet sei, durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes garantiert. Diese Annahme rechtfertigt sich nur bei Befugnissen, die eine Voraussetzung für die Ausübung anderer Freiheitsrechte bilden oder die sonst als unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes erscheinen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht die Garantie der persönlichen Freiheit und des Eigentums, die Meinungsfreiheit und die Sprachenfreiheit als ungeschriebene Grundrechte des Bundes anerkannt (
BGE 91 I 485
/6 und dort angeführte Urteile; vgl. auch
BGE 91 I 119
sowie HANS HUBER, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, ZBJV 91 bis 1955 S. 104/5). Ein Recht auf "freie Grabmalgestaltung" kann niemals ein Grundrecht in diesem Sinne sein. Es ist für den Bestand des demokratischen Rechtsstaates keineswegs notwendig; dieser lässt sich auch mit einer einheitlichen Gestaltung der Friedhöfe vereinbaren. Die Rechte der Friedhofbenützer werden durch
Art. 53 Abs. 2 BV
sowie durch die kantonalen und kommunalen Erlasse über das Bestattungswesen gegenüber ungerechtfertigten Übergriffen der Verwaltung hinreichend geschützt, auch wenn das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung dieser Erlasse nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
überprüfen kann. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze das ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf freie Grabmalgestaltung, ist somit unbegründet; es gibt kein solches Recht. Zu prüfen bleibt, ob der Entscheid gegen
Art. 4 BV
verstosse.
2.
Gemäss
Art. 53 Abs. 2 BV
steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu und haben diese dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werde. Hieraus folgt sowohl, dass die Verfügung mit Einschluss der Rechtsetzung nicht kirchlichen Behörden überlassen werden
BGE 96 I 104 S. 108
darf, wie auch, dass die Kantone und die politischen Gemeinden Vorschriften über die Benützung der Friedhöfe erlassen dürfen. Diese Vorschriften können nicht nur der Wahrung der Ordnung und Gesundheit dienen, sondern auch dem Zweck, den Friedhöfen ein würdiges und harmonisches Aussehen zu verschaffen und zu erhalten. Dazu gehört, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, auch die ästhetische Gestaltung der Friedhöfe (
BGE 48 I 242
/3, bestätigt in
BGE 80 I 126
und
BGE 82 I 220
/21). Wenn ästhetische Rücksichten selbst Eingriffe in das private Eigentum durch baupolizeiliche Vorschriften und solche des Heimat- und Naturschutzes rechtfertigen (
BGE 88 I 253
und dort angeführte frühere Urteile), darfihnen erst recht Bedeutung beigemessen werden, wenn die Ausgestaltung eines Begräbnisplatzes und damit die Benützung von Eigentum des Gemeinwesens in Frage steht. Auch in andern Kantonen sind Vorschriften erlassen worden, welche sich gegen die Vernachlässigung der Denkmalkunst in früheren Jahrzehnten richten und sich auf Form, Material, Grösse und Farbe der Grabmäler beziehen (REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, 1948 S. 99 und Entscheid des Luzerner Regierungsrates in ZBl 65/1964 S. 530 ff.; vgl. schonBGE 48 I 243). Die Berücksichtigung ästhetischer Anforderungen an Grabmäler ist daher, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht "anstaltsfremd".
3.
Nach § 58 Abs. 2 BFO kann die Zulassung eines Grabmals verweigert werden, wenn es den ästhetischen Anforderungen nicht genügt oder nicht in die Umgebung passt. Dass diese Bestimmung auf gesetzlicher Grundlage beruht, bestreitet der Beschwerdeführer mit Recht nicht. Es kann sich bloss fragen, ob die kantonalen Behörden sie willkürlich ausgelegt und angewendet haben, d.h. in einer Weise, die mit keinen ernsthaften, sachlichen Überlegungen zu vertreten ist, oder ob sie den Beschwerdeführer rechtsungleich behandelt haben.
a) Von einer willkürlichen Auslegung oder Anwendung kann nicht die Rede sein. Dass das vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Grabmal künstlerische Mängel aufweise, ist kaum zu übersehen und lässt sich jedenfalls mit guten Gründen vertreten. Man kann auch ohne Willkür sagen, dass es das Niveau einer Gartenplastik kaum überschreite. Die Vorwürfe, dass die Haltung des Tieres "unnatürlich und verquält" sei (Vernehmlassung des Sanitätsdepartements), dass das Reh an eine
BGE 96 I 104 S. 109
Figur des Filmzeichners Walt Disney erinnere und wegen seiner verniedlichenden Wirkung auf einem Friedhof als Fremdkörper störe (angefochtener Entscheid), mögen streng sein, sind aber nicht völlig abwegig. Sicher sind auf schweizerischen Friedhöfen weit schlimmere Grabmäler zu finden und geht das basellandschaftliche Verwaltungsgericht (BJM 1968 S. 301 ff.) inbezug auf die ästhetischen Anforderungen an Grabmäler weniger weit als die basel-städtischen Behörden im Falle BJM 1968 S. 298 ff. und im vorliegenden Falle. Das kann aber nicht entscheidend sein. Dem Gemeinwesen als Eigentümer des Friedhofs kann nicht verwehrt werden, für besondere Teile desselben erhöhte Anforderungen an Grabmäler zu stellen. Das tun offenbar die basel-städtischen Behörden im Bereich der Familiengräber des in neuerer Zeit angelegten Hörnli-Friedhofes. Dies hat seinen guten Sinn, da Familiengräber ihrer Bestimmung gemäss über Generationen bestehen bleiben und Fehlleistungen sich daher sehr lange auswirken. Die Absicht, in dem für Familiengräber bestimmten Teil des Friedhofs in künstlerischer Hinsicht besondere Gediegenheit anzustreben, lässt sich vertreten. In diesem Bereich besonders guter Grabmäler stört aber ein minderwertiges Werk viel empfindlicher und beeinträchtigt die angestrebte Würde und Schönheit des Friedhofs weit mehr als anderswo. Die von den Parteien eingereichten Photographien belegen dies. Sind auch nicht alle aufgestellten Werke von gleichem künstlerischen Wert, so erreichen manche doch einen beachtlichen Stand, auf den Rücksicht genommen werden darf.
Es kann auch nicht gesagt werden, die Basler Behörden gingen mit ihren Anforderungen offensichtlich zu weit und schränkten die Wahlfreiheit des Beschwerdeführers allzu sehr ein. Sie wären nicht nur bereit, die vorgeschlagene Rehplastik auf einem Kindergrab zuzulassen, sondern lehnen auch eine Rehplastik auf einem Familiengrab nicht grundsätzlich ab, wollen es dem Beschwerdeführer also nicht verwehren, aus den von ihm angegebenen Gründen gerade eine solche Plastik auf seinem Familiengrab aufzustellen. Doch hätte diese in ihren Dimensionen einem solchen Grab zu entsprechen und eine künstlerisch bessere Lösung zu bringen, die wenn nicht vom Bildhauer X., dem Schöpfer des streitigen Entwurfs, so doch von einem andern Künstler unschwer zu finden sein dürfte. Der künstlerischen Phantasie und dem persönlichen Geschmack lässt die
BGE 96 I 104 S. 110
Praxis der Behörden, wie die bei den Akten liegenden Photographien zeigen, offensichtlich einen weiten Spielraum.
b) Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Friedhofverwaltung die Praxis vor 5 bis 6 Jahren verschärft. Der Beschwerdeführer bestreitet eine solche Verschärfung und erblickt darin eventuell eine gegen
Art. 4 BV
verstossende "ungerechtfertigte Praxisänderung". Was in diesem Zusammenhang vorgebracht wird, wird jedoch durch die Ausführungen in der Ergänzungsvernehmlassung des Sanitätsdepartements vom 30. Oktober 1969 widerlegt und ist jedenfalls nicht geeignet, eine Verletzung des
Art. 4 BV
darzutun.
c) Der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung wäre nur begründet, wenn heute Gleiches ungleich behandelt würde. Eine solche Ungleichbehandlung liegt nicht schon darin, dass für den Wolfgottesacker, der immerhin in 40 Jahren aufgehoben werden soll und viele den heutigen Anschauungen nicht mehr entsprechende Grabmäler enthalten dürfte, weniger strenge Anforderungen gestellt werden und dass auch für Einzel- und insbesondere Kindergräber auf dem Hörnli-Friedhof grösseres Entgegenkommen gezeigt wird. Es könnte nur dann von rechtsungleicher Behandlung gesprochen werden, wenn der Beschwerdeführer dargetan hätte, dass in der Gegenwart Vorschläge für die Gestaltung von Familiengräbern angenommen worden wären, die mit dem seinen vergleichbar wären. Dafür ist er aber den Beweis schuldig geblieben; insbesondere ergibt sich dies aus den zu den Akten gegebenen Photographien nicht. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1c00ca80-c3a2-493a-b386-30cdee5caf71 | Urteilskopf
83 II 7
2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Februar 1957 i.S. Meyer gegen Brägger. | Regeste
Verwandtenunterstützungspflicht (Art. 328/329 ZGB).
Bemessung des Unterstützungsanspruchs.
Einrede der beklagten Schwester, dass ein nicht belangter Bruder ebenfalls unterstützungspflichtig sei.
Günstige Verhältnisse im Sinne von
Art. 329 Abs. 2 ZGB
? Verteilung der Unterstützungslast unter mehrere Pflichtige. | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 83 II 7 S. 7
A.-
Am 28. März 1955 stellte Frau A. Meier, geb. 1903, beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt das Begehren, ihre Zwillingsschwester Fräulein E. Meyer sei zu verpflichten, ihr vom 1. Januar 1955 an monatliche Unterstützungsbeiträge von Fr. 400.-- zu bezahlen. Mit Entscheid vom 15. Juli 1955 wies der Regierungsrat ihre Klage ab, weil sie gemäss Gutachten des Gesundheitsamtes Basel-Stadt vom 24. Juni 1955 arbeitsfähig sei und ihren Lebensunterhalt als Haushälterin verdienen könne.
B.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Klägerin an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Am 15. September 1955 verheiratete sie sich mit W. Brägger. Nach Einholung eines ärztlichen Gutachtens sowie eines Berichtes der Allgemeinen Armenpflege und nach Abklärung der Verhältnisse des Bruders der Parteien hat das Appellationsgericht am 21. September
BGE 83 II 7 S. 8
1956 erkannt, die Beklagte werde verpflichtet, an die Klägerin mit Wirkung ab 1. Mai 1955 monatliche vorauszahlbare Unterstützungsbeiträge von Fr. 350.-- zu leisten; die Mehrforderung werde abgewiesen.
C.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte, die Klage sei für den Fr. 250.-- pro Monat übersteigenden Betrag abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Beklagte bestreitet nicht mehr, dass die Klägerin unterstützungsbedürftig sei. Mit Recht lässt sie auch gelten, dass sie selber sich im Sinne von
Art. 329 Abs. 2 ZGB
in günstigen Verhältnissen befindet. Sie macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe der Klägerin einen zu hohen Betrag zugesprochen und zu Unrecht angenommen, der Bruder der Parteien könne nicht zur Leistung eines Unterstützungsbeitrages herangezogen werden.
1.
Der Anspruch auf Unterstützung geht gemäss
Art. 329 Abs. 1 ZGB
auf die Leistung, die zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich und den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist. Es ist also in erster Linie zu prüfen, wie hoch der Notbedarf des Berechtigten ist. Auf diesen Betrag bleibt der Unterstützungsanspruch auch dann begrenzt, wenn der Pflichtige in der Lage wäre, mehr zu leisten. Dies ergibt sich aus
Art 328 ZGB
, wonach die Unterstützungspflicht zur Voraussetzung hat, dass die Verwandten, welche Unterstützung beanspruchen, "ohne diesen Beistand in Not geraten würden". Die Verwandtenunterstützung soll demnach nur der Not abhelfen. Die Vorschrift, dass die Unterstützung den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen sein muss, bezieht sich nur auf den Fall, dass der Pflichtige nicht für den ganzen Notbedarf aufkommen kann (Urteil vom 25. November 1954 i.S. Ditscher; vgl. auch
BGE 81 II 427
).
Auf welchen Betrag der Notbedarf im Sinne von
Art. 329 ZGB
zu beziffern sei, haben die gemäss
Art. 329 Abs. 3
BGE 83 II 7 S. 9
ZGB
zuständigen Behörden unter Berücksichtigung der besondern Verhältnisse des einzelnen Falles mit Hilfe der allgemeinen Lebenserfahrung selbständig zu bestimmen. Das sog. armenrechtliche Existenzminimum kann für sie, wie in
BGE 81 II 427
dargelegt, nicht massgebend sein. Auch die Richtlinien, welche die Betreibungsbehörden bei der Festsetzung des Notbedarfs im Sinne von
Art. 93 SchKG
befolgen, sind für sie nicht verbindlich. Die zuständigen Behörden sind aber immerhin nicht gehindert, sich an diese - vielerorts auf eingehenden Untersuchungen über die Lebensbedürfnisse beruhenden - Richtlinien anzulehnen, da zwischen dem im Sinne von Art. 329 zum Lebensunterhalt Erforderlichen und dem im Sinne von
Art. 93 SchKG
unumgänglich Notwendigen kein Unterschied besteht, wenn man davon absieht, dass
Art. 329 ZGB
nur die Bedürfnisse des Unterstützungsberechtigten,
Art. 93 SchKG
dagegen diejenigen des Schuldners und seiner Familie in Betracht zieht (vgl. das bereits angeführte Urteil i.S. Ditscher und Erw. 5 des in
BGE 81 II 427
auszugsweise veröffentlichten Urteils i.S. Kläsi, wo als nicht bundesrechtswidrig erklärt wurde, dass die kantonalen Behörden bei der Bemessung der dem Bedürftigen nach
Art. 329 ZGB
zukommenden Leistung vom betreibungsrechtlichen Notbedarf ausgingen). Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Unterstützungsberechtigte auf eine über dem betreibungsrechtlichen Notbedarf liegende Lebenshaltung Anspruch habe, erweckt also mindestens in dieser allgemeinen Form Bedenken.
Trotzdem ist die Bemessung des Unterstützungsanspruchs der Klägerin durch die Vorinstanz im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Betrag von Fr. 260.--, auf den der Unterstützungsberechtigte laut der Vernehmlassung des Departementes des Innern des Kantons Basel-Stadt vom 8. September 1955 nach ständiger Praxis des Regierungsrates Anspruch erheben kann, entspricht dem Grundbetrag des Existenzminimums für einen alleinstehenden, im Haushalt Angehöriger lebenden Schuldner ohne Unterstützungspflicht
BGE 83 II 7 S. 10
gemäss der Weisung der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt vom 9. Januar 1952. Seither sind die Lebenskosten erheblich gestiegen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat deswegen, wie dem Bundesgericht als Oberaufsichtsbehörde bekannt ist, am 15. Dezember 1956 mit Wirkung auf 1. Januar 1957 eine neue Weisung für die Berechnung des Existenzminimums erlassen, nach welcher der entsprechende Ansatz Fr. 240.-- zuzüglich Wohnungszins beträgt. Die Vorinstanz brauchte diese (erst nach Ausfällung des angefochtenen Urteils erfolgte) Revision nicht abzuwarten, um bei Anwendung von
Art. 329 ZGB
der in den letzten Jahren eingetretenen Teuerung Rechnung zu tragen. Auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung hatte sie auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin wegen ihres prekären Gesundheitszustandes mit besondern, im Grundansatz des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nicht berücksichtigten Auslagen (z.B. für Medikamente und gelegentlichen Beizug von Hilfskräften) zu rechnen hat. Die Heirat mit Brägger, bei dem sie schon vorher gelebt hatte, verbesserte die Lage der Klägerin in keiner Weise, da Brägger seit einiger Zeit selber arbeitsunfähig und auf Armenunterstützung angewiesen war. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Verstoss gegen das Bundesrecht oder einen berufungsrechtlich diesem gleichzustellenden Erfahrungssatz annehmen, zum Lebensunterhalt der Klägerin sei ein Betrag von Fr. 350.-- pro Monat erforderlich.
Dass die Beklagte, die nach ihren eigenen Angaben infolge Erbgangs über ein Vermögen von ungefähr Fr. 650'000.-- und entsprechende Einnahmen verfügt, sich auch bei Leistung von Beiträgen in dieser Höhe die Lebenshaltung einer wohlhabenden Person gestatten kann, bedarf keiner nähern Begründung.
2.
Der Bruder der Parteien besitzt nach den Feststellungen der Vorinstanz kein Vermögen und verdient als Prokurist einer angesehenen Firma monatlich ca.
BGE 83 II 7 S. 11
Fr. 1180.--. Im Falle
BGE 82 II 197
hat das Bundesgericht das Vorliegen günstiger Verhältnisse im Sinne von
Art. 329 Abs. 2 ZGB
verneint bei einem verheirateten städtischen Beamten, der ein Vermögen von Fr. 13 000.-- versteuerte und ein Monatseinkommen von netto Fr. 968.55 bezog. Der Bruder der Parteien verdient rund Fr. 210.-- monatlich mehr. Die Vorinstanz nimmt aber als erwiesen an, dass er zufolge Kränklichkeit seiner Ehefrau besonders hohe Auslagen habe, und ausserdem zieht sie mit Recht in Betracht, dass er als Prokurist eines Privatunternehmens mehr Repräsentationskosten habe als "ein städtischer Beamter in jedenfalls nicht übergeordneter Stellung". Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, er lebe in merklich bessern Verhältnissen als jener Beamte. Mit ihrer Annahme, dass er sich im Sinne von Art. 329 Abs. 2 nicht in günstigen Verhältnissen, d.h. im Wohlstand, befinde, hat also die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Ihr Entscheid ist in diesem Punkte um so weniger zu beanstanden, als aus dem Grundsatze, dass mehrere Pflichtige die Unterstützungslast im Verhältnis ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen haben (
BGE 59 II 6
), zu schliessen ist, dass ein Pflichtiger, dessen grundsätzliche Leistungsfähigkeit auf jeden Fall zweifelhaft ist, dann gänzlich entlastet werden darf, wenn ein anderer sich in weit bessern Verhältnissen befindet und die nötige Unterstützung ohne Schwierigkeit allein aufzubringen vermag. So verhält es sich hier, da die Beklagte, die abgesehen von der Klägerin nur für sich selber zu sorgen hat, nicht nur im Wohlstande lebt, sondern geradezu über Reichtum verfügt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. September 1956 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c06c81d-c4cd-43d1-87a0-2fb542cd2d3c | Urteilskopf
122 V 151
21. Arrêt du 18 avril 1996 dans la cause Zurich fondation collective LPP contre S. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
: Begriff des ungerechtfertigten Vorteils.
Unter dem "mutmasslich entgangenen Verdienst" ist das hypothetische Einkommen zu verstehen, das der Versicherte ohne Invalidität erzielen würde. | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 122 V 151 S. 152
A.-
S., née en 1949, a été victime le 10 juillet 1989 d'un accident, à la suite duquel elle fut atteinte de tétraplégie. Elle a été mise au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, ainsi que d'une rente de l'assurance-accidents, fondée sur une incapacité de gain de 100 pour cent.
Avant l'accident, S. travaillait au service de C. SA. En cette qualité, elle était affiliée à la Fondation commune LPP de la VITA, Compagnie d'assurances sur la vie, devenue, dès le 1er octobre 1993, la Fondation collective LPP de la ZURICH, Compagnie d'assurances sur la vie (ci-après: la Fondation).
B.-
Le 24 juin 1994, S. a ouvert action contre la Fondation devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en prenant les conclusions suivantes:
"I. Dire que la défenderesse doit à la demanderesse une rente d'invalidité personnelle de francs 1'292.- par année dès le 1er juillet 1990 et de francs 1'461.25 dès le 1er janvier 1994 (13,1% d'adaptation au renchérissement).
II. Dire que la défenderesse doit à la demanderesse pour la période qui va du 1er juillet 1990 au 31 octobre 1990 deux rentes d'invalidité pour enfant d'un montant de francs 516.- par année.
III. Dire que la défenderesse doit à la demanderesse pour la période qui va du 1er novembre 1990 au 30 juin 1992 une rente d'invalidité pour enfant de francs 258.- par année.
IV. Dire que la défenderesse devra sur tous les arrérages de rentes verser un intérêt moratoire de 5% l'an dès l'ouverture de la présente action."
La Fondation a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 16 mars 1995, le tribunal des assurances a statué:
"I. La demande est admise partiellement.
II. La demanderesse a droit en principe à des prestations d'invalidité dès le 1er novembre 1990, étant précisé que le calcul d'un éventuel avantage injustifié s'effectue sur la base, notamment, du dernier salaire annuel touché par la demanderesse corrigé en fonction des augmentations auxquelles elle aurait pu prétendre jusqu'au 1er novembre 1990.
III. Un délai de deux mois est imparti aux parties pour fournir au tribunal de céans leurs calculs des prestations dues par la défenderesse à la demanderesse dans le sens des considérants."
C.-
La Fondation interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au rejet de la demande.
BGE 122 V 151 S. 153
Représentée par le Service juridique pour handicapés, S. conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les juges cantonaux ne se sont prononcés que sur le principe même du droit de l'intimée à une rente d'invalidité de la Fondation. Le montant de cette rente sera fixé dans un jugement complémentaire, sur la base de données chiffrées que les parties sont invitées à fournir. Le jugement attaqué doit ainsi être considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (
art. 97, 98 let
. g,
art. 98a et 128 OJ
;
art. 5 al. 1 PA
), et non comme une décision incidente (
art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ
;
art. 45 al. 1 PA
). Il peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (
ATF 120 V 322
consid. 2 et les références citées).
2.
Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992, l'
art. 25 al. 1 OPP 2
autorisait les institutions de prévoyance à exclure le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire était mise à contribution pour le même cas d'assurance. Dans l'arrêt
ATF 116 V 189
, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que cette disposition était contraire à la loi. Les prestations de l'institution de prévoyance peuvent seulement être réduites, dans la mesure où, ajoutées aux prestations de l'assureur-accidents (et de l'assurance-invalidité), elles entraînent une surindemnisation au sens de l'
art. 24 OPP 2
. A la suite de cet arrêt et en application de ce dernier, l'
art. 25 al. 1 OPP 2
a d'ailleurs été modifié avec effet au 1er janvier 1993. Dans sa nouvelle version, il prévoit, en effet, que l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations, conformément à l'
art. 24 OPP 2
, lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance.
La jurisprudence de l'arrêt
ATF 116 V 189
s'applique ex nunc et pro futuro. Elle est opposable aux institutions de prévoyance à partir du mois de novembre 1990, soit dès le moment où les communications de l'OFAS relatives à la prévoyance professionnelle firent connaître le contenu essentiel de l'arrêt; elle s'applique donc également, mais sans effet rétroactif, quand l'événement assuré s'est produit avant le mois de novembre 1990 (
ATF 120 V 319
).
3.
a) Conformément à cette jurisprudence, les premiers juges considèrent, à juste titre, que le versement d'une rente de l'assurance-accidents ne fait plus obstacle, dès le mois de novembre 1990, à l'allocation par la
BGE 122 V 151 S. 154
Fondation d'une rente d'invalidité en faveur de l'intimée. Le tribunal constate toutefois qu'il ne dispose pas des données nécessaires pour établir le calcul de la surindemnisation, dont dépend le montant de la rente. En effet, selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
, qui concrétise la notion d'avantage injustifié au sens de l'
art. 34 al. 2 LPP
, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
b) La recourante reproche au tribunal cantonal d'avoir mal interprété les termes de "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", en prescrivant de prendre en considération le salaire annuel que l'assurée aurait réalisé jusqu'au 1er novembre 1990. Selon la recourante, il convient au contraire de tenir compte, pour le calcul de la surindemnisation, du salaire touché par l'invalide avant la survenance de l'événement assuré. La recourante invoque à ce propos l'art. 11 al. 2 de son règlement, qui est ainsi libellé: "Un avantage injustifié existe lorsque le montant total des prestations selon ce règlement, cumulé avec d'autres revenus, excède 90% du dernier salaire plein, calculé sur l'année entière, touché par l'assuré. Dans ce cas, la fondation réduit ses prestations de ce qui excède ce 90%".
c) Ce grief n'est pas fondé.
Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé" ("... des mutmasslich entgangenen Verdienstes"; "... del guadagno presumibilmente perso dall'assicurato"), il faut entendre, conformément au sens littéral de l'ordonnance, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 p. 26 sv.; MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, p. 257, note 61). Comme le souligne avec raison l'OFAS, cela peut d'ailleurs conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre que le revenu hypothétique que l'assuré obtiendrait concrètement sans invalidité se serait modifié de manière sensible (cf.
art. 24 al. 5 OPP 2
; voir aussi le commentaire par ledit office du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 41).
Ces mêmes principes étaient déjà applicables au calcul de la surindemnisation selon les anciens
art. 45 LAI
et 39bis RAI, d'une part, et 48 LAVS et 66quater RAVS, d'autre part (MAURER, Schweizerisches
BGE 122 V 151 S. 155
Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 421 ss; du même auteur, Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, 1976, p. 20). Ils ont été repris à l'
art. 40 LAA
, qui règle, sous réserve de dispositions spéciales (
ATF 121 V 132
consid. 2b), le concours des prestations de l'assurance-accidents avec celles d'autres assurances sociales, (voir p.ex. WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, SZS 1994 p. 13), ainsi qu'à l'
art. 72 al. 2 LAM
(comp. avec l'ancien
art. 52 al. 1 LAM
;
ATF 114 V 328
). Dans son message concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, le Conseil fédéral rappelait justement le caractère hypothétique de la limite déterminante en matière de surindemnisation, en écrivant à ce propos: "La limite de réduction dans l'assurance militaire doit strictement correspondre au gain perdu ou à la valeur que ce gain représenterait si l'assuré était resté valide" (FF 1990 III 239). Sur ce point, il y a concordance, également, avec le projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), qui se fonde aussi, pour le calcul de la surindemnisation, sur un revenu présumé, réalisable sans invalidité (
art. 76 al. 2 LPGA
; FF 1991 II 201).
Ce système doit être clairement distingué de celui qui prévaut en matière de rentes complémentaires d'invalidité de l'assurance-accidents (
art. 20 al. 2 LAA
). En ce domaine, la limite de la surindemnisation correspond à 90 pour cent du gain assuré, c'est-à-dire, en principe, du salaire que l'assuré a gagné dans l'année qui a précédé l'accident (
art. 22 al. 4 OLAA
; cf.
ATF 121 V 142
consid. 3a).
d) Les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral en prenant pour base de calcul le salaire que l'assurée aurait pu réaliser à la date du 1er novembre 1990. La disposition précitée du règlement, dans la mesure où elle fait référence au "dernier salaire plein" obtenu par l'assuré, est contraire à l'
art. 24 al. 1 OPP 2
et ne saurait s'appliquer en l'espèce. Cela ne vaut toutefois - ce point n'est pas litigieux - que pour les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire, auxquelles s'applique la LPP: pour ce qui est de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance restent libres, en effet, de régler différemment la coordination avec d'autres assurances sociales (49 al. 2 LPP;
ATF 116 V 197
consid. 4; NEF, loc.cit., p. 24).
4.
Les premiers juges indiquent, dans les considérants de leur jugement, que les rentes pour enfant de l'assurance-invalidité devront être comptées pour moitié dans le calcul de la surindemnisation, conformément à l'
art. 24 al. 3 OPP 2
(dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992).
BGE 122 V 151 S. 156
La recourante fait valoir que cette prise en compte entraînera une surindemnisation, de telle sorte qu'elle n'aura pas à verser de rente à l'intimée. Cette question n'a toutefois pas à être tranchée à ce stade de la procédure, qui porte sur le principe du droit à une rente, dans les limites prescrites par l'
art. 24 OPP 2
. Il est bien évident que si les premiers juges constatent, sur la base d'un calcul détaillé, que les revenus à prendre en compte dépassent la limite déterminante de 90 pour cent, ils en tireront la conséquence que l'intimée n'a pas droit à une rente de la Fondation. Mais c'est précisément ce calcul qui fera l'objet du jugement complémentaire à venir.
5.
Il suit de là que le recours est mal fondé. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1c07bf45-af3f-4cc2-9a58-2da6c6d66466 | Urteilskopf
123 I 201
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 24 juin 1997 dans la cause Pharmacie Victoria SA et Joseph Ghaliounghi contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 31 BV
; Verbot der Medikamentenwerbung; Werbung durch in freien Berufen tätige Personen.
Es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, den übermässigen oder missbräuchlichen Konsum therapeutischer Substanzen zu bekämpfen und, als Folge davon, die Werbung für Medikamente, welche einen erhöhten Kaufanreiz schaffen soll, einzuschränken (E. 4).
Die gesetzliche Regelung des Kantons Genf, welche Apothekern und Drogisten jegliche Werbung für Medikamente der Kategorie C und D (für die die Werbung im allgemeinen erlaubt ist) durch Hinweis auf die Gewährung, das Angebot oder das Versprechen eines geldwerten Vorteils verbietet, verletzt das Prinzip der Verhältnismässigkeit (E. 5).
Die Werbevorschriften können für in freien Berufen tätige Personen strenger sein als für Handel und Industrie im übrigen. Werbung durch Anzeige von Rabatten auf Medikamentenpreisen erscheint indessen mit der Standeswürde der Apotheker vereinbar, soweit sich diese marktschreierischer oder übertriebener Werbung enthalten (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 123 I 201 S. 202
A.-
Selon l'art. 1er de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 (RS 812.101; ci-après: CICM ou la Convention intercantonale), les cantons suisses ont constitué, sous le nom d'"Union intercantonale pour le contrôle des médicaments" (Union intercantonale), une corporation de droit public ayant sa propre personnalité juridique et son siège à Berne. Selon l'art. 2 CICM, l'Union intercantonale a pour but de simplifier, de faciliter et d'unifier le contrôle des médicaments utilisés en médecine humaine et vétérinaire; elle dispose dans ce but de l'Office intercantonal de contrôle des médicaments (OICM).
Aux termes de l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale édicté par l'Union intercantonale (état du 23 novembre 1995), l'OICM classifie les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (Vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (Vente dans les pharmacies sur
BGE 123 I 201 S. 203
ordonnance médicale); C (Vente dans les pharmacies sans ordonnance médicale); D (Vente dans les pharmacies et drogueries) et E (Vente dans tous les commerces) (voir aussi art. 32 du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale arrêté par le Conseil d'Etat du canton de Genève).
Le 23 novembre 1995, l'assemblée de l'Union intercantonale a approuvé les Directives de l'OICM sur la publicité pour les agents thérapeutiques (ci-après: Directives de l'OICM sur la publicité), en vigueur depuis le 1er janvier 1996, dont l'art. 2 al. 1 dispose que la "publicité auprès du public est en principe autorisée pour les agents thérapeutiques des catégories C, D, et E sauf si elle est restreinte ou interdite par des prescriptions de droit fédéral ou par des dispositions ci-après". L'art. 8 al. 1 lettre b de ces directives précise que la publicité pour les agents thérapeutiques d'annonce d'"octroi d'avantages économiques directs ou indirects comme des rabais, des bons, etc." est illicite. L'art. 8 al. 2 des mêmes directives précise que l'alinéa 1 lettre b n'est pas applicable aux agents thérapeutiques de la catégorie E.
B.-
Joseph Ghaliounghi, exerçant la profession de pharmacien à Genève, et la société Pharmacie Victoria SA qui exploite une pharmacie à Genève, ont annoncé par voie de réclame des rabais sur le prix de certains agents thérapeutiques de la catégorie D. Les slogans publicitaires utilisés étaient les suivants: "Baisse sur les prix des médicaments", "Nous contribuons à alléger vos dépenses de santé!", "Comparez, vous reviendrez". Par lettre du 13 décembre 1995, le Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève, Service du Pharmacien cantonal, a signalé aux intéressés que toute réclame pour des médicaments faisant allusion à une diminution de prix était interdite en vertu de l'art. 8 al. 1 lettre b des Directives de l'OICM sur la publicité, tout en précisant que "des rabais (non annoncés par voie de réclame) sont admissibles dans la mesure où ils sont octroyés sans pousser aux abus. Les rabais sous forme de vente multi-pack (3 pour 2) sont néanmoins interdits".
C.-
Le 10 juin 1996, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté le Règlement modifiant le règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments (ci-après: le Règlement cantonal du 10 juin 1996). Ce texte, publié le 19 juin 1996 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et entré en vigueur le 20 juin 1996, comporte notamment l'art. 6 (nouvelle teneur) qui est ainsi libellé:
BGE 123 I 201 S. 204
"1 On entend par 'publicité pour les agents thérapeutiques' toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à influencer la prescription, la délivrance, la vente ou l'utilisation d'agents thérapeutiques.
2 Tous les éléments de la publicité doivent concorder avec la dernière information concernant l'agent thérapeutique approuvée par l'OICM.
3 Toute publicité doit respecter les directives de l'OICM sur la publicité pour les agents thérapeutiques du 23 novembre 1995."
Quant à l'art. 8 (nouvelle teneur) du Règlement cantonal du 10 juin 1996 dont le titre marginal s'intitule "Publicité illicite", il prévoit ce qui suit:
"1 Est considérée comme publicité illicite toute assertion trompeuse, fausse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs de même que la publicité incitant à un emploi abusif, inconsidéré ou irrationnel de l'agent thérapeutique.
2 Est illicite l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels. Cette disposition n'est pas applicable à la publicité auprès du public pour les agents thérapeutiques pouvant être vendus dans tous les commerces.
3 Les agents thérapeutiques dont la commercialisation est illicite en Suisse ne peuvent pas faire l'objet de publicité.
4 La publicité auprès du public est interdite pour les agents thérapeutiques qui:
a) ne peuvent être délivrés que sur ordonnance médicale;
b) contiennent des psychotropes ou des stupéfiants, au sens du droit fédéral;
c) par leur composition et leurs objectifs particuliers, ne peuvent pas être utilisés sans l'intervention d'un médecin pour le diagnostic, la prescription ou le traitement.
5 L'OICM peut, à des fins de protection de la santé publique, exclure de la publicité auprès du public d'autres agents thérapeutiques ou groupes d'agents thérapeutiques. Il règle les modalités".
A noter que le texte de cette dernière disposition est rigoureusement identique à celui de l'art. 7 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale édicté par l'Union intercantonale.
D.-
Agissant conjointement par la voie du recours de droit public, Joseph Ghaliounghi et la Pharmacie Victoria SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, les art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996. Selon eux, l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments (des catégories C et D) ayant pour objet d'annoncer l'octroi, l'offre ou la
BGE 123 I 201 S. 205
promesse d'avantages financiers ou matériels serait contraire à la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et annulé l'art. 6 al. 3 du Règlement cantonal du 10 juin 1996, dans la mesure où il renvoie à l'art. 8 al. 1 lettre b des Directives de l'OICM sur la publicité, ainsi que l'art. 8 al. 2 du même règlement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants prétendent en outre que les mesures incriminées ne répondraient pas à un intérêt public pertinent. Ils font valoir que l'interdiction qui leur est faite d'annoncer par voie de réclame des réductions sur le prix de certains médicaments a pour but d'entraver la libre concurrence. Certes, dans un système concurrentiel, la publicité est une manière naturelle, voire nécessaire, de pratiquer la vente, car les producteurs et les négociants doivent renseigner les consommateurs sur les prix et les qualités de leurs marchandises (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Berne 1993, p. 123). Mais, ainsi que l'a indiqué à juste titre la Commission suisse des cartels, qui s'est occupée de la question de la vente des médicaments en Suisse, les médicaments sont, en raison de leur toxicité, des biens particuliers auxquels les mécanismes naturels du marché ne s'appliquent pas totalement. Il en découle que la limitation voire dans certains cas l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments se justifie pleinement dès que l'on admet que les médicaments représentent un bien particulier dont il convient de ne pas favoriser une consommation excessive. La publicité a en effet pour objectif de développer les ventes, ce qui va à l'encontre de la modération que l'on désire obtenir pour les médicaments (cf. La distribution des médicaments en Suisse, in Publications de la Commission suisse des cartels 16/1981, p. 203 ss, spécialement p. 266).
Il existe donc manifestement un intérêt public prépondérant à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments et, par voie de conséquence, à restreindre la publicité pour les médicaments dont le but est notamment d'inciter le public à en acheter davantage (voir notamment, THEOPHIL G. WIRTH, Apotheker und Apotheken im schweizerischen Recht, thèse Saint-Gall 1972, p. 202/203 et 208; PETER SCHLEGEL, Heilmittelgesetzgebung im Bund und im Kanton Zürich, thèse Zurich 1981, p. 178; PETER V. SALADIN, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, thèse Berne 1969, p. 213). On peut remarquer que, même les substances
BGE 123 I 201 S. 206
thérapeutiques vendues sans prescription médicale, soit celles des listes C et D, ne sont pas inoffensives pour la santé, lorsqu'elles sont consommées de manière inconsidérée. Tel est le cas notamment des comprimés de vitamines C à 1000 mg de la liste D dont la vente a été interdite dans une grande surface en raison précisément du danger que représente cet agent thérapeutique absorbé de façon prolongée à haute dose; le Tribunal fédéral a retenu que cette interdiction était justifiée par le souci de protéger la santé publique contre les dangers que peut provoquer la consommation de médicaments, notamment l'abus d'une telle consommation (arrêt Migros Genève:
ATF 99 Ia 370
consid. 4). Il est vrai que la limitation voire l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments est de nature à favoriser des abus en matière de prix ou du moins à empêcher un abaissement sensible de leur prix. De plus, il est indéniable qu'il y a un intérêt pour le consommateur à être renseigné par le biais de la publicité sur les officines dans lesquelles il pourra se procurer à meilleur marché les médicaments dont il a besoin. Mais l'intérêt privé des consommateurs ne saurait l'emporter sur l'intérêt public à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments, la sauvegarde de la santé publique étant l'un des objectifs primordiaux de l'Etat. En résumé, les restrictions litigieuses n'ont pas pour but de protéger la corporation des pharmaciens contre une concurrence accrue, mais sont à l'évidence motivées par des considérations de santé publique.
5.
Il convient ensuite d'examiner si l'interdiction de faire de la réclame pour des médicaments en se référant à l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou autres avantages matériels respecte le principe de la proportionnalité. Il y a lieu de rappeler qu'il s'agit ici des agents thérapeutiques des catégories C et D pour lesquels la publicité est en principe autorisée et que l'interdiction de la publicité pour les médicaments de la liste A et B n'est pas en cause; à noter que pour les médicaments de la liste E, la restriction à la publicité ici critiquée n'existe pas.
a) Selon la législation genevoise concernant les substances thérapeutiques interprétée à la lumière de la Convention intercantonale, si les pharmaciens et les droguistes sont libres de consentir à leurs clients des avantages tels que des réductions sur le prix de certains médicaments, ils ne sont, en revanche, pas autorisés à le faire savoir au public par le biais de la publicité, ce qui peut paraître paradoxal. Or, force est de reconnaître que l'interdiction absolue faite aux pharmaciens et droguistes de mentionner dans la publicité destinée au
BGE 123 I 201 S. 207
public pour des médicaments, l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels constitue une mesure disproportionnée. Cette interdiction va au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public légitimes poursuivis, soit la lutte contre la consommation excessive ou abusive de médicaments. En effet, le Conseil d'Etat du canton de Genève pourrait atteindre les mêmes objectifs en adoptant des mesures de police moins incisives que celles prévues aux art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996: l'interdiction de toute publicité tapageuse et excessive pour des médicaments serait une mesure adéquate et suffisante. L'annonce publicitaire de l'octroi, de l'offre ou de la promesse d'avantages financiers tels que des rabais sur le prix des médicaments n'est, en tant que telle, pas de nature à créer un risque accru de consommation abusive ou massive de médicaments: seule une publicité tapageuse et excessive présente un tel risque. En d'autres termes, les risques pour la santé publique que pourrait engendrer la publicité pour des médicaments faisant allusion à une baisse de prix ne devraient pas augmenter de façon significative, si l'on exige des annonceurs qu'ils se limitent à une réclame ayant un caractère essentiellement informatif. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat, se référant aux observations déposées par l'Office intercantonal de contrôle des médicaments dans le cadre de la procédure ayant fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 mai 1996, fait valoir en bref que l'interdiction en cause a pour but d'éviter que les consommateurs ne soient incités par l'annonce de rabais à choisir des médicaments non pas sur un critère thérapeutique mais sur un critère purement économique. Il y aurait en outre le danger que les acheteurs se constituent une provision de médicaments allant au-delà de leur besoin réel; le gouvernement cantonal voit dans la constitution de ce stock un risque accru lié à la consommation de médicaments conservés de façon prolongée dans des conditions inadéquates (lumière, chaleur, humidité etc.). Ces considérations ne tiennent pas compte du conseil du pharmacien ou du droguiste. Il appartient en effet à ces derniers de mettre en garde le public contre l'emploi abusif de médicaments. Cet avertissement fait partie des devoirs déontologiques des pharmaciens et des droguistes (cf.
ATF 99 Ia 370
consid. 5a p. 380 à propos des pharmaciens). A cela s'ajoute que sur les emballages de médicaments figurent les informations médicales indispensables pour leur utilisation (mode d'emploi, mises en garde, etc.), la date limite d'utilisation en clair et des instructions pour la conservation (cf. art. 17 al. 2 lettres e et f du règlement d'exécution du
BGE 123 I 201 S. 208
25 mai 1972 de la Convention intercantonale arrêté par l'Union intercantonale et l'art. 20 al. 2 lettre e et f du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale adopté par le Conseil d'Etat genevois). Ainsi donc, la publicité pour les médicaments ne doit être ni tapageuse ni excessive. A cet égard, on peut relever en passant que seraient probablement considérés comme telle les slogans publicitaires utilisés par les recourants, à savoir: "Baisse sur les prix des médicaments", "Nous contribuons à alléger vos dépenses de santé!", "Comparez, vous reviendrez". Il en irait de même d'une éventuelle publicité pour la vente de médicaments en "multi-packs" ou autres rabais de quantité.
Bien entendu, la publicité pour les médicaments doit pour le surplus satisfaire aux autres critères fixés par la réglementation en la matière, qui ne sont du reste pas contestés par les recourants (voir notamment l'art. 8 al. 1 du Règlement cantonal du 10 juin 1996 qui prévoit que toute assertion trompeuse, fausse ou incitant à un emploi abusif, inconsidéré ou irrationnel de l'agent thérapeutique est illicite). L'interdiction absolue de la publicité pour des médicaments ayant pour objet d'annoncer l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels doit donc être annulée. Pour ce qui concerne les pharmaciens, elle doit encore respecter l'interdiction de principe de faire de la publicité prévue à l'art. 22 al. 1 et 3 de la loi genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la santé, les établissement médicaux et diverses entreprises du domaine médical (ci-après: LEPS) (à ce propos voir ci-dessous, consid. 6).
b) Cette solution s'impose d'autant plus que, selon l'avant-projet du 19 février 1997 de la loi fédérale sur les agents thérapeutiques (LAth) - qui a pour but de se substituer à la Convention intercantonale du 3 juin 1971 sur le contrôle des médicaments, laquelle n'est pas jugée entièrement compatible avec le droit communautaire (cf. rapport explicatif sur l'avant-projet du Département fédéral de l'intérieur, p. 6), il n'est pas prévu d'interdire la publicité destinée au public pour des médicaments annonçant l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages pécuniaires (cf. art. 48 al. 2 a contrario). En revanche, il est illicite d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages pécuniaires aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments (art. 48 al. 1 lettre a de l'avant-projet LAth). Il semble du reste en aller de même dans les pays membres de l'Union européenne (anciennement: Communauté économique européenne). D'après la Directive 92/28/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l'égard des médicaments à usage humain, publiée
BGE 123 I 201 S. 209
au Journal Officiel du 30 avril 1992 (ci-après: Directive CEE), la publicité auprès du public à l'égard d'un médicament est en principe autorisée (cf. art. 4 et 5 de la Directive CEE). En revanche, dans le cadre de la promotion des médicaments auprès des personnes habilitées à les prescrire ou à les délivrer (professionnels de la santé), il est expressément interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre à ces personnes une prime, un avantage pécuniaire ou un avantage en nature (art. 9 ch. 1 de la Directive CEE).
6.
a) Pour les pharmaciens qui exercent une profession libérale, on doit encore se demander si l'interdiction de la publicité portant sur les réductions de prix sur les médicaments ne constitue pas une mesure de police nécessaire à prévenir toute atteinte à la bonne foi en affaires et à la dignité professionnelle. Autrement dit, il sied d'examiner si même une publicité qui, par hypothèse, ne serait pas tapageuse et ne contiendrait que des informations objectives serait inadmissible en vertu de l'art. 22 al. 1 et 3 LEPS qui interdit aux pharmaciens de faire de la réclame et toutes espèces d'annonces autres que celles qui ont pour objet d'annoncer leur installation, leur changement de domicile professionnel, leur absence et leur retour, sous réserve de la publicité relative à la gestion courante de leur pharmacie.
b) Comme on l'a vu plus haut (consid. 2b non publié), le droit de faire de la publicité, qui découle de la liberté du commerce et de l'industrie, n'est pas absolu. S'agissant de la réclame faite par des personnes qui exercent une profession libérale (avocats, médecins, etc.), les cantons sont en droit de poser des règles plus strictes que celles qui sont applicables généralement aux commerçants et aux industriels proprement dits. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux avocats, ceux-ci sont tenus d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Ils ne doivent pas user de moyens de publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui serait tapageuse, importune, mercantile ou trompeuse. Les mesures adoptées ne sauraient cependant aboutir en fait à une interdiction absolue de faire une réclame compatible avec la dignité professionnelle et l'ordre public et se rapportant, par exemple, à l'ouverture d'une étude.
Pour délimiter ce qui est licite de ce qui ne l'est pas, il y a lieu de tenir compte des habitudes et des opinions généralement admises dans la profession et le canton (
ATF 87 I 262
consid. 2;
ATF 96 I 34
ss). Dans un arrêt rendu récemment à propos d'un avocat zurichois (
ATF 123 I 12
consid.
BGE 123 I 201 S. 210
2c/aa), le Tribunal fédéral a confirmé en principe sa jurisprudence antérieure, se réservant d'examiner le moment venu les adaptations qui pourraient être nécessaires au vu des circonstances actuelles. Il a précisé que si la publicité purement commerciale pouvait être exclue afin de prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires, à la dignité professionnelle et à l'indépendance des avocats, la publicité faite avec retenue comportant des informations objectives répondant à un besoin du public ne pouvait pas par principe être interdite. Cependant, il n'est pas toujours aisé de tracer la limite entre la réclame commerciale inadmissible et la publicité à caractère informatif autorisée, d'autant que durant ces dernières années les conceptions à ce sujet ont évolué (cf. Dominique Dreyer, L'avocat dans la société actuelle, RDS 1996 II 460 ss; Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, RDS 1996 II 343 ss; voir encore les directives de la Fédération suisse des avocats en matière de publicité, récemment révisées le 6 juin 1997, qui prévoient: "La publicité est permise à l'avocat dans les limites du droit fédéral et cantonal et en respectant la dignité de la profession ainsi que le secret professionnel. La compétence des barreaux cantonaux de préciser la portée de ces règles est réservée"). Quoi qu'il en soit, toute publicité tapageuse ou éveillant de fausses attentes dans le public doit être interdite; la publicité doit contenir essentiellement des informations objectives. L'avocat doit en outre s'abstenir de se mettre en avant vis-à-vis de ses confrères en usant de méthodes publicitaires à caractère sensationnel. Dans l'arrêt Guyot relatif à un architecte qui avait fait paraître un dépliant publicitaire (
ATF 104 Ia 473
consid. 2), le Tribunal fédéral a appliqué les principes développés spécialement à propos des avocats, tout en laissant ouverte la question de savoir si ces principes devaient être appliqués avec la même rigueur au cas des architectes, dont la profession, tout en étant considérée comme libérale, est étroitement liée à d'autres professions de caractère artisanal (voire industriel) et commercial, avec lesquelles les architectes sont parfois en concurrence. En l'espèce, on peut admettre que les pharmaciens doivent être soumis à des exigences moins strictes que celles qui s'appliquent, par exemple, aux médecins ou aux avocats (WIRTH, op.cit., 102/103; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. II, Berne 1995, p. 98). En effet, les pharmaciens exercent à la fois une profession libérale et une profession commerciale (
ATF 52 I 368
;
ATF 47 I 394
consid. 2. Voir aussi WIRTH, op.cit., p. 68). De plus, pour ce qui concerne la vente de médicaments de la
BGE 123 I 201 S. 211
catégorie D, les pharmaciens sont en concurrence avec les droguistes qui, comme ils n'exercent pas une profession libérale, ne sont pas soumis, en matière de publicité, à des règles aussi rigoureuses que celles qui s'appliquent normalement aux avocats et médecins et dans une certaine mesure aux pharmaciens (cf.
ATF 89 I 27
consid. 4 p. 35).
c) En tout état de cause, les pharmaciens ne sauraient faire de publicité à caractère purement commercial, allant au-delà de messages contenant des informations objectives et utiles au public (cf. CHRISTOF BERNHART, Die Werbebeschränkungen für wissenschaftliche Berufsarten als Problem der Grundrechte, thèse Berne 1994, p. 201/202). A l'instar des autres personnes exerçant une profession libérale, les pharmaciens doivent évidemment s'abstenir de toute publicité trompeuse, tapageuse et excessive; ils ne peuvent pas non plus user de moyens publicitaires pour vanter leurs mérites ou pour dénigrer leurs collègues ni commencer à comparer leurs prestations réciproques. Compte tenu de l'ensemble des circonstances décrites ci-dessus et notamment de la tendance actuelle à un certain assouplissement des règles concernant la publicité applicables aux professions libérales (cf. notamment BERNHART, op.cit., p. 214; HANS OTT, in Handbuch des Arztrechts, éditeur HEINRICH HONSELL, Zurich 1994, p. 232 ss concernant les médecins; à propos des avocats: DREYER, op.cit., ibidem et PFEIFER, op.cit., ibidem), on doit admettre que la publicité portant sur le prix des médicaments ou les éventuels rabais que le pharmacien est prêt à consentir par rapport au prix de base apparaît comme compatible avec la dignité professionnelle, d'autant qu'il s'agit d'informations objectives et utiles au consommateur. A noter en outre qu'une telle publicité porte plutôt sur l'aspect commercial que libéral de la profession de pharmacien. Et contrairement aux "spécialités de comptoir", soit les spécialités pharmaceutiques fabriquées par le pharmacien lui-même selon sa propre formule et vendues uniquement dans son officine (cf. art. 3 du règlement d'exécution du 25 mai 1975 de la Convention intercantonale adopté par l'Union intercantonale et art. 4 du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale arrêté par le Conseil d'Etat genevois qui interdisent expressément la publicité pour de telles spécialités), les médicaments sont des produits finis qui peuvent être vendus dans toutes les pharmacies. Une publicité sur le prix est donc admissible dans la mesure où elle permet, comme en l'espèce, d'apprécier et de comparer objectivement l'ensemble de la prestation fournie et d'en donner une image
BGE 123 I 201 S. 212
complète (cf. BERNHART, op. cit., p. 209 et 215). Il faut toutefois relever qu'il s'agit ici d'une situation assez particulière. Sur un plan général, la publicité pour les médicaments des catégories C et D est en principe autorisée. Pour ce qui concerne plus particulièrement les pharmaciens, il n'est pas contesté qu'il peuvent octroyer des rabais. L'interdiction de le faire savoir au public est disproportionnée. Cela ne signifie pas que, par ailleurs, toute réclame leur serait dorénavant autorisée à la seule condition qu'elle ne soit ni tapageuse, ni excessive. Enfin, on peut relever que contrairement aux autres professions libérales, celle de pharmacien autorise depuis longtemps la publicité pour des médicaments dans les vitrines des pharmacies (cf. art. 6 al. 1 du règlement sur la publicité adopté en 1984 de la Société suisse de pharmacie, qui tient lieu de code déontologique des pharmaciens), tout en précisant que cette publicité obéit à d'autres règles que celles qui régissent la publicité dans les journaux ou autres médias dont il s'agit ici. | public_law | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1c0a03e9-8843-44e9-ae93-6b385217e700 | Urteilskopf
139 IV 265
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. SE-ARGUS Nr. 1 und 5 gegen a.o. Staatsanwalt und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_49/2013 / 1B_65/2013 vom 10. Oktober 2013 | Regeste
Art. 149 Abs. 1 und 2 lit. a sowie
Art. 150 Abs. 1 StPO
,
Art. 98 BGG
; Zusicherung der Anonymität im Strafverfahren.
Frage offengelassen, ob die Zusicherung der Anonymität eine vorsorgliche Massnahme darstellt (E. 2.5).
Die Zusicherung der Anonymität setzt ernsthafte Anzeichen einer konkreten Gefährdung des Betroffenen voraus. Solche hat die Vorinstanz im zu beurteilenden Fall ohne Bundesrechtsverletzung verneint (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 139 IV 265 S. 265
A.
Am Abend des 25. Mai 2009 kam es zwischen X. (im Folgenden: Privatkläger) und seiner Ehefrau in ihrer gemeinsamen Wohnung in Wohlen/AG zu einem Streit. Um 19.15 Uhr alarmierte die Ehefrau von einer Nachbarwohnung aus die Polizei. Der ausrückende Regionalpolizist konnte die Situation nicht bereinigen, weshalb er Verstärkung anforderte. Um ca. 21.00 Uhr wurde die Sondereinheit "Argus" der Kantonspolizei Aargau aufgeboten. Diese stürmte um
BGE 139 IV 265 S. 266
21.48 Uhr die eheliche Wohnung. Dabei setzte das Mitglied Nr. 1 der Sondereinheit eine Elektroschockpistole ("Taser") gegen den Privatkläger ein. Das Mitglied Nr. 5 der Sondereinheit gab zwei Schüsse aus der Dienstwaffe auf den Privatkläger ab und traf diesen im Bauch. Der Privatkläger musste in der Folge längere Zeit in Spitalpflege verbringen.
Der vom Regierungsrat des Kantons Aargau eingesetzte ausserordentliche Staatsanwalt führt eine Strafuntersuchung gegen die Mitglieder Nr. 1 und 5 wegen des Vorwurfs der Körperverletzung.
Am 7. bzw. 9. Mai 2012 ersuchten diese um Zusicherung der Anonymität.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2012 wies der ausserordentliche Staatsanwalt die Gesuche ab.
Die von den Mitgliedern Nr. 1 und 5 dagegen erhobenen Beschwerden wies das Obergericht des Kantons Aargau (Beschwerdekammer in Strafsachen) am 19. Dezember 2012 ab. Es kam zum Schluss, die Beschwerdeführer hätten nicht hinreichend aufgezeigt, dass sie durch die Bekanntgabe ihrer Personalien an den Privatkläger einer Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil ausgesetzt seien. Eine solche Bedrohung sei auch aus den Akten nicht ersichtlich.
B.
Die Mitglieder Nr. 1 und 5 führen mit separaten Eingaben je Beschwerde in Strafsachen mit dem übereinstimmenden Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und ihnen für das vorliegende Strafverfahren die Anonymität zuzusichern. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.5
Der Staatsanwalt bringt vor, auf die Beschwerden könne nicht eingetreten werden, weil es um eine vorsorgliche Massnahme gehe. Die Beschwerdeführer könnten somit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen, was sie nicht hinreichend substanziiert täten.
Gemäss
Art. 98 BGG
kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Insoweit gelten die erhöhten
BGE 139 IV 265 S. 267
Anforderungen an die Begründung der Beschwerde nach
Art. 106 Abs. 2 BGG
(
BGE 135 III 232
E. 1.2 S. 234 mit Hinweisen).
Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, bei der Zusicherung der Anonymität gemäss Art. 149 Abs. 1 und 2 lit. a sowie
Art. 150 StPO
handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme nach
Art. 98 BGG
(NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 4 und 15 zu
Art. 150 StPO
; STEFAN WEHRENBERG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 zu
Art. 150 StPO
).
Wird die Anonymität zugesichert, gilt das nicht nur bis zum Abschluss des Strafverfahrens, sondern darüber hinaus. Dies sieht
Art. 151 Abs. 1 lit. a StPO
beim verdeckten Ermittler ausdrücklich vor, muss aber auch sonst gelten, da mit dem Abschluss des Strafverfahrens die für den Betroffenen bestehende Gefahr für Leib und Leben nicht entfällt (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu
Art. 150 StPO
; WEHRENBERG, a.a.O., N. 19 zu
Art. 150 StPO
). Ist die Zusicherung der Anonymität somit wesensgemäss nicht nur vorläufiger Natur, sondern auf Dauer angelegt, ist zweifelhaft, ob man sie den vorsorglichen Massnahmen zuordnen kann.
Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Beschwerden auch dann unbehelflich wären, wenn keine Beschränkung der Beschwerdegründe nach
Art. 98 BGG
gegeben wäre.
(...)
4.
4.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, sie wären bei Offenlegung ihrer Personalien einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil ausgesetzt. Die Anonymität hätte ihnen daher zugesichert werden müssen.
4.2
Besteht Grund zur Annahme, unter anderem eine beschuldigte Person könnte durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, die mit ihr in einem Verhältnis nach Art. 168 Abs. 1-3 steht, einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzen, so trifft gemäss
Art. 149 Abs. 1 StPO
die Verfahrensleitung auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen.
Nach
Art. 149 Abs. 2 StPO
kann die Verfahrensleitung dazu die Verfahrensrechte der Parteien angemessen beschränken, namentlich
BGE 139 IV 265 S. 268
indem sie die Anonymität zusichert (lit. a). Dies wiederholt
Art. 150 Abs. 1 StPO
.
Wird jemandem die Anonymität zugesichert, werden seine Personalien im Verfahren nicht bekannt gegeben. Seine wahre Identität erscheint nicht in den Verfahrensakten, sondern typischerweise nur eine Decknummer oder ein Deckname (
BGE 138 IV 178
E. 3.1 S. 182 mit Hinweis).
Sinn und Zweck der Zusicherung der Anonymität ist nach der Rechtsprechung die Geheimhaltung der Identität des Betroffenen gegenüber Personen, die ihm Schaden zufügen könnten. Gegenüber den Behörden besteht kein Recht auf Anonymität (
BGE 138 IV 178
E. 3.2.4 S. 185 mit Hinweisen).
Eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben nach
Art. 149 Abs. 1 StPO
ist etwa anzunehmen, wenn Morddrohungen gegen den Verfahrensbeteiligten selbst oder einen Angehörigen nach
Art. 168 Abs. 1-3 StPO
ausgesprochen wurden, bereits entsprechende Angriffe erfolgten oder solche angesichts des Milieus, in dem sich die betreffende Person bewegt, ernsthaft zu befürchten sind. Ein anderer schwerer Nachteil kann namentlich drohen, wenn jemand eine erhebliche Vermögensschädigung - z.B. die Sprengung seines Ferienhauses - gewärtigen muss. Erforderlich sind ernst zu nehmende Anzeichen einer konkreten Gefährdung (vgl. NIKLAUS SCHMID, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, S. 341 N. 836;
derselbe
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 f. zu
Art. 149 StPO
; WEHRENBERG, a.a.O., N. 12 zu
Art. 149 StPO
; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2010, N. 7 ff. zu
Art. 149 StPO
;BERTRAND PERRIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 7 ff. zu
Art. 149 StPO
).
Die Zusicherung der Anonymität stellt die einschneidendste Schutzmassnahme dar und kommt nur als "ultima ratio" in Betracht (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zur
Art. 149 StPO
; WOHLERS, a.a.O., N. 1 und 4 zu
Art. 150 StPO
).
4.3
Der heute 34-jährige Privatkläger ist im Strafregister nicht verzeichnet. Wie sich aus den Akten der Polizei ergibt, wurden im Jahr 1995 gegen ihn Ermittlungen wegen des Verdachts des Bargelddiebstahls geführt. 2009 wurde gegen ihn Anzeige wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand in einem leichten Fall erstattet. In den polizeilichen Akten vermerkt ist er zudem wegen Nichtabgabe des
BGE 139 IV 265 S. 269
Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder trotz amtlicher Aufforderung. Anzeichen für eine Gewalttätigkeit des Privatklägers ergeben sich daraus nicht.
Nach den Angaben seiner Ehefrau hat der Privatkläger sie und die Tochter nie geschlagen. Auch den befragten Nachbarn und Arbeitskollegen war nichts über eine Gewalttätigkeit des Privatklägers bekannt. Dies lässt ebenfalls nicht auf seine Gefährlichkeit schliessen.
Nach dem Leumundsbericht und den Aussagen der Ehefrau scheint der Privatkläger unter Alkoholeinfluss ein anderer Mensch zu werden und zu selbstzerstörerischem Verhalten zu neigen. Dies spricht eher für Eigen-, nicht für Fremdgefährdung.
Was sich beim Vorfall vom 25. Mai 2009 in der Wohnung des Privatklägers genau abgespielt hat, ist umstritten und Gegenstand der laufenden Untersuchung. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, der Privatkläger habe sich mit erhobenem Messer auf den Beschwerdeführer 2 gestürzt, gehen sie von einem Sachverhalt aus, den die Vorinstanz nicht festgestellt hat. Darauf kann nicht eingetreten werden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Dass die Vorinstanz den Sachverhalt gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig festgestellt habe, machen sie nicht hinreichend substanziiert geltend (zu den qualifizierten Begründungsanforderungen insoweit
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 f. S. 254 f.). Klar ist, dass am Abend des 25. Mai 2009 für den Privatkläger eine besondere Situation gegeben war, als Polizisten Zugang zu seiner Wohnung verlangten und er sich in dieser plötzlich mehreren Beamten der Sondereinheit in Kampfausrüstung gegenübersah. Selbst wenn er damals das Messer nicht nur gegen sich selber, sondern - was er bestreitet - auch gegen Polizisten gerichtet haben sollte, kann daraus nicht geschlossen werden, dass er heute - mehrere Jahre später und ausserhalb der erwähnten besonderen Situation - für die Beschwerdeführer eine ernstliche und konkrete Gefahr darstellt. Dagegen spricht, dass er - soweit aktenkundig - vor dem 25. Mai 2009 gegen andere nie Gewalt angewandt oder auch nur angedroht hat. Dass er dies danach getan habe, stellt die Vorinstanz nicht fest. Insbesondere legt sie nicht dar, er habe gedroht, er werde sich an den Beschwerdeführern rächen. Dass er noch am Abend des 25. Mai 2009 und in der Einvernahme wenige Tage später danach fragte, wer auf ihn geschossen hat, ist nachvollziehbar. Dies stellt noch kein hinreichendes Indiz für Rachepläne dar.
BGE 139 IV 265 S. 270
Würdigt man dies gesamthaft, hält es vor Bundesrecht stand, wenn die Vorinstanz ernsthafte Anzeichen für eine konkrete Gefährdung der Beschwerdeführer verneint und die Zusicherung der Anonymität daher abgelehnt hat. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1c1314e0-7bb4-4094-81b7-3757fe646a26 | Urteilskopf
108 Ib 167
32. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 février 1982 dans la cause Conseil d'Etat du canton du Valais, commune politique de Trient et Jean-Louis Hugon c. Département fédéral de l'intérieur (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 31 FPolG
und 26 FPolV; Rodung im Hinblick auf die Schaffung einer neuen Wintersportstation.
1. Die Legitimation kantonaler und Gemeinde-Behörden zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich, wenn es um die Rodung privaten Waldes geht, nach
Art. 103 lit. c OG
(E. 2a).
2. Polizeiliche Gründe (wie im konkreten Fall die Lawinengefahr) müssen bei der Interessenabwägung mit berücksichtigt werden (E. 4).
3. Prüfung der in
Art. 26 FPolV
festgelegten Voraussetzungen: Die Notwendigkeit der Errichtung des Werkes am vorgesehenen Ort ist im konkreten Fall nicht nachgewiesen (E. 5b). Die geplante Sportstation entspricht auch nicht einem überwiegenden Bedürfnis i.S. von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
(E. 6) und hätte eine schwere Beeinträchtigung der Landschaft zur Folge (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 108 Ib 167 S. 168
Le 14 décembre 1977, Jean-Louis Hugon a requis auprès du Département fédéral de l'intérieur l'autorisation de défricher 30'900 m2 de forêt privée, dont il est propriétaire au lieu dit "Les Esserts", sis sur le territoire de la commune de Trient (Valais), dans le but de créer une station touristique. Le défrichement demandé devrait permettre de construire des maisons d'habitation (21'600 m2) dans la région du lac (bassin de compensation des Esserts), puis de réaliser une télécabine et un téléski (9300 m2) en direction de la Tête de Balme. La requête précisait toutefois que le projet prévoyait une seconde étape nécessitant l'abattage de 44'100 m2 supplémentaires de forêt, ce qui porterait la surface totale du défrichement à 75'000 m2. Les reboisements compensatoires étaient entièrement prévus à proximité du périmètre des défrichements.
La demande de défrichement a reçu un préavis favorable de l'Inspection forestière d'arrondissement, de l'Inspection cantonale des forêts, de l'Office cantonal pour la protection de la nature et de l'Office cantonal de planification. Le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a transmise au Département fédéral de l'intérieur avec un préavis également favorable, le 12 juillet 1978.
A la même date, le Conseil d'Etat décidait d'approuver, sous certaines réserves, le plan de quartier qui lui avait été soumis dès le 6 décembre 1974 par la commune de Trient en vue de la création de la station des Esserts. Considérant que cette station s'inscrivait dans le cadre de l'aménagement général de la région et qu'elle était appelée à jouer un rôle essentiel dans le développement économique, non seulement de la commune de Trient, mais aussi de celle de Finhaut, par la création d'équipements touristiques et sportifs importants et de nombreux emplois, le Conseil d'Etat a également proposé au Grand Conseil un projet de décret en vue de la correction de la route cantonale destinée à desservir la station. Le Grand Conseil a approuvé ce décret le 18 mai 1979.
Par décision du 16 août 1979, le Département fédéral de l'intérieur, se conformant au préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, a rejeté la demande de défrichement.
BGE 108 Ib 167 S. 169
Il a notamment retenu que l'obligation légale de conserver la forêt l'emportait en l'espèce sur l'intérêt à créer une nouvelle station qui ne se distinguait pas de façon déterminante de l'ensemble des projets touristiques concernant des régions de montagne. De plus, des motifs de police s'opposaient au défrichement, la station des Esserts se trouvant dans une région menacée par les avalanches. Le coût des ouvrages de protection contre les avalanches serait disproportionné et ceux-ci porteraient en outre une grave atteinte au paysage. Enfin, l'impact que les constructions et installations de tout genre auraient sur un paysage resté jusqu'ici pratiquement intact serait très grand.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais, la commune de Trient et Jean-Louis Hugon ont chacun formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de la décision du Département fédéral de l'intérieur du 16 août 1979 et à l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Par ordonnance du 24 septembre 1979, le président de la Ire Cour de droit public a cependant suspendu l'instruction des trois recours de droit administratif jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération formée conformément à l'
art. 58 PA
par le Conseil d'Etat et la commune de Trient.
Statuant à nouveau le 13 mars 1981, le Département fédéral de l'intérieur est entré en matière sur la demande de reconsidération, mais l'a rejetée. Il a considéré en substance que l'étude complémentaire fournie par le promoteur ne permettait pas de lever entièrement les doutes qu'il avait émis quant au danger d'avalanches et aux mesures de protection à prendre. S'il n'était guère contestable que l'installation d'une nouvelle station de ski répondait à un certain besoin de la région, celui-ci ne suffisait cependant pas à justifier l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais et la commune de Trient ont également formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral contre la nouvelle décision du Département fédéral de l'intérieur du 13 mars 1981.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 103 OJ
, la qualité pour former un recours de droit administratif appartient à "quiconque est atteint
BGE 108 Ib 167 S. 170
par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée" (lettre a), au "département compétent lorsque le droit fédéral le prévoit..." (lettre b), et à "toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours" (lettre c).
Le Conseil d'Etat et la commune de Trient prétendent déduire leur qualité pour recourir de l'
art. 103 lettre a OJ
. Cette disposition n'est toutefois applicable à une autorité cantonale ou communale que si elle est atteinte par la décision attaquée de la même façon que pourrait l'être un particulier et a un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. Tel est le cas s'il existe un rapport étroit avec l'objet litigieux et qu'elle est ainsi touchée directement dans sa situation de fait ou dans sa situation juridique. Quant à l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit fédéral, qui fonde la légitimation des départements fédéraux selon l'
art. 103 lettre b OJ
, il ne suffit pas à conférer à une autorité cantonale ou communale la qualité pour recourir selon la lettre a de cette disposition (
ATF 105 Ib 359
consid. 5a,
ATF 99 Ib 213
consid. 3,
ATF 98 Ib 279
consid. 1,
ATF 97 I 606
consid. 2).
En l'occurrence, le refus d'autorisation de défricher porte sur une forêt privée. Or, l'intérêt du Conseil d'Etat et de la commune de Trient à l'annulation de la décision attaquée est un intérêt public général, concernant l'aménagement du territoire et le développement de l'économie alpestre, qui ne permet pas de reconnaître à ces autorités la qualité pour recourir en application de l'
art. 103 lettre a OJ
. Différente est la situation de Jean-Louis Hugon qui, en tant que propriétaire de la forêt litigieuse, est touché directement dans sa situation juridique et a donc un intérêt digne de protection, au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
, à ce que la décision entreprise soit annulée. Reste dès lors à examiner si les autorités recourantes peuvent tirer leur légitimation d'une loi fédérale.
Si la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (LFor; RS 921.0) et son ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 (OFor; RS 921.01) n'entrent pas en considération, puisqu'il s'agit, en l'espèce, d'une forêt privée, il faut cependant relever que les décisions attaquées sont aussi fondées sur les art. 2 ss de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Or, l'
art. 2 lettre b LPN
classe expressément l'octroi d'autorisations de défrichement parmi les
BGE 108 Ib 167 S. 171
tâches accomplies par la Confédération au sens de l'
art. 24sexies al. 2 Cst.
Il en résulte que l'
art. 12 LPN
, qui confère notamment aux communes et aux cantons le droit de former un recours de droit administratif contre les décisions d'autorités fédérales, est applicable dans le cas particulier. Contrairement à ce qu'allèguent les autorités recourantes, leur qualité doit dès lors être déduite de l'art. 103 lettre c OJ.
b) La décision du 13 mars 1981, par laquelle le Département fédéral de l'intérieur a rejeté la demande de reconsidération présentée par le Conseil d'Etat et la commune de Trient, est une nouvelle décision au sens de l'
art. 58 PA
. A la différence d'un simple acte administratif de confirmation ou d'exécution d'une décision matérielle antérieure, une telle décision est elle-même susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif (
ATF 95 I 278
consid. 1a,
ATF 90 I 345
consid. 2a). Les recours formés par le Conseil d'Etat et la commune de Trient contre la décision du 13 mars 1981 sont, par conséquent, recevables.
En ce qui concerne les recours formés contre la décision du 16 août 1979, il faut admettre qu'ils ne sont pas devenus sans objet puisque, en rejetant la demande de nouvel examen, le Département fédéral de l'intérieur a confirmé son refus d'octroyer l'autorisation de défricher. L'intérêt actuel et pratique des recourants à l'annulation de la décision du 16 août 1979 a donc subsisté. Il y a lieu ainsi d'entrer également en matière sur leurs recours contre cette première décision, conformément à l'
art. 58 al. 3 PA
.
3.
En rendant les décisions attaquées, le Département fédéral a refusé l'autorisation de défricher, dans une première étape, 30'900 m2 de forêt privée en vue de créer une station touristique sur la commune de Trient.
Selon l'
art. 31 al. 1 LFor
, l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée. L'
art. 24 al. 1 OFor
précise que la forêt doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison de ses fonctions productives, protectrices et sociales. C'est à l'
art. 26 OFor
que le Conseil fédéral a posé les conditions auxquelles des défrichements peuvent être autorisés. Une telle autorisation ne peut être accordée que si le requérant prouve qu'il existe un besoin prépondérant primant l'intérêt à la conservation de la forêt (al. 1). Il faut, d'autre part, qu'aucune raison de police ne s'oppose au défrichement (al. 2) et que l'ouvrage, pour lequel le défrichement est sollicité, ne puisse être construit qu'à
BGE 108 Ib 167 S. 172
l'endroit prévu (al. 3). Des intérêts financiers, comme celui de tirer du sol le meilleur profit possible ou de se procurer du terrain à bon marché, ne sont pas, aux termes de l'art. 26 al. 3, considérés comme un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1. Enfin, l'autorité compétente devra tenir compte de la protection de la nature et du paysage (art. 26 al. 4). Il s'agit dès lors d'examiner si l'autorité fédérale a correctement apprécié les différentes conditions posées par cette disposition pour refuser la demande de défricher litigieuse. Tout en reconnaissant un certain pouvoir d'appréciation aux autorités inférieures, dans la mesure où la solution dépend des circonstances locales qu'elles sont mieux à même d'apprécier, le Tribunal fédéral dispose à cet égard d'un pouvoir de libre examen (
ATF 106 Ib 43
et 138,
ATF 104 Ib 225
consid. 5a,
ATF 98 Ib 372
et 497). Il n'est en outre pas lié par les constatations de fait de ces autorités lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée n'émane ni d'un tribunal cantonal, ni d'une commission de recours (
art. 105 OJ
). A cet égard, il ne se justifie cependant pas de procéder à la vision locale requise par les recourants à titre de moyen de preuve, dans la mesure où les pièces figurant au dossier et le complément d'instruction auquel a procédé le Département fédéral de l'intérieur, lors de la procédure de nouvel examen, suffisent à établir sans équivoque l'état des faits.
4.
L'autorisation de défricher a notamment été refusée pour des motifs de police, l'autorité fédérale ayant considéré que si la station des Esserts, entièrement prévue en forêt, n'était pas elle-même située dans un secteur soumis au danger d'avalanches, il n'en était pas de même de certaines installations sportives qui seraient ouvertes aux skieurs.
L'étude complémentaire sollicitée par le promoteur à la suite de la visite des lieux à laquelle a procédé le Département fédéral de l'intérieur, le 15 avril 1980, a donné lieu à un rapport de l'ingénieur forestier Pitteloud. Il ressort de cette étude qu'abstraction faite des défrichements prévus en première étape, les pistes de ski et la route d'accès seraient situées dans des zones dangereuses et que leur réalisation nécessiterait la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection. De même, les reboisements compensatoires Nos 2 et 3 ne pourraient être entrepris sans qu'au préalable les avalanches concernées soient stabilisées. L'auteur du rapport conclut en rappelant que si le vent d'ouest domine en général dans la région, il faut porter une attention toute particulière au vent du nord, qui est le plus redoutable, car il "peut souffler toute idée préconçue et rendre très dangereuses des pentes qui ne l'étaient guère".
BGE 108 Ib 167 S. 173
A la suite de ce rapport, le promoteur a informé l'autorité fédérale qu'il renonçait à l'installation des remontées mécaniques en direction de la pointe du Van et prenait l'engagement de réaliser les ouvrages de protection proposés par M. Pitteloud. Il n'était, en revanche, pas d'accord de construire une galerie de 380 m destinée à protéger la route d'accès contre l'avalanche de la Ména, estimant que celle-ci ne menaçait la route que des années exceptionnelles, et qu'il suffirait, dans ce cas, de prévoir la fermeture de la route d'accès par mesure de police.
Il résulte de ce qui précède que le défrichement requis en première étape n'augmenterait pas en principe le danger d'avalanches. Le Département fédéral de l'intérieur ne pouvait donc pas refuser l'autorisation de défricher uniquement pour des motifs de police, mais il en a tenu compte à juste titre dans son appréciation de l'ensemble des circonstances (DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, in: Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen, No 5, mai 1974, p. 285 ch. 3a). Il y aura lieu dès lors de prendre en considération, dans la pesée des intérêts en présence, du fait que la station des Esserts se trouverait à proximité immédiate d'une zone exposée au danger d'avalanches et nécessiterait des ouvrages de protection pour les pistes de ski prévues en première étape, ainsi que pour la route d'accès, dont le promoteur n'entend pas réaliser le plus important, vu son caractère extrêmement onéreux (galerie de 380 m).
5.
Les recourants soutiennent que l'aménagement de la station des Esserts, tel qu'il a été conçu par l'autorité communale et approuvé par l'autorité cantonale, doit, en l'occurrence, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt. Ils insistent notamment sur le fait qu'il appartient essentiellement aux cantons de prendre des mesures d'aménagement du territoire et que la Confédération ne devrait pas utiliser la LFor pour faire obstacle aux dispositions prises par les cantons en cette matière, surtout lorsque celles-ci s'inscrivent dans la perspective du développement de toute une région.
a) L'
art. 22quater Cst.
charge la Confédération d'édicter par voie législative des principes applicables aux plans d'aménagement que les cantons sont appelés à établir. La loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT) a ainsi réparti les compétences en ce domaine entre la Confédération, les cantons et les communes
BGE 108 Ib 167 S. 174
et fixé les principes que ces autorités doivent respecter dans l'accomplissement de leurs tâches. Or, il leur appartient précisément de sauvegarder le paysage et de maintenir la forêt dans ses diverses fonctions (art. 3 al. 2 lettre e LAT). On ne saurait donc faire grief au Département fédéral de l'intérieur de prendre en considération ces principes lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une demande d'autorisation de défrichement. Contrairement à ce que pensent les recourants, cela ne signifie pas qu'il puisse sans autre faire abstraction des besoins du développement régional. L'
art. 1er al. 1 LAT
lui prescrit, en effet, expressément de tenir compte "des besoins de la population et de l'économie". C'est toutefois dans le cadre de la pesée des intérêts à laquelle il y a lieu de procéder en application de l'
art. 26 OFor
que ces différents besoins doivent être appréciés.
b) Lorsqu'elle est tenue d'évaluer si l'intérêt à la conservation de la forêt doit céder le pas devant les besoins découlant de l'implantation d'un équipement touristique, l'autorité administrative a l'obligation de déterminer dans quelle mesure l'ouvrage ne peut être construit qu'à l'endroit prévu (
art. 26 al. 3 OFor
). Ce lien entre l'ouvrage et son emplacement ne s'entend pas de manière absolue, mais relative, en ce sens qu'il existera toujours un certain choix, quant à l'emplacement d'un équipement touristique, mais que l'intérêt public à sa réalisation pourra néanmoins, dans certains cas, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt, s'il s'inscrit dans un plan d'aménagement régional concernant des terrains dont la majeure partie est soustraite au champ d'application de la LFor (
ATF 98 Ib 498
consid. 6).
Dans le cas particulier, il est important de constater que le promoteur ne se propose pas de développer une station touristique existante, mais a l'intention de créer une station entièrement nouvelle, située intégralement en forêt, qui serait éloignée à la fois des villages de Trient et de Finhaut. Le défrichement requis n'apparaît donc pas comme secondaire par rapport à l'objectif de développement régional poursuivi par les recourants. L'argument de ces derniers, selon lequel les terres à défricher ont été autrefois déboisées, mais sont retournées en friche en raison du dépeuplement des hameaux voisins, est au reste sans pertinence, puisque la forêt, qui ne doit pas être diminuée selon l'
art. 31 LFor
, s'entend dans sa répartition actuelle et non dans son état historique (
ATF 98 Ib 364
; arrêt commune de Küsnacht et consorts du
BGE 108 Ib 167 S. 175
23 décembre 1981, consid. 2c et d p. 7 à 9, non publié; DUBS, op.cit., p. 282 ch. 4).
Il faut dès lors admettre que la condition du lien entre l'ouvrage et son emplacement ne saurait, en l'occurrence, passer à l'arrière-plan. Ce lien, le promoteur voudrait le voir dans sa volonté de procurer à la station projetée le meilleur ensoleillement possible. Or, il est manifeste qu'un tel lien ne suffit pas à établir la nécessité de construire l'ouvrage à l'endroit prévu. Si l'on ajoute aux travaux fort onéreux qu'il conviendra de réaliser pour protéger les pistes de ski et la route d'accès contre les avalanches - et dont le promoteur refuse en l'état de réaliser le plus important -, le fait que la viabilité de la station dépendra également de dérogations à obtenir en vue de la vente d'immeubles à des personnes domiciliées à l'étranger, on peut en conclure que les recourants n'ont pour le moins pas démontré que l'emplacement de la station s'imposait par sa destination au sens de l'
art. 26 al. 3 OFor
.
6.
Les recourants invoquent, à l'appui de la preuve qu'ils entendent apporter du besoin de la nouvelle station, la nécessité du développement touristique des communes concernées et, d'une manière plus générale, de toute la région de Martigny. Pour sa part, le Conseil d'Etat se prévaut sur ce point de l'
art. 15 Cst.
val., prescrivant à l'Etat d'encourager l'économie alpestre.
Après avoir fait une large part à l'intérêt public qui découle des exigences du développement touristique (
ATF 98 Ib 499
consid. 7), la jurisprudence se montre aujourd'hui plus réservée, en particulier lorsqu'un défrichement porte sur d'importantes surfaces boisées et a pour conséquence de graves atteintes, souvent irréversibles, à la forêt et au paysage (
ATF 106 Ib 53
ss, 138 consid. 3,
ATF 103 Ib 50
; arrêt SL Sattel AG, publié dans ZBl 1979, p. 592). Elle a posé le principe que, sous peine de vider l'
art. 31 LFor
de toute sa portée, il y avait lieu de restreindre l'octroi d'autorisations de défrichement en vue de la réalisation d'équipements touristiques aux cas où ceux-ci répondaient à un besoin impérieux, semblable à un état de nécessité.
Les recourants ne prétendent pas en l'espèce, et à juste titre, qu'à défaut de l'autorisation requise, les communes de Trient et de Finhaut seraient menacées dans les fondements mêmes de leur existence. Il ressort en effet du rapport établi le 27 juillet 1979 par l'Office d'économie montagnarde à l'intention du Conseil d'Etat, produit en annexe au recours, que le programme de développement de la région de Martigny "repose sur des
BGE 108 Ib 167 S. 176
hypothèses optimistes" et que les objectifs fixés doivent être considérés comme des maximums. Ce rapport nuance par ailleurs de façon substantielle les allégations des recourants sur la création de nouveaux emplois, en ce sens que "le développement touristique prévu ne va pas créer des places de travail tellement plus attrayantes que celles qui existent déjà dans la région et qui sont occupées, pour une part importante, par des étrangers". En ce qui concerne le fait que le secteur des Esserts serait parcouru occasionnellement par des skieurs utilisant les remontées mécaniques sises en territoire français et comprendrait même trois itinéraires répertoriés par la Fédération suisse de ski, il ne suffit pas davantage à démontrer l'existence d'un besoin impérieux. Au demeurant, le promoteur a estimé le nombre de lits (3500), dont il convenait d'équiper la future station, en fonction de la capacité des remontées mécaniques. A la suite du rapport déposé par M. Pitteloud, il déclare aujourd'hui vouloir renoncer à la réalisation des remontées mécaniques projetées à l'est du Nant de Catogne et en direction de la pointe du Van, en raison du fort danger d'avalanches existant dans cette région. Cette renonciation, qui concerne au moins le tiers de la capacité des remontées mécaniques prévues, devrait entraîner, si l'on fait usage de la méthode d'évaluation utilisée par le mandataire du promoteur, une diminution équivalente des besoins en lits de la station. Compte tenu de ce nouvel élément, on peut se demander si le projet n'est pas surdimensionné et si la réduction de la capacité des remontées mécaniques ne remet pas en cause sa rentabilité. Quoi qu'il en soit, il faut admettre que, dans ces circonstances, le Département fédéral de l'intérieur n'a pas violé le droit fédéral, ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant que la station projetée ne répondait pas à un besoin prépondérant au sens de l'
art. 26 al. 1 OFor
, primant l'intérêt à la conservation de la forêt.
Ainsi que le souligne l'autorité fédérale, il est vraisemblable qu'un projet moins ambitieux pourrait être réalisé sans défrichement. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de dire si un tel projet serait viable du point de vue économique, dès lors que les intérêts financiers du promoteur n'entrent pas en considération pour juger s'il existe un besoin prépondérant au sens de la loi.
7.
Le Département fédéral de l'intérieur a aussi tenu compte de la protection de la nature et du paysage pour refuser l'autorisation
BGE 108 Ib 167 S. 177
de défrichement requise. Il a notamment retenu que la station des Esserts devait être réalisée sur une ligne de crête et que son impact sur le paysage, dans une région encore peu touchée, serait ainsi très important. Par ailleurs, les défrichements prévus pour l'installation des remontées mécaniques, la réalisation de la route d'accès et le tracé des pistes de ski nécessiteraient la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection contre les avalanches, lesquels porteraient, eux aussi, une grave atteinte au paysage.
S'il est exact, comme le soutiennent les recourants, que la protection de la nature et du paysage relève en premier lieu du droit cantonal, il n'en demeure pas moins que l'
art. 24sexies Cst.
a également confié l'accomplissement de certaines tâches à la Confédération, parmi lesquelles il y a lieu de compter l'octroi d'autorisations de défrichements (
art. 2 lettre b LPN
). On ne saurait dès lors considérer que le Département fédéral de l'intérieur a outrepassé ses compétences en refusant l'autorisation sollicitée également pour des motifs de protection de la nature et du paysage, d'ailleurs expressément visés par l'
art. 26 al. 4 OFor
.
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative doit tenir compte, lorsqu'elle apprécie l'impact sur le paysage d'une demande de défrichement, non seulement du défrichement comme tel, mais aussi des bâtiments qui prendront la place de la forêt lorsque, comme en l'espèce, la demande de défrichement est liée à un projet de constructions (
ATF 98 Ib 500
consid. 8).
Le mandataire de Jean-Louis Hugon fait état des nombreuses atteintes qui ont déjà été apportées par l'homme au site de la future station; il en exagère cependant volontairement l'impact pour les besoins de sa démonstration. L'autorité fédérale n'a, quant à elle, pas considéré que le paysage n'avait pas été touché par l'homme, mais qu'il avait été "peu touché". Or, cette constatation n'est nullement infirmée par les documents photographiques produits par les parties. Il ressort, en effet, de ces documents que les tranchées actuellement ouvertes dans la forêt pour marquer la frontière internationale et permettre le passage d'une ligne à haute tension et de deux téléphériques portent au paysage une atteinte qui est sans commune mesure avec celle qui résulterait du projet litigieux.
Dans ces conditions, il faut admettre que, sur ce point également, le Département pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, considérer que la station projetée porterait une
BGE 108 Ib 167 S. 178
grave atteinte à un paysage, dont l'aspect caractéristique devait être ménagé, et souligner que c'est le développement touristique qui doit s'adapter au paysage et non l'inverse. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1c15c7ad-bbc9-4e27-b598-6d932bc9cfc0 | Urteilskopf
93 II 18
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. März 1967 i.S. Egli gegen Ulrich Rohrer-Marti AG. | Regeste
Dienstvertrag, Rücktritt aus wichtigen Gründen,
Art. 352 OR
.
Rechtzeitigkeit der Entlassung. | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 93 II 18 S. 18
Aus dem Tatbestand:
Der Kläger war als Reisender bei der Beklagten angestellt, wobei er ein Einkommen von ca. Fr. 50'000.-- erzielte. Als die Beklagte erfuhr, dass er unter unwahren Angaben Urlaub genommen hatte, um eine Reise zur Durchführung eines Geschäfts auf eigene Rechnung zu unternehmen, entliess sie ihn fristlos, nachdem sie zuvor seine Stellungnahme eingeholt und sich bei einem Verbandssekretariat über die Zulässigkeit der Entlassung erkundigt hatte.
Das Bundesgericht verwirft den Einwand des Klägers, die Entlassung sei verspätet erfolgt, auf Grund folgender
Erwägungen
Erwägung:
Der Kläger nimmt den Standpunkt ein, die von der Beklagten am 29. Juni 1959 ausgesprochene fristlose Entlassung sei verspätet und daher unwirksam gewesen. Er macht geltend, die Beklagte habe zwischen dem Begehren um Auskunft vom 22. Juni und der Entlassung vom 29. Juni 7 Tage verstreichen
BGE 93 II 18 S. 19
lassen; so lange dürfe mit der Kündigung aus wichtigen Gründen nicht zugewartet werden.
Dieser Einwand ist unbegründet. Einerseits war es Anstandspflicht der Beklagten, die Antwort des Klägers abzuwarten, zum mindesten so lange, bis eine solche nach den Umständen eintreffen konnte. Die Beklagte erhielt die am 24. Juni in Stäfa aufgegebene Antwort des Klägers frühestens am 25. Juni, einem Donnerstag. Dass sie nun den Kläger nicht unverzüglich entliess, sondern sich vorerst beim Sekretariat des Verbands reisender Kaufleute erkundigte, ob das Verhalten des Klägers eine fristlose Entlassung rechtfertige, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Es ist verständlich, dass sie sich über die Rechtslage vergewissern wollte, bevor sie eine Massnahme traf, die im Falle ihrer Unzulässigkeit für sie schwerwiegende finanzielle Folgen haben konnte. Für die Einholung dieser Auskunft benötigte die Beklagte den verbleibenden Teil des 25. und den 26. Juni (Freitag). Da die arbeitsfreien Wochenendtage nicht mitgerechnet werden dürfen, betrug die massgebende Zeitspanne zwischen dem Eintreffen der Antwort des Klägers und der Montag, den 29. Juni erfolgten fristlosen Entlassung rund 2 Tage. Diese Frist war beim vorliegenden Sachverhalt und angesichts des Umstandes, dass die Entscheidung von den Organen einer Aktiengesellschaft zu treffen war, nicht übermässig lang. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c18cd3e-1487-4b91-bca0-5f76908c974e | Urteilskopf
80 II 378
59. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Oktober 1954 i. S. von Grünigen gegen Imobersteg und Mitbeteiligte. | Regeste
Ermittlung der Grundstücksgrenzen beim Fehlen von Grundbuchplänen (
Art. 668 ZGB
).
Grundstück in mehreren Grundbuchkreisen (
Art. 952 ZGB
). Bedeutung des Fehlens eines Blattes im Grundbuch des Kreises, wo der kleinere Teil des Grundstücks liegt.
Abgraben von Quellen. Voraussetzungen des Schadenersatzes (
Art. 706 ZGB
) und der Wiederherstellung des frühern Zustandes (
Art. 707 Abs. 1 und 2 ZGB
). Umfang des Schadenersatzanspruchs bei absichtlichem Abgraben einer erheblich benutzten Quelle (
Art. 706 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 80 II 378 S. 378
A.-
Südöstlich der Bahnstation Saanenmöser liegen am Abhang der Saanerslochfluh in einer Höhe von 1500 bis 1600 m die Alpen Hasenloch und Kübeli. Die erste ist im Grundbuch von Saanen als Eigentum des Theodor von Grünigen eingetragen, die zweite, die im Osten an die erste angrenzt, im Grundbuch von Zweisimmen als Miteigentum von Rosette Imobersteg-Zeller, Alfred Zeller und Elise Zeller. Die Schranke der beidseitigen Bewirtschaftung bildet ein Zaun, der westlich der Gemeindegrenze zwischen Saanen und Zweisimmen, also auf Saanerboden, ungefähr in der Fallrichtung des Abhangs von Süden nach Norden verläuft. Einem vertieften Wiesengrunde auf der
BGE 80 II 378 S. 379
Westseite dieses Zauns entsprang in zwei Aufstössen die sog. Hasenlochquelle, deren Wasser wenig unterhalb des Austritts durch einen quergelegten Baumstamm zu einem Teichlein gestaut wurde, bevor es in einem natürlichen Graben auf der Westseite des Zauns zu Tal floss. Vereinzelte Messungen der Wassermenge ergaben 80 bis über 190 Minutenliter.
B.-
Im Jahre 1948 zeigten die Gemeindebehörden von Saanen Interesse für den Erwerb der Hasenlochquelle. Sowohl bei Theodor von Grünigen als auch bei Hans Imobersteg, dem Ehemann von Frau Rosette Imobersteg-Zeller, erfolgten Sondierungen, die aber einstweilen nicht zum Ziel führten.
Anfangs November 1948 hob Imobersteg, von einem Brunnengraber und mehreren Arbeitern unterstützt, in der Nähe der Quelle wenig östlich des Zauns einen Graben aus und erstellte eine Quellfassung. Aus dem nicht wieder zugedeckten untern Teil des Grabens leitete er das Wasser unter dem Zaun hindurch in den alten Abflussgraben. Infolge dieser Arbeiten ging die Wasserführung der Hasenlochquelle stark zurück.
C.-
Am 15. September 1949 reichte Theodor von Grünigen beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die drei Miteigentümer der Kübelialp Klage ein, mit der er u.a. geltend machte, dass die Beklagten auf Saanerboden kein Eigentum besitzen und dass die streitige Quelle auf seinem Lande entspringe, und die Verurteilung der Beklagten zur Wiederherstellung des frühern Zustandes, eventuell zu Schadenersatz verlangte.
Der Appellationshof nahm einen Augenschein, verhörte zahlreiche Zeugen und holte mehrere Gutachten ein (bei Ing. Peter ein quellentechnisches Gutachten, bei Viehzüchter Küng und hernach bei Landwirt Abbühl und Ing. agr. Luterbacher betriebswirtschaftliche Gutachten). Am 23. Februar 1954 hat der Appellationshof erkannt:
1. Es wird davon Akt genommen und dem Kläger Akt gegeben, dass Fürsprecher Maurer in der heutigen Hauptverhandlung
BGE 80 II 378 S. 380
namens der Beklagtschaft erklärt hat, "die Beklagten seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, von der streitigen Quelle ein Quantum von 15 Minutenlitern Wasser der Klägerschaft zuzuleiten und auf Kosten der Beklagtschaft eine entsprechende Anlage zu errichten, nämlich einen Teilstock, von welchem 15 Minutenliter abgetrennt und dem Kläger zugeführt werden. Die Beklagten seien ferner bereit, der Gegenpartei ein dingliches Quellenrecht in dem Sinne einzuräumen, dass sie berechtigt sein soll, aus der streitigen Quelle diese 15 Minutenliter zu beziehen. Diese 15 Minutenliter stellen die Gesamtmenge dar, die abgegeben wird, inclusive das bereits fliessende Wasser."
2. Sofern weitergehend, wird die Klage abgewiesen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1.-3. Vorfragen).
4.
Die Beklagten sind unbestrittenermassen Eigentümer der Liegenschaft Kübeliberg, Blatt 1351 des Grundbuchs von Zweisimmen, während dem Kläger die Liegenschaft Hasenlochberg, Blatt 762 des Grundbuchs von Saanen, gehört. Es steht auch fest, dass diese Liegenschaften aneinander grenzen (vgl. die bezüglichen Angaben in den vorliegenden Grundbuchauszügen). Streitig ist dagegen, wo die Grenze verläuft.
Nach
Art. 668 Abs. 1 ZGB
werden die Grenzen durch die Grundbuchpläne und die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst angegeben. Widersprechen sich die bestehenden Grundbuchpläne und die Abgrenzungen, so wird nach Abs. 2 von Art. 668 die Richtigkeit der Pläne vermutet.
Grundbuchpläne stehen im vorliegenden Falle nicht zur Verfügung, weil im fraglichen Gebiet die Grundbuchvermessung noch nicht durchgeführt ist. Von den in Art. 668 genannten Grenzbezeichnungen kommen also nur die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst in Betracht. Daneben sind, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, die im Grundbuch und in Erwerbsurkunden enthaltenen Liegenschaftsbeschreibungen und das Wissen der Ortsbevölkerung zu berücksichtigen.
BGE 80 II 378 S. 381
In Kaufbriefen über den "Kübeliberg" aus den Jahren 1813, 1845, 1852 und 1855 findet sich neben der Angabe, dass dieser an den Hasenlochberg grenze, auch die Angabe, dass er teils (zum grössern Teil) im Amt Obersimmental (oder im Untergerichtsbezirk Zweisimmen, in der Gemeinde Zweisimmen), teils (zum kleinern Teil) im Amte (oder Untergerichtsbezirk) Saanen liege. Er reichte also seinerzeit sicher auf Saanergebiet hinüber. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesem Zustande (der übrigens, wie ein Blick auf die Karte zeigt, der natürlichen Geländegestaltung entspricht) seither etwas geändert habe. Da die Liegenschaften Kübeliberg und Hasenlochberg heute noch aneinander stossen, könnten die Beklagten oder ihre Rechtsvorgänger das Eigentum am streitigen Boden westlich der Gemeindegrenze nur dadurch verloren haben, dass der Kläger oder einer seiner Rechtsvorgänger dieses Land erworben hätte. Dass dies geschehen sei, wagt der Kläger selber nicht positiv zu behaupten. Im Gegenteil hat er noch am 15. März 1948 bei Gelegenheit einer Auseinandersetzung, die dadurch entstanden war, dass er an der östlichen Böschung des Grabens unterhalb der Hasenlochquelle Tannen gefällt hatte, dem Beklagten Alfred Zeller geschrieben, zwischen Hasenloch und Kübelialp bilde entgegen der Ansicht Zellers nicht der Graben, sondern nach wie vor der Zaun die Grenze, und diese dem Ostrand des Grabens folgende Abschrankung steht eben nicht auf der Gemeindegrenze, sondern westlich davon. Im Prozess suchte er dann allerdings diese ihm unbequem gewordene Erklärung mit der Behauptung zu entkräften, er habe von seinem Vater gehört, dass die Liegenschaftsgrenze der Amts- (und Gemeinde-) Grenze entlang verlaufe, und irrtümlich angenommen, der Zaun stehe auf der Amtsgrenze. Dies ändert aber nichts daran, dass er das Land östlich des ihm bekannten Zauns vor dem Prozess immer als Bestandteil der Liegenschaft Kübeliberg betrachtete. Dieser Auffassung war auch sein Vater; denn nach den Aussagen des Zeugen Müller, auf
BGE 80 II 378 S. 382
welche die Vorinstanz abstellt, sagte Vater von Grünigen immer, der Zaun bilde die March zwischen Hasenloch und Kübelialp. Auf Grund einlässlicher Beweiswürdigung hat die Vorinstanz ausserdem die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung getroffen, dass der Zaun "seit Menschengedenken und soweit die unmittelbare Überlieferung zurückreicht, stets die Grenze der Bewirtschaftung der beiden Grundstücke gebildet" hat und dass ein anderer Verlauf der Grenze nicht nachgewiesen sei. Aus alledem konnte sie ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass jedenfalls im Bereich der Quelle der im Plan B (Situationsplan 1:100 der Hasenlochquelle) eingezeichnete, dem Zaun folgende Grenzverlauf der wirkliche sei, m.a.W. dass hier der Zaun Grenzzaun sei. Wenn die nach dem Jahre 1855 erstellten Urkunden und das Grundbuch das Hinübergreifen der Liegenschaft Kübeliberg auf Saanerboden nicht mehr erwähnen, so muss dies bei der gegebenen Sachlage auf ein blosses Versehen zurückgeführt werden.
Vergeblich beruft sich der Kläger darauf, dass beim Grundbuchamt Saanen für die Liegenschaft Kübeliberg kein Grundblatt vorhanden ist, auf dem die Beklagten als Eigentümer eingetragen wären. Dieser Umstand verbietet es keineswegs, die Beklagten als Eigentümer von Land auf Saanerboden anzuerkennen. Liegt ein Grundstück in mehrern Kreisen, so ist es nach
Art. 952 ZGB
in jedem Kreis in das Grundbuch aufzunehmen. Die Anmeldungen und rechtsbegründenden Eintragungen erfolgen nach Abs. 2 dieser Bestimmung in dem Grundbuch des Kreises, in dem der grössere Teil des Grundstücks liegt. Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die Eintragungen in diesem Buch den andern Ämtern vom Grundbuchverwalter mitzuteilen sind. Der grössere Teil der Liegenschaft Kübeliberg liegt in der Gemeinde Zweisimmen. Die Beklagten haben also mit der Eintragung ihres Erwerbs im Grundbuch von Zweisimmen nach Art. 952 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 656 Abs. 1) ZGB das Eigentum
BGE 80 II 378 S. 383
an dieser Liegenschaft erworben. Der Umstand, dass im Grundbuch von Saanen entgegen Abs. 1 kein Blatt für den "Kübeliberg" besteht und der Grundbuchverwalter von Zweisimmen an das Grundbuchamt Saanen keine Mitteilung im Sinne von Abs. 3 erlassen hat, bedeutet eine Ordnungswidrigkeit, die nichts daran ändern kann, dass die Liegenschaft teilweise auf dem Gebiet der Gemeinde Saanen liegt und den Beklagten gehört.
Art. 971 ZGB
, den der Kläger anruft, hat mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun. Es ist nicht zu entscheiden, welche dinglichen Rechte den Beklagten an der Liegenschaft Kübeliberg zustehen, sondern der Streit geht darum, wie weit diese unstreitig im Eigentum der Beklagten stehende Liegenschaft sich erstrecke.
Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Beklagten das Ersitzungsverfahren nach
Art. 662 ZGB
einleiten sollten, auf das der Kläger sie verweisen möchte. Die Beklagten besitzen nicht ein Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist oder dessen Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist oder bei Beginn der Ersitzungsfrist tot oder für verschollen erklärt war, sondern das in Frage stehende Grundstück, der "Kübeliberg", ist im Grundbuch (wenn auch nur in demjenigen von Zweisimmen) als ihr Eigentum eingetragen.
Es bleibt also dabei, dass im Gebiet der streitigen Quelle der Zaun die Grenze zwischen den Liegenschaften der Parteien bildet.
5.
Da somit feststeht, dass die streitige Quelle auf der Liegenschaft des Klägers entsprang und die Beklagten die Grabung, die dieser Quelle Wasser entzog, auf ihrem Boden vorgenommen haben, beurteilen sich die auf Wiederherstellung oder Schadenersatz gerichteten Klagebegehren nach Art. 706/707 ZGB. Diese Bestimmungen ordnen die Rechtsfolgen einer solchen Grabung abschliessend. Die Bestimmungen über den Besitzesschutz (Art. 926 ff.), auf die der Kläger sich beruft, sind nicht anwendbar, weil fliessendes Wasser kaum Gegenstand des Besitzes
BGE 80 II 378 S. 384
sein kann und der Besitz am Quellgrundstück auf jeden Fall nicht die die Quelle speisenden unterirdischen Wasserläufe ergreift, die durch die Grabung auf dem Nachbargrundstück abgeleitet wurden. Wenn die Auffassung des Klägers richtig wäre, dass das Vorgehen der Beklagten angesichts der nicht vollständigen Erfassung des im Quellgebiet vorhandenen Wassers und der Ableitung des gewonnenen Wassers auf sein Grundstück gar keine Abgrabung im Sinne von Art. 706 f. darstelle, würden also seine Ansprüche auf Wiederherstellung oder Schadenersatz jeder Grundlage entbehren. Seine Auffassung ist jedoch ohne Zweifel unrichtig. Es handelt sich um einen klassischen Fall der Abgrabung. Dass derjenige, der nach Wasser gräbt, dieses vollständig fasst und nutzt, ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 706/707 ZGB.
6.
Schadenersatz kann nach
Art. 706 ZGB
nur verlangt werden, wenn die abgegrabene, beeinträchtigte oder verunreinigte Quelle in erheblicher Weise benutzt oder zum Zwecke der Verwertung gefasst worden war.
Unter einer Fassung ist nach
BGE 44 II 477
eine künstliche Einrichtung zu verstehen, die aus dem Erdinnern Wasser zutage fördert, es zum Zwecke der Weiterleitung sammelt und weiterführt. Zum mindesten muss es sich um eine Vorrichtung handeln, die aus dem Erdinnern kommendes Wasser zusammenfasst, um es einem bestimmten Orte zuzuleiten. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Damit, dass in einer Entfernung von 7-11 m von den Quellaufstössen ein Baumstamm über den Wasserablauf gelegt wurde, ist keine solche Vorrichtung erstellt worden. Das Wasser wurde durch diese Massnahme nicht zum Zwecke der Weiterleitung zusammengefasst, sondern nur in primitiver Weise gestaut und dann sich selber überlassen. Im Falle
BGE 64 II 340
ff. hat denn auch niemand daran gedacht, dass es sich beim "bassin" in der Nähe der Quelle, von dem noch Trümmer vorhanden waren, um eine Fassung gehandelt haben könnte.
Hinsichtlich der Benutzung hat die Vorinstanz verbindlich
BGE 80 II 378 S. 385
festgestellt, dass der durch den Baumstamm aufgestaute Tümpel dem auf der Hasenlochalp weidenden Vieh zur Tränke diente. Dabei handelte es sich zweifellos um eine Benutzung der Hasenlochquelle (wogegen die Messungen und die Verkaufsverhandlungen, auf die der Kläger sich ausserdem beruft, bei Beurteilung der Frage, ob die Quelle vor der Abgrabung benutzt worden sei, keine Rolle spielen). Ob diese Benutzung als erhebliche im Sinne von Art. 706 zu betrachten sei, beurteilt sich nach der Intensität des Bedürfnisses, dem die Quelle diente (LEEMANN, 2. Aufl., N. 11, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Künftige Bedürfnisse, insbesondere solche, die sich aus einer bessern Bewirtschaftung des durch die Quelle mit Wasser versorgten Grundstücks ergeben, sind nicht zu berücksichtigen. Bei Prüfung der Frage, ob das bisher befriedigte Bedürfnis so intensiv gewesen sei, dass die Benutzung als erhebliche bezeichnet zu werden verdient, darf dagegen billigerweise kein zu strenger Massstab angelegt werden. Durch Fassung oder bisherige Nutzung bekundete Interessen des Quelleigentümers sollen nach der Meinung des Gesetzes grundsätzlich geschützt werden. Mit der Wendung, dass die Benutzung eine erhebliche sein müsse, wollte nur gesagt werden, dass eine bloss gelegentliche Benutzung, wie z.B. gelegentliches Nehmen eines Trunkes im Vorbeigehen, nicht genüge. Dass die Benutzung der Hasenlochquelle in diesem Sinne erheblich war, lässt sich nach dem Gutachten Abbühl und Luterbacher, dem die Vorinstanz folgt, nicht verneinen. Über die Bedeutung dieser Quelle für die bisherige Bewirtschaftung der Hasenlochalp haben diese Experten nämlich festgestellt, "dass die Quelle für die Bewirtschaftung ... vor ... dem Abgraben nötig war ..., da die andern Weidbrunnen unzuverlässig sind." Später schwächten sie diese Feststellung allerdings etwas ab, indem sie erklärten, angesichts der vorhandenen Brunnen könne nicht gesagt werden, das Wasser der Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Alp direkt unentbehrlich, doch wäre die Alp ohne
BGE 80 II 378 S. 386
die Quelle weniger wirtschaftlich; man müsste eben sehen, wie man sich sonst behelfen könnte. Auch wenn man sich an diese Äusserungen hält, bleibt es jedoch dabei, dass die Benutzung der Hasenlochquelle zum Tränken des Viehs einem ernstzunehmenden Bedürfnis entsprach.
Die Beklagten haben dem Kläger daher Schadenersatz zu leisten, sofern sie nicht gemäss Art. 707 zur Wiederherstellung des frühern Zustands angehalten werden können. Da sie die Quelle gemäss Feststellung der Vorinstanz "planmässig", also absichtlich, abgegraben haben und den Kläger selbst kein Verschulden trifft, steht es nicht im Ermessen des Richters, ob und in welchem Umfang Ersatz zu leisten sei, wie es nach Art. 706 Abs. 2 bei Schuldlosigkeit des Abgrabenden oder bei Selbstverschulden des Geschädigten zutrifft. Vielmehr wird, wenn nicht der frühere Zustand wiederherzustellen ist, unter allen Umständen voller Ersatz geschuldet.
7.
Die Wiederherstellung des frühern Zustandes kann nach Art. 707 Abs. 1 bei Abgrabung von Quellen, soweit überhaupt möglich, verlangt werden, wenn diese für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstücks oder für eine Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. In den andern Fällen besteht nach Art. 707 Abs. 2 ein Anspruch auf Wiederherstellung nur, wo besondere Umstände sie rechtfertigen.
a) Die Vorinstanz hat aus dem Gutachten Abbühl und Luterbacher geschlossen, die Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Hasenlochalp nicht unentbehrlich im Sinne von Art. 707. Im einzelnen führte sie zu diesem Punkte aus, die Quelle sei sicher ein Vorteil für die Bewirtschaftung, aber nicht eine Voraussetzung dafür in dem Sinne, dass sie ohne dieses Wasser aufgegeben werden müsste oder nur sehr unzulänglich oder gestützt auf unzumutbaren sonstigen Aufwand durchgeführt werden könnte. Aus diesen Feststellungen, die im wesentlichen tatsächlicher Natur sind, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass die Quelle im Sinne des Gesetzes
BGE 80 II 378 S. 387
für die gegenwärtige Bewirtschaftung der Alp, die auch hier massgebend ist, nicht unentbehrlich sei.
b) Wann besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 vorliegen, ist eine Frage des Ermessens, die der Richter gemäss
Art. 4 ZGB
"nach Recht und Billigkeit" zu entscheiden hat.
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dieser Fall sei dann gegeben, wenn die Wiederherstellung nicht mit grossen Kosten verbunden sei, während sich der Schaden schwer liquidieren lasse (WIELAND N. 3 c zu Art. 706/707), wenn die Wiederherstellung einerseits ohne grosse Kosten sich bewirken lasse, anderseits den wirtschaftlichen Bedürfnissen entspreche, oder wenn die Schädigung eine besonders störende sei (BLASS, Das Quellen- und Brunnen recht, 1910, S. 86, und LEEMANN, 2. Aufl., N. 28 zu Art. 706/707), bezw. wenn sich die Wiederherstellung ohne wesentliche Schwierigkeiten bewerkstelligen lasse oder ein ausnehmend grosser Schaden entstanden sei (HAAB N. 24 zu Art. 706/707). Auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit nahm auch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 1918 i.S. Schnyder gegen Tuchfabrik Wädenswil Rücksicht (Bl. Z. R. 18 Nr. 42 S. 85/86; in
BGE 44 II 473
ff. ist die fragliche Stelle nicht abgedruckt). Betrachtet man diesen Gesichtspunkt als massgebend, so erscheint im vorliegenden Falle die Wiederherstellung des frühern Zustandes nicht als gerechtfertigt. Sie liesse sich, wenn überhaupt, nicht ohne Schwierigkeiten durchführen (Bericht Peter), und es wäre, wirtschaftlich betrachtet, auch nicht vernünftig, die nun einmal bestehende Fassung zu beseitigen, um eine nur in primitiver Weise genutzte Quelle wieder im frühern Umfang fliessen zu lassen(Falls die Gemeinde sich heute noch für das Wasser interessiert, bestünde die vernünftigste, aber freilich nicht erzwingbare Lösung wohl darin, dass die bestehende Fassung entsprechend der Anregung des Experten Peter durch eine solche auf dem Boden des Klägers ergänzt würde, die das restliche Wasser auffinge, und dass das
BGE 80 II 378 S. 388
Wasser beider Fassungen nach einer gemeinsamen, von der Gemeinde zu erstellenden Brunnstube geleitet und die von der Gemeinde aufzuwendende Totalentschädigung zwischen den Parteien geteilt würde.)
Um das Vorhandensein besonderer Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 darzutun, beruft sich der Kläger denn auch weniger auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit als darauf, dass die Beklagten die auf seinem Lande entspringende und von ihm genutzte Quelle planmässig abgegraben haben, um das Wasser der Gemeinde zu verkaufen, mit der er bereits Verhandlungen über einen Verkauf geführt habe, und dass für die Ableitung des - von den Beklagten einstweilen nicht genutzten - Wassers sein Land in Anspruch genommen worden sei. Die Vorinstanz führte hiezu aus, das Abgraben habe einen "unangenehmen Beigeschmack", doch hätten sich die Beklagten dabei innerhalb ihrer Rechte als Grundeigentümer bewegt, sodass darin besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 nicht zu erblicken seien. Man kann in der Tat finden, das Vorgehen der Beklagten sei nicht freundnachbarlich, wenn auch zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist'dass sie dem Kläger, bevor sie zur Grabung schritten, gewisse Vorschläge für ein gemeinsames Vorgehen gemacht hatten, die der Kläger ablehnte. Ein Grund zur Anwendung von Art. 707 Abs. 2 ist in ihrem Verhalten aber, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht zu sehen. Dass die Abgrabung planmässig, d.h. absichtlich erfolgte, hat nur zur Folge, dass voller Schadenersatz geschuldet wird (Art. 706 Abs. 2 e contrario; oben Erw. 6 am Ende). Der Zweck, der mit der absichtlichen Abgrabung verfolgt wurde, würde die weitergehende Sanktion der Wiederherstellung höchstens dann rechtfertigen, wenn es den Beklagten nur darum zu tun gewesen wäre, den Nachbarn zu schädigen. Dies war nicht der Fall. Die Abgrabung erfolgte zu dem an sich legitimen Zwecke des Verkaufes des gewonnenen Wassers. Dass die Beklagten dem Kläger mit dieser Verwertung zuvorzukommen suchten, kann
BGE 80 II 378 S. 389
ebenfalls kein Grund dafür sein, sie zur Wiederherstellung des frühern Zustandes zu verurteilen. Das Gesetz erlaubt grundsätzlich jedem Eigentümer, auf seinem Lande nach Wasser zu graben, soweit dadurch nicht dem Nachbarn bereits gefasstes oder in erheblicher Weise benutztes Wasser entzogen wird. Es stellt also den Grundsatz der Priorität auf (
BGE 64 II 342
). Im Rahmen dieses gesetzlichen Systems kann darin, dass ein Nachbar dem andern bei der Auswertung eines Wasservorkommens den Rang abzulaufen sucht, kein besonderer Umstand im Sinne von Art. 707 Abs. 2 erblickt werden. Ebensowenig ist in dieser Hinsicht der Umstand von Bedeutung, dass die Beklagten das gewonnene Wasser einstweilen in den alten Abflussgraben zurückfliessen lassen (wodurch dem Kläger offenbar kein Schaden entsteht).
Das Begehren um Wiederherstellung des frühern Zustandes ist daher abzuweisen, ohne dass noch untersucht werden müsste, ob eine solche Wiederherstellung überhaupt möglich sei.
8.
Um den Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten auszuweichen, die einer Wiederherstellung der frühern Quellverhältnisse entgegenstehen, verlangt der Kläger eventuell "Wiederherstellung" durch Abtretung eines Gebietsstreifens oder Einräumung einer Dienstbarkeit. Solche Rechtsänderungen bedeuten jedoch keine Wiederherstellung des frühern Zustandes. Sie könnten allerhöchstens unter dem Titel des Schadenersatzes angeordnet werden.
9.
Der Schadenersatzanspruch, auf den der Kläger demnach angewiesen bleibt, geht, wie schon bemerkt, auf Ersatz des vollen Schadens. Als Schaden kommt aber nur die Beeinträchtigung der bisherigen Wassernutzung in Frage. Da die Fassung oder erhebliche Benutzung eine Voraussetzung des in Art. 706 vorgesehenen Schadenersatzanspruchs ist, kann der Schadenersatz nicht über den Ersatz für die wirklich gefasste oder benutzte Wassermenge hinausgehen (vgl. LEEMANN, 2. Aufl., N. 12, und
BGE 80 II 378 S. 390
HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Der Kläger hat also nicht etwa Anspruch auf Ersatz des Betrags, den er durch Verkauf der Hasenlochquelle vielleicht hätte lösen können, sondern nur auf Ausgleich der Schädigung, die in der Verunmöglichung oder Schmälerung der bisherigen Benutzung liegt. Wieviel Wasser die bisherige Benutzung erforderte, ist eine Tatfrage. Die Annahme der Vorinstanz, dass 15 Minutenliter hiefür ausreichten, ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagten erklärten sich bereit, dem Kläger diese Wassermenge zu überlassen. Diesen Realersatz anzunehmen, konnte die Vorinstanz dem Kläger ohne Bundesrechtsverletzung zumuten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 23. Februar 1954 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c197626-3bf0-4189-afa4-6872c45622dd | Urteilskopf
120 Ia 190
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 18 juillet 1994 dans la cause E. Z. et consorts contre Tribunal administratif du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Meinungsäusserungsfreiheit und Informationsfreiheit bei Filmzensur (ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht und
Art. 10 EMRK
);
Art. 4 BV
: Beschwerdelegitimation im Kanton.
Ist die öffentliche Aufführung eines Films von einer kantonalen Behörde untersagt worden, so können sich die als Zuschauer des Films in Betracht fallenden Personen auf die (in der Meinungsäusserungsfreiheit enthaltene) Informationsfreiheit berufen, welche insbesondere das Recht garantiert, ohne behördliche Kontrolle Nachrichten oder Ideen zu empfangen und sich eine Meinung zu bilden. Insofern sind sie auf kantonaler Ebene zur Beschwerdeführung gegen den Entscheid der Zensurbehörde berechtigt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 120 Ia 190 S. 191
Le 2 novembre 1988, la société United International Pictures (Schweiz) GMBH, à Zurich, distributrice d'un film de Martin Scorsese intitulé "La dernière tentation du Christ", a demandé au Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton du Valais (ci-après: le Département cantonal) de faire visionner ce film par la Commission cantonale de censure, afin que celle-ci accorde le visa autorisant sa représentation publique en Valais.
E. Z. exploite à Sierre la salle de cinéma Casino, où elle entendait projeter le film susmentionné. La prénommée n'est pas intervenue devant la Commission de censure.
Le 22 décembre 1988, la Commission cantonale de censure a interdit la projection publique du film en question sur tout le territoire valaisan. Cette décision a été notifiée uniquement à United International Pictures (Schweiz) GMBH, qui n'a pas recouru.
Le 25 janvier 1989, E. Z., ainsi que douze consorts, soit des spectateurs potentiels du film, ont recouru au Département cantonal contre la décision de la Commission cantonale de censure, en dénonçant une atteinte à leur liberté d'expression.
Par décision du 6 mars 1990, le Département cantonal a rejeté les recours, après les avoir jugés entièrement recevables.
Par arrêt du 15 octobre 1992, le Tribunal administratif du canton du Valais a rejeté le recours formé contre la décision du Département cantonal par E. Z. et consorts. Le Tribunal administratif a estimé que l'autorité intimée avait violé les règles de procédure cantonale en déclarant recevables les recours dont elle était saisie. S'agissant des spectateurs potentiels du film, l'atteinte à leur liberté d'expression devait être relativisée, car la décision de la Commission cantonale de censure ne concernait que la projection publique d'un film dans les salles de cinéma mais non sa projection privée, en particulier au moyen de vidéocassettes, que les intéressés pouvaient légalement et sans difficulté obtenir et utiliser. C'était donc à tort que le Département cantonal avait admis leur qualité pour recourir sur un objet qui ne touchait ainsi ni directement, ni spécialement leurs intérêts au sens de l'art. 44 al. 1 de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives [ci-après: LPJA]. Le Tribunal administratif a rejeté le recours pour ces motifs, sans examiner les griefs formulés contre le principe même de la censure et son application dans le cas particulier.
BGE 120 Ia 190 S. 192
Agissant par la voie du recours de droit public, E. Z. et onze consorts concluent à l'annulation de l'arrêt rendu le 15 octobre 1992 par le Tribunal administratif et à ce qu'ordre soit donné à l'autorité cantonale de délivrer à E. Z. l'autorisation de projeter le film "La dernière tentation du Christ" de Martin Scorsese. Ils se plaignent d'une application arbitraire du droit cantonal, notamment de l'art. 44 LPJA, mais allèguent surtout une atteinte à la liberté d'expression.
Le Tribunal fédéral a admis le recours des spectateurs potentiels du film en cause.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les recourants autres qu'E. Z. font valoir comme spectateurs potentiels du film incriminé une atteinte à leur liberté d'expression, garantie par le droit constitutionnel fédéral non écrit et par l'
art. 10 CEDH
. La liberté d'expression protège la communication entre les personnes (J.-P. MULLER, Commentaire de la Constitution, n. 3 ad liberté d'expression avant
art. 55 Cst.
) et le cinéma est un mode d'expression. Par ailleurs, la liberté d'expression garantit à chacun le droit de se former une opinion, celui d'avoir sa propre opinion et celui de la communiquer à autrui par tous les moyens licites (J.-P. MULLER, op.cit., n. 15 ibidem). La liberté d'information, comprise dans la liberté d'expression, garantit aussi le droit de recevoir des nouvelles et des opinions sans contrôle des autorités et de se renseigner aux sources généralement accessibles ou disponibles (cf.
ATF 105 Ia 181
consid. 2a p. 182;
ATF 104 Ia 88
ss). Celui qui désire voir un film comme spectateur peut donc en principe se prévaloir de cette liberté (cf.
art. 10 par. 1 CEDH
qui mentionne expressément la liberté de recevoir des informations ou des idées: à ce sujet MARK E. VILLIGER, Handbuch der europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich 1993, n. 599, p. 353; sur la censure et les droits fondamentaux, cf. aussi MARCO BORGHI, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 42 ss ad art. 27ter).
b) En l'occurrence, l'autorité intimée voudrait relativiser la liberté d'expression; plus exactement, le spectateur potentiel valaisan souhaitant voir le film n'aurait pas d'intérêt digne de protection, puisqu'il pourrait facilement réaliser son désir en se procurant une vidéocassette. Ce raisonnement est insoutenable et partant arbitraire. En effet, indépendamment du fait que tous les spectateurs potentiels ne disposent pas nécessairement des appareils permettant de voir chez eux une vidéocassette et que la location pourrait cas échéant être
BGE 120 Ia 190 S. 193
plus onéreuse qu'un billet de cinéma, le visionnement d'une vidéocassette, en principe sur un écran de télévision, ne saurait remplacer le spectacle du film sur grand écran dans un cinéma. Les installations d'un cinéma font de la projection du film un spectacle que ne remplace pas la vision privée envisagée par l'autorité intimée (grandeur de l'écran, qualité de l'image et du son ...). L'interdiction du film met en cause ici la liberté d'expression des spectateurs sous l'angle de leur droit de recevoir et de se former une opinion; c'est donc de manière contraire à l'
art. 4 Cst.
que le Tribunal administratif a estimé que le Département cantonal n'aurait pas dû entrer en matière sur le recours faute d'intérêt digne de protection et qu'il l'a en conséquence rejeté. Autrement dit, les recourants, en tant que destinataires du film en cause, étaient habilités à recourir contre la mesure prise par la Commission cantonale de censure.
L'arrêt du Tribunal administratif doit dès lors être annulé en tant qu'il dénie aux recourants la qualité pour agir devant le Département cantonal. Faute d'épuisement des instances cantonales (
art. 86 al. 1 et 87 OJ
), les griefs de nature matérielle soulevés par les recourants n'ont toutefois pas à être examinés dans la présente procédure. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1c1b7f84-f5bb-4b21-ae36-7d4476d181ea | Urteilskopf
115 II 460
82. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1989 i.S. W. und E. S. gegen K. AG (Berufung) | Regeste
Werkvertrag; angemessene Herabsetzung des Werklohns bei unverhältnismässiger Kostenüberschreitung (
Art. 374 und 375 Abs. 2 OR
,
Art. 4 ZGB
).
Im Regelfall gilt eine Kostenüberschreitung um 10% nicht als unverhältnismässig und ist der Werkpreis bloss um die Hälfte der Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabzusetzen. Umstände, welche ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. | Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 115 II 460 S. 460
A.-
Gestützt auf einen Vertrag vom 21. Mai 1982 erstellte die K. AG für die Ehegatten S. ein Einfamilienhaus. Am 21. Oktober 1983 legte sie die Bauabrechnung über Gesamtkosten von Fr. 764'933.70 vor. Die Eheleute S., welche während der
BGE 115 II 460 S. 461
Bauausführung Akontozahlungen von insgesamt Fr. 654'197.65 geleistet hatten, weigerten sich, die Restforderung von Fr. 110'736.05 zu bezahlen; sie beriefen sich auf eine von ihnen nicht zu vertretende Kostenüberschreitung.
B.-
Am 26. April 1984 belangte die K. AG die Ehegatten S. solidarisch auf Fr. 110'736.05 nebst Zins. Das Kantonsgericht Obwalden schützte die Klage am 18. Mai 1988 im Betrage von Fr. 86'366.10 nebst Zins. Mit Urteil vom 21. Juni 1989 wies das Obergericht des Kantons Obwalden eine Appellation der Ehegatten S. ab, hiess dagegen eine Anschlussappellation der K. AG teilweise gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts auf und schützte die Klage im Umfange von Fr. 97'488.35 nebst Zins.
C.-
Die Beklagten haben beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wird ein ungefährer Kostenansatz, der subjektive Geschäftsgrundlage bildet, unverhältnismässig überschritten, so hat der Besteller bei Bauten, die auf seinem Grund errichtet werden, Anspruch auf angemessene Herabsetzung des nach
Art. 374 OR
bestimmten Werklohnes (
Art. 375 Abs. 2 OR
). Die Regelung beruht auf dem Gedanken des Grundlagenirrtums (
BGE 109 II 336
mit Hinweisen).
a) Das Kantonsgericht ermittelt im Vergleich zur äquivalenten Abrechnungssumme von Fr. 639'933.70 eine Kostenüberschreitung von rund 19%. Davon erachtet es 10% als Toleranzgrenze, welche zu Lasten der Besteller geht, und auferlegt das Risiko für die restlichen 9% je zur Hälfte den Parteien.
Das Obergericht kürzt die approximativ ermittelten Anlagekosten von Fr. 659'306.05 um den Landpreis von Fr. 125'000.-- sowie die im Zeitpunkt der Schätzung bereits aufgelaufenen Kosten von Fr. 72'406.05 und geht somit von einem ungefähren Kostenansatz von Fr. 461'900.-- aus. Diesen erhöht es um den vom Kantonsgericht ermittelten Saldo der Mehr- und Minderkosten von Fr. 3'142.80 auf Fr. 465'042.80. Im Vergleich zur entsprechenden Abrechnungssumme von Fr. 567'527.-- stellt es eine Überschreitung von rund 22% fest, welche es mit einer Toleranzgrenze von 20% den Bestellern und darüber hinaus der Unternehmerin zuordnet.
BGE 115 II 460 S. 462
Die Beklagten erachten die Annahme einer Toleranzgrenze von 20% als Verletzung von Bundesrecht. Im konkreten Fall sei diese Grenze bei höchstens 10% anzusetzen.
b) Durch die Ausübung des Gestaltungsrechts des Bestellers nach
Art. 375 Abs. 2 OR
kann der geschuldete Werkpreis angemessen herabgesetzt werden. Welcher Herabsetzungsbetrag angemessen ist, hat der Richter nach seinem Ermessen (
Art. 4 ZGB
) zu entscheiden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, S. 193 Rz. 673; derselbe, Die Vergütung von Bauleistungen, Baurechtstagung Freiburg 1987, S. 1 ff., 16 f.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 351 Rz. 2703 und 2707). Das Bundesgericht ist in der Überprüfung der Anwendung von
Art. 375 Abs. 2 OR
frei, es übt dabei aber Zurückhaltung. Es schreitet unter anderem nur ein, wenn Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig erweisen (
BGE 109 II 391
mit Hinweisen).
Lehre und Rechtsprechung nehmen bei der Anwendung von
Art. 375 Abs. 2 OR
als Faustregel eine Toleranzgrenze von 10% an, in welchem Umfange die Überschreitung eines ungefähren Kostenansatzes noch nicht als übermässig erscheine (Nachweise bei GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703). Ferner wird im Normalfall der Werkpreis gemäss
Art. 374 OR
um die Hälfte der Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabgesetzt (GAUCH, Werkvertrag, S. 193 f. Rz. 673; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2707). Ein mathematisch starrer Schematismus ist allerdings abzulehnen, andernfalls dem Gebot von
Art. 4 ZGB
, nach Recht und Billigkeit zu entscheiden, nicht mehr entsprochen würde. Massgebend bleiben somit stets die Umstände des Einzelfalls. Von den genannten Richtlinien ist daher insbesondere abzuweichen, wenn die Gesamtumstände eine andere Würdigung nahelegen (GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703, je mit Hinweisen).
c) Als besondere Umstände berücksichtigt das Obergericht, dass der ungefähre Kostenansatz nicht aufgrund einer detaillierten Kostenberechnung, sondern bloss aufgrund einer approximativen, im wesentlichen kubischen Berechnung ermittelt wurde und der Erstbeklagte als Elektrounternehmer um die erhöhte Ungenauigkeit einer solchen Schätzung wissen musste. Gestützt darauf nimmt das Obergericht eine Toleranzgrenze von 20% an; die darüber hinausgehende Kostenüberschreitung lastet es dagegen
BGE 115 II 460 S. 463
vollumfänglich der Klägerin an und verzichtet auf eine Risikoteilung in diesem Bereich. Diese Ermessensausübung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist in den Fachkreisen allgemein bekannt, dass die Kosten umso genauer erfasst werden können, je weiter die Projektierungs- und Bauarbeiten fortgeschritten sind und je mehr konkrete Angaben aufgrund der Offerten und Arbeitsvergebungen vorliegen. Demgegenüber lässt die kubische Berechnung anhand eines Volumen-Einheitspreises lediglich eine grobe Schätzung nach allgemeinen Erfahrungswerten zu. Die geltende SIA-Ordnung 102 misst denn solchen Berechnungen lediglich einen Genauigkeitsgrad von 20-25% bei (Ziff. 4.1.4 und 4.2.2; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., 178 Rz. 617 ff.). Diese Überlegungen sind auch bei einem Totalunternehmervertrag zu beachten, zumal die Parteien nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die SIA-Ordnung 102 als Vertragsbestandteil erklärt haben. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Erstbeklagte fachkundig ist, die Parteien auf einen detaillierten Kostenvoranschlag vor Baubeginn verzichtet und zudem ausschliesslich die Bestimmung des Werkpreises aufgrund einer offenen Abrechnung vereinbart haben. Beurteilt sich letztlich aber aufgrund der Geschäftsgrundlage und des Grundlagenirrtums, ob und inwieweit der Besteller mit Überschreitungen rechnen muss, ist den Beklagten entgegenzuhalten, dass sie jedenfalls nicht von einem erhöhten Genauigkeitsgrad des approximativen Kostenansatzes ausgehen durften. Aus den Feststellungen der Vorinstanz sowie aus ihren Vorbringen vor Bundesgericht ist auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagten auf die Kostenzusammenstellung vom 18. Oktober 1982, welche bereits Fr. 776'918.-- auswies, ablehnend reagiert hätten. In Würdigung all dieser Umstände ist daher eine Toleranzgrenze von 20% durchaus vertretbar und der angefochtene Entscheid somit bundesrechtskonform. Das Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als das Obergericht die Baukosten jenseits der Toleranzgrenze voll der Klägerin angelastet und auf die sonst übliche Risikoteilung verzichtet hat. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c1cc9a5-c687-473e-91ab-e3bd96db3a8b | Urteilskopf
82 IV 187
40. Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1956 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Schoop. | Regeste
Art. 169 StGB
.
Verfügung über gepfändetes Trinkgeld. | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 82 IV 187 S. 187
A.-
Waltraud Schoop arbeitet als Serviertochter im Hotel Hecht in Basel. Am 30. Juli 1954 pfändete das Betreibungsamt auf die Dauer eines Jahres wöchentlich Fr. 30.- von ihren künftigen Trinkgeldeinnahmen. Die Schuldnerin wurde dabei unter Hinweis auf
Art. 169 StGB
verpflichtet, den gepfändeten Betrag jede Woche dem Amte abzuliefern. Trotz wiederholter Mahnung zahlte sie in der Folge lediglich Fr. 60.-.
BGE 82 IV 187 S. 188
Am 25. November 1954 verkaufte sie ausserdem eine Schreibmaschine, die in einer anderen Betreibung gepfändet worden war.
B.-
Am 16. Februar 1956 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Waltraud Schoop wegen wiederholter und fortgesetzter Verfügung über gepfändete Sachen zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
C.-
In teilweiser Gutheissung ihrer Berufung sprach das Appellationsgericht die Angeklagte am 6. Juni 1956 von der Anklage der Verfügung über gepfändete Trinkgelder frei und setzte die Strafe auf fünf Tage Gefängnis herab. Es bezeichnete es dabei als fraglich, ob künftige Trinkgeldeinnahmen pfändbar seien; selbst wenn dies zutreffe, stellten sie keine "Sache" im Sinne des
Art. 169 StGB
dar, welcher Begriff allein körperliche Gegenstände, nicht aber Forderungen und Rechte erfasse; die Missachtung von Forderungspfändungen könne daher nur auf Grund des
Art. 292 StGB
verfolgt werden.
D.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die teilweise Freisprechung sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung in allen Anklagepunkten zurückzuweisen.
E.-
Die Angeklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach dem Pfändungsprotokoll vom 30. Juli 1954 wurden "vom künftigen Einkommen der Schuldnerin als Serviertochter" Fr. 30.- je Woche gepfändet. Da sie ausser freier Verköstigung keinen Lohn erhält, konnte sich die Pfändung nur auf Trinkgeldeinnahmen beziehen. Wie die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in
BGE 79 III 157
entschieden hat, sind Trinkgelder pfändbar. Was Gegenstand der Pfändung sei, wird in diesem Urteil nicht näher umschrieben; es weist indes darauf hin, dass es dem Amte nicht möglich sei, fortlaufend
BGE 82 IV 187 S. 189
jedes einzelne Geldstück zu pfänden, das eine Serviertochter entgegennimmt. Dieser Erwägung darf entnommen werden, dass die Erwartung auf Trinkgeld das eigentliche Pfändungssubstrat sei (vgl.
BGE 71 III 62
). Ungeachtet der Unsicherheit, die in diesem Punkte herrschen mag, kann nach der durch
BGE 79 III 157
eingeleiteten Rechtsprechung der Oberaufsichtsbehörde kein Zweifel daran bestehen, dass die am 30. Juli 1954 vollzogene Pfändung gültig war.
2.
Erhält der Arbeitnehmer seinen Lohn, so ist seine Forderung gegen den Arbeitgeber getilgt; zieht die Serviertochter das Trinkgeld ein, so erlischt die entsprechende Anwartschaft. Die Pfändung, welche die Forderung bzw. Erwartung beschlug, geht damit aber nicht unter. Eine solche Pfändung hat nur dann einen Sinn, wenn sie auch das Geld erfasst, das an Stelle der Forderung oder Anwartschaft tritt (vgl.
BGE 71 III 61
). Die Vorschrift des
Art. 98 Abs. 1 SchKG
, Geld, Banknoten, Wertpapiere und dergleichen seien vom Betreibungsamt in Verwahrung zu nehmen, steht dem nicht entgegen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 63 III 67
;
BGE 75 III 108
Erw. 1) ist diese Massnahme nicht Voraussetzung für die Gültigkeit der Pfändung, sondern eine blosse Sicherungsvorkehrung, die ihrerseits eine vorgängige Pfändung voraussetzt. Dazu bedarf es lediglich der Erklärung eines Betreibungsbeamten, eine bestimmte Sache sei gepfändet, und eines entsprechenden Protokolleintrages (
BGE 74 III 4
). Beides liegt hier vor. Dass ein gepfändeter Gegenstand ohne neue Pfändungsverfügung durch einen anderen ersetzt werden kann, wird von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen anerkannt (
BGE 60 III 196
;
BGE 80 III 113
). So hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschieden, dass der an Stelle der gepfändeten Lohnforderung oder Anwartschaft tretende Geldbetrag unter die Pfändung falle (
BGE 71 III 62
a.E.), bzw. vom Schuldner dem Betreibungsamt abzuliefern sei (
BGE 78 III 129
;
BGE 79 III 158
), was nach dem Gesetz einen Pfändungsbeschlag
BGE 82 IV 187 S. 190
voraussetzt. Der Kassationshof hat sich dieser Auffassung angeschlossen (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1952 in Sachen Freiburghaus).
Das von Waltraud Schoop eingezogene Trinkgeld fiel mithin im Betrage von wöchentlich Fr. 30.- unter Pfändungsbeschlag.
3.
Nach den vom Appellationsgericht übernommenen Feststellungen des Strafgerichts verfügte Waltraud Schoop nicht über die Erwartung auf Trinkgeld. sondern über dieses selbst. Die betreffenden Münzen und Noten sind ohne weiteres als (körperliche) "Sache" anzusprechen (vgl.
BGE 75 IV 54
;
BGE 81 IV 233
b). Ob der Sachbegriff des
Art. 169 StGB
auch Anwartschaften, Forderungen und andere Rechte umfasse, kann deshalb dahingestellt bleiben.
4.
Unbestritten ist, dass Waltraud Schoop "eigenmächtig" zum Nachteil der Gläubiger über gepfändetes Trinkgeld verfügte, und dass sie mit Wissen und Willen handelte. Der Tatbestand des
Art. 169 StGB
ist daher objektiv und subjektiv erfüllt. Waltraud Schoop ist damit zu Unrecht in diesem Punkte freigesprochen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1c21204e-2805-4bc9-b676-a9ba77c4b6ac | Urteilskopf
110 Ib 387
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. November 1984 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
Voraussetzungen, unter denen der Beschuldigte zur Akteneinsicht (E. 2) und zur Ergreifung eines Rechtsmittels (E. 3) legitimiert ist. | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 110 Ib 387 S. 387
Die britischen Behörden führen eine Strafuntersuchung gegen C. und Mitbeteiligte wegen Abgabebetruges. Im März 1983 stellte der britische Zolluntersuchungsdienst beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Rechtshilfebegehren, mit dem um Ermittlungen bei der Firma J. in Zürich-Kloten und bei D. in Zürich ersucht wurde. Die Bezirksanwaltschaft Bülach nahm auf Anordnung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich im November 1983 bei der Firma J. und bei D. die verlangten Erhebungen vor; diesen wohnten zwei britische Beamte bei. Am 16. Dezember 1983 hiess die Staatsanwaltschaft die Rekurse der Firma J. und des D. in dem Sinne gut, als sie die Bezirksanwaltschaft Bülach anwies, die bei den Rekurrenten erhobenen Unterlagen zu versiegeln.
Der in England angeschuldigte C. zog einen in Zürich niedergelassenen Anwalt bei. Dieser ersuchte die Bezirksanwaltschaft Bülach am 20. Januar 1984 mündlich um Akteneinsicht. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom gleichen Tag abgewiesen. C. reichte hiergegen am 26. Januar 1984 bei der Zürcher Staatsanwaltschaft Rekurs ein. Mit einer zweiten Eingabe vom gleichen Tag ersuchte
BGE 110 Ib 387 S. 388
er um Erlass vorsorglicher Massnahmen in dem Sinne, dass die englischen Behörden aufzufordern seien, alle ihnen von den schweizerischen Behörden übergebenen Dokumente zurückzuerstatten und ihre Wahrnehmungen während des Rechtshilfeverfahrens im englischen Verfahren nicht zu verwenden. Die Staatsanwaltschaft trat mit Verfügung vom 10. Mai 1984 auf den Rekurs (und sinngemäss auch auf das Massnahmebegehren) nicht ein. Aus der Begründung ergibt sich, dass sie C. als weder zur Akteneinsicht noch zur Ergreifung eines Rechtsmittels im Rechtshilfeverfahren legitimiert betrachtet.
C. hat gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Recht der am Rechtshilfeverfahren beteiligten Personen auf Akteneinsicht wird durch Art. 79 Abs. 3 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) abschliessend geregelt. Wie hier ausdrücklich gesagt wird, gelten auch im kantonalen Verfahren die entsprechenden Bestimmungen des Bundesrechts. Der Berechtigte kann das Rechtshilfegesuch und die zugehörigen Unterlagen einsehen, soweit dies für die Wahrung seiner Interessen notwendig ist. Dem Beschuldigten, den die Rechtshilfemassnahme nicht persönlich trifft, steht dieses Recht nur zu, wenn er in der Schweiz seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, und nur im Interesse der Wahrung seiner Verteidigungsrechte im ausländischen Strafverfahren. Die Staatsanwaltschaft nimmt an, der Beschwerdeführer werde im vorliegenden Falle von der Rechtshilfemassnahme nicht persönlich betroffen, weil ihm gegenüber keine prozessualen Zwangsmittel angewendet worden seien. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, er sei als Beschuldigter im Sinne der zürcherischen Strafprozessordnung nach deren Bestimmungen, ferner nach
Art. 4 BV
und nach
Art. 6 EMRK
zur Akteneinsicht befugt; mit der Auslegung von
Art. 79 Abs. 3 IRSG
setzt er sich nicht im einzelnen auseinander.
b) Der Beschwerdeführer wählt einen unzutreffenden Ausgangspunkt. Er ist im Kanton Zürich keiner Straftat beschuldigt und untersteht nicht dessen Strafhoheit. Vielmehr wird in diesem Kanton gegen ihn ein Verwaltungsverfahren durchgeführt (
BGE 109 Ib 157
E. 3b mit Hinweisen), dessen Formalitäten weitgehend
BGE 110 Ib 387 S. 389
- mit Bezug auf die Akteneinsicht sogar abschliessend - durch das Bundesverwaltungsrecht geregelt werden. Damit können dem Beschwerdeführer weder nach kantonalem Strafprozessrecht noch nach
Art. 4 BV
mehr Rechte zustehen, als sie ihm das einschlägige eidgenössische Verwaltungsgesetz - das IRSG - gewährt. Ebensowenig kann er sich auf
Art. 6 EMRK
berufen, der sich auf Prozesse über zivilrechtliche Ansprüche und zur Hauptsache auf Strafverfahren bezieht. Grossbritannien ist der EMRK angeschlossen. Es darf somit davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer im Strafverfahren die von der Konvention gewährleisteten Rechte, namentlich dasjenige auf Akteneinsicht zur Vorbereitung seiner Verteidigung, eingeräumt werden.
c) Tritt man trotz Fehlen einer substantiierten Rüge auf die Frage der Auslegung von
Art. 79 Abs. 3 IRSG
ein, so ist diejenige der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, der auch das BAP beipflichtet, nicht zu beanstanden. Der Wendung "dem Beschuldigten, den die Rechtshilfemassnahme nicht persönlich trifft" würde ein vernünftiger Sinn abgehen, wenn man sie dahin verstehen wollte, jede Rechtshilfemassnahme treffe automatisch den Beschuldigten. Gemeint sein kann somit nur derjenige Beschuldigte, der sich in der Schweiz selbst einer konkreten Massnahme zu unterwerfen hat, wie etwa einer Hausdurchsuchung oder einer Aktenedition. Das setzt in der Regel voraus, dass sich der Beschuldigte in der Schweiz aufhält, doch sind Ausnahmen denkbar (z. B. Durchsuchung des unbewohnten Ferienhauses des Beschuldigten in der Schweiz; Beschlagnahme von ihm gehörenden Gegenständen im ersuchten Staat). Die hier in Frage stehenden Rechtshilfemassnahmen (Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von Dokumenten bei der Firma J. und bei D.) richten sich ausschliesslich gegen Dritte; der Beschwerdeführer wird von ihnen nicht persönlich betroffen. Bei dieser Sachlage stünde ihm nach
Art. 79 Abs. 3 IRSG
ein Anspruch auf Akteneinsicht nur dann zu, wenn er in der Schweiz seinen gewöhnlichen Aufenthalt hätte, und ausserdem nur im Interesse der Wahrung seiner Verteidigungsrechte im ausländischen Strafverfahren. Da es schon am ersten Erfordernis fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die zweite Bedingung erfüllt wäre, d.h. ob C. das Einsichtsrecht im Interesse der Wahrung seiner Verteidigungsrechte im englischen Strafverfahren ausüben wolle. Die Staatsanwaltschaft hat nach dem Gesagten mit Recht angenommen, dem Beschwerdeführer stehe kein Anspruch auf Akteneinsicht zu.
BGE 110 Ib 387 S. 390
3.
Es ist im weiteren zu prüfen, ob die Staatsanwaltschaft die Legitimation des Beschwerdeführers zum Rekurs gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Bülach betreffend Verweigerung der Akteneinsicht mit Recht verneint hat.
a) Massgebend ist
Art. 21 Abs. 3 IRSG
. Danach können Personen, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, Verfügungen nur anfechten, wenn eine Massnahme sie persönlich trifft oder sie in ihren Verteidigungsrechten im Strafverfahren beeinträchtigen könnte. Wie diese Bestimmung auszulegen ist, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut. In der Botschaft des Bundesrates zum IRSG wurde zum damaligen Art. 18 Abs. 2 des Entwurfes, der keine materielle Änderung erfahren hat und als Art. 21 Abs. 3 Gesetz geworden ist, lediglich bemerkt, er entspreche Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes zum Rechtshilfevertrag mit den USA (BBl 1976 II S. 480). Vergleicht man den Wortlaut der beiden Bestimmungen, so trifft dies zwar nicht genau zu. Die Vorschriften stimmen jedoch insofern überein, als beide die Rechtsmittelbefugnis des Beschuldigten einschränken. Der Bundesrat hielt in seinen Erläuterungen zu Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes zum Rechtshilfevertrag mit den USA fest, der Beschuldigte, gegen den sich das zur Rechtshilfe Anlass gebende Strafverfahren richte, könne Rechtsmittel nur ergreifen, wenn eine Rechtshilfehandlung die ihm nach amerikanischem Recht zustehenden Verteidigungsrechte beeinträchtigen könnte (BBl 1974 II S. 641). In der Botschaft zum IRSG führte er zum Kapitel "Innerstaatliches Verfahren; Rechtsschutz" u.a. aus, Gegenstand dieses Rechtsschutzes solle nur die Möglichkeit sein, sich gegen Eingriffe in Freiheitsrechte zu wehren, nicht aber die Prüfung der Notwendigkeit und Zweckmässigkeit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens (BBl 1976 II S. 457). Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf das in
BGE 103 Ia 208
ff. publizierte Urteil geltend, das Bundesgericht habe in seiner Rechtsprechung zum Europäischen Rechtshilfeübereinkommen die Legitimation des Beschuldigten zur staatsrechtlichen Beschwerde bejaht. Das ist richtig. Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Beschwerdeführers, "die dort entwickelten Grundsätze" seien "im IRSG kodifiziert worden". Vielmehr hat das IRSG, wie das BAP in der Beschwerdeantwort mit Recht ausführt, gerade im Gebiet der Rechtsmittel eine neue Ordnung vorgesehen. Danach ist gegen kantonale Rechtshilfeverfügungen ein kantonales Rechtsmittel und hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig
BGE 110 Ib 387 S. 391
(
Art. 23 und
Art. 25 Abs. 1 IRSG
). Was die Legitimation des Beschuldigten zum letztgenannten Rechtsmittel betrifft, so gilt jedoch nicht
Art. 103 lit. a OG
. Das ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft zum IRSG. Es wird dort ausgeführt, die verwaltungsgerichtliche Beschwerde erscheine allgemein als das der Materie am besten entsprechende Rechtsmittel, doch seien die
Art. 97 ff. OG
"nicht ohne weiteres anwendbar", da insbesondere die "Regelung der Legitimation und der Beschwerdegründe nicht durchwegs passen würde". Die erforderlichen Anpassungen seien aber mit wenigen und einfachen Bestimmungen zu erzielen (BBl 1976 II S. 458). Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die gesetzgebende Behörde hinsichtlich der Legitimation des Beschuldigten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Ausnahme von
Art. 103 lit. a OG
machen und ihm die Beschwerdebefugnis nur zuerkennen wollte, wenn eine Massnahme ihn persönlich trifft oder ihn in seinen Verteidigungsrechten im ausländischen Strafverfahren beeinträchtigen könnte. Diese Einschränkung der Legitimation des Beschuldigten, wie sie in
Art. 21 Abs. 3 IRSG
vorgesehen ist, gilt, da die Vorschrift unter dem Titel "Gemeinsame Bestimmungen" im Abschnitt über den "Rechtsschutz" steht, auch für das kantonale Rechtsmittel.
b) Im Gegensatz zur Regelung betreffend die Akteneinsicht (
Art. 79 Abs. 3 IRSG
) genügt es nach
Art. 21 Abs. 3 IRSG
für die Rechtsmittelbefugnis des Beschuldigten, wenn eine der beiden erwähnten Voraussetzungen alternativ gegeben ist. Das erstgenannte Erfordernis, wonach eine Massnahme den Beschuldigten persönlich treffen muss, kann wohl nicht anders verstanden werden als bei der Auslegung von
Art. 79 Abs. 3 IRSG
. Dort kann, wie ausgeführt, mit jener Umschreibung nur derjenige Beschuldigte gemeint sein, der sich in der Schweiz einer Rechtshilfehandlung, namentlich einer Zwangsmassnahme, zu unterziehen hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, da sich die verlangten Massnahmen ausschliesslich gegen Dritte richten.
Es stellt sich die Frage, ob die andere Voraussetzung gegeben ist, d.h. ob die betreffenden Massnahmen den Beschwerdeführer in seinen Verteidigungsrechten im englischen Strafverfahren beeinträchtigen könnten. Die gesetzgebende Behörde nahm offenbar an, es gebe Fälle, in denen durch die Rechtshilfe als solche die Verteidigungsrechte des Beschuldigten im ausländischen Strafverfahren direkt beeinträchtigt werden könnten. Dies träfe z.B. dann zu, wenn der schweizerische Rechtshilferichter einen Zeugen abhören
BGE 110 Ib 387 S. 392
würde und der Beschuldigte nach dem ausländischen Prozessrecht keine Möglichkeit mehr hätte, an den Zeugen Ergänzungsfragen stellen zu lassen oder eine Konfrontation zu verlangen. Man könnte auch an den Fall denken, dass ein ausländischer Staat einem Beschuldigten keine Gelegenheit gäbe, in die auf dem Rechtshilfeweg erhaltenen Akten Einsicht zu nehmen. Wie dem auch sei, jedenfalls steht ausser Frage, dass der Beschuldigte darlegen muss, inwiefern durch die Rechtshilfe seine Verteidigungsrechte im ausländischen Strafverfahren beeinträchtigt werden könnten. Das hat der Beschwerdeführer nicht getan. Er bringt in seiner Beschwerde diesbezüglich vor, die "gesetzeswidrigen Übergriffe" der Rechtshilfebehörden hätten sich gehäuft und dadurch werde seine Rechtsstellung "mit Bestimmtheit beeinträchtigt". Das genügt aber unter dem Gesichtspunkt des
Art. 21 Abs. 3 IRSG
nicht, hätte doch sonst - wie das BAP in der Beschwerdeantwort zutreffend feststellt - jeder Beschuldigte die Möglichkeit, mit der blossen Behauptung, das IRSG sei verletzt und Beweise seien gesetzwidrig beschafft worden, ein Rechtsmittel gegen die Gewährung der Rechtshilfe als solche zu ergreifen, auch wenn die Vollzugsmassnahme in der Schweiz ihn weder persönlich trifft noch in seinen Verteidigungsrechten im ausländischen Strafverfahren beeinträchtigt. Eine solche Auslegung wäre mit dem Sinn und Zweck des
Art. 21 Abs. 3 IRSG
unvereinbar.
Nach dem Gesagten hat die Staatsanwaltschaft mit Recht angenommen, es sei keine der in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen gegeben, weshalb dem Beschwerdeführer die Befugnis fehle, gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Rekurs einzulegen und im Rahmen des Rekursverfahrens ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu stellen. Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1c2511ca-a6de-48ee-8b72-2895c8089698 | Urteilskopf
82 I 53
9. Urteil vom 22. Februar 1956 i.S. Räber und Fries-Räber gegen Einwohnergemeinde Luzern. | Regeste
Verjährung des Rückforderungsrechtes gemäss
Art. 102 EntG
. | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 82 I 53 S. 53
A.-
Am 24. Juli 1908 ermächtigte der Bundesrat auf Grund des Expropriationsgesetzes (ExprG) die Einwohnergemeinde Luzern zur Enteignung von Land "zur Erweiterung der dortigen Allmend". Gestützt darauf wurden insgesamt rund 15 ha Land enteignet, insbesondere die beiden Liegenschaften Hubelmatt des L. Reinert von 4,36 ha und Hummelrüti des H. Räber von 4,16 ha. Die Entschädigung für die letztere wurde letztinstanzlich auf Fr. 149'761.-- festgesetzt. Am 25. Februar 1910 verpachtete die Einwohnergemeinde Luzern die Hummelrüti an H. Räber, der darauf wie bisher Landwirtschaft betrieb; im Pachtvertrag verpflichtete er sich, die gesamte Pachtliegenschaft für Truppenübungen jederzeit zur Verfügung zu stellen und den Truppen die Benützung des Geländes unter keinen Umständen zu verwehren, gegen Ersatz des durch die militärische Inanspruchnahme entstehenden Schadens. Analoge Bestimmungen enthielten der Pachtvertrag von 1925 mit dem nachfolgenden Pächter Kneubühler
BGE 82 I 53 S. 54
und der Pachtvertrag über die Hubelmatt, die ebenfalls weiter landwirtschaftlich genutzt wurde. Als 1920 ein Teil der Hubelmatt überbaut wurde, verlangte der frühere Eigentümer Reinert dessen Rückerstattung nach Art. 47 ExprG. Die Klage wurde vom Bundesgericht am 29. Dezember 1921 abgewiesen mit der Begründung, nachdem die Liegenschaft dauernd dem Expropriationszwecke gedient habe, vermöge die nachträgliche Verwendung zu einem andern Zwecke kein Rückerstattungsrecht mehr zu begründen.
Durch eine Vereinbarung vom 5. November 1928/7. Januar 1929 zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern wurde das im Jahre 1910 enteignete Land auf den 1. Januar 1929 "aus dem Waffenplatzvertragsverhältnis ausgeschieden". In der Folge erstellte die Einwohnergemeinde Luzern darauf, u.a. auf einem Teil der Hummelrüti, Sportplatzanlagen, die sie dem Sportklub Luzern vermietete; der Beschluss wurde in einer Gemeindeabstimmung vom 8. Mai 1932 gefasst, und die Anlagen wurden im Jahre 1934 erstellt. Der Rest der Hummelrüti wurde weiterhin landwirtschaftlich genutzt. Im Jahre 1952 plante die Einwohnergemeinde Luzern, darauf Schulhäuser zu erstellen. Die Erben des früheren Eigentümers H. Räber erhoben hiegegen öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Einsprache, indem sie ein Rückforderungsrecht nach
Art. 102 EntG
geltend machten. Die öffentlich- rechtliche Einsprache wurde vom Stadtrat Luzern am 3. November 1952 abgewiesen; die privatrechtliche zogen die Einsprecher am 24. Dezember 1952 zurück mit der Erklärung, dass sie am Rückforderungsanspruch grundsätzlich festhielten und im Fall seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Drei von den fünf Kindern des H. Räber traten ihre Ansprüche an ihren Bruder Bernhard Räber ab.
B.-
Am 14. Oktober 1953 leiteten Berhard Räber und Marie Fries-Räber bei der Eidg. Schätzungskommission V
BGE 82 I 53 S. 55
gegen die Einwohnergemeinde Luzern Klage ein mit den Rechtsbegehren:
1) Die Liegenschaft Hummelrüti in einem Ausmasse von noch ca. 40 000 m2 sei zu 4/5 in das Eigentum von Bernhard Räber und zu 1/5 in dasjenige von Marie Fries-Räber zu übertragen und das Grundbuchamt Luzern anzuweisen, die notwendigen Eintragungen vorzunehmen.
2) Eventuell sei die Einwohnergemeinde Luzern zu verurteilen, an B. Räber Fr. 1'024,000.-- und an M. Fries-Räber Fr. 256'000 nebst 5% Zins seit 13. November 1952 zu bezahlen.
Die Kläger machten geltend, die Enteignung sei hauptsächlich erfolgt, um auf dem enteigneten Boden Kasernen und Stallungen zu erstellen, und nur zum Teil, um den Truppenübungsraum auszudehnen. Die Hummelrüti sei nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet, sondern Bedürfnissen der Einwohnergemeinde Luzern dienstbar gemacht worden. Für Truppenübungen sei sie höchstens in einem Masse beansprucht worden, das sich auch jeder dritte Grundeigentümer gestützt auf
Art. 33 MO
gefallen lassen müsste. Damit sei das Rückforderungsrecht nach Art. 47 ExprG und
Art. 102 EntG
entstanden. Das ExprG habe keine Verjährung desselben gekannt; die Verjährung des EntG, insbesondere die 25jährige Frist von Art. 102 lit. b, habe erst mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 1932 zu laufen begonnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragte Nichteintreten auf das Begehren 1 und im übrigen Abweisung der Klage in vollem Umfang. Sie bestritt insbesondere die Entstehung eines Rückforderungsrechtes, da die Hummelrüti in erster Linie für die Erweiterung des Truppenübungsplatzes enteignet und bis 1928 auch intensiv hiefür benützt worden sei. Eventuell wäre ein Rückforderungsrecht längst verjährt, da die Kläger es weder nach der Entlassung der Hummelrüti aus dem Waffenplatzvertrag noch bei deren Verwendung für Sportplatzanlagen oder nach dem Inkrafttreten des EntG geltend gemacht hätten.
C.-
Mit Entscheid vom 21. Oktober 1955 wies die Eidg. Schätzungskommission V die Klage vollumfänglich ab. Die Kläger ziehen diesen Entscheid an das Bundesgericht
BGE 82 I 53 S. 56
weiter und erneuern ihre vor der Schätzungskommission gestellten Rechtsbegehren.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde sowie der darin gestellten Anträge auf Aktenergänzung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger machen ein Rückforderungsrecht im Sinne der
Art. 102 ff. EntG
geltend, weil die enteignete Liegenschaft Hummelrüti nicht zu dem Zwecke verwendet worden sei, für den die Enteignung bewilligt wurde. Sie sind dazu gemäss
Art. 103 EntG
legitimiert als Erben des damals Enteigneten und auf Grund der Abtretung seitens der Miterben. Durch den Rückzug ihrer Baueinsprache gegen die auf der Liegenschaft geplanten und seither begonnenen Schulhausbauten haben sie auf den Rückforderungsanspruch nicht verzichtet; sie haben vielmehr ausdrücklich daran festgehalten und lediglich erklärt, dass sie im Falle seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Die Einwohnergemeinde Luzern bestreitet den Anspruch auch als Voraussetzung einer solchen Entschädigung. Der Streit geht also um ein Rückforderungsrecht nach
Art. 102 ff. EntG
. Über solche Streitigkeiten entscheidet gemäss
Art. 108 EntG
die Schätzungskommission unter Vorbehalt der Weiterziehung an das Bundesgericht. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
Die Eidg. Schätzungskommission V hat für die Abweisung der Klage eine doppelte Begründung gegeben: eine materielle dahin, dass kein Rückforderungsrecht bestehe, weil die Liegenschaft Hummelrüti zu dem Zwecke, für den sie enteignet wurde, verwendet worden sei, und eine formelle dahin, dass das Rückforderungsrecht, falls ein solches entstanden wäre, verjährt wäre.
Es rechtfertigt sich, zuerst die Frage der Verjährung zu prüfen; denn wenn diese eingetreten ist, erübrigt sich die materielle Beurteilung samt den dafür beantragten Weiterungen.
BGE 82 I 53 S. 57
Die Verjährung ist eine reine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Beizug von Experten der Oberschätzungskommission zu beurteilen ist. In solchen Fällen wird nach der Praxis auch von der vorhergehenden Zustellung eines Urteilsentwurfes des Instruktionsrichters an die Parteien gemäss
Art. 84 EntG
Umgang genommen, weil dieses Verfahren auf die Auswertung des Obergutachtens zugeschnitten ist. Die Parteien haben sich damit einverstanden erklärt.
3.
Das jetzt in
Art. 102 ff. EntG
geordnete Rückforderungsrecht war grundsätzlich, wenn auch in teilweise anderer Ausgestaltung, schon in Art. 47 ExprG vorgesehen. Es konnte also an sich schon unter dem früheren Recht entstehen; doch sind auch dann gemäss der Übergangsbestimmung von
Art. 122 Abs. 3 EntG
die Voraussetzungen und Fristen für seine Geltendmachung nach dem neuen Recht zu beurteilen.
Über die Verjährung des Rückforderungsrechtes enthielt das alte Gesetz keine Bestimmung; unter ihm galt jenes somit als unverjährbar, da nach damaliger Auffassung die Verjährung nur auf Grund einer ausdrücklichen Vorschrift eintreten konnte. Diese Auffassung kommt noch in der Botschaft des Bundesrates vom 21. Juni 1926 zum EntG zum Ausdruck, welche davon ausgeht, dass die Rückforderung als öffentlichrechtliche Klage den allgemeinen Verjährungsbestimmungen nicht unterstehe, weshalb das EntG eine solche aufstellen müsse (BBl 1926 II S. 104). Sie wird auch geteilt von HESS, Kommentar zum EntG, N. 1 zu Art. 105: "Im Unterschied zum bisherigen Recht, das keine Verjährung des Rückforderungsrechtes kannte,. .." Die Verjährung wurde durch
Art. 105 EntG
neu eingeführt. Sie ist aber nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und nach
Art. 122 Abs. 3 EntG
auch anwendbar auf die schon vor dessen Inkrafttreten erledigten Enteignungen. Das muss selbst dann gelten, wenn das Rückforderungsrecht schon auf Grund des alten Rechtes entstanden war, obwohl es danach keiner Verjährung
BGE 82 I 53 S. 58
unterlag; denn es ist allgemein anerkannt und ergibt sich aus dem Zwecke der Verjährung, die Rechtssicherheit durch Befristung der Ausübung von Rechten zu wahren, dass eine neu eingeführte Verjährung auch auf bisher unverjährbare Rechte anwendbar ist (MUTZNER, Kommentar zum SchIZGB, N. 7 zu Art. 49; HAFNER, Kommentar zum aoR, N. 5 a zu Art. 883). Wohl aber erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem die Verjährung eingeführt wird, also nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes. Art. 49 SchIZGB und Art. 883 aoR, welche das für diese Gesetze ausdrücklich bestimmen, entsprechen einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch für andere Fälle der Einführung einer bisher nicht bestandenen Verjährung gilt. Die Parteien und die Schätzungskommission stimmen denn auch mit Recht darin überein, dass auf den vorliegenden Fall die Verjährungsvorschrift von
Art. 105 EntG
zur Anwendung kommt, dass aber die Verjährung nicht vor dem 1. Januar 1932 beginnen konnte.
4.
Unter diesem Vorbehalt begann die Verjährungsfrist für ein allfälliges Rückforderungsrecht in dem Zeitpunkt zu laufen, der in
Art. 105 EntG
, je nach der Art der Entstehung dieses Rechtes, festgesetzt ist. Für die Fälle von Art. 102 lit. a und b ist das der Zeitpunkt des Ablaufes der dort genannten Fristen von fünf Jahren ohne Verwendung des enteigneten Rechtes für das geplante Werk bzw. von 25 Jahren für die Erweiterung des bereits bestehenden. Diese Fristen selbst sind keine Verjährungsfristen; ihr unbenützter Ablauf ist vielmehr eine Voraussetzung für die Entstehung des Rückforderungsrechtes. Daher bestimmen sie sich gemäss
Art. 122 Abs. 3 EntG
nach dem neuen Rechte, auch mit Bezug auf schon früher erledigte Enteignungen; auch für solche beträgt nunmehr die Frist fünf bzw. 25 Jahre, nicht mehr bloss zwei wie nach Art. 47 ExprG. Sie beginnt aber nach wie vor mit dem Erwerb des enteigneten Rechtes durch den Enteigner
BGE 82 I 53 S. 59
zu laufen, auch wenn dieses schon unter dem alten Rechte erworben worden ist. Es kann keine Rede davon sein, dass auch diese Fristen, welche nicht die Verjährung, sondern die Entstehung des Rückforderungsrechtes betreffen, erst mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes beginnen könnten. Das EntG hat das Rückforderungsrecht nicht neu eingeführt, es auch gegenüber dem alten Recht nicht erleichtert, sondern durch die Verlängerung der Frist erschwert; es besteht deshalb kein Grund, die vor seinem Inkrafttreten abgelaufene Zeit auf diese verlängerte Frist nicht anzurechnen. Nur die Verjährung wurde erst durch das neue Gesetz eingeführt; bloss die in Art. 105 selbst geordneten Verjährungsfristen konnten daher nicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zu laufen beginnen.
Im seinerzeitigen Enteignungsverfahren betreffend die Hummelrüti wurde gemäss Feststellung im Urteilsantrag der Instruktionskommission des Bundesgerichtes vom 16. August 1910, der am 4. November 1910 als in Rechtskraft erwachsen erklärt wurde, der Übergang der Rechte an die Einwohnergemeinde Luzern auf den 1. April 1910 festgesetzt. Von diesem Tage an sind die Fristen von fünf bzw. 25 Jahren gemäss Art. 102 lit. a bzw. b EntG zu berechnen. Sofern seine Voraussetzungen erfüllt sind, entstand also das Rückforderungsrecht nach Art. 102 lit. a am 1. April 1915, dasjenige nach lit. b am 1. April 1935. Gleichzeitig begann nach Art. 105 Abs. 1 die einjährige Verjährungsfrist zu laufen. Weil dies aber, wie ausgeführt, erst vom Inkrafttreten des EntG an möglich war, begann sie für das Rückforderungsrecht aus Art. 102 lit. a erst am 1. Januar 1932 und lief am 31. Dezember 1932 ab. Für den Fall von lit. b spielt jener Vorbehalt keine Rolle; hier begann die Verjährung am 1. April 1935 und lief am 1. April 1936 ab. In beiden Fällen war das Rückforderungsrecht - seine Entstehung vorausgesetzt - längst verjährt, als es mit der Klage vom 14. Oktober 1953 geltend gemacht wurde.
5.
Anders ist die Verjährung geordnet für das Rückforderungsrecht
BGE 82 I 53 S. 60
aus
Art. 102 lit. c EntG
, das begründet wird durch die Veräusserung des enteigneten Rechtes oder durch seine Verwendung zu einem Zwecke, für den das Enteignungsrecht nicht bewilligt wurde. Während die Nichterstellung des geplanten Werkes innert bestimmter Frist für den Enteigneten leicht erkennbar ist, trifft das nicht zu bei der Veräusserung oder Änderung des Verwendungszweckes. Für diesen Fall schreibt deshalb
Art. 104 EntG
dem Enteigner eine Anzeige an den Rückforderungsberechtigten vor und lässt Art. 105 Abs. 2 die einjährige Verjährungsfrist mit dem Empfang der Anzeige - oder, wenn sie unterblieb, mit der sonstigen Kenntnis des Berechtigten von der Veräusserung oder anderen Verwendung - zu laufen beginnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern hat die Hummelrüti zwar nicht veräussert, wohl aber für Zwecke verwendet, für welche die Enteignung nicht bewilligt worden war. Die Änderung des Verwendungszweckes trat ein, als auf den 1. Januar 1929 die seinerzeit enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden. Wenn auch damals über die Art und Weise ihrer neuen Verwendung noch nicht entschieden wurde, so stand doch fest, dass sie nicht mehr für den Zweck verwendet wurden, für den sie enteignet worden waren. Damit entstand - falls auch die weitere Voraussetzung von
Art. 102 lit. c EntG
erfüllt war, d.h. die enteigneten Liegenschaften nicht zu einem öffentlichen Zwecke verwendet worden waren - das Rückforderungsrecht; massgebend hiefür ist nicht erst die tatsächliche Verwendung, sondern schon die Änderung der Zweckbestimmung, wie sich aus den Worten "verwendet werden soll" eindeutig ergibt.
Da die Einwohnergemeinde Luzern keine Anzeige nach
Art. 104 EntG
machte, kann der Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nicht durch Anzeige, sondern nur dadurch ausgelöst worden sein, dass die andere Verwendung der Hummelrüti den Klägern sonst bekannt wurde. Sie bestreiten, von der Entlassung der enteigneten Liegenschaften
BGE 82 I 53 S. 61
aus dem Waffenplatzvertrag, die durch eine interne Vereinbarung zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern erfolgt sei, Kenntnis erhalten zu haben; ein Beweis dafür, dass sie schon damals davon erfuhren, liegt nicht vor. Unmöglich aber kann ihnen als Bürgern und Einwohnern von Luzern und angesichts des Interesses, das sie wegen ihres allfälligen Rückforderungsrechtes an der Verwendung der Hummelrüti hatten, die Erstellung der Sportplatzanlagen auf einem Teil derselben entgangen sein. Sie bestreiten denn auch nicht, das gewusst zu haben. Doch machen sie geltend, für die Sportplatzanlagen sei nur ein kleiner Teil der Hummelrüti verwendet worden; nur für diesen habe dadurch ein Rückforderungsrecht entstehen und die Kenntnis davon den Lauf der Verjährungsfrist auslösen können; im Hinblick hierauf hätten sie den Rückforderungsanspruch auf den "Rest" der Liegenschaft von 40 000 m2 beschränkt. Die Sportplatzanlagen erfassten immerhin nicht nur etwa 16 a, wie man nach diesen Ausführungen meinen könnte, sondern ungefähr einen Viertel der ganzen Liegenschaft von 4,16 ha, wie aus dem Plan ersichtlich ist, sowie mehrere der gleichzeitig mit der Hummelrüti enteigneten anderen Liegenschaften. Zumindest mit Bezug auf jenen Viertel haben die Kläger von der anderen Verwendung spätestens durch die Erstellung der Sportplatzanlagen im Jahre 1934 Kenntnis erhalten. Im Zusammenhang damit müssen sie aber auch erfahren haben, dass die sämtlichen im Jahre 1910 enteigneten Liegenschaften inzwischen aus dem Waffenplatzvertrag entlassen worden waren; es ist schlechterdings undenkbar, dass ihnen das auch jetzt noch unbekannt geblieben sei. Mit jener Entlassung erhielten sie Kenntnis davon, dass nicht nur der für die Sportplatzanlage benützte Teil, sondern die ganze Hummelrüti endgültig einem anderen Zwecke zugewendet wurde als demjenigen, für den die Enteignung bewilligt worden war. Damit entfällt ihr weiteres Argument, es sei nicht erkennbar gewesen, ob die Sportplatzanlagen nicht auch der militärischen Ausbildung
BGE 82 I 53 S. 62
dienten; davon könnte ohnehin keine Rede sein, da sie an den Sportklub Luzern vermietet wurden. Die einjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 105 Abs. 2 EntG
begann mithin spätestens im Jahre 1934 mit Bezug auf die ganze Hummelrüti zu laufen; sie ist 1935, lange vor der Einleitung der vorliegenden Klage, abgelaufen.
6.
Abgesehen davon wäre die Klage wegen absoluter Verjährung gemäss Art. 105 Abs. 2 i.f. EntG verspätet. Diese Vorschrift hat, ähnlich wie andere Verjährungsbestimmungen (z.B.
Art. 60 und 67 OR
und
Art. 137 ZGB
), neben der einjährigen Verjährungsfrist seit der Kenntnis des Anspruches seitens des Berechtigten noch eine fünfjährige absolute Verjährungsfrist aufgestellt, die von jener Kenntnis unabhängig ist und mit "der Veräusserung oder anderweitigen Verwendung" zu laufen beginnt. Ihr Sinn und Zweck wird deutlich umschrieben in der Botschaft des Bundesrates zum EntG (S. 105): "Da ihm (sc. dem Berechtigten) eine Erkundigungspflicht nicht obliegt, so kann die Verjährung erst mit der tatsächlichen Kenntnis beginnen. Daneben erweist sich aber auch noch eine weitere Abgrenzung als notwendig, um nach Ablauf einer bestimmten Zeit eine Infragestellung von konsolidierten Verhältnissen auszuschliessen, wie dies für eine ähnliche Sachlage auch in den
Art. 60 und 67 OR
angeordnet worden ist. Daher lässt der Entwurf diese Ansprüche auf alle Fälle, ohne Rücksicht darauf, ob der Berechtigte Kenntnis von ihr hatte oder nicht, mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der Handlung, die das Rückforderungsrecht begründet hatte, verjähren." Die Ausführungen in einem Gutachten von Prof. Liver, wonach die Verjährung für den Berechtigten erst beginnen könne, wenn er einen genügenden Anhaltspunkt für die Entstehung des Rückforderungsrechtes habe, können sich nur auf die einjährige Frist beziehen, nicht aber auf die absolute Verjährung, welche keine Kenntnis des Anspruches voraussetzt. Die absolute Verjährungsfrist beginnt ihrer Natur nach mit der Entstehung des Anspruches zu laufen, mit "der Handlung,
BGE 82 I 53 S. 63
die das Rückforderungsrecht begründet hatte", wie sich die Botschaft ausdrückt. Allerdings nennt
Art. 105 Abs. 2 EntG
als Zeitpunkt des Beginns der fünfjährigen Frist die "Veräusserung oder anderweitige Verwendung", während nach Art. 102 lit. c für die Entstehung des Rückforderungsrechtes schon die Bestimmung zur Veräusserung oder anderweitigen Verwendung genügt; Professor Liver schliesst hieraus auf zwei verschiedene Zeitpunkte. Wenn auch nach dem Wortlaut des Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Frist nicht in allen Fällen schon mit der Entstehung des Anspruches beginnt, wie es dem Sinn und Zweck der absoluten Verjährung entsprechen würde, so darf diese Bestimmung anderseits nicht in einer Weise ausgelegt werden, welche diesem Sinn und Zweck zuwiderliefe. Offenbar wird für die Verjährung nicht auf die blosse Absicht der künftigen Verwendung des enteigneten Rechtes abgestellt, weil sich diese Absicht hinterher nicht mit Sicherheit zeitlich festlegen lässt; sie muss sich daher in einer Handlung des Enteigners geäussert haben. Als "anderweitige Verwendung" im Sinne dieser Bestimmung muss deshalb schon die vom Enteigner durch eine Handlung klar zum Ausdruck gebrachte Änderung des Verwendungszweckes gelten, wodurch die Verwendung, für welche die Enteignung bewilligt worden war, endgültig aufgegeben wird, selbst wenn die Art und Weise der neuen Verwendung noch nicht konkret festgelegt ist und sie noch nicht tatsächlich begonnen hat. Dieser Tatbestand wurde hier erfüllt durch die Vereinbarung zwischen der Einwohnergemeinde Luzern und dem Bund, wodurch die enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden: Damit gelangte nicht nur das Rückforderungsrecht gemäss
Art. 102 lit. c EntG
zur Entstehung, sondern darin liegt auch schon die "anderweitige Verwendung", mit der nach Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Diese hätte somit am 1. Januar 1929 zu laufen begonnen, wenn das neue Recht schon damals gegolten hätte. Da es aber erst am 1. Januar
BGE 82 I 53 S. 64
1932 in Kraft trat, begann sie erst an diesem Tage und lief am 31. Dezember 1936 ab. Auch die absolute Verjährung war mithin längst vor der Einreichung der vorliegenden Klage eingetreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Abweisung der Beschwerde wird die Klage wegen Verjährung abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1c25870e-b227-4247-9f91-92a5c664b174 | Urteilskopf
114 Ib 312
47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1988 i.S. Schweizer Heimatschutz gegen Meinrad Camenzind, Gemeinde Morschach und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 RPG
; Bewilligungspflicht eines Golfplatzes; Verhältnis zwischen Ausnahmebewilligung und Nutzungsplanung.
1. Für die Beurteilung der Bewilligungspflicht einer Baute oder Anlage ist entscheidend, ob mit dem Vorhaben so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (E. 2).
2. Bauten und Anlagen, die wegen ihres Ausmasses und ihrer Auswirkungen auf die Nutzungsordnung nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen nicht nach
Art. 24 RPG
bewilligt werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 114 Ib 312 S. 313
Gemäss Zonenplan der Gemeinde Morschach vom 23. Oktober 1983 ist südwestlich der Dorfkernzone, im Gebiet Axenfels, eine Kur- und Sportzone ausgeschieden, die zur Errichtung von öffentlich zugänglichen Kur- und Sportanlagen bestimmt ist.
Am 12. April 1986 reichte Meinrad Camenzind beim Gemeinderat Morschach ein Baugesuch ein für die Anlage einer 9-Loch-Golfanlage mit einer Gesamtlänge von 2976 m. Sie beansprucht 74 050 m2. Davon befindet sich der nördliche Teil von 17 150 m2 in der Kur- und Sportzone. Der grössere, südliche Teil von 56 900 m2 ist im übrigen Gemeindegebiet geplant.
Der Gemeinderat Morschach publizierte das Baugesuch am 18. April 1986 und überwies es am 15. Mai 1986 dem Kanton. Am 18. Februar 1987 erteilte das Justizdepartement des Kantons Schwyz eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies Beschwerden des Schweizer Heimatschutzes und der Gemeinde Morschach gegen den Entscheid des Justizdepartements ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. November 1987 beantragt der Schweizer Heimatschutz, die Ausnahmebewilligung sei aufzuheben, eventuell seien die vorgesehenen Terrainveränderungen im Gelände zu profilieren und einem ordnungsgemässen Baubewilligungsverfahren zu unterziehen. Meinrad Camenzind beantragt in seiner Vernehmlassung, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Landammann und Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen und der Gemeinderat Morschach schliesst auf Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der Ausnahmebewilligung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der zweiten Vernehmlassung vor Bundesgericht vom 26. April 1988 bestreitet der Beschwerdegegner eine Baubewilligungspflicht für das Golfplatzprojekt, da gar keine Anlage im Sinne des RPG vorliege.
a) Bewilligungspflichtig sind "Bauten" und "Anlagen" (
Art. 22 Abs. 1 RPG
). Darunter fallen auch blosse Geländeveränderungen, wenn sie erheblich sind. Dies hat das Bundesgericht im
BGE 114 Ib 312 S. 314
Zusammenhang mit Kies- oder Lehmgruben (
BGE 112 Ib 28
;
BGE 108 Ib 366
), der Aufschüttung für einen Autoabstellplatz (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Weber vom 25. Januar 1984 E. 3a) sowie auch für eine Motocrosspiste (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Möckli vom 22. April 1988 E. 5) festgestellt. Auch die Literatur ist sich darin weitgehend einig (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, Art. 22 N. 7; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 56; HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, Bern 1980, S. 84; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Auflage, Aarau 1985, § 10 N. 6; ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, Art. 1 N. 15). Bei der Beurteilung der Bewilligungspflicht ist nicht allein auf die Veränderung des Terrains durch Abtragung, Auffüllung usw. abzustellen. Es kommt vielmehr auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise für eine Wasserski-Anlage jüngst bejaht (
BGE 114 Ib 87
ff. E. 3).
c) Neben den - wenn auch geringfügigen - Terrainveränderungen erweisen sich die Folgen für die Nachbarn, die Landwirtschaft sowie insbesondere hinsichtlich der Infrastruktur als so bedeutungsvoll, dass eine vorgängige Kontrolle durch die zuständigen Behörden nötig ist. Die Tatsache, dass diese Infrastrukturanlagen im konkreten Fall in der Kur- und Sportzone vorgesehen sind, ändert an der Bewilligungspflicht des Golfplatzprojektes nichts. Dieses bildet vielmehr ein untrennbares Ganzes und unterliegt somit einer Gesamtbeurteilung (
BGE 111 Ib 87
E. 2).
Es ist deshalb zu Recht ein Baubewilligungsverfahren durchgeführt worden, welches ja auch vom Beschwerdegegner selber in Gang gesetzt wurde.
3.
Der Beschwerdeführer und vor allem die Gemeinde machen geltend, das Golfplatzvorhaben dürfe nur in einer entsprechenden
BGE 114 Ib 312 S. 315
Nutzungszone und nicht auf dem Wege einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
gestattet werden.
a) Die Kantone haben eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen (
Art. 22quater Abs. 1 BV
). Dazu werden namentlich Richt- und Nutzungspläne erlassen sowie Baubewilligungsverfahren durchgeführt. Sie stehen untereinander in einem Zusammenhang und sollen ein sinnvolles Ganzes bilden, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. In einem Verfahren, das Rechtsschutz (Art. 33 f. RPG) und demokratische Mitwirkung (
Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG
) sichert, entstehen auf Grund einer umfassenden Abstimmung und Abwägung (
Art. 1 Satz 2,
Art 2 Abs. 1 RPG
) nach Massgabe des Richtplanes (
Art. 6 ff.,
Art. 26 Abs. 2 RPG
) die für die privaten verbindlichen Nutzungspläne (
Art. 14 ff. RPG
).
Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellung entsprechen (
Art. 22 RPG
). Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist es bezüglich Rechtsschutz und demokratischer Legitimation geeignet, den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern. Auch Ausnahmebewilligungen gemäss
Art. 24 RPG
haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Ihr Entscheidungsbereich reicht zwar weiter als derjenige der Baubewilligung, weil sie für Vorhaben erteilt werden, welche nicht dem Zweck einer Nutzungszone ausserhalb der Bauzonen entsprechen. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen aber keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden (
BGE 113 Ib 374
E. 5; siehe auch
BGE 112 Ib 28
E. 2a und
BGE 114 Ib 188
E. 3c cb). Wann ein nichtzonenkonformes Vorhaben hinsichtlich seines Ausmasses und seiner Auswirkungen auf die Nutzungsordnung so gewichtig ist, dass es erst nach einer Änderung des Nutzungsplans bewilligt werden darf, ergibt sich aus der gesetzlichen Planungspflicht (
Art. 2 RPG
), den Planungsgrundsätzen und -zielen (
Art. 3 und
Art. 1 RPG
), dem kantonalen Richtplan (
Art. 6 ff. RPG
) sowie der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und Art. 33 f. RPG).
BGE 114 Ib 312 S. 316
b) aa) Die Zulässigkeit einer Golfplatzanlage in der Kur- und Sportzone der Gemeinde Morschach ist unbestritten. Diese Zone ist für die Aufnahme des projektierten Golfplatzes allerdings zu klein, weshalb er zu einem grossen Teil im übrigen Gemeindegebiet läge. Seine Bewilligung käme somit faktisch einer erheblichen Erweiterung der Kur- und Sportzone gleich. Mit einem solchen Vorgehen würden der Informationsanspruch und die Mitwirkungsrechte der Bevölkerung bei der Planung (
Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG
) umgangen. In Anbetracht der mit dem Projekt verbundenen Infrastrukturfolgen und der Auswirkungen auf Nachbarschaft und landwirtschaftliche Nutzung erscheint dies unzulässig. Das Bundesgericht hat denn auch schon im Zusammenhang mit einer Minigolfanlage entschieden, eine solche gehöre in eine Freihaltezone oder eine Spezialzone für Sportanlagen und Vergnügungsstätten, da Anlagen, die ihrer Zweckbestimmung gemäss eine Nutzungszone voraussetzten, nicht gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden könnten, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung umgangen werde (unveröffentlichtes Urteil i.S. Gemeinde Risch vom 2. März 1987 E. 4). In gleichem Sinne wurde auch für eine grössere Sportanlage (offene und gedeckte Tennisfelder, zwei Fussballfelder, Dienstgebäude und Parkplätze) entschieden (
BGE 114 Ib 186
E 3c).
bb) Die Gemeinde Morschach hat im übrigen ihre Landwirtschaftszone noch auszuscheiden (
Art. 2 Abs. 1,
Art. 14 Abs. 2,
Art. 16 RPG
; § 15 und 19 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG)). Nach dem kantonalen Richtplan gehört namentlich das Gebiet des projektierten Golfplatzes zum sogenannten "Futterbaugebiet". Gemäss Richtplan ist solches als Landwirtschaftszone auszuscheiden, sofern kein überwiegendes Interesse die Zuweisung in eine andere Nutzungszone aufdrängt. Am Augenschein wurde dargelegt, dass das fragliche Gebiet zum besten Landwirtschaftsland der Gemeinde gehöre. Der Gemeinderat beabsichtigt seine Aufnahme in die Landwirtschaftszone. Berücksichtigt man überdies, dass nach den Vorstellungen des Kantons in Morschach eine noch grössere Landwirtschaftszone ausgeschieden werden sollte als von der Gemeinde bisher beabsichtigt, so zeigt sich, dass eine Zuweisung des streitigen Gebietes "Fronalp" zur Landwirtschaftszone sehr wohl in Frage kommt.
Auf den hauptsächlich bespielten Flächen, die mindestens ein Mal, teils mehrmals wöchentlich gemäht werden müssen, ist eine
BGE 114 Ib 312 S. 317
ordentliche Nutzung für die Landwirtschaft nicht möglich und auch sonst sind Konflikte zwischen Landwirtschaft und Spielbetrieb zu erwarten. Dies dürfte vorliegend um so eher der Fall sein, als eine sehr intensive Golfplatznutzung geplant ist, handelt es sich beim Vorhaben des Beschwerdegegners doch um einen 9-Loch- Golfplatz mit rund 7,5 ha, während ein durchschnittlicher Golfplatz 18 Löcher und eine Fläche von rund 50 ha aufweist. Nach Darstellung der fachkundigen Vertreter des Bundesamtes für Landwirtschaft erfährt der als Golfplatz genutzte Boden im Laufe der Jahre zudem eine Veränderung, weshalb er auch nicht in kurzer Frist wieder einer umfassenden landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt werden kann.
Solange die Landwirtschaftszonenplanung der Gemeinde Morschach nicht abgeschlossen ist, erscheint es daher unzulässig, rund 6 ha landwirtschaftlich bestgeeigneten Landes auf dem Wege der Ausnahmebewilligung einer anderen Nutzung zuzuführen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1c25d93d-994d-4f2e-9aa2-085d42dfd5af | Urteilskopf
112 II 507
86. Estratto della sentenza 8 luglio 1986 della I Corte civile nella causa X. SA contro Y. e Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
VO des Bundesrates vom 26. Oktober 1983 über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer.
Die Unterstellung unter den Gesamtarbeitsvertrag (E. 2) führt nicht zur Anwendung der im Fremdenpolizeirecht vorgesehenen Mindestlöhne (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 112 II 507 S. 507
Y. ha lavorato alle dipendenze della X. SA come ausiliaria di cucina dal 1980 al 1984. Cessato l'impiego, il 10 aprile 1985 essa ha intentato causa alla datrice di lavoro per il pagamento di fr. 5'000.--, risultanti dalla differenza di fr. 5'960.-- tra il salario percepito e il minimo garantito dal contratto collettivo durante certi periodi sino al dicembre del 1983.
Il Pretore di Locarno-Città ha riconosciuto all'istante l'11 settembre 1985 un credito di fr. 3'940.-- con interesse al 5% dall'inizio della lite, secondo il suo calcolo della rimanenza.
La Camera di cassazione civile del Tribunale di appello ha respinto il 27 gennaio 1986 un ricorso della convenuta.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso di diritto pubblico introdotto dalla X. SA.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La ricorrente reputa arbitrario l'assoggettamento degli ausiliari di cucina al contratto collettivo di lavoro per gli alberghi, ristoranti e caffé (CCNL).
Il Tribunale di appello ha rettamente ammesso che il rapporto lavorativo fra l'istante e la convenuta sottostava a questo ordinamento, che si applica a tutti i salariati e datori di lavoro delle aziende alberghiere, incluso dunque il personale di servizio (art. 1 cpv. 2
BGE 112 II 507 S. 508
e 3 CCNL nella versione del 6 aprile 1976 e, quasi identico, nel tenore del 14 novembre 1980). La regolamentazione, almeno per una parte della durata contrattuale, è stata dichiarata di obbligatorietà generale; in questa misura gli addetti alle cucine vi sono dunque sottoposti.
3.
La ricorrente fa valere che le mansioni esercitate dalla lavoratrice non rientrano però in una delle limitate categorie per le quali il contratto collettivo stabilisce un salario fisso; nel caso concreto vige la libertà contrattuale e decidere altrimenti contrasta senza seri motivi il chiaro testo normativo.
In realtà queste prescrizioni non determinano una retribuzione per gli ausiliari di cucina, che non sono contemplati nelle classi di reddito fisso (art. 24 CCNL/1976, art. 29 e 30 CCNL/1980). La Camera di cassazione civile argomenta tuttavia che i salari minimi del contratto collettivo corrispondono a quelli previsti nelle direttive dell'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro, la cui osservanza è presupposto inderogabile al fine di ottenere un permesso di lavoro per uno straniero.
a) Secondo le norme di polizia degli stranieri per risiedere in Svizzera un cittadino estero necessita di un permesso (
art. 1 LDDS
), il cui rilascio dipende dagli interessi morali ed economici del paese, nonché dall'eccesso di forestieri (
art. 16 cpv. 1 LDDS
). Su queste basi il Consiglio federale ha promulgato disposizioni che regolano il mercato del lavoro, per le quali l'autorizzazione di assumere e cambiare impiego o professione è accordata solo quando allo straniero vengono offerte le condizioni di salario usuali per il luogo e il mestiere, identiche a quelle dei dipendenti svizzeri (art. 21 cpv. 3 e 4 dell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri esercitanti un'attività lucrativa del 26 ottobre 1983, RS 823.21). Le autorità preposte al mercato del lavoro, incaricate di eseguire l'ordinanza, definiscono in applicazione di questa regola gli stipendi minimi, che sono poi riportati nelle singole autorizzazioni. L'intento è di proteggere la pace del lavoro e di impedire una pressione indesiderata sulla struttura dei salari (
DTF 106 Ib 133
consid. 4a, 135 consid. b).
b) La disciplina che riguarda la residenza di cittadini esteri non consente invece alle autorità di ipotizzare convenzioni dove non esistono e di estendere il campo di applicazione dei contratti collettivi di lavoro (
DTF 109 Ib 244
consid. 4a), che appartengono al diritto privato. La sola dichiarazione di obbligatorietà generale si fonda sul diritto pubblico (
DTF 98 II 208
) e non permette di dedurne che essi esercitino in
BGE 112 II 507 S. 509
altre direzioni influssi di questa natura. Anche le direttive dell'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro, richiamate dalla Corte cantonale, concernono la polizia degli stranieri e non implicano alcunché di utile per la lavoratrice.
c) In virtù di queste considerazioni la sentenza impugnata appare arbitraria. Essa conferisce al contratto collettivo di lavoro, in assenza di ragioni sufficienti, una portata che eccede il suo chiaro testo ed inoltre, senza motivi oggettivi, si rifà a norme di diritto pubblico per risolvere una causa puramente civile (
DTF 109 Ia 22
consid. 2,
DTF 108 II 151
consid. 2). | public_law | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c289c5a-3bf3-46c3-83db-7901792e59a8 | Urteilskopf
117 II 145
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1991 i.S. Stiftung für biologischen Landbau gegen Erben des Ernst Schmid-Übelmann (Berufung) | Regeste
Art. 505 Abs. 1 und
Art. 520 Abs. 1 ZGB
; Formungültigkeit der eigenhändigen letztwilligen Verfügung bei einer falschen Ortsangabe?
Unter den gleichen Voraussetzungen wie bei einer falschen Datumsangabe führt auch eine formell vollständige, aber inhaltlich unrichtige Ortsangabe nicht zur Ungültigkeit des Testaments (Anpassung der Rechtsprechung an die geänderte Rechtsprechung bezüglich einer unrichtigen Datumsangabe). | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 117 II 145 S. 145
A.-
Der in Küttigen, Kanton Aargau, wohnhaft gewesene Ernst Schmid-Übelmann wurde am 26. Februar 1988 wegen schwerer Herzinsuffizienz in das Kantonsspital in Aarau überführt. Während seines Spitalaufenthaltes errichtete er am 1. März 1988 ein eigenhändiges Testament, in welchem er alle früheren letztwilligen Verfügungen aufhob und die Ausrichtung einer Reihe
BGE 117 II 145 S. 146
von Legaten vorsah. Das Forschungsinstitut für biologischen Landbau der Schweizerischen Stiftung zur Förderung des biologischen Landbaus wurde dabei mit Fr. 50'000.-- bedacht. Entgegen dem tatsächlichen Errichtungsort wurde dieses Testament wie folgt datiert: "Küttingen, 1. März 1988".
Ein inhaltlich gleiches Legat hatte Ernst Schmid-Übelmann bereits in einem vom 22. Februar 1988 datierten und mit Schreibmaschine geschriebenen Testament ausgesetzt. Am 14. März 1988 verstarb er.
B.-
Die Stiftung für biologischen Landbau reichte am 20. April 1989 beim Bezirksgericht Aarau gegen die Erben von Ernst Schmid-Übelmann Klage ein, weil diese sich geweigert hatten, das zugunsten der Stiftung ausgesetzte Vermächtnis auszurichten. Die Stiftung beantragte, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins zu 5% seit 24. Oktober 1988 zu bezahlen. Mit Urteil vom 22. November 1989 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Eine Appellation der Stiftung für biologischen Landbau wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3. Mai 1990 abgewiesen.
C.-
Die Stiftung für biologischen Landbau hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, ihr Fr. 50'000.-- nebst Zins 5% seit dem 24. Oktober 1988 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Klägerin anerkennt, dass das mit Schreibmaschine errichtete Testament des Erblassers vom 22. Februar 1988 mangels Einhaltung der in
Art. 505 Abs. 1 ZGB
vorgeschriebenen Form ungültig ist. Streitig ist hingegen, ob auch das eigenhändige Testament vom 1. März 1988 wegen Formmangels als ungültig zu betrachten sei. Die Vorinstanz hat die Ungültigkeit bejaht, weil unbestrittenermassen feststeht, dass dieses Testament nicht in Küttigen errichtet worden ist, wie in der Urkunde angegeben wird. Die Testamentserrichtung erfolgte vielmehr in Aarau, wo der Erblasser seit dem 26. Februar 1988 im Kantonsspital hospitalisiert war.
BGE 117 II 145 S. 147
Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid auf die bis zu diesem Zeitpunkt veröffentlichte bundesgerichtliche Rechtsprechung berufen und gestützt darauf angenommen, die Angabe des Wohnortes des Erblassers anstelle des damit nicht übereinstimmenden Errichtungsortes der letztwilligen Verfügung führe zwangsläufig zur Formungültigkeit des Testaments. Eine Minderheit des Obergerichts vertrat demgegenüber die Auffassung, die Formvorschrift des
Art. 505 Abs. 1 ZGB
sei bezüglich der Ortsangabe nicht derart eng auszulegen. Diese Vorschrift führe sonst zu einem Ergebnis, das mit dem Schutzzweck der Bestimmung nicht mehr vereinbar sei.
2.
In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht verlangt, dass die Ortsangabe in einer letztwilligen Verfügung vollständig und grundsätzlich auch richtig sein müsse. Absichtlich falsche Angaben führten zur Ungültigkeit des Testaments. Für eine unabsichtlich unrichtige oder unvollständige Angabe des Ortes der Testamentserrichtung galt dies ebenfalls. Diesbezüglich liess die Rechtsprechung allerdings eine Ausnahme zu, wenn die unzutreffende Ortsangabe auf einem Versehen beruhte und aus dem Inhalt oder der materiellen Beschaffenheit der Testamentsurkunde berichtigt oder ergänzt werden konnte, wobei zur genaueren Feststellung und Auslegung auch ausserhalb der Urkunde liegende Beweismittel herangezogen werden durften. Diese Rechtsprechung, die bis auf
BGE 44 II 354
f. und
BGE 50 II 6
ff. zurückverfolgt werden kann, hat das Bundesgericht letztmals im Entscheid
BGE 101 II 31
ff. bestätigt. Der in
BGE 50 II 6
ff. beurteilte Sachverhalt entspricht dabei demjenigen, der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt.
BGE 101 II 31
ff. bezieht sich hingegen auf ein Testament, in welchem nur der Wohnort der Erblasserin erwähnt worden war, die Angabe eines Errichtungsortes aber gänzlich fehlte. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zum vorliegenden Testament, in welchem ein Errichtungsort genannt wird.
Hinsichtlich der unrichtigen Angabe der Errichtungszeit in einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in
BGE 116 II 117
ff. inzwischen aber geändert. Aufgrund der heute geltenden gesetzlichen Ordnung müsse zwar in formeller Hinsicht ein vollständiges Datum vorhanden sein. Grundsätzlich sei auch die inhaltliche Richtigkeit erforderlich. Im Unterschied zu bisher soll jedoch ein erwiesenermassen unrichtiges Datum dann nicht mehr zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf der Absicht des Erblassers beruht und
BGE 117 II 145 S. 148
die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist. Nach dieser neuen Rechtsprechung fehlt es an einem solch schützenswerten Interesse, wenn keine sich widersprechenden letztwilligen Verfügungen vorliegen und keine Hinweise dargetan werden, die Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers erwecken. Dabei ist es Sache der sich auf die Ungültigkeit des Testaments berufenden Partei, die Gründe dafür nachzuweisen, weshalb es auf den genauen Zeitpunkt der Testamentserrichtung ankommen soll. Wo für die Angabe des richtigen Datums jedes rechtliche oder tatsächliche Interesse fehlt und auch der besondere Schutzgedanke nicht spielt, soll die versehentliche Unrichtigkeit des angegebenen Datums ein sonst unanfechtbares Testament nicht zu Fall bringen können. Dass das richtige Datum aufgrund von Anhaltspunkten im Testament erstellt werden kann, ist in solchen Fällen damit nicht mehr erforderlich.
a) Es fragt sich, ob diese Grundsätze auch auf die Angabe des Errichtungsortes übertragen werden können. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung betont, die gesetzlichen Anforderungen an die Angabe des Ortes der Testamentserrichtung seien nicht weniger streng als jene an die Errichtungszeit (
BGE 101 II 36
). Zur Begründung ist angeführt worden, die von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
verlangten Angaben würden denselben Rang aufweisen (
BGE 116 II 119
). Umgekehrt besteht aber mit Sicherheit kein Grund, die Angabe des Ortes nach strengeren Grundsätzen zu beurteilen als das Erfordernis der Errichtungszeit. In der Literatur wird vielmehr mit Recht hervorgehoben, dass die Richtigkeit der Ortsangabe im Testament an sich von erheblich geringerer Bedeutung ist als jene der Zeitdatierung. Bereits dies rechtfertige eine weitherzige Auslegung (vgl. PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, N. 169-176 und 464 f.; HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 71; HANS U. LINIGER, Das Ortsdatum im eigenhändigen Testament, in ZSR: 99/1980 Bd. I, S. 162 f.; HEINZ REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in: "recht", 1984, S. 86). Es steht somit nichts entgegen, die in
BGE 116 II 117
ff. entwickelten Grundsätze auch auf die Ortsangabe der eigenhändigen letztwilligen Verfügung anzuwenden.
b) Das Testament des Erblassers vom 1. März 1988 enthält eine vollständige Orts- und Zeitangabe und ist somit rein formell nicht mangelhaft. Hingegen steht unbestrittenermassen fest, dass die Ortsangabe "Küttigen" unrichtig ist, weil das Testament im
BGE 117 II 145 S. 149
benachbarten Aarau errichtet worden ist, wo sich der Erblasser in Spitalpflege befunden hat. Die Vorinstanz stellt hierzu fest, Aarau und Küttigen seien nicht nur politisch eigenständige, sondern auch räumlich abgegrenzte Gemeinden, die nicht zu verwechseln seien. Der Erblasser sei sich auch durchaus seines Aufenthaltes in Aarau bewusst gewesen, habe sich jedoch über die Anforderungen des Gesetzes geirrt.
Daraus ergibt sich, dass der Erblasser mit der Nennung von Küttigen nicht absichtlich eine unrichtige Ortsangabe gemacht hat. Die falsche Ortsangabe beruht vielmehr auf einem Irrtum über die gesetzliche Vorschrift von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
, die eben nicht die Angabe des Wohn-, sondern des Errichtungsortes verlangt. Dieses Versehen ist allerdings nicht identisch mit jenem, das in
BGE 116 II 117
ff. zu beurteilen war. Dort lag ein blosser Irrtum über das richtige Datum zur Zeit der Testamentserrichtung vor, während sich der Erblasser hier darüber im klaren war, wo er sich anlässlich der Errichtung seines Testamentes befunden hat, nämlich in Aarau. Auf diesen Umstand ist in
BGE 50 II 8
grosses Gewicht gelegt und die Auffassung vertreten worden, ein solcher Irrtum könne grundsätzlich nicht berichtigt werden.
Auf die Art des Irrtums, der zur falschen Orts- oder Zeitangabe Anlass gibt, kann es aber vernünftigerweise nicht ankommen. Sonst wird die Gültigkeit des Testaments von subjektiven Umständen abhängig gemacht, die zumeist nur schwer zu ermitteln sind und dadurch zu einer grossen Unsicherheit über die Formgültigkeit des Testaments führen. So müsste ein im Verlaufe mehrerer Tage errichtetes Testament als ungültig betrachtet werden, wenn darin nicht der letzte Tag der Errichtung angegeben wird, weil der Erblasser fälschlicherweise geglaubt hat, das Gesetz verlange die Angabe des Tages, an welchem mit der Errichtung begonnen worden sei. Irrt sich der Erblasser hingegen über das Datum des letzten Errichtungstages, so müsste das Testament nicht unbedingt für ungültig erklärt werden (vgl. dazu auch
BGE 93 II 163
). Eine solch unterschiedliche Behandlung wäre mit der in
BGE 116 II 117
ff. begründeten Praxisänderung nicht vereinbar. Danach kann es insoweit allein darauf ankommen, dass der Testator nicht absichtlich ein falsches Datum angeben will. Gründe, den Errichtungsort anders zu behandeln als die Errichtungszeit, sind nicht ersichtlich. Auch beim Anbringen eines falschen Errichtungsortes in einer letztwilligen Verfügung darf es daher keine Rolle spielen, auf welche Art von Irrtum dieser inhaltliche Mangel zurückzuführen ist.
BGE 117 II 145 S. 150
c) Zu prüfen bleibt, ob die Unrichtigkeit der Ortsangabe im Testament des Erblassers vom 1. März 1988 in irgend einer Hinsicht von praktischer Bedeutung ist.
Als Zweck der Ortsangabe ist schon in
BGE 64 II 410
festgehalten worden, sie vervollständige die Zeitangabe, vermöge Anhaltspunkte für die Ermittlung der Echtheit der Urkunde zu bieten und könne für die örtliche Rechtsanwendung von Bedeutung sein (ebenso
BGE 101 II 33
). In
BGE 116 II 126
f. ist sodann beiläufig erwähnt worden, ein besonderer Zweck der Ortsangabe lasse sich nur insoweit ausmachen, als es um die Echtheit der Urkunde gehe oder im internationalen Verhältnis die Formwahrung selbst in Frage stehe; aufgrund der alternativen Anknüpfungsmöglichkeiten könne allerdings dem Errichtungsort auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Formungültigkeit einer letztwilligen Verfügung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
Zur Bedeutung dieser besonderen Zwecke der Ortsangabe ist hier nicht abschliessend Stellung zu beziehen. Es genügt festzustellen, dass die strittige Ortsangabe unter keinem dieser Gesichtspunkte erheblich ist. Die Beklagten haben zwar Zweifel an der Echtheit des Testaments geäussert. Sie machen aber zu Recht nicht geltend, dass es in diesem Zusammenhang in irgendeiner Weise auf die Richtigkeit des Ortsdatums ankomme. Ein besonderer Schutzzweck der Ortsangabe ist demnach nicht ersichtlich.
In Übereinstimmung mit den Erwägungen von
BGE 116 II 117
ff. ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall ein rechtliches oder tatsächliches Interesse für die Richtigkeit der Ortsangabe im streitigen Testament nicht zu erkennen ist. Zwar wird in der Lehre angeführt, dass die Ortsangabe auch zur Unterscheidung zwischen Entwurf und endgültigem Testament beitragen könne (sogenannter Perfektionszweck); durch die Erfüllung der entsprechenden Formvorschrift diene sie ausserdem der Charakterisierung der Willensäusserung als letztwillige Verfügung und werde der Erblasser vor übereilten Rechtshandlungen bewahrt (sogenannter Solennitätszweck; vgl. COTTIER, a.a.O., S. 22 f., 71; KARL FAHRLÄNDER, Die aussenstehende Tatsache in der bundesgerichtlichen Praxis zur Testamentsauslegung, Diss. Bern 1948, S. 91 f.; HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Diss. Bern 1956, S. 20-22; LINIGER, a.a.O., S. 161; sowie die ausführliche Kritik bei BREITSCHMID. a.a.O., N. 130 und 174-176). Die in bezug auf das Ortsdatum ohnehin untergeordneten Perfektions- und
BGE 117 II 145 S. 151
Solennitätszwecke kommen aber gemäss
BGE 116 II 129
schon deshalb nicht zum Tragen, weil das fragliche Testament einen Errichtungsort angibt. Diese allgemeinen Zwecke vermögen somit nichts daran zu ändern, dass das streitige Testament trotz der durch einen Irrtum bedingten Unrichtigkeit der Ortsangabe als formell gültig zu betrachten ist. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498 | Urteilskopf
126 II 196
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 mars 2000 dans la cause Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud contre Y. (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 16 Abs. 2 SVG
; Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts; mittelschwerer Fall.
Das Überschreiten der allgemeinen Innerortshöchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21-24 km/h stellt objektiv, d.h. unabhängig von den konkreten Gegebenheiten, einen mittelschweren Fall dar, der - abgesehen von besonderen Umständen - einen Führerausweisentzug nach sich zieht. Die Anordnung einer milderen Massnahme, insbesondere einer Verwarnung ist nur möglich, wenn der Fahrzeugführer ernsthafte Gründe hatte anzunehmen, er befinde sich nicht mehr im Bereich der Geschwindigkeitsbeschränkung, oder wenn ähnliche Umstände wie in
Art. 66bis StGB
vorliegen, die ein Absehen von Strafe erlauben (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 126 II 196 S. 196
A.-
Née en 1971, Y. est notamment au bénéfice d'un permis de conduire pour véhicules automobiles depuis 1990. Elle n'a pas d'antécédents connus en matière de circulation routière. Célibataire, elle habite une ferme isolée. Après avoir occupé un emploi, elle a
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été un certain temps au chômage; elle travaille actuellement à A., où elle ne peut que difficilement se rendre autrement qu'en voiture depuis son domicile.
Le 8 juin 1999, à 7 heures 25, elle a été enregistrée par un radar alors qu'elle circulait à B., à une vitesse de 72 km/h (marge de sécurité déduite), bien que la vitesse à cet endroit était limitée à 50 km/h, commettant ainsi un excès de vitesse de 22 km/h. Elle a déclaré avoir circulé sur ce tronçon, annoncé par le signal "Vitesse maximale, Limite générale", à la vitesse réglementaire, mais avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal marquant la fin de la limitation, passant ainsi à une vitesse excessive devant le radar. Bien qu'à ce moment le trafic était important à cet endroit, il n'a pas été constaté qu'elle aurait créé un danger grave.
B.-
Par décision du 2 août 1999, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a ordonné, en application des
art. 16 et 17 LCR
(RS 741.01), le retrait du permis de conduire de Y. pour une durée d'un mois dès le 14 septembre 1999.
Y. a recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Vaud, sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le 16 août 1999.
Par arrêt du 29 octobre 1999, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au SAN pour qu'il statue à nouveau au sens des considérants. Relevant que B. est un petit hameau, composé d'une dizaine de bâtiments dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale, il a estimé que, dans ces conditions, il y avait lieu d'admettre que l'infraction avait été commise hors localité; or, selon les critères applicables en tel cas, l'excès de vitesse constaté pouvait encore être considéré comme un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 in fine LCR, dès lors que les circonstances concrètes (accélération à la fin de la zone de limitation, absence de création d'un danger grave) et la réputation de l'intéressée le permettaient; en conséquence, le retrait de permis devait être remplacé par un avertissement.
C.-
Le SAN forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 16 al. 2 LCR
, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de sa décision du 2 août 1999.
Dans sa réponse, l'intimée demande au Tribunal fédéral d'examiner son cas en tenant compte de la difficulté qu'elle aurait de se rendre à son travail autrement qu'en voiture et de la nécessité que la
BGE 126 II 196 S. 198
mesure soit exécutée de manière à ce qu'elle ne se retrouve pas au chômage.
Le Tribunal administratif vaudois conclut au rejet du recours, se référant pour l'essentiel à sa décision.
L'Office fédéral des routes (OFR), observant notamment que l'infraction ne saurait être considérée comme ayant été commise hors localité, conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (
art. 105 al. 2 OJ
).
Relevant que l'endroit de l'infraction se trouve à la hauteur d'un arrêt de bus, le recourant allègue que cela "permet de supposer avec un certain degré de certitude la présence probable d'autres usagers". Il laisse ainsi entendre la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction, ce que l'arrêt attaqué ne constate pas. Comme il l'admet, le rapport de police indique uniquement que le trafic était important, sans faire état de la présence de piétons. Au demeurant, à l'appui de sa réponse au recours, l'intimée a produit un horaire attestant qu'aucun bus ne circulait à cet endroit au moment de l'infraction. Il n'est dès lors pas établi que l'état de fait de l'arrêt attaqué serait inexact ou incomplet dans la mesure où il ne mentionne pas la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction.
De son côté, l'OFR allègue l'inexistence d'indices selon lesquels l'intimée aurait cru à tort que le tronçon sur lequel elle circulait n'était pas situé dans une localité. L'arrêt attaqué ne constate cependant aucune erreur de l'intimée sur ce point, que celle-ci n'a du reste jamais alléguée; il se borne en effet à relever que rien ne vient infirmer les déclarations de l'intimée, selon lesquelles celle-ci a circulé à la vitesse réglementaire, qu'elle n'a excédée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation; il ne retient aucune erreur de celle-ci quant au fait qu'elle se trouvait sur un tronçon où la vitesse est limitée ni quant à l'endroit où cette zone prend fin. Autre est la question, qui sera examinée ci-après, de savoir si c'est à tort que l'autorité cantonale a considéré qu'il se justifiait d'examiner le cas d'espèce selon les critères applicables lorsque l'infraction est commise hors localité.
BGE 126 II 196 S. 199
2.
Le recourant fait valoir que le cas doit être considéré comme de moyenne gravité et entraîner un retrait du permis de conduire.
a) Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes, d'un cas de gravité moyenne, qui doit entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR; un tel dépassement de la vitesse autorisée dans une localité crée en effet une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, de sorte que même en présence d'éléments favorables, il ne peut être renoncé qu'exceptionnellement à un retrait du permis de conduire, qui doit donc être prononcé sauf circonstances particulières (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 100 s.). Cette jurisprudence ne dispense toutefois pas l'autorité de tout examen des circonstances du cas concret; d'une part, l'importance de la mise en danger et celle de la faute doivent être appréciées, afin de déterminer quelle doit être la durée du retrait; d'autre part, il y a lieu de rechercher si des circonstances particulières ne justifient pas de considérer néanmoins le cas comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité, cette dernière hypothèse pouvant notamment être réalisée lorsque le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse; dans cette mesure, une appréciation purement schématique du cas, fondée exclusivement sur le dépassement de vitesse constaté, violerait le droit fédéral (
ATF 124 II 97
consid. 2c p. 101).
b) Il est établi que l'intimée a dépassé de 22 km/h la vitesse autorisée, dans un hameau où celle-ci est limitée à 50 km/h selon la signalisation mise en place, qui comporte, au point de départ de la zone, le signal "Vitesse maximale, Limite générale" (2.30.1) et, à la fin de la zone, le signal "Fin de la vitesse maximale 50, Limite générale (2.53.1). Cette limitation générale de vitesse à 50 km/h s'applique dans toute la zone bâtie de façon compacte à l'intérieur de la localité (
art. 4a al. 2 1
ère phrase de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]), son début devant être annoncé dès qu'il existe une zone bâtie de façon compacte sur l'un des côtés de la route et sa fin à partir de l'endroit où ni l'un ni l'autre des côtés de la route n'est bâti d'une façon compacte (art. 22 al. 3 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière [OSR; RS 741.21]). Le dépassement de vitesse a ainsi été commis sur un tronçon typiquement signalisé comme se trouvant dans une localité.
BGE 126 II 196 S. 200
L'arrêt attaqué considère néanmoins que la configuration des lieux - un petit hameau composé d'une dizaine de bâtiments, dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale - conduit à admettre que l'infraction a été commise hors localité et en déduit que, selon les critères applicables dans un tel cas, l'excès de vitesse constaté peut encore être considéré comme un cas de peu de gravité.
Ce raisonnement ne peut être suivi, dès lors qu'il revient à faire abstraction de la signalisation routière mise en place - qui indique clairement que le tronçon de route en question est situé dans une localité - et à admettre que les limitations de vitesse fixées par l'autorité compétente puissent être remises en cause. Or, selon la jurisprudence, les signaux sont juridiquement valables lorsqu'ils ont été placés à la suite d'une décision et d'une publication conformes de l'autorité compétente, visiblement exprimées sous la forme de la signalisation concrète (
ATF 100 IV 71
consid. 2 p. 73 s., récemment confirmé dans l'
ATF 126 IV 48
consid. 2a p. 51). Au demeurant, l'intimée n'a jamais allégué qu'elle ignorait la portée de la signalisation mise en place; selon l'arrêt attaqué, elle a du reste respecté cette signalisation sur une partie du tronçon, qu'elle semble d'ailleurs avoir emprunté habituellement, ne dépassant la limitation signalée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation. En conséquence, c'est à tort que l'arrêt attaqué admet l'application au cas d'espèce des critères à prendre en considération en cas de dépassement de vitesse commis hors d'une localité.
c) L'intimée ayant dépassé de 22 km/h (marge de sécurité déduite) la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité, c'est avec raison que le recourant se prévaut de la jurisprudence précitée (cf. supra, let. a), qui est applicable. Conformément à cette jurisprudence, il s'agit donc objectivement d'un cas de moyenne gravité, sans égard aux circonstances concrètes, devant entraîner un retrait du permis de conduire, à moins que le cas ne doive être considéré comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité en raison de circonstances particulières.
Comme on l'a vu, un cas de peu de gravité peut entrer en considération lorsqu'il est établi que le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse (cf.
ATF 124 II 97
consid. 2c p. 101). Au reste, cela ne saurait être admis que lorsqu'on se trouve en présence de circonstances analogues à celles qui justifient de renoncer à une peine en application de l'
art. 66bis CP
(ATF
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 101;
ATF 118 Ib 229
consid. 3 p. 232 s.).
BGE 126 II 196 S. 201
En l'espèce, on ne discerne pas de circonstances particulières justifiant de renoncer à un retrait du permis de conduire. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1), aucune erreur de l'intimée quant à l'endroit où prend fin la zone de limitation de la vitesse n'a été constatée; une telle erreur n'a du reste jamais été alléguée par celle-ci. Que le dépassement litigieux ne soit intervenu que vers la fin de la zone de limitation de la vitesse ne constitue certes pas une circonstance particulière, telle que définie ci-dessus, justifiant que l'on s'écarte du principe posé par la jurisprudence.
Il est vrai que l'intimée, qui conduit depuis une dizaine d'années, n'a pas d'antécédents en matière de circulation routière. Dans un arrêt récent du 19 novembre 1999 (
ATF 125 II 561
consid. 2c p. 567), le Tribunal fédéral, modifiant sur ce point sa jurisprudence, a certes admis que le prononcé d'un simple avertissement n'est pas exclu lorsque le contrevenant jouit depuis longtemps d'une réputation sans taches, mais pour autant toutefois que la faute commise soit légère. Or, comme on l'a vu (cf. supra, let. a), un dépassement de 21 à 24 km/h de la vitesse autorisée dans une localité crée une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, laquelle n'est donc pas légère.
Quant au besoin professionnel que peut avoir le conducteur de son permis, il ne joue de rôle que pour décider de la durée du retrait (cf.
ATF 123 II 572
consid. 2c p. 574 s.), qui, en l'espèce, avait été fixée au minimum légal de 1 mois (
art. 17 al. 1 let. a LCR
). L'intimée n'a d'ailleurs jamais fait valoir que la difficulté qu'elle a de se rendre à son travail, à A., avec un autre moyen de transport que l'automobile justifierait de renoncer à un retrait de son permis de conduire; comme elle le relève expressément, elle n'a jamais demandé l'annulation de cette mesure, mais entendait uniquement obtenir que celle-ci soit exécutée de manière à ce qu'elle ne soit pas exposée à se retrouver au chômage. A cet égard, il convient de rappeler que, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité, qui conserve en ce domaine un certain pouvoir d'appréciation, ne saurait en abuser en refusant d'aménager l'exécution d'un retrait du permis de conduire de manière à éviter qu'il n'entraîne pour l'intéressé des conséquences allant au-delà du but de cette mesure.
S'agissant d'un cas de moyenne gravité et aucune circonstance particulière ne justifiant de renoncer à un retrait du permis, cette mesure devait être prononcée. Pour l'avoir méconnu, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. Le recours est donc fondé et l'arrêt attaqué doit être annulé.
BGE 126 II 196 S. 202
d) Si l'on voulait envisager la possibilité d'une sanction moins lourde (retrait du permis avec sursis; avertissement aussi dans les cas de moyenne gravité) en présence de circonstances comme celles de la présente espèce (risque que le conducteur perde son emploi et se retrouve ainsi au chômage; bons antécédents comme conducteur), il appartiendrait au législateur de modifier la loi en ce sens.
e) Lorsque, saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (
art. 114 al. 2 OJ
). En l'espèce, le recours a été formé par l'autorité qui a pris la décision de première instance (
art. 24 al. 5 let. a LCR
), laquelle conclut à la confirmation de sa décision du 2 août 1999; la Cour de céans ne pouvant aller au-delà des conclusions du recourant (
art. 114 al. 1 OJ
), qui demande le retrait du permis de l'intimée pour la durée minimale légale d'un mois, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimée pour une durée d'un mois.
Il appartiendra à l'autorité compétente de faire en sorte que la mesure puisse être exécutée de manière à ce que l'intimée ne soit pas exposée à perdre son emploi, ce qui irait au-delà du but de la mesure. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c2fc35f-d261-48ef-a0e3-c4bab712e81e | Urteilskopf
97 IV 169
33. Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1971 i.S. Müller gegen Generalprokurator des Kantons Bern sowie Schweizerische Bundesanwaltschaft und Generalprokurator des Kantons Bern gegen Müller. | Regeste
Art. 18 Abs. 3, 117 StGB
; fahrlässige Tötung, dadurch begangen, dass der Pilot anlässlich eines Fluges mit dem Helikopter nach Feststellung der ungewöhnlich raschen Abnahme des Treibstoffvorrates nicht rechtzeitig landete, was den Absturz des Flugzeuges zur Folge hatte. | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 97 IV 169 S. 169
A.-
Am 5. Mai 1967, um 13.50 Uhr startete Albert Müller, damals Chef der Sektion Flugmaterial beim Eidg. Luftamt, vom Flugplatz Belpmoos mit dem Helikopter HB-XCD, Modell 1962, Typ Bell Agusta 47, der Firma Helikopter AG Bern (Heliswiss), deren technischer Leiter damals Walter Demuth war, zu einem Trainingsflug, auf welchen er den Photographen Hans Beat Burgunder als Passagier mitnahm, der dabei von der Heilstätte Wysshölzli bei Herzogenbuchsee Luftaufnahmen machen sollte.
Vor dem Start war das Flugzeug mit Benzin voll aufgetankt worden. Bei der Übernahmekontrolle stellte Müller jedoch fest, dass die Füllstandsanzeige nach Einschalten des Bordnetzes nicht ganz "Full", sondern auf beiden Behältern nur etwas über 3/4 angab. Müller startete, ohne jemanden auf die Nichtübereinstimmung des Anzeigers mit der tatsächlich eingefüllten Treibstoffmenge aufmerksam zu machen. Nach 20 Flugminuten landete er auf einem Feld in Herzogenbuchsee, um die Kabinentüre auszuhängen. Daraufhin hob er wiederum vom Boden ab und schwebte während mehrerer Minuten in 3 bis 30 m Höhe, um Burgunder ein Photographieren der Anstalt Wysshölzli zu ermöglichen. Sodann landete er wieder zum Einhängen der Türe, um gleich darauf zum Rückflug zu starten. Im Raume Burgdorf (nach insgesamt ca. 25 bis 30 Flugminuten) stellte Müller fest, dass das Benzinstandsmessgerät 1/2 anzeigte. Er überlegte sich
BGE 97 IV 169 S. 170
deshalb, ob das Instrument ungenau anzeige oder ob irgendwo Brennstoff ausfliesse. Er sah sich veranlasst, das Flugzeug etwas tiefer zu halten, ohne jedoch die Mindesthöhe zu unterschreiten. Nach weitern 15 km Flug, in der Gegend von Boll bei Worb, zeigte ihm das Gerät noch 1/4 Inhalt auf beiden Behältern an, was ihm "nicht mehr ganz normal erschien" und ihn auch veranlasste, seinen Fahrgast auf diesen Stand des Benzinanzeigers hinzuweisen. Kurz darauf nahm er Funkverbindung mit dem Kontrollturm des Flugplatzes auf, ohne indessen eine Störung zu erwähnen. Die Landebewilligung wurde ihm sogleich erteilt. Über dem Plateau Märchligen-Allmendingen, knapp 1000 Meter vom Flugplatz entfernt, rund 150 Meter über Grund fliegend, las er bei einer weitern Kontrolle ca. 1/8 auf dem linken und fast O (E) auf dem andern Behälter ab. Er überlegte sich, ob er landen solle, entschloss sich jedoch zum Weiterflug, weil er die Flugplatzzone vor sich sah und glaubte, die restlichen ca. 500 Meter noch ungefährdet zurücklegen zu können. Nachdem er die Ebene von Allmendingen überflogen hatte und zum Abstieg nachdrückte, setzte erstmals der Motor aus. Nach ca. einer Sekunde erholte er sich wieder, um jedoch kurz darauf endgültig zu versagen. Es gelang Müller noch knapp die Aare zu überfliegen, nicht mehr aber den Waldstreifen an ihrem Westufer. Vielmehr stürzte er in den Auwald ab, wo das Flugzeug um 14.45 Uhr in den Bäumen zerschellte. Müller wurde dabei verletzt, während sein Fahrgast Burgunder den Tod fand.
Nach einem am 5. Juli 1967 erstatteten Bericht des eidgenössischen Büros für Flugunfalluntersuchungen und dem vom 6. Oktober 1967 datierten Schlussbericht der Eidgenössischen Flugunfall-Untersuchungskommission (EFUK) ist der Unfall einerseits auf die Fehlmontage eines Ablasshahns, welche zu grossem Benzinverlust führte, und anderseits auf unzweckmässige Flugtaktik des Piloten nach Feststellung der anormal raschen Abnahme des Benzinvorrates zurückzuführen.
B.-
Am 30. Mai 1969 verurteilte der Gerichtspräsident von Seftigen Müller wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von acht Tagen und am 29. März 1971 bestrafte der gleiche Richter Walter Demuth wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 6 Tagen.
Beide Verurteilten appellierten an das Obergericht des Kantons Bern, das die zwei Strafverfahren vereinigte.
BGE 97 IV 169 S. 171
Mit Entscheid vom 24. Juni 1971 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil, soweit es Müller betraf, sprach dagegen Demuth ohne Entschädigung von der Anklage der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Körperverletzung frei.
C.-
Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit dem selben Antrag fechten auch die Schweizerische Bundesanwaltschaft und der Generalprokurator des Kantons Bern den genannten Entscheid an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.
Nichtigkeitsbeschwerde des Müller
1.
Nach Art. 10 Abs. 1 der Verfügung des Eidg. Post- und Eisenbahndepartements über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge vom 18.11.1960 (AS 1960, S. 1525) ist ein Luftfahrzeug so zu führen, dass für das Luftfahrzeug, für seine Insassen usw. keine Gefährdung entsteht. Diese Grundregel des Luftverkehrs, die entgegen der Meinung des Beschwerdeführers von der Vorinstanz mit Recht zur Beurteilung seines Flugverhaltens am 5. Mai 1967 herangezogen wurde, da die genannte Verfügung erst durch die am 20. Mai 1967 erlassene und am 1. Juli 1967 in Kraft gesetzte entsprechende Verfügung des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (AS 1967 S. 923) aufgehoben worden ist, richtet sich, was schon aus ihrem Wortlaut erhellt, unzweifelhaft an den Piloten. Wird diesem aber darin vorgeschrieben, das Luftfahrzeug so zu führen, dass namentlich für seine Insassen keine Gefahr entsteht, so muss ihm erst recht auch die Pflicht obliegen, alles vorzukehren, damit bei Eintritt einer Gefahr während des Fluges sich diese nicht verwirkliche. Lässt er sich dabei fahrlässig eine Unvorsichtigkeit zuschulden kommen, so richtet sich seine strafrechtliche Verantwortung für daraus sich ergebende Verletzungen von Leib und Leben Dritter nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
in Verbindung mit den einschlägigen Tatbeständen des besonderen Teils dieses Gesetzes.
2.
Nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
macht sich der fahrlässigen Tatbegehung schuldig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit,
BGE 97 IV 169 S. 172
wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
Die Voraussehbarkeit der Folgen eigenen Verhaltens hängt demnach ausser von den Umständen des Einzelfalles insbesondere auch von den persönlichen Verhältnissen ab (s.
BGE 89 IV 9
E. 1), zu denen namentlich die geistigen Anlagen, die Bildung, die berufliche Erfahrung usw. zählen. Sie können im gegebenen Fall den Täter befähigen, die Grenze des allgemeinen, objektiven Erfahrungsbereichs zu überschreiten (SCHWARTZ, Adäquate Kausalität und Verschuldenshaftung, BJM 1970, S. 5 oben), mit der Folge, dass im genannten Masse auch seine Vorsichtspflicht weiter reicht als diejenige des Täters, dem entsprechende Fähigkeiten, Fachkenntnisse usw. abgehen (s.
BGE 69 IV 231
E. 4,
BGE 81 IV 122
,
BGE 97 IV 93
E. 5; GERMANN, Verbrechen S. 180; HAFTER, AT S. 129; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, S. 94 Nr. 195; THORMANN/v. OVERBECK, N. 39 zu Art. 18; WALDER, Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten, ZBJV 1968, S. 170 oben, 185).
Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz fest, dass Müller seit 1935 das Flugbrevet für Motorflugzeuge und seit 1952 dasjenige für Privathelikopter besitzt, dass er zur Zeit des Unfalls über 1950 Flugstunden verfügte, wovon 315 Stunden auf Hubschraubern namentlich des Typs Bell Agusta 47, und dass er den Unfallhelikopter mindestens schon einmal geflogen hatte. Mit den technischen Eigenschaften dieses Flugzeuges sei er aufgrund seiner Erfahrungen als Pilot, aber auch als Chef der Sektion Flugmaterial beim Eidgenössischen Luftamt bestens vertraut gewesen, in welcher Eigenschaft er sämtliche Luftfahrzeuge auf dem Zivilsektor auf ihre Lufttüchtigkeit zu prüfen gehabt habe. Bis 1958 sei er überdies als Unfallexperte für Militärflugunfälle beigezogen worden.
Nach diesen tatsächlichen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eignete dem Beschwerdeführer bezüglich ziviler Motorflugzeuge, einschliesslich der Hubschrauber, ein besonderes technisches Fachwissen und eine langjährige Erfahrung als Pilot. Das aber sind persönliche Verhältnisse im Sinne des
Art. 18 Abs. 3 StGB
, die als Massstab für die Beurteilung der ihm obgelegenen Vorsichtspflicht in Betracht fallen und von der Vorinstanz mit Fug zum Anlass genommen wurden, um von einer erhöhten Vorsichtspflicht
BGE 97 IV 169 S. 173
Müllers als Pilot zu sprechen (s. ebenso GULDIMANN, Fahrlässigkeit bei Flugunfällen, SJZ 56, S. 21 II, 22 Ziff. 1b, 24/25). 3. - Der Beschwerdeführer bestreitet, sich einer Fahrlässigkeit schuldig gemacht zu haben.
a) Er habe, so macht er zunächst geltend, bei der Übernahme des Apparates keine Sorgfaltspflicht verletzt. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach er keinen besonderen Grund zur Annahme gehabt habe, es werde ihm ein einwandfrei gewartetes Flugzeug, bei dem das Eintreten einer Panne ausserhalb jeder Erwartung bliebe, übergeben, sei unhaltbar; es werde damit der Heliswiss die Möglichkeit zugestanden, an Piloten luftuntüchtige Apparate zu vermieten, was an Verantwortungslosigkeit grenze. Jeder Pilot dürfe 100% ig darauf zählen, dass ihm ein einwandfrei gewartetes Flugzeug übergeben werde. Mit einem Benzinleck habe der Beschwerdeführer nicht rechnen müssen. Er habe daher mit der Überprüfung des Benzinstandes vor dem Abflug seine Sorgfaltspflicht erfüllt. Weitere Prüfungen seien ihm nicht möglich gewesen.
Diese Vorbringen gehen an der Tatsache vorbei, dass die Vorinstanz Müller nicht zur Last gelegt hat, bei Übernahme des Hubschraubers eine Kontrollpflicht verletzt zu haben. Auf Seite 10 ihres Urteils weist sie darauf hin, dass Müller im Verfahren gegen Demuth mit Nachdruck geltend gemacht habe, dass er kraft seiner beruflichen Stellung von Missständen in der Heliswiss, speziell auch auf dem Gebiet der Flugzeugwartung Kenntnis gehabt und anderseits auch gewusst habe, dass seitens der Behörden die Prüfung der Flugzeuge nicht mehr am Objekt, sondern nur aufgrund der schriftlichen Unterlagen vorgenommen würde. Er habe somit auch von daher Grund zu besonderer Vorsicht "beim Steuern" eines von der Heliswiss gestellten Flugzeuges gehabt. Zwar habe er dieser gegenüber Anspruch auf ein fahrtüchtiges Flugzeug, jedoch keinen besonderen Grund zur Annahme gehabt, es werde ihm ein einwandfrei gewartetes Flugzeug... übergeben werden. Unter diesem Gesichtspunkt müsse es ihm zum Verschulden gereichen, dass er "während des Unfallflugs" die Tatsache des Benzinverlusts trotz untrüglicher Anzeichen ungebührlich lange nicht habe wahr haben bzw. die entsprechenden Konsequenzen nicht habe ziehen wollen. Aus diesen Erwägungen des Obergerichts, denen der Beschwerdeführer die gerügte Aussage entnommen hat, erhellt zweifelsfrei, dass sie auf seine Vorsichtspflicht während des Fluges und nicht
BGE 97 IV 169 S. 174
bei der Übernahme des Hubschraubers Bezug haben. Von einer Verletzung der Sorgfaltspflicht in diesem Stadium ist im angefochtenen Urteil nicht die Rede, was vollends klar wird, wenn man die Ausführungen des Obergerichtes zu Beginn der Erwägung 5 seines Urteils berücksichtigt, denen zufolge Müller vor dem Abflug im Belpmoos die Volltankung festgestellt und infolgedessen damit habe rechnen dürfen, dass er über mehr als den doppelten Benzinvorrat verfüge, als er für den beabsichtigten Flug unter normalen Bedingungen benötigte. Erweist sich damit die erwähnte Rüge Müllers als gegenstandslos, so ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
b) Als abwegig bezeichnet der Beschwerdeführer den "indirekten" Vorwurf der Vorinstanz, seine Stellung als Chef der Sektion für Flugmaterial beim Eidgenössischen Luftamt und seine technischen Kenntnisse führten zu einer Verschärfung seiner Sorgfaltspflichten als Pilot. Weder das Eidgenössische Luftamt noch er selber hätten um die falschen Instrumente an den Heliswiss-Apparaten wissen können. Der Helikopter sei als lufttüchtig gemeldet worden. Von den eigenmächtig vorgenommenen Änderungen habe die genannte Firma vorschriftswidrig nie etwas gemeldet. Im übrigen entscheide über die Einhaltung von Lufttüchtigkeitsvorschriften weder die EFUK noch die Vorinstanz, sondern gemäss den internationalen Vereinbarungen seien die USA allein zuständig, ihre Vorschriften verbindlich auszulegen. Das habe jedoch die Vorinstanz nicht gehindert, gestützt auf unkompetente Meinungsäusserungen Beurteilungen über sichere Betriebsgrenzen, Grenzmarken usw. abzugeben. Eine derart dilettantische Beweisführung ohne Beizug von neutralen Flugexperten könne nicht Grundlage für eine strafrechtliche Verurteilung bilden.
Soweit der Beschwerdeführer damit die Beweiserhebungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz bemängelt, ist er nicht zu hören. Diese sind dem kantonalen Richter anheimgegeben und können nicht zum Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Was aber die Frage des Ausmasses der dem Beschwerdeführer obgelegenen Sorgfaltspflicht anbelangt, so hat die Vorinstanz
Art. 18 Abs. 3 StGB
keineswegs verkannt, wenn sie angenommen hat, die berufliche Stellung Müllers, seine grosse Flugerfahrung und seine besonderen technischen Kenntnisse führten zu einer Erhöhung seiner Vorsichtspflichten als Pilot. Wie bereits
BGE 97 IV 169 S. 175
ausgeführt (Erw. 1), handelt es sich dabei um persönliche Verhältnisse im Sinne der vorgenannten Bestimmung, die vom Obergericht zutreffend berücksichtigt wurden. Soweit der Beschwerdeführer aber von eigenmächtig vorgenommenen Änderungen am Apparat spricht, so ergibt sich aus der Beschwerde selber nicht, was damit gemeint ist. Sollte jene Bemerkung darauf Bezug haben, dass der Helikopter mit grösseren Treibstoffbehältern ausgestattet worden war, als dem Normaltyp entsprach, während das Füllstandsanzeigegerät dieses Typs beibehalten wurde, dass ferner die Originalskala des Anzeigers mit einer Zusatzmarkierung versehen wurde und ein rotes, seitens der USA-Luftfahrtbehörde vorgeschriebenes Kreisbogensegment unter der Null als Warnmarkierung fehlte, so wäre damit dem Beschwerdeführer nicht geholfen. Was die Zusatzmarkierung anbelangt, so hat die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt, dass Müller sie beim Flug zugegebenermassen ausser acht gelassen habe, weshalb dieser Umstand auch dem angefochtenen Urteil nicht zugrunde gelegt wurde. Insoweit ist deshalb die Rüge gegenstandslos. Der Umstand aber, dass grössere Treibstoffbehälter eingebaut waren, als dem Normaltyp entsprach, während der Benzinstandsanzeiger derjenige des normalen Modells war, wäre im vorliegenden Fall nur von Belang gewesen, wenn die Originalskala des Geräts eine litermässige Unterteilung aufgewiesen hätte. Das ist jedoch nicht der Fall gewesen. Die Skala zeigte vielmehr - wie im angefochtenen Urteil wiederum verbindlich festgestellt ist - die Teilung: E - 1/4 - 1/2 - 3/4 - F auf. Der Buchstabe E (Empty) gab den Nullpunkt an, F die vollständige Auffüllung. Dazwischen wurde die jeweilige Treibstoffmenge nach Bruchteilen der Gesamtmenge aufgeteilt. Die Annäherung des Zeigers an "E" bedeutete in jedem Fall eine Annäherung an den Nullpunkt, sodass eine Irreführung des Piloten nicht möglich war, zumal Müller die Bedeutung des auf der Skala angebrachten Buchstabens "E" kannte. Das Fehlen der von den USA vorgeschriebenen roten Warnmarkierung schliesslich, die nach dem angefochtenen Urteil den nicht ausfliegbaren Rest-Füllbestand hätte anzeigen sollen, war, wie schon die EFUK in ihrem vom Obergericht als objektiv und schlüssig bezeichneten Schlussbericht festgestellt hatte, im vorliegenden Fall belanglos. Der rote Warn-Kreisbogen wäre auf der Skala unterhalb des Skalenbereichs E-F gelegen und hätte vor der Nullmarke geendet. Diese
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aber darf ein Pilot auch unter normalen Verhältnissen nicht unterschreiten. Zwar enthält der nominell nicht nutzbare Brennstoffrest unterhalb "E" noch eine kleine Notreserve (4-5 lt). Da jedoch die Messung des Benzinstandes mit den für kleine Luftfahrzeuge von der Art des Helikopters Bell 47 üblichen Messgeräten ungenau ist, was nach der verbindlichen Annahme der Vorinstanz allgemein bekannt war, besteht bei der Anzeige "E" keine Gewähr, dass jene Notreserve noch vorhanden ist. Es gilt denn auch in Fachkreisen eine stetige Annäherung des Zeigers an die Nullmarke für gefährlich und deshalb als ein Gebot der Vorsicht, nicht bis zu dieser "auszufliegen". Ist dem aber so, kommt für die Entscheidung der Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Vorsichtspflicht genügt habe, nichts darauf an, dass der rote Kreisbogen, der unter der Nullmarke hätte liegen müssen, gefehlt hat. Die Beschwerde schlägt daher auch in diesem Punkt nicht durch.
c) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Regel, wonach gemäss Instruktion und Praxis ausschliesslich nach Flugzeit ohne Berücksichtigung des Anzeigeinstrumentes geflogen werde, ohne nähere Begründung ins Gegenteil verkehrt. Da ein Leck bei minutiösem Unterhalt undenkbar und während der rund 10 Mio. Helikopterflugstunden in der Welt noch nie eingetreten sei, bestehe auch kein Grund zur Beobachtung des Instrumentes während des Fluges. Dieses diene dazu, den Benzinvorrat am Boden zu bestimmen. Der Pilot habe übrigens während des Fluges genug zu tun und keine Hand frei, um den Tankanzeiger umzuschalten. Er habe nur den Anfangsvorrat und die Flugdauer zu beobachten, was der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall getan habe. Danach aber habe er damit rechnen dürfen, für den kurzen Flug über reichlich Benzin zu verfügen.
Mit dieser Argumentation setzt sich der Beschwerdeführer in Widerspruch sowohl zu seinem eigenen Verhalten während des Fluges, als auch zu seiner im kantonalen Strafverfahren gegen Demuth als Privatkläger vertretenen These, dass die ungenaue und irreführende Benzinstandsanzeige, insbesondere im unteren Bereich zu einer schweren Gefährdung des Piloten geführt habe. Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass Müller schon nach 25 bis 30 Flugminuten bemerkte, dass das Benzinstandsgerät 1/2 anzeigte, weshalb er sich überlegte, ob das Gerät ungenau sei oder Benzin ausfliesse, um daraufhin
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etwas tiefer zu fliegen. Nach weiteren 15 km Flug oder 5 weiteren Flugminuten zeigte das Gerät noch 1/4 Inhalt auf beiden Behältern an, was ihm nicht mehr ganz normal erschien und ihn veranlasste, seinen Passagier auf diesen Stand des Anzeigers hinzuweisen. Rund 1000 m vor dem Flugplatz las er erneut durch entsprechendes Umschalten den Benzinstand ab, der nunmehr im linken Tank auf ca. 1/8 und im rechten beinahe auf Null gesunken war, so dass er sich überlegte, ob er nicht landen solle. Er steuerte die Maschine sogleich auf unter 100 m Bodenhöhe hinab, um näher am Boden zu sein, falls etwas passieren sollte. Dieses Verhalten zeigt deutlich, dass Müller selber den Angaben des Benzinstandsanzeigers Bedeutung beimass und dass es ihm zeitlich auch durchaus möglich war, während des Fluges den Wählschalter zu betätigen, um den Benzinstand in den beiden Behältern gesondert abzulesen. Mit der ersteren Feststellung stimmen des weiteren seine bereits erwähnten Vorbringen als Privatkläger im Strafverfahren gegen Demuth überein. Tatsächlich wäre nicht einzusehen, weshalb den verantwortlichen Organen der Heliswiss wegen behaupteter Mängel in der Benzinstandsanzeige im unteren Bereich ein für den Unfall erhebliches Verschulden zur Last fallen sollte, wenn das Messgerät, wie Müller heute geltend macht, nur dazu hätte dienen sollen, den Benzinstand am Boden anzugeben. In der Strafanzeige gegen die verantwortlichen Personen der Heliswiss hatte der Beschwerdeführer selber angeführt, dass der Benzinstandsanzeiger neben der Stoppuhr für den Piloten ein zusätzliches Hilfsmittel zur Kontrolle des Benzinvorrats bilde. Die von ihm gerügte Auffassung der Vorinstanz, wonach das Fliegen nach Zeit nicht denkbar sei, ohne Zuhilfenahme des Messgerätes, "wenn auch bloss als zusätzliches Hilfsmittel", besagt nichts wesentlich anderes. Als einem ergänzenden Kontrollmittel aber kommt dem Benzinstandsanzeiger, wie das Obergericht zutreffend bemerkt hat, auch insbesondere deswegen Bedeutung zu, weil sonst der Pilot unter Umständen eine Benzinpanne überhaupt nicht feststellen könnte. Dass aber die Möglichkeit eines Lecks nicht schlechthin ausser Betracht gelassen werden darf, zeigt die vom Beschwerdeführer eingeholte Auskunft des Bureau Veritas in Paris, der zufolge "il apparaît que dans tous les cas, les utilisateurs ont constaté des fuites sur le type de robinet concerné, fuites dues à une détérioration du joint interne". Im übrigen gehört es zu den technischen Risiken
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des Flugwesens, dass keine Anlage, keine Einrichtung, kein Gerät oder Geräteteil absolut betriebssicher ist, sondern irgendwann versagen kann (GULDIMANN, a.a.O. S. 30 Ziff. 1). Sodann hat auch der fachkundige Zeuge Rupp nach dem Hinweis darauf, dass man normalerweise mit den Helikoptern nach Zeit, weniger nach dem Benzinanzeiger fliege, unmissverständlich klar gemacht, dass er selber jeweils auch auf diesen geschaut habe, um einigermassen Übereinstimmung zu garantieren, und dass die Benzinuhr zusammen mit dem Flug auf Zeit helfe, sich Rechenschaft abzulegen über den Vorrat an Brennstoff. Des weiteren ergibt sich die Notwendigkeit einer zumindest ergänzenden Beobachtung des Benzinstandsanzeigers aus der vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Meinungsäusserung des Air Registration Board (England), "dass es unter den im oben erwähnten Brief (Schreiben des Eidg. Luftamtes vom 19.10.1967) umschriebenen Umständen ausschliesslich Sache des Piloten ist, zu beurteilen, ob er im Hinblick auf den angezeigten Benzin-Vorrat (indicated quantity), der für den fortschreitenden Flug verwendbar ist, ein Luftfahrzeug landen sollte". Als Müller im vorliegenden Fall feststellte, dass der Benzinstandsanzeiger stetig und-gemessen an der normalerweise nach der Flugdauer benötigten Treibstoffmenge - viel zu rasch über die Markierungen 1/2 und 1/4 absank, durfte er sich nach dem Gesagten nicht mehr auf die Flugzeit und den anfänglichen Benzinvorrat verlassen. Die beiden Kontrollergebnisse klafften zu weit auseinander, als dass die Unstimmigkeit sich mit der beim Start wahrgenommenen Ungenauigkeit des Messgerätes erklären liess. Müller wäre deshalb verpflichtet gewesen, der alarmierenden Anzeige der Benzinuhr seine volle Aufmerksamkeit zu schenken und schon im Raume Worb unverzüglich die sich daraus ergebenden Konsequenzen zu ziehen, zumal er nach der verbindlichen Annahme der Vorinstanz sich der Gefahr durchaus bewusst gewesen ist.
d) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht weiter vor, die für Burgdorf angegebene Flugzeit von 25-30 Minuten aktenwidrig errechnet zu haben. Bei richtigem Zusammenzählen der vom Obergericht erwähnten Zahlen habe die totale Flugzeit 36 Minuten betragen. Dieser Zeit habe ein Totalverbrauch von 481 entsprochen, sodass unter Berücksicktigung der anfänglichen Minderanzeige von etwa 401 im Raume Burgdorf ca. 1341 hätten angezeigt werden müssen. Bei der 1/2-Anzeige
BGE 97 IV 169 S. 179
sollten in jedem Tank ca. 561 Vorrat vorhanden sein. Die Minderanzeige gegenüber der Erwartung habe deshalb nur 111 pro Tank betragen, weshalb sie nicht als alarmierend bezeichnet werden könne. Zudem habe er gegen das Ende des Plateaus von Märchligen-Allmendingen am eingeschalteten Tank den Mittelwert zwischen E und 1/4 abgelesen. Beim Umschalten auf den zweiten Tank, der weniger angezeigt habe, sei er bereits über der Hangkante der Aare gewesen, wo der Motor unmittelbar darauf abgestellt habe. Aufgrund des Anzeigeverlaufs sei er deshalb überzeugt gewesen, auf dem Belpmoos mit Motorleistung landen zu können.
Die Rüge der Aktenwidrigkeit gehört zu den nach
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
unzulässigen Vorbringen gegen tatsächliche Feststellungen. Sie ist durch diese Bestimmung in Verbindung mit
Art. 277bis Abs. 1 BStP
bewusst ausgeschlossen worden und kann auch nicht über den Umweg der Behauptung eines offensichtlichen Versehens in die Beschwerdebegründung eingeführt werden (
BGE 76 IV 63
). Im vorliegenden Fall legt der Beschwerdeführer übrigens selber nicht im einzelnen dar, inwiefern die Angabe der Vorinstanz, wonach über dem Raum Burgdorf die Flugzeit 25-30 Minuten betragen habe, mit andern von ihr genannten Zahlen offensichtlich in Widerspruch stehen sollte. Was aber die von Müller angestellte Berechnung der Minderanzeige des Benzinvorrats bei 1/2 anbelangt, so ist sie schon deswegen nicht zutreffend, weil sie ausser acht lässt, dass der Anzeigefehler beim Start, demzufolge die volle Auffüllung mit etwas über 3/4 verzeichnet wurde, gegen "E" hin gleichmässig abnahm, und namentlich die Linearität der Anzeige und die Bedeutung des Punktes "E" nicht tangierte (Gutachten des Eidg. Amtes für Mass und Gewicht). Soweit aber der Beschwerdeführer mit dem Hinweis darauf, dass er beim Ablesen des Anzeigers für den zweiten Tank sich bereits über der Hangkante der Aare befunden habe, geltend machen möchte, dass er in diesem Zeitpunkt nicht mehr hätte landen können, stände sein Vorbringen im Widerspruch zur verbindlichen Annahme der Vorinstanz, wonach er über dem Plateau von Märchligen-Allmendingen, knapp 1000 m vor dem Flugplatz bei einer Kontrolle ca. 1/8 auf dem linken und fast 0 (E) auf dem andern Behälter abgelesen und sich deshalb überlegt habe, ob er nicht landen solle. Des weiteren hatte auch der Motor nicht schon über jener Ebene, sondern erstmals dann ausgesetzt, als Müller
BGE 97 IV 169 S. 180
diese bereits überflogen hatte und in den Abstieg steuerte. Nach dem Gesagten kann ihm deshalb nicht zugestanden werden, dass ihn der Anzeigeverlauf zur Annahme berechtigte, noch mit Motorleistung im Belpmoos landen zu können; dies umso weniger, wenn man berücksichtigt, dass die in den beiden kommunizierenden Behältern aufgetankte Menge ausfliegbaren Benzins von 2221 normalerweise für eine Flugdauer von zweieinhalb bis drei Stunden ausgereicht hätte, dass jedoch der Zeiger zwischen Burgdorf und Boll bei Worb für eine Flugdauer von bloss 5 Minuten einen Abfall des Benzinstandes um 1/4 anzeigte, was einer Treibstoffmenge entsprach, die sonst einen Flug von rund 40-45 Minuten erlaubt hätte. Da überdies, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, der Zeiger nicht etwa plötzlich stillstand oder mehr oder weniger heftig ausschlug, sondern einen linear verlaufenden steten Rückgang verzeichnete, musste für den fluggewohnten und technisch bewanderten Beschwerdeführer bei gebotener Sorgfalt schon über Boll die Möglichkeit einer Benzinpanne so nahe liegen, dass eine sofortige Landung zumindest zum Zwecke einer Verifikation ein Gebot elementarster Vorsicht war. Dazu hätte auch deswegen Anlass bestanden, weil der Beschwerdeführer ja nicht wissen konnte, welcher Art das Leck war, ob sich dieses bei einem Weiterflug nicht vergrössern und der Verlust an Treibstoff in vermehrtem Masse als bisher zunehmen werde. Dass er bei diesen alarmierenden Anzeichen nicht gelandet ist, war unverantwortlich und fällt ihm als Fahrlässigkeit zur Last.
e) Darüber hilft auch nicht hinweg, was der Beschwerdeführer bezüglich der Eichung und Einstellung des Benzinmessgerätes vorbringt. Er behauptet zwar, durch dieses getäuscht worden zu sein, was sich auch aus dem Bericht des Eidg. Amtes für Mass und Gewicht ergebe. Ohne die Diskrepanz zwischen dem angezeigten und dem effektiv vorhandenen Benzinvorrat hätte er die Gefahr eines unerwarteten Aussetzens des Motors unmittelbar vor dem Flugplatz vielleicht noch erkennen können. Die Heliswiss habe die Skala nicht ergänzt, sondern 20-literweise Benzin eingefüllt, bei der entsprechenden Zeigerstellung Marken angebracht und sich nicht darum gekümmert, dass die Anzeige des effektiven Benzinvorrats mit der Instrumentenskala übereinstimmte. Er habe somit weder diese Skala noch die doppelten Markierungen der Heliswiss für eine sichere Beendigung des Fluges zur Verfügung gehabt, was für die Beurteilung
BGE 97 IV 169 S. 181
seines Flugverhaltens im entscheidenden Zeitpunktwesentlich sei. Was die von der Heliswiss angebrachten auf 20 und 601 lautenden Zusatzmarkierungen angeht, so wurden sie, wie bereits bemerkt, vom Beschwerdeführer gar nicht beachtet (s. oben Erw. 3 b). Dann aber hat er sich durch diese auch nicht täuschen lassen können. Nicht minder unbegründet sind seine Vorbringen, soweit sie sich auf die Instrumentenskala beziehen. Hinsichtlich der beim Start festgestellten Abweichung der Anzeige (etwas über 3/4 statt Full) hat das Eidg. Amt für Mass und Gewicht selber festgestellt, dass dieser Fehler mit der Annäherung an "E" gleichmässig abgenommen und die Bedeutung dieses Punktes nicht berührt habe. Was aber seine Ausführungen betreffend einen allfälligen Nullpunktfehler angehen, so beruhen sie auf Mutmassungen und stützen sich zudem auf die bereits erwähnten und im vorliegenden Fall unbeachtlichen Zusatzmarkierungen, was offenbar auch der Grund gewesen ist, weshalb die kantonalen Gerichte dem Bericht jener Amtsstelle insoweit nicht gefolgt sind. Ist dem aber so und zieht man in Betracht, dass die Originalskala der Benzinuhr den Benzinvorrat nicht literweise, sondern nach Bruchteilen der Gesamtmenge angab, so kann unter Vorbehalt der bei so kleinen Messgeräten üblichen und in Fachkreisen allgemein bekannten Ungenauigkeiten (Erw. 3 b in fine) nicht gesagt werden, es habe dem Beschwerdeführer nicht einmal die Instrumentenskala für eine verhältnismässig sichere Beendigung des Fluges zur Verfügung gestanden.
f) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es könne keine Rede davon sein, dass Anzeigesysteme im untersten Vorratsbereich bei allen Helikoptern des Typs Bell 47 ungenau seien. Auch nach den EFUK-Akten sollte das Anzeigesystem im Eichungsbereich sehr genau funktionieren. Dem Beschwerdeführer sei zwar bekannt gewesen, dass im mittleren und oberen Anzeigebereich Ungenauigkeiten vorkommen könnten. Er habe jedoch darauf zählen können, dass die Anzeige im untersten Bereich exakt sei. Er habe denn auch bis am Schluss seinen Wahrnehmungen vertraut. Die Annahme der Vorinstanz, wonach er bei der Anzeige auf 1/4 endgültig mit einer Benzinpanne habe rechnen müssen, widerspreche allen Vorschriften, verkenne die Konstruktion des Messsystems und die Erfahrungen der Praxis. Er habe vielmehr bis zum Aussetzen des Motors nicht mit einem Benzinverlust rechnen müssen.
BGE 97 IV 169 S. 182
Es trifft zu, dass nach den Feststellungen der EFUK bei der von der Heliswiss angewandten Eichmethode bei Anzeige Null in Horizontallage bei einer Sollrest-Füllung von 20 l ein ausfliegbarer Sicherheitsvorrat von ca. 4 l vorhanden ist. Indessen verschweigt der Beschwerdeführer, dass die genannte Kommission an anderer Stelle unmissverständlich darauf hingewiesen hat, dass die Messung des Benzinvorrats mit den heute üblichen Geräten, insbesondere auf kleineren Luftfahrzeugen, ungenau und lageabhängig ist. Dass aber gerade das letztere Moment während des Fluges auch auf den unteren Messbereich Einfluss haben kann, durfte der Beschwerdeführer nicht vernachlässigen. Im übrigen verkennt seine Argumentation, dass die Vorinstanz die Ungenauigkeit des Messgerätes nur zusätzlich herangezogen hat, und dass sich ihre Begründung zur Hauptsache auf den Umstand des abnorm raschen Rückgangs des Zeigers stützte, der sich auch nach der Meinung der fachkundigen EFUK keinesfalls durch die übliche Ungenauigkeit der Messmethode erklären liess. Im übrigen weist der Beschwerdeführer selber nicht nach, welchen Vorschriften die gerügte Annahme der Vorinstanz zuwiderlaufen sollte. Dass aber die Erfahrungen der Praxis für sie und nicht gegen sie sprechen, erhellt unter anderem auch aus den Aussagen des Zeugen Rupp, auf welche das Obergericht ausdrücklich verwiesen hat. Es ist daher mit
Art. 18 Abs. 3 StGB
durchaus vereinbar, aus dem Umstand, dass der Benzinstandsanzeiger in verhältnismässig kurzer Zeit von 1/2 auf 1/4 zurückfiel, zu schliessen, Müller hätte deshalb zumindest mit der naheliegenden Möglichkeit einer Benzinpanne rechnen müssen.
g) Soweit der Beschwerdeführer ferner geltend macht, der angezeigte Benzinvorrat habe auch nach dem vom Obergericht selber anerkannten Sachverhalt genügt, um im Belpmoos zu landen, und er anderseits behauptet, in Wirklichkeit sei die Benzinreserve schon 2 km vor Märchligen erschöpft und eine sichere Motorlandung bereits über Boll nicht mehr gewährleistet gewesen, weil eine Notlandung ungefähr 2 Minuten Zeit benötigt hätte, schlägt seine Argumentation schon wegen der in ihr liegenden Ungereimtheit fehl. Sollte nämlich nach dem angefochtenen Urteil der Benzinvorrat tatsächlich ausgereicht haben, um auf dem Flugplatz zu landen, so wäre die Behauptung, er sei schon 2 km vor Märchligen erschöpft gewesen, als Bestreitung einer verbindlichen Feststellung von der Hand zu
BGE 97 IV 169 S. 183
weisen. Indessen ist der Beschwerdeführer weder mit dem ersten noch mit dem zweiten Vorbringen zu hören. Das erstere steht in offenem Widerspruch zur gesamten Begründung des vorinstanzlichen Entscheides. Das zweite ist neu und deswegen nach
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
unzulässig. Vor Obergericht hatte Müller noch in aller Form geltend gemacht, es habe auch über Boll noch kein Grund bestanden, eine Notlage anzunehmen, weil selbst nach dem nicht repräsentativen Anzeigesystem mehr als 501 ausfliegbares Benzin vorhanden gewesen seien. In diesem Punkte ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
h) Müller führt weiter zu seiner Entlastung an, der Pilot habe auch bei Notlandungen die Vorschriften über die Aussenlandungen nach Möglichkeit zu beachten, wenn nach seiner Meinung aufeinem nahen Flugplatz ebenso gut oder gar sicherer gelandet werden könne als daneben. Er selber habe geglaubt, sicher zu gehen, wenn er nach Beurteilung des noch vorhandenen Benzinvorrats den Entschluss gefasst habe, auf dem vor ihm liegenden Flugplatz Belpmoos zu landen. Im unwahrscheinlichsten Fall habe er immer noch. damit rechnen können, bei Anzeige "O" am Boden zu sein. Eine Aussenlandung müsse übrigens durch eine akute Zwangslage begründet sein. Das Bundesgericht habe in
BGE 83 IV 84
nur einen aussergewöhnlichen Grad von Gefährlichkeit genügen lassen, die nicht anders als mit einer Notlösung gemeistert werden könne. Dabei habe der Pilot keine Zeit, sich lange zu überlegen. Er habe die Weisung, wenn möglich auf einem gesetzlich zugelassenen Flugplatz zu landen, im Blut und reagiere automatisch. Sein Entschluss sei unter den damaligen Umständen der einzig gegebene gewesen, zumal bei Leckfluss eine Notlandung mit einer erheblichen Brandgefahr verbunden sei, was die Vorinstanz völlig ausser acht gelassen habe.
Auch hier versucht der Beschwerdeführer eine vom verbindlich festgestellten Sachverhalt abweichende Sachdarstellung zu unterschieben, wenn er behauptet, er habe geglaubt, sicher zu gehen, als er sich entschloss, den Flugplatz Belpmoos anzufliegen. Nach dem angefochtenen Urteil ist festgestellt, dass Müller sich schon im Raume zwischen Burgdorf und Worb der drohenden Gefahr bewusst gewesen ist, habe er doch bereits damals das Flugzeug absichtlich tiefer gehalten, weil der Zeiger nicht so gestanden sei, wie er erwartet habe. Dieselbe Feststellung hat das Obergericht weiter für den Zeitpunkt der Überfliegung
BGE 97 IV 169 S. 184
von Allmendingen getroffen, mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass er damals die Maschine beim Weiterflug bewusst unter 100 m Bodenhöhe hinabgesteuert habe, um sicher am Boden zu sein, falls etwas passieren sollte. Angesichts dessen ist es mutwillig zu behaupten, Müller habe die Landung auf dem Belpmoos damals als sicher angesehen. Die Tatsache, dass die in Art. 12 Abs. 2 der Verfügung des Eidgenössischen Post- und Eisenbahndepartementes über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge vom 18. November 1960 (AS 1960, S. 1519 ff.) vorgeschriebene Mindestflughöhe von 150 m gemäss Art. 13 lit. c derselben Verfügung nur bei nicht voraussehbaren Zwangslagen unterschritten werden darf und der Beschwerdeführer dies getan hat, zeigt deutlich, dass er selber die Lage als höchst bedrohlich angesehen hatte. Zudem ging es dabei für ihn, wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, nicht darum, in wenigen Sekunden von verschiedenen möglichen Massnahmen die zweckmässigste zu ergreifen, sondern nur darum, den sicheren Weg dem gefährlichen vorzuziehen, was ihm umso mehr zuzumuten gewesen sei, als er nicht plötzlich in die Gefahrsituation geraten, sondern nach und nach durch die Anzeige des Benzinmessgeräts darauf vorbereitet worden sei. Ist dem aber so, kann sich der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung auch nicht auf die von ihm angeführte Rechtsprechung berufen.
Soweit aber der Beschwerdeführer
BGE 83 IV 84
heranzieht, um seine Behauptung zu stützen, dass eine Landung ausserhalb eines bewilligten Flugplatzes (s. Art. 17 des Luftfahrtgesetzes, AS 1950 I 474) nur bei einer akuten Zwangslage zulässig sei, die gemäss jener Praxis einen aussergewöhnlichen Grad der Gefährlichkeit erreichen müsse, so verkennt er die Bedeutung dieser Rechtsprechung. Sie bezieht sich einzig auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen es als entschuldbar gelten kann, wenn von verschiedenen möglichen Notmassnahmen nicht die zweckmässigste ergriffen wird. Davon verschieden ist die Frage, wann ausserhalb eines bewilligten Flugplatzes gelandet werden darf. Das bestimmt sich nach den Vorschriften des Luftverkehrs. Aus Art. 4 Abs. 2 der Verfügung des EPED vom 18. November 1960 ergibt sich, dass ein Abweichen von den Verkehrsregeln der Luftfahrt gestattet ist, wenn dies aus Gründen der Sicherheit notwendig erscheint. Wie bei anderen Ausnahmen von der Regel wird es für eine Notlandung genügen müssen, dass sich das Luftfahrzeug in einer "Zwangslage" (Art. 13 lit. c) befindet,
BGE 97 IV 169 S. 185
dass ein "Notfall" vorliegt (Art. 14 Abs. 2). Art. 26 der Verfügung, der den Randtitel "Notlandung" trägt, verpflichtet denn auch den Führer eines Luftfahrzeuges, einem andern Luftfahrzeug den Vortritt zu lassen, wenn er beobachtet, dass dieses sich "in einer Notlage befindet und gezwungen ist zu landen". Wann diese Voraussetzung erfüllt ist, lässt sich nicht allgemein nur nach dem Grad der Gefahr bestimmen. Vielmehr ist auch auf die Umstände des Einzelfalles und namentlich auf den Zweck des Fluges Rücksicht zu nehmen. Handelt es sich um einen Passagierflug, so muss die Flugsicherheit vor allen anderen Gesichtspunkten den Vorrang haben, im Unterschied etwa zu militärischen oder Rettungsflügen, bei welchen der Einsatzzweck das Erfordernis höchster Sicherheit in der Wertordnung eher zurücktreten lässt (s. auch GULDIMANN, a.a.O. S. 22 lit. c). Bei Passagierflügen muss deshalb die letzte Grenze stets dort liegen, wo bei vorsichtiger Beurteilung der Lage die Sicherheit von Leib und Leben der mitgeführten Personen nur noch durch eine Landung zuverlässig gewährleistet werden kann. Diese Grenze ist aber zweifellos erreicht, wo die Möglichkeit eines Benzinlecks nach den Anzeigen des Benzinstandsgerätes sich derart aufdrängt, wie es hier der Fall gewesen ist.
Was schliesslich die behauptete Brandgefahr anbelangt, so trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz diese nicht berücksichtigt habe. Gegenteils ist sie mit der fachkundigen EFUK zum Schluss gelangt, dass dieses zusätzliche Gefahrenmoment für den Beschwerdeführer erst recht Anlass zu einer unverzüglichen Landung hätte sein müssen. Eine Brandgefahr konnte ja in der Tat auch schon während des Fluges bestehen. Dass sie sich bei Verlangsamung der Geschwindigkeit im Falle einer Landung möglicherweise vergrössert hätte, mag zutreffen, würde jedoch am Ergebnis nichts ändern. Denn als erfahrener Pilot musste sich der Beschwerdeführer sagen, dass ein Leckfluss in dem von ihm anhand der Benzinuhr festgestellten Ausmass ohne rechtzeitige Notlandung unweigerlich zum Absturz des Flugzeuges führen werde, während anderseits eine Verwirklichung der Brandgefahr im Falle einer Landung bloss möglich, aber keineswegs sicher war. Bei einiger Überlegung, zu welcher Müller nach dem bereits Ausgeführten Zeit gehabt hat, hätte sich ihm deshalb eine unverzügliche Zwischenlandung trotz der Möglichkeit eines Brandausbruchs aufdrängen müssen.
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i) Sodann wendet sich der Beschwerdeführer gegen den Vorwurf, er habe den Ausweg einer Autorotationslandung überhaupt nicht in Betracht gezogen. Er macht dabei geltend, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, dass Autorotationslandungen Bestandteil der Helikopterprüfungen bildeten. Mit einer Flugerfahrung von weniger als 500 Stunden hätten übrigens auch nach den Vorschriften der Heliswiss Autorotationslandungen nicht geübt werden dürfen. Zudem hätten sich die Rotorblätter des Unfallhelikopters für Autorotationen nicht geeignet, weil sie nicht mit Schwunggewichten versehen gewesen seien. Er habe ja schlussendlich eine Notlandung tatsächlich im Autorotationsflug versucht, indem er die Aare überflogen habe.
Hiezu ist vorerst festzustellen, dass die Vorinstanz mit dem genannten Vorwurf bloss ein erschwerendes Moment in ihre Begründung eingeführt hat, durch das jedoch der grundsätzlichen Feststellung, dass Müller sich pflichtwidrig unvorsichtig über die alarmierenden Anzeigen der Benzinuhr hinweggesetzt habe und deswegen nicht rechtzeitig gelandet sei, nichts wesentliches beigefügt wurde. Mit dem Hinweis auf die Autorotation erwog das Obergericht nur zusätzlich eine der möglichen Formen einer Notlandung, die im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer selber geltend gemachten Brandgefahr in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Dass Autorotationslandungen aber Bestandteil der Prüfung zur Erlangung des Brevets für Helikopter bilden, wird von Müller unzulässigerweise bestritten (s. Art. 97 Abs. 2 lit. a des Reglementes über die Ausweise für Flugpersonal vom 20.10.1950, AS 1950 II 1419). Und soweit er behauptet, solche Landungen hätten nach den Vorschriften der Heliswiss schlechthin nicht geübt werden dürfen, setzt er sich in klaren Widerspruch zu den von ihm selber ins Recht gelegten Akten. Nach einer Weisung des Eidgenössischen Luftamtes vom 25. April 1967 betreffend Training auf den Hubschraubern der Heliswiss AG wurde den Hubschrauberpiloten mitgeteilt, dass die Direktion dieser Firma gezwungen sei, allen Piloten des genannten Amtes, welche weniger als 500 Stunden Flugerfahrung auf Hubschraubern besitzen, für das Fliegen "ohne Fluglehrer" Autorotationen zu untersagen. In Begleitung von Fluglehrern war somit das Üben solcher Landungen zulässig. Was sodann die Behauptung anbelangt, der Unfallhelikopter habe sich für eine Autorotation nicht geeignet, weil die Rotorblätter
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nicht mit Schwunggewichten versehen gewesen seien, so ist sie ebenfalls unzutreffend. Zwar ist es möglich, dass wegen des angeblichen Fehlens von Schwunggewichten sich eine Autorotation schwieriger gestaltet hätte. Unmöglich wäre sie indessen keineswegs gewesen. Der Umstand, das die Bell Helicopter Co. in ihrem "Flight Manual" für das Modell 47 G - 3 B - 1 ausdrücklich für den Eintritt einer "Engine Failure" die Autorotation vorschreibt und diese zusätzlich mit einem Diagramm ("Airspeed vs. altitude chart") verbindet, das in allen Lufttüchtigkeitsvorschriften für Helikopter gefordert wird, zeigt, dass die genannte Firma keinen Helikopter des genannten Modells baut, mit dem eine Autorotationslandung nicht möglich wäre. Das Vorbringen aber, Müller habe ja zuletzt eine Notlandung im Autorotationsflug versucht, widerspricht der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung, wonach er ein solches Manöver überhaupt nicht in Betracht gezogen habe, und ist deshalb nicht zu hören.
k) Erfolglos bestreitet schliesslich der Beschwerdeführer eine Fahrlässigkeit mit der Begründung, er habe mit einer vollständigen Luftuntüchtigkeit des Helikopters nicht rechnen müssen und es sei, gleich wie beim Flugunfall in Würenlingen, so auch in seinem Fall der effektive Gefährlichkeitsgrad für den Piloten nicht erkennbar gewesen. Zwar trifft zu, dass Müller sich nicht zum vorneherein auf einen Benzinverlust des Flugzeuges gefasst machen musste. Als er aber anhand der Benzinuhr die abnorm rasche Abnahme des Treibstoffvorrates erkannte und ihm nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die daraus folgende Gefahr bewusst wurde, musste er als erfahrener Pilot sein Flugverhalten auf die Möglichkeit eines Lecks einrichten und namentlich mit Rücksicht auf seinen Passagier in einem Zeitpunkt zu einer Zwischenlandung ansetzen, als ihm diese noch möglich war. Das hat er nicht getan, was ihm von der Vorinstanz mit Recht als Fahrlässigkeit angelastet wurde.
II.
Nichtigkeitsbeschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft
4.
...
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Müller habe gegenüber der Heliswiss, die vom Bund finanziell unterstützt werde, weil der Helikopter eine minutiöse Wartung verlange, zweifellos Anspruch auf ein flugtüchtiges Fahrzeug gehabt.
BGE 97 IV 169 S. 188
Es gehe nicht an, Missstände in der genannten Firma ohne weiteres dem Piloten anzulasten, wie es das Obergericht getan habe.
Damit nimmt die Beschwerde offenbar Bezug auf den schon von Müller gerügten Satz im obergerichtlichen Urteil, wonach jener aufgrund seines beruflichen Wissens um Missstände in der Heliswiss Anlass zu besonderer Vorsicht "beim Steuern" des Fahrzeugs gehabt habe. In Ergänzung der schon in Erwägung I, 3 lit. a oben gemachten Ausführungen ist darauf hinzuweisen, dass das von der Vorinstanz festgestellte Wissen unter dem Gesichtspunkt des
Art. 18 Abs. 3 StGB
ebenso zu den persönlichen Verhältnissen des Täters zählt wie seine fachlichen Kenntnisse, seine flugtechnische Erfahrung usw. Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass auch das Obergericht im gleichen Zusammenhang den Anspruch Müllers auf ein flugtüchtiges Fahrzeug anerkannt hat, um daran freilich den Satz anzuschliessen, er habe (wegen seines Wissens um die Missstände in der genannten Firma) keinen besonderen Grund zur Annahme gehabt, es werde ihm ein einwandfrei gewartetes Flugzeug, bei dem das Eintreten einer Panne ausserhalb jeder Erwartung liege, übergeben. Es hat damit nicht allgemein eine besondere Vorsichtspflicht des Piloten wegen allfälliger Mängel in der Wartung angenommen, sondern seine Aussage auf den konkreten Fall und das besondere Wissen Müllers zugeschnitten, was streng erscheinen mag, mit
Art. 18 Abs. 3 StGB
aber nicht unvereinbar ist. Das will freilich nicht heissen und wurde vom Obergericht auch in seiner weiteren Begründung nicht so verstanden, dass Müller zum vorneherein mit einem Leck hätte rechnen müssen. Als aber dieses bzw. dessen naheliegende Möglichkeit im Verlaufe des Fluges durch den abnorm raschen Rückgang des Benzinstandsgerätes angezeigt wurde, dann wurde unbekümmert um allfällige der Heliswiss zur Last fallende Mängel in der Wartung die eigene Vorsichtspflicht des Piloten als Führer des Luftfahrzeuges aktuell und er hatte alles vorzukehren, um die eingetretene Gefahr abzuwenden (s. Erw. 1). Dass in diesem Zeitpunkt das Wissen Müllers um die Missstände in der Heliswiss zu einer besonderen Vorsicht Anlass geben mussten, wurde vom Obergericht mit Fug bejaht, ohne jene von der genannten Firma zu vertretenden Mängel "ohne weiteres dem Piloten anzulasten". Im übrigen wird ein Pilot selbst bei technisch einwandfreier Wartung seines Fahrzeugs nicht einfach davon ausgehen
BGE 97 IV 169 S. 189
können, dass sich eine Panne schlechthin nicht ereignen könne. Wie bereits festgestellt wurde (Erw. I, 3 lit. c), gehört es zu den technischen Risiken des Flugwesens, dass kein Gerät oder Geräteteil, keine Einrichtung und Anlage absolut betriebssicher ist, sondern irgendwann (z.B. während des Fluges) versagen kann, was auch nach gebotener Wartung möglich ist.
6.
Die Bundesanwaltschaft macht weiter geltend, unter normalen Umständen hätte der Benzinvorrat des von Müller benutzten Helikopters für den Flug bei weitem ausgereicht. Müller habe sich vor dem Start pflichtgemäss vergewissert, dass die Benzintanks voll waren. Dass die Messgeräte nur etwas über 3/4 angezeigt hätten, sei nicht aussergewöhnlich gewesen und habe den Eindruck erweckt, dass der Benzinstandsmesser eher zu wenig als zu viel Treibstoff anzeige.
Soweit damit behauptet werden will, Müller habe vor dem Flug seiner Sorgfaltspflicht genügt, ist das Vorbringen gegenstandslos, weil auch die Vorinstanz eine Pflichtverletzung des Piloten in diesem Stadium nicht angenommen hat (s. Erw. I, 3 lit. a). Namentlich hat das Obergericht Müller auch nicht zum Vorwurf gemacht, dass er der anfänglichen Minderanzeige bei gefüllten Tanks keine besondere Bedeutung beigemessen hatte. Soweit das angefochtene Urteil jenen Umstand überhaupt erwähnt, tut es dies einzig in der Wiedergabe des Sachverhalts, während in den rechtlichen Erwägungen darauf überhaupt nicht Bezug genommen wird. Die Tatsache aber, dass der Benzinvorrat unter normalen Umständen für den vorgesehenen Flug bei weitem ausgereicht hätte, vermag nicht darüber hinwegzuhelfen, dass eben im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Annahmen der Vorinstanz von einem gewissen Zeitpunkt an die Umstände in für den Piloten erkennbarer Weise nicht mehr normale gewesen sind und Müller nach den schon im Raume Worb alarmierenden Anzeichen eines Lecks sich auf den anfänglichen Benzinvorrat nicht mehr verlassen durfte. Dafür aber, dass die anfängliche Minderanzeige im obersten Bereich (etwas über 3/4 statt Full) Müller zur Annahme verleitet hätte, die Benzinuhr zeige auch im unteren Skalenbereich (1/4 und darunter) weniger als die tatsächlich vorhandene Benzinmenge an, liegt nichts vor. Müller hat vielmehr vor Bundesgericht noch geltend gemacht, es seien ihm Ungenauigkeiten im unteren Skalenbereich nicht bewusst gewesen, weil das Anzeigesystem im Eichungsbereich genau funktionieren müsse. Da ein Nullpunktfehler
BGE 97 IV 169 S. 190
nicht nachgewiesen wurde, ist denn auch davon auszugehen, dass es sich in der Horizontallage des Flugzeuges so verhalten hat. Da jedoch nach dem Bericht der EFUK, auf den die Vorinstanz im betreffenden Zusammenhang ausdrücklich verweist, der Benzinstandsanzeiger lageabhängig war, die Lage des Luftfahrzeugs aber während des Fluges nach allen Seiten hin ändern konnte, musste der Pilot aus diesem Grunde auch im unteren Skalenbereich mit einer Ungenauigkeit der Anzeige, d.h. mit Schwankungen nach oben wie nach unten rechnen (Erw. I, 3 lit. f). Mit den genannten Rügen vermag deshalb die Beschwerde nicht durchzudringen.
7.
Die Bundesanwaltschaft führt schliesslich zur Begründung ihres Antrags an, Müller habe nach Feststellung des unerwartet raschen Rückgangs des Benzinstandsanzeigers Zwischenkontrollen durchgeführt. Bei der letzten Kontrolle habe der eine Tank noch rund 1/8, der andere fast "E" (= 0) angezeigt. Dieser Vorrat "hätte" noch für eine Flugzeit von 10 Minuten ausreichen "sollen". Der Flugplatz sei in diesem Zeitpunkt noch 500 m entfernt, d.h. in ca. 30 Sekunden erreichbar gewesen. Unter diesen Umständen sei der Entschluss Müllers, weiterzufliegen, nicht zu beanstanden. Der Pilot habe nicht damit rechnen müssen, dass ihm die Heliswiss einen fluguntüchtigen Helikopter übergebe. Dafür hätten die Verantwortlichen dieser Firma einzustehen, nicht der Pilot, der durch fremdes Verschulden in eine Lage geraten sei, die - für ihn nicht erkennbar - kaum mehr Aussichten auf Rettung geboten habe.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach der Entschluss Müllers weiterzufliegen, bei dem zuletzt abgelesenen Benzinstand nicht zu beanstanden sei, wäre nur zutreffend, wenn Müller in diesem Zeitpunkt die Gewissheit gehabt hätte und hätte haben dürfen, dass der angezeigte Restbestand an ausfliegbarem Treibstoff nicht schon vor Vollendung der letzten Flugstrecke verloren gehen werde. Diese Gewähr konnte Müller indessen nicht haben. Abgesehen davon, dass er mit der von der Vorinstanz verbindlich festgestellten und in Fachkreisen allgemein bekannten Ungenauigkeit des kleinen Messgerätes rechnen musste (s. Erw. I, 3 lit. b), hätte ihm der auffallend grosse Benzinverlust im Raum zwischen Burgdorf und Worb, wo während bloss fünf Flugminuten ca. 1/4 der gesamten Treibstoffmenge ausfiel (ca. 551 =40-45 Minuten Flugdauer), die Möglichkeit eines vorzeitigen Verlustes auch des restlichen
BGE 97 IV 169 S. 191
Benzinvorrats nahelegen müssen, zumal er die Art des Lecks nicht kannte und deshalb nicht wusste, ob der bisherige Benzinverlust beim Weiterflug nicht progressiv zunehmen werde (Erw. I, 3 lit. d). Hätte Müller schon in diesem Zeitpunkt, als das Messgerät bereits einen alarmierenden Rückgang des Treibstoffs auf 1/4 und damit einen erheblichen Leckfluss anzeigte, unverzüglich die gebotenen Massnahmen getroffen und nicht einfach seinen Flug fortgesetzt, so wäre er nicht in eine Lage geraten, die ihm im letzten Augenblick praktisch keine Aussicht mehr auf Rettung bot. Wenn er auch die erste Ursache der Gefahrsituation, nämlich den Benzinverlust, nicht zu vertreten hat, so muss er doch anderseits dafür einstehen, dass er trotz rechtzeitiger Erkennbarkeit der Gefahr, deren er sich übrigens nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz schon im Raum Burgdorf bewusst gewesen ist und trotz ausreichender Gelegenheit zur Überlegung (s. Erw. I, 3 lit. h) es pflichtwidrig unterlassen hat, sogleich die gebotenen Sicherheitsvorkehren zu treffen.
Es erweist sich damit auch die Beschwerde der Bundesanwaltschaft als unbegründet.
III.
Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators des Kantons Bern
8.
Von der Feststellung der Vorinstanz ausgehend, wonach Müller spätestens über Allmendingen zur sofortigenNotlandung hätte ansetzen müssen, macht der Generalprokurator geltend, das Obergericht habe damit indirekt eingeräumt, dass das Verhalten Müllers vor diesem Zeitpunkt trotz ungewöhnlichen Abnehmens des Benzinstandes noch nicht als strafrechtlich relevante Fahrlässigkeit angesehen werden könne.
Dieser Auffassung kann nicht beigestimmt werden. Schon das Wort "spätestens" lässt erkennen, dass nach der Meinung der Vorinstanz Müller bei pflichtgemässer Vorsicht bereits dann eine Zwischenlandung hätte vornehmen sollen, als er über Boll bei Worb feststellte, dass innert bloss fünf Flugminuten der Zeiger für beide Behälter von 1/2 auf 1/4 zurückgegangen war, und er deshalb "endgültig mit einer Benzinpanne rechnen" musste. Tatsächlich hatte der Pilot, auch wenn man von der in der Beschwerde angestellten Berechnung ausgeht, wonach die Strecke von Boll bis zum Flugplatz im Belpmoos in ungefähr 21/2-31/2 Minuten zurückgelegt werden konnte, schon damals allen Grund gehabt, unverzüglich zu landen; denn hatte der
BGE 97 IV 169 S. 192
Helikopter unmittelbar vor Worb innert nur fünf Flugminuten 1/4 der Treibstoffmenge verloren, die unter normalen Verhältnissen für eine Flugdauer von 40-45 Minuten ausgereicht hätte, und berücksichtigt man zudem die bereits erwähnte Ungenauigkeit des Messgerätes sowie die Möglichkeit eines progressiven weiteren Benzinverlusts, so war schon im Raume Worb keinerlei Gewähr mehr geboten, dass die restliche Flugstrecke bis zum Belpmoos in vollem Umfang noch mit Motorenleistung bewältigt werden konnte. Die vom Generalprokurator angezogene Stelle des angefochtenen Urteils kann deshalb auch aus diesen Überlegungen vernünftigerweise nur als Bezeichnung einer allerletzten Grenze für ein Handeln des Täters verstanden werden, nicht aber als Ausschluss jeder Fahrlässigkeit vor diesem Zeitpunkt.
9.
Was sodann in der Beschwerde zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang ausgeführt wird, ist unbehelflich. Die These des Generalprokurators, wonach eine Notlandung in der letzten Flugphase nach Allmendingen aller Wahrscheinlichkeit nach doch zu einem Absturz und damit zu nicht geringfügigeren als den eingetretenen Folgen geführt hätte, geht an der Tatsache vorbei, dass Müller schon über dem Raum von Worb zu einer Zwischenlandung hätte ansetzen müssen. Zum andern ist sie neu und unzulässig. Sie wurde vor Obergericht in keinem der schriftlichen Parteivorträge erhoben und stützt sich zumindest teilweise auf tatsächliche Annahmen, die im angefochtenen Urteil nicht enthalten sind.
10.
Die Annahme des Obergerichtes, wonach Müller durch das Hinabsteuern des Helikopters unter die Sicherheitshöhe von 150 m den letzten Ausweg aus der Notsituation, nämlich die motorlose Autorotation verhindert habe, enthält eine objektive Feststellung, aus der die Vorinstanz in ihren nachfolgenden rechtlichen Erwägungen keine für Müller nachteiligen Schlüsse gezogen hat. Der Vorwurf, den sie ihm auf Seite 14 des Urteils machte, geht nicht dahin, dass er unter die für eine Autorotationslandung nötige Höhe hinabgestiegen war, sondern dass er den Ausweg einer solchen Landung überhaupt nicht in Betracht gezogen hatte. Dieser Vorwurf jedoch ist begründet. Da, wie bereits ausgeführt (Erw. I, 3 lit. d), die stetige Annäherung des Benzinstandsanzeigers an "E" ein Gefahrzeichen war und unter den damaligen Verhältnissen bei solchem Stand mit einem plötzlichen Ausfallen des Motors unmittelbar gerechnet werden
BGE 97 IV 169 S. 193
musste, hätte Müller auch das in der Tat schwierige Manöver als letzte Ausweichsmöglichkeit berücksichtigen müssen, wird es doch in der Fachliteratur als die Sicherheitsmassnahme im Fall einer Panne bezeichnet (LEFORT/MENTHE, L'Hélicopter, théorie et pratique, S. 96: "mesure de sécurité par excellence en cas de panne"). Schliesslich muss ja, was auch die Beschwerde anerkennt, der Helikopterpilot diese Landetechnik kennen, und er wird auch darüber geprüft. Das aber wäre völlig nutzlos, wenn ein solches Manöver, nur weil es mit gewissen Risiken verbunden ist, in Notsituationen, wie sie im vorliegenden Fall gegeben war und vom Piloten bei gebotener Vorsicht nicht übersehen werden konnte, nicht angewendet werden sollte.
11.
Die Ausführungen des Generalprokurators, mit denen er die Entschuldbarkeit des Müller zur Last gelegten Verhaltens darzutun versucht, schliessen, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch sinngemäss an die in
BGE 83 IV 84
festgehaltenen Grundsätze an. Indessen übersieht der Beschwerdeführer, dass das Obergericht verbindlich festgestellt hat, es sei im vorliegenden Fall für den Piloten nicht darum gegangen, in wenigen Sekunden von verschiedenen Möglichkeiten die zweckmässigste zu ergreifen, sondern nur darum, den sicheren Weg dem gefährlichen vorzuziehen, was jenem umso mehr zuzumuten gewesen sei, als er nicht plötzlich in die Gefahrsituation geraten, sondern nach und nach durch die Anzeige des Benzinstandsgerätes darauf vorbereitet worden sei. Damit entfällt die in der Notwendigkeit einer sehr raschen Reaktion, einer augenblicklichen Entschliessung liegende Voraussetzung für die Entschuldbarkeit eines nicht zweckmässigen Verhaltens des Täters (s. Erw. I, 3 lit. h).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Müller wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerden der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und des Generalprokurators des Kantons Bern werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1c332fe0-4545-4dc5-b793-3af392a79829 | Urteilskopf
83 II 339
46. Sentenza della II Corte civile 6 giugno 1957 nella causa Ditta Anselmo Lardi e figlio contro Vassella. | Regeste
Berufung.
Wann beruht die Feststellung einer Tatsache offensichtlich auf Versehen? (
Art. 63 Abs. 2,
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
).
Fall eines kantonalen Urteils, das einem Kläger die Aktivlegitimation abspricht infolge versehentlich unrichtigen Lesens eines Handelsregistereintrages. | Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 83 II 339 S. 339
A.-
Vincenzo Vassella è proprietario di una casa d'abitazione, per lui costruita nel 1953/1954 dall'impresa fratelli Ferrari, di Ardez. I lavori da falegname e da vetraio erano stati affidati dall'impresa di costruzione alla ditta Lardi Anselmo e figlio, a Poschiavo.
In data 16 settembre 1954, Sincero Lardi, figlio di Anselmo, si rivolse all'ufficio del registro fondiario di Poschiavo, chiedendo che sulla casa di Vassella fosse iscritta un'ipoteca legale di artigiani e imprenditori. Respinta dall'ufficiale del registro fondiario, la domanda veniva successivamente accolta dalla Presidenza del circolo di Poschiavo, che ordinava un'iscrizione provvisoria valida fino al 31 dicembre 1954 (art. 961 CC). La petizione di causa intesa a far riconoscere il credito fu presentata dalla ditta Lardi Anselmo e figlio il 29 dicembre 1954. Il Tribunale del distretto Bernina la respinse il 14
BGE 83 II 339 S. 340
settembre 1956, considerando tra l'altro che l'iscrizione provvisoria ordinata dalla Presidenza del Circolo di Poschiavo non aveva più alcun valore giuridico perchè non era stata rinnovata in tempo debito, e cioè prima del 31 dicembre 1954.
Adito dalla parte attrice, il Tribunale cantonale dei Grigioni confermò, l'11/12 dicembre 1956, il giudizio della Corte distrettuale. Esso non lo fece tuttavia per le ragioni esposte dai giudici di prime cure, ma per il motivo che la ditta Lardi Anselmo e figlio non aveva veste per agire. In merito, il Tribunale cantonale ha segnatamente esposto quanto segue: È accertato che la parte attrice è iscritta nel registro di commercio, dal 26 gennaio 1952, come società in nome collettivo sotto la designazione "Lardi Anselmo e figlio". È parimente pacifico che l'ipoteca legale di cui si tratta è stata annotata nel registro fondiario al solo nome del socio Sincero Lardi. Poichè non è stata promossa - in queste circostanze - da Sincero Lardi, dal titolare cioè dell'ipoteca legale, bensì dalla società in nome collettivo Lardi Anselmo e figlio, l'azione giudiziaria dev'essere respinta per mancanza di veste attiva. Per giustificare il suo diritto di agire, la parte attrice pretende invero che Sincero Lardi avrebbe assunto la ditta per conto suo e che il titolare dell'ipoteca legale e la ditta sarebbero dunque una sola persona. Considerazioni di sicurezza giuridica esigono tuttavia che la questione dell'identità tra il titolare dell'ipoteca legale e la ditta attrice sia decisa in base alle risultanze del registro di commercio e non in base a eventuali accordi interni dei soci in nome collettivo.
B.-
La parte attrice ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata e la causa rinviata alla autorità cantonale per nuovo giudizio. Essa fa in sostanza valere che, contrariamente all'opinione del Tribunale cantonale dei Grigioni, titolare della ditta è in realtà Sincero Lardi.
BGE 83 II 339 S. 341
Nelle sue osservazioni, il convenuto propone che il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il Tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto l'azione della ditta Lardi Anselmo e figlio nel merito, per mancanza di veste attiva. Nel suo gravame, la ditta attrice si oppone alle conclusioni cui la Corte cantonale è giunta e afferma che le medesime poggerebbero su accertamenti manifestamente errati.
Così stando le cose, devesi avantutto esaminare se la sentenza impugnata sia fondata su accertamenti dovuti a una svista manifesta nel senso degli art. 55 cp. 1 lett. d e 63 cp. 2 OG. La questione della veste attiva rientra infatti tra quelle che sono soggette, nell'ambito di un ricorso per riforma, al sindacato del Tribunale federale. Ora, il diritto federale sarebbe senza dubbio violato qualora la Corte cantonale avesse negato all'attrice la veste attiva fondandosi su accertamenti manifestamente dovuti a una svista. In questo caso, l'errore commesso dovrebbe essere rettificato d'ufficio (art. 63 cp. 2 OG).
Secondo la giurisprudenza recente del Tribunale federale, una svista manifesta dev'essere ammessa quando sia adempiuta la seguente doppia condizione: occorre in primo luogo che l'accertamento di cui si tratta sia senza dubbio imputabile alla circostanza che l'autorità cantonale non ha preso in considerazione, per una svista, un determinato atto o non ne ha comunque letto il testo in modo corretto e occorre, in secondo luogo, che il Tribunale federale sia senz'altro in grado di rettificare l'accertamento di cui si tratta sulla scorta dell'atto medesimo (RU 81 II 86).
In concreto, il Tribunale cantonale dei Grigioni ha negato l'identità tra Sincero Lardi e la ditta Lardi Anselmo e figlio, con esplicito riferimento all'iscrizione di questa ditta nel registro di commercio quale è stata effettuata il 26 gennaio 1952. Ora, da quest'iscrizione risulta esattamente il contrario di quanto è stato ritenuto pacifico nella
BGE 83 II 339 S. 342
sentenza impugnata. Il testo dell'iscrizione (Foglio ufficiale svizzero di commercio, numero 30 dell'annata 1952) è infatti il seguente: "26 gennaio. Segheria, falegnameria, costruzioni. Anselmo Lardi e figlio, successore Lardi Sincero, in Poschiavo. Titolare della ditta è Sincero Lardi, da e in Poschiavo. Questa ditta ha assunto attivo e passivo della cessata società 'Anselmo Lardi & figlio', in Poschiavo. Segheria, falegnameria, impresa costruzioni". Detta iscrizione corrisponde a quella pubblicata nell'Annuario svizzero del registro di commercio del 1956 ed è pure riprodotta integralmente nel Foglio ufficiale del Cantone dei Grigioni (numero 6 dell'8 febbraio 1952).
Tenuto conto del testo univoco di questa iscrizione quale è pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio, nell'Annuario svizzero del registro di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale, l'opinione del Tribunale di seconda istanza che la ditta attrice sarebbe una società in nome collettivo non può effettivamente spiegarsi che ammettendo una svista manifesta nell'accertamento dei fatti a norma delle disposizioni e della giurisprudenza citate.
È innanzitutto evidente che la Gorte di seconda istanza non avrebbe proceduto all'accertamento di cui si tratta se avesse letto l'iscrizione correttamente, se l'avesse cioè - in concreto - letta integralmente. Negli atti di causa - e ancora nel ricorso per riforma - la ditta attrice è bensì indicata come ditta "Lardi Anselmo e figlio", senza l'aggiunta "successore Sincero Lardi". Determinante per giudicare se vi sia una svista manifesta è tuttavia la circostanza che il Tribunale cantonale medesimo ha considerato essenziale l'iscrizione della ditta nel registro di commercio quale società in nome collettivo e ha poi dedotto il suo convincimento da detta iscrizione.
Se la prima condizione posta dalla sentenza RU 81 II 86 è indubbiamente adempiuta, pure attuata è la seconda condizione, dal momento che il Tribunale federale è senz'altro in grado di rettificare l'accertamento manifestamente
BGE 83 II 339 S. 343
errato sulla sola scorta dell'iscrizione nel registro di commercio.
La circostanza che nessuna delle pubblicazioni contenenti l'iscrizione in discussione faccia parte dell'incarto cantonale non giustifica una soluzione diversa della questione.
Il Tribunale cantonale medesimo si riferisce infatti esplicitamente all'iscrizione nel registro di commercio, indicandone pure la data. Con ciò nessun dubbio è possibile sull'identità del documento che l'autorità cantonale ha considerato essenziale per il risultato cui è giunta. È nessun dubbio è possibile sul fatto che detta autorità ha consultato -- direttamente o indirettamente - il registro di commercio, assumendolo tra gli atti di causa. Ammettere un'altra ipotesi per il solo motivo che il testo esatto dell'iscrizione non risulta nè dalla sentenza impugnata nè dagli atti effettivamente versati nell'incarto cantonale equivarrebbe a interpretare in modo inammissibile tanto l'art. 63 cp. 2 OG (che par la soltanto di "accertamenti dovuti manifestamente ad una svista") quanto la giurisprudenza medesima del Tribunale federale. Questa conclusione s'impone, tanto più che ai registri di natura analoga a quella del registro di commercio può essere riconosciuta notorietà giudiziaria, nei casi almeno in cui un'autorità vi si riferisca - come qui è il caso - con assoluta chiarezza e nessun dubbio sia dunque possibile sull'identità del registro consultato.
2.
Circa gli effetti di questa svista manifesta, ci si deve riferire, in primo luogo, a quanto il Tribunale cantonale medesimo ha esposto nel giudizio impugnato. "Die Sachlegitimation - ha segnatamente detto la Corte cantonale - könnte somit nur dann bejaht werden, wenn feststünde, dass diese Firma mit dem Träger des umstrittenen Bauhandwerkerpfandrechtes identisch ist". Da questo ragionamento appare che l'azione non sarebbe comunque stata respinta per mancanza di veste attiva se l'identità tra Sincero Lardi e la ditta "Lardi Anselmo e
BGE 83 II 339 S. 344
figlio" fosse stata ritenuta provata. Poichè tale identità è ora indiscutibile, la sentenza impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Dal momento che l'azione è stata respinta unicamente per mancanza di veste attiva della ditta attrice, il Tribunale cantonale potrà, per il rimanente, pronunciarsi sull'azione tanto in ordine quanto nel merito, conformemente alle disposizioni del codice grigionese di procedura civile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è accolto; di conseguenza, la sentenza 11/12 dicembre 1956 del Tribunale cantonale dei Grigioni è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. | public_law | nan | it | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c33759f-674e-4d91-b025-9b138ee20336 | Urteilskopf
117 Ia 424
67. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico del 2 ottobre 1991 nella causa X c. Giudice istruttore della giurisdizione sopracenerina e Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Strafverfahren; Beschlagnahme zwecks Einziehung; Recht, persönlich Kopien von Akten des Verfahrens zu erstellen;
Art. 4 und
Art. 22ter BV
,
Art. 58 ff. StGB
.
1. Die Beschlagnahme (zwecks Einziehung) ist gerechtfertigt, wenn aus triftigen Gründen angenommen werden kann, dass die betroffenen Vermögenswerte identisch sind mit denjenigen, die dem Verfolgten als Beute aus der deliktischen Handlung, derer er verdächtigt wird, zugekommen sind. Voraussetzungen für die Beschlagnahme von aus deliktischen Handlungen stammenden Vermögenswerten, die an Dritte weitergegeben wurden (E. 20c).
2. Im konkreten Fall hat die kantonale Behörde die Einziehungs-Beschlagnahme zu Recht angeordnet. Die vom Bundesgericht im Bereiche der Auslieferung beziehungsweise der internationalen Rechtshilfe aufgestellten Kriterien für die Rückgabe der Beute an den ersuchenden Staat finden keine Anwendung (E. 20c).
3. Eine Beschlagnahme lediglich zum Schutze von Interessen Dritter ist nur für Gegenstände und Vermögenswerte ausgeschlossen, welche mit der strafbaren Handlung in keinem Zusammenhang stehen. Anderseits schützen die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über die Einziehung indirekt auch die Interessen des Geschädigten (E. 21).
4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht, im Rahmen der Akteneinsicht persönlich Kopien von Akten zu erstellen (E. 28b). | Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 117 Ia 424 S. 425
La M. Ltd, Lusaka (Repubblica della Zambia) denunciò il 30 marzo 1988 X e Y alla Procura pubblica del Sopraceneri per sospetta truffa ed appropriazione indebita. Il Procuratore pubblico emise il 28 aprile 1988 ordini di arresto contro X e Y.
X fu fermato nel Principato di Monaco il 5 settembre 1988 e posto in stato d'arresto provvisorio a titolo
BGE 117 Ia 424 S. 426
estradizionale. Il 15 settembre successivo egli fu dimesso dal carcere dopo che si era impegnato a presentarsi all'autorità svizzera e questa aveva rinunciato alla domanda d'estradizione. Giunto per aereo nel Ticino in compagnia del suo legale francese, X fu arrestato la sera di quello stesso giorno all'aeroporto di Agno. L'8 ottobre 1988 il Procuratore pubblico del Sopraceneri concesse ad X la libertà provvisoria dietro deposito di una cauzione di fr. 100'000.--. In precedenza X aveva provveduto a far pervenire alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica, oltre la citata cauzione, anche un importo di quattro milioni di dollari, somma che X aveva ammesso di aver ricevuto da Y nella ripartizione dei pagamenti fatti dalla M. Ltd a favore della R. S.A., di cui Y era amministratore unico. X fu invitato "nel suo stesso interesse" a non lasciare il territorio svizzero senza l'autorizzazione del magistrato, nonché a presentarsi presso la Procura il lunedì mattina 10 ottobre alle ore 9.30. Qualche giorno più tardi, X lasciò la Svizzera per il Canada; non risulta che egli ne abbia avvertito preventivamente il magistrato, né che questi abbia dato il proprio consenso.
Il 20 febbraio 1989 il Procuratore pubblico del Sopraceneri promosse l'accusa contro X e Y per titolo di truffa e falsità in documenti, (e contro il secondo prevenuto anche per amministrazione infedele) commesse ai danni della M. Ltd, e trasmise gli atti per l'istruttoria formale al Giudice istruttore.
Nel quadro dell'istruzione formale condotta dal Giudice istruttore a dipendenza della denunzia per truffa, X instava il 16 ottobre 1989, unitamente alla propria moglie, rappresentata dallo stesso avvocato, affinché fosse liberato il deposito di quattro milioni di dollari effettuato da quest'ultima.
Contro la decisione del 23 ottobre 1989, con la quale era rifiutata la liberazione del deposito, X ricorse il 30 ottobre 1989 alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CRP). La moglie non impugnò questa decisione.
Il 15 novembre 1989 il Giudice istruttore ordinò il formale sequestro penale del deposito: anche questo provvedimento fu impugnato da X con nuovo reclamo alla CRP del 21 novembre 1989. La CRP si è pronunciata su questi due reclami con un'unica decisione del 21 giugno 1990 e li ha respinti in quanto ricevibili.
Contro questa decisione X ha interposto il 27 agosto 1990 ricorso di diritto pubblico, chiedendo al Tribunale federale di
BGE 117 Ia 424 S. 427
annullarla insieme con le decisioni del Giudice istruttore del 23 ottobre 1989 e del 15 novembre 1989.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, in quanto ricevibile.
Ammesso a consultare - salvo un'eccezione - l'incarto a parecchie riprese, il difensore di X ha chiesto ed ottenuto il rilascio di 393 fotocopie. Dopo un nuovo esame dell'incarto il 24 settembre 1990, il patrono di X ha chiesto nuovamente copia di documenti. Con lettera 10 ottobre 1990 il Giudice istruttore ha rifiutato di dar seguito alla domanda. Un nuovo reclamo di X contro tale decisione è stato respinto dalla CRP con decisione del 9 novembre 1990.
Anche di questa decisione X ha chiesto l'annullamento, con ricorso di diritto pubblico del 2 dicembre 1990 fondato sulla violazione degli
art. 4 Cost.
, 6 e 8 CEDU.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso al senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
20.
La tesi ricorsuale, per cui i fondi sequestrati non proverrebbero dal reato, è, per quanto attiene al provvedimento cautelativo oggi in discussione - e riservato il giudizio di merito, che spetta al giudice penale della confisca -, infondata in quanto ammissibile.
a) Per giustificare l'adozione del sequestro - misura provvisionale - occorre, ma basta anche, che sussistano ragionevoli motivi per ritenere che i fondi oggetto della misura si identificano con quelli che sono pervenuti al perseguito quale frutto del reato di cui egli è sospettato. Certo, un indiscriminato sequestro di beni patrimoniali del perseguito, che non abbiano prima facie relazione veruna col reato, sarebbe inammissibile, perché violerebbe in garanzia della proprietà (
art. 22ter Cost.
), l'
art. 4 Cost.
(principio di legalità, divieto dell'arbitrio) e contrasterebbe con le disposizioni della legge federale sull'esecuzione e il fallimento (
DTF 115 Ib 535
consid. 7d;
DTF 115 III 5
consid. 4b;
DTF 108 III 106
consid. 2;
DTF 107 III 115
consid. 1;
DTF 101 IV 377
consid. 3;
DTF 76 I 33
consid. 3, 100 segg. consid. 4; JdT 1988, II pag. 30 seg.).
D'altra parte, sarebbe però inconciliabile con le esigenze di una lotta efficace contro la criminalità quali si pongono in uno Stato democratico, che gli organi cui tale compito è affidato siano astretti a rinunziare all'adozione della misura cautelativa del sequestro, tosto che beni di provenienza dal reato, nel senso sopra precisato,
BGE 117 Ia 424 S. 428
figurino in possesso di terze persone, quando vi siano fondati motivi per ritenere che il perseguito li abbia trasferiti nella disponibilità di questi terzi a titolo fiduciario o altro, nell'intento di sottrarli alla misura cautelativa del sequestro, dapprima, ed ad un'eventuale confisca, poi (
DTF 97 I 387
; sentenza 26 agosto 1985 Caves Mövenpick S.A., pubbl. in JdT 1988, II pag. 30 seg.).
c) Nell'impugnato giudizio la CRP non ha comunque violato i principi che si sono esposti sub a considerando che vi sono ragionevoli motivi per ritenere che i fondi con i quali è stato costituito il deposito presso la Banca dello Stato si identificano con quelli che X ha ottenuto da Y nella spartizione delle rimesse della M. Ltd. X ha infatti ammesso in sede d'inchiesta di aver ricevuto da Y l'importo di quattro milioni di dollari USA, e si è detto disposto a riconoscere somma maggiore, ove ne esistano le prove. Questo riconoscimento non è mai stato posto in dubbio in seguito, ancorché - beninteso - il ricorrente pretenda che tali versamenti gli fossero dovuti a rimunerazione - semmai eccessiva - della sua collaborazione nell'affare. Il ricorrente ha inoltre dichiarato di aver sempre avuto la disponibilità del predetto importo, trasferito sui conti bancari a Chiasso ed a Ginevra di cui ha ulteriormente disposto. Il ricorrente non contesta che per tali relazioni bancarie - tutte chiuse nell'aprile del 1987 - la moglie disponeva di procura, com'è d'altronde confermato dagli atti: la censura sollevata nel gravame circa la rilevanza di tale accertamento della CRP, e motivata con l'argomento che di tale procura la moglie non ha mai usato, cade nel vuoto. L'esistenza della procura non è significativa per l'uso che la beneficiaria ne abbia fatto, ma perché costituisce ragionevole motivo per ritenere che facoltà analoghe siano esistite anche per ulteriori relazioni bancarie all'estero, risp. che X possa aver affidato alla moglie somme in contanti, così come ha incontestatamente ritirato in contanti ingenti importi al momento della chiusura dei conti presso gli istituti ginevrini nell'aprile del 1987.
Invano il ricorrente invoca la giurisprudenza di
DTF 112 Ib 610
(in part. 627 segg., consid. 10 e 11), ove il Tribunale federale, statuendo in materia di estradizione risp. di assistenza giudiziaria internazionale (cfr. anche
DTF 115 Ib 531
consid. 7b segg.) ha sottolineato che un maggior rigore circa la provenienza dei beni dal reato si impone per la consegna del bottino allo Stato richiedente per confronto alla consegna di semplici mezzi di prova. Il ricorrente disattende, infatti, che in quel caso la Svizzera, come Stato richiesto, si spossessa con la
BGE 117 Ia 424 S. 429
consegna della giurisdizione sui beni consegnati, né può controllare la sentenza di merito resa dal giudice estero della confisca. Essenzialmente diverso è il caso qui in discussione, ove si tratta dell'adozione di una misura provvisionale che riserva espressamente il giudizio di merito - concernente l'eventuale confisca in applicazione degli art. 58 e rel. del CP - che sarà emanato da una giurisdizione nazionale. Se ne deve concludere che il decretato sequestro dei fondi esistenti presso la Banca dello Stato sfugge alle censure ricorsuali per quanto ha tratto alla provenienza dal reato - sotto il profilo della verosimiglianza e riservato il giudizio di merito - dei fondi da sequestrare, indipendentemente dalla circostanza che tale deposito sia stato costituito con mezzi di cui disponeva formalmente la moglie di X.
21.
Il divieto di far ricorso al sequestro penale per proteggere gli interessi del leso vale solo per quei beni patrimoniali che non presentano alcuna connessione col reato: se esiste una tale connessione, e può giustificarsi pertanto una successiva confisca, il divieto non sussiste (
DTF 115 III 5
, consid. 4b;
DTF 111 Ia 11
seg. consid. 3;
DTF 107 III 115
consid. 1; JdT 1988, 30). In quanto pretende il contrario, il ricorso è infondato. Giova d'altronde ricordare che le disposizioni del Codice penale sulla confisca proteggono non solo direttamente (cfr.
art. 60 cpv. 1 CP
), ma anche indirettamente gli interessi del leso: alla confisca volta a sopprimere un profitto o una situazione indebiti (
art. 58 cpv. 1 lett. a CP
) si rinuncia infatti, se tale profitto è già stato eliminato perché il colpevole ha restituito al leso i valori sottratti col reato al patrimonio di questo, o si è validamente impegnato a farlo (SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114 (1978) pag. 333).
28.
b) ... La giurisprudenza più recente del Tribunale federale ha riconosciuto che fa parte del diritto d'esser sentito anche la pretesa di allestire - utilizzando un apparecchio dell'amministrazione e pagando una tassa di cancelleria - copie di atti, nella misura in cui ciò non comporti per l'amministrazione un aggravio eccessivo (
DTF 116 Ia 325
segg.,
DTF 108 Ia 7
consid. 2c; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 146). Nel caso di specie, non si vede per quale motivo pertinente si dovesse negare al patrono del ricorrente il diritto di provvedere lui stesso all'allestimento delle fotocopie nei locali dell'istruzione giudiziaria, nella misura in cui l'accesso agli atti gli era stato concesso. La questione di sapere se una tale confezione di copie a cura dell'amministrazione stessa rappresentasse un aggravio eccessivo
BGE 117 Ia 424 S. 430
non ha quindi bisogno d'esser risolta. Al patrono del ricorrente dovrà pertanto concedersi di procedere a tale allestimento.
c) (Il Tribunale federale ha poi accertato che, dal profilo del processo equo e quello della conveniente difesa del ricorrente, il rifiuto dell'autorità di allestire copie degli atti non ha comportato alcuna restrizione. Da qui, l'accoglimento del ricorso nel senso dei considerandi.) | public_law | nan | it | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1c3967dc-bd7a-4445-a8bd-b52701e1dc24 | Urteilskopf
123 II 359
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. August 1997 i.S. Contex AG gegen Gemeinde Brügg, Regierungsstatthalter von Nidau und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 97 ff. OG
und
Art. 108 OG
; Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Anfechtbarkeit von Verfügungen, die in Anwendung bundesrechtlicher und kantonalrechtlicher Vorschriften des Abfallrechtes ergangen sind, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Anforderungen an die Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn sie die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
; E. 6b/bb).
Art. 7 Abs. 6 USG
und Abs. 6bis USG sowie
Art. 30 ff. USG
; Abfallrecht.
Inkrafttreten geänderter Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes während des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 3).
Begriff des Abfalles (subjektiver Abfallbegriff;
Art. 7 Abs. 6 und Abs. 6bis USG
; E. 4).
Verfügt eine Gemeinde über das Entsorgungsmonopol, kann sie die Beseitigung privater Kleidersammelcontainer anordnen; Frage der Erlaubnisfähigkeit privater Entsorgungstätigkeit (E. 5, 6a und 6b/aa). | Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 123 II 359 S. 360
Die Contex AG ist eine im Bereiche des Textil- und Schuh-Recycling tätige Unternehmung. Zu diesem Zweck unterhält sie in zahlreichen Gemeinden nach eigenen Angaben über 1'500 Textil- und Schuhsammelstellen (Container). Die gesammelten Kleider und Schuhe werden mit der Eisenbahn ins europäische Ausland verbracht und in Werken sortiert; von dort wird die Ware nach Osteuropa und Übersee verkauft. Nach den Angaben der Contex AG können durchschnittlich 40% der Textilien angesichts ihres guten Zustandes direkt weiterverkauft werden; rund 25% werden zu Reinigungstextilien und weitere 30% zu Pullovern, Wolldecken, Isolationsmaterial usw. verarbeitet; 5% der gesammelten Kleider wird als Abfall entsorgt. Von den Schuhen werden 10% als Abfall entsorgt, während der Rest direkt weiterverkauft werden kann.
Ein Sammelcontainer für Kleider und Schuhe steht mit Zustimmung der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) auf dem Bahnhofareal in der Gemeinde Brügg.
Am 28. November 1995 erliess die Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission von Brügg eine Verfügung, wonach der ohne umweltschutzrechtliche Bewilligung aufgestellte Container innert einer bestimmten Frist zu entfernen sei. Auf Einsprache hin bestätigte der Gemeinderat Brügg diese Anordnung. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Contex AG beim Regierungsstatthalter von Nidau, der das Rechtsmittel guthiess. Seiner Auffassung nach handelt es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen nicht um Abfall. Dementsprechend sei die kantonale bzw. kommunale Abfallgesetzgebung, nach welcher den Gemeinden im Abfallwesen hoheitliche Aufgaben zukämen, nicht anwendbar.
Die Gemeinde Brügg erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses hiess am 13. Januar 1997 die Beschwerde gut.
Die Contex AG ficht das Urteil des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
BGE 123 II 359 S. 361
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
Art. 5 VwVG
in Verbindung mit
Art. 97 OG
), sofern diese von einer in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99 ff. OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 121 II 72
E. 1b).
bb) Das Urteil des Verwaltungsgerichtes erging zur Frage, ob die Beschwerdeführerin im Rahmen des Umweltschutzrechtes des Bundes sowie des dazugehörigen Ausführungsrechtes des Kantons Bern und der Gemeinde Brügg befugt ist, einen Textil- und Schuh-Sammelcontainer zu betreiben; nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Frage der baurechtlichen Bewilligungspflicht des Containers. Die Antwort auf die gestellte Frage hängt davon ab, ob es sich bei den gesammelten Textilien und Schuhen um Abfall im Sinne des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015) handelt. Soweit es um die Befugnisse der Gemeinden im Bereiche der Entsorgung des (Siedlungs-)Abfalles geht, steht die Anwendung des Berner Gesetzes über die Abfälle vom 7. Dezember 1986 (Abfallgesetz, AbfG) und des Abfallreglementes mit Gebührentarif der Einwohnergemeinde Brügg vom 29. November 1991 (Abfallreglement, AbfR) zur Diskussion. Diese Erlasse stellen Ausführungsrecht zum Umweltschutzgesetz dar; ihre Anwendung ist entsprechend der zitierten Praxis im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
cc) Eine der in
Art. 99-101 OG
erwähnten Ausnahmen kommt hier nicht zum Zuge. Namentlich geht es nicht um eine Bau- oder
BGE 123 II 359 S. 362
Betriebsbewilligung im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 lit. e OG
; diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtlichen Auswirkungen (
BGE 121 II 156
).
b) Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung beschwert und sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (
Art. 103 lit. a OG
). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aber insoweit nicht einzutreten, als die Beschwerdeführerin die gerichtliche Feststellung verlangt, die gesammelten Textilien und Schuhe stellten keinen Abfall im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung dar. Die Frage der Abfalleigenschaft ist im Rahmen des Hauptantrages zu prüfen, der auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung lautet. Die Beschwerdeführerin hat in dieser verfahrensrechtlichen Konstellation kein schutzwürdiges Interesse an der selbständigen gerichtlichen Beurteilung des genannten Feststellungsbegehrens (vgl.
Art. 25 Abs. 2 VwVG
;
BGE 121 V 311
E. 4; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 19 ff. insb. N. 21 zu Art. 49 VRPG).
3.
Was unter Abfall zu verstehen ist, wird in
Art. 7 Abs. 6 USG
(ursprüngliche Fassung) definiert. Er lautet:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder deren Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Diese Legaldefinition ist vom Bundesgesetzgeber zusammen mit weiteren bedeutenden Änderungen des Abfallrechtes im Umweltschutzgesetz (Art. 30 ff.) am 21. Dezember 1995 revidiert worden. Die geänderten Vorschriften (AS 1997 1155) sind am 1. Juli 1997 während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten. Der neue
Art. 7 Abs. 6 USG
hat folgenden Wortlaut:
"Abfälle sind bewegliche Sachen, deren sich der Inhaber entledigt oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist".
Der vorliegende Fall ist im Lichte der neuen abfallrechtlichen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes zu beurteilen. Diese Vorschriften sind um der öffentlichen Ordnung willen bzw. zur Durchsetzung der erheblichen öffentlichen Interessen an einem wirksameren Schutz der Umwelt, denen das
BGE 123 II 359 S. 363
geänderte Abfallrecht dienen soll (Näheres in der bundesrätlichen Botschaft in BBl 1993 II 1484 ff.), sofort anwendbar und auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (
BGE 119 Ib 254
E. 9g, 174 E. 3). Von dieser Praxis ist hier - anders als bei Haftungsfällen (Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juni 1994, E. 2a, in: Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 501;
BGE 101 Ib 410
E. 3) - nicht abzuweichen.
4.
a) Stellt eine bewegliche Sache Abfall dar, unterliegt sie dem Abfallregime der Umweltschutzgesetzgebung mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen. Da die vom Abfallbegriff umfassten Sachen oft Wirtschaftsgüter sind, führt die Anwendung des Abfallrechtes zu einem Eingriff in die grundsätzlich freie Verfügung über auf Märkten handelbare Sachen (vgl. RICHARD BARTLSPERGER, Die Entwicklung des Abfallrechts in den Grundfragen von Abfallbegriff und Abfallregime, Verwaltungsarchiv [VerwArch] 86/1995 S. 51 f.; JÜRGEN FLUCK, Der neue Abfallbegriff - eine Einkreisung, Deutsches Verwaltungsblatt [DVBl.] 1995 S. 539; ANDREAS TRÖSCH, Kommentar USG, N. 8 zu Art. 30). Es erstaunt daher nicht, dass die Beschwerdeführerin im Vorgehen der kantonalen bzw. kommunalen Behörden auch einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) sieht. Sie vertritt die Meinung, die gesammelten Textilien und Schuhe seien jedenfalls so lange nicht Abfall, als diese sich in ihrem Verantwortungsbereich oder in dem der von ihr belieferten Sortierwerken befänden. Demgegenüber waren das Verwaltungsgericht und zuvor sinngemäss die Gemeindebehörden der Auffassung, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass diejenigen Personen, welche Textilien und Schuhe in dafür bereitstehende Container geben würden, jene loshaben wollten, sich ihrer also im Sinne von
Art. 7 Abs. 6 USG
entledigten; dass die gesammelten Sachen ganz oder teilweise wiederverwertet würden, ändere an der Abfalleigenschaft nichts.
b) Gemäss
Art. 7 Abs. 6 USG
stellen Abfall bewegliche Sachen dar, deren sich der Inhaber entledigt (vom Bundesrat in Anlehnung an die deutsche Lehre als "subjektiver Abfallbegriff" bezeichnet: BBl 1993 II 1488; TRÖSCH, a.a.O., N. 7 zu Art. 30; BARTLSPERGER, a.a.O., S. 46 ff.) oder deren Entsorgung im öffentlichen Interesse geboten ist ("objektiver Abfallbegriff"). Unter den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass für den vorliegenden Fall die erstgenannte Variante der Begriffsbestimmung interessiert (subjektiver Abfallbegriff). Es ist deshalb zu klären, ob sich die Inhaber ihrer Textilien und Schuhe "entledigen", wenn sie diese in die Sammelcontainer der Beschwerdeführerin geben.
BGE 123 II 359 S. 364
aa) Das Bundesgericht hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung noch keinen Anlass, sich zum Begriff der "Entledigung" im Sinne von
Art. 7 Abs. 6 USG
näher zu äussern. In
BGE 122 II 26
(E. 2) sowie im Urteil vom 19. November 1996 (E. 3a, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1997 I 137) bezeichnete das Bundesgericht Klärschlamm ohne weiteres als Abfall. Unverschmutzter Aushub von Erdmaterial ist gemäss
BGE 120 Ib 400
(E. 3d) und
BGE 121 II 156
(nicht publizierte E. 3c) jedenfalls Abfall, wenn sich der Inhaber dessen entledigt, was der Fall ist, wenn der Aushub zum Zweck der endgültigen Beseitigung abgelagert wird (vgl. auch
Art. 9 Abs. 1 lit. a TVA
in der Fassung gemäss AS 1996 905). In
BGE 118 Ib 407
(E. 3) wurde unter Hinweis auf Anhang 2 Code 3041 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS; SR 814.014) mit Mineralölprodukten verunreinigtes Erdreich als Abfall bezeichnet. Der Kassationshof des Bundesgerichtes hielt schliesslich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 5. Juni 1996 (i.S. B., E. 1c) unter Hinweis auf ein in der bundesrätlichen Botschaft zum Umweltschutzgesetz erwähntes Beispiel (BBl 1979 III 784) fest, dauerhaft abgestellte Schrottfahrzeuge, von denen keine Bestandteile mehr weiterverwendet werden könnten, stellten Abfall im Sinne von
Art. 7 Abs. 6 USG
dar; dass als Abfall nur die Umwelt konkret gefährdende Sachen in Frage kämen, treffe hingegen nicht zu, da auch unverschmutzter Aushub als Abfall gelte. All diese Fälle dürften zudem Abfälle im objektiven Begriffssinne zum Gegenstand gehabt haben.
bb) In der Literatur finden sich nur wenige Anhaltspunkte für eine präzise Definition des Begriffes "Entledigen". Der Bundesrat erwähnt in der Botschaft zum Umweltschutzgesetz (BBl 1979 III 784) das Beispiel von Autowracks als Anwendungsfall für den objektiven Abfallbegriff (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 16 zu Art. 7). Hinsichtlich der "Entledigung einer beweglichen Sache" hält der Bundesrat dafür, es sei dem Besitzer einer Sache überlassen, diese als Abfall zu behandeln oder nicht; dabei spiele es keine Rolle, ob der Gegenstand wertlos sei. In der Botschaft zur Gesetzesrevision von 1995 wird sodann erwähnt, die in
Art. 7 Abs. 6 USG
vorgesehene redaktionelle Präzisierung stelle beim subjektiven Abfallbegriff klar, dass der Entledigungswille eine bewegliche Sache nur zu Abfall mache, wenn Entledigungshandlungen getätigt würden (BBl 1993 II 1488; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 295; ANDREAS TRÖSCH, Das neue Abfallrecht, URP 1996 S. 476).
BGE 123 II 359 S. 365
cc) Die Technische Verordnung über Abfälle unterscheidet zwischen Siedlungs- und Sonderabfällen. Bei letzteren handelt es sich um die im Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen aufgeführten Abfälle (
Art. 3 Abs. 2 TVA
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 VVS
). Ihre umweltverträgliche Entsorgung erfordert besondere Massnahmen (
Art. 30f Abs. 1 Satz 1 USG
). Schon eine erste Durchsicht der in Ziffer 2 des Anhanges 2 zur VVS erwähnten Sonderabfälle ergibt, dass deren Entsorgung in aller Regel im öffentlichen Interesse geboten sein dürfte (objektiver Abfallbegriff; vgl. TRÖSCH, a.a.O., N. 75 zu Art. 30). Textilien und Schuhe werden in der Liste nicht erwähnt.
dd)
Art. 3 Abs. 1 TVA
zählt zu den Siedlungsabfällen die aus den Haushalten stammenden Abfälle sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung (so auch Anhang 2 Ziff. 711 Abs. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]).
Art. 6 TVA
hält die Kantone an, verwertbare Anteile von Siedlungsabfällen soweit möglich getrennt zu sammeln und zu verwerten; als ein Beispiel für Siedlungsabfälle werden Textilien genannt. Ihre Erwähnung in der TVA ändert freilich nichts daran, dass Textilien nur Abfall darstellen, wenn sich der Inhaber ihrer "entledigt" hat.
c) Der Begriff des "Entledigens" ist im Gesamtzusammenhang der abfallrechtlichen Vorschriften des Umweltschutzgesetzes zu bestimmen, worauf auch das BUWAL in seiner Vernehmlassung hinweist. Das Umweltschutzgesetz bezweckt, die Erzeugung von Abfällen zu vermeiden (
Art. 30 Abs. 1 USG
). Kann das nicht erreicht werden, müssen Abfälle soweit möglich verwertet werden (
Art. 30 Abs. 2 USG
). Ist deren Entsorgung nicht zu vermeiden, soll das umweltverträglich geschehen (
Art. 30 Abs. 3 USG
). Vermeidungs- und Verminderungsmassnahmen kommt somit Priorität zu (BBl 1993 II 1484 ff., insbesondere 1485). Entsprechend diesen Zielsetzungen hat der Gesetzgeber im Rahmen der 1995 beschlossenen Revision des Umweltschutzgesetzes den Begriff der "Entsorgung" neu definiert; er umfasst die Verwertung oder Ablagerung sowie ihre Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (
Art. 7 Abs. 6bis USG
; vgl. auch
Art. 30b-30e USG
).
aa) Bereits diese Vorschriften zeigen, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht erst von Abfall gesprochen werden kann, wenn bewegliche Sachen endgültig zum Zweck ihrer Beseitigung abgelagert werden. Das ist auch nicht die in
BGE 120 Ib 400
E. 4d publizierte Meinung des
BGE 123 II 359 S. 366
Bundesgerichtes; es hat darin lediglich erklärt, jedenfalls Aushub, der endgültig abgelagert werde, stelle Abfall dar. Anders als die Beschwerdeführerin unter Berufung auf
Art. 1 Abs. 1 USG
meint, kann es für die Abfalleigenschaft einer beweglichen Sache auch nicht darauf ankommen, ob die "Entledigung" einer beweglichen Sache Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder Lebensräume direkt und unmittelbar schädlichen oder lästigen Auswirkungen aussetzt (in diesem Sinne auch das vorstehend zitierte unveröffentlichte Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichtes vom 5. Juni 1996 i.S. B., E. 1c). Die umweltrechtlich relevante Gefahr von Abfällen liegt vielmehr bereits im Vorgang ihrer (unkontrollierten) Entledigung. Das Abfallrecht des Umweltschutzgesetzes erfasst daher bereits die Entledigung einer beweglichen Sache, um im Sinne der Vorsorge (
Art. 1 Abs. 2 USG
) eine direkte und unmittelbare Gefährdung der Umwelt zu verhindern (vgl. BARTLSPERGER, a.a.O., S. 53).
bb) Ob eine "Entledigung" vorliegt oder nicht, kann weiter auch nicht von der zivilrechtlichen Definition des entsprechenden Vorganges abhängen. "Entledigen" ist ein weiter Begriff; er kann privatrechtliche Kauf- oder Schenkungsverhältnisse sowie sachenrechtliche Dereliktionen umfassen, ohne dass es bei den von
Art. 7 Abs. 6 USG
erfassten Vorgängen im einzelnen auf eine bestimmte zivilrechtliche Qualifikation ankäme. Anderes widerspräche schon dem Wortlaut dieser Vorschrift. Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Abfall besteht, wenn zum Beispiel bewegliche Sachen eigentumsrechtlich aufgegeben (derelinquiert) werden.
cc)
Art. 7 Abs. 6 USG
steht in direktem Zusammenhang mit
Art. 7 Abs. 6bis USG
betreffend die "Entsorgung". Daraus und aus dem vorstehend Gesagten folgt, dass "Entledigen" heisst, eine bewegliche Sache der Entsorgung, also der Verwertung oder Ablagerung einschliesslich der Vorstufen Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und/oder Behandlung im Sinne der Art. 7 Abs. 6bis und
Art. 30b-30e USG
zuzuführen. Was das im einzelnen für alle denkbaren abfallrechtlich relevanten Sachverhalte bedeutet, muss hier nicht entschieden werden, da allein die abfallrechtliche Beurteilung von Textilien und Schuhen, die in speziell für ihre Sammlung bereitgestellte Container abgegeben werden, zur Diskussion steht. Spezifischer Verwendungszweck dieser Container ist die Sammlung von Textilien und Schuhen, welche deren Inhaber loswerden, nicht aber mit dem üblichen Hauskehricht deponiert oder verbrannt (behandelt im Sinne von
Art. 30c USG
), sondern wiederverwertet wissen wollen.
BGE 123 II 359 S. 367
Die Sachen durchlaufen dabei nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin die typischen Entsorgungsstufen der Sammlung, Beförderung, Zwischenlagerung und Behandlung (
Art. 7 Abs. 6bis USG
), bis sie wieder in den Wirtschaftskreislauf eingefügt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt stellen sie nach dem Gesagten Abfall im Sinne des Umweltschutzgesetzes dar. Das wird auch in der Literatur anerkannt, wonach bewegliche Sachen, die der Inhaber nicht mehr nutzen will und die er in Sammelcontainer abgibt, Abfall darstellen (FLUCK, a.a.O., S. 542). Daraus folgt, dass das Verwaltungsgericht
Art. 7 Abs. 6 USG
korrekt angewendet hat. Dabei ist ihm keine unzutreffende oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen. Ob sich die in Erwägung 6c seines Urteiles angestellten Überlegungen zum hypothetischen Willen derjenigen Personen, welche die Gegenstände in die Container abgeben, in allen Teilen halten lassen, ist daher nicht weiter zu prüfen.
5.
a) Handelt es sich bei den in den Containern der Beschwerdeführerin gesammelten Textilien und Schuhen um Abfälle - und zwar um Siedlungsabfälle (
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 6 TVA
) -, so obliegt deren Entsorgung gemäss
Art. 31b Abs. 1 USG
(bzw.
Art. 31 Abs. 2 USG
in der ursprünglichen Fassung) den Kantonen. Sie können diese Aufgabe indes an die Gemeinden delegieren, was bereits nach der ursprünglichen Fassung von
Art. 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 USG
ausdrücklich zulässig war (TRÖSCH, a.a.O., N. 13) und heute nach
Art. 43 USG
weiterhin gilt (vgl. BBl 1993 II 1496). Der Kanton Bern hat in Art. 2 und Art. 9 AbfG die Gemeinden mit der vorschriftsgemässen Entsorgung der Siedlungsabfälle betraut. Sie organisieren den Sammeldienst und den Transport zu den Entsorgungsanlagen (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 AbfG). Damit stimmen Art. 1 Abs. 1 und 2 des Abfallreglementes der Gemeinde Brügg überein, wonach die Gemeinde auf ihrem gesamten Gebiet die Entsorgung der Abfälle aller Art überwacht und die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Weiterleitung zur Verwertung organisiert. Die Abfallentsorgung steht unter der Aufsicht des Gemeinderates, welcher die technische und administrative Leitung der Strassen-, Verkehrs- und Entsorgungskommission überträgt (Art. 2 Abs. 1 AbfR). Jedermann wird in Art. 5 AbfR vorbehältlich hier nicht interessierender Ausnahmen verpflichtet, die Abfälle dem öffentlichen Sammel- und Beseitigungsdienst zu übergeben.
b) Im Lichte dieser Rechtsgrundlagen erweist sich die Anordnung der Gemeinde, den auf dem SBB-Areal in Brügg stehenden Sammelcontainer zu entfernen, in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht
BGE 123 II 359 S. 368
als kompetenzgemäss. Der Beschwerdeführerin kommt nach der geltenden gesetzlichen Ordnung keine Befugnis zu, selbständig Entsorgungsaufgaben zu übernehmen. Vielmehr verfügt die Gemeinde - worauf auch das BUWAL hinweist - über das Entsorgungsmonopol, welches erlaubt, ein an sich der privaten Erwerbstätigkeit offen stehendes Handlungsfeld unter Ausschluss Privater auszuüben (rechtliches Monopol; so bereits das Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juni 1976, E. 3, in ZBl 78/1977 S. 30; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 471 f.). Soweit die Beschwerdeführerin darin eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) sieht, kann ihrem Rechtsmittel schon deshalb kein Erfolg beschieden sein, weil sich das Entsorgungsmonopol der öffentlichen Hand auf das Umweltschutzgesetz des Bundes stützen lässt (Art. 31b Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit
Art. 43 USG
;
Art. 114bis Abs. 3 BV
) und überdies Monopole die davon erfassten Tätigkeiten grundsätzlich dem Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit entziehen (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 471; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 138).
6.
Damit ist über das Schicksal der Beschwerde noch nicht endgültig entschieden. Das Verwaltungsgericht hielt im angefochtenen Urteil fest, die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch um eine (umweltrechtliche) Bewilligung des Containers eingereicht, weshalb nicht darüber zu befinden sei, ob ein solches Gesuch zu bewilligen wäre; das Verwaltungsgericht bestätigte daher den Beseitigungsbefehl.
a) Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich gegen die vom Verwaltungsgericht angesprochene umweltrechtliche Bewilligungspflicht für das Sammeln von alten Kleidern und Schuhen. Sie macht geltend, diese Bewilligungspflicht habe wettbewerbsverzerrende Wirkungen, namentlich im Vergleich zu der ebenfalls im Alttextilmarkt tätigen Texaid, einer Arbeitsgemeinschaft schweizerischer Hilfswerke. Die Texaid profitiere bereits davon, dass viele Gemeinden und Samaritervereine für sie Gratis- oder Billigarbeit verrichteten. Zudem solle die umweltrechtliche Bewilligungspflicht nur auf die Beschwerdeführerin Anwendung finden, während die Texaid bewilligungsfrei Alttextilien sammle. Darin liege eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
b) aa) Im Baurecht gilt, dass im Hinblick auf den Abbruch bzw. die Beseitigung von Bauten, welche ohne Bewilligung erstellt worden
BGE 123 II 359 S. 369
sind, zunächst deren materielle Rechtmässigkeit geprüft werden muss; unter gewissen Umständen kann nach der Praxis überdies von einer Beseitigung abgesehen werden, wenn sich die Baute auch nachträglich als nicht bewilligungsfähig herausstellt (vgl. grundlegend
BGE 102 Ib 64
E. 4; zuletzt
BGE 123 II 248
E. 3a/bb; siehe auch
BGE 108 Ia 216
E. 4). Ob diese Grundsätze auch gelten für einen Sachverhalt, wie er hier vorliegt, bedürfte näherer Prüfung. Die Beschwerdeführerin kritisiert freilich den verwaltungsgerichtlichen Entscheid insoweit nicht; deshalb erübrigen sich Weiterungen dazu. Überdies hat das Verwaltungsgericht lediglich beiläufig auf eine allenfalls mögliche Bewilligung (bzw. Konzession) der Sammeltätigkeit hingewiesen. Die Bewilligungsfähigkeit war nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Sie kann mithin vor Bundesgericht nicht zur Diskussion stehen. Anders entscheiden hiesse den Streitgegenstand im Verlaufe des Beschwerdeweges erweitern, was grundsätzlich unzulässig ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 45; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 und N. 6 f. zu Art. 72 VRPG). Die Beschwerdeführerin hat bisher kein Bewilligungsverfahren (bzw. Konzessionierungsverfahren) eingeleitet und damit die Gemeinde ersucht, sie ohne Wettbewerbsverzerrung gleich wie die Mitkonkurrenten zu behandeln. Erst in einem solchen Verfahren oder auf Einwendung hin im Zusammenhang mit einer ohne Erlaubnis erfolgten Sammeltätigkeit Dritter wäre die Frage der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (
Art. 31 BV
) näher zu prüfen.
bb) Weiteres kommt hinzu: Ob und - wenn ja - unter welchen Voraussetzungen Gemeinden in Durchbrechung ihres Entsorgungsmonopoles Dritten erlauben dürfen, Siedlungsabfälle zu entsorgen, hängt vom kantonalen Recht ab (
Art. 43 USG
). Seine Anwendung kann bei einem Sachzusammenhang wie im vorliegenden Fall zwar im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (vorstehende E. 1a/aa), wobei sich die Kognition des Bundesgerichtes nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen richtet. In bezug auf die Begründung der entsprechenden Verfassungsrügen gelten aber nicht die Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
, sondern jene von
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
. Zu beachten bleibt, dass eine Nachfrist im Sinne von
Art. 108 Abs. 3 OG
nur anzusetzen ist, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (
BGE 118 Ib 134
E. 2).
Demnach besteht auch unter diesem Blickwinkel im vorliegenden
BGE 123 II 359 S. 370
Fall für das Bundesgericht kein Anlass, sich ohne entsprechende Rügen mit dem kantonalen Recht näher zu befassen. Der blosse Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, ohne sich im einzelnen mit der sich aus der kantonalen Abfallgesetzgebung ergebenden Rechtslage auseinanderzusetzen (vgl. zum Beispiel Art. 9 Abs. 1 Satz 2 AbfG), genügt den formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Lichte von
Art. 108 Abs. 2 OG
nicht. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c42771b-e6c9-48c9-a73c-ce2372799f52 | Urteilskopf
102 Ia 35
8. Estratto della sentenza 8 marzo 1976 della Corte di cassazione penale nella causa X contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina. | Regeste
Pflicht zur Verwendung der Amtssprache des Kantons im Verkehr mit den kantonalen Behörden. Auswirkungen. Überspitzter Formalismus.
Art. 4 BV
.
1. Im Verkehr mit den kantonalen Behörden ist die Amtssprache des Kantons zu verwenden (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Die kantonale Behörde, die innert Frist eine in einer anderen Sprache als der Amtssprache des Kantons abgefasste Rechtsschrift erhält, sie dem Betreffenden nicht zurückschickt zur Übersetzung in die Amtssprache innert einer Nachfrist, sondern sie ohne weiteres für unzulässig erklärt, verfällt in überspitzten Formalismus und verletzt damit
Art. 4 BV
. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 102 Ia 35 S. 36
Con sentenza 14 agosto 1975 il Pretore di Lugano-Distretto condannava X. a quindici giorni di detenzione per distrazione di oggetti inventariati, ai sensi dell'
art. 169 CP
.
Contro tale sentenza X. presentava tempestivamente alla Corte di cassazione e di revisione penale un ricorso redatto in lingua tedesca.
La Corte cantonale respingeva, in quanto ricevibile, il ricorso. Essa rilevava che, essendo l'italiano lingua ufficiale del cantone Ticino, il gravame era irricevibile. Nel merito esso era d'altronde infondato, a mente della Corte cantonale, la quale motivava tale sua conclusione.
X. è insorto dinnanzi al Tribunale federale contro la decisione della Corte cantonale con un ricorso di diritto pubblico fondato sull'
art. 4 Cost.
Egli chiede l'annullamento della sentenza impugnata, dato che, a suo avviso, il tempestivo gravame presentato alla Corte cantonale non poteva essere considerato senz'altro come irricevibile; la Corte gli avrebbe dovuto quanto meno assegnare un termine complementare che gli consentisse di far procedere ad una traduzione italiana dell'atto di ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso esclusivamente per il fatto che la Corte cantonale aveva in realtà anche esaminato il merito del gravame sottopostole.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale ha rettamente ribadito che per rivolgersi alle autorità cantonali gli interessati devono servirsi della lingua ufficiale del Cantone. Trattasi di un principio consolidato, che non v'è ragione di rimettere in discussione. Ne segue che la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino non era tenuta ad entrare nel merito del ricorso dell'11 ottobre 1975, propostole dal ricorrente. La questione litigiosa è al riguardo se essa potesse dichiarare tale gravame senz'altro come irricevibile, o se dovesse dare previamente al ricorrente
BGE 102 Ia 35 S. 37
l'occasione di porre rimedio, entro un termine complementare, al vizio formale costituito dall'uso di una lingua diversa da quella ufficiale del Cantone.
La Corte cantonale fa valere nelle proprie osservazioni che nella procedura penale ticinese non v'è alcuna disposizione che imponga o consenta di accordare ad un interessato un termine complementare per sanare un vizio che comprometta la validità di un ricorso. Tale rilievo è formalmente esatto. Va tuttavia notato che la procedura penale è soggetta non solo alle specifiche norme processuali contenute nella legislazione cantonale, bensì anche ai principi posti dalla Costituzione federale, in particolare a quelli sgorganti dall'
art. 4 Cost.
Tale articolo costituisce, tra l'altro, un presidio contro il diniego formale o materiale di giustizia, nella misura in cui le disposizioni processuali cantonali, applicabili in primo luogo, già non garantiscano quella protezione giuridica minima che l'
art. 4 Cost.
intende assicurare per quanto concerne il regolare svolgimento di un procedimento giudiziario od amministrativo. Secondo costante giurisprudenza (v. da ultimo
DTF 101 Ia 112
segg.), un formalismo eccessivo, ossia non giustificato dalla protezione di un interesse degno di considerazione e tale da complicare in maniera insostenibile l'applicazione del diritto materiale, equivale ad un diniego di giustizia ai sensi dell'
art. 4 Cost.
Nella fattispecie l'assegnazione di un termine complementare per la traduzione italiana del ricorso non avrebbe leso alcun interesse meritevole di considerazione. L'interesse a garantire ad un imputato condannato la possibilità di far rivedere il suo caso da un'istanza superiore, a costo di prolungare di poco la procedura ricorsuale, appare di gran lunga superiore all'interesse ad un ossequio immediato e di prim'acchito d'una norma di natura puramente formale e destinata soltanto a tener debito conto della situazione linguistica ufficiale di un Cantone. S'intende che il termine complementare sarebbe dovuto servire esclusivamente alla traduzione (e non anche ad un'eventuale integrazione o modificazione) del ricorso, dato che altrimenti si sarebbe consentita una proroga indebita di un termine fissato dalla legge: il termine ricorsuale deve infatti essere reputato osservato con la presentazione del gravame redatto in una lingua diversa da quella ufficiale del Cantone. Nel caso in esame sarebbe stato sufficiente un termine complementare assai breve, stante la laconicità
BGE 102 Ia 35 S. 38
del gravame dell'11 ottobre 1975 presentato in lingua tedesca dal ricorrente.
Che nell'ambito della procedura ticinese il diniego della concessione all'interessato di un termine complementare per procedere alla traduzione in italiano di un atto redatto in altra lingua possa comportare un eccessivo formalismo e, quindi, un diniego di giustizia, risulta in modo tanto più manifesto ove si consideri che nella procedura civile, ossia in un ambito in cui sono generalmente in gioco interessi che concernono semmai solo in minor grado la libertà personale del singolo, l'
art. 142 cpv. 2 del
vigente codice di procedura civile ticinese dispone espressamente: "Il giudice rinvia alla parte un atto non redatto in lingua italiana..., assegnandole un termine per rimediare al difetto. In questo caso la data dell'insinuazione si fa risalire alla consegna del primo atto". Non v'è ragione di non applicare tale equo principio anche nella procedura penale, pur in assenza di una norma codificata in questo senso nel diritto processuale penale ticinese. S'intende, ovviamente, che questa regola lascia salvi i casi di abusi manifesti, di manovre defatigatorie, ecc., che soggiacciono alle sanzioni previste per tale maniera di procedere.
Qualora la Corte cantonale si fosse in sostanza limitata a dichiarare irricevibile il gravame presentatole in lingua tedesca dal ricorrente, la sua decisione dovrebbe essere annullata come lesiva del divieto dell'eccessivo formalismo sgorgante dall'
art. 4 Cost. | public_law | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1c43eae5-4188-4cf7-a305-b73ab57600f5 | Urteilskopf
137 III 604
91. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_99/2011 du 26 septembre 2011 | Regeste
Art. 286 Abs. 2 ZGB
; Abänderung des Kindesunterhaltsbeitrags.
Der Eintritt einer neuen, erheblichen und dauerhaften Tatsache führt nicht automatisch zu einer Abänderung des Kindesunterhaltsbeitrags. Das Gericht muss noch die jeweiligen Interessen des Kindes und von jedem Elternteil abwägen, um über die Notwendigkeit einer Abänderung dieses Beitrags im konkreten Fall zu urteilen (E. 4.1.1).
Erachtet das Gericht die Voraussetzungen von
Art. 286 Abs. 2 ZGB
als erfüllt, muss es den Unterhaltsbeitrag erneut festlegen, nachdem es alle Elemente aktualisiert hat, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksichtigt worden waren (E. 4.1.2). | Sachverhalt
ab Seite 605
BGE 137 III 604 S. 605
A.
A. est né le 8 janvier 1996 de parents non mariés, B., né le 7 janvier 1970, et C., née le 16 octobre 1967. Le couple s'est séparé en 1997.
B. s'est marié avec D. Le couple a eu trois filles, soit E., née le 7 juillet 2004, F., née le 18 mars 2007, et G., née le 27 novembre 2009.
B.
Par jugement du 19 juin 2003, B. a été condamné à contribuer à l'entretien de A. Le 11 novembre 2004, cette contribution d'entretien a été réduite à 650 fr. jusqu'à 10 ans, 750 fr. jusqu'à 12 ans et 900 fr. jusqu'à la majorité, en raison de la naissance de E. Dans ces deux décisions, le juge a fixé la contribution d'entretien en imputant à B. un revenu hypothétique de 5'000 fr.
C.
Par acte du 3 février 2010, B. a requis la suppression de la contribution d'entretien due à son fils, en invoquant la diminution de ses revenus et la naissance de ses deux dernières filles. Admettant que ces naissances augmentaient les charges du débirentier mais s'en tenant au revenu hypothétique de 5'000 fr., le Tribunal de première instance a admis partiellement cette requête. B. a alors fait appel devant la Cour de Justice, qui l'a condamné à verser en faveur de A., la somme de 700 fr., dès le 3 février 2010 et ce jusqu'au 14 août 2010, et a supprimé la contribution d'entretien à partir du 15 août 2010.
D.
A. interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Dans l'un comme dans l'autre, il conclut principalement à sa réforme, réclamant, en substance, que B. soit condamné à verser en sa faveur la somme de 700 fr. jusqu'à sa majorité, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières, et ce dès le 3 février 2010. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la procédure à la Cour de justice afin qu'il soit statué dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile et renvoyé la cause à la Cour de justice.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Dans un premier grief, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 286 al. 2 CC
, en retenant que la modification de
BGE 137 III 604 S. 606
la situation financière du débirentier, qui fait valoir qu'il ne peut plus réaliser un revenu hypothétique de 5'000 fr., constitue un fait nouveau. En revanche, le recourant ne conteste pas que la naissance des deux dernières filles de l'intimé constitue un fait nouveau.
4.1
Aux termes de l'
art. 286 al. 2 CC
, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant.
4.1.1
La modification de la contribution à l'entretien de l'enfant suppose donc que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (
ATF 131 III 189
consid. 2.7.4;
ATF 120 II 177
consid. 3a,
ATF 120 II 285
consid. 4b). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (
ATF 120 II 285
consid. 4b).
La survenance d'un fait nouveau - important et durable - n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (
ATF 134 III 337
consid. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien dans le cas concret.
4.1.2
Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent.
4.2
En l'espèce, il est incontesté que la naissance de deux enfants constitue un fait nouveau, qui, sauf situation financière favorable qui n'est pas réalisée ici, entraîne un déséquilibre entre les parents. Ainsi, il n'est pas nécessaire d'examiner si une éventuelle modification du revenu hypothétique de l'intimé constitue également un fait nouveau. Il y a lieu en revanche de vérifier si l'autorité cantonale a
BGE 137 III 604 S. 607
correctement recalculé la contribution d'entretien. A cet égard, il s'impose d'examiner en premier lieu les critiques du recourant quant à l'établissement du revenu hypothétique de l'intimé. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1c47e590-d8df-426b-a4c1-223c7d51995d | Urteilskopf
110 II 436
84. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1984 i.S. Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 84 Abs. 2 ZGB
; Stiftungsaufsicht.
1. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, welche die Stiftungsaufsichtsbehörde von Amtes wegen erlassen hat (E. 1 und 2).
2. Bei Änderungen der Stifterfirma, insbesondere der Ausgliederung und Verselbständigung eines Teils der Unternehmung, dürfen die bisherigen Destinatäre, die von der neuen Firma beschäftigt werden, in ihren Rechten gegenüber einer patronalen Personalfürsorgestiftung nicht geschmälert werden. Keine rechtsungleiche Behandlung ist indessen gegeben, wenn die neuen Arbeitnehmer der ausgegliederten Unternehmung, die an der Stiftung nicht mehr beteiligt ist, nicht zu Destinatären der Stiftung werden (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 110 II 436 S. 436
A.-
In Basel-Stadt war seit Jahrzehnten die Firma Camille Bauer im Bereiche der Elektrotechnik tätig, vorerst als Einzelfirma, dann als Aktiengesellschaft. Bis Ende 1979 umfasste die Camille
BGE 110 II 436 S. 437
Bauer AG eine Abteilung für Mess- und Regeltechnik mit rund 60 Mitarbeitern. Diese Abteilung wurde auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980 aus der Camille Bauer AG herausgelöst und gemäss Sacheinlagevertrag vom 18. Dezember 1979 in die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG mit Sitz in Basel eingebracht. Diese Ausgliederung und Neugründung einer Aktiengesellschaft erfolgte im Hinblick auf einen Ende 1979 vollzogenen Verkauf sämtlicher Aktien der neuen Gesellschaft an die Röchling Industrie Verwaltung GmbH in Saarbrücken. Eine Aktienmehrheit der Camille Bauer AG wurde nach dieser "Abspaltung" und einem Wechsel des bisherigen Firmennamens in "Elektro Bauer AG" von der "Cortaillod, Société d'exploitation des câbles électriques" übernommen.
B.-
Gestützt auf eine Vereinbarung zwischen der Camille Bauer AG und der Röchling Industrie Verwaltung GmbH vom 18. Dezember 1979 trat die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG in die Arbeitsverträge der von der bisherigen Arbeitgeberin Camille Bauer AG zur neuen Firma übertretenden Mitarbeiter ein und zwar auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980. Es handelte sich um insgesamt 56 Mitarbeiter.
Der Übertritt von Mitarbeitern der Camille Bauer AG in die am 20. Dezember 1979 ins Handelsregister eingetragene Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG führte auch am 31. Oktober 1980 zur Errichtung einer neuen Personalfürsorgestiftung. Diese "Pensionskasse der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG" vereinbarte am 23. Januar 1981 mit der "Pensionskasse der Camille Bauer AG" eine von der zuständigen kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörde genehmigte Übertragung jenes Anteils am Deckungskapital, am freien Stiftungsvermögen und am Guthaben der Sparkassenmitglieder, der auf die 41 von der einen zur andern Pensionskasse wechselnden Destinatäre der bisherigen Pensionskasse der Camille Bauer AG entfiel.
Nicht geregelt wurde die Stellung der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Arbeitnehmer als Destinatäre der drei (im Gegensatz zu den Pensionskassen) nicht paritätischen, patronalen Fürsorge- bzw. Wohlfahrtsfonds, nämlich der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer AG und der Robert Bauer-Stiftung. Diese Frage blieb zwar Gegenstand von Gesprächen zwischen den drei Stiftungen einerseits und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG anderseits, an denen sich auch das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt
BGE 110 II 436 S. 438
beteiligte. Indessen konnte keine Einigung gefunden werden, so dass sich der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als kantonale Stiftungsaufsichtsbehörde am 23. August 1983 zur Fällung eines Entscheides von Amtes wegen veranlasst sah. Dieser auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
und § 19 EGzZGB BS gestützte Beschluss lautet wie folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die per 31. Dezember 1980 (richtig
1979) von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille
Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen und heute noch
dort angestellten Mitarbeiter weiterhin Destinatäre der Camille
Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer
Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind.
2. Die Stiftungszwecke der genannten Stiftungen sind an diese
Gegebenheiten anzupassen. Die Stiftungsorgane werden mit dem Vollzug in
Zusammenarbeit mit der Elektro Bauer AG beauftragt.
3. Die drei Stiftungsorgane sind durch je einen Vertreter der in die
Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre zu
ergänzen; diese sind von den betreffenden Destinatären aus ihrem Kreis zu
wählen. Das Justizdepartement hat die neue Zusammensetzung zu genehmigen.
4. Für die Durchführung dieses Beschlusses wird den
Stiftungsorganen
eine Frist von drei Monaten seit seiner Rechtskraft eingeräumt; bei
Nichteinhaltung dieser Anweisungen wird ihre Abberufung in Aussicht
gestellt."
C.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt haben einerseits die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG sowie H. und E., die von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen die Anträge, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Gesamtheit der Anteile der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen bisherigen Destinatäre am Stiftungsvermögen der drei patronalen Wohlfahrtsfonds sei diesen Destinatären zuzuweisen; eventualiter seien nebst den damaligen auch die gegenwärtigen und zukünftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und der Elektro Bauer AG in gleicher Weise zu Destinatären der drei Stiftungen zu erklären, wobei die Wahrung der Interessen der Destinatäre den beiden genannten Firmen in gleicher Weise zu übertragen sei.
Der Beschluss des Regierungsrates ist anderseits auch von der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten worden. Diese Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des angefochtenen
BGE 110 II 436 S. 439
Beschlusses, eventuell die Feststellung, "dass die per 31. Dezember 1979 von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen Mitarbeiter, solange ihr Arbeitsvertrag nicht durch Kündigung beendet worden ist, beziehungsweise wird und soweit sie vor ihrem Übertritt Destinatäre der entsprechenden Stiftungen waren, weiterhin Destinatäre der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind". Subeventuell beantragen die Beschwerdeführer die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
D.-
Die Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei Stiftungen. Diese wiederum stellen das Begehren auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei erstgenannten Beschwerdeführer.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses unter gleichzeitiger Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses vom 31. Dezember 1980 in 31. Dezember 1979.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt Antrag auf Abweisung der beiden Beschwerden, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat seinen Beschluss vom 23. August 1983 gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
und § 19 EGzZGB BS von Amtes wegen gefasst. Gemäss
Art. 84 Abs. 1 ZGB
stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird. Rechtsprechung und Lehre stimmen darin überein, dass das Zivilgesetzbuch den Stiftungsaufsichtsbehörden auch die Kontrolle über die Behandlung der Rechtsansprüche der Destinatäre durch die Stiftungsorgane überträgt, sofern kein subjektives Recht eines Destinatärs in Frage
BGE 110 II 436 S. 440
steht, das vom Zivilrichter allein zu beurteilen wäre (
BGE 107 II 388
ff.; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 1965 Nr. 118; RIEMER, N. 141 zu
Art. 84 ZGB
mit weiteren Hinweisen). Trifft die zuständige Stiftungsaufsichtsbehörde in ihrem Aufgabenbereich gemäss
Art. 84 Abs. 2 ZGB
und weiterer Bestimmungen des ZGB von Amtes wegen Anordnungen, gelten diese als Verfügungen im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 OG
und sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht anfechtbar (
BGE 107 II 388
ff. und 100 I b 143 ff. E. 2a mit Hinweisen).
2.
Dass die drei patronalen Wohlfahrtsfonds, nämlich die Camille Bauer-Stiftung, die Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und die Robert Bauer-Stiftung, in der rechtlichen Gestalt von selbständigen Stiftungen durch den regierungsrätlichen Beschluss direkt betroffen und daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sind, steht ausser Zweifel. Sie machen aber ihrerseits geltend, dass dies weder für die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG noch für H. und E. zutreffe. Nach
Art. 103 lit. a OG
ist jedermann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, der "durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat".
Gemäss
Art. 103 lit. c OG
steht zudem jeder Person, Organisation oder Behörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, die nach Bundesrecht dazu ermächtigt ist.
Das Zivilgesetzbuch regelt das Beschwerderecht gegen Handlungen oder Unterlassungen von Stiftungsorganen nicht ausdrücklich. Rechtsprechung und Lehre haben aber übereinstimmend
Art. 84 ff. ZGB
in dem Sinne ausgelegt, dass die Legitimation zur Beschwerdeführung durch die Stiftungsaufsichtsbehörde weit zu umschreiben und insbesondere den tatsächlichen und potentiellen Destinatären zuzuerkennen sei (
BGE 107 II 388
f. E. 3 mit Hinweisen). Es ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in jenen Fällen gelten soll, in denen die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf
Art. 84 ff. ZGB
eine Verfügung erlassen hat, die nicht nur die Stiftung selber, sondern auch die Destinatäre und allenfalls Dritte betrifft.
Soweit H. und E. gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 23. August 1983 Beschwerde an das Bundesgericht führen, ist zu beachten, dass sie zu den in der
BGE 110 II 436 S. 441
Vereinbarung zwischen den Pensionskassen der Camille Bauer AG und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG vom 20. Januar 1981 aufgeführten Arbeitnehmern der Camille Bauer AG gehören, die zur neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind. Ein Anhaltspunkt dafür, dass H. und E. ihre Tätigkeit bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG aufgegeben hätten, besteht nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb an den Aussagen von H. und E. zu zweifeln wäre, wonach der erste als Chefmonteur und der zweite als Prokurist bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG tätig sei. Damit kommt H. angesichts von Art. 2 der Stiftungsurkunde der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft als Destinatär dieser Stiftung nicht in Frage und ist insofern nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als diese den regierungsrätlichen Beschluss im Zusammenhang mit der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft kritisiert. Gleiches gilt für den Beschwerdeführer E. und die Camille Bauer-Stiftung gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunde. Dass H. und E. angesichts ihres fortgeschrittenen Alters zum vornherein nicht mehr mit einer Zuwendung der Robert Bauer-Stiftung sollten rechnen können, da bei ihnen ein Beitrag an die Ausbildung oder Weiterbildung nicht mehr in Frage komme, wie dies die drei patronalen Wohlfahrtsfonds behaupten, ist bei der heutigen grossen Bedeutung der Weiterbildung gerade auch im Bereiche der Mess- und Regeltechnik nicht einzusehen. Ihre Stellung als Destinatäre der Robert Bauer-Stiftung kann daher nicht in Zweifel gezogen werden.
Nicht zu den tatsächlichen oder potentiellen Destinatären zählt die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, die mit H. und E. zusammen als Beschwerdeführerin auftritt. Indessen ist nicht zu übersehen, dass es sich bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft, die einen Teil der Arbeitnehmer der Stifterfirma der drei patronalen Wohlfahrtsfonds übernommen hat, um eine Ausgliederung dieser Stifterfirma handelt. Es kann daher ein besonderes Interesse dieser Aktiengesellschaft am Schicksal des Vermögens der drei patronalen Stiftungen nicht verneint werden, was zur Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 103 OG
ausreicht (vgl.
BGE 107 II 389
ff.).
3.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ist als Stiftungsaufsichtsbehörde der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung bei seinem Beschluss vom 23. August 1983 von
BGE 110 II 436 S. 442
der Überlegung ausgegangen, dass die Ausgliederung und rechtliche Verselbständigung einer ganzen Abteilung der Camille Bauer AG samt deren Mitarbeitern nicht dazu führen dürfe, dass die bisherigen Destinatäre der drei patronalen Wohlfahrtsfonds, die von der Camille Bauer AG errichtet und alimentiert worden sind, ihre potentiellen Anwartschaften verlieren. Er hat dabei berücksichtigt, dass in der Stiftungsurkunde der Camille Bauer-Stiftung und der Robert Bauer-Stiftung die Möglichkeit der Veränderung der Stifterfirma Camille Bauer AG vorgesehen und für diesen Fall auch der Schutz der bisherigen Destinatäre beabsichtigt worden sei. Eine solche Veränderung auf seiten der Stifterfirma stelle nun auch die Ausgliederung und Verselbständigung eines Teils der bisherigen Camille Bauer AG dar. Hiezu komme, dass das geltende Stiftungsrecht sich ganz allgemein zum Grundsatz des Schutzes von anwartschaftlichen Destinatärsrechten bekenne. Soweit aber die verantwortlichen Stiftungsorgane nicht selbst dafür besorgt seien, dem Stifterwillen und einem tragenden Grundsatz des geltenden Stiftungsrechtes Nachachtung zu verschaffen, falle gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde die Aufgabe zu, von Amtes wegen die entsprechenden Massnahmen anzuordnen.
4.
Die drei patronalen Wohlfahrtsfonds der Camille Bauer AG wenden ein, diese Betrachtungsweise verstosse gegen
Art. 84 Abs. 2 ZGB
. Ein Einschreiten der Stiftungsaufsichtsbehörde setze ein gesetz- oder statutenwidriges Verhalten der verantwortlichen Stiftungsorgane voraus. Davon könne aber hier nicht die Rede sein, weil Arbeitnehmer keine eigenen Beiträge an rein patronale Stiftungen leisten müssten, aber auch nicht Rechtsansprüche im Sinne eines subjektiven Rechts geltend machen könnten, vielmehr auf blosse potentielle Anwartschaften verwiesen blieben. Dabei übersehen die Beschwerdeführerinnen jedoch, dass die Stifterfirma allein zu den für die bisherigen Destinatäre durch die Gründung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG eingetretenen Veränderungen Anlass gegeben und damit auch allein in die bisherige Rechtsstellung dieser Destinatäre eingegriffen hat. Dieser Sachlage, die nicht mit einer freiwilligen Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinzelter Arbeitnehmer der bisherigen Camille Bauer AG und jetzigen Elektro Bauer AG verglichen werden kann, haben auch die Stiftungsorgane einer patronalen Stiftung Rechnung zu tragen. Tun sie dies nicht, hat die Stiftungsaufsichtsbehörde einzugreifen, die gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
nicht
BGE 110 II 436 S. 443
nur das Stiftungsvermögen gegen ungetreue Geschäftsführung zu schützen, sondern auch dessen zweckwidrige Verwendung zu verhindern hat. Dazu gehört aber auch die Wahrung der Rechte von Destinatären, und zwar unabhängig davon, ob die Stiftungsurkunde die Stiftungsorgane noch eigens dazu anhält, Veränderungen bei der Stifterfirma zu berücksichtigen (vgl.
BGE 108 II 358
E. 5).
Wird die Stiftungsaufsichtsbehörde in diesem Sinne tätig, kann ihr entgegen der Auffassung der drei patronalen Stiftungen auch nicht vorgeworfen werden, sie habe in Verletzung von
Art. 86 ZGB
dem Grundsatze nach eine unzulässige Änderung des Stiftungszweckes vorgenommen. Vielmehr erfordert die Wahrung der Destinatärsinteressen bei einer auf die Stifterfirma zurückzuführenden Veränderung der Verhältnisse, dass entsprechende Anpassungen bei der Stiftung vorgenommen werden, um dem ursprünglichen Stifterwillen zu entsprechen und den Stiftungszweck weiterhin zu verwirklichen. Dass im Zusammenhang mit der Wahrung des Stiftungszweckes und der entsprechenden Verwendung des Stiftungsvermögens unter veränderten Verhältnissen allenfalls auch eine Anpassung der Stiftungsorganisation durch die Aufsichtsbehörde erforderlich werden kann, hat der Gesetzgeber in
Art. 85 ZGB
eigens festgehalten. Er hat denn auch der Aufsichtsbehörde die entsprechenden Befugnisse eingeräumt.
Soweit die drei patronalen Stiftungen mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erreichen wollen, dass sie sich infolge der Ausgliederung der bisherigen Abteilung für Mess- und Regeltechnik der Camille Bauer AG in sachlicher und personeller Hinsicht in die neue Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht mehr um die bisherigen Destinatäre, die nun bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft weiterbeschäftigt werden, zu kümmern brauchen und sich weiterhin nur an die Camille Bauer AG bzw. die Elektro Bauer AG als Stifterfirma zu halten haben, ist die Beschwerde abzuweisen. Mit Recht wird in der Lehre darauf hingewiesen, dass Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen und Bedürfnissen auch zu Wandlungen auf seiten der Arbeitgeber führen können, die grössere und für die betroffenen Arbeitnehmer unfreiwillige Personalfluktuationen bewirken können, dass aber die Anwartschaften dieser Arbeitnehmer gegenüber rein patronalen Stiftungen dadurch keine wesentliche Schmälerung erfahren dürfen (RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 1982/26, S. 3 ff., insbesondere S. 6 f. mit Hinweisen). Dabei ist nicht nur dem
BGE 110 II 436 S. 444
die ganze Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung zu tragen, sondern auch der im geltenden Recht grundlegende Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu berücksichtigen, der auch auf das grundsätzlich privatrechtlich geordnete Stiftungswesen Anwendung findet.
5.
Angesichts der verschiedenen Möglichkeiten, die Interessen der bisherigen Destinatäre bei einer wesentlichen Veränderung der Stifterfirma zu wahren, hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss gegen eine Aufspaltung der drei patronalen Stiftungen und auch gegen eine teilweise Vermögensübertragung auf neue Stiftungen ausgesprochen. Er hat vielmehr festgestellt, dass die bisherigen Destinatäre, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, weiterhin Destinatäre der Beschwerdeführerinnen seien. Dass dabei die bisherigen Bedingungen weiter gelten, somit auch die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht durch Einzelkündigung aufgelöst werde, sollte sich von selbst verstehen. Eine entsprechende Präzisierung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 23. August 1983, wie sie von den drei patronalen Stiftungen eventualiter beantragt wird, mag zwar als nützlich erscheinen, drängt sich aber keineswegs auf, da darin ebenfalls grössere Personalfluktuationen vorbehalten werden müssten. Dagegen ist die vom Regierungsrat beantragte Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses angezeigt, da es hier um den Schutz derjenigen Destinatäre geht, die auf den 31. Dezember 1979 und nicht auf den 31. Dezember 1980 von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben. Tatsächlich ist die neu gegründete Aktiengesellschaft auf den 31. Dezember 1979 in die entsprechenden Arbeitsverträge eingetreten.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. verletzt der Beschluss des Regierungsrates vom 23. August 1983 Bundesrecht, weil er den in den Stiftungsurkunden der drei patronalen Wohlfahrtsfonds umschriebenen Stifterwillen missachte. Nach dem Stifterwillen sollten alle Mitarbeiter der Camille Bauer-Unternehmen begünstigt sein. Wenn sich die Stammfirma Camille Bauer AG in zwei Nachfolgefirmen, nämlich die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und die Elektro Bauer AG, aufspalte, so müssten alle Mitarbeiter dieser beiden Nachfolgefirmen in gleicher Weise ihre Destinatärstellung behalten. Eine rechtsungleiche Behandlung der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre
BGE 110 II 436 S. 445
liege darin, dass die neu eintretenden Mitarbeiter der Firma Elektro Bauer AG ihre Anwartschaften schmälern, während die neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG von den Stiftungen nicht berücksichtigt werden. Indessen weist der Regierungsrat mit Recht darauf hin, dass es sich bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG um eine endgültige Ausgliederung und Verselbständigung aus der bisherigen Stifterfirma handle. Das kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gegenüber der Elektro Bauer AG keine Verpflichtungen übernommen hat, wie sie nach den Stiftungsurkunden der drei patronalen Stiftungen der bisherigen Stifterfirma zukommen. Gerade diese unterschiedliche Stellung der Elektro Bauer AG als Nachfolgerin der Camille Bauer AG und der neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gibt genügenden Anlass, zwar eine Gleichstellung der bisherigen Destinatäre trotz Unternehmensabspaltung mit den bisherigen und neuen Arbeitnehmern der Stifterfirma anzustreben, nicht aber auch noch die künftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG zu berücksichtigen. Wie aber diese neue Firma durch die Stiftungsaufsichtsbehörde hätte von Amtes wegen verpflichtet werden können, die Aufgaben der bisherigen Stifterfirma auch ihrerseits zu erfüllen, ist nicht ersichtlich.
Es ist auch nicht zu übersehen, dass der vom Regierungsrat vorgesehene Schutz der bisherigen Destinatäre, die nicht freiwillig, sondern unter dem Druck der Umstände zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, es diesen ermöglicht, auch künftig in den Genuss von Zuwendungen der Stifterfirma an die mit dieser verbundenen drei patronalen Stiftungen zu gelangen. Sie bleiben auch inskünftig als Destinatäre in der gleichen Stellung, wie wenn sie ihren bisherigen Arbeitgeber nie verlassen hätten. Eine solche Regelung erscheint aus der Sicht der bisherigen Destinatäre als angemessen und trifft auch die drei patronalen Stiftungen und die Stifterfirma nicht in unverhältnismässiger Weise, ist doch für die Abspaltung und Verselbständigung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG allein die Stifterfirma verantwortlich. Freilich wird die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG heute nicht mehr von der Stifterfirma beherrscht, sondern die beiden Gesellschaften sind völlig getrennt, was möglicherweise sogar zu wirtschaftlicher Konkurrenz zwischen ihnen führen kann. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass sich die Zuwendungen aus den drei patronalen Stiftungen für alle bisherigen Destinatäre nach
BGE 110 II 436 S. 446
den gleichen Grundsätzen richten können. Dafür haben die zuständigen Stiftungsorgane Sorge zu tragen. Es erscheint deshalb auch als sinnvoll, dass die Organe der drei Stiftungen entsprechend der Anordnung des Regierungsrates durch je einen Vertreter der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre ergänzt werden. Erst dadurch wird eine hinlängliche Kontrolle der rechtmässigen Verwendung des Stiftungsvermögens im Sinne von
Art. 85 ZGB
gewährleistet, was nach dem Willen des Gesetzgebers Aufgabe der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde ist.
Lässt sich somit der Entscheid des Regierungsrates, den bisherigen Destinatären der Stifterfirma, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, die gleichen Rechte zuzuerkennen wie in ihrer früheren Stellung, rechtfertigen, so kann auch nicht von einer rechtsungleichen Behandlung der neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gesprochen werden. Diese besitzen keine anwartschaftlichen Rechte gegenüber den Stiftungen, und sie standen auch nie in einem Arbeitsverhältnis zur Stifterfirma. Gerade dies trifft hingegen für die neuen Mitarbeiter der Elektro Bauer AG zu. Von einer Verletzung von
Art. 22ter BV
kann daher von vornherein nicht die Rede sein. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, von H. und E. ist somit ebenfalls abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c49c3dd-53a5-4d6b-9389-01c32d9baa22 | Urteilskopf
101 Ia 450
73. Extrait de l'arrêt du 28 novembre 1975 en la cause Aubert contre Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 4 BV
; Konkurrenzverbotsklausel
1. Anwendung der
Art. 340 und 340b OR
(E. 4).
2. Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
kann das Bundesgericht nur auf darin erhobene Rügen eintreten. Der Beschwerdeführer kann die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, die er von der kantonalen Rekursbehörde hätte auf Willkür überprüfen lassen können, nicht mehr unmittelbar beim Bundesgericht anfechten (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 101 Ia 450 S. 451
Alessandro Vincenzi a été employé, pendant plusieurs années, en qualité de coiffeur dans le salon de coiffure appartenant à Marcel Aubert, au Locle. Le 1er janvier 1970, les parties avaient conclu un contrat écrit, pour la durée de 4 ans et renouvelable à son expiration sauf résiliation préalable. Ce contrat contient la clause suivante:
"En cas de rupture, M. A. Vincenzi s'engage à ne pas travailler sur la place du Locle durant l'année qui suit la réalisation de l'engagement."
En temps utile, Vincenzi a déclaré résilier le contrat pour l'échéance du 31 décembre 1973. Il a cependant travaillé encore pendant quelques jours chez Aubert en janvier 1974.
Le 28 février 1974, Aubert a ouvert action contre Vincenzi devant le Tribunal de Prud'hommes du district du Locle, demandant la condamnation du défendeur au paiement d'une indemnité de 7'000 fr. et requérant subsidiairement qu'il soit fait interdiction à celui-ci d'exercer la profession de coiffeur sur la place du Locle. Il alléguait dans sa requête que Vincenzi avait été engagé dès le 15 janvier 1974 dans un salon concurrent de la place, au mépris de la clause de non-concurrence. Le Tribunal a rejeté la demande en toutes ses conclusions. Il a considéré en effet que la clause de prohibition de faire concurrence figurant dans le contrat du 1er janvier 1970 était illicite et, partant, nulle.
Ce jugement a été cassé par arrêt de la Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel du 6 septembre 1974.
Statuant à nouveau, le Tribunal de Prud'hommes a rejeté la demande par jugement du 24 mars 1975.
Un recours formé contre ce jugement a été rejeté par la Cour de cassation civile le 26 mai 1975.
BGE 101 Ia 450 S. 452
Invoquant une violation de l'art. 4 Cst., Aubert forme un recours de droit public contre l'arrêt de la Cour de cassation civile du 26 mai 1975. Il conclut à l'annulation de cet arrêt et du jugement du Tribunal de Prud'hommes du 24 mars 1975.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Dans son arrêt du 26 mai 1975, la cour cantonale a rejeté le recours en cassation formé par Aubert contre le jugement du Tribunal de Prud'hommes pour trois motifs: Vincenzi n'a été engagé chez son nouvel employeur que dès le 1er mars 1974, alors que la demande en justice est du 28 février 1974, de sorte que le recourant ne pouvait avoir subi de dommage à cette date et que sa demande était à tout le moins prématurée; par ailleurs, l'existence d'un dommage, subi postérieurement au 1er mars 1974, n'aurait pas été prouvée; enfin, le jugement qui a admis l'invalidité de la clause d'interdiction de concurrence ne saurait non plus être réformé sur ce point.
Le recourant s'en prend à ces trois éléments de la motivation de l'arrêt de la cour cantonale, qu'il qualifie d'arbitraire. Bien que la Cour n'ait consacré que quelques lignes à la question de savoir si la clause de prohibition de concurrence avait été stipulée valablement, il convient d'examiner en premier lieu la valeur des griefs présentés à ce sujet. Si ceux-ci ne peuvent être retenus, il sera alors inutile de se prononcer sur les autres points que la cour cantonale a examinés d'une façon plus complète.
4.
a) Dans son premier arrêt, du 6 septembre 1974, la Cour de cassation a renvoyé la cause au Tribunal de Prud'hommes afin qu'il statue sur la validité de la clause de prohibition après avoir précisé la position du travailleur dans l'entreprise par rapport à la clientèle, en déterminant en particulier si le défendeur avait la possibilité d'utiliser sa connaissance de la clientèle au détriment de son ancien employeur, "car les clientes pouvaient - en partie tout au moins - lui être attachées à lui personnellement s'il était seul coiffeur et lui-même pouvait attirer une partie de ses anciennes clientes chez son nouvel employeur dont l'entreprise n'était pas trop éloignée".
Dans son jugement du 24 mars 1975, le Tribunal a examiné la situation de l'intimé dans l'entreprise du recourant. Il a
BGE 101 Ia 450 S. 453
déclaré que, selon les propres déclarations d'Aubert, Vincenzi n'était pas en fait le seul coiffeur pour dames du salon. Il y avait en tout 3 ou 4 employés. Les responsabilités de l'intimé n'étaient pas particulièrement importantes, puisqu'il ne procédait jamais à l'encaissement, ne prenait pas les rendez-vous et ne s'occupait en aucune manière des fiches des clientes. S'il est possible que des clientes l'aient suivi chez son nouvel employeur, c'est pour ses qualités personnelles, et non pas en raison de la connaissance qu'il pouvait en avoir. En tout état de cause, la connaissance de la clientèle par Vincenzi n'était pas de nature à causer à Aubert un préjudice sensible, car le chiffre d'affaires de ce dernier pour 1974 serait supérieur à celui de 1973.
Dans son arrêt du 26 mai 1975, la Cour de cassation s'est bornée à déclarer que si les termes du contrat de travail concernant la fonction de l'intimé inciteraient plutôt à admettre la validité de la clause de prohibition de concurrence, les constatations de fait des premiers juges obligent à considérer que Vincenzi n'avait pas en réalité un rôle si important; c'est pourquoi le jugement entrepris ne saurait être réformé sur ce point.
b) Aux termes de l'art. 340 al. 2 CO, "la prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible". Bien que la motivation de l'arrêt soit sur ce point lacunaire, on peut déduire des quelques mots que la cour cantonale a consacrés à ce problème que c'est au sens de cette disposition qu'elle a nié la validité de la clause ou, à tout le moins, qu'elle a considéré que le fait d'admettre son invalidité ne constituait pas une fausse application de la loi ou une erreur de droit au sens de l'art. 393 lettre a CPCN. L'arrêt du 26 mai 1975 se réfère d'ailleurs implicitement au premier arrêt de la Cour de cassation, où celle-ci avait donné aux premiers juges, en se référant à la doctrine et à la jurisprudence du Tribunal fédéral, des directives sur l'application de l'art. 340 CO. Il ressort des indications sommaires contenues dans l'arrêt du 26 mai 1975 que la cour cantonale a considéré que Vincenzi était un employé subalterne qui ne pouvait causer aucun tort à son
BGE 101 Ia 450 S. 454
employeur en travaillant chez des concurrents, c'est-à-dire que l'utilisation de sa connaissance de la clientèle n'était pas de nature à causer à Aubert un préjudice sensible (RO 72 II 81).
Certes, aussi bien la Cour de cassation que le Tribunal de Prud'hommes ont confondu l'application de l'art. 340 et celle de l'art. 340b CO. Dans son arrêt du 6 septembre 1974, la Cour de cassation a déclaré qu'il fallait notamment, pour apprécier la validité de la clause, examiner si le recourant pouvait attirer une partie de ses clientes chez son nouvel employeur dont l'entreprise n'était pas trop éloignée; donnant suite à cette injonction, le Tribunal de Prud'hommes, dans son jugement du 24 mars 1975, a examiné si un tel préjudice avait effectivement été causé. Mais la question de savoir si l'utilisation par le travailleur des renseignements qu'il a acquis pendant les rapports de travail est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible doit être examinée au regard de la situation telle qu'elle se présente pendant la durée de l'emploi, et non au moment où l'ancien travailleur a pris un emploi dans une entreprise concurrente. C'est en vue de l'application de l'art. 340b CO, soit pour savoir si l'employeur a effectivement subi un dommage et a droit à réparation, qu'il y a lieu de rechercher ce qui s'est passé après la fin des rapports de travail. L'absence d'un préjudice effectif ne saurait donc affecter la validité de la clause au sens de l'art. 340 CO (RO 91 II 380; HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, p. 37).
c) Cependant, au sens de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière que sur des griefs qui ont été soulevés dans l'acte de recours; il n'annule ainsi un jugement pour violation de l'art. 4 Cst. que dans la mesure où l'erreur du juge a été invoquée par le recourant, et pour autant que ce dernier ait expressément soulevé à ce sujet le grief d'arbitraire (RO 99 Ia 148/9, 98 Ia 548, 96 I 36).
En l'espèce, le recourant ne critique pas l'interprétation juridique que la Cour de cassation et le Tribunal de Prud'hommes ont donnée de l'art. 340 CO. Le Tribunal n'a donc pas à rechercher si cette interprétation viole l'art. 4 Cst.
5.
L'examen du Tribunal fédéral ne peut porter in casu que sur les griefs précis soulevés par le recourant et qui concernent seulement l'appréciation des faits. Le recourant taxe d'arbitraire la prise de position de la Cour de cassation
BGE 101 Ia 450 S. 455
quant aux constatations de fait, qui obligent à considérer que Vincenzi n'avait pas en réalité un rôle aussi important que celui qui semblerait résulter des termes du contrat de travail. Il déclare s'être efforcé de prouver l'importance de l'intimé dans son entreprise. Il relève que Vincenzi avait un revenu bien supérieur à celui de ses autres employés et déclare qu'au cours des débats, un témoin (dont il n'indique cependant pas le nom) aurait confirmé que l'intimé était le coiffeur principal; il ajoute que l'absence de protocole favorise l'interprétation arbitraire des faits. Il déclare stupéfiant que le Tribunal de Prud'hommes ignore cette évidence.
Le recourant critique ainsi l'arrêt de la Cour de cassation et le jugement des prud'hommes, sans cependant distinguer entre ces deux décisions et sans expliciter d'une façon précise les griefs qu'il entend former contre l'une et l'autre d'entre elles.
a) La Cour de cassation s'est référée purement et simplement aux constatations de fait des premiers juges. Dans ses propres considérants de fait, elle rappelle les critiques qu'Aubert avait émises à cet égard contre le jugement de première instance, mais elle ne se détermine pas à leur sujet, tout au moins en ce qui concerne le problème essentiel de la validité de la clause. Elle ne dit d'ailleurs pas les raisons pour lesquelles elle s'est abstenue de le faire.
Aux termes de l'art. 393 al. 1 lettre e CPCN, le recours en cassation peut, dans le canton de Neuchâtel, être interjeté pour déni de justice. D'après la jurisprudence de la Cour de cassation, commet un déni de justice matériel (arbitraire) le juge qui, en abusant de sa liberté d'appréciation, considère comme non prouvé un fait établi de façon irréfutable ou, inversement, comme prouvé un fait dénué de preuve, de même que le juge dont la décision est en contradiction avec les pièces du dossier ou se trouve motivée de façon absolument gratuite (SCHUPBACH, Le recours en cassation, thèse Neuchâtel 1960, p. 176; Recueil de jurisprudence neuchâteloise 5e vol., I, p. 33 et 35). Dans la mesure où il s'en prenait aux constatations de fait des premiers juges, le recourant avait la faculté de les attaquer devant la Cour de cassation comme étant arbitraires et constituant un déni de justice. Lorsque ces critiques ont été effectivement portées devant la cour cantonale dans les formes voulues par les règles cantonales de procédure, mais que l'autorité de recours ne les a pas examinées, le recourant peut,
BGE 101 Ia 450 S. 456
pour ce motif, soulever devant le Tribunal fédéral le grief d'arbitraire. En l'espèce, le recourant ne reproche pas à la Cour de cassation de ne pas s'être prononcée au sujet des critiques qu'il avait formulées. Le Tribunal fédéral ne peut donc se saisir de ce grief.
b) Par ailleurs, le recourant ne saurait attaquer directement devant le Tribunal fédéral les constatations de fait contenues dans le jugement du Tribunal de Prud'hommes du 24 mars 1975, puisqu'il pouvait soulever contre elles le grief d'arbitraire devant la Cour de cassation.
6.
Le recourant n'a ainsi invoqué devant le Tribunal fédéral aucun grief qui permettrait à celui-ci d'annuler les décisions des juridictions neuchâteloises relatives à la validité de la clause de prohibition de faire concurrence. Il n'est dès lors pas besoin d'examiner si et dans quelle mesure il a subi un dommage, et son recours ne peut qu'être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1c4d7bfb-9505-40eb-b73e-480b9453b103 | Urteilskopf
124 V 196
33. Arrêt du 30 avril 1998 dans la cause T. contre Caisse-maladie ASSURA et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG
und
Art. 19 KLV
: Zahnärztliche Behandlung.
Die in
Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG
und
Art. 19 KLV
vorgesehene zahnärztliche Behandlung beinhaltet auch die Wiederherstellung der Kaufunktion mittels Zahnprothesen, wenn sich - vorliegend im Hinblick auf einen bevorstehenden chirurgischen Herzklappenersatz - eine Zahnextraktion als notwendig erwiesen hat. | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 124 V 196 S. 196
A.-
T. a subi, en avril 1996, une intervention chirurgicale consistant dans le remplacement d'une valve cardiaque. A cet effet, il a dû se faire extraire plusieurs dents, pour prévenir des foyers infectieux, ce qui a nécessité, par la suite, la confection de deux prothèses. Les honoraires du médecin-dentiste pour la confection de ces prothèses se sont élevés à 5'000 francs.
BGE 124 V 196 S. 197
T. est assuré contre la maladie auprès de la Caisse-maladie ASSURA. Par décision informelle du 2 décembre 1996, cette caisse a refusé toute prestation pour la pose de prothèses au titre de l'assurance obligatoire des soins et alloué à son assuré une somme de 800 francs dans le cadre d'une assurance complémentaire. La caisse a confirmé son refus par décision du 30 avril 1997, puis par décision sur opposition du 18 juin 1997. Elle soutenait, en bref, que seuls les traitements dentaires préopératoires étaient à la charge de l'assurance obligatoire et que, dans le cas particulier, il s'agissait d'un traitement postopératoire.
B.-
Saisi d'un recours de l'assuré, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a rejeté par jugement du 29 septembre 1997. Il a considéré que si l'extraction des dents était bien de nature à prévenir un foyer infectieux préopératoire, en revanche la confection des prothèses ne visait pas le même but et que, vu le caractère exhaustif du catalogue des prestations pour soins dentaires, les frais de cette mesure n'étaient pas couverts par l'assurance obligatoire.
C.-
T. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au remboursement par la caisse du montant précité de 5'000 francs.
La caisse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le 1er janvier 1996 est entrée en vigueur la LAMal, qui est applicable aux traitements effectués postérieurement à cette date (
art. 103 al. 1 LAMal
a contrario). Comme le traitement litigieux a été fourni en 1996, c'est à la lumière du nouveau droit qu'il faut trancher le présent litige (voir RAMA 1998 no K 988 p. 2 consid. 1).
2.
a) Selon l'
art. 31 al. 1 LAMal
, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des soins dentaires:
a. s'ils sont occasionnés par une maladie grave et non évitable du système de la mastication, ou
b. s'ils sont occasionnés par une autre maladie grave ou ses séquelles,
ou
c. s'ils sont nécessaires pour traiter une maladie grave ou ses séquelles.
Selon l'
art. 33 al. 2 LAMal
, il appartient au Conseil fédéral de désigner en détail les prestations prévues par l'
art. 31 al. 1 LAMal
. A l'
art. 33 let
. d OAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Le DFI a fait usage de cette délégation aux art. 17 à 19 de l'ordonnance sur les prestations dans
BGE 124 V 196 S. 198
l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31). Selon l'
art. 19 OPAS
, édicté en exécution de l'
art. 31 al. 1 let
. c LAMal, l'assurance prend en charge les soins dentaires nécessaires aux traitements suivants de foyers infectieux:
a. préopératoires, lors du remplacement des valves cardiaques, de l'implantation de prothèses de revascularisation ou de shunt crânien;
b. préopératoires, lors d'interventions qui nécessiteront un traitement immunosuppresseur à vie;
c. préalables à la radiothérapie ou à la chimiothérapie d'une pathologie maligne.
b) En l'espèce, il est constant que la maladie ayant nécessité des soins dentaires pour l'assuré est une maladie grave au sens des
art. 31 al. 1 let
. c LAMal et 19 OPAS. En outre, le remplacement de la valve cardiaque subi par l'assuré est expressément mentionné à l'
art. 19 let. a OPAS
et tombe indiscutablement sous le coup de cette disposition. Il s'agit donc de décider si les soins dentaires à la charge de l'assurance obligatoire comprennent aussi les mesures prothétiques nécessitées par l'extraction de dents.
La juridiction cantonale, s'appuyant sur les travaux préparatoires de la LAMal, souligne le caractère exhaustif de la réglementation instaurée aux art. 17 à 19 OPAS, en application des
art. 33 al. 2 LAMal
et 33 let. d OAMal. Elle relève que le remplacement d'une valve cardiaque ne figure ni parmi les maladies du système de la mastication au sens de l'
art. 17 OPAS
, ni parmi les autres maladies énumérées à l'art. 18 de l'ordonnance. Dès lors, seule l'extraction des dents qui a précédé l'opération cardiaque pouvait constituer un traitement dentaire à la charge de l'assurance obligatoire, en vertu de l'
art. 19 let. a OPAS
. En revanche, la confection d'une prothèse destinée à remplacer les dents extraites ne peut, de par sa nature même, être assimilée au traitement d'un foyer infectieux.
c) Sous le régime de la LAMA, les mesures dentaires ne constituaient pas, en principe, des traitements médicaux au sens de l'
art. 12 al. 2 ch. 1 et 2 LAMA
, de sorte qu'elles n'étaient pas à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques. Le caractère dentaire de la mesure n'était pas supprimé par le fait que le traitement appliqué à l'appareil masticateur constituait une mesure préalable et nécessaire à la mise en oeuvre du traitement médical d'une maladie. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse-maladie n'était pas obligée de rembourser à un assuré les frais d'extraction de dents (et des frais de prothèses) préalable à une opération du coeur, afin
BGE 124 V 196 S. 199
de supprimer des foyers septiques potentiels et de prévenir tout risque oslérien (
ATF 116 V 114
; voir aussi RAMA 1990 no K 836 p. 135).
d) La ratio legis de l'art. 25 al. 1 let. b du projet de la LAMal (FF 1992 I 251), devenu l'
art. 31 al. 1 let
. c du texte définitif, ressort de manière non équivoque du rapport de la commission d'experts du 2 novembre 1990 (p. 50 de l'édition de l'Office central fédéral des imprimés et du matériel) et du message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie (FF 1992 I 139). La commission relevait notamment que si les traitements dentaires proprement dits devaient continuer à être exclus de l'assurance des soins, il convenait cependant de mettre à la charge de celle-ci le traitement dentaire occasionné par une maladie grave ou ses suites ou qui est nécessaire pour traiter une maladie grave ou ses suites. A ce dernier propos, la commission envisageait, à titre d'exemples, l'obligation de prendre en charge l'extraction préalable de dents pour permettre une opération du coeur ou encore la remise en état prothétique à la suite d'une radiothérapie. Pour sa part, le Conseil fédéral se référait explicitement à l'arrêt
ATF 116 V 114
précité et constatait à ce sujet que l'absence d'une base légale pour la prise en charge des soins dentaires entraînait parfois des "conséquences fort pénibles"; la nouvelle réglementation devait selon lui permettre de remédier, pour certains cas, à une "lacune indéniable du système" (voir aussi GEBHARD EUGSTER, Aspects des soins dentaires selon l'
art. 31 al. 1 LAMal
à la lumière du droit de l'assurance-maladie [traduction française de BEAT RAEMY], in: Revue mensuelle suisse d'odontostomatologie, vol. 107 [1997] p. 119; voir p. 99 ss pour le texte original allemand de cette étude, également publié dans LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 227 ss). Or, dans l'affaire qui a donné lieu à cet arrêt, ce sont précisément les frais des mesures prothétiques consécutives à l'extraction des dents qui posaient problème, bien plus que le coût des extractions, relativement peu important par rapport à celui des prothèses. Le législateur ne pouvait ignorer cet état de choses et l'on comprendrait difficilement qu'en édictant l'
art. 31 al. 1 let
. c LAMal, qui mentionne non seulement le traitement d'une maladie grave mais également celui de ses séquelles, il n'ait eu en vue que l'extraction des dents à titre curatif ou préventif de foyers infectieux, et non les mesures prothétiques destinées à conserver ou à rétablir la fonction masticatoire.
BGE 124 V 196 S. 200
Au demeurant, comme le relève le recourant, on peut établir une comparaison avec la jurisprudence selon laquelle le traitement médical à la charge de l'assurance-maladie ne comprend pas uniquement les mesures médicales qui servent à la guérison de la maladie, mais englobe aussi les mesures qui servent à l'élimination d'atteintes secondaires dues à la maladie (cf.
ATF 121 V 295
consid. 4b, 306 consid. 5b). Cette jurisprudence est spécialement applicable à la prise en charge d'implants ou de prothèses tendant au rétablissement de la situation antérieure lors de l'ablation d'une partie du corps. On citera, à ce propos, la reconstruction du sein après une amputation mammaire (cf. plus spécialement
ATF 111 V 234
consid. 3b), la reconstruction d'organes génitaux après ablation (
ATF 120 V 469
consid. 5) ou encore la pose d'une prothèse testiculaire nécessitée par une ablation chirurgicale due à la présence d'une tumeur cancéreuse (
ATF 121 V 119
), mesures dont le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'elles incombaient obligatoirement aux caisses-maladie. Ces arrêts, bien que rendus sous l'empire de la LAMA, peuvent être transposés, dans le nouveau droit, aux cas où l'extraction de dents pour l'un des motifs prévus rend nécessaire le remplacement de celles-ci par une prothèse (EUGSTER, loc.cit., trad. française, p. 121).
Il faut ainsi admettre, en conclusion, que les soins dentaires visés par l'
art. 31 al. 1 let
. c LAMal et 19 OPAS englobent le rétablissement de la fonction masticatoire au moyen de prothèses dentaires, lorsqu'il s'est révélé nécessaire de procéder à l'extraction de dents.
3.
L'obligation d'une prise en charge par les assureurs-maladie implique cependant que toutes les exigences légales requises soient remplies, principalement la condition relative au caractère économique de la mesure (art. 32 al. 1 et 56 al. 1 LAMal). L'économie du traitement peut prêter à discussion en matière de traitements prothétiques, étant donné l'éventail des prestations - plus ou moins onéreuses - qu'offre en ce domaine la médecine dentaire (cf. EUGSTER, loc.cit., p. 122). Si plusieurs traitements sont donc envisageables, il y a lieu de procéder à une balance entre coûts et bénéfices du traitement. Si l'un d'entre eux permet d'arriver au but recherché (en l'occurrence le rétablissement de la fonction masticatoire) en étant sensiblement meilleur marché que les autres, l'assuré n'a pas droit au remboursement des frais du traitement le plus onéreux (voir RAMA 1998 no K 988 p. 4 consid. 3c; FRANÇOIS-X. DESCHENAUX, Le précepte de
BGE 124 V 196 S. 201
l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 536).
4.
De ce qui précède, il résulte que la confection des prothèses litigieuses fait partie du traitement nécessaire à l'élimination de foyers infectieux. Les frais qui en découlent doivent, sous réserve d'un examen par la caisse du caractère économique de la mesure, être pris en charge au titre de l'assurance obligatoire des soins. Il appartiendra à l'intimée de rendre une nouvelle décision à ce sujet et de fixer le montant exact de ses prestations. Dans cette mesure, le recours de droit administratif est bien fondé. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1c52efa0-4dee-478a-a50f-0900423242ec | Urteilskopf
100 Ia 312
46. Urteil vom 11. Dezember 1974 i.S. Buff und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Beamtenrecht; Abgabe eines Anteils der Einnahmen aus privater Erwerbstätigkeit an den Staat
Die Abgabe eines Anteils der Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit der Chefärzte des Kantonsspitals Zürich stellt eine Sonderleistung im Rahmen des Dienstverhältnisses dar (E. 3 und 4). In bezug auf die Ausübung der privatärztlichen Tätigkeit können sich die Chefärzte nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 4). Frage der wohlerworbenen Rechte an den Einnahmen aus privatärztlicher Tätigkeit (E. 5). Willkürliche Erhöhung der Abgabe? (E. 6).
Das Arztgeheimnis wird nicht verletzt, wenn für die Behandlung ambulanter Privatpatienten über die Spitalverwaltung Rechnung gestellt wird (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 100 Ia 312 S. 313
A.-
Für die Ausübung der privatärztlichen Tätigkeit der Klinikdirektoren des Kantonsspitals Zürich galt gemäss Reglement über die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten von 29. Juni 1950 folgende Regelung:
"§ 7. Die leitenden Ärzte haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die kantonalpatentierten Ärzte.
Es ist ihnen erlaubt, neben der hauptamtlichen Tätigkeit eine privatärztliche Tätigkeit auszuüben, deren Umfang von Fall zu Fall bei der Anstellung geregelt wird.
Werden für die Privatpraxis Personal, Räume und Einrichtungen der Anstalt in Anspruch genommen, so ist hiefür eine Entschädigung zu entrichten, deren Höhe durch den Regierungsrat festgesetzt wird.
Soweit Privatabteilungen vorhanden sind, ist es den leitenden Ärzten gestattet, ihre Privatpatienten in die erste Klasse aufzunehmen und ihnen für ihre ärztlichen Bemühungen zusätzlich Rechnung zu stellen. Von diesem Honorar fallen 10% dem Staate zu.
Die Direktion kann die Höchstzahl dieser Privatpatienten festsetzen."
Mit Regierungsratsbeschluss vom 3. September 1964 wurde § 7 Abs. 2 des Reglementes wie folgt geändert:
"Es kann ihnen erlaubt werden, neben der hauptamtlichen Tätigkeit eine privatärztliche Praxis auszuüben, deren Umfang bei der Anstellung geregelt wird."
Vollständig neu gefasst wurde § 7 im Beschluss des Regierungsrates betreffend Abänderung des Reglementes für die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten vom 3. April 1969, nämlich:
"§ 7. Den leitenden Ärzten kann erlaubt werden, neben der hauptamtlichen Tätigkeit persönliche Patienten auf eigene Rechnung zu behandeln.
Der Regierungsrat regelt die Bedingungen. Von den Einnahmen ist ein Anteil dem Staat abzugeben."
BGE 100 Ia 312 S. 314
Unter dieser Regelung wurde von den Klinikdirektoren für die Ausübung der privaten Sprechstundentätigkeit (ambulante Patienten) wie bisher eine jährliche Pauschalentschädigung bezogen. Diese galt als Entgelt für die Inanspruchnahme von Räumlichkeiten, Einrichtungen und Dienste des Spitalpersonals sowie für einfache Laborverrichtungen und wurde je nach dem Umfang der Inanspruchnahme auf Fr. 2000.-- bis Fr. 10 000.-- festgesetzt. Die Honorarrechnung für die ambulante Behandlung wurde den Privatpatienten vom Klinikdirektor direkt zugestellt. Für die Befugnis zur Behandlung von stationären Patienten fielen weiterhin 10% des vom Chefarzt bezogenen Privathonorars dem Staate zu. Über das Privathonorar, das ausschliesslich die ärztliche Tätigkeit des Klinikdirektors erfasste, wie über die eigentlichen Entschädigungen für Unterkunft, Verpflegung, normale Krankenpflege und andere Leistungen stellte die Spitalverwaltung Rechnung.
B.-
Am 25. März 1971 erliess der Regierungsrat die Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser (KrankenhausV), durch welche u.a. das Reglement für die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten vom 29. Juni 1950 aufgehoben wurde (vgl. § 49 KrankenhausV). § 22 der KrankenhausV bestimmt:
"Der Regierungsrat kann den Chefärzten und ausnahmsweise auch weiteren Arzten mit leitenden Funktionen erlauben, neben der hauptamtlichen Tätigkeit Patienten auf eigene Rechnung stationär oder ambulant zu untersuchen, zu behandeln, zu begutachten oder mit andern Ärzten konsiliarisch zu betreuen, sofern dadurch die hauptamtliche Tätigkeit nicht. beeinträchtigt wird. Bei Abwesenheit kann der Chefarzt den von ihm bezeichneten Stellvertreter hiermit betrauen.
Von den Einnahmen ist ein vom Regierungsrat festzusetzender Anteil dem Staat abzugeben. Die Rechnungsstellung hat über die Verwaltung zu erfolgen."
Mit Beschluss vom 22. März 1972 setzte der Regierungsrat den dem Staat abzugebenden Anteil der Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit für die Behandlung stationärer Patienten auf 30%, für die Behandlung ambulanter Patienten auf 25% fest. Die bisherige jährliche Pauschalabgabe für die Befugnis zur Behandlung ambulanter Patienten sollte entfallen. Ausserdem wurde ausdrücklich angeordnet, dass nicht nur für die Behandlung stationärer, sondern auch für diejenige ambulanter Patienten über die Spitalverwaltung Rechnung zu stellen sei.
BGE 100 Ia 312 S. 315
C.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 22. März 1972 führten vier Direktoren von Universitätskliniken, die Professoren Dr. med. H. U. Buff, Dr. med. A. Labhart, Dr. med. H. R. Storck und Dr. med. R. Witmer Beschwerde, eventuell Klage, beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat auf die Beschwerde und die Klage nicht ein. Den Nichteintretensbeschluss fochten die Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde an, welche mit Urteil vom 14. März 1973 jedoch abgewiesen wurde.
D.-
Der Regierungsratsbeschluss vom 22. März 1972 wurde von den vier Klinikdirektoren vorsorglich auch mit vorliegender staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Die Beschwerdeführer beantragen, der Beschluss sei aufzuheben. Zur Begründung wird angeführt, die Chefärzte genössen im Bereich der privaten Erwerbstätigkeit den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit und den Schutz vor rechtsungleicher Behandlung auf Grund von
Art. 4 BV
. Sie dürften ausser den Bedingungen, die ihnen aus der Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen auferlegt werden könnten, keinen Einschränkungen, insbesondere keinen sachfremden Auflagen unterworfen werden. Bei der Festsetzung des dem Staat abzugebenden Anteils kämen daher nur in Frage: für die Behandlung ambulanter Privatpatienten eine Benutzungsgebühr für die Inanspruchnahme der Einrichtungen des Spitals, für die Behandlung von stationären Privatpatienten ein Beitrag (Vorzugslast). Einerseits sei aber die auf 25% der Einnahmen für die Betreuung ambulanter Patienten festgesetzte Abgabe als Gebühr nicht gerechtfertigt und habe Steuercharakter; als solche ermangle sie der gesetzlichen Grundlage. Anderseits habe der Regierungsrat mit der Erhöhung der Abgabe für die Behandlung stationärer Patienten von 10% auf 30% sein Ermessen überschritten. Doch selbst wenn die Verdreifachung des abzugebenden Betrages noch als angemessen betrachtet werden könnte, wären in diesem Bereich durch die öffentliche Anstellung wohlerworbene Rechte im Sinne der Eigentumswertgarantie zu schützen. Im weiteren wird die Anordnung beanstandet, dass auch für die Behandlung ambulanter Patienten die Honorarrechnungen über die Spitalverwaltung zu stellen seien. Diese Bestimmung lasse sich mit der ärztlichen Schweigepflicht nicht vereinbaren; diese bestehe auch gegenüber Verwaltungsbehörden. Suche ein Patient den Arzt
BGE 100 Ia 312 S. 316
ambulant auf, so wende er sich ausschliesslich an diesen und habe Anspruch auf Wahrung seiner Privatsphäre, auch auf die Geheimhaltung seines Namens ausserhalb der Praxis des Klinikdirektors.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 22. März 1972. Dieser ist, wie bereits im Urteil des Bundesgerichtes vom 14. März 1973 i.S. der Beschwerdeführer gegen das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ausgeführt wurde, eine Anordnung generell-abstrakter Natur und kann als solche gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Da die Beschwerdeführer von der im umstrittenen Beschluss geregelten Abgabepflicht betroffen werden, ist ihre Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 88 OG
gegeben.
2.
Der Regierungsratsbeschluss stützt sich auf § 22 der KrankenhausV. Die KrankenhausV selbst ist innert Frist nicht angefochten worden. Soweit daher der Regierungsratsbeschluss vom 22. März 1972 bloss zum Ausdruck bringt, was sich bereits aus § 22 der KrankenhausV ergibt, bleibt für eine Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde kein Raum. Dies betrifft die in § 22 Abs. 2 statuierte Pflicht zur Abgabe eines Anteils an den Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit und zur Rechnungsstellung über die Verwaltung.
3.
Die Beschwerdeführer rügen nicht die Verfassungswidrigkeit der Abgabepflicht als solcher. Streitig ist lediglich die Höhe der an den Staat abzuliefernden Einnahmensanteile, nämlich 25% bzw. 30% der von den Privatpatienten bezogenen Honorare. Die Frage, ob die vom Regierungsrat beschlossenen Ansätze vor den angerufenen Verfassungsbestimmungen standhalten, beurteilt sich in erster Linie danach, welche rechtliche Bedeutung dieser Abgabe zukommt.
a) Die Beschwerdeführer sind einerseits Universitätsprofessoren in der Stellung von Ordinarien und andererseits Direktoren der Universitätskliniken des Kantonsspitals Zürich. Als
BGE 100 Ia 312 S. 317
solche stehen sie im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Kanton. Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis wird vom Staate her durch Gesetz und Verordnung geregelt. Der Dienstnehmer ist daher grundsätzlich an der Gestaltung dieses Rechtsverhältnisses nicht beteiligt. Er unterwirft sich mit seiner Zustimmung zur Wahl der in Gesetz und Wahlbeschluss getroffenen Regelung.
b) In der Kompetenz des Staates zur Regelung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses ist auch die Befugnis enthalten, die Ausübung einer Nebenbeschäftigung mit dem öffentlichen Amt unvereinbar zu erklären. Ist der Staat aber befugt, den Beamten die Ausübung einer privaten, auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ganz zu untersagen, so muss er auch berechtigt sein, eine solche Tätigkeit im Rahmen des Dienstverhältnisses bloss einzuschränken, sie zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen. Solche Einschränkungen und Auflagen sind nichts anderes als ein Bestandteil des Dienstverhältnisses, ein Teil der Anstellungsbedingungen. Voraussetzung für deren Auferlegung ist, dass diese Einschränkungen in Gesetz oder Wahlbeschluss vorgesehen sind.
c) Gemäss § 57 des Gesetzes betreffend die Organisation und die Geschäftsordnung des Regierungsrates vom 26. Februar 1899 dürfen die Beamten und Angestellten der kantonalen Verwaltung ohne Bewilligung des Regierungsrates weder eine andere besoldete oder zeitraubende Stelle bekleiden noch einen Nebenberuf betreiben. Diese Vorschrift findet nach § 54 auf alle Beamten und Angestellten Anwendung, soweit nicht Spezialgesetze abweichende Bestimmungen enthalten. Als Spezialvorschrift bestimmt § 22 KrankenhausV für Chef- und Oberärzte, dass diesen Ärzten vom Regierungsrat erlaubt werden könne, in gewissem Umfang auf eigene Rechnung tätig zu sein; gleichzeitig wird festgelegt, dass von den Einnahmen ein vom Regierungsrat festzusetzender Anteil dem Staate abzugeben sei. Die Beschwerdeführer nehmen daher zu Unrecht an, dass dort, wo der Staat neben der hauptamtlichen Betätigung die Tätigkeit auf eigene Rechnung erlaube, die privatwirtschaftliche Erwerbsfreiheit bestehe und die Erwerbstätigen grundsätzlich keiner Einschränkung unterworfen sein könnten. So wenig der Beamte auf Grund des besonderen Rechtsverhältnisses, in dem er zum Staate steht, ein Recht auf private Berufsausübung geltend machen kann, so wenig kann er
BGE 100 Ia 312 S. 318
nach Erteilung der Erlaubnis Anspruch auf unbeschränkte Privattätigkeit in zeitlicher, räumlicher und auch finanzieller Hinsicht erheben.
4.
Stellt nach dem Gesagten die vom Regierungsrat für die Chefärzte auf 25% bzw. 30% des Privathonorars festgesetzte Abgabe weder eine Gebühr noch eine Steuer dar, sondern eine Sonderleistung im Rahmen des Dienstverhältnisses, so fällt der Vorwurf der Verletzung von
Art. 31 BV
dahin. Ist der Kanton auf Grund seiner Kompetenz zur Regelung des Dienstverhältnisses befugt, seinen Beamten die private Berufsausübung zu untersagen und damit ihre Handels- und Gewerbefreiheit zu schmälern (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 252; NEF, Handels- und Gewerbefreiheit I, Schweiz. Juristische Kartothek Ersatzkarte 616, S. 4 lit. g; BURCKHARDT, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, S. 252; RICHNER, Umfang und Grenzen der Freiheitsrechte der Beamten nach schweizerischem Recht, S. 234; MEILI, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis insbesondere dessen Beendigung nach zürcherischem Recht, S. 50), so kann auch in einer einschränkenden Regelung dieser privaten Tätigkeit kein Verstoss gegen
Art. 31 BV
liegen.
5.
Zu prüfen bleibt, ob der Erhöhung der an den Staat abzugebenden Einnahmensanteile wohlerworbene Rechte der Betroffenen entgegenstehen.
Die Ansprüche der Beschwerdeführer auf Einnahmen aus privatärztlicher Tätigkeit beruhen, wie dargelegt, auf dem Dienstverhältnis. Das Dienstverhältnis wird - jedenfalls im Kanton Zürich - durch die jeweilige Gesetzgebung beherrscht; es macht somit, auch was seine vermögensrechtliche Seite anbelangt, die Entwicklung mit, die die Gesetzgebung erfährt. Der Staat ist demnach frei, auf dem Wege der Gesetzesänderung in die finanziellen Ansprüche des Beamten einzugreifen, weshalb diesen der Charakter von wohlerworbenen Rechten in der Regel nicht zukommt. Unentziehbare Rechte des Beamten entstehen nur dann, wenn das Gesetz einzelne Beziehungen ein für alle Mal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, so etwa die finanziellen Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als ihrem Betrage nach unabänderlich erklärt (
BGE 70 I 22
,
BGE 74 I 470
,
BGE 87 I 325
). Solche Zusicherungen, die wohlerworbene Rechte an den Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit begründen könnten,
BGE 100 Ia 312 S. 319
sind jedoch gegenüber den Beschwerdeführern nicht abgegeben worden. Gegenteils hat sich der Regierungsrat in den einzelnen Wahlbeschlüssen ausdrücklich vorbehalten, "dass die Dienst-, Besoldungs- und Pensionsverhältnisse sowie die Verhältnisse betreffend die Hinterbliebenenfürsorge durch Revision der Gesetze, Verordnungen und Statuten, auf denen sie im Zeitpunkt der Wahl beruhen, mit sofortiger Wirkung abgeändert werden können". Eingriffe des Staates in die finanziellen Ansprüche der Beschwerdeführer aus dem Dienstverhältnis sind daher nur dann nicht haltbar, wenn sie ungerechtfertigterweise und willkürlich erfolgen.
6.
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Erhöhung des an den Staat abzugebenden Honorar-Anteils auf 25% für die Behandlung ambulanter Patienten und auf 30% für die Behandlung stationärer Patienten verstosse gegen
Art. 4 BV
. Was einerseits die Abgabe für die Behandlung ambulanter Patienten anbelange, müsse diese nach dem Kostendeckungsprinzip erhoben und daher, was nicht geschehen sei, der Kostenanteil der Beschwerdeführer für die Benützung von Einrichtungen des Spitals berechnet werden; jede andere Berechnung des Entgeltes sei willkürlich. Habe andererseits eine Abgabe von 10% der Honorareinnahmen von den stationären Patienten bisher für angemessen gegolten, so sei mit der Verdreifachung dieses Betrages das Ermessen überschritten, wenn nicht missbraucht worden. - Der Regierungsrat betont demgegenüber, dass die Abgabe nicht mehr als Gegenleistung für die Beanspruchung staatlicher Einrichtungen erhoben werde und daher auch nicht notwendig nach deren Mass auszurichten sei. Die Abgabe soll ein Entgelt dafür sein, dass der Staat den in seinen Diensten stehenden Chefärzten in beschränktem Umfang die Ausübung einer privatärztlichen Tätigkeit gestatte. Dadurch werde ihnen Gelegenheit geboten, neben der staatlichen Besoldung weitere Einnahmen zu erzielen. Diese Regelung erlaube es, die Chefärzte in einer Weise zu honorieren, wie es nach der für die Beamten geltenden Besoldungsordnung nicht möglich wäre.
b) Das Willkürverbot schliesst jene Eingriffe des Gesetzgebers in die finanziellen Ansprüche des Beamten aus, die sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lassen oder stossend sind (
BGE 70 I 23
,
BGE 77 I 144
). Dass die Abgabe der Klinikdirektoren heute generell als Entgelt für die Befugnis
BGE 100 Ia 312 S. 320
betrachtet wird, Patienten auf eigene Rechnung zu behandeln, und dass diese Abgabe in prozentualen Anteilen von den Honorareinnahmen erhoben wird, lässt sich jedenfalls vertreten. Würde den Chefärzten das Privileg zur privaten Rechnungsstellung nicht eingeräumt, hätten die Patienten die Vergütung für die ärztliche Behandlung durch den Chefarzt dem Staat zu entrichten. Dies gilt gleichermassen für stationäre und ambulante Patienten. Ausserdem ist nicht zu übersehen, dass die amtliche Chefarzttätigkeit und die privatärztliche Tätigkeit sehr eng miteinander verbunden sind. Wohl hängt das Ansehen einer Klinik jedenfalls auf längere Sicht vom Ansehen ab, das der Chefarzt in Fachkreisen und bei den Patienten geniesst. Andererseits gewinnt ein Arzt in hohem Masse an Ansehen, wenn er als Chef an eine weitbekannte und aufs Beste eingerichtete Klinik berufen wird. Es liegt auf der Hand, dass bei ihm der Kreis der Patienten, namentlich solcher, die sich den Status eines Privatpatienten leisten können, entsprechend zunimmt. Bei dieser Sachlage ist es nicht unbillig, wenn der Staat die Abgabe von den Einnahmen aus der privatärztlichen Tätigkeit, und zwar in bezug auf stationäre und ambulante Patienten, in Prozenten berechnet. Die frühere Regelung, wonach die Honorarabgabe für die Behandlung ambulanter Patienten nach der Beanspruchung der staatlichen Einrichtungen zu bemessen war, hat sich als unzweckmässig und undurchführbar erwiesen. Sie wurde im übrigen, ohne dass dies angefochten worden wäre, schon bei der Abänderung des Reglementes für die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten vom 3. April 1969 fallen gelassen, wenn auch in der Folge offenbar unveränderte Beträge von den Klinikdirektoren erhoben wurden. - Wie hoch der prozentuale Anteil des Staates an den Privateinnahmen der Chefärzte anzusetzen ist, ist eine Ermessensfrage; dem Regierungsrat steht bei deren Beantwortung ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu. In diesen Bereich der Gestaltungsfreiheit kann das Bundesgericht nur eingreifen, wenn sich die kantonale Behörde von Erwägungen leiten lässt, die schlechthin unhaltbar und willkürlich sind. Solche Vorwürfe können jedoch gegenüber dem Zürcher Regierungsrat nicht erhoben werden. Der Regierungsrat konnte ohne Willkür annehmen, der Gegenwert dafür, dass den Chefärzten der kantonalen Krankenhäuser die Ausübung privatärztlicher Tätigkeit ermöglicht
BGE 100 Ia 312 S. 321
werde, belaufe sich auf 30% der Honorareinnahmen von den stationären und auf 25% der Einnahmen von den ambulanten Patienten. Dass der abzugebende Anteil nach der früheren Regelung erheblich geringer war, macht die neue Regelung nicht willkürlich. Der Regierungsrat konnte mit Grund annehmen, die früheren Abzüge seien zu gering gewesen.
7.
Während nach Reglement für die Ärzte an den kantonalen Kranken- und Heilanstalten vom 29. Juni 1950 nur bei stationären Patienten für privatärztliche Behandlung über die Spitalverwaltung Rechnung zu stellen war, brachte die Krankenhausverordnung vom 25. März 1971 die Neuerung, dass bei allen, also auch bei ambulanten Patienten die Honorarrechnung über die Verwaltung gestellt werden müsse. Da die KrankenhausV nicht angefochten wurde, ist auf die vorliegende Beschwerde, soweit sie sich gegen die Pflicht der Rechnungsstellung über die Verwaltung wendet, nicht einzutreten.
Selbst wenn auch insoweit auf die Beschwerde einzutreten wäre, müsste sie als unbegründet abgewiesen werden:
Durch die Rechnungsstellung über die Spitalverwaltung wird das Arztgeheimnis nicht verletzt. Der Arzt braucht nicht persönlich Rechnung zu stellen. Er darf diese Arbeit Hilfspersonen übertragen, die gemäss
Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wie der Arzt selber der beruflichen Geheimhaltungspflicht unterstellt sind. Ob diese Hilfspersonen Privatpersonen oder Angestellte des Staates sind, ändert nichts. Für letztere gelten übrigens, wo die Grundsätze für die ärztliche Schweigepflicht nicht anwendbar sind, die Grundsätze für die amtliche Schweigepflicht (§ 33 Abs. 1 KrankenhausV).
Dass in bezug auf die Geheimhaltungspflicht bei den stationären Patienten und den ambulanten Patienten ein wesentlicher Unterschied bestehe, wie die Beschwerdeführer geltend machen, trifft nicht zu. Auch der Patient, der sich zur privaten ambulanten Behandlung in die Klinik begibt, muss sich der Krankenhausordnung unterziehen und hat es in Kauf zu nehmen, dass sein Name registriert wird und in der Rechnungskontrolle der Verwaltung erscheint. Das galt schon vor Erlass der KrankenhausV. Soweit nämlich für die ambulanten Patienten Leistungen des Krankenhauses beansprucht werden, wird ihnen dafür gemäss Taxordnung für die kantonalen Krankenhäuser vom 31. August 1967 von der Verwaltung
BGE 100 Ia 312 S. 322
Rechnung gestellt (vgl. § 2 Abs. 2). Dies setzt aber voraus, dass auch die Namen der ambulanten Patienten der Spitalverwaltung bekannt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1c5c57e1-6234-4940-b821-f2919f780e13 | Urteilskopf
117 IV 259
47. Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 159 StGB
. Ungetreue Geschäftsführung durch den einzigen Verwaltungsrat zum Nachteil einer Einmannaktiengesellschaft.
1. Die Einmannaktiengesellschaft ist auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer, und ihr Vermögen ist für ihn ein fremdes (E. 3).
2. a) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist, ist nur dann pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand von
Art. 159 StGB
, wenn das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen - Aktiven minus Forderungen gegen die Gesellschaft - der AG nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (Änderung der Rechtsprechung) (E. 4 und 5a).
b) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als Aufwand zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand von
Art. 159 StGB
, wenn dadurch erstens das nach den zwingenden aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmungen zu erhaltende Mindestreinvermögen der AG angegriffen wird und zweitens (kumulativ) der Aufwand mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der AG nicht zu vereinbaren ist; ob diese zweite Voraussetzung erfüllt sei, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab, zu denen einerseits die finanzielle Situation des Unternehmens und anderseits Umfang, Art und Zweck des Aufwandes gehören (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 117 IV 259 S. 261
A.-
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 23. September 1988 des untauglichen Versuchs der Veruntreuung, der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung, des betrügerischen Konkurses, der Unterlassung der Buchführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich zwei Tage Untersuchungshaft, sowie zu Fr. 10'000.-- Busse. Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte mit Entscheid vom 16. Januar 1990 das Verfahren betreffend untauglichen Veruntreuungsversuch infolge Verjährung ein, sprach X. abweichend von der 1. Instanz von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers frei und verurteilte ihn wegen betrügerischen Konkurses sowie Unterlassung der Buchführung zu einer Zuchthausstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Verurteilung und Bestrafung von X. auch wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. hat keine Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kriminalgericht warf dem Beschwerdegegner vor, er habe als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der mit einem voll liberierten Grundkapital von Fr. 500'000.-- ausgestatteten E. AG in der Zeit von Juni 1983 bis Juni 1984 die E. AG auf verschwenderische Art mit Privatbezügen (wie Miete für seine Residenz im Hotel National in Luzern, Alimente für seine Tochter aus erster Ehe, Leasingraten für einen PW Mercedes 500 SEC) sowie mit weiteren Aufwendungen für seinen privaten Lebensunterhalt (teure Bar- und Restaurantbesuche, Einkäufe in exklusiven Geschäften) belastet und die E. AG dadurch um rund Fr. 120'000.-- geschädigt. Dem Beschwerdegegner wurde im weiteren zur Last gelegt, er
BGE 117 IV 259 S. 262
habe den Tatbestand von
Art. 159 StGB
auch dadurch erfüllt, dass er im Rahmen seines - schliesslich gescheiterten - Engagements für die Übernahme eines Unternehmens Aufwendungen (Arbeitszeit, Sekretariat, Reisespesen usw.) der E. AG im Umfang von ca. Fr. 50'000.-- belastete, ohne dass diese hiefür einen Gegenwert erhielt, und dass er im Rahmen seiner Bemühungen, für sich die Titelrechte an einem deutschen Verlag und an dessen Zeitschriften zu erwerben, in der Zeit vom 1. Juli 1983 bis zum 10. September 1984 der E. AG rund Fr. 100'000.-- entnahm. Dem Beschwerdegegner wurde sodann vorgeworfen, er habe letztlich auf Kosten der E. AG im Hinblick auf einen schliesslich gescheiterten Liegenschaftsverkauf an eine Unternehmung von dieser für sich privat im März und im April 1984 Möbel im Wert von rund Fr. 25'000.-- bezogen. Schliesslich wurde ihm zur Last gelegt, er habe sich der ungetreuen Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG auch dadurch schuldig gemacht, dass er für diese trotz angespannter Lage ein Hotel für die Dauer von zehn Jahren pachtete.
2.
Nach
Art. 159 Abs. 1 StGB
wird wegen ungetreuer Geschäftsführung mit Gefängnis bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll.
Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil bestand zwischen dem Beschwerdegegner in dessen Eigenschaft als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der E. AG einerseits und der Aktiengesellschaft anderseits wirtschaftliche Identität, war die E. AG daher für den Beschwerdegegner nicht jemand anderer und ihr Vermögen für ihn kein fremdes, hat der Beschwerdegegner durch den von ihm betriebenen überrissenen Privataufwand zu Lasten der E. AG letztlich sich selbst geschädigt und liegt zudem bei der gegebenen Konstellation praktisch eine Rechtfertigung vor. Das Obergericht hat nicht übersehen, dass diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspricht. Es verweist auf
BGE 97 IV 10
und
BGE 85 IV 224
und gibt im angefochtenen Urteil die Erwägungen des letztgenannten Entscheides, der eine Brandstiftung (
Art. 221 StGB
) betraf, ausführlich auszugsweise wieder. Es kann dieser Rechtsprechung unter Berufung auf einige Autoren aber nicht folgen.
Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und
BGE 117 IV 259 S. 263
verschiedene Autoren geltend, dass die Aktiengesellschaft nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den Gesellschaftern selbständig sei und Trägerin eigenen Vermögens bleibe. Sie hält fest, dass der Aktionär, der "durch Verfügungshandlungen die Grundsätze unserer Rechtsordnung über die Erhaltung des Grundkapitals verletzt", rechtswidrig handle, und sie übernimmt damit wörtlich eine Meinungsäusserung von W. SCHMIDLIN (Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 381). Ihres Erachtens ist nicht ersichtlich, inwiefern entsprechend einer Bemerkung im angefochtenen Urteil "praktisch eine Rechtfertigung" vorliege; von einer "straflosen Selbstschädigung" könne jedenfalls entgegen der Meinung der Vorinstanz keine Rede sein. Die Betrachtungsweise des Obergerichts erscheint der Staatsanwaltschaft übrigens auch deshalb reichlich fragwürdig, weil nur schon beim zufälligen Vorhandensein eines zweiten (Gefälligkeits-)Aktionärs, der eine einzige Aktie besitzt und durch eine ungetreue Geschäftsführung allenfalls marginal geschädigt würde,
Art. 159 StGB
offensichtlich angewendet werden müsste.
3.
a) Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes muss sich der Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft grundsätzlich entgegenhalten und entsprechend auch eine widerrechtliche Verletzung des Geschäftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen. So hat das Bundesgericht in
BGE 85 IV 230
E. 3 entschieden, der Täter, der ein Auto der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft in Brand steckt, verursache eine Feuersbrunst "zum Schaden eines andern" (
Art. 221 Abs. 1 StGB
). Zur Begründung führte es aus, die Frage des Eigentums beurteile sich auch im Strafrecht nach rechtlichen, nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten; ein strafrechtliches oder wirtschaftliches Eigentum könne es nicht geben. Die Aktiengesellschaft als selbständige Vermögensträgerin sei daher mit Bezug auf ihr Eigentum ungeachtet der wirtschaftlichen Identität zwischen Gesellschaft und Alleinaktionär ein anderer im Sinne von
Art. 221 StGB
.
Der Kassationshof hat sich in
BGE 97 IV 10
ff. ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Umständen eine Vermögensverfügung zum Nachteil einer AG den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung erfüllt. Er hat sich dabei in E. 2 dieses Entscheides eingehend mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen das geschäftsführende Organ durch eine
BGE 117 IV 259 S. 264
Vermögensverfügung zum Nachteil der AG seine gesetzlichen Pflichten verletzt. Der Kassationshof hat dabei festgehalten, dass die Verwaltung auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zu sorgen hat, "mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals" (S. 13 Mitte, S. 14 Mitte); dies ergibt sich gemäss den Ausführungen im zitierten Entscheid "aus der Natur der AG, die als Kapitalgesellschaft hinsichtlich Entstehung und Fortbestand vom Vorhandensein eines vorausbestimmten Grundkapitals abhängt", sowie aus verschiedenen Bestimmungen des OR, die unter anderem auf die "unversehrte Erhaltung des Grundkapitals" hinzielen, so etwa Art. 620, 628, 633, 675 Abs. 2, 677, 678, 725 OR. Der Kassationshof hat sich sodann in E. 4 von
BGE 97 IV 10
ff. mit dem Einwand des damaligen Beschwerdeführers auseinandergesetzt, dass der Tatbestand von
Art. 159 StGB
infolge des Grundsatzes "volenti non fit iniuria" nicht erfüllt sei. Das Gericht hat diesen Einwand verworfen und dabei unter anderem festgehalten, dass "die Aktiengesellschaft, selbst in der Form einer Einmanngesellschaft, selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes im Sinne von
Art. 159 StGB
ist" (S. 16). Es hat ausgeführt, dieser strafrechtliche Schutz des "Gesellschaftsvermögens" bestehe wie der von der Zivilrechtsordnung gewollte "Kapitalschutz" ausser im Interesse der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger auch in demjenigen der Gesellschaft selber, da, wie bereits dargetan, Errichtung und Fortbestand der AG aufs engste mit dem Vorhandensein des "gebundenen Gesellschaftsvermögens" verknüpft seien und dieses zudem der Zweckverfolgung und der Kreditwürdigkeit der AG diene (S. 16). Der Kassationshof hat in diesem Zusammenhang auf
BGE 85 IV 231
verwiesen, wonach sogar der Alleinaktionär einer Einmanngesellschaft sich die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten und eine widerrechtliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen müsse (S. 16, sämtliche Hervorhebungen nicht im Original). Er hat in
BGE 97 IV 10
ff. sodann festgehalten, es sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ohne Belang, dass die AG keine weiteren Geschäfte getätigt und deshalb keine Gläubiger gehabt habe; denn eine Schädigung allfälliger Gesellschaftsgläubiger wäre nach
Art. 159 StGB
ohnehin unerheblich, da dem Beschwerdeführer nicht deren Vermögen, sondern dasjenige der AG zur Fürsorge anvertraut sei (S. 16/17).
BGE 117 IV 259 S. 265
b) An der Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden, soweit darin davon ausgegangen wird, der Alleinaktionär müsse sich ausnahmslos die rechtliche Selbständigkeit der Einmannaktiengesellschaft entgegenhalten lassen. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung bereits in
BGE 109 IV 112
implizit in Frage gestellt, wo es als selbstverständlich angenommen hat, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen durfte. Wohl ist die Einmannaktiengesellschaft auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer, und ihr Vermögen ist für ihn ein fremdes. Diese Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des Vermögens des einen Rechtssubjekts für das andere ist auch im Strafrecht grundsätzlich beachtlich (so auch W. SCHMIDLIN, Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 378 ff.; N. SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988 S. 183 unten; derselbe, Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Schwindel- und Strohmanngesellschaften, ZStrR 87/1971 S. 247 ff., 257; derselbe, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereiche der Aktiengesellschaft, SAG 46/1974 S. 101 ff., 114; SCHULTZ, ZBJV 108/1972 S. 357 zu
BGE 97 IV 10
ff.). Mit dieser Erkenntnis ist aber entgegen dem in
BGE 85 IV 230
E. 2 und
BGE 97 IV 10
ff. erweckten Eindruck noch nichts darüber entschieden, ob eine bestimmte Handlung bzw. eine bestimmte Vermögensdisposition des Alleinaktionärs und einzigen Verwaltungsrats zum Nachteil bzw. auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft auch - beispielsweise nach
Art. 221 oder 159 StGB
- strafbar sei. Vielmehr fragt sich weiter, ob erstens die Schädigung der Einmannaktiengesellschaft durch den sie beherrschenden einzigen Verwaltungsrat und Alleinaktionär gegen gesetzliche Pflichten betreffend die Sorge um das Vermögen der AG verstosse und damit im Sinne von
Art. 159 StGB
tatbestandsmässig sei und ob und inwieweit zweitens eine tatbestandsmässige Schädigung der AG durch Einwilligung nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt werden könne.
4.
Für Handlungen, die der Geschäftsführer einer AG in dieser Eigenschaft, als Organ der AG, vornimmt, haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und Verwaltungsrats besteht nur unter bestimmten
BGE 117 IV 259 S. 266
Voraussetzungen (
Art. 754 ff. OR
,
Art. 55 Abs. 3 ZGB
). Da grundsätzlich nur das Vermögen der AG gegenüber Dritten haftet, enthält das Aktienrecht eine ganze Reihe von Bestimmungen, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Diese Vorschriften muss auch der faktisch einzige Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer und Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft beachten. Wer für seine geschäftliche Tätigkeit eine Einmannaktiengesellschaft errichtet und auf diese Weise seine Haftung für die Geschäftstätigkeit beschränkt ("Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung"), hat auch die aus der Errichtung der Einmannaktiengesellschaft sich ergebenden Konsequenzen zu tragen (vgl.
BGE 85 IV 231
). Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede andere AG eine selbständige juristische Person und als solche aller Rechte und Pflichten fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, wie das Geschlecht, das Alter oder die Verwandtschaft zur notwendigen Voraussetzung haben (
Art. 53 ZGB
). Sie kann somit insbesondere selbständige Trägerin von Vermögen sein. Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede AG eine reale Person, nicht nur eine Fiktion oder gewissermassen ein zweites Portemonnaie, über dessen Inhalt der einzige Verwaltungsrat und Alleinaktionär nach Belieben verfügen könnte (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1,
§ 1 N 96
mit Hinweisen; CHRISTOPH VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 52 f.). Auch der mit dem Alleinaktionär identische Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Einmannaktiengesellschaft hat die Pflichten zu beachten, die das Aktienrecht der Verwaltung und der Geschäftsführung der AG auferlegt. Eine Handlung des Geschäftsführers, die im Widerspruch zu diesen gesetzlichen Pflichten steht, erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
, wenn als Folge der pflichtwidrigen Handlung des Geschäftsführers die Einmannaktiengesellschaft am Vermögen geschädigt wird.
5.
Zu prüfen ist, unter welchen Voraussetzungen eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft im Sinne von
Art. 159 StGB
gegen gesetzliche Pflichten verstösst.
a) Eine Vermögensdisposition, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung (an den Verwaltungsrat bzw. an den Alleinaktionär) zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig, wenn sie im Widerspruch zu zwingenden aktienrechtlichen Bestimmungen steht, welche den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Über diese Vorschriften,
BGE 117 IV 259 S. 267
die nach ihrer "ratio legis" gerade auch dem Schutz Dritter dienen, welche mit der AG in Kontakt kommen, kann sich auch ein Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft nicht hinwegsetzen. Dies bedeutet nicht, dass dadurch strafrechtlich, über den Tatbestand von
Art. 159 StGB
, letztlich nur eine Fiktion geschützt werde. Erstens ist, wie gesagt, auch die Einmannaktiengesellschaft nicht nur eine - strafrechtlich allenfalls nicht schützenswerte - Fiktion, sondern, wie jede AG, eine reale Person, die insbesondere Trägerin von Vermögen sein kann, welches strafrechtlich geschützt ist. Zweitens muss nach den aktienrechtlichen Vorschriften das Vermögen der AG und damit der Einmannaktiengesellschaft gerade auch im Interesse Dritter in einem gewissen Umfang erhalten bleiben und dient somit der strafrechtliche Schutz des Vermögens der Einmannaktiengesellschaft auch "realen menschlichen Interessen" (siehe zu dieser Frage STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I,
§ 14 N 17
). Zwar fällt bei der Einmannaktiengesellschaft der Schutz von Aktionären insoweit ausser Betracht, doch bleibt der Schutz etwa von Arbeitnehmern und andern schon vorhandenen und künftigen Gläubigern der AG. Die Interessen der Gläubiger der AG an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens in einem gewissen Umfang werden nicht allein durch die Konkursdelikte (
Art. 163 ff. StGB
) geschützt, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch
Art. 159 StGB
(andere Auffassung NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 224). Wohl ist der mittelbare Schaden der Gläubiger der AG als solcher kein im Sinne von
Art. 159 StGB
relevanter Vermögensschaden und ist der Geschäftsführer einer AG nicht schon dann und deshalb gemäss
Art. 159 StGB
strafbar, wenn und weil infolge seiner Handlung die Gläubiger der AG mittelbar geschädigt werden (vgl. schon
BGE 97 IV 16
/17); doch muss der Geschäftsführer das Vermögen der AG, welches allein Handlungsobjekt von
Art. 159 StGB
ist, nach den aktienrechtlichen Bestimmungen gerade auch zum Schutz der realen menschlichen Interessen Dritter in einem gewissen Umfang erhalten.
Das Aktienrecht will durch eine ganze Reihe von zwingenden Vorschriften sicherstellen, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Passiven - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht,
§ 1 N 16
ff.,
§ 29 N 1
ff.; CHRISTOPH VON GREYERZ,
BGE 117 IV 259 S. 268
op.cit., S. 61 ff.). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der AG steht daher dann und insoweit im Widerspruch zu den gesetzlichen Pflichten im Sinne von
Art. 159 StGB
, wenn und als das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft, d.h. die Aktiven nach Abzug der Passiven, nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (vgl. insoweit schon
BGE 97 IV 13
E. 2). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition kann insoweit, als sie das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft im zu erhaltenden Mindestumfang angreift, auch nicht nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt sein, da sie gegen zwingende aktienrechtliche Bestimmungen verstösst.
b) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs, die als Aufwand zu qualifizieren ist, ist wie die (verdeckte) Gewinnausschüttung nicht im Sinne von
Art. 159 StGB
pflichtwidrig, solange das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft - Aktiven minus Passiven - im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt bleibt. Das Vermögen der Einmannaktiengesellschaft, die der Alleinaktionär als einziger Verwaltungsrat beherrscht, kann gegenüber diesem strafrechtlich nach
Art. 159 StGB
nur insoweit geschützt sein, als es gemäss den zwingenden aktienrechtlichen Vorschriften gerade auch im Interesse der Gläubiger der AG erhalten bleiben muss; wo die Vermögenserhaltung nur im Interesse des Alleinaktionärs liegt, kann dieser in eine Vermögensverminderung einwilligen. Vermögensdispositionen des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, welche das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt lassen, können daher nicht nach
Art. 159 StGB
strafbar sein, gleichgültig ob sie als (verdeckte) Gewinnausschüttung oder als - bei objektiver Betrachtungsweise allenfalls unverhältnismässiger - Aufwand zu qualifizieren sind. Eine als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft ist aber, im Unterschied zur (verdeckten) Gewinnausschüttung, nicht schon dann und deshalb im Sinne von
Art. 159 StGB
pflichtwidrig, wenn und weil durch sie das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven angegriffen wird. Vielmehr stellt sich erst unter dieser Voraussetzung die Frage, ob die als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition im Sinne von
BGE 117 IV 259 S. 269
Art. 159 StGB
pflichtwidrig sei. Ein das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven vermindernder Aufwand des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs ist dann im Sinne von
Art. 159 StGB
pflichtwidrig, wenn er mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft (
Art. 722 OR
) nicht zu vereinbaren ist. Ob dies der Fall sei, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab, zu denen einerseits die finanzielle Situation des Unternehmens und anderseits Umfang, Art und Zweck des Aufwandes gehören.
6.
Ein und dieselbe Handlung des Geschäftsführers kann im Fall der Eröffnung des Konkurses über die AG sowohl den Tatbestand von
Art. 159 StGB
als auch Konkurstatbestände gemäss
Art. 163 ff. StGB
erfüllen. In diesem Fall besteht unter anderem wegen der Verschiedenheit der durch die genannten Strafbestimmungen geschützten Rechtsgüter Idealkonkurrenz. Allerdings handelt es sich dabei um eine Art von überschneidender Idealkonkurrenz (vgl. dazu
BGE 113 IV 67
), da sich in einem Fall, in dem die AG gerade infolge von im Sinne von
Art. 159 StGB
tatbestandsmässigen Handlungen ihres Geschäftsführers in Schwierigkeiten gerät und schliesslich über sie der Konkurs eröffnet wird,
Art. 159 StGB
einerseits und Art. 163 ff., insbesondere
Art. 165 StGB
anderseits in ihrem Unrechtsgehalt nicht unerheblich überschneiden.
7.
Die Vorinstanz wird demnach abzuklären haben, ob und inwieweit die dem Beschwerdegegner von der 1. Instanz als ungetreue Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
zur Last gelegten Vermögensdispositionen auf Kosten der E. AG, die zum einen Teil als (verdeckte) Gewinnausschüttungen und zum andern Teil als Aufwand zu qualifizieren sind, im Sinne der vorstehenden Ausführungen pflichtwidrig sind. Sie wird sodann prüfen müssen, ob der Beschwerdegegner eine allfällige Tatbestandsverwirklichung (pflichtwidrige Schädigung der E. AG) zumindest in Kaufgenommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt habe. Der Eventualvorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf eine allfällige ungetreue Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG kann jedenfalls entgegen der knappen Eventualbegründung im angefochtenen Urteil nicht kurzerhand mit der Erwägung verneint werden, es sei kaum anzunehmen, dass der Beschwerdegegner jemals angenommen habe, er schädige durch seine Geschäftsführung zulasten der E. AG fremdes Vermögen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1c6e4072-be66-4016-a18d-e126f98cf44f | Urteilskopf
116 Ia 149
26. Estratto della sentenza 29 agosto 1990 della I Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Persönliche Freiheit; Verhaftung.
1. Ausnahme vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses gemäss
Art. 88 OG
(E. 2).
2. Recht auf persönliche Freiheit insofern, als es vor willkürlicher Verhaftung schützt; Rechtsprechung und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3 und 4).
3. Im konkreten Fall Bejahung des fehlenden öffentlichen Interesses an der Beschränkung der persönlichen Freiheit und der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 116 Ia 149 S. 149
Arrestato dalla Polizia cantonale il 9 gennaio 1990, verso le ore 14.30, dopo aver causato un incidente della circolazione in stato di ebrietà (tasso di alcolemia dell'1,07 per mille), X. è stato trattenuto in cella per tutta la notte ed è stato rilasciato il mattino seguente, verso le ore 11.00, dietro versamento di una cauzione di Fr. 1'600.--.
Il 10 gennaio 1990 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino, davanti a cui X. era insorto, ha
BGE 116 Ia 149 S. 150
respinto il reclamo limitatamente alla detenzione, ritenuta corretta e giustificata dalle circostanze, mentre l'ha dichiarato privo d'oggetto al riguardo della cauzione, il Procuratore pubblico avendo ammesso l'inutilità della stessa, con impegno di immediata restituzione.
Con ricorso di diritto pubblico fondato sulla presunta violazione dell'
art. 4 Cost.
e della garanzia costituzionale della libertà personale, il 2 marzo 1990 X. ha impugnato questo giudizio davanti al Tribunale federale. Il gravame è stato accolto nella misura della sua ammissibilità; il giudizio impugnato è stato annullato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Per quanto riguarda la detenzione, è lecito chiedersi se sussista un interesse attuale e pratico all'annullamento della decisione impugnata, il ricorrente avendo ritrovato la libertà ormai da parecchio tempo. Secondo la prassi relativa all'
art. 88 OG
, il Tribunale federale entra nel merito delle censure sollevate soltanto se il ricorrente ha un interesse attuale e pratico all'annullamento del giudizio contestato, rispettivamente all'esame delle critiche mosse al giudizio cantonale (
DTF 114 Ia 90
consid. 5b e richiamo). Mancando nella fattispecie queste premesse, è d'uopo ricorrere alla prassi applicata eccezionalmente dal Tribunale federale, cioè quando l'intervento contestato si potrebbe ripetere in qualsiasi momento nelle stesse o in simili circostanze e un tempestivo esame della sua costituzionalità sarebbe impossibile in ogni singolo caso: in queste occasioni si rinuncia, quando sussiste un interesse pubblico sufficiente all'esame delle censure addotte dal ricorrente, al requisito dell'interesse attuale e pratico per evitare che esso assurga, di fatto, a ostacolo del controllo della costituzionalità dell'intervento criticato (
DTF 114 Ia 90
consid. 5b e riferimenti).
b) Nel caso concreto il ricorrente chiede di esaminare la costituzionalità di una privazione della libertà relativamente breve. Egli lamenta di non essere stato rilasciato la sera dell'incidente, ma soltanto il giorno successivo: è indiscutibile che casi del genere si possano sempre verificare. Secondo le autorità ticinesi, a giustificare l'intervento sarebbero stati interessi istruttori e il pericolo di recidiva. Privazioni della libertà destinate, di fatto, a provocare il riacquisto di una normale sobrietà sono, per loro
BGE 116 Ia 149 S. 151
natura, di breve durata, per cui è quasi impossibile operare un esame della loro costituzionalità durante il periodo del fermo. Tuttavia, è lecito chiedersi se sussista un interesse di principio all'esame dell'adozione di tali procedure. La domanda merita risposta affermativa, nonostante l'incarcerazione litigiosa possa essere considerata una misura non troppo incisiva. Privazioni della libertà di così breve durata, immediatamente successive a un presunto comportamento punibile, infatti, sono suscettibili di far temere un certo pericolo di abuso e di eccesso, praticamente incontrollabile data la brevità dell'intervento, com'è dimostrato nella fattispecie. Tali ragioni giustificano di entrare nel merito di almeno alcuni casi e di trattarli a titolo di esempio, proprio per dimostrare alle autorità inquirenti cantonali, sulla scorta di ragionamenti di principio, come l'interesse alla protezione della libertà dell'individuo non escluda a priori, in circostanze analoghe a quelle riscontrate nei casi trattati, un esame della costituzionalità dell'intervento da esse ordinato. Nella fattispecie, poi, un interesse di principio all'esame di merito sarebbe giustificato ove effettivamente esistessero le menzionate direttive interne della Procura pubblica e della Polizia che prevedono l'imprigionamento automatico di qualsiasi conducente sorpreso con un tasso di alcolemia superiore a quello limite: la notizia fornita dal ricorrente non è stata smentita dalle autorità cantonali. Per questi motivi è giustificato vagliare nel merito la controversia.
3.
Per costante giurisprudenza la libertà personale è un diritto costituzionale non scritto, inalienabile e imprescrittibile, che garantisce le facoltà proprie alla natura stessa dell'uomo di andare, venire e muoversi liberamente, il cui corollario è costituito dalla proibizione di essere arrestato o internato arbitrariamente e dal diritto di ogni persona di essere tutelata nella sua integrità fisica, intellettuale, morale e spirituale: principio fondamentale del diritto costituzionale, essa protegge inoltre - a titolo sussidiario - tutte le libertà che si caratterizzano come una manifestazione elementare dello sviluppo e dell'affermazione della personalità umana. Il diritto alla libertà personale non è assoluto: restrizioni sono ammissibili se si fondano su di una base legale, se sono sorrette da motivi preminenti d'interesse pubblico e non ledono il principio della proporzionalità; comunque la libertà personale non può essere soppressa completamente o privata del suo contenuto di istituzione giuridica (
DTF 114 Ia 357
consid. 5 con rimandi).
BGE 116 Ia 149 S. 152
Nel caso concreto trattasi di analizzare se vi sia stata una lesione del diritto alla libertà personale nella misura in cui esso garantisce la facoltà di muoversi liberamente e proibisce arbitrarie incarcerazioni. Il Tribunale federale ha già avuto modo ad esempio di constatare come, in determinate circostanze, soprattutto per esigenze d'istruzione o anche solo per eseguire gli abituali controlli di polizia, tra cui quello dell'identità, il trattenimento di una persona in stato di fermo per un breve periodo (nel caso esaminato da 4 a 6 ore), non leda la libertà personale del cittadino [cfr. DTF
DTF 107 Ia 140
consid. 4a, ripreso anche in
DTF 113 Ia 184
consid. 3b bb, con ulteriori rimandi (un caso, quest'ultimo, che tratta di un'incarcerazione della durata di 4 ore, avvenuta tra due interrogatori, definita illegale dal Tribunale federale); HALLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, n. 16 segg., in particolare n. 18, sul diritto alla libertà personale; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, II ediz., pag. 189 seg.].
4.
Il ricorrente non pretende che la misura adottata nei suoi confronti sia provvista di base legale, per cui la decisione impugnata non deve essere sindacata su tal punto. Egli lamenta invece la mancanza di un interesse pubblico sufficiente alla privazione della libertà dopo le ore 18.00 del 9 gennaio 1990 e una lesione del principio della proporzionalità. Siccome l'interesse pubblico a una misura coercitiva è dato soltanto nei limiti in cui quest'ultima si renda necessaria, nel caso concreto le due censure praticamente si confondono e il loro esame può essere congiunto; il Tribunale federale procede alla loro interpretazione con pieno potere cognitivo (
DTF 112 Ia 101
alla fine).
5.
La Procura pubblica e la Camera cantonale giustificano il prolungamento dell'arresto con "i bisogni dell'inchiesta" (verifica dello stato del veicolo, esame delle tracce, preparazione di un eventuale sopralluogo alfine di poter ricostruire la dinamica dell'incidente alla presenza del reclamante, assunzione di possibili testimoni) e il "concreto pericolo di recidiva", il ricorrente essendo ancora sotto l'influsso dell'alcol, ritenendo, in casi del genere, per ragioni di sicurezza e di interesse pubblico, insufficienti e inidonee misure sostitutive quali il ritiro della patente, la mancata riconsegna del veicolo o delle chiavi di avviamento, l'affidamento a un parente o a una persona di fiducia.
Proprio per le particolarità della fattispecie quest'argomentazione non regge. Le autorità cantonali, infatti, non hanno dimostrato
BGE 116 Ia 149 S. 153
l'esistenza di un pericolo di fuga o di collusione tale da poter ostacolare l'inchiesta, per cui si può considerare pressoché senza scopo la necessità di trattenere in carcere il ricorrente durante la notte. Non emerge inoltre per nulla dagli atti come la sera del 9 gennaio 1990 o il mattino successivo la presenza del ricorrente sia stata indispensabile per compiere ulteriori atti istruttori. Dal rapporto di esecuzione del 16 gennaio 1990 risulta unicamente che la Polizia "doveva ancora accertare in luogo le eventuali altre cause che avevano concorso all'incidente ... per cui occorreva tenere a disposizione il conducente per eventualmente eseguire un sopralluogo, rispettivamente verificare lo stato del veicolo che, seppur mal ridotto, poteva dimostrare eventuali guasti che avrebbero potuto originare l'incidente, indipendentemente dallo stato fisico del conducente". Non risulta tuttavia se e in quale misura il ricorrente vi abbia partecipato e nemmeno che gli accertamenti si siano protratti fino a tarda sera (si ricorda che, per compiere quelli necessari, in un caso del genere dovrebbero bastare 4, al massimo 5 ore). Neppure emerge dagli atti che il ricorrente si sia opposto a collaborare all'esperimento di prove necessarie.
Pure insostenibile è, nel caso concreto, ricorrere al pericolo di recidiva per giustificare la durata del fermo. Infatti, già l'esame dell'alito effettuato alle ore 15.10 ha fornito un tasso alcolico non troppo elevato (1,23 per mille), una concentrazione riducibile a zero nel giro di circa 8 ore. Questo tasso denota un influsso alcolico, ma non indica ancora uno stato di ubriachezza da leggera a media (da 1,3 a 2,0 per mille). Ora, anche se al sopraggiungere degli agenti della Polizia stradale sul luogo dell'incidente "il conducente si aggirava nelle vicinanze del veicolo e palesava segni evidenti di euforia alcolica", il suo stato non è sembrato agli agenti tale da impedire di sottoporlo, il 9 gennaio 1990 alle ore 16.00, a un interrogatorio. Al medico incaricato di eseguire la perizia chimica, poi, il ricorrente è apparso calmo, in uno stato psichico normale, privo di amnesie, con normale orientamento nel tempo e nello spazio e solo debolmente sotto l'influsso alcolico; mal si capisce dunque come tali caratteristiche siano potute sfuggire alle autorità di polizia. Da notare altresì che il veicolo, molto danneggiato alla parte anteriore, era già stato trasportato - come attesta il rapporto steso della Polizia stradale il 16 gennaio 1990 - in un'officina di riparazione. Pure l'eventualità che la sera dell'incidente, dopo il ritiro della patente, il ricorrente si fosse potuto porre al volante di un'altra vettura sembra poco probabile.
BGE 116 Ia 149 S. 154
Al limite, come misura di sicurezza, se fosse sussistito ancora qualche dubbio sulla sua responsabilità, la Polizia stradale avrebbe potuto affidarlo temporaneamente a un familiare (dal rapporto di arresto risulta che egli ha informato la moglie del fermo).
Alla luce delle circostanze descritte e dei dati deducibili dagli atti una privazione della libertà protrattasi per circa una ventina di ore appare sproporzionata. La questione di sapere se questa misura sia stata dettata da direttive unilaterali e burocratiche, direttamente applicate dagli organi di polizia, oppure se sia stata assoggettata ad automatismo e non valutata e ponderata singolarmente, come si pretende nella memoria ricorsuale, può rimanere indecisa. | public_law | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1c6f6a9c-22bb-4d36-8cd1-905575689fe2 | Urteilskopf
137 IV 172
24. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_261/2011 du 6 juin 2011 | Regeste
Art. 93 Abs. 1 BGG
;
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 101 Abs. 1 und
Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO
; Strafverfahren; Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der beschuldigten Person vor ihrer ersten polizeilichen Einvernahme; nicht wieder gutzumachender Nachteil.
Die beschuldigte Person hat vor ihrer ersten polizeilichen Einvernahme grundsätzlich keinen Anspruch auf Einsicht in die Akten des Strafverfahrens (E. 2.3). Sie erleidet keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn die Akteneinsicht in diesem Verfahrensstadium verweigert wird (E. 2.4-2.6). | Erwägungen
ab Seite 173
BGE 137 IV 172 S. 173
Extrait des considérants:
1.
Le 1
er
février 2011, A. s'est vu décerner un mandat de comparution pour être auditionné par la Brigade des moeurs de la Police judiciaire genevoise en qualité de prévenu. (...)
Le 3 février 2011, le conseil de A. a sollicité l'autorisation de consulter le dossier avant la première audition de son client. Sa demande a été refusée par l'inspectrice principale. (...)
La Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par A. contre ce refus au terme d'un arrêt rendu le 4 avril 2011.
Agissant par la voie du recours en matière pénale et du recours constitutionnel subsidiaire, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de dire qu'il a l'autorisation de consulter le dossier de la procédure pénale ouverte à son encontre avant son audition par la police judiciaire conformément à l'
art. 101 al. 1 CPP
(RS 312.0). (...)
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours.
2.
Seule la voie du recours en matière pénale au sens des
art. 78 ss LTF
est ouverte contre la décision attaquée prise dans le cadre d'une procédure pénale, à l'exclusion du recours constitutionnel subsidiaire qui est irrecevable (
art. 113 LTF
).
2.1
Le refus, confirmé en dernière instance cantonale, d'autoriser le recourant et son conseil à consulter le dossier de la procédure pénale avant sa première audition par la police est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l'
art. 93 al. 1 LTF
. Le recourant ne prétend pas que l'admission du recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Il ne pourrait donc s'en prendre à cette décision que si celle-ci l'exposait à un préjudice irréparable (let. a); selon la jurisprudence, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne
BGE 137 IV 172 S. 174
puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui soit favorable (
ATF 136 IV 92
consid. 4 p. 95).
2.2
Selon la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale, les décisions refusant ou limitant l'accès au dossier au prévenu et à son défenseur durant l'enquête préliminaire n'étaient pas de nature à causer un dommage irréparable de nature juridique pour autant que la consultation du dossier fût autorisée sans restriction dans la phase postérieure de la procédure (arrêt 1B_290/2010 du 10 septembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). En revanche, dans le cas où le prévenu était placé en détention avant jugement, il subissait un préjudice irréparable si la consultation du dossier était restreinte (cf. arrêt 1P.609/2000 du 7 novembre 2000 consid. 1b, qui confirmait la solution retenue aux
ATF 115 Ia 293
).
En l'occurrence, sous l'empire du Code de procédure pénale, un préjudice irréparable de nature juridique pourrait être admis si le recourant était effectivement en mesure de se prévaloir, comme il l'affirme, d'un droit à consulter le dossier de la procédure avant sa première audition par la police sur la base des art. 101 al. 1 et 107 al. 1 let. a CPP et des art. 29 al. 2 et 32 al. 2 Cst.
2.3
L'accès au dossier est garanti aux parties de manière générale par l'
art. 107 al. 1 let. a CPP
. L'
art. 101 al. 1 CPP
précise cependant que les parties peuvent consulter le dossier d'une procédure pénale pendante, au plus tard après la première audition du prévenu et l'administration des preuves principales par le ministère public, l'
art. 108 CPP
étant réservé. Ainsi, le droit de consulter le dossier peut être limité avant la première audition du prévenu, sous réserve de l'hypothèse prévue à l'
art. 225 al. 2 CPP
ayant trait à la consultation du dossier en matière de détention provisoire (cf. en ce sens, LUDOVICA DEL GIUDICE, Wann beginnt das polizeiliche Ermittlungsverfahren-, RPS 128/2010 p. 120; NIKLAUS RUCKSTUHL, Die Praxis der Verteidigung der ersten Stunde, RPS 128/2010 p. 142; MAURICE HARARI, Quelques réflexions autour du droit du prévenu à la présence de son conseil, La procédure pénale fédérale, 2010, p. 82; BEAT RHYNER, Manuel ACPJS, 2009, p. 159; MARKUS SCHMUTZ, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 14 ad
art. 101 CPP
, p. 650). Cela correspond à la volonté du législateur fédéral, lequel a clairement refusé de reconnaître de manière générale au prévenu un droit de consulter le dossier dès le début de la procédure. Le Conseil national a écarté une proposition de minorité qui allait dans ce sens au motif qu'une consultation totale et absolue du dossier en début
BGE 137 IV 172 S. 175
d'enquête pouvait mettre en péril la recherche de la vérité matérielle (BO 2007 CN 949/950). La consultation du dossier par le prévenu avant sa première audition par la police n'est donc pas garantie par le Code de procédure pénale, même si rien n'empêche la direction de la procédure de l'autoriser, en tout ou partie, avant cette première audition. Au demeurant, ni le droit constitutionnel ni le droit conventionnel ne garantissent au prévenu ou à son conseil le droit inconditionnel de consulter le dossier de la procédure à ce stade de la procédure (cf.
ATF 125 I 96
consid. 3e p. 103;
ATF 120 IV 242
consid. 2c/bb p. 245;
ATF 119 Ib 12
consid. 6b p. 20).
2.4
Le recourant soutient que le refus de l'autoriser à accéder au dossier de la procédure avant sa première audition par la police ne lui permettrait pas d'organiser efficacement sa défense faute de connaître les éléments essentiels qui lui sont reprochés et de participer ainsi de manière adéquate à l'établissement des faits pertinents de la cause, notamment en sollicitant des actes d'instruction. Il s'agit précisément de l'argument avancé dans la proposition de minorité écartée par le Conseil national pour justifier l'octroi au prévenu d'un droit de consulter le dossier dès le début de l'enquête pénale, sous réserve des restrictions prévues à l'
art. 108 CPP
. Le recourant ne saurait donc l'invoquer avec succès pour se voir reconnaître un tel droit sauf à aller à l'encontre de la volonté clairement exprimée du législateur. Au demeurant, le prévenu confronté à un refus de la police de lui donner accès au dossier pourra soit répondre aux questions qui lui sont posées, soit faire usage du droit de se taire qui lui est reconnu par le droit constitutionnel et conventionnel ainsi que par les art. 113 al. 1 et 158 al. 1 let. b CPP. Un éventuel refus de répondre exprimé lors de sa première audition ne saurait lui être opposé pour exclure ensuite la consultation du dossier (cf. en ce sens, NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, n° 3 ad
art. 101 CPP
p. 173; DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2010, n° 4 ad
art. 101 CPP
p. 425; GALLIANI/MARCELLINI, Codice svizzero di procedura penale (CPP) commentario, 2010, n° 6 ad
art. 101 CPP
p. 217; MARKUS SCHMUTZ, op. cit., n° 14 ad
art. 101 CPP
p. 649). Cela étant, le recourant n'est exposé à aucun préjudice irréparable du fait que la consultation du dossier ne lui est pas permise avant sa première audition par la police dès lors qu'il peut faire usage de son droit de garder le silence et qu'il lui sera en principe loisible de consulter le dossier de la cause à l'issue de cette audience, sous réserve des hypothèses visées à l'
art. 108 CPP
.
BGE 137 IV 172 S. 176
2.5
Le recourant prétend que le droit que lui reconnaît l'
art. 159 CPP
d'être assisté par un avocat dès sa première audition par la police serait rendu inefficace si l'accès au dossier de la procédure lui était refusé. Pour autant que ce grief ne se confonde pas avec le précédent, il n'est pas de nature à aboutir à une autre appréciation. La comparution du recourant a notamment pour objet de l'orienter sur la procédure en cours et sur les infractions qui lui sont reprochées selon l'
art. 158 al. 1 let. a CPP
. Il disposera, ainsi que son conseil, des informations qui lui sont nécessaires pour décider s'il entend ou non faire valoir son droit de refuser de déposer ou de collaborer que lui reconnaît l'
art. 158 al. 1 let. b CPP
, ce qui suffit à sauvegarder ses droits à ce stade de la procédure (MARKUS SCHMUTZ, op. cit., n° 14 ad
art. 101 CPP
p. 650).
2.6
Le recourant voit en outre un préjudice irréparable dans le fait que la partie plaignante aurait une connaissance plus étendue du dossier et qu'elle pourrait assister à sa première audition, en connaissance des charges portées contre lui, contrairement à son avocat, ce qui contreviendrait au principe d'égalité des armes. Tel qu'il est ancré aux
art. 29 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, ce principe requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Il suppose notamment que les parties aient un accès identique aux pièces versées au dossier (
ATF 122 V 157
consid. 2b p. 163/164; arrêt 6P.125/2005 du 23 janvier 2006 consid. 4.2; cf. MICHEL HOTTELIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 21 ad
art. 3 CPP
p. 22). En matière de consultation de dossier, le législateur a concrétisé ce principe aux art. 101 al. 1, 104 al. 1 et 107 al. 1 let. a CPP qui excluent, sauf exception (
art. 108 CPP
), un traitement différent des parties.
En l'occurrence, le recourant ne démontre pas que la partie plaignante aurait eu accès au dossier de la procédure, outre ses éventuelles propres écritures, et il n'est pas davantage établi que la partie plaignante ait aussi été convoquée à l'audition du recourant. Il n'apparaît dès lors pas que, du point de vue de la garantie de l'égalité des armes entre parties, le recourant subisse un préjudice irréparable.
2.7
Dans ces conditions, à défaut de causer un préjudice irréparable à son destinataire, la décision attaquée n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours immédiat auprès du Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 93 al. 1 LTF
. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1c6ff44c-f9d1-4f0c-b465-11186be1e02e | Urteilskopf
98 III 67
15. Sentenza del 27 novembre 1972 nella causa Massa fallimentare Interform SA | Regeste
Art. 250 Abs. 3 SchKG
, Art. 65 KV. Kollokationsplan: Verbot der Abänderung nach Anhebung einer Klage; Anwendung im summarischen Verfahren.
1. Zur Bestimmung des Prozessgewinns, der nach
Art. 250 Abs. 3 SchKG
dem Gläubiger zukommt, welcher den Kollokationsplan mit Erfolg anficht, ist notwendig, dass dieser Plan während der Rechtshängigkeit des Kollokationsprozesses nicht abgeändert wird (Erw. 2).
2. Art. 65 KV ist auch anwendbar, wenn ein Gläubiger nicht gegen die Masse, sondern gegen einen andern Gläubiger klagt. In diesem Falle kann die Konkursverwaltung, da sie nicht Partei ist, die Klage nicht im Sinne von Art. 66 KV anerkennen (Erw. 1).
3. Ein rechtskräftiger Kollokationsplan darf nur aus schwerwiegenden Gründen abgeändert werden (Erw. 3).
4. Diese Regeln gelten auch für das summarische Verfahren. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 98 III 67 S. 68
A.-
Con decreto del 6 agosto 1971 il Pretore di Mendrisio dichiarava chiusa la procedura di fallimento aperta nei confronti della Lema SA
A domanda di un creditore pignoratizio, la liquidazione continuava nondimeno sull'immobile, sito a Vacallo, della fallita, che garantisce anche altri creditori.
L'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio (designato qui appresso: l'Ufficio) deponeva il 10 aprile 1972 l'elenco degli oneri gravanti l'immobile.
La Massa fallimentare Interform SA impugnava tale elenco degli oneri e promuoveva avanti la Pretura di Mendrisio-Sud sette cause, sei delle quali si concludevano con il riconoscimento da parte dei convenuti delle ragioni fatte valere dall'attrice. La settima causa è tutora pendente.
L'Ufficio formava successivamente un nuovo elenco degli oneri, depositato il 23 maggio 1972, nel quale non figurano più gli importi delle sei cause giudizialmente risolte, nè quello della settima, tuttora in corso; figura invece quale credito ipotecario un importo di fr. 50 000.-- della Società SIFE, menzionato nell'elenco del 10 aprile 1972 quale credito chirografario.
B.-
Contro l'elenco degli oneri del 23 maggio 1972 insorgeva la Massa fallimentare Interform SA, che presentava reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del cantone Ticino quale autorità di vigilanza. Questa respingeva il reclamo con decisione dell'11 ottobre 1972.
La Massa fallimentare Interform SA ha impugnato la decisione dell'autorità cantonale di vigilanza, chiedendo che l'elenco degli oneri del 23 maggio 1972 sia annullato e sostituito da quello precedente del 10 aprile 1972.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La liquidazione che ha luogo attualmente avanti l'Ufficio di Mendrisio e che ha per oggetto l'immobile di proprietà della società Lema SA deve avvenire secondo le norme della procedura sommaria di fallimento, come il Tribunale federale l'ha stabilito nella sua sentenza RU 97 III 38 consid. 3. Ne segue che sono applicabili l'art. 231 LEF e l'art. 96 RUF, i quali regolano detta procedura. In virtù dell'art. 70 RUF, richiamato espressamente dall'art. 96 RUF, la graduatoria deve essere allestita anche se il fallimento viene liquidato secondo la procedura sommaria (v. anche RU 56
BGE 98 III 67 S. 69
III 121). Per effetto del rinvio disposto dall'ultima parte di detto art. 70 RUF, si applicano alla procedura sommaria parimenti gli art. 241-251 LEF, gli art. 55-70 RUF e gli art. 122 ss. RFF; l'art. 122 RFF statuisce espressamente che per la realizzazione dei fondi nella procedura di fallimento si applicano le disposizioni del RUF.
A mente dell'art. 250 cpv. 3 LEF, che, da quanto si è detto, risulta applicabile alla fattispecie, il creditore che contesta con successo con azione in giudizio l'ammissione di altri creditoro il grado ad essi accordato, può prevalersi per il soddisfacimento dell'intero suo credito, comprese le spese processualidell'importo stralciato, mentre l'eventuale eccedenza è ripartita in base alla graduatoria rettificata.
Scopo del ricorso presentato dalla Massa fallimentare Interform SA è la salvaguardia di questo diritto, che è un corrispettivo della diligenza del creditore che ha assunto, a proprio rischio, un'iniziativa giudiziaria coronata poi da successo.
A tutela di tale diritto, l'art. 65 RUF prevede che, durante il termine d'opposizione alla graduatoria, le decisioni che già vi fossero iscritte possono essere modificate dall'amministrazione solo fino a che non sia stato intentato alcun processo contro la massa. Questa disposizione si applica, malgrado il suo testo troppo restrittivo, anche al caso di un processo promosso da un creditore contro un altro (RU 38 I 745).
Nel caso in esame l'Ufficio di Mendrisio ha violato la menzionata disposizione. Nè può esso giovarsi dell'argomento espresso dall'autorità cantonale di vigilanza, per cui l'amministrazione del fallimento può, ai sensi dell'art. 66 RUF, riconoscere le domande presentate giudizialmente contro di essa; infatti nella specie non si tratta di una lite in materia di graduatoria in corso tra un creditore e la massa fallimentare (quale sussiste allorchè il primo sostiene che il suo credito è stato ingiustamente respinto, ridotto o collocato in un grado inferiore al dovuto, v. art. 250, cpv. 2, prima frase), bensì di una lite tra due creditori, di cui uno contesta il diritto dell'altro di veder collocato in graduatoria un determinato ammontare d'interessi. In tale controversia l'azione è diretta non contro la massa, ma contro l'altro creditore, sicchè la massa non può riconoscere la domanda presentata contro quest'ultimo.
2.
Affinchè possa essere determinato ed assegnato il vantaggio finanziario riconosciuto dalla legge al creditore che
BGE 98 III 67 S. 70
abbia agito con successo giudizialmente contro un altro creditore in relazione con la graduatoria, è indispensabile che l'incanto si fondi sulla graduatoria originaria, ossia su quella che ha dato motivo alla controversia. Infatti, per poter versare al creditore vittorioso la parte del ricavo dell'incanto spetantegli, dev'essere preteso il pagamento in contanti dei debiti garantiti da pegno contestati con successo (RU 49 III 106-107). Il prelevamento dal ricavo dell'incanto del supplemento a cui il menzionato creditore ha diritto avviene poi in base alla graduatoria rettificata al momento del riparto (cfr. anche FRITZSCHE 2a ediz. vol. 2 p. 150 nota 219; sul calcolo dell'ammontare supplementare spettante al creditore vittorioso e sulla procedura che deve osservare l'ufficio o l'amministrazione fallimentare, cfr. RU 50 III 59 e 81 III 76-77).
3.
L'impugnata decisione giustifica la modificazione della graduatoria originaria effettuata dall'Ufficio di Mendrisio anche riferendosi alla facoltà eccezionalmente riconosciuta dalla giurisprudenza all'ufficio di modificare una graduatoria definitiva (RU 96 III 78 consid. 3). I presupposti per un siffatto modo di procedere, riservato a casi del tutto particolari e nei quali esistono ragioni gravi che lo giustifichino, non sono manifestamente dati nella fattispecie, la quale non presenta alcun aspetto inconsueto di grande rilevanza, tale da rendere necessario il ricorso a questo mezzo estremo. Al contrario, il caso in esame non si distingue in nulla da quelli normali in cui un creditore prenda l'iniziativa di agire in giudizio per conseguire una modifica della graduatoria.
4.
5. - Poiché il gravame della ricorrente è fondato, l'elenco degli oneri del 23 maggio 1972 deve essere annullato e sostituito da quello precedente del 10 aprile 1972; l'Ufficio dovrà annotarvi, ai sensi dell'art. 64 cpv. 2 RUF, l'esito dei processi relativi alla graduatoria (RU 49 III 107, in basso).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, l'elenco oneri del 23 maggio 1972 è annullato ed è ripristinato quello del 10 aprile 1972. | null | nan | it | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1c703654-987d-4d7b-969d-eafd76313017 | Urteilskopf
141 III 357
48. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_407/2015 vom 27. August 2015 | Regeste
Art. 647c-647e i.V.m.
Art. 712g Abs. 1 ZGB
; bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen im Partikularinteresse einzelner Stockwerkeigentümer.
Liegt eine bauliche Massnahme an einem gemeinschaftlichen Teil im ausschliesslichen Interesse eines oder weniger Stockwerkeigentümer, ist sie aus der Optik der Gemeinschaft als luxuriös anzusehen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 141 III 357 S. 357
A.
Die Liegenschaft x, die heute der Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft C. gehört, wurde im Jahr 1967 gebaut. Im Jahr 1995 wurde sie zu Stockwerkeigentum aufgeteilt. A.A. und B.A. sind seit dem Jahr 1999 Stockwerkeigentümer der Attikawohnung.
Die Liegenschaft weist Flachdächer auf. Seit Erstellung des Gebäudes diente ein Teil des Flachdaches der Unterliegerwohnung als mit Platten belegte Terrasse der Attikawohnung (rund 20 m
2
); die Terrasse war mit Blumentrögen vom Rest des lediglich bekiesten Flachdaches abgegrenzt (rund 100 m
2
). Dies blieb bei der Begründung des
BGE 141 III 357 S. 358
Stockwerkeigentums im Jahr 1995 baulich unverändert; jedoch wurde der Attikawohnung das ganze Flachdach der Unterliegerwohnung zu Sondernutzungsrecht zugewiesen.
Im Zusammenhang mit der Gesamtsanierung der Liegenschaft stellten A.A. und B.A. den Antrag, dass die ganze ihnen zu Sondernutzungsrecht zugewiesene Fläche mit Platten belegt und so zu einer begehbaren Terrasse umgestaltet werde, was die Mehrheit der Stockwerkeigentümer ablehnte.
B.
Mit Gesuch um Anordnung baulicher Massnahmen verlangten A.A. und B.A., es sei ein durchgehend begehbarer Plattenbelag zu verlegen samt erforderlicher Ergänzungen bzw. Anpassungen der Unterkonstruktion (Splittbett etc.) auf der Dachfläche, welche der Attikawohnung vorgelagert ist.
Mit Urteil vom 3. Dezember 2014 wies das Bezirksgericht Meilen das Gesuch ab.
Die hiergegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. März 2015 ab.
C.
Gegen dieses Urteil haben A.A. und B.A. am 13. Mai 2015 eine Beschwerde erhoben. Sie verlangen dessen Aufhebung und die Anordnung der vorgenannten baulichen Massnahmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bezirksgericht wies das Gesuch ab, weil der Begründungsakt von einem "alleinigen Benützungsrecht gemäss Reglement" spreche und die Begehbarkeit der Dachfläche nach Auslegung des Reglementes nicht bezweckt worden sei.
Das Obergericht befand, der Prozess drehe sich vielmehr um die Frage, ob die beantragten baulichen Massnahmen notwendig im Sinn von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
seien. Dabei müssten die Fragen der Begehbarkeit der Dachfläche und der Notwendigkeit der Plattenverlegung auseinandergehalten werden. Bei der beantragten Anordnung handle es sich um eine Leistungsklage; die Feststellung des Umfangs der Begehbarkeit der Dachfläche sei nicht Verfahrensgegenstand, auch nicht vorfrageweise, denn selbst bei Bejahung der Begehbarkeit zufolge dahingehender Auslegung des Reglements würde dies nicht bedeuten, dass hierfür ein Plattenbelag notwendig wäre.
BGE 141 III 357 S. 359
Das Obergericht erwog weiter, bei notwendigen baulichen Massnahmen gehe es um die Erhaltung des durch die bestehende Bausubstanz definierten Wertes. Die Beschwerdeführer würden nicht dartun, dass ohne die Verlegung der Platten die bestehende Bausubstanz beeinträchtigt oder zumindest gefährdet wäre. Bei der Errichtung der Liegenschaft sei nur ein Teil der Dachfläche mit Platten belegt worden. Daraus sei die durch die Bausubstanz definierte Gebrauchsfähigkeit ersichtlich und die bauliche Massnahme müsse daher auf den Erhalt der Gebrauchsfähigkeit des bereits mit Platten versehenen Abschnitts abzielen. Die anbegehrte bauliche Massnahme könne mithin nicht als notwendig im Sinn des Gesetzes qualifiziert werden.
Schliesslich befand das Obergericht, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer ergebe sich auch aus der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde U., wonach Flachdächer grösser als 30 m
2
zu begrünen seien, soweit sie nicht als begehbare Terrassen benutzt würden, kein Anspruch auf das Verlegen von Platten auf der gesamten Dachfläche. Ebenso wenig verfange die Argumentation, eine Beschwerung mittels Platten sei notwenig, weil das Geländer instabil sei; die Montage bzw. Stabilität des Geländers sei nicht Verfahrensgegenstand. Die Plattenverlegung lasse sich nicht klar den nützlichen Massnahmen im Sinn von
Art. 647d Abs. 1 ZGB
oder den luxuriösen Massnahmen gemäss
Art. 647e Abs. 1 ZGB
zuordnen; jedenfalls aber sei sie insgesamt nicht notwenig und könne deshalb nicht gegen den Mehrheitsbeschluss durchgesetzt werden.
3.
Die Beschwerdeführer machen eine Notwendigkeit geltend, dass sie endlich in die Lage versetzt würden, das ihrer Stockwerkeinheit zugewiesene Sondernutzungsrecht in vollem Umfang ausüben zu können. Einzig mit einem Plattenbelag könne das Dach begangen werden; die Kiesbedeckung im strittigen Bereich genüge hierfür nicht.
3.1
In diesem Zusammenhang rügen die Beschwerdeführer eine falsche Anwendung von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 und
Art. 647c ZGB
. Das Obergericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass es bei
Art. 647c ZGB
nur um die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der bestehenden Bausubstanz gehe; indes seien nach der Rechtsprechung auch Neubauten bzw. neue Anlagen unter die
Art. 647c-647e ZGB
zu subsumieren. Folglich würden auch solche Bauten darunter fallen, welche notwendig seien, um die Gebrauchsfähigkeit gemäss festgelegter ursprünglicher Zweckbestimmung zu erlangen. Die ursprüngliche Zweckbestimmung könne ohne weiteres
BGE 141 III 357 S. 360
von der bestehenden Bausubstanz abweichen; dies sei vorliegend der Fall, indem ihnen an der gesamten Dachterrasse ein Sondernutzungsrecht zugewiesen worden sei. Für die Ausübung dieses Sondernutzungsrechts sei die Verlegung von Platten auf der ganzen Fläche notwendig, denn nur so werde die ihnen zu Sondernutzung zugewiesene Gesamtfläche überhaupt begehbar.
Der Kern der Problematik ist vorliegend nicht die Frage der Neubaute, sondern dass die Beschwerdeführer ihr bauliches Partikularinteresse demjenigen der Gemeinschaft gleichsetzen. Dies wird im Folgenden zu erörtern sein.
3.2
Die Bestimmungen von
Art. 647 ff. ZGB
finden gemäss
Art. 712g Abs. 1 ZGB
insbesondere auf das Stockwerkeigentum Anwendung, welches gesetzlich als besondere Form des Miteigentums ausgestaltet ist (
BGE 119 II 404
E. 4 S. 407). Soweit für eine notwendige bauliche Massnahme im Sinn von
Art. 647c ZGB
kein Mehrheitsbeschluss zustande kommt, kann jeder Miteigentümer/Stockwerkeigentümer gestützt auf
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
vor Gericht verlangen, dass die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache notwendigen Verwaltungshandlungen durchgeführt werden, denn zu diesen gehören insbesondere auch bauliche Massnahmen (vgl. BRUNNER/WICHTERMANN, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. 2015, N. 51 zu
Art. 647 ZGB
).
Mit "Sache" im Sinn der Bestimmungen von
Art. 647 ff. ZGB
ist stets die gemeinschaftliche Sache gemeint; im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum geht es um die Bauteile, welche nicht zu Sonderrecht im Sinn von
Art. 712b ZGB
ausgeschieden, sondern gemeinschaftlich sind (
BGE 130 III 441
E. 3.4 S. 448;
BGE 136 III 261
E. 2.1 S. 263; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1982, N. 8 und 17 zu
Art. 647c ZGB
).
Dächer betreffen die Konstruktion und das äussere Ansehen der Liegenschaft, weshalb sie (nicht sonderrechtsfähige) gemeinschaftliche Bauteile sind (
Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
); sie bleiben auch dann gemeinschaftlich, wenn daran ein Sondernutzungsrecht besteht (Urteil 5A_116/2011 vom 14. März 2011 E. 5; WERMELINGER, Zürcher Kommentar, 2010, N. 165 zu Art. 712a und N. 127 zu
Art. 712b ZGB
). So verhält es sich auch vorliegend; die Beschwerdeführer haben kein Sonderrecht, sondern vielmehr ein Sondernutzungsrecht an der Dachterrasse. Die bauliche Verwaltungsbefugnis steht, weil es sich um einen gemeinschaftlichen Bauteil handelt, unbekümmert
BGE 141 III 357 S. 361
um das Sondernutzungsrecht der Gemeinschaft zu (vgl. TURNHERR, Bauliche Massnahmen bei Mit- und Stockwerkeigentum, 2010, S. 106 oben) und bauliche Massnahmen unterliegen mithin den Vorschriften von
Art. 647 ff. ZGB
(
BGE 136 III 261
E. 2.2 S. 263; WERMELINGER, a.a.O., N. 165 zu
Art. 712a ZGB
).
3.3
Soweit die Beschwerdeführer eine Notwendigkeit des Verlegens von Platten aus ihrem Sondernutzungsrecht ableiten - sie machen ferner geltend, die Notwendigkeit ergebe sich auch aus den kommunalen Bauvorschriften (dazu nicht publ. E. 4) sowie aus technischen Gründen (dazu nicht publ. E. 5) -, geht es um die Einordnung der Konstellation, dass die anbegehrte bauliche Massnahme ausschliesslich im Interesse der Beschwerdeführer als Stockwerkeigentümer der Attikawohnung liegt, sie die Massnahme aber auf Kosten der Gemeinschaft vornehmen lassen möchten.
Notwendig im Sinn von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 und
Art. 647c ZGB
kann eine bauliche Massnahme bei Stockwerkeigentum nach dem Gesagten nur dann sein, wenn es um die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der gemeinschaftlichen Bauteile geht, vorliegend beispielsweise um die Dichtigkeit eines Flachdaches, woran alle Stockwerkeigentümer gleichermassen ein Interesse haben. Gleiches gilt für nützliche Massnahmen im Sinn von
Art. 647d ZGB
, wie sie vorliegend etwa in einer besseren Isolation des Flachdaches bestehen könnten, an welcher ebenfalls ein gemeinsames Interesse aller Stockwerkeigentümer zu bejahen wäre, weil sich damit die Heizkosten senken lassen. Die Frage der Notwendigkeit oder Nützlichkeit bestimmt sich mithin immer aus der Sicht der Gemeinschaft (vgl.
BGE 135 III 212
E. 3.2 S. 219 unten). Steht die bauliche Massnahme hingegen im ausschliesslichen Individualinteresse eines oder weniger Stockwerkeigentümer, so ist sie aus der Optik der Gemeinschaft als luxuriös anzusehen (
BGE 136 III 261
E. 2.2 S. 264;
BGE 130 III 441
E. 3.5 S. 449 e contrario; BRUNNER/WICHTERMANN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 647d ZGB
; ausführlich zum Thema sodann TURNHERR, a.a.O., S. 104 ff., welcher allerdings für eine nur analoge Anwendung von
Art. 647d und 647e ZGB
plädiert, insb. S. 111 ff.; zur Kostentragung vgl. auch WERMELINGER, a.a.O., N. 207 der Vorbemerkungen zu
Art. 712a-712t ZGB
[Kosten eines Terrassenbelages gehen zu Lasten des betreffenden Stockwerkeigentümers] sowie N. 167 zu
Art. 712a ZGB
[Kosten der baulichen Massnahme gehen nicht zu Lasten der Gemeinschaft, wenn diese keinen Vorteil hat]).
BGE 141 III 357 S. 362
Im erwähnten
BGE 136 III 261
ging es um ein Restaurant (als Stockwerkeinheit), welches die davor befindliche Terrasse benutzte, ohne hierfür über ein Sondernutzungsrecht zu verfügen, und dessen Eigentümer sich gegen die von der Mehrheit beschlossenen baulichen Massnahmen (Aufstellen von Blumentrögen) zur Wehr setzte, weil er dadurch zwei Tische weniger aufstellen konnte. In
BGE 130 III 441
ging es bei einer Apartanlage um die Erstellung eines ausschliesslich vom Hotelbetrieb (als Stockwerkeinheit) gewünschten und finanzierten Wellnessbetriebes, gegen welchen sich einzelne Stockwerkeigentümer von Apartwohnungen wandten. Das Bundesgericht erwog, dass die Wellnessanlage aus der Sicht der Gemeinschaft insofern als nützliche bauliche Massnahme zu betrachten sei, als sie auch den Wohnungseigentümern offenstehe und die Steigerung der Attraktivität des Hotels nach allgemeiner Erfahrung zu einer besseren Auslastung der als Apartwohnungen ausgestalteten Stockwerkeinheiten und damit zu einer Verbesserung der Wirtschaftlichkeit bzw. Bewirtschaftungsmöglichkeit - und damit verbunden zweifellos auch zu einer Wertsteigerung - der Wohnungen führe.
Einzig im nicht publizierten Urteil 5C.110/2001 vom 15. Oktober 2001 wurde in Bezug auf das Anheben des Gartensitzplatzes einer Parterre-Wohnung auf das Niveau des Balkons von einer nützlichen Massnahme ausgegangen, obwohl diese ausschliesslich im Interesse des betreffenden Stockwerkeigentümers lag. Die hierzu angeführte Begründung - die Erhöhung des Wertes der Parterre-Wohnung führe insofern auch zu einer Erhöhung des Wertes der Gesamtliegenschaft, als sich deren Wert aus einer Addition der Werte der einzelnen Stockwerkeinheiten ergebe (E. 5c) - lässt sich nicht halten, denn nach Begründung von Stockwerkeinheiten bilden diese und nicht mehr das Stammgrundstück die Objekte des Rechtsverkehrs (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4, Art. 712c Abs. 1 und 2,
Art. 943 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB
), so dass die anderen Stockwerkeigentümer von der Wertsteigerung einer Einheit nicht profitieren; im Übrigen entspricht die Addition der Verkehrswerte der einzelnen Stockwerkeinheiten auch in den wenigsten Fällen dem Verkehrswert, welchen das Gesamtobjekt aufweisen würde, wenn es einem einzigen Eigentümer gehören würde.
3.4
Vorliegend ist das Verlegen von Platten auf der gesamten Sondernutzungsfläche aus Sicht der Beschwerdeführer unzweifelhaft nützlich, weil die Massnahme die Nutzungsmöglichkeiten steigert und die Nutzung bequemer macht, indem das Begehen der Terrasse und namentlich das Aufstellen von Möbeln erleichtert wird. Indes
BGE 141 III 357 S. 363
ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Interesse der Gemeinschaft an einer besseren Nutzungsmöglichkeit der Eigentümer der Attikawohnung bestehen soll, zumal die Dachfläche nur von dieser Wohnung aus zugänglich ist. Weil die Fläche von unten bzw. von anderen Wohnungen her nicht einsehbar ist, ergibt sich ferner auch - abgesehen davon, dass es hier ohnehin nicht um eine Notwendigkeit gehen könnte - kein ästhetisches Interesse der Gemeinschaft.
Die im ausschliesslichen Partikularinteresse der Beschwerdeführer als Stockwerkeigentümer der Attikawohnung stehende bauliche Massnahme muss nach dem Gesagten in Bezug auf die Gemeinschaft als luxuriös im Sinn von
Art. 647e ZGB
gelten. Folglich kann die vorliegend anbegehrte bauliche Massnahme keine notwendige Verwaltungshandlung im Sinn von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
darstellen, soweit der Anspruch aus dem Sondernutzungsrecht abgeleitet wird. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1c71082a-1032-435c-9f04-c64162455a6d | Urteilskopf
118 IV 233
42. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 juin 1992 dans la cause F. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 113 StGB
; Totschlag.
Zur Annahme eines Totschlags genügt es nicht, dass der Täter unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat, diese muss überdies nach den Umständen entschuldbar gewesen sein; die Frage der Entschuldbarkeit ist nicht notwendigerweise nach denselben Kriterien zu entscheiden, die im Falle der heftigen Gemütsbewegung erheblich sind. | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 118 IV 233 S. 233
A.-
F. a épousé Catherine X. le 10 octobre 1986; deux enfants sont nés de cette union. Déjà deux ans après le mariage, l'entente au sein du couple s'était progressivement dégradée. F. avait exercé des violences sur son épouse afin de l'obliger à subir l'acte sexuel et, au mois de février 1990, la police était intervenue, à la demande de celle-ci, et avait saisi une arme à feu. Le 5 juin 1990, après des violences exercées par F. sur son épouse et constatées par trois médecins, celle-ci avait quitté le domicile conjugal avec ses enfants et souhaité intenter une action en séparation de corps. Le 10 juillet 1990, en présence
BGE 118 IV 233 S. 234
de deux témoins, F. a proféré des menaces de mort contre sa femme. Le lendemain, 11 juillet 1990, il est allé chercher son épouse à son lieu de travail et l'a amenée chez lui, afin qu'elle signe un document en vue de la vente d'un véhicule (sur ce point l'arrêt cantonal, duquel il ressort que le couple se serait rendu au nouveau domicile de la victime, contient une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée en application de l'
art. 277bis PPF
). Il a voulu alors entretenir des relations sexuelles avec elle, ce qu'elle a refusé. Il en est résulté une dispute au cours de laquelle il a étranglé sa femme avec le bras, provoquant ainsi sa mort par asphyxie. Le corps de la victime présentait des traces de violence au niveau du bas-ventre.
B.-
La cause fut appelée devant la Cour d'assises du canton de Genève le 15 octobre 1991.
Sur requête de la défense, il fut demandé au jury si F. avait agi par négligence. La question posée contenait en particulier le passage suivant: "étant précisé que lorsqu'il a serré le cou de Catherine F. avec son bras, c'était sans l'intention de causer la mort, agissant sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte". A cette question, le jury donna une réponse négative.
Sur requête de la défense, il fut également demandé au jury si F. avait commis un meurtre passionnel en agissant dans un état de profond désarroi. La question posée contenait notamment le passage suivant: "étant précisé qu'au moment d'agir, F. se trouvait dans un état de profond désarroi découlant des rapports familiaux et conjugaux complètement perturbés". A cette question, le jury donna une réponse négative, en ajoutant la motivation suivante: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale."
A la question de savoir si F. avait commis un meurtre au sens de l'
art. 111 CP
, question qui résultait de l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation, le jury a répondu affirmativement. Il fut constaté que l'accusé n'avait pas agi dans l'une des circonstances atténuantes prévues par la loi, le jury expliquant à ce propos: "il n'est pas retenu de circonstances atténuantes notamment de détresse profonde pour le motif expliqué à la réponse à la question subsidiaire du meurtre par passion. Par ailleurs, il n'est pas établi que F. était provoqué ou offensé par son épouse".
Retenant ainsi un meurtre sans circonstance atténuante, la Cour d'assises a condamné F. à la peine de 13 ans de réclusion et a révoqué par ailleurs un sursis antérieur.
BGE 118 IV 233 S. 235
Par arrêt du 13 février 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné. Contrairement à la Cour d'assises, elle a jugé que le profond désarroi n'avait pas à être excusable pour que l'
art. 113 CP
, dans sa nouvelle version, puisse être applicable; elle a toutefois estimé que l'acte reproché à F. ne pouvait être qualifié de meurtre passionnel puisque l'autorité de première instance n'avait pas considéré comme établi que celui-ci se trouvait dans un état de profond désarroi lorsqu'il a agi.
C.-
Contre cet arrêt, F. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" contenue à l'
art. 113 CP
, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.-
Invité à présenter des observations, le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi, qu'il estime infondé.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" figurant à l'
art. 113 CP
et que, dans les circonstances d'espèce, cette qualification aurait dû être retenue.
Selon l'
art. 113 CP
, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable, ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi".
Cette disposition a été modifiée dans le cadre de la revision du 23 juin 1989 des dispositions du CP relatives aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2449 ss). A cette occasion, le législateur a ajouté une seconde hypothèse à celle prévue par l'ancienne version, selon laquelle devait être reconnu coupable de meurtre par passion le délinquant qui avait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente et que les circonstances rendaient excusable. Dans sa nouvelle teneur, l'
art. 113 CP
permet également de retenir cette forme privilégiée d'homicide lorsque l'auteur était, au moment de l'acte, dans un état de profond désarroi.
Cette adjonction apportée à l'
art. 113 CP
tend à étendre l'application de cette disposition à certaines situations différentes de celles qui étaient couvertes jusqu'alors mais qui ont pour conséquence de diminuer de manière tout à fait comparable la culpabilité de l'auteur.
BGE 118 IV 233 S. 236
Le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036). On constate donc que cette seconde alternative a trait à des situations différentes de la première, même s'il est concevable que certains cas se situent à la limite entre les deux. Ainsi, cet amendement de l'
art. 113 CP
ne doit être considéré ni comme une extension de l'hypothèse envisagée dans l'ancienne version, ni comme une modification de celle-ci, qui continue à trouver application dans les mêmes conditions que précédemment.
L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, StGB, n. 2 ad art. 113; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 31 No 28; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; NOLL, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 No 86).
Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.).
La première question que pose l'application de cette disposition ainsi modifiée est de savoir si, comme l'émotion violente, l'état de profond désarroi doit être rendu excusable par les circonstances. Si une telle exigence résulte clairement du texte légal s'agissant de l'émotion violente, elle ne s'impose pas de manière aussi manifeste, en raison d'une formulation un peu différente, pour le profond désarroi. Néanmoins, le message du Conseil fédéral relatif à la modification de l'
art. 113 CP
relève que le but de cette adjonction était de faire bénéficier également de cette forme privilégiée d'homicide celui qui "n'a agi ni par passion ni sous l'effet de pressions aigu s qui se seraient manifestées de manière relativement subite, mais dans un état d'émotion qui a mûri pendant une longue période, progressivement, et qui est tout aussi excusable" (FF 1985 II 1035 s.). Le caractère excusable de l'état de profond désarroi a en outre été évoqué par le rapporteur de la commission du Conseil national, autorité qui a ensuite adopté la modification, comme l'avait fait le Conseil des Etats, sans aucune discussion (voir BO 1989 CN 680). On doit en
BGE 118 IV 233 S. 237
conclure que la volonté du législateur n'était pas de mettre au bénéfice de l'
art. 113 CP
quiconque a tué alors qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi, sans tenir compte des circonstances qui ont généré cet état, mais qu'il entendait au contraire ne le prendre en considération que dans la mesure où il était rendu excusable par les circonstances (voir également REHBERG, op.cit., p. 23; TRECHSEL, op.cit., n. 8 ad art. 113; HURTADO POZO, op.cit., p. 48 No 94; HAUSER/REHBERG, StGB, 12e éd., p. 143).
STRATENWERTH (Bes. Teil I et II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 20 s. No 20) a recours à une formule légèrement différente mais dont le contenu est analogue. Selon lui, il faut se demander si, et le cas échéant dans quelle mesure, l'auteur est lui-même responsable de l'état de profond désarroi dans lequel il se trouvait lorsqu'il a agi.
Pour sa part, SCHULTZ (Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 402) doute que l'on ne puisse tenir compte du profond désarroi que s'il n'est pas imputable à l'auteur. Il cite à ce propos l'exemple de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs. Si, sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide, SCHULTZ estime que son profond désarroi doit être pris en considération bien qu'il soit, à l'origine, imputable à une faute de l'auteur. Cet exemple met bien en lumière la différence qui existe entre l'émotion violente et le profond désarroi. Le premier de ces états étant la conséquence d'une pression aiguë qui s'est manifestée de manière relativement subite, il est assez aisé de déterminer s'il a été provoqué fautivement par l'auteur lui-même. En revanche, le profond désarroi est en règle générale un état qui a mûri pendant une longue période, progressivement (cf. FF 1985 II 1036), dont les causes ne peuvent souvent pas être élucidées avec autant de précision et ne sont pas nécessairement imputables à une seule personne, le concours de plusieurs fautes étant parfaitement concevable; de même, il est envisageable qu'un comportement fautif constaté à un moment donné soit contrebalancé par une attitude ultérieure ou apparaisse moins grave en raison de ce qu'avait enduré précédemment l'auteur.
Par conséquent, si l'on doit admettre que le profond désarroi ne peut être retenu que dans la mesure où il est rendu excusable par les circonstances, il faut souligner que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les
BGE 118 IV 233 S. 238
mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un profond désarroi. On pourrait même concevoir dans certaines circonstances que ce caractère excusable résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur.
Il n'est cependant pas nécessaire de définir avec précision les circonstances dans lesquelles le profond désarroi doit être considéré comme excusable, tant il apparaît évident que tel n'est pas le cas en l'espèce.
Il faut relever tout d'abord que le caractère excusable de l'émotion violente ou du profond désarroi suppose un certain jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être librement examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (voir CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 95 et les références citées). C'est néanmoins sur la base des faits constatés par l'autorité cantonale que la Cour de cassation doit examiner si ces notions ont été interprétées correctement.
b) A la question de savoir si, en l'espèce, le recourant avait commis un meurtre passionnel, le jury de la Cour d'assises a répondu négativement, en motivant ainsi sa décision: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale".
Le jury n'a considéré l'état de profond désarroi que comme une éventualité, renonçant à trancher la question, dès lors qu'il lui apparaissait que, de toute manière, cet état - s'il était réalisé - n'était pas excusable. Il a dénié le caractère excusable d'un éventuel profond désarroi en considérant que tout procédait en définitive de l'attitude égoïste et brutale de l'accusé.
Etant rappelé que la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, il faut observer que si le recourant se trouvait profondément perturbé par l'échec de son union conjugale, cette situation résultait surtout de ses brutalités envers son épouse. L'état dans lequel il se trouvait était donc principalement dû à sa faute. S'il était en proie à une émotion violente au moment des faits, cela résulte essentiellement de ce qu'il tentait d'imposer des relations sexuelles à son épouse, sans tenir compte de son refus lié à la séparation et à la détérioration du lien conjugal; il a ainsi provoqué son état d'excitation par ses exigences égoïstes, ne tenant pas compte de la personnalité et de la volonté de sa femme. Dans de telles circonstances, en déniant le caractère excusable, sous quelque forme que ce soit, d'un éventuel état de profond désarroi ou d'émotion violente,
BGE 118 IV 233 S. 239
l'autorité cantonale n'a pas fait une fausse interprétation des conditions posées par l'
art. 113 CP
.
c) Dans son pourvoi cantonal, le recourant a invoqué à ce sujet un seul grief, à savoir que l'exigence de l'excusabilité ne s'attachait pas à l'état de profond désarroi, mais seulement à l'émotion violente. Sur ce point, comme il a été démontré, le recourant avait tort et son pourvoi aurait donc dû être rejeté pour ce motif.
La Cour de cassation cantonale a cependant suivi le recourant, de sorte que son arrêt est erroné sur cette question de droit. Cela ne suffit cependant pas pour entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué. La Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi, de sorte que l'annulation de son arrêt, dans les circonstances d'espèce, ne changerait rien à la situation du recourant, mais entraînerait seulement une modification des considérants en droit de l'arrêt cantonal. Or, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (
ATF 116 IV 292
consid. c et les arrêts cités); la Cour de cassation examinant librement l'application du droit (cf.
art. 277bis al. 2 PPF
), elle peut substituer une autre motivation à celle retenue dans l'arrêt attaqué.
Sur la base des faits constatés, la Cour d'assises a admis, sans violer le droit fédéral, que le recourant ne s'était pas trouvé dans un état excusable de profond désarroi, ce qui suffit pour justifier le refus d'appliquer l'
art. 113 CP
, qui est seul litigieux dans le cadre du présent pourvoi. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1c787a7d-d209-4699-bffd-b50b05f7f91c | Urteilskopf
88 I 116
19. Urteil vom 1. Juni 1962 i.S. W. gegen Obergericht des Kantons Schaffhausen. | Regeste
Wehrsteuer:
1. Die aus Unfallversicherung im Todesfall an die Hinterlassenen ausgerichtete Kapitalleistung wird bei ihnen als Einkommen erfasst, gleichgültig, ob sie den Anspruch durch Begünstigung oder kraft Erbrechts erworben haben.
2. Bei der Zwischenveranlagung, zu welcher der Todesfall Anlass gibt, ist die Versicherungssumme zu berücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 88 I 116 S. 116
A.-
Der Ehemann der Beschwerdeführerin hatte eine Unfallversicherung für den Fall seines Todes oder seiner gänzlichen Invalidität abgeschlossen. Nach der Police war die Versicherungssumme beim Eintritt des befürchteten
BGE 88 I 116 S. 117
Ereignisses "dem Versicherten oder Anspruchsberechtigten" auszuzahlen. Der Versicherte erlitt am 24. September 1957 einen Unfall und fand dabei den Tod. Die Versicherungssumme wurde der Witwe und ihren minderjährigen Kindern ausgerichtet.
Die Veranlagungsbehörde nahm gegenüber der Witwe für die Wehrsteuer der 9. Periode (1957/8) Zwischenveranlagungen (Art. 96 WStB), vor, und zwar für die Zeit vom 25. September 1957 bis zum 31. Juli 1958 wegen Vermögensanfalles von Todes wegen und für die Zeit vom 1. August 1958 bis zum Ende der Veranlagungsperiode wegen Berufswechsels. Sie zog dabei die Entschädigung aus der Unfallversicherung zu 60% (Art. 21 bis Abs. 1 lit. a WStB), unter Anwendung des sog. Rentensatzes (Art. 40 Abs. 2 WStB), zur Wehrsteuer vom Einkommen heran.
Die Witwe bestritt, dass die Versicherungsleistung in die Berechnung des steuerbaren Einkommens falle. Die angefochtenen Zwischenveranlagungen wurden jedoch im Einspracheverfahren bestätigt, ebenso auf Beschwerde der Steuerpflichtigen hin vom Obergericht des Kantons Schaffhausen (als kantonaler Wehrsteuer-Rekurskommission).
B.-
Die Witwe führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welcher sie daran festhält, dass die Leistung aus Unfallversicherung der Wehrsteuer für Einkommen nicht unterliege. Sie macht geltend, es handle sich um einen Eingang aus Erbschaft im Sinne von Art. 21 Abs. 3 WStB, gleich wie beim Lidlohn. Die angefochtene Besteuerung lasse sich nicht auf Art. 21 bis WStB stützen. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts sei mit dem Zweck dieser Bestimmung, die Belastung von Einkünften aus Versicherung zu mildern, nicht vereinbar. Sodann sei nicht einzusehen, weshalb Todesfallentschädigungen aus Unfallversicherung nicht gleich wie Leistungen aus rückkaufsfähiger Kapitalversicherung von der Wehrsteuer für Einkommen ausgenommen sein sollen.
BGE 88 I 116 S. 118
Nach Art. 96 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 4 WStB sei bei einer Zwischenveranlagung auf das nach Eintritt ihrer Voraussetzungen erzielte Einkommen - hier auf das Einkommen nach dem Vermögensanfall von Todes wegen- abzustellen. In der streitigen Versicherungsleistung könne kein solches Einkommen gesehen werden; denn der Anspruch auf sie sei schon mit dem Tode des Versicherten entstanden. Auch aus diesem formellen Grunde sei die beanstandete Besteuerung unzulässig.
C.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist nicht bestritten und steht fest, dass gegenüber der Beschwerdeführerin für die Wehrsteuer der 9. Periode zwei Zwischenveranlagungen vorzunehmen waren, die erste wegen Vermögensanfalls von Todes wegen und die zweite wegen Berufswechsels (Art. 96 WStB). Streitig ist einzig, ob dabei die der Beschwerdeführerin und ihren minderjährigen Kindern ausbezahlte Unfallversicherungssumme in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einzubeziehen war. Für den Fall der Bejahung dieser Frage werden gegen die Berechnung der Einkommenssteuer in den Zwischenveranlagungen mit Recht keine Einwendungen erhoben.
2.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB unterliegt der Besteuerung das gesamte Einkommen eines Steuerpflichtigen aus irgendwelchen Einnahmequellen, insbesondere gemäss lit. a jedes Einkommen aus einer Tätigkeit mit Einschluss der Ersatzeinkommen, unter denen u.a. Ersatzleistungen für bleibende Nachteile genannt werden. Zu diesen Ersatzleistungen gehört auch - was an sich von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird - die einmalige Kapitalleistung aus Unfallversicherung (Urteil vom 2. Dezember 1960, ASA Bd. 30 S. 83). Sie stellt nicht nur dann Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB dar,
BGE 88 I 116 S. 119
wenn sie dem verunfallten Versicherungsnehmer ausgerichtet wird, sondern auch dann, wenn sie wegen tödlichen Unfalls des Versicherten seinen Hinterlassenen zufällt (vgl.
BGE 74 I 401
). In diesem Fall soll sie den Hinterbliebenen einen gewissen Ersatz für die ihnen infolge des Todes des Versicherten entstehenden bleibenden Nachteile bieten. Um eine solche Ersatzleistung handelt es sich hier, so dass Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB anwendbar ist.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die umstrittene Versicherungsleistung stelle einen Eingang aus Erbschaft im Sinne von Art. 21 Abs. 3 WStB dar und könne deshalb nach dieser Bestimmung nicht als Einkommen besteuert werden. Dieser Standpunkt ist jedoch unbegründet.
a) Bei der Unfallversicherung kann der Versicherungsnehmer für den Fall, dass der Unfall seinen Tod zur Folge hat, einen Begünstigten bezeichnen. Durch die Begünstigung wird nach
Art. 76 VVG
ein eigenes, selbständiges Recht des Begünstigten auf den ihm zugewiesenen Versicherungsanspruch begründet. Dieses Recht ist zwar durch den Eintritt des Versicherungsfalles (Tod des Versicherten) bedingt, aber vom Schicksal des Nachlasses unabhängig; die Versicherungssumme fällt nicht vorerst in die Erbmasse, sondern unmittelbar in das Vermögen des Begünstigten (vgl.
BGE 74 I 401
Erw. 2). Dies gilt für die speziell und namentlich bezeichneten Begünstigten, ferner für die lediglich durch allgemeine Wendungen wie "Hinterlassene", "Erben" oder "Rechtsnachfolger" bezeichneten Begünstigten dann, wenn darunter erbberechtigte Nachkommen, der Ehegatte, Eltern, Grosseltern oder Geschwister zu verstehen sind, während die übrigen in dieser allgemeinen Weise als begünstigt erklärten Erben nicht die Rechtsstellung eigentlicher Begünstigter haben, da ihnen der Versicherungsanspruch nur zufällt, sofern sie die Erbschaft nicht ausschlagen (
Art. 83, 85 VVG
;
BGE 57 II 215
ff.). In den Fällen, in denen der Anspruch auf die Unfallversicherungssumme kraft einer eigentlichen
BGE 88 I 116 S. 120
Begünstigung, unabhängig vom Erbgang, erworben wird, kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Versicherungsleistung als Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu erfassen ist und nicht als Eingang aus Erbschaft gemäss Abs. 3 ebenda betrachtet werden kann.
Hat dagegen der Versicherungsnehmer, wie hier, keinen - oder keinen eigentlichen - Begünstigten bezeichnet, so muss die Unfallversicherungssumme, die infolge seines tödlichen Unfalls fällig wird, zur Erbschaft gerechnet werden; dann kann auf sie nur Anspruch erheben, wer Erbe ist und die Erbschaft antritt. Indessen besteht kein zureichender Grund, die Versicherungsleistung nur dann in die Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens fallen zu lassen, wenn sie auf einer (eigentlichen) Begünstigung beruht, jedoch dann als Eingang aus Erbschaft im Sinne des Art. 21 Abs. 3 WStB zu betrachten und deshalb von der Einkommenssteuer auszunehmen, wenn sie dem Steuerpflichtigen kraft Erbrechts zugekommen ist. In beiden Fällen hat die Leistung den gleichen wirtschaftlichen Zweck, dem Anspruchsberechtigten einen Ausgleich für ihm infolge des tödlichen Unfalls des Versicherten entstehende bleibende Nachteile zu bieten; hier wie dort handelt es sich demnach um Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB. Es ist daher sachlich richtig, die Entschädigung in beiden Fällen auf Grund dieser Bestimmung in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einzubeziehen.
b) Diese Lösung entspricht auch dem Wortlaut und Sinn des Art. 21 Abs. 3 WStB. Dort ist nicht von Erwerb kraft Erbrechts, sondern von "Eingängen aus Erbschaft" die Rede. Die einem Erben ausgerichtete Kapitalsumme geht nur dann aus Erbschaft ein, wenn sie aus dem Vermögen des Erblassers stammt, d.h. wenn das Kapital selber zu diesem Vermögen gehört hat oder wenn der Erblasser einen festen Anspruch darauf gehabt hat. Dies trifft z.B. zu für die einem Erben zufallende Kapitalleistung aus rückkaufsfähiger Lebensversicherung, deren Rückkaufswert
BGE 88 I 116 S. 121
für den Erblasser einen jederzeit realisierbaren Vermögenswert dargestellt hat. Dagegen stammt die Todesfallsumme, die der Erbe aus einer vom Erblasser abgeschlossenen Unfallversicherung oder nicht rückkaufsfähigen Lebensversicherung erhält, nicht aus dem Vermögen des Erblassers. In diesem Fall hat zu Lebzeiten des Erblassers überhaupt keine Leistungspflicht des Versicherers bestanden, und die Versicherungssumme hätte nie Einkommen des Erblassers bilden können; erst durch dessen Tod ist ein fester Vermögensanspruch entstanden. Wer für den Fall seines Todes eine Unfallversicherung oder eine Lebensversicherung ohne Rückkaufswert abschliesst, will den Erben oder Begünstigten, ohne eigenes Vermögen zu bilden, zu Ersatzeinkommen verhelfen, das beim Empfänger gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu erfassen ist.
4.
Dass Art. 21 Abs. 3 WStB so ausgelegt werden muss, wie oben dargelegt ist, bestätigt Art. 21 bis, der für die Besteuerung von Einkünften aus Versicherung besondere Vorschriften aufstellt. Danach sind von Renten, Pensionen und anderen wiederkehrenden Einkünften aus Lebensversicherung, Pensionskassen und ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen nur drei bzw. vier Fünftel steuerbar, wenn der Steuerpflichtige die Prämien ausschliesslich oder zu mindestens 20% selbst aufgebracht hat, während in den übrigen Fällen der ganze Betrag besteuert wird (Abs. 1). Den Prämienaufwendungen des Steuerpflichtigen sind solche von Angehörigen gleichgestellt; dasselbe gilt für die Aufwendungen von Dritten, wenn der Steuerpflichtige den Versicherungsanspruch durch Erbgang erworben hat (Abs. 2). Diese Ordnung ist sinngemäss auch anwendbar auf einmalige Kapitalleistungen aus Lebensversicherung, Pensionskassen und ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme der Einkünfte aus rückkaufsfähiger Kapitalversicherung, die nicht in die Steuerberechnung fallen (Abs. 3). Damit ist klar gesagt, dass durch Erbgang erworbene Kapitalleistungen aus nicht rückkaufsfähiger Lebensversicherung
BGE 88 I 116 S. 122
und ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einbezogen werden müssen, also nicht als "Eingänge aus Erbschaft" im Sinne des Art. 21 Abs. 3 WStB betrachtet werden können. Zu diesen Kapitalleistungen gehören auch solche aus Unfallversicherung (zit. Urteil vom 2. Dezember 1960, ASA Bd. 30 S. 83).
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, Art. 21 bis sei im Jahre 1954 zum alleinigen Zwecke, die Belastung von Einkünften aus Versicherung zu mildern, eingeführt worden, so dass aus dieser Bestimmung nicht "eine Einschränkung der vorher schon gewährten Einkommenssteuerfreiheit der Eingänge aus Erbschaft (Art. 21 Abs. 3)" abgeleitet werden könne. Allerdings war die Bundesversammlung nicht befugt, im BB vom 22. Dezember 1954 über die Ausführung der Finanzordnung 1955/58, durch den Art. 21 bis in den Wehrsteuerbeschluss eingefügt wurde, an diesem Beschluss Änderungen vorzunehmen, die den Steuerertrag vermehrt hätten, und Tarifansätze zu Ungunsten einzelner Steuerpflichtiger zu erhöhen (Art. 5 der Finanzordnung 1951/54, deren Bestimmungen in die Finanzordnung 1955/58 übernommen wurden). In der Botschaft des Bundesrates über die Ausführung der Finanzordnung 1955/58 wurde denn auch ausgeführt, dass der neue Art. 21 bis WStB die Belastung von Einkünften aus Versicherung (nicht verschärfen, sondern) mildern solle (BBl 1954 II S. 779). Dieser Gedanke ist in der Bestimmung aber auch verwirklicht. In der Tat sieht sie vor, dass Einkünfte aus nicht rückkaufsfähiger Lebensversicherung usw. unter bestimmten Voraussetzungen nicht voll, sondern nur zu drei oder vier Fünfteln als Einkommen erfasst werden. Auch die in ihr enthaltene Vorschrift, dass gewisse durch Erbgang erworbene Ansprüche auf wiederkehrende Einkünfte oder einmalige Kapitalleistungen aus Versicherung steuerbares Einkommen begründen, hat keine Mehrbelastung zur Folge, sondern bestätigt lediglich, was sich
BGE 88 I 116 S. 123
nach richtiger Auslegung von Art. 21 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 WStB schon aus diesen Bestimmungen ergibt.
5.
Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die nicht rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen hinsichtlich der Wehrsteuer anders behandelt werden als die rückkaufsfähigen. Die gerügte Unterscheidung ist im Wehrsteuerbeschluss selbst getroffen. Sie entspricht der Verschiedenheit der beiden Versicherungsarten. Bei der rückkaufsfähigen Kapitalversicherung hat der Versicherungsnehmer mit seinen Leistungen zur Bildung des vom Versicherer beim Eintritt des Versicherungsfalles zu vergütenden Kapitals beigetragen. Bei der nicht rückkaufsfähigen Versicherung hat er mit den Prämienzahlungen lediglich ein Entgelt für das vom Versicherer zu tragende Risiko geleistet. Auch hier wird die Prämienzahlung bei der Besteuerung berücksichtigt, indem nur ein Teil der Versicherungsleistung als Einkommen erfasst wird, wenn der Steuerpflichtige bzw. die ihm gleichgestellten Angehörigen oder Dritten die Prämien in einem bestimmten Umfang selbst aufgebracht haben. Diese in Art. 21 bis WStB eingeführte Milderung kommt auch der Beschwerdeführerin zugute.
6.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass auch kantonale Instanzen bei der Auslegung kantonaler Bestimmungen, welche ebenfalls "Eingänge aus Erbschaft" von der Einkommenssteuer ausnehmen, streng der zivilrechtlichen Betrachtungsweise folgten und daher alle Vermögensanfälle kraft Erbrechts, z.B. die Ausrichtung von Lidlöhnen, von der Einkommenssteuer befreiten, wie denn Art. 21 Abs. 3 WStB in der Lehre auch auf Lidlöhne bezogen werde. Indessen kann für die Anwendung des Wehrsteuerbeschlusses nicht massgebend sein, wie Vorschriften kantonaler Gesetze ausgelegt werden. Es braucht hier auch nicht erörtert zu werden, ob der Lidlohn von der Wehrsteuer für Einkommen erfasst werde oder nicht. Auf jeden Fall unterliegt ihr die in Frage stehende Todesfallentschädigung,
BGE 88 I 116 S. 124
welche einen anderen rechtlichen Charakter als der Lidlohn hat.
7.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, nach Art. 41 Abs. 4 WStB, worauf Art. 96 verweist, sei bei der Zwischenveranlagung ausschliesslich auf das nach Eintritt ihrer Voraussetzungen erzielte Einkommen abzustellen. Hier sei aber der Anspruch auf die Todesfallsumme nicht erst nach, sondern schon mit dem Tode des Versicherten entstanden, so dass die Leistung des Versicherers auch aus diesem Grunde nicht erfasst werden könne.
Es kann dahingestellt bleiben, ob Art. 41 Abs. 4 für den Fall des Eintritts in die subjektive Steuerpflicht während der Veranlagungsperiode, den er unmittelbar regelt, eine derart scharfe zeitliche Abgrenzung anordnet, wie sie die Beschwerdeführerin annehmen möchte. Um diesen Fall handelt es sich hier nicht; denn die Beschwerdeführerin ist nicht erst infolge des Todes des Ehemannes steuerpflichtig geworden, sondern war es schon vorher (
BGE 73 I 410
f.;
BGE 75 I 388
;
BGE 76 I 400
f.). Dieses Ereignis hat vielmehr Anlass zu einer Zwischenveranlagung nach Art. 96 WStB gegeben (Vermögensanfall von Todes wegen). Art. 96 verweist für die Einkommensbemessung allerdings auf Art. 41. Abs. 4, verlangt aber ausdrücklich die "sinngemässe" Anwendung dieser Bestimmung. Die sinngemässe Anwendung schliesst aber die von der Beschwerdeführerin geforderte wörtliche Auslegung des Art. 41 Abs. 4 geradezu aus; denn nach Wortlaut und Sinn des verweisenden Art. 96 soll ja eben das Ersatzeinkommen, als welches auch die Todesfallentschädigung aus Unfallversicherung zu gelten hat, im Rahmen der in Art. 41 Abs. 4 vorgesehenen Berechnungsweise erfasst werden. Für die in Art. 96 geordneten Fälle muss eine Auslegung Platz greifen, welche die durch die Veränderung (Vermögensanfall von Todes wegen usw.) geschaffene Lage sachgemäss berücksichtigt. Hier wären aber die neuen, nach der Veränderung bestehenden Einkommensverhältnisse unrichtig erfasst, wenn die infolge des Todes des Ehemannes der
BGE 88 I 116 S. 125
Beschwerdeführerin ausgerichtete Versicherungsleistung, welche Ersatzeinkommen (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB) darstellt, ausser Betracht gelassen würde (vgl.
BGE 81 I 296
ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1c78e62e-eecd-47a3-9459-4b400487c32b | Urteilskopf
125 V 339
53. Arrêt du 8 juin 1999 dans la cause SWICA Organisation de santé contre Union Suisse et Tribunal des assurances du canton du Valais | Regeste
Art. 129 UVV
;
Art. 103 lit. a OG
: Beschwerderecht der Versicherer.
Gegen die Verfügung eines Unfallversicherers steht dem Privatversicherer kein Beschwerderecht nach Massgabe von
Art. 129 UVV
oder
Art. 103 lit. a OG
zu. | Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 125 V 339 S. 339
A.-
R. est assurée auprès de la Mutuelle Valaisanne pour l'assurance obligatoire des soins. Dans le cadre de son activité en qualité de serveuse de restaurant, elle est aussi assurée contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de l'Union Suisse, Compagnie générale d'assurances (ci-après: l'Union Suisse). Son employeur a conclu auprès de la SWICA Organisation de santé (ci-après: la SWICA), pour lui-même et ses employés, une assurance indemnité journalière pour perte de gain en cas de maladie, d'accident ou de maternité (système Salaria), régie par la Loi fédérale sur le contrat d'assurance.
Le 27 février 1997, R. a été victime d'une agression sexuelle. Dans un rapport médical initial du 12 juin 1997, le docteur H., médecin-chef à l'hôpital d'arrondissement de X, a diagnostiqué une réaction dépressive, de probables troubles mixtes de la personnalité et un état dépressif récurrent. Par décision du 27 novembre 1997, l'Union Suisse a refusé de verser à R. des prestations d'assurance-accidents. L'Union Suisse a considéré que l'événement du 27 février 1997 ne constituait pas un accident et que, de toute manière, une relation de causalité adéquate et naturelle entre cet événement et l'atteinte à la santé de l'intéressée faisait défaut.
Par décision sur opposition du 13 janvier 1998, l'Union Suisse a rejeté les oppositions formées contre sa décision par la SWICA et la Mutuelle Valaisanne.
B.-
La SWICA a formé recours contre cette décision sur opposition auprès du Tribunal des assurances du canton du Valais. Interpellée sur sa qualité pour agir, elle a maintenu que celle-ci était donnée, dès lors qu'elle avait avancé des indemnités journalières à son assurée et qu'elle était ainsi
BGE 125 V 339 S. 340
atteinte dans ses intérêts par la décision sur opposition de l'Union Suisse.
Par jugement du 7 juillet 1998, l'autorité cantonale a déclaré irrecevable le recours de la SWICA.
C.-
La SWICA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à la recevabilité de son recours. En bref, elle persiste à soutenir qu'elle a qualité pour recourir contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents.
L'Union Suisse conclut, principalement, à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral des assurances sociales se rallie aux considérants des juges cantonaux. R. a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen limité; cf.
ATF 123 V 242
s. consid. 1).
2.
Aux termes de l'
art. 104 LAA
, le Conseil fédéral règle les relations de l'assurance-accidents avec les autres assurances sociales en ce qui concerne, en particulier, la détermination des obligations de chaque assurance en cas d'accident et de maladie concomitants (let. c) et le droit de recours des assureurs contre des décisions ressortissant au domaine d'une autre assurance sociale (let. d). Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence en édictant l'
art. 129 OLAA
. Selon l'al. 1 de cette disposition, lorsqu'un assureur-maladie ou une autre assurance sociale prend une décision touchant à l'obligation de l'autre assureur d'allouer des prestations, cette décision doit également être notifiée à cet autre assureur. Ce dernier dispose des mêmes voies de droit que l'assuré (al. 1). Si une autre assurance sociale fait opposition ou forme un recours contre cette décision, l'opposition doit être notifiée à l'assuré par l'assureur qui a rendu la décision et le recours notifié à l'assuré par l'autorité de recours pour qu'il puisse se déterminer à ce sujet. L'assuré peut intervenir comme partie. Les jugements rendus déploient leurs effets également envers lui (al. 2).
Par ces dispositions, le législateur s'est efforcé, d'une manière générale, de coordonner les assurances sociales pour éviter, notamment, la surindemnisation et faciliter les règlements de comptes lorsque deux institutions intéressées ne parviennent pas à se mettre d'accord (
ATF 115 V 425
consid. 1).
Dans sa formulation en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, l'
art. 129 OLAA
avait pour but, en assurant la coordination des prestations entre différents
BGE 125 V 339 S. 341
assureurs sociaux, de faire en sorte que la décision de l'assureur-accidents au sujet de ses prestations puisse s'imposer aux autres assureurs sociaux et que l'on évite ainsi des décisions contradictoires à propos du même accident. Pour y parvenir, les assureurs sociaux concernés se sont vus accorder les mêmes droits et moyens de recours que les parties (
ATF 115 V 425
consid. 1 précité). La formulation actuelle de l'
art. 129 OLAA
a été introduite en même temps que la LAMal, le texte de cette disposition étant au demeurant identique à celui de l'
art. 121 OAMal
. Enoncée de manière plus claire, cette disposition ne modifie pas fondamentalement le système de l'intervention en procédure des autres assureurs concernés auxquels la décision de l'assureur-accidents pourra dès lors finalement s'imposer (Pra 1997 no 30 p. 165 sv. consid. 2a et c et les réf.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. p. 183).
Il n'en demeure pas moins que, compte tenu du but de coordination rappelé ci-dessus, l'
art. 129 OLAA
, dans l'une et l'autre teneur, n'a jamais concerné que le droit de recours des assureurs sociaux, à l'exclusion des assureurs privés qui n'ont pas qualité de partie intéressée au sens de cette disposition. Comme celle-ci ne sort pas du cadre légal défini par l'
art. 104 LAA
, on ne voit pas, dans ces conditions, que la loi, à défaut de l'ordonnance, puisse accorder davantage de droits aux assureurs privés. Il en résulte que les prescriptions relatives à l'obligation de notifier les décisions à un autre assureur, ainsi que celles déterminant la légitimation à recourir ne concernent que les rapports entre assureurs sociaux; elles ne valent pas pour les assureurs privés, qu'il s'agisse par exemple de l'assureur en responsabilité civile du tiers responsable ou de l'assureur privé intervenant pour dédommager à raison des pertes de gain liées à l'accident (FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 259 note 368).
Comme la recourante n'est pas fondée à se prévaloir de ces dispositions, le jugement qui lui dénie la qualité pour recourir n'est, dans ce sens, pas contraire au droit fédéral.
3.
La recourante soutient toutefois que sa légitimation à recourir contre la décision de l'assurance-accidents découle directement des dispositions de l'OJ, dès lors qu'elle est atteinte dans ses intérêts par la décision litigieuse.
a) Les principes relatifs à la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral déterminent également la recevabilité du recours devant l'autorité de première instance. En effet, en vertu de la force dérogatoire du droit fédéral et conformément au principe de l'unité de la procédure, la qualité
BGE 125 V 339 S. 342
pour agir devant les autorités administratives et juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes au recours de droit administratif ne peut être subordonnée à des conditions plus strictes que celles qui régissent la qualité pour recourir au sens de l'
art. 103 let. a OJ
et de l'
art. 48 let. a PA
, de même contenu (
art. 98a al. 3 OJ
;
ATF 123 V 114
sv. consid. 3 et les réf.;
ATF 125 II 13
consid. 2b).
Il en résulte que la qualité de la SWICA pour recourir devant le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais devra également être examinée selon les principes découlant de l'
art. 103 OJ
.
b) Conformément à l'article 103 let. c OJ, a qualité pour recourir au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours.
Dans le cas d'espèce, ni l'
art. 104 LAA
, ni l'
art. 129 OLAA
ne donnent, comme on l'a vu, la légitimation à recourir à l'assureur privé. En revanche, c'est notamment en vertu de cette disposition de l'OJ que les assureurs sociaux possèdent cette qualité (RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2e éd. ad
art. 104 LAA
, p. 336). La recourante, à laquelle la législation fédérale n'accorde pas le droit de recours, n'est dès lors pas fondée à invoquer à son profit cette disposition.
4.
a) Aux termes de l'
art. 103 let. a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (
ATF 123 V 115
sv. consid. 5a, 315 sv. consid. 3b et les références).
S'agissant de l'atteinte, il importe de distinguer entre les destinataires de la décision contestée et les tiers. Le destinataire est la personne dont la décision a pour objet de définir la situation juridique: elle lui a imposé une obligation, une charge, supprimé un droit, a déclaré son recours
BGE 125 V 339 S. 343
irrecevable. Il peut arriver qu'il y ait plusieurs destinataires, même aux intérêts opposés. Suivant le contenu de la décision, ils auront tous qualité pour recourir. La qualité de destinataire n'est cependant pas toujours suffisante. Il n'est en effet pas exclu que malgré cela, un tel recourant n'ait pas un intérêt digne de protection, par exemple, parce qu'il a à sa disposition un autre moyen de droit pour régler le fond de l'affaire, parce que l'admission du recours ne porterait pas remède au préjudice réellement subi ou parce que le recours vise les motifs de la décision et que son admission ne saurait avoir pour effet d'entraîner une modification du dispositif (MOOR, Droit administratif, vol. II ch. 5.6.2.1, p. 414 et les références).
Lorsque le tiers agit à côté du destinataire de la décision, cela constitue en réalité une intervention accessoire qui n'est en principe pas admissible. Le tiers n'a normalement pas davantage qualité pour attaquer une décision à la place du destinataire, sous réserve du cas où le tiers a lui-même certains droits (GYGI, op.cit., p. 157 ss; GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege in: Recht 1986 p. 9 et 10). Au regard de la question de l'atteinte, la situation des tiers est ainsi plus complexe. Pour eux, il n'y a, par définition, aucune atteinte juridique, aucune diminution de leurs droits, aucune aggravation de leurs obligations. Les effets préjudiciables de la décision sont de fait. Pour déterminer à partir de quelle intensité ces effets constituent une atteinte propre à léser un intérêt digne de protection, il est nécessaire qu'une relation suffisante existe. Pour cela, il faut qu'il y ait véritablement un préjudice porté de manière immédiate à la situation personnelle du recourant.
b) Dans le cas d'espèce, la décision du 27 novembre 1997 de l'Union Suisse nie le droit de R. à des prestations d'assurance-accidents. Selon les principes rappelés plus haut, l'assurée est la destinataire de cette décision dont copie a été adressée seulement pour information à la SWICA. Comme telle cette décision n'a pas pour effet d'imposer à la SWICA, assureur privé, des effets obligatoires à l'égard de son assurée. La recourante conserve toute liberté de décider vis-à-vis de R., dans une procédure adéquate, si elle admet l'existence ou non d'un accident, de déterminer l'étendue de ses prestations et, cas échéant, de verser les indemnités journalières convenues contractuellement. Au demeurant, les conditions d'indemnisation ne vont pas correspondre avec les prestations de l'assureur-accidents, dès lors que selon les conditions particulières propres à l'assurance Salaria, le barème de l'assureur privé diffère de celui fixé par la LAA et ses ordonnances.
BGE 125 V 339 S. 344
La recourante a ainsi la position d'un tiers dans ce litige propre à l'assurance-accidents. Elle ne peut, par ailleurs, pas se prévaloir de l'envoi à son adresse, le 13 janvier 1998, de la décision sur opposition litigieuse avec indication des voies de recours pour se voir reconnaître la qualité de destinataire (
ATF 110 V 132
consid. 2c). Il y a donc lieu d'examiner les conditions de la qualité pour recourir de la SWICA au regard de cette situation procédurale particulière.
c) La recourante a allégué, en cours de procédure, que son intérêt digne de protection découle de l'obligation devant laquelle elle s'est trouvée d'allouer des prestations. Toutefois, selon ses conditions générales (C.G.A.), si parallèlement à la SWICA, la responsabilité incombe à des tiers, la SWICA n'accordera aucune prestation. L'obligation de la SWICA d'allouer des prestations n'existe que dans la mesure où la responsabilité d'un tiers n'est pas ou n'est que partiellement engagée. En cas d'obligation partielle du tiers, la SWICA n'accordera ses prestations que dans la mesure où la couverture d'assurance n'entraîne pas une surindemnisation de l'assuré (art. 29 let. a C.G.A.).
De fait, la SWICA a versé 16'640 fr. 95 à titre d'indemnités journalières à son assurée. Elle s'est ainsi acquittée de tout ou partie de ses obligations découlant du contrat d'assurance. Il reste que l'existence d'un préjudice, du moins au regard des faits établis et des motifs invoqués, est des plus incertaine.
Les dispositions des C.G.A. de la recourante doivent être interprétées selon le principe de la confiance (
art. 18 CO
;
ATF 117 II 621
consid. 6c). Or, le titre marginal de l'art. 29 C.G.A., imprimé en lettres grasses est rédigé de la manière suivante: "Que se passe-t-il en présence d'un tiers responsable ou d'un tiers fournisseur de prestations?". On doit ainsi comprendre que la SWICA opère une distinction entre le tiers responsable de l'atteinte dommageable, en raison d'un chef de responsabilité délictuel ou contractuel, et le tiers fournisseur de prestations en vertu d'une autre cause, par exemple ex lege ou ex contractu. Dans ce sens, l'assureur-accidents ne saurait être compris comme tiers responsable visé à l'art. 29 let. a C.G.A. ainsi que le soutient la recourante. Dès lors, le fait que l'Union Suisse alloue ou non des prestations est sans influence sur la relation entre la SWICA et son assurée au regard de cette disposition. Tenue contractuellement, la SWICA n'est en effet pas fondée, pour le motif qu'elle invoque, à se soustraire à ses obligations, parce que l'Union Suisse ne peut être que fournisseur de prestations. La légitimation de la recourante n'est par conséquent pas donnée, faute de préjudice.
BGE 125 V 339 S. 345
d) Les dispositions de l'art. 29 C.G.A. visent néanmoins à empêcher une surindemnisation de l'assuré, en raison du principe indemnitaire (art. 29 let. b C.G.A.). L'assuré victime d'un accident ne peut ainsi cumuler les prestations de l'assureur social et de l'assureur privé de telle manière qu'il en vienne à percevoir des indemnités journalières dépassant au total son revenu.
Dans le cas d'espèce, les effets de la décision de l'assureur-accidents touchent, à son détriment, l'assurée R. Dès lors, si cette décision est propre à causer finalement une atteinte de fait à la recourante, le préjudice qu'elle subit ne découle toutefois qu'indirectement de la décision litigieuse. En effet, la réduction des prestations que pourrait opérer la SWICA pour éviter une surindemnisation n'est qu'un effet réflexe, indirect de cette décision. En l'absence de préjudice porté de manière immédiate à sa situation, la SWICA ne peut en réalité invoquer qu'un effet indirect de l'atteinte, insuffisant au regard des exigences de l'OJ.
Pour ces motifs, la qualité pour recourir contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents ne peut, au regard de l'
art. 103 let. a OJ
, être admise. Partant, la SWICA n'était pas légitimée, comme assureur privé, à recourir devant le Tribunal cantonal des assurances. La décision des premiers juges refusant d'entrer en matière est ainsi conforme au droit fédéral.
5.
(Dépens) | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1c794000-6fbe-4df7-8a9a-f31317b5d076 | Urteilskopf
92 I 314
56. Urteil vom 17. Juni 1966 i.S. Erben Caviezel und Emser Werke AG gegen Kleinen Rat des Kantons Graubünden. | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf: Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens (
Art. 19 EGG
).
Kleine Güter fallen darunter nur, wenn sich aus der Bewirtschaftung des Landes ein ins Gewicht fallender Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters erzielen lässt. | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 92 I 314 S. 315
A.-
Die Erben des Prosper Caviezel-Cajochen haben am 13. Februar 1964 der Emser Werke AG, einem Unternehmen der chemischen Industrie in Domat/Ems, ein Einfamilienhaus und 3/4 Stallanteil mit Umschwung, Baumgarten und Garten sowie 6 landwirtschaftliche Parzellen zum Preise von Franken 41 000.-- verkauft. Die Grundstücke, die zusammen 5970 m2 messen, liegen auf dem Gebiete der aneinander grenzenden Bündner Gemeinden Tumegl/Tomils und Paspels (Domleschg). Die Emser Werke erklären, dass sie in dem Besitztum, nach Renovation des Wohnhauses, einen ihrer Schichtarbeiter mit kinderreicher Familie als Mieter und Pächter unterbringen wollen.
B.-
Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden hat in dem erwähnten Kauf einen Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) erblickt und daher dagegen Einspruch erhoben. Die kantonale Landwirtschaftskommission hat den Einspruch geschützt.
Auf Beschwerde der Vertragsparteien hin hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden diesen Entscheid am 20. Dezember 1965 bestätigt. Er führt aus, die Emser Werke seien bestrebt, über ihren Bedarf hinaus möglichst viel landwirtschaftlichen Boden zusammenzukaufen; hätten sie doch in den Jahren 1957-1961 2014139 m2 Land in den Kreisen Domleschg, Thusis, Rhäzüns und Trins erworben. Es sei nicht bewiesen und auch nicht wahrscheinlich, dass ein Arbeiter mit zahlreicher Familie überhaupt in der Lage wäre, auf den in Frage stehenden Wiesen nebenbei Landwirtschaft zu betreiben. Es gehe um die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes. Auch Kleinheimwesen, die für sich allein eine Familie nicht zu ernähren vermögen, ständen unter dem Schutze des
Art. 19 EGG
.
C.-
Die Erben Caviezel und die Emser Werke führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kleinen Rates und der gegen den Kaufvertrag vom 13. Februar 1964 erhobene Einspruch seien aufzuheben. Sie machen geltend, das verkaufte Besitztum sei gar kein landwirtschaftliches
BGE 92 I 314 S. 316
Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
. Auf jeden Fall liege nicht ein Güteraufkauf vor.
D.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement führt aus, es sei nicht liquid, dass ein Güteraufkauf vorliege, sofern man es überhaupt mit einem Heimwesen im Sinne des Gesetzes zu tun habe, was als fraglich erscheine.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 19 EGG
ist ein Einspruch nur zulässig gegen Kaufverträge "über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften". Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne dieser Bestimmung wird eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) als Lebenszentrum und Grundlage für einen Landwirtschaftsbetrieb zu dienen (
BGE 89 I 231
). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass
Art. 19 EGG
auf auch Kleinheimwesen anwendbar ist, deren Bewirtschaftung für sich allein eine Familie nicht zu ernähren vermag (
BGE 80 I 96
, 412;
BGE 81 I 109
, 254;
BGE 88 I 334
;
BGE 89 I 57
;
BGE 92 I 312
).
Immerhin muss Land von einer gewissen Ausdehnung vorhanden sein, damit überhaupt von einem landwirtschaftlichen Heimwesen gesprochen werden kann (
BGE 81 I 109
). Dieses Minimum lässt sich nicht in einem für alle Fälle gültigen Flächenmass festlegen. Erforderlich ist aber, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Landes erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters bildet.
Zum Besitztum, um das es hier geht, gehören ein Wohnhaus mit Stallanteil und etwas Umschwung und einige Wiesen. Es umfasst nicht ganz 60 a. Die Beschwerdeführer machen geltend, der aus der landwirtschaftlichen Nutzung dieses kleinen Besitzes erzielbare Ertrag beziffere sich höchstens auf Fr. 100 im Jahr. Der Kleine Rat ist dagegen der Meinung, "bei richtiger Bewirtschaftung dürften sich ohne weiteres normale Ertragsverhältnisse einstellen". Aber das landwirtschaftliche Einkommen, das sich im Domleschg aus einem so kleinen Landbesitz erzielen lässt, wird auf keinen Fall einige wenige hundert Franken im Jahr übersteigen. Unter solchen Umständen kann
BGE 92 I 314 S. 317
nicht mehr von einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
gesprochen werden, dies umsoweniger, als das Wohnhaus derzeit so baufällig ist, dass es feuerpolizeilich gesperrt ist, also einem Bauern nicht als Lebenszentrum dienen kann.
Hat somit der von den Beschwerdeführern abgeschlossene Verkauf nicht ein landwirtschaftliches Heimwesen zum Gegenstand, so unterliegt er dem Einspruchsverfahren nicht. Daher stellt sich auch die Frage nicht, ob er einen Güteraufkauf im Sinne des Gesetzes darstelle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1c7eb494-1e76-4b5f-aca7-2c9a23d8f363 | Urteilskopf
102 Ib 290
49. Urteil vom 12. November 1976 i.S. Bollinger gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen | Regeste
Entzug des Führerausweises.
1. Führerausweise, die von einer ausländischen Behörde ausgestellt worden sind, können in der Schweiz nicht entzogen werden. Dem Inhaber eines ausländischen Ausweises kann jedoch das Recht aberkannt werden, von seinem Ausweis in der Schweiz Gebrauch zu machen.
2. Zuständigkeit zur Anordnung der Administrativmassnahme, wenn der Betroffene keinen Wohnsitz in der Schweiz hat. | Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 102 Ib 290 S. 291
Hansjörg Bollinger, Bürger von Beringen/SH, fuhr am 4. Oktober 1975 auf der Autobahn N 3 in Richtung Chur. Auf der Höhe von Lachen/SZ überholte er zwei Fahrzeuge auf der rechten Fahrspur. Mit Verfügung vom 2. April 1976 entzog ihm das Übertretungsstrafamt des Kantons Schaffhausen den Führerausweis auf die Dauer von zwei Monaten. Gegen diese Verfügung erhob Bollinger Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen. Er machte geltend, die schaffhausischen Behörden seien zum Ausweisentzug nicht zuständig. Sein schweizerischer Führerausweis sei gestohlen worden. In der Folge habe er, Bollinger, an seinem Wohnsitz im Fürstentum Liechtenstein einen neuen Führerausweis beantragt. Ein Ausweisentzug könne aus diesem Grund nur von den liechtensteinischen Behörden verfügt werden.
Der Regierungsrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 25. Mai 1976 ab und bestätige den Führerausweisentzug für die Dauer von zwei Monaten. Überdies sprach er dem Rekurrenten für die gleiche Zeitspanne das Recht ab, von seinem liechtensteinischen Ausweis in der Schweiz Gebrauch zu machen. Schliesslich verpflichtete er Bollinger, einen neuerworbenen oder wiedererlangten schweizerischen Führerausweis während der Entzugsdauer zu hinterlegen. Die Fahrbewilligung gelte für diese Zeitspanne als entzogen.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde Bollingers abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 22 Abs. 1 SVG
ist für den Entzug des Führerausweises (der eidgenössische Führerausweis ausgenommen)
BGE 102 Ib 290 S. 292
die Verwaltungsbehörde desjenigen Kantons zuständig, in welchem der Betroffene seinen Wohnsitz hat. Fehlt ein Wohnsitz in der Schweiz, so ist nach
Art. 22 Abs. 3 SVG
der Ort massgebend, an welchem sich der Betroffene vorwiegend befindet. Im Zweifelsfall ist der Kanton zuständig, der das Verfahren zuerst einleitet. Die einmal gegebene Zuständigkeit bleibt bestehen, auch wenn der Betroffene seinen Wohnsitz oder seinen vorwiegenden Aufenthalt während des Entzugsverfahrens ändert (vgl. STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, S. 100).
Führerausweise, die von einer ausländischen Behörde ausgestellt worden sind, können - auch wenn das im SVG selber nicht ausdrücklich gesagt ist - in der Schweiz nicht entzogen werden. Darin läge ein unzulässiger Eingriff in ausländische Hoheitsrechte. Dem Inhaber eines ausländischen Ausweises kann jedoch bei Vorliegen der in
Art. 16 SVG
genannten Gründe das Recht aberkannt werden, von seinem Ausweis in der Schweiz Gebrauch zu machen (Art. 2 Abs. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 10. Mai 1957 über den internationalen Motorfahrzeugverkehr; Art. 7 Abs. 3 des Internationalen Abkommens vom 24. April 1926 über Fahrzeugverkehr). Ausländische Ausweise, von denen in der Schweiz kein Gebrauch gemacht werden darf, können dem Inhaber während seines Aufenthaltes in der Schweiz abgenommen werden. Verlässt er die Schweiz, so sind sie ihm wieder auszuhändigen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 28. Januar 1966 über Motorfahrzeuge und Motorfahrzeugführer aus dem Ausland).
Zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein besteht ein Notenaustausch vom 30. Januar/16. Februar 1954 über die gegenseitige Anerkennung der Ausweise für die Führung von Motorfahrzeugen. Nach Ziff. II des Notenaustausches wird der gültige schweizerische Führerausweis einer Person, die ihren Wohnsitz von der Schweiz in das Fürstentum Liechtenstein verlegt, von den liechtensteinischen Behörden ohne neue Fahrprüfung anerkannt und durch einen liechtensteinischen Ausweis ersetzt. Solange einer solchen Person der Führerausweis von den schweizerischen Behörden entzogen ist, wird sie in Liechtenstein nicht zur Fahrprüfung zugelassen. Die gleiche Regelung gilt gemäss Ziff. I des Notenaustausches, wenn der Wohnsitz einer Person vom Fürstentum Liechtenstein in die Schweiz verlegt wird. Im Entscheid des
BGE 102 Ib 290 S. 293
Regierungsrates des Kantons Schaffhausen ist - offenbar aufgrund einer Erkundigung bei der Motorfahrzeugkontrolle des Fürstentums Liechtenstein - ausgeführt, dass die liechtensteinischen Behörden auch ohne entsprechende staatsvertragliche Verpflichtung die von ihnen ausgestellten Führerausweise entziehen, wenn sie von den schweizerischen Behörden darum ersucht werden und sofern ein rechtskräftiger Entscheid einer zuständigen schweizerischen Behörde vorliegt. Dies ändert indessen nichts daran, dass die schweizerischen Behörden nach dem oben Gesagten nicht befugt sind, einen liechtensteinischen Führerausweis zu entziehen.
2.
a) Der Beschwerdeführer besitzt, wie aus einer Bestätigung der liechtensteinischen Fremdenpolizei hervorgeht, eine Aufenthaltsbewilligung für das Fürstentum Liechtenstein, welche für die Zeit vom 18. Juni 1975 bis zum 18. Juni 1977 gültig ist. Als Aufenthaltsort ist Vaduz genannt. Der Beschwerdeführer hat sich, wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt, am 1. Mai 1975 in Schaan/FL angemeldet. Von dort hat er sich am 1. März 1976 nach Vaduz abgemeldet.
Der Beschwerdeführer wurde am 11. November 1975 von der Kantonspolizei St. Gallen über den Vorfall befragt, der Anlass zum Führerausweisentzug gab. Im Protokoll der Befragung wird als Adresse "Stofflerstrasse 2, Thayngen" angegeben. Auch die Mitteilung des Übertretungsstrafamtes des Kantons Schaffhausen, wegen des Vorfalles auf der N 3 werde ein Administrativverfahren eröffnet, ist an die genannte schaffhausische Adresse gerichtet. Das Übertretungsstrafamt vernahm den Beschwerdeführer am 5. Februar 1976. Im Protokoll, das vom Beschwerdeführer unterzeichnet ist, wird wiederum die genannte Adresse in Thayngen/SH angegeben.
In einer Bestätigung der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Schaffhausen, die vom 19. Februar 1976 datiert und die dem Beschwerdeführer dazu dienen sollte, einen Ersatz für den angeblich gestohlenen Führerausweis zu verlangen, wird als neuer Wohnsitz des Beschwerdeführers Schaan im Fürstentum Liechtenstein genannt. Auf diese Bescheinigung hin erstellte die Motorfahrzeugkontrolle des Fürstentums Liechtenstein dem Beschwerdeführer am 2. März 1976 einen liechtensteinischen Führerausweis.
b) Im vorliegenden Fall steht nicht mit Sicherheit fest, wo
BGE 102 Ib 290 S. 294
sich der Wohnsitz des Beschwerdeführers bei Aufnahme des Administrativverfahrens befand. Es fehlen hinreichende Angaben in der Beschwerde und in den kantonalen Akten, um diese Frage zu beurteilen. Wäre sie für den Verfahrensausgang entscheidend, so müsste deshalb die Beschwerde wegen unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gutgeheissen und an die kantonalen Behörden zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (
Art. 104 lit. b OG
; 114 Abs. 2 OG
). Dies gilt jedenfalls dann, wenn man nicht annimmt, der Beschwerdeführer könne sich ohne Verstoss gegen Treu und Glauben nicht mehr darauf berufen, die schaffhausischen Behörden seien zur Durchführung des Administrativverfahrens nicht zuständig. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben, ebenso die Frage, ob sich - wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement wohl zu Recht aber anscheinend entgegen der Botschaft zum SVG angenommen hat - der Wohnsitzbegriff von
Art. 22 SVG
mit demjenigen des
Art. 23 ZGB
deckt (vgl. VPB 40/1976, Nr. 19 und BBl 1955 II S. 26; s. auch STAUFFER, a.a.O., S. 100).
c) Im hier zu beurteilenden Fall kann nur fraglich sein, ob sich der Wohnsitz des Beschwerdeführers bei Aufnahme des Administrativverfahrens im Kanton Schaffhausen oder im Ausland befand. Nimmt man das erste an, so besteht an der Zuständigkeit der schaffhausischen Behörden kein Zweifel. Hätte der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz jedoch im Fürstentum Liechtenstein gehabt, so wäre die Frage die, ob der Kanton Schaffhausen oder ein anderer schweizerischer Kanton zur Durchführung des Administrativverfahrens zuständig sei. Dass ein solches überhaupt nur von den liechtensteinischen Behörden hätte durchgeführt werden können, wie der Beschwerdeführer annimmt, trifft nicht zu. Besitzt ein Fahrzeugführer keinen Wohnsitz in der Schweiz, so ist gemäss
Art. 22 Abs. 3 SVG
für die Zuständigkeit zur Durchführung des Administrativverfahrens derjenige Ort massgebend, wo sich der Betroffene vorwiegend befindet. Im Zweifelsfall ist derjenige Kanton zum Entzug des Führerausweises zuständig, der das Verfahren einleitet. Dieser Bestimmung käme keinerlei Sinn zu, wenn die Annahme des Beschwerdeführers richtig wäre.
Geht man davon aus, der Beschwerdeführer habe seinen Wohnsitz bei Aufnahme des Administrativverfahrens nicht im
BGE 102 Ib 290 S. 295
Kanton Schaffhausen gehabt, so liesse sich erwägen, der Beschwerdeführer habe sich vorwiegend im Kanton St. Gallen befunden und es sei aus diesem Grunde der Kanton St. Gallen für die Administrativmassnahme zuständig. Immerhin studierte der Beschwerdeführer dort. Ausserdem betätigte er sich im Kanton St. Gallen als Geschäftsführer einer Apotheke, und er benutzte einen Wagen, dessen Standort sich offenbar im Kanton St. Gallen befand und der deshalb ein st. gallisches Kontrollschild trug. Der Beschwerdeführer gab bei Aufnahme des Administrativverfahrens jedoch jeweils eine schaffhausische Adresse an. Es ist zudem unbestritten, dass sich sein Wohnsitz vor der fraglichen Verlegung ins Fürstentum Liechtenstein im Kanton Schaffhausen befand. Bei dieser Sachlage lässt sich jedenfalls ohne Verletzung des Bundesrechts von einem Zweifelsfall im Sinne von
Art. 22 Abs. 3 SVG
sprechen. Nimmt man an, der Wohnsitz des Beschwerdeführers habe sich seit dem 18. Juni 1975 im Fürstentum Liechtenstein befunden, so ergibt sich die Zuständigkeit des Kantons Schaffhausen zur Anordnung einer Massnahme gemäss
Art. 16 SVG
demnach daraus, dass er das Verfahren einleitete.
3.
Das Übertretungsstrafamt des Kantons Schaffhausen hat dem Beschwerdeführer den schweizerischen Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten entzogen. Der Regierungsrat hat diese Massnahme bestätigt. Zwar ist der schweizerische Führerausweis des Beschwerdeführers angeblich gestohlen worden, was zur Ausstellung eines neuen liechtensteinischen Ausweises führte. Der Entzug des schweizerischen Führerausweises, d.h. der schweizerischen Bewilligung, ein Motorfahrzeug zu führen, behält seinen Sinn aber auch dann, wenn der Betroffene die Urkunde über die Bewilligung nicht mehr besitzt. Dies gilt allein schon im Hinblick auf die Folgen, welche die Massnahme im Hinblick auf die Dauer eines allfälligen späteren Führerausweisentzuges hat (vgl.
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
). Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer - der neuen Sachlage nach Ausstellung des liechtensteinischen Ausweises entsprechend - überdies für die Dauer von zwei Monaten das Recht abgesprochen, von seinem liechtensteinischen Führerausweis in der Schweiz Gebrauch zu machen. Er hat den Beschwerdeführer schliesslich verpflichtet, seinen angeblich gestohlenen Führerausweis, falls er ihn wiedererlangen sollte, oder einen allfälligen neuen schweizerischen Führerausweis
BGE 102 Ib 290 S. 296
für die Dauer des Entzugs zu hinterlegen. Damit hat der Regierungsrat in keiner Weise Bundesrecht verletzt. Insbesondere hat er dem Beschwerdeführer nicht den liechtensteinischen Führerausweis entzogen. Von welchem Zeitpunkt an die Massnahme gilt, haben die schaffhausischen Behörden zu bestimmen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1c813df1-e7b9-4c8b-b43f-3df901ddeb32 | Urteilskopf
114 Ib 17
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1988 i.S. Firma X. gegen Eidgenössische Zollverwaltung und Eidgenössische Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zolltarifgesetz; Erhöhung einzelner Ansätze des Generaltarifs durch Verordnung des Bundesrates.
1. Befugnis des Bundesgerichts zur Prüfung der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit einer Verordnung des Bundesrats (E. 2, 3).
2. Unerlässlich im Sinne des Zolltarifgesetzes kann die sofortige Tariferhöhung durch Verordnung auch aus rein fiskalischen Gründen sein, wenn sonst die erhöhten Einnahmen auf längere Zeit vereitelt würden (E. 4).
3. Keine Verfassungsverletzung durch die Erhöhung des Heizölzolls im vorliegenden Fall, weder hinsichtlich der sofortigen Erhöhung als solcher (E. 5), noch übergangsrechtlich bezüglich Kaufverträgen, die vor der Tariferhöhung abgeschlossen wurden (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 114 Ib 17 S. 18
Gestützt auf Art. 5 des Zolltarifgesetzes vom 19. Juni 1959 (ZTG, SR 632.10) erhöhte der Bundesrat mit Verordnung vom 26. Februar 1986 über die vorsorgliche Erhöhung des Zolles auf Ölen zu Feuerungszwecken sowie auf Erdgas und anderen gasförmigen Kohlenwasserstoffen (AS 1986, S. 351; im folgenden: Verordnung) u.a. den Zollansatz der Tarif-Nr. 2710.70 des Gebrauchszolltarifs von Fr. -.30 auf Fr. 4.-- je 100 kg brutto (Art. 1 Abs. 1 Verordnung), was zusammen mit der statistischen Gebühr, der Reverskontrollgebühr und dem Tarazuschlag die Abgabebelastung von bisher Fr. -.38 auf Fr. 4.76 je 100 kg anhob. Die Verordnung trat am 27. Februar 1986 in Kraft und sollte bis zum Inkrafttreten des sie ablösenden Bundesgesetzes oder bis zum Tage gelten, an dem die Vorlage von der Bundesversammlung oder das betreffende Bundesgesetz in der Volksabstimmung verworfen würde (Art. 4 Abs. 1 und 2 Verordnung).
Am gleichen Tag beantragte der Bundesrat mit einer Botschaft über die Erhöhung der Heizöl- und Gaszölle dem Parlament den Erlass eines Bundesgesetzes über die entsprechende Änderung des Generalzolltarifs (Anhang zum ZTG; BBl 1986 I 737). In der Sommersession 1986 beschlossen indessen beide Räte, der Nationalrat am 2. Juni und der Ständerat am 10. Juni 1986, auf die Vorlage nicht einzutreten. Damit entfiel vom 11. Juni 1986 an der erhöhte Zollansatz wieder (Amtl.Bull. 1986 N 514 ff., S 289 ff.; vgl. dazu und zum Zusammenbruch der Erdölpreise, welcher den Bundesrat zur Zollerhöhung im Februar 1986 veranlasste: Schweizerische Politik im Jahre 1986, herausgegeben vom Forschungszentrum für schweizerische Politik an der Universität Bern, Bern 1987, S. 88/9, 116).
BGE 114 Ib 17 S. 19
Die Firma X. liess am 12., 17. und 20. März 1986 beim Zollinspektorat Rheinhäfen Birsfelden-Au Heizöl der Tarifposition Nr. 2710.70 zur definitiven Einfuhrverzollung deklarieren. Das Zollinspektorat berechnete die Abgabe zum erhöhten Ansatz (Fr. 4.76 pro 100 kg). Beschwerden bei der Zollkreisdirektion Basel und bei der Eidgenössischen Zollrekurskommission blieben erfolglos.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 10. Juli 1987 erhebt die Firma X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht ist nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
gehalten, die Bundesgesetze, von der Bundesversammlung erlassene allgemeinverbindliche Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden, ohne sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen.
Wird dem Bundesrat allerdings durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 110 Ib 168
E. 2b, 250 E. 3a;
BGE 109 Ib 288
E. 2a mit Hinweisen).
3.
Die bundesrätliche Verordnung stützt sich auf
Art. 5 Abs. 1 ZTG
. Diese Bestimmung ermächtigt den Bundesrat zur Erhöhung einzelner Ansätze des Generaltarifs, unter gleichzeitiger
BGE 114 Ib 17 S. 20
Vorlage eines Antrages zu einem entsprechenden Bundesbeschluss, wenn dies zur Gewährleistung des mit der Tariferhöhung verfolgten Zwecks unerlässlich ist.
Die Vorinstanz prüfte die Frage der Unerlässlichkeit einer sofortigen Tariferhöhung lediglich darauf hin, ob der Bundesrat die ihm delegierten Kompetenzen offensichtlich gesprengt habe. Sie begründet dies damit, dass das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum einräume.
Diese Auffassung überzeugt insoweit, als
Art. 5 Abs. 1 ZTG
dem Bundesrat keine Einschränkungen hinsichtlich der Wahl einzelner Ansätze des Generaltarifs und hinsichtlich des Masses auferlegt, in dem er diese Ansätze durch Verordnung sofort erhöhen darf. In dieser Hinsicht kann von einer offensichtlichen Überschreitung des Ermessensspielraums, den die Bestimmung dem Bundesrat einräumt, gewiss von vornherein nicht die Rede sein. Insoweit sind auch die Rügen der Beschwerdeführerin, welche sie gegen die Wahl der in der Verordnung erhöhten Tarifpositionen und das Ausmass ihrer Erhöhung erhebt, offensichtlich nicht begründet. Der Bundesrat durfte sehr wohl den Tarifansatz für Heizöl, dessen Preis auf dem internationalen Markt Ende 1985 und zu Beginn des Jahres 1986 eigentlich zusammenbrach (Schweizerische Politik im Jahre 1986, a.a.O., S. 116), in einem den Preissturz bei weitem nicht erreichenden Masse erhöhen.
Hingegen hat der Gesetzgeber, indem er dem Bundesrat die Kompetenz zum Erlass einer Verordnung mit sofortiger Wirkung nur einräumte, wenn dies zur Gewährleistung des mit der Tariferhöhung verfolgten Zwecks unerlässlich ist, sein Ermessen deutlich eingeschränkt. Hätte der Gesetzgeber diesbezüglich dem Bundesrat ebenfalls einen weiten Spielraum des Ermessens einräumen wollen, hätte er einen weniger restriktiven Begriff verwendet. Somit ist nicht bloss mit der Einschränkung, welche sich die Vorinstanz auferlegte, zu prüfen, ob die sofortige Zollerhöhung unerlässlich war.
4.
a) Zur Gewährleistung des mit der Tariferhöhung verfolgten Zwecks unerlässlich kann der sofortige Erlass einer Verordnung aber nicht bloss aus handelspolitischen Gründen oder im Falle eines finanziellen Notstands des Bundes sein, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Jede Tariferhöhung dient zunächst dem hauptsächlichen fiskalischen Zweck der Zölle, dem Bund (vermehrte) Einnahmen zu beschaffen (
Art. 30 BV
; ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des Schweizerischen Zollrechts, Bern
BGE 114 Ib 17 S. 21
1931, S. 3). Davon geht die Vorinstanz zutreffend aus, und hält richtig fest, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat mit
Art. 5 Abs. 1 ZTG
die Befugnis übertragen wollte, Tariferhöhungen auf dem Verordnungsweg sofort wirksam werden zu lassen, wenn es zur Sicherung der damit bezweckten höheren Bundeseinnahmen aus rein fiskalischen Gründen unerlässlich ist.
Der Bundesrat hatte in der Botschaft zur Zolltarifrevision vom 20. März 1959 (BBl 1959 I 625 ff.) ausdrücklich dargetan, dass gewisse Zollerhöhungen unerwartet angeordnet werden müssen, um zu verhindern, dass der Zweck der Tariferhöhung durch umfangreiche Käufe der Händler auf lange Zeit vereitelt werde. Er hatte beigefügt, dass er schon bisher, ohne eine gesetzliche Ermächtigung, Zollerhöhungen selber in Kraft gesetzt habe und sich erst nachträglich die Zustimmung zu einem solchen Vorgehen von der Bundesversammlung habe erteilen lassen, was sich auch in Zukunft als nötig erweisen werde (BBl 1959 I 677). Das Parlament stimmte der beantragten Ermächtigung zu, ohne der vom Bundesrat gegebenen Begründung zu widersprechen. Der Berichterstatter im Nationalrat wies im Gegenteil darauf hin, dass sich in der Vergangenheit als unerlässlich erwiesen habe, Zollerhöhungen sofort in Kraft zu setzen, "wollte man vermeiden, dass die Erhöhung auf längere Zeit hinaus illusorisch blieb". Weiter führte er wörtlich aus: "Je nach Art der Ware, die von der Tariferhöhung betroffen wird, kann sich der Importeur durch Voreindeckungen in der Zeitspanne zwischen dem Erscheinen der bundesrätlichen Botschaft und dem Inkrafttreten des Parlamentsbeschlusses der erhöhten Zollbelastung für eine mehr oder weniger lange Periode entziehen und den mit der Zollerhöhung verfolgten Zweck in entsprechendem Masse vereiteln. Darum hat die Bundesversammlung das beantragte Vorgehen des Bundesrats ohne besondere gesetzliche Ermächtigung bisher schon gebilligt" (Amtl.Bull. 1959 N 248; vgl. auch Amtl.Bull. 1959 S 203).
Obwohl bei der Beratung der Vorlage zur gesetzlichen Erhöhung des Heizölzolltarifs vom 26. Februar 1986 im Parlament teilweise die Auffassung vertreten wurde, der Bundesrat habe mit seiner Verordnung vom 26. Februar 1986 die ihm delegierten Befugnisse überschritten (Amtl.Bull. 1986 N 516, 525, 534), und obwohl in diesem Zusammenhang auch ein Vorstoss auf Änderung von
Art. 5 Abs. 1 ZTG
eingebracht wurde, änderte das Parlament bei der Revision des ZTG die Delegationsvorschrift schliesslich nicht ab, sondern blieb in seiner Referendumsvorlage
BGE 114 Ib 17 S. 22
vom 9. Oktober 1986 (BBl 1986 III 383, Art. 3 und 8 mit rein redaktionellen Änderungen) bei der bisherigen Ordnung. Diese entspricht trotz der damit verbundenen Abweichung vom Grundsatz der (formell-) gesetzlichen Grundlage den Notwendigkeiten der Zolltarifpolitik.
b) Die gesetzliche Voraussetzung der Unerlässlichkeit einer sofortigen Tariferhöhung ist deshalb erfüllt, und der Bundesrat bewegt sich im Rahmen der vom Gesetzgeber delegierten Befugnis, wenn die Importeure der fraglichen Ware sonst durch umfangreiche Einfuhren auf Vorrat die Verzollung zum erhöhten Ansatz für längere Zeit vermeiden könnten.
Genau damit begründete der Bundesrat die sofortige Erhöhung des Heizölzolls in seiner Botschaft vom 26. Februar 1986 an das Parlament (BBl 1986 I 742). Unter Hinweis auf frühere Erfahrungen bei der Einführung eines Zollzuschlags auf Treibstoffen bejahte auch die Vorinstanz die Gefahr, dass der Zweck der Tariferhöhung über längere Zeit vereitelt werden könnte. Sie wies zudem darauf hin, dass der Handel für solchen noch zuschlagsfrei eingeführten Treibstoff damals vom Konsumenten gleichwohl sofort den um den Zuschlagsbetrag erhöhten Preis gefordert habe (vgl. dazu BBl 1965 II 777 ff.). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass solches wieder hätte geschehen können, sondern bezeichnet es bloss als unvermeidliche Begleiterscheinung einer Tariferhöhung. Das trifft nicht zu. Der Gesetzgeber hat den Bundesrat vielmehr ermächtigt, die "Begleiterscheinungen" durch sofortige Tariferhöhung zu verhindern, wenn der Zweck der Tariferhöhung es unerlässlich macht. Der Bundesrat konnte denn auch in der Beratung seiner Vorlage darauf hinweisen, dass er seit 1960 zuvor schon in acht Fällen und meistens mit rein fiskalischem Zweck von der delegierten Befugnis mit Billigung des Parlaments Gebrauch gemacht hatte, und zwar insbesondere auch bei Erhöhungen von Treibstoff- und Heizölzöllen (Amtl.Bull. 1986 N 544; vgl. auch Amtl.Bull. 1986 N 524, S 298, 301). Die Gefahr, dass bei Bekanntwerden einer bevorstehenden Tariferhöhung dieser durch massive Importe bzw. Verzollungen zuvorgekommen und dass überdies zulasten der Abnehmer ein unberechtigter zusätzlicher Gewinn in der Höhe des Tarifaufschlags erzielt werden kann, ist bei Heizöl nicht erkennbar geringer als bei Treibstoff.
c) Auch ohne die Einschränkung der gerichtlichen Prüfung, welche die Vorinstanz anwenden wollte, ist ihr deshalb im Ergebnis beizupflichten. Der Bundesrat überschritt mit der Verordnung die ihm
BGE 114 Ib 17 S. 23
in
Art. 5 Abs. 1 ZTG
delegierte Befugnis nicht. Es war unerlässlich, die Erhöhung des Tarifansatzes für Heizöl von Fr. -.30 auf Fr. 4.-- nicht mit einer blossen Vorlage an das Parlament auf Inkrafttreten der entsprechenden Gesetzesänderung, sondern durch die Verordnung mit sofortiger Wirkung vorzunehmen.
5.
Hingegen stellt sich die weitere Frage, ob die Verordnung mit der Verfassung vereinbar sei. Sie ist zu prüfen, weil
Art. 5 ZTG
den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen. Eine Einschränkung ergibt sich nur insofern, als sich der Inhalt der Verordnung direkt oder notwendig schon aus dem Bundesgesetz ergibt, weil sonst das Bundesgericht im Ergebnis das Gesetz selbst überprüfen würde.
a) Weder die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
), noch die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) stehen an sich einer Erhöhung des Satzes einer Abgabe im Wege, jedenfalls solange nicht, als die öffentlichen Abgaben durch die Höhe der Sätze nicht den Wesenskern des privaten Eigentums, die Substanz der privaten Vermögen aushöhlen (sog. Institutsgarantie,
BGE 106 Ia 348
E. 6a) oder sich prohibitiv für einen Wirtschaftszweig auswirken (
BGE 60 I 190
E. 1).
b) Ob die gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der genannten Freiheitsrechte genügt, ist hier nicht weiter zu prüfen, da die bundesrätliche Verordnungskompetenz auf einer Delegation im Bundesgesetz beruht und das Bundesgericht daran gebunden ist.
Zu prüfen ist dagegen die Frage der Verhältnismässigkeit der Grundrechtsbeschränkung durch die sofortige Inkraftsetzung des erhöhten Tarifs. Die diesbezügliche Kritik der Beschwerdeführerin überzeugt indessen nicht. Die fiskalische Bedeutung der sofortigen Tariferhöhung war beträchtlich. Sie beschränkte sich nicht von vornherein auf den mit jährlich ca. 290 Millionen Franken geschätzten Zoll-Mehrertrag bis zum Wegfall der Verordnung (nach
Art. 5 Abs. 2 ZTG
), der mit dem Beschluss des Parlaments nach gut vier Monaten eintrat; nach der Vorstellung des Bundesrats hätte die Verordnung erst nach bedeutend längerer Zeit mit der erhofften Gesetzesänderung bei Ablauf der Referendumsfrist oder Annahme in der Volksabstimmung wegfallen sollen. Der Bundesrat wollte ferner verhindern, dass bis dahin alle verfügbaren Lager mit verzolltem Heizöl gefüllt werden könnten und der bezweckte Zollertrag noch über diesen Zeitpunkt hinaus zum Teil ausbleiben würde. Die Interessen der Heizölimporteure, die bei sofortiger Tariferhöhung alle in ungefähr derselben Lage gewesen sein dürften, wenn die Darstellung
BGE 114 Ib 17 S. 24
der Beschwerdeführerin über die Usancen in der Branche zutreffen, und der in erster Linie betroffenen Verbraucher waren nicht höher einzustufen, so dass der Bundesrat nicht deswegen auf die sofortige Inkraftsetzung zur Wahrung der Verhältnismässigkeit hätte verzichten müssen. Ihren Interessen kam schon der gleichzeitige Preiszerfall entgegen, während für die sofortige Inkraftsetzung nebst dem eigentlichen fiskalischen Zweck für den Bundesrat auch noch ökologische Interessen sprachen, die er zum öffentlichen Wohl verfolgen wollte (BBl 1986 I 740). Dass das Parlament die öffentlichen Interessen an der Tariferhöhung schliesslich geringer wertete als der Bundesrat, lässt den Erlass einer sofort wirksamen Verordnung noch nicht als unverhältnismässig erscheinen.
c) Der Bundesrat verletzte damit auch nicht den aus
Art. 4 BV
herzuleitenden Anspruch der Importeure auf ein Verhalten der Behörden nach Treu und Glauben (
BGE 111 Ib 124
E. 4), dies jedenfalls nicht generell, da diesem Anspruch Rechtsänderungen grundsätzlich vorgehen (
BGE 111 V 71
E. c mit Hinweisen). Auf die Frage, ob der Bundesrat aus Gründen des Vertrauensschutzes eine Übergangsordnung hätte schaffen müssen, wird noch zurückzukommen sein (E. 6).
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf
Art. 29 Abs. 1 Ziff. 1 BV
, wonach die für die inländische Industrie und Landwirtschaft erforderlichen Stoffe (lit. a) und die zum nötigen Lebensbedarf erforderlichen Gegenstände (lit. b) möglichst gering taxiert werden sollen. Sie macht geltend, diese Bestimmung stelle bindende Grundsätze über die Zollerhebung auf, und behauptet, diese Grundsätze seien wegen des Ausmasses der vom Bundesrat verordneten Zollerhöhung verletzt. Es kann offenbleiben, ob
Art. 29 BV
durch Zeitablauf inzwischen nur noch rein programmatischen Charakter erhalten hat (in diesem Sinne schon IRENE STEINER, Schweizerisches Zolltarifrecht, Zürich 1934, S. 228/9, wonach daraus von keiner Seite irgend ein Rechtsanspruch abgeleitet werden könne). Soweit sich aus
Art. 29 BV
eine Einschränkung des Ermessens ergeben sollte, welches der Gesetzgeber und gestützt auf die Delegation in
Art. 5 Abs. 1 ZTG
der Bundesrat handhabt, ist die Verordnung mit den Verfassungsgrundsätzen nicht unvereinbar. Das hängt gewiss nicht vom Prozentsatz der Erhöhung ab, auf den die Beschwerdeführerin hinweist (fast 1200%), sondern von der prozentualen Belastung des Werts der eingeführten Waren. Wenn Heizöl, wie die Vorinstanz unbestritten feststellt, mit 7,8% belastet werden sollte, so widerspricht dies den erwähnten Grundsätzen noch nicht.
BGE 114 Ib 17 S. 25
6.
Die Beschwerdeführerin verlangt schliesslich, dass zu ihren Gunsten eine Übergangslösung in Anwendung komme, welche in der in dieser Hinsicht lückenhaften Verordnung fehle und welche richterlich zu ergänzen sei, weil ihr Fehlen eine krasse Ungerechtigkeit bedeuten würde. Sie behauptet, Anspruch auf Schutz in ihrem Vertrauen darauf zu haben, dass die ihrer Kalkulation (in bereits abgeschlossenen, am 26. Februar 1986 noch nicht erfüllten Kaufverträgen) zugrunde liegenden Zollsätze nicht unvorhergesehen und in einem Masse erhöht würden, das ihre Händlermarge übersteige.
a) In Art. 3 Verordnung hat der Bundesrat ausdrücklich bestimmt, dass bei Verzollung ab Privatlager der Zollansatz angewendet wird, der im Zeitpunkt der endgültigen Einfuhrabfertigung in Kraft steht. Damit steht fest, dass der erhöhte Tarif auch auf den nach Darstellung der Beschwerdeführerin in der Branche üblichen Fall der Auslieferung des Heizöls aus Tanks, in denen es an der Grenze unverzollt lagert, Anwendung finden soll. Dies entspricht auch Art. 21 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (SR 631.0), wonach der Zoll, soweit die Tarifvorschriften nichts anderes bestimmen, nach den Ansätzen zu entrichten ist, die am Tage der Entstehung der Zollzahlungspflicht in Kraft stehen. Von einer Regelungslücke kann demnach nicht die Rede sein.
b) Zu prüfen bleibt, ob diese Übergangsregelung insoweit verfassungswidrig sei, als von ihr auch noch nicht erfolgte Einfuhren für Heizöl erfasst werden, über das die Beschwerdeführerin bereits vor dem 26. Februar 1987 Verträge mit ihren Kunden unter Berücksichtigung des alten Zollansatzes abgeschlossen hatte.
Die Beschwerdeführerin beruft sich diesbezüglich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht diesem Gesichtspunkt für die Gestaltung von Übergangsvorschriften bei einer Rechtsänderung nicht jene zentrale Bedeutung beigemessen, wie dies teilweise in der neueren Literatur (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 123 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 280 ff.) vertreten wird. Es hat die Notwendigkeit und Ausgestaltung von Übergangsbestimmungen in erster Linie nach den Grundsätzen der rechtsgleichen Behandlung und des Willkürverbots beurteilt (
BGE 107 Ib 86
E. 4,
BGE 106 Ia 258
E. 3 und 4 mit weitern Hinweisen). Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nicht grundsätzlich erörtert zu werden.
BGE 114 Ib 17 S. 26
c) Es wurde bereits dargelegt, dass der Bundesrat die Tariferhöhung nach Gesetz sofort in Kraft setzen konnte. Der Beschwerdeführerin selber war beim Abschluss von Termingeschäften die Gefahr bekannt, dass zwischenzeitlich der Zoll erhöht wird. Sie hat sich deshalb in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen Preiserhöhungen aus diesem Grunde vorbehalten, wobei dem Käufer das Recht zusteht, vom Vertrag zurückzutreten. In diesem Falle konnten ihr in einer Zeit des Preiszerfalls nicht bloss in Aussicht stehende Gewinne entgehen, sondern auch Verluste entstehen, indem sie auf zu teuer beschaffter Ware sitzen blieb, weil der weiter sinkende Weltmarktpreis ihr nicht erlaubte, sie zu einem um den neuen Zollansatz erhöhten Preis an andere Käufer zu veräussern. Dieses Risiko übernahm sie jedoch bewusst, wenn sie gleichwohl in einer Zeit des Preiszerfalls täglich die den Verkäufen zu Tagespreisen entsprechende Warenmenge zu den Tages-Engrospreisen beschaffte. Es ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin dies wirklich tat. Sie hat es nicht genügend belegt. Es ist aber noch viel weniger davon auszugehen, dass alle Importeure dies taten, wie sie behauptet, zumal nur ein Teil von ihnen sich ausschliesslich bei grossen internationalen Mineralölgesellschaften eindeckt, andere dagegen mit ihren Lieferanten verbunden sind (Die Konzentration auf dem schweizerischen Markt für flüssige Treib- und Brennstoffe, Veröffentlichungen der schweiz. Kartellkommission, 20. Jahrgang 1985, S. 159 ff., bes. S. 168).
Eine Sonderregelung für Fälle, in denen vor dem 26. Februar 1987 abgeschlossene Termingeschäfte zu Verlusten der Importeure zu führen drohten (weil das Heizöl sofort beschafft, aber noch nicht eingeführt und verzollt wurde), wäre entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht leicht zu treffen gewesen. Wohl wäre das Datum der jeweiligen Verkäufe grundsätzlich (anhand schriftlicher Verträge) feststellbar, dagegen kaum so leicht auch, ob das verkaufte Heizöl tatsächlich täglich beschafft, noch nicht eingeführt und noch nicht zum alten Ansatz verzollt worden war.
Unter solchen Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an einer praktikablen Übergangsregelung, wie sie vom Bundesrat erlassen wurde, gegenüber dem privaten Interesse der einzelnen Importeure an einer Sonderbehandlung von Heizölimporten für die Erfüllung vor dem Inkrafttreten der Verordnung eingegangener Verträge, und zwar auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1c8599fd-b73a-418f-9c99-d6f0b736543b | Urteilskopf
100 V 171
43. Urteil vom 8. November 1974 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Schnidrig und Versicherungsgericht des Kantons Wallis | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
. Über den Anspruch der an idiopathischer Skoliose leidenden Jugendlichen auf medizinische Massnahmen. | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 100 V 171 S. 171
A.-
Die 1965 geborene Jolanda Schnidrig leidet an idiopathischer rechtskonvexer Skoliose in einem Winkel von etwa 200 (Berichte von Dr. med. I., vom 21. November 1973 und 10. April 1974). Mit Verfügung vom 11. Februar 1974 lehnte die Ausgleichskasse ein Gesuch um medizinische Massnahmen (Physiotherapie) ab.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Wallis hob in Gutheissung einer Beschwerde die angefochtene Verfügung auf und verhielt die Invalidenversicherung, die Kosten der Physiotherapie, der orthopädischen Kontrollen usw. zu übernehmen. Das Gericht stützte sich im wesentlichen auf
BGE 98 V 214
und auf die Angaben des behandelnden Arztes, wonach ohne Haltungstherapie dauernde Skelettschäden und eine spätere Teilinvalidität nicht zu vermeiden seien (Entscheid vom 27. Mai 1974).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das Bundesamt für Sozialversicherung den Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 11. Februar 1974 wiederherzustellen. Auf die Begründung wird in den Erwägungen zurückgekommen.
Jolanda Schnidrig lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass das Leiden der Beschwerdegegnerin kein Geburtsgebrechen darstellt. Leistungen der Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 13 IVG
sind daher ausgeschlossen.
BGE 100 V 171 S. 172
2.
a) ... (Betreffend
Art. 12 Abs. 1 IVG
: siehe vorn S. 33 f., Erw. 1a.)
b) Nach der Rechtsprechung haben - generell typisiert - an Kyphose, Skoliose oder Lordose leidende Jugendliche bis zum Abschluss des Wachstumsalters Anspruch auf jene medizinischen Vorkehren, welche notwendig sind, um dauernde Skelettschäden zu verhüten, die ihre Berufsbildung oder ihre spätere Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen würden. Dieser Anspruch besteht im Einzelfall nur dann nicht, wenn und solange kein derart schwerwiegender Defektzustand droht. Da durch frühen Behandlungsbeginn die Entstehung einer schweren Wirbelsäulenverkrümmung und damit allenfalls eine Operation sich vermeiden lassen, sind die indizierten Massnahmen frühzeitig genug zu gewähren (
BGE 98 V 216
). Dabei genügt es, dass ein schwerer Defektzustand mit Wahrscheinlichkeit droht; ein Sicherheitsbeweis, der kaum zu erbringen wäre, ist nicht notwendig.
c) Das Bundesamt für Sozialversicherung hat in Verbindung mit Vertretern der schweizerischen Gesellschaft für Orthopädie Abgrenzungskriterien ausgearbeitet, nach denen der drohende schwere Defektzustand umschrieben werden soll. Diese sind in Rz. *72 des Kreisschreibens über medizinische Massnahmen, gültig ab 1. April 1974, wie folgt formuliert:
"Konservative Massnahmen bei idiopathischer (nicht angeborener) Skoliose (Gymnastik, Physiotherapie, redressierende Apparate) stellen eine Behandlung des Leidens an sich dar und werden von der IV bei Erwachsenen nicht übernommen.
Bei schweren Skoliosen von Minderjährigen wird die Behandlung nach Rz. 21 übernommen, sobald und solange ein schwerer Defekt droht. Dies ist von dem Zeitpunkt an anzunehmen, da der Orthopäde das Tragen eines redressierenden Apparates (z.B. Milwaukee-Korsett) während mindestens eines Jahres verordnet. Die Leistungspflicht der IV endigt, sobald der Apparat nicht mehr getragen werden muss, spätestens bei Erreichen des 20. Altersjahres.
Versteifende Operationen, inkl. Harrington-Operation, die die berufliche Ausbildung ermöglichen oder die Erwerbsfähigkeit wesentlich verbessern (Rz. 17 ff.), sind in schwersten Fällen medizinische Eingliederungsmassnahmen der IV.
Zu Lasten der IV geht auch die einer vorgesehenen Versteifungsoperation unmittelbar vorangehende Distraktionsbehandlung."
Diese Verwaltungspraxis trägt den Schwierigkeiten Rechnung, in jedem Fall die erst für die Zukunft drohende vollständige
BGE 100 V 171 S. 173
oder teilweise Invalidität zuverlässig abzuschätzen. Deshalb rechtfertigt es sich im Interesse der Praktikabilität und der Rechtsgleichheit, generell typisierte Kriterien aufzustellen, nach denen der jeweilige Einzelfall in der Regel zu beurteilen ist. Das heisst allerdings nicht, dass in besonderen Fällen der drohende schwere Defektzustand, welcher die Berufsbildung oder die spätere Erwerbsfähigkeit des Jugendlichen voraussichtlich beeinträchtigen wird, nicht auch auf andere Weise nachgewiesen werden kann. In diesem Sinne ist der vom Bundesamt für Sozialversicherung eingeleiteten Verwaltungspraxis zuzustimmen, die sich im übrigen an die von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze hält.
3.
Im vorliegenden Fall wird die Skoliose der Beschwerdegegnerin einzig mit Physiotherapie behandelt. Besonderheiten, welche es rechtfertigen würden, von der in Erwägung 2c erwähnten Regel abzuweichen, liegen keine vor. Jolanda Schnidrig hat deshalb nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Sozialversicherung keinen Anspruch auf Gewährung dieser Vorkehren durch die Invalidenversicherung. Sollte sich in Zukunft eine Apparatebehandlung aufdrängen, so kann sie erneut bei der Invalidenversicherung um medizinische Massnahmen nachsuchen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Wallis vom 27. Mai 1974 aufgehoben. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1c8a2fa7-181c-46d0-91b9-8de02edadd8e | Urteilskopf
116 II 357
65. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1990 i.S. Firma X. gegen Firma Y. (Berufung) | Regeste
Art. 67 und 72 Abs. 2 PatG
; patentrechtliche Unterlassungsklage, Beweis der Patentverletzung.
1. Voraussetzungen der Unterlassungsklage; Vermutung der Wiederholungsgefahr bei feststehender oder glaubhaft gemachter Patentverletzung (E. 2).
2. Glaubhaftmachen einer Patentverletzung im Fall, dass mehrere Verfahrenspatente zur Herstellung eines bekannten Erzeugnisses zusammen einen bestimmten Schutzbereich abdecken (E. 3).
3. Die Beweisvorschrift von
Art. 67 Abs. 2 PatG
führt im Gegensatz zu jener des ersten Absatzes nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern beschränkt sich auf die Festsetzung bundesrechtlicher Beweisanforderungen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 116 II 357 S. 358
A.-
Die Firma Y. ist Inhaberin dreier Schweizer Patente, die Verfahren zur Herstellung des Antibiotikums Doxycyclin zum Gegenstand haben, nämlich des Patentes Nr. 525 186 (Giftpatent), des Patentes Nr. 579 531 (Ankerfarm-Patent) und des Patentes Nr. 589 044 (Aktivator-Patent). Die Schutzdauer des Giftpatentes ist am 7. Februar 1988 abgelaufen, jene der beiden anderen Patente hält noch an.
Die Firma X. bringt seit dem Jahre 1983 ein pharmazeutisches Präparat auf den Markt, das Doxycyclin enthält. Damals und bis zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen kaufte sie diesen Wirkstoff im Ausland ein, heute produziert sie ihn nach eigener Darstellung selbst.
B.-
Mit Klage vom 1. Juli 1983 belangte die Firma Y. die Firma X. vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung des Vertriebs von Doxycyclin oder von doxycyclinhaltigen Präparaten, auf Auskunfterteilung über Bezug und Vertrieb des Wirkstoffes sowie auf Urteilspublikation.
Mit Urteil vom 27. September 1988 gab das Handelsgericht dem Unterlassungsbegehren auf die Schutzdauer des Ankerfarm- und des Aktivator-Patentes statt, ausgenommen der Wirkstoff Doxycyclin stamme von der Klägerin oder einem ihr affiliierten Betrieb oder werde nachweisbar nach einem patentfreien, durch ihre Patente nicht geschützten Verfahren hergestellt. Zudem verpflichtete es die Beklagte zur Auskunfterteilung über die Herkunft des bisher verwendeten Wirkstoffes.
C.-
Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Klage insoweit abzuweisen, als sie sich auf das Verbot der Benützung des Verfahrens nach dem Aktivator-Patent beziehe oder als ihr der Nachweis für die Herstellung des verwendeten Doxycyclins nach einem patentfreien Verfahren auferlegt werde. Ersatzweise beantragt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur zusätzlichen Beweisabnahme und zu neuer Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
BGE 116 II 357 S. 359
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von
Art. 72 Abs. 1 PatG
vor, weil eine Wiederholungsgefahr im Sinne dieser Vorschrift nicht bestehe. Zudem habe das Gericht nicht hinreichend beachtet, dass die Gefahr jedenfalls durch die Aufnahme der patentfreien Eigenproduktion beseitigt worden sei. In diesem Zusammenhang sei ihr überdies in Verletzung von
Art. 8 ZGB
das Recht zur Beweisführung verweigert worden.
a) Ein Unterlassungsbegehren, wie es in
Art. 72 Abs. 1 PatG
vorgesehen ist, setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus. Ein solches Interesse besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. die behauptete Rechtsverletzung ernsthaft zu befürchten ist (
BGE 109 II 346
E. 3 mit Hinweisen; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206). Im vorliegenden Fall ist ein ausreichendes Interesse der Klägerin zu bejahen, falls der Beklagten entweder bereits Patentverletzungen vorzuwerfen und Wiederholungen nicht auszuschliessen sind oder konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie solche Verletzungen künftig begehen werde (
BGE 104 II 358
,
BGE 92 II 268
E. 6).
Die Vorinstanz hat Patentverletzungen durch die Beklagte gestützt auf die Beweisregel von
Art. 67 Abs. 2 PatG
jedenfalls für die Zeit vor der behaupteten Eigenproduktion als gegeben erachtet. Unter Vorbehalt der Prüfung dieses Schlusses (hinten E. 3) ist dem Grundsatz nach nicht zu beanstanden, dass sie daraus eine Wiederholungsgefahr ableitet. Denn nach einhelliger Lehrmeinung lässt eine Verletzungshandlung ihre erneute Begehung in der Regel vermuten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 970/71; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., Anm. 4 zu
Art. 72 PatG
, S. 531; ebenso für das deutsche Patentrecht: BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 621 f.; BENKARD, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 8. Aufl., N. 29 zu
§ 139 PatG
). Diese Vermutung greift namentlich Platz, wenn der Beklagte sich weigert, das geltend gemachte Recht anzuerkennen (TROLLER, a.a.O., S. 971), oder zu Unrecht in Abrede stellt, dass die ihm vorgeworfenen Handlungen die Schutzrechte des Klägers verletzen.
b) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann durch den Verletzer widerlegt werden, wenn er Umstände dartut, die eine Wiederholung im konkreten Fall ausschliessen oder als unwahrscheinlich erscheinen lassen. An die Beseitigung der Vermutung
BGE 116 II 357 S. 360
sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Sie wird weder durch die Einstellung der Verletzung umgestossen (BENKARD, a.a.O., N. 30 zu
§ 139 PatG
) noch durch die blosse Erklärung des Beklagten, von künftigen Verletzungen Abstand zu nehmen, wenn nicht gleichzeitig der Anspruch des Klägers anerkannt wird (
BGE 90 II 59
E. 9). Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung reicht im allgemeinen selbst die Anerkennung der Rechte des Klägers verbunden mit einer Unterlassungserklärung nicht aus, sondern verlangt wird zudem die Verpflichtung des Beklagten, im Fall einer erneuten Verletzung eine Konventionalstrafe zu zahlen (BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 622; BENKARD, a.a.O., N. 30 zu
§ 139 PatG
, je mit Hinweisen).
Die Beklagte hat die Verletzung von Patentrechten im kantonalen Verfahren immer bestritten und überdies die Nichtigkeit der Patente der Klägerin geltend gemacht. Zwar vermag dieses prozessuale Verhalten für sich allein die Wiederholungsgefahr nicht zu begründen, es ist aber doch als gewichtiges Indiz zu werten. Dazu kommt, dass die Beklagte während hängigem Verfahren auf eine patentfreie Eigenproduktion umgestellt haben will, sich aber dennoch nicht veranlasst sah, frühere Patentverletzungen und einen Anspruch der Klägerin auf Unterlassung künftiger Verletzungen anzuerkennen. Zu beachten sind schliesslich die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach die behauptete Eigenproduktion zu höheren Gestehungskosten führt als die Verwendung des patentverletzend hergestellten Wirkstoffes. In Würdigung dieser Umstände hat das Handelsgericht zu Recht die Vermutung der Wiederholungsgefahr als nicht widerlegt erachtet. Das Unterlassungsgebot verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
c) War demnach die Behauptung der Eigenproduktion von Doxycyclin im patentfreien Verfahren nach den Umständen des Falles nicht geeignet, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu beseitigen, so brauchte das Handelsgericht dazu nicht Beweis abzunehmen. Insoweit stösst die Rüge einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
ins Leere (
BGE 114 II 290
).
3.
Die Beklagte rügt weiter eine Verletzung von
Art. 67 Abs. 2 PatG
im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe die Verletzung ihrer Patente nicht glaubhaft machen können.
a) Nach
Art. 8 Abs. 3 PatG
erstreckt sich der Schutz eines Verfahrenspatentes auch auf die unmittelbaren Erzeugnisse dieses Verfahrens. Die Bestimmung von
Art. 67 Abs. 2 PatG
mindert die Beweisführungslast des Klägers, der bei streitiger Verletzung eines
BGE 116 II 357 S. 361
Verfahrenspatentes zur Herstellung eines bekannten Erzeugnisses bloss glaubhaft zu machen hat, dass das Erzeugnis der Gegenpartei nach seinem Verfahren hergestellt worden sei (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu
Art. 67 PatG
; TROLLER, a.a.O., S. 1058).
b) Das Handelsgericht hat festgestellt, die Verfahren nach den drei Patenten der Klägerin seien allen anderen im massgebenden Zeitpunkt bekannten Verfahren zur Herstellung von Doxycyclin technisch und wirtschaftlich überlegen gewesen, was als glaubhaft erscheinen lasse, dass der von der Beklagten - bis zur behaupteten Eigenproduktion - verwendete Wirkstoff patentverletzend hergestellt worden sei. Die Vermutung spreche alternativ für eines der Patente, nach Wegfall des Giftpatentes für die beiden verbleibenden, die ihrerseits jenem überlegen seien.
Die Feststellungen der Vorinstanz zur Überlegenheit der einzelnen Verfahren sind tatsächlicher Natur und werden mit der Berufung nicht beanstandet. Die Beklagte gibt auch nicht als bundesrechtswidrig aus, dass die technische und wirtschaftliche Überlegenheit eines bestimmten Verfahrens für ein bekanntes Erzeugnis die Herstellung nach diesem Verfahren indiziere und damit als glaubhaft erscheinen lasse. Sie wendet aber ein, es sei letztlich offengeblieben, nach welchem Verfahren der verwendete Wirkstoff hergestellt worden sei, weshalb der Anscheinsbeweis einer bestimmten Patentverletzung nicht erbracht worden sei. Dabei übersieht sie, dass alle in Frage kommenden Patente der Klägerin zustanden und diese während der jeweiligen Schutzdauer aus allen geschützten Verfahren Unterlassungsansprüche ableiten konnte. War aber die Klägerin so oder anders berechtigt, war es prozessökonomisch durchaus zu vertreten, nicht weiteren Beweis über die Verletzungshandlungen innerhalb des Gesamtschutzbereiches der Klägerin zu erheben, zumal diese Abklärungen die einzelnen Ansprüche im Ergebnis nicht beeinflusst hätten. Das Handelsgericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei gegebener Wiederholungsgefahr das Unterlassungsgebot auf die beiden noch geschützten Patente erstreckte, auch wenn zwangsläufig im Einzelfall nur eines der beiden verletzt werden kann. Dass allenfalls die Verletzung des einen Patentes näher liegt als jene des andern, schliesst nicht aus, bei alternativer Verletzungsgefahr, aber identischer Rechtszuständigkeit, das Unterlassungsgebot auf beide Verfahren zu beziehen.
4.
Das Handelsgericht hat der Beklagten untersagt, Doxycyclin oder diesen Wirkstoff enthaltende pharmazeutische Präparate,
BGE 116 II 357 S. 362
ebenso Doxycyclin-Hyclat oder Doxycyclin-Monohydrat und diese oder andere Formen des Doxycyclins enthaltende pharmazeutische Präparate, die nicht von der Klägerin oder einer ihrer Gesellschaften oder affiliierten Betriebe oder Betriebsstätten stammen, feilzuhalten oder zu verkaufen oder bei derartigen Handlungen in irgendeiner Form mitzuwirken, es sei denn, der Wirkstoff Doxycyclin sei nachweisbar nach einem patentfreien Verfahren hergestellt worden (Dispositivziffer 1). Nach den zugehörigen, für das Verständnis des Urteilsdispositivs heranzuziehenden Erwägungen soll mit dieser Formulierung der Beklagten die Beweislast für die zukünftige Unterlassung von Patentverletzungen auferlegt werden, womit "dem Grundgedanken des Art. 67 Abs. 2 (in Verbindung mit Absatz 1) PatG" Geltung verschafft werde. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von
Art. 67 Abs. 2 PatG
und
Art. 8 ZGB
.
a) Betrifft die Erfindung ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils jedes Erzeugnis von gleicher Beschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt (
Art. 67 Abs. 1 PatG
). Die Bestimmung findet entsprechende Anwendung bei der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses, wenn der Patentinhaber eine Patentverletzung glaubhaft macht (
Art. 67 Abs. 2 PatG
). Diese bundesrechtliche Beweisvorschrift regelt trotz dem einheitlichen Marginale "Umkehr der Beweislast" zwei verschiedene Tatbestände in unterschiedlicher Weise. Gemeinsam ist den beiden Vorschriften bloss, dass sie auf Überlegungen der Beweisnot beruhen, weil einem Erzeugnis oft nicht anzusehen ist, in welchem Verfahren es hergestellt worden ist, und daher die Offenbarungspflicht billigerweise dem Hersteller des Produktes aufzuerlegen ist. Während die Vermutung des ersten Absatzes zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Vermutungsfolgen führt, bewirkt der zweite Absatz von
Art. 67 PatG
keine Umkehr der Beweislast, sondern er beschränkt sich auf die bundesrechtliche Festsetzung der Beweisanforderungen, indem er das Glaubhaftmachen der Patentverletzung genügen lässt (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 3 zu
Art. 67 PatG
; vgl. auch BGE in SMI 1981 S. 45 E. 3). Dem Beklagten obliegt dann der Nachweis, dass er nach einem nicht vom Patent erfassten Verfahren hergestellt hat. Diese Regelung betrifft demnach richtig betrachtet nicht die objektive Beweislast, die beim Patentinhaber verbleibt, sondern die Beweisführungslast und damit die grundsätzlich der Prozesshoheit der Kantone vorbehaltene
BGE 116 II 357 S. 363
Beweiswürdigung, in welche das Bundesrecht mit
Art. 67 Abs. 2 PatG
eingreift (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.; ungenau MÜLLER, Beweisrechtliche Aspekte im Patentprozess, in Kernprobleme des Patentrechts, S. 313). Der Gegenbeweis ist nach der Praxis des Bundesgerichts im ordentlichen Prozess streng zu erbringen, im Verfahren des vorsorglichen Rechtsschutzes genügt dagegen ein Glaubhaftmachen der behaupteten Tatsachen (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 19. April 1989 i.S. X. AG; vgl. auch
BGE 103 II 290
).
Aufgrund der erörterten Beweiserleichterung im Fall der Herstellung eines bekannten Erzeugnisses hat der Patentinhaber die Übernahme seines patentrechtlich geschützten Verfahrens durch den Beklagten nicht streng zu beweisen. Es genügt, wenn er Anhaltspunkte nachweist, so dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die widerrechtliche Benutzung spricht (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O.). Da die Beweiserleichterung vom Bundesrecht vorgeschrieben wird, ist auch nach diesem Recht zu beurteilen, ob im Einzelfall das festgesetzte Beweismass erreicht worden ist (
BGE 101 II 14
E. 1; KUMMER, N. 73 zu
Art. 8 ZGB
). Bundesrecht ist sodann ebenfalls betroffen, wenn der Sachrichter den Patentinhaber vom Anscheinsbeweis befreit und damit die Beweislast im Ergebnis dem Beklagten überbindet.
b) Die nach
Art. 67 Abs. 2 PatG
glaubhaft gemachte Patentverletzung rechtfertigt im allgemeinen den Schluss auf eine Wiederholungsgefahr, wie bereits dargelegt worden ist. Sie begründet jedoch nicht gleichzeitig eine gesetzliche Vermutung, wonach jedem späteren Inverkehrbringen eines im Sinne von
Art. 67 Abs. 2 PatG
bekannten Erzeugnisses die Verletzung des angerufenen Verfahrenspatentes zugrunde liegt. Mangels gesetzlicher Vermutung lässt sich aber auch eine Umkehr der Beweislast nicht halten, wonach nicht der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte, sondern der angebliche Verletzer die Rechtmässigkeit seines Handelns zu beweisen hat. Anders entscheiden, hiesse den Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 von
Art. 67 PatG
verkennen. Dass die ins Recht gefasste Partei zufolge ihrer Sachnähe im Regelfall besser in der Lage ist, das Verfahren zur Gewinnung des von ihr in Verkehr gebrachten Erzeugnisses offenzulegen, als der möglicherweise Verletzte, rechtfertigt keine Umkehr der Beweislast. Den allfälligen Beweisschwierigkeiten trägt
Art. 67 Abs. 2 PatG
durch Herabsetzung der Beweisanforderungen abschliessend Rechnung. Diese Regelung kehrt nach dem Gesagten nicht die Beweislast um,
BGE 116 II 357 S. 364
sondern erschöpft sich in der Frage der Beweiswürdigung, unter welche auch die Mitberücksichtigung des prozessualen Verhaltens des Beweisgegners bzw. des Trägers des strengen Gegenbeweises im Verletzungsprozess fällt (vgl. KUMMER, N. 188 zu
Art. 8 ZGB
).
Demzufolge ändert sich auch aufgrund eines Unterlassungsgebotes die gesetzliche Verteilung der Beweislast nicht. Der Richter ist daher nicht befugt, dem Beklagten im Verletzungsprozess die Beweislast für künftig rechtmässiges Verhalten aufzuerlegen; vielmehr hat auch im Vollstreckungsverfahren der Patentinhaber die Verletzung seiner Schutzrechte glaubhaft zu machen, wogegen dem Vollstreckungsgegner der Gegenbeweis offen steht. Misslingt aber bereits der Anscheinsbeweis des Patentinhabers, entfällt auch die Möglichkeit einer Vollstreckungsmassnahme zum Unterlassungsurteil. Diese Rechtslage verkennt der angefochtene Entscheid. Insoweit ist die Berufung gutzuheissen.
c) Zulässig erscheint daher einzig ein an den Schutzrechten der Klägerin orientiertes Unterlassungsgebot an die Beklagte, nicht dagegen ein allgemeines Benützungsverbot für den bekannten Wirkstoff "Doxycyclin" unter beweisbelastetem Befreiungsvorbehalt. Entsprechend muss Ziffer 1 des angefochtenen Urteilsdispositivs neu gefasst werden. Dabei ist neben den bundesrechtlichen Anforderungen hinsichtlich Bestimmtheit (
BGE 84 II 457
E. 6,
BGE 56 II 437
E. 3) zu beachten, dass Unterlassungsgebote nur bezüglich solcher Patente ausgesprochen werden können, die im Prozess als Anspruchsgrundlagen angerufen worden sind. In diesem Sinn ist mit der Neufassung des Unterlassungsgebots auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht bloss patentfrei hergestelltes Doxycyclin in Verkehr bringen darf, sondern auch solches, das nach einem Verfahrenspatent gewonnen wurde, das nicht Streitgegenstand bildet. Der Wortlaut des vom Handelsgericht angeordneten Unterlassungsgebots ist daher auch diesbezüglich zu weit gehalten, obschon aus dem Gesamtzusammenhang ohne weiteres klar wird, dass nur Verletzungen des Ankerfarm- und des Aktivator-Patents untersagt werden sollten. Um Missverständnissen in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren vorzubeugen, rechtfertigt es sich indessen, die gebotene Einschränkung ausdrücklich festzuhalten. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c8a8e20-93e9-4e39-962b-9f73aea8fbc0 | Urteilskopf
118 V 119
15. Urteil vom 15. Mai 1992 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug betreffend Anspruch auf Familienzulagen für nebenberuflich selbständigerwerbende Landwirte i.S. B. | Regeste
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 7 Satz 1 FLG
. Für Kinder, die während der zu beurteilenden Anspruchsperiode noch nicht geboren sind, kommt eine Erhöhung der Einkommensgrenze nach Massgabe von
Art. 5 Abs. 2 FLG
nicht in Betracht, weil es für die streitige Zeitspanne an einer entsprechenden Unterhaltspflicht (vgl.
BGE 116 V 175
Erw. 4b/cc) gebricht (Erw. 2a).
Art. 5 Abs. 1,
Art. 9,
Art. 10 FLG
.
- Leistungskumulation: Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 9 Abs. 3 bis Abs. 5 FLG und
Art. 10 FLG
(Erw. 3a).
-
Art. 10 Abs. 3 FLG
erfasst den doppelten Bezug eines Ansprechers von Kinderzulagen nach FLG einerseits sowie nach kantonalem Recht anderseits in dem Sinne, dass dem bundesrechtlichen Kinderzulagenanspruch ergänzende Funktion gegenüber den kantonalen Leistungen zukommt (Erw. 3b, Erw. 3c). Anwendungsbeispiel (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 118 V 119 S. 120
A.-
Der 1950 geborene Ernst B. bewohnt mit seiner Familie ein landwirtschaftliches Anwesen und ist hauptberuflich zu rund 60% in unselbständiger Stellung für eine Bewachungsgesellschaft tätig. Am 18. Januar 1990 meldete er sich bei der Ausgleichskasse Zug zum Bezug von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte an. Gestützt auf eine Meldung der Kantonalen Steuerverwaltung Zug vom 11. April 1988 über die in den Berechnungsjahren 1985/86 (Bemessungsgrundlage für die 24. Periode der direkten Bundessteuer) erzielten Erwerbseinkommen (Fr. 51'200.--) verneinte die Ausgleichskasse den Anspruch auf Familienzulagen in der Landwirtschaft bis Ende März 1990 zufolge Überschreitung der massgeblichen Einkommensgrenze von Fr. 29'600.-- (Verfügung vom 7. September 1990). Diese in der Folge in Rechtskraft erwachsene Verfügung wies gleichzeitig darauf hin, dass die Einkommensgrenze auf den 1. April 1990 erhöht worden sei und seither das Einkommen der 25. Bundessteuerperiode (1987/88) berücksichtigt werde, weshalb Ernst B. Ende 1990 eine Bestätigung der von ihm als Arbeitnehmer bezogenen Kinderzulagen einreichen könne, um so eine erneute Prüfung eines allfälligen Anspruchs auf Familienzulagen in der Landwirtschaft in die Wege zu leiten.
Am 7. März 1991 stellte Ernst B. ein neues Gesuch um Zusprechung von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte. Hierauf liess sich die Kasse von der Bewachungsgesellschaft bestätigen, dass Ernst B. 1990 mit 1461 Arbeitsstunden einen Totallohn von
BGE 118 V 119 S. 121
Fr. 27'046.75 erzielt und Kinderzulagen von Fr. 1'167.10 bezogen habe, wovon - laut telefonischer Auskunft - Fr. 102.-- auf Dezember 1989 entfielen. Wiederum ausgehend von dem am 11. April 1988 von der Steuerverwaltung gemeldeten Durchschnittseinkommen der Jahre 1985/86 gelangte die Ausgleichskasse zur Feststellung, dass die nunmehr massgebliche Einkommensgrenze von Fr. 35'500.-- um Fr. 9'000.-- überschritten werde. Dementsprechend lehnte sie das Gesuch mit Verfügung vom 3. Mai 1991 ab.
B.-
In der hiegegen erhobenen Beschwerde rügte Ernst B., dass erneut auf ein bundessteuerpflichtiges Einkommen von Fr. 51'200.-- abgestellt worden sei, welches er in den Jahren 1985/86 als kinderloser Lediger erzielt habe und das seinem gegenwärtigen Verdienst nicht mehr gerecht werde.
Die Ausgleichskasse räumte in der Vernehmlassung ihren Irrtum ein, hielt aber am Ergebnis der angefochtenen Verfügung fest. Zur Begründung führte sie sinngemäss aus, die Neuberechnung anhand der jüngsten Meldung der Steuerverwaltung (19. März 1990) führe zwar trotz Überschreitens der Einkommensgrenze um Fr. 3'956.-- zu einem grundsätzlichen Anspruch auf einen Drittel der Familienzulage (= Fr. 405.-- [April bis Dezember 1990]); indes entfalle dieser bundesrechtliche Anspruch, nachdem der Versicherte bereits von der Bewachungsgesellschaft Kinderzulagen von Fr. 1'167.-- bezogen habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schloss sich dieser Sichtweise an und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 1991 ab.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sowie die Rückweisung der Sache zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse. Dabei wird in grundsätzlicher Hinsicht vorgebracht, das im Gesetz enthaltene Verbot des Doppelbezugs schliesse die Ausrichtung sowohl von bundes- als auch von kantonalrechtlichen Kinderzulagen nicht schlechthin aus, sondern wolle nur sicherstellen, dass betragsmässig für den gleichen Zeitraum nicht mehr als eine volle Kinderzulage ausbezahlt werde. Es sei daher zulässig, dass sich zwei Teilzulagen zu einer höchstens vollen Zulage ergänzten.
Während sich der Versicherte nicht vernehmen liess, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 118 V 119 S. 122
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Revision der bundesrechtlichen Familienzulagenordnung für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1979, in Kraft seit 1. April 1980 (AS 1980 I 276 f., 279), ist der Kreis der Anspruchsberechtigten auf die nebenberuflich selbständigerwerbenden Landwirte erweitert worden (
Art. 5 Abs. 1 FLG
). Die Familienzulage für die Kleinbauern besteht in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von
Art. 9 FLG
(
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG
). Sie beträgt für die ersten beiden Kinder im Berggebiet Fr. 135.-- (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 FLG und Art. 2 der Verordnung über die Anpassung der Einkommensgrenze und der Ansätze der Kinderzulagen nach dem FLG vom 12. März 1990, in Kraft seit 1. April 1990).
Aufgrund der Akten ist der Versicherte als Eigentümer und Betreiber eines landwirtschaftlichen Heimwesens mit einem Betriebseinkommen von mehr als Fr. 2'000.-- einerseits sowie als Arbeitnehmer der Bewachungsgesellschaft anderseits unbestrittenerweise nebenberuflich selbständigerwerbender Landwirt im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 FLG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 3 FLG
und
Art. 3 Abs. 3 FLV
. Seine grundsätzliche Berechtigung zum Bezug von Familienzulagen für Kleinbauern (
Art. 5 Abs. 1 FLG
) steht damit ausser Frage. Desgleichen ist die Einreihung des vom Versicherten geführten Betriebs in das gemäss
Art. 6 Abs. 1 FLG
abgegrenzte Berggebiet nicht bestritten.
2.
Die nebenberuflichen Landwirte haben nur Anspruch auf Familienzulagen, wenn ihr reines Einkommen Fr. 27'500.-- im Jahr nicht übersteigt. Die Einkommensgrenze erhöht sich um Fr. 4'000.-- je Kind nach
Art. 9 FLG
(Art. 5 Abs. 2 Sätze 1 und 2 FLG in Verbindung mit Art. 1 der erwähnten Verordnung vom 12. März 1990).
In Konkretisierung der Härtefallklausel gemäss
Art. 5 Abs. 4 FLG
hat der Bundesrat sodann stufenweise gekürzte Kinderzulagen eingeführt. Diese betragen zwei Drittel der Zulagen nach
Art. 7 Abs. 1 FLG
, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um höchstens Fr. 3'000.-- übersteigt (
Art. 3a Abs. 2 lit. a FLV
), und einen Drittel der Zulagen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um mehr als Fr. 3'000.--, höchstens aber um Fr. 6'000.-- übersteigt (
Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV
).
Gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 FLG
bestimmt der Bundesrat u.a. die Art der Bewertung und Ermittlung des Einkommens; er kann kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens beauftragen und
BGE 118 V 119 S. 123
diese verpflichten, das Einkommen der Kleinbauern den kantonalen Ausgleichskassen zu melden. Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in den
Art. 4 ff. FLV
Gebrauch gemacht. Danach sind - soweit für die Belange des vorliegenden Falles wesentlich - für die Bemessung des Einkommens die Vorschriften der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer massgebend (
Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV
). Neben der Veranlagung durch die Kasse selbst (
Art. 5 FLV
) sieht
Art. 6 FLV
vor, dass die Ausgleichskassen für die Ermittlung des reinen Einkommens der Kleinbauern u.a. auf die letzte rechtskräftige Veranlagung der direkten Bundessteuer abstellen können (Abs. 1); dabei wird das reine Einkommen der Kleinbauern aufgrund der rechtskräftigen Steuerveranlagung in der Regel jeweils für diejenige Zeitspanne ermittelt, die in der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Beitragsperiode bildet (Abs. 2). Die zuständigen kantonalen Steuerbehörden haben den Ausgleichskassen auf deren Verlangen unentgeltlich die für die Ermittlung des reinen Einkommens notwendigen Angaben zu liefern (Abs. 3).
a) Im Lichte dieser Bestimmungen ist die für den Beschwerdegegner massgebliche Einkommensgrenze auf Fr. 31'500.-- - bestehend aus dem Grundansatz von Fr. 27'500.-- zuzüglich Fr. 4'000.-- für den am 15. Dezember 1989 geborenen A. - zu veranschlagen. Dagegen hat die am 16. Februar 1991 geborene B. für die hier - zufolge der Rechtskraft der ersten Verfügung vom 7. September 1990 - allein streitige Anspruchsperiode von April bis Dezember 1990 bezüglich der in
Art. 5 Abs. 2 FLG
vorgesehenen Erhöhung des Grundansatzes ausser acht zu bleiben, entsteht doch der Anspruch auf Kinderzulagen nicht vor dem ersten Tage des Monats, in dem das Kind geboren wird (
Art. 9 Abs. 7 Satz 1 FLG
). Dem steht die Rechtsprechung nicht entgegen, wonach bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung nach
Art. 5 Abs. 2 und 3 FLG
in Verbindung mit
Art. 3a FLV
"sämtliche Kinder" zu berücksichtigen sind, für die der Ansprecher kraft der aus dem Kindesverhältnis resultierenden Unterhaltspflicht (
Art. 276 ff. ZGB
) aufzukommen hat (
BGE 116 V 175
Erw. 4b/cc). Denn eine solche Unterhaltspflicht des Versicherten gegenüber der erst am 16. Februar 1991 geborenen Tochter existierte während der hier streitigen Anspruchsperiode gerade nicht.
b) Was die Einkommensbemessung anbelangt, ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Verwaltung im Rahmen ihrer richtiggestellten Berechnung für die - zur ordentlichen AHV-Beitragsperiode 1990/91 gehörenden - Monate April bis Dezember 1990 von den am 19. März 1990 gemeldeten Erwerbseinkünften der Jahre 1987/88
BGE 118 V 119 S. 124
(zweit- und drittletztes Jahr gemäss
Art. 22 Abs. 2 AHVV
) ausgegangen ist. Ferner wird durch die von der Kasse eingereichte Bestätigung der Kantonalen Steuerverwaltung vom 6. März 1992, entgegen den fallbezogenen Ausführungen in der Beschwerde, klargestellt, dass der von ihr gemeldete Durchschnittsbetrag von Fr. 43'056.-- keine Direktzahlungen enthält, die familienzulagenrechtlich ausser acht zu bleiben hätten (vgl.
BGE 106 V 185
f. Erw. 3 am Ende). Wie die Vorinstanz im weiteren zutreffend und unbestrittenerweise dargelegt hat, vermindert sich das gemeldete Einkommen von Fr. 43'056.-- um Abzüge von insgesamt Fr. 7'600.-- (vgl. Rz. 62 am Ende der Erläuterungen des BSV); dabei handelt es sich um Posten, die, im Gegensatz zu
Art. 9 Abs. 2 AHVG
, gemäss
Art. 22 Abs. 1 lit. k, l BdBSt
und folglich auch gemäss
Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV
abziehbar sind. Für die Anspruchsperiode April bis Dezember 1990 verbleibt somit ein massgebliches Einkommen von Fr. 35'456.--.
c) Mit diesem Ergebnis wird die massgebende Einkommensgrenze (Fr. 31'500.--) um Fr. 3'956.-- überschritten, womit der Versicherte in grundsätzlicher Hinsicht Anspruch auf eine Familienzulage von einem Drittel erheben kann (
Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV
).
3.
Im folgenden bleibt jedoch zu prüfen, ob dieser Anspruch deswegen dahinfällt, weil der Versicherte unbestrittenerweise während der gleichen Zeit aus seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit für die Bewachungsgesellschaft Familienzulagen nach kantonalem Kinderzulagenrecht von umgerechnet insgesamt Fr. 807.90 bezogen hat.
a) Hinsichtlich der Leistungskumulation gilt es zunächst zwei Tatbestände auseinanderzuhalten: Einerseits kann fraglich sein, wer von mehreren Ansprechern die eine Kinderzulage für ein Kind beanspruchen kann. Diese Frage wird in Art. 9 Abs. 3 bis 5 FLG geregelt, wie sich aus Entstehungsgeschichte und Systematik schliessen lässt (
BGE 116 V 174
Erw. 4b/bb; vgl. auch Rz. 116 der Erläuterungen). Zu dieser Bestimmung hatte das Eidg. Versicherungsgericht - allerdings noch in ihrer Fassung vor dem erwähnten Abänderungsgesetz vom 14. Dezember 1979 - entschieden, dass
Art. 9 Abs. 3 FLG
, wonach für dasselbe Kind nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden darf, lediglich den Doppelbezug von Kinderzulagen im Sinne des FLG selbst ausschliesst (
BGE 100 V 121
). Eine solche Anspruchskonkurrenz verschiedener Ansprecher ist indes vorliegend nicht zu beurteilen. Vielmehr geht es um den zweiten Tatbestand, der sich dadurch auszeichnet, dass eine Person mehrere
BGE 118 V 119 S. 125
Kinderzulagen aus verschiedenen Rechtstiteln, sei es innerhalb des FLG, sei es nach FLG und kantonalem Zulagenrecht, beansprucht. Dieser Tatbestand fällt unter
Art. 10 FLG
, wie die Verwaltungspraxis richtig erkannt hat (vgl. Rz. 117 ff. der Erläuterungen). Allerdings hat das Eidg. Versicherungsgericht hiezu im erwähnten
BGE 100 V 121
festgehalten,
Art. 10 FLG
erfasse lediglich den Doppelanspruch, der in der gleichzeitigen Stellung eines Bezugsberechtigten als Kleinbauer und als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer - je im Sinne des FLG - gründe (
BGE 100 V 125
).
Ob sich diese Auffassung nach der Gesetzesrevision von 1979 - in deren Rahmen auch
Art. 10 FLG
geändert wurde - noch halten lässt, scheint zweifelhaft. Wenn dem so wäre, könnte der Versicherte nicht nur in dem vom BSV vertretenen Sinne eine anteilsmässige Kinderzulage nach FLG beziehen; vielmehr müsste ihm gar die ganze Kinderzulage (von einem Drittel) zugesprochen werden, weil der Bezug einer kantonalrechtlichen Kinderzulage für dasselbe Kind von vornherein unerheblich bliebe.
b) In der hier anzuwendenden seit 1. April 1980 geltenden Fassung bestimmt
Art. 10 FLG
unter dem Titel "Verbot des Doppelbezugs; Dauer des Anspruchs" was folgt:
1 Niemand darf gleichzeitig die Familienzulagen als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer und als Kleinbauer beziehen.
2 Hauptberufliche Kleinbauern, die zeitweise im Nebenberuf eine andere Erwerbstätigkeit ausüben, haben auch während dieser Zeit Anspruch auf Familienzulagen, wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen. Sind sie zeitweise als landwirtschaftliche Arbeitnehmer tätig, so können sie für diese Zeit zwischen den beiden Arten von Familienzulagen wählen.
3 Nebenberufliche Kleinbauern und Älpler haben nur für die Zeit der Tätigkeit im landwirtschaftlichen Betrieb oder auf der Alp Anspruch auf Familienzulagen. Sie haben keinen Anspruch auf Kinderzulagen für ein Kind, für das sie gleichzeitig andere Familienzulagen beziehen.
Im Vergleich zur vorgängigen Fassung (vgl. AS 1952 826) ist somit
Art. 10 FLG
namentlich um den gesamten hier in erster Linie interessierenden dritten Absatz sowie im zweiten Absatz um den Einschub "... wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen" erweitert worden. Diese Neuerungen erweisen sich insbesondere im Zusammenhang mit
Art. 5 Abs. 1 FLG
als bedeutsam. Denn mit der Ausdehnung der Bezugsberechtigung auf die nebenberuflich tätigen Landwirte (
Art. 5 Abs. 1 FLG
) eröffnet sich dem nunmehr geltenden Doppelbezugsverbot ein ungleich weiterer Anwendungsbereich
BGE 118 V 119 S. 126
als Art. 10 alt FLG, dessen Gehalt sich im wesentlichen noch darin erschöpfte, den sich aus dem FLG ergebenden gleichzeitigen Bezug eines Ansprechers von Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und für Bergbauern auszuschliessen (
BGE 100 V 125
; vgl. auch die Botschaft zum Entwurf eines BG über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern vom 15. Februar 1952, BBl 1952 I 227). Überhaupt ist die Problematik des Doppelbezugs mit der Neufassung des
Art. 5 Abs. 1 FLG
erst richtig zutage getreten, übt doch ein nebenberuflicher Landwirt notwendigerweise eine - meistens unselbständige - hauptberufliche Erwerbstätigkeit aus, die ihm nach den kantonalen Familienzulagengesetzen die Anspruchsberechtigung für Kinderzulagen vermittelt.
Dieser Gesichtspunkt gelangt denn auch in der bundesrätlichen Botschaft zur Reformvorlage verschiedentlich zum Ausdruck (Botschaft betreffend die Änderung des FLG vom 15. August 1979, BBl 1979 II 769 ff.). So heisst es etwa, die Ausübung einer nebenberuflichen Tätigkeit als Kleinbauer müsse gefördert und dürfe nicht dadurch gehemmt werden, dass der Betroffene wegen seiner Einkünfte aus nichtlandwirtschaftlicher Tätigkeit den Anspruch auf Kinderzulagen für Kleinbauern einbüsse; soweit möglich müssten Lücken in der Bezugsberechtigung vermieden und die Zulagen auch nebenberuflichen Kleinbauern gewährt werden. Im weiteren verweist die Botschaft ausdrücklich auf das Verhältnis der Kinderzulagen für Kleinbauern zu den kantonalen Gesetzen über die Familienzulagen für nichtlandwirtschaftliche Arbeitnehmer, nach denen die Kinderzulagen entsprechend dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit als Arbeitnehmer anteilsmässig gewährt würden (BBl 1979 II 781). Unter Hinweis darauf, dass die bundesrechtliche Zulage lediglich die Lücken auszufüllen habe, schlug der Bundesrat vor, ihre Ausrichtung jeweilen am Ende jedes Jahres vorzunehmen, wenn die aufgrund kantonalen Rechts erfolgten Kinderzulagenbezüge anhand der Lohnausweise feststellbar seien (BBl 1979 II 782).
c) Die mit dem bundesrätlichen Reformvorschlag übereinstimmende geltende Fassung des
Art. 10 Abs. 3 FLG
ist im Lichte dieser Materialien zu würdigen. Dabei kann aus historischer und systematischer Sicht kein Zweifel bestehen, dass mit
Art. 10 Abs. 3 FLG
auch die auf einem anderen Rechtstitel als dem FLG, namentlich die auf kantonalem Recht beruhenden Kinderzulagen in die bundesrechtliche Ordnung der Anspruchskonkurrenz einbezogen werden sollten. Denn weil laut Art. 7 Abs. 1 die Familienzulage nach FLG
BGE 118 V 119 S. 127
für den Kleinbauern von vornherein stets nur in einer Kinderzulage besteht, kann sich der verwendete Begriff "gleichzeitig andere Familienzulagen" folgerichtig nicht auf die im fraglichen Bundesgesetz selbst enthaltene Leistungsordnung beziehen. Sodann kommt hinzu, dass mit derselben Revision - auf Antrag der ständerätlichen Kommission (Amtl.Bull. SR 1979 442, NR 1979 1428) - auch
Art. 10 Abs. 2 FLG
in gleicher Weise erweitert wurde, wobei dessen Wortlaut und Systematik - namentlich unter Berücksichtigung des zweiten Satzes und der sehr allgemein gehaltenen Formulierung des ersten Satzes ("andere Erwerbstätigkeit") - den Einbezug kantonalrechtlicher Familienzulagen deutlich erkennen lassen.
Freilich darf dieses auf die kantonalen Kinderzulagen erweiterte Verbot des Doppelbezugs im Lichte der Materialien nicht so verstanden werden, dass jede - insbesondere niedrigere - Bezugsberechtigung nach kantonalem Recht den bundesrechtlichen Anspruch auf Familienzulagen entfallen liesse. Insofern ist Rz. 118 der Erläuterungen, wonach nicht gleichzeitig eine Zulage nach FLG und nach kantonalen Gesetzen bezogen werden dürfe, zu absolut gefasst. Richtig ist aufgrund der dargelegten Materialien vielmehr jene Auslegung von
Art. 10 Abs. 3 FLG
, die dem bundesrechtlichen Kinderzulagenanspruch gegenüber den kantonalen Leistungen ergänzende Funktion beimisst. Diese Betrachtungsweise entspricht im übrigen nicht nur einem wesentlichen Ziel der Gesetzesrevision - nämlich die Aufnahme nebenberuflicher Erwerbstätigkeiten in der Landwirtschaft zu fördern (vgl. BBl 1979 II 781 sowie Amtl.Bull. NR 1979 1418) -, sondern leuchtet auch aus verfassungsrechtlicher Sicht ein, solange der Bund die ihm an sich zustehende Kompetenz (vgl.
Art. 34quinquies BV
) nicht generell ausgeschöpft hat und die Regelung der Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft den Kantonen anheimgestellt bleibt.
Es ergibt sich somit, dass jedem gemäss
Art. 5 FLG
Bezugsberechtigten - namentlich den bewusst in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufgenommenen nebenerwerblichen Kleinlandwirten - der (bundesrechtliche) Anspruch auf Familienzulagen gewahrt sein soll, und zwar in Berücksichtigung des Umstandes, ob und in welchem Ausmass der Ansprecher aus einer unselbständigen hauptberuflichen Erwerbstätigkeit eine Kinderzulage nach kantonalem Recht bezieht.
4.
Insoweit ist der Standpunkt des beschwerdeführenden Amtes begründet. Der Versicherte muss sich an den in den neun Monaten April bis Dezember 1990 maximal möglichen Kinderzulagenanspruch
BGE 118 V 119 S. 128
von 9 x Fr. 135.-- = Fr. 1'215.-- den von der Bewachungsgesellschaft bezogenen Betrag von umgerechnet Fr. 807.90 anrechnen lassen. Für den ungedeckten Betrag von Fr. 407.10 hat das FLG seine Ergänzungsfunktion wahrzunehmen. Daraus folgt, dass der Versicherte - weil seine Einkommensgrenze um mehr als Fr. 3'000.--, aber um weniger als Fr. 6'000.-- übertroffen wird - Anspruch auf einen Drittel davon, Fr. 135.70, hat. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1c944f1a-8714-45a0-bb47-4750a58a0147 | Urteilskopf
83 II 32
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1957 i.S. Dresel gegen Hartmann. | Regeste
1.
Art. 275, 418 a, 530 OR
. Pacht, Agenturvertrag oder einfache Gesellschaft? (Erw. 1).
2.
Art. 4 SchlT ZGB
. Wenn auf ein unter altem Recht begründetes Agenturverhältnis
Art. 418u OR
anwendbar geworden ist, kann der Agent die Rechte aus dieser Bestimmung auch aus Tatsachen ableiten, die sich ereigneten, als sie noch nicht anwendbar war (Erw. 2).
3. Art. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen des BG über den Agenturvertrag. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 83 II 32 S. 33
Der Verleger Hartmann übertrug am 1. März 1949 dem Dresel "die ausschliessliche Vertretung seiner Inseratengeschäfte in der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein" für die Zeitschrift "Nellys Kalender". Dresel, im Vertrag als "Annoncenverwaltung" bezeichnet, verpflichtete sich, die Inserenten zu suchen und mit ihnen zu den von Hartmann festgesetzten Preisen Verträge abzuschliessen. Hartmann versprach, Dresel sowohl für die bei diesem als auch für die unmittelbar beim Verleger eingehenden Insertionsaufträge eine "Kommission" von 35% des von den Kunden zu zahlenden Nettopreises auszurichten. Anstellung und Bezahlung von Akquisiteuren war Sache Dresels, und Provisionen an Dritte gingen zu seinen Lasten. Art. 5 des Vertrages bestimmte: "Rechnung an die Kundschaft, sowie Inkasso der erschienenen Inserate werden ausschliesslich vom Verlag besorgt. Die Abrechnung und Auszahlung der der Annoncenverwaltung zukommenden Kommissionen durch den Verlag erfolgt jeweils nach Erscheinen und bis spätestens am Ende eines Kalendermonats für die im selben Monat erschienene Ausgabe von Nellys Kalender." Hartmann behielt sich die begründete Ablehnung von Inseraten vor. Am 19. November 1952 einigte er sich mit Dresel, den Vertrag auch auf die als "Carnet de Nelly" bezeichnete französische Ausgabe der Zeitschrift anzuwenden.
Nachdem Hartmann am 26. November 1954 den Vertrag auf 28. Februar 1955 gekündet hatte, klagte Dresel beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen ihn auf Bezahlung von Fr. 99'220.94 nebst 5% Zins ab 3. März 1955.
BGE 83 II 32 S. 34
Davon anerkannte und leistete der Beklagte bis 30. April 1956 Fr. 35'887.47, ohne Zins. Der streitige Rest enthielt unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die Dresel als Vergütung für geworbene Kundschaft im Sinne des
Art. 418u OR
verlangte. Das Handelsgericht wies sie ab, ebenso das Begehren um Bezahlung von 5% Verzugszins vom geleisteten Betrage von Fr. 35, 887.47. Der Kläger erklärte die Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht hat die vom Kläger aus
Art. 418u OR
abgeleitete Forderung von Fr. 45, 868.-- mit der Begründung abgewiesen, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil das Rechtsverhältnis der Parteien nicht die Merkmale eines Agenturvertrages, sondern jene eines Pachtvertrages aufweise. Der Beklagte pflichtet dieser Auffassung bei und macht geltend, wenn nicht als Pacht, so wäre der Vertrag als einfache Gesellschaft zu würdigen. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass er mit dem Beklagten einen Agenturvertrag abgeschlossen habe.
a) Ein Pachtvertrag liegt vor, wenn der Beklagte sich verpflichtet hat, dem Kläger die beiden Ausgaben der Zeitschrift zur Verfügung zu stellen, damit er darin Inserate, zu deren Veröffentlichung der Kläger sich gegenüber Dritten in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verpflichten würde, erscheinen lassen könne, und wenn der Kläger dem Beklagten für dieses Recht eine Vergütung (Pachtzins) versprochen hat (
Art. 275 Abs. 1 OR
; vgl.
BGE 57 II 160
ff.). Diese braucht nicht in einer festen Geldsumme bestanden zu haben, sondern kann als Bruchteil der Erträgnisse vereinbart worden sein, nämlich als Anteil des Beklagten an den Leistungen, welche die Dritten dem Kläger für das Erscheinen der Inserate erbringen würden (Teilpacht; s.
Art. 275 Abs. 2 OR
). Mit den Erfordernissen eines Pachtvertrages unvereinbar ist es dagegen, wenn das Recht, die beiden Zeitschriften durch Veröffentlichung von Inseraten zu nutzen, beim Beklagten verblieb,
BGE 83 II 32 S. 35
die Verträge mit den Dritten also im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen waren und folglich nicht der Kläger dem Beklagten, sondern im Gegenteil letzterer dem ersteren eine Vergütung versprochen hat. In diesem Falle kommt ein Agenturvertrag in Frage; denn Agent ist, wer, ohne zur Gegenpartei in einem Dienstverhältnis zu stehen, sich verpflichtet, dauernd für sie Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen (
Art. 418a OR
).
b) In Art. 5 haben die Parteien vereinbart, dass ausschliesslich der Beklagte der Kundschaft Rechnung zu stellen und die Vergütungen für die Inserate einzuziehen habe. Das ist dahin zu verstehen, dass die Verträge mit den Dritten im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen seien, dass also die Forderungen gegen die Inserenten ihm, nicht dem Kläger zustehen sollten. In diesem Sinne hat auch der Beklagte die Vereinbarung verstanden, machte er doch im kantonalen Verfahren geltend, sie sei getroffen worden, weil der Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit tief in Schulden gesteckt habe. Das Handelsgericht geht fehl, wenn es ausführt, die Bestimmung sei für die Vertragsnatur nicht entscheidend, weil sie lediglich eine Nebenverpflichtung enthalte, die statt vom Beklagten ebensogut von einem Dritten, z.B. von einer berufsmässigen Inkassofirma, hätte erfüllt werden können. Nicht um die Zuweisung der mit dem Inkasso verbundenen Arbeit war es den Parteien zu tun, sondern der Beklagte wollte Gläubiger der Inserenten, also Eigentümer der Erträgnisse werden, weil er den Kläger nicht für kreditwürdig, d.h. nicht für fähig hielt, einen Pachtzins zu bezahlen.
Dass der Beklagte sich nicht lediglich als Inkassobeauftragter des Klägers zur Verfügung gestellt, sondern sich den Abschluss der Insertionsverträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vorbehalten hat, zeigt auch die Regelung der Vergütungen. Der Vertrag bestimmt nicht, dass der Kläger dem Beklagten eine Vergütung (Pachtzins und Inkassoprovision) von 65% der Einnahmen aus den
BGE 83 II 32 S. 36
Insertionsverträgen zu zahlen oder zu überlassen habe, sondern setzt im Gegenteil die Vergütung von 35% fest, die der Kläger für seine "Tätigkeit" zu fordern habe (Art. 4). Wer einen Pachvertrag, sei es auch als Teilpacht, abschliessen will, denkt nicht daran, dem Pächter als Gegenleistung für eine Tätigkeit eine Leistung auszusetzen, sondern bestimmt im Gegenteil die Vergütung, die der Pächter dem Verpächter für die Überlassung einer Sache zum Gebrauch und zum Bezug von Früchten oder Erträgnissen schuldet. Das Wissen darüber, dass der Pachtvertrag dem Verpächter, nicht dem Pächter, ein Forderungsrecht auf Geld oder auf einen Anteil an den Früchten oder Erträgnissen einräumt, darf bei den Parteien als Geschäftsleuten von einiger Erfahrung ohne weiteres vorausgesetzt werden. Vollends hätten sie im Vertrag nicht von "Kommission", "Kommissionsansprüchen" und "kommissionspflichtigen" Inserate gesprochen, wenn sie ein Pachtverhältnis hätten begründen wollen; als Kommission oder Provision pflegt man die Vergütung zu bezeichnen, die ein Geschäftsmann jemandem leistet, der für ihn bei der Anbahnung, beim Abschluss oder bei der Abwicklung seiner Geschäfte tätig ist.
Art. 1 Abs. 1 des Vertrages spricht denn auch von der Übertragung der Vertretung der Inseratengeschäfte des Verlages, sieht in ihnen also Geschäfte des Beklagten und im Kläger nur dessen Vertreter. Das ist nicht eine ungenaue Ausdrucksweise. Da auch in Art. 1 Abs. 2, Art. 2 und Art. 8 des Vertrages von Vertretung und Vertretungsübernahme die Rede ist, durfte der Kläger davon ausgehen, dass ihn der Vertrag zu dem mache, was Geschäftsleute unter einem Vertreter verstehen, nämlich zu einem Gehilfen, der für einen andern Geschäfte abschliesst oder vermittelt, nicht zu einem Pächter, der sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu tätigen habe. War er Vertreter, so gehörten Abschluss und Bestätigung von Verträgen so gut zu seiner Aufgabe wie zum Betrieb eines sog. Annoncenpächters. Aus seinen Ausführungen, wonach das seine Obliegenheit
BGE 83 II 32 S. 37
gewesen sei, schliesst daher das Handelsgericht zu Unrecht auf Pacht.
Es steht auch fest, dass die Inseratenverträge tatsächlich im Namen des Beklagten abgeschlossen wurden. ..
Unerheblich ist, dass die Parteien vereinbart haben, Vergütungen an Dritte seien vom Kläger festzusetzen und auszuzahlen und gingen zu seinen Lasten (Art. 3 Abs. 3, 4 Abs. 3). Zu Unrecht meint der Beklagte mit dem Handelsgericht, das spreche für Pacht und gegen einen Agenturvertrag. Gewiss schliesst der Agent die Geschäfte für Rechnung des Auftraggebers ab (
Art. 418a OR
). Das heisst aber nur, dass ihre Erfüllung auf Rechnung des Auftraggebers gehe, nicht auch, dass dieser dem Agenten den mit der Werbung und dem Abschluss verbundenen Aufwand zu ersetzen habe. Mit der Natur des Agenturvertrages verträgt es sich durchaus, dass der Agent seine Hilfspersonen bezahlt, ohne dafür Anspruch auf Ersatz zu erlangen (
Art. 418n OR
), dass er also die ihm vertraglich obliegenden Verrichtungen "auf eigene Rechnung" besorgt oder durch Hilfspersonen besorgen lässt. Der Beklagte spielt also mit Worten, wenn er geltend macht, der Kläger könne nicht Agent sein, weil er auf "eigene Rechnung" gehandelt habe.
Ebensowenig spricht für Pacht, dass der Beklagte auch die bei ihm selbst eingehenden Insertionsaufträge in der Abrechnung zu berücksichtigen hatte (Art. 3 Abs. 4), und dass er die Ablehnung von Inseraten, die er nicht aufnehmen wollte, begründen musste (Art. 9). Beides erklärt sich daraus, dass die dem Kläger zukommende Vergütung vom Umsatz des Inseratengeschäftes abhängig gemacht wurde, was in einem Agenturverhältnis durchaus zulässig war (
Art. 418g OR
) ...
Auch die Tatsache, dass der Kläger mit den Kunden die Gestaltung der Inserate besprach, die Unterlagen beschaffte und den Verkehr mit der Druckerei besorgte, bis die Inserate erschienen waren, vermag den Schluss, dass die Insertionsverträge im Namen und auf Rechnung des
BGE 83 II 32 S. 38
Beklagten abgeschlossen werden sollten und tatsächlich abgeschlossen wurden, nicht zu erschüttern und spricht daher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht für Pacht. Zwar hätte die erwähnte Tätigkeit in einem Pachtverhältnis grundsätzlich dem Kläger obgelegen, wogegen sie einem Agenten nicht notwendigerweise zusteht, da dieser in der Regel lediglich Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen, nicht auch ihre Erfüllung zu fördern hat (
Art. 418a OR
). Nichts hinderte jedoch die Parteien, dem Kläger Aufgaben zuzuweisen, die über die Mindestaufgaben eines Agenten hinausgingen. Der Inhalt eines Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (
Art. 19 Abs. 1 OR
). Die Bestimmungen über den Agenturvertrag selber rechnen damit, dass die Tätigkeit des Agenten unter Umständen über die Vermittlung oder den Abschluss der Geschäfte hinaus ausgedehnt werde, sieht doch
Art. 4181 OR
eine Inkassoprovision vor für den Fall, dass er auftragsgemäss sich auch mit dem Inkasso befasst.
c) Eine Gesellschaft läge vor, wenn die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln verbunden hätten (
Art. 530 OR
).
Das trifft nicht zu. Zwar ist richtig, dass der Kläger gleich wie der Beklagte am Einbringen möglichst vieler Inseratenaufträge interessiert war. Von einem gemeinsamen Zweck könnte aber nur die Rede sein, wenn die Parteien die Rechte und Pflichten aus den eingebrachten Aufträgen als eine gemeinsame Angelegenheit betrachtet hätten. Nach richtiger Auslegung des Vertrages sollten sie indessen ausschliesslich dem Beklagten zustehen, der die Insertionsverträge in seinem Namen und auf seine Rechnung abschliessen liess und erfüllte, im Kläger lediglich seinen "Vertreter" sah und dessen Tätigkeit durch eine "Kommission" entgalt. Für den Beklagten bestand der Zweck des Vertrages darin, sich - gegen Leistung einer nach dem Erfolg bemessenen Vergütung - die Hilfe des Klägers zu
BGE 83 II 32 S. 39
sichern, um eigene Geschäfte zu tätigen, während der Kläger darauf ausging, zum Zustandekommen und teilweise auch noch zur Erfüllung von Geschäften des Beklagten beizutragen, um die Vergütung zu verdienen. Der Vertrag ist auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung, nicht auf Erreichung eines gemeinsamen Zweckes gerichtet.
d) Unbestritten ist, dass der Kläger sich als selbständiger Kaufmann betätigt hat, vom Beklagten nicht zur Leistung von Diensten auf Zeit angestellt worden ist. Ein Dienstverhältnis liegt daher nicht vor (
Art. 319 OR
). Die Tätigkeit des Klägers war Gegenstand eines Auftrages, dauernd Inserenten zu suchen und mit ihnen im Namen und für Rechnung des Beklagten Verträge abzuschliessen. Der Auftrag, den der Beklagte bestreitet, lag in der Übertragung der "ausschliesslichen Vertretung seiner Inseratengeschäfte", wie Art. 1 des Vertrages sie vorsah. Da der Kläger, wie ausgeführt worden ist, die Inseratenverträge im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen hatte, sind alle Merkmale eines Agenturvertrages erfüllt.
2.
Art. 418a - 418v sind dem Obligationenrecht durch das Bundesgesetz über den Agenturvertrag vom 4. Februar 1949 beigefügt worden, das am 1. Januar 1950 in Kraft trat, also in einem Zeitpunkt, in dem das Vertragsverhältnis der Parteien schon bestand. Art. 418u gehört nicht zu den Normen, die Art. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen dieses Gesetzes auch auf die bei seinem Inkrafttreten bestehenden Agenturverträge als sofort anwendbar erklärt. Er trifft dagegen auf das streitige Rechtsverhältnis kraft des Art. 1 Abs. 2 dieser Schlussbestimmungen seit 1. Januar 1952 zu.
Damit ist nicht gesagt, ob der Anspruch, den Art. 418u dem Agenten verleiht, auch aus Tatsachen abgeleitet werden kann, die vor dem 1. Januar 1952 eingetreten sind. Da das Obligationenrecht ein Teil des Zivilgesetzbuches ist, sind dessen Anwendungs- und Einführungsbestimmungen
BGE 83 II 32 S. 40
(Schlusstitel) anwendbar. Darnach gilt zwar der Grundsatz, dass die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, auch nachher noch nach altem Recht beurteilt werden (
Art. 1 SchlT ZGB
). Aber Tatsachen, die, obwohl sie zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts schon bestehen, einen rechtlich geschützten Anspruch bis dahin noch nicht begründet haben, stehen nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter neuem Recht (
Art. 4 SchlT ZGB
). Daher kann der Kläger die Rechte nach
Art. 418u OR
auch aus seiner vor dem 1. Januar 1952 entwickelten vertraglichen Tätigkeit geltend machen.
3.
Anspruch auf "Entschädigung" gemäss
Art. 418u OR
hat der Agent, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat nicht dazu Stellung genommen, ob diese vom Beklagten samt und sonders bestrittenen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Sache ist daher zurückzuweisen, damit es darüber entscheide und, falls es den Anspruch bejaht, dessen Höhe bestimme. Dabei hat es zu berücksichtigen, dass der Anspruch laut Gesetz angemessen sein muss und einen Nettojahresverdienst des Klägers aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre, nicht übersteigen darf. ..
7.
Das Handelsgericht hat die vom Kläger begehrte Verzinsung der vom Beklagten im Verlaufe des Prozesses getilgten Schuld von Fr. 35'887.47 abgelehnt, weil nach Art. 5 des Vertrages die Verbindlichkeiten des Beklagten erst mit dem Erscheinen der Inserate fällig geworden seien und der Beklagte die fälligen Beträge jeweils rechtzeitig bezahlt habe. Dem hält der Kläger mit der Berufung entgegen, gemäss
Art. 418t Abs. 2 OR
seien seine Ansprüche
BGE 83 II 32 S. 41
schon mit der Beendigung des Agenturverhältnisses fällig geworden, da die Parteien binnen der in Art. 1 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag vorgesehenen zweijährigen Übergangsfrist keine abweichende schriftliche Vereinbarung getroffen hätten.
Dass diese Bestimmung das neue Recht anwendbar erklärt, falls der Vertrag nicht binnen zwei Jahren seit dem Inkrafttreten des Gesetzes den neuen Normen angepasst werde, heisst indessen nur, dass die Parteien während zwei Jahren Gelegenheit hätten, die Lücken des Vertrages durch eine von nachgiebigen Normen des Gesetzes abweichende Regelung auszufüllen, nicht auch, dass eine schon bestehende vertragliche Bestimmung, die von solchen Normen abweicht, dahinfalle, wenn sie binnen der zwei Jahre nicht ausdrücklich erneuert werde. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten. Der Gesetzgeber hatte keinen Grund, eine auch nach neuem Recht zulässige vertragliche Ordnung mangels ausdrücklicher Erneuerung hinfällig zu erklären. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c94a8bd-ab32-49e0-91eb-e931bd7368a1 | Urteilskopf
126 V 237
40. Auszug aus dem Urteil vom 29. Mai 2000 i. S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 52 AHVG
;
Art. 819 und 827 OR
: Organhaftung bei der GmbH.
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft.
Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf. | Erwägungen
ab Seite 238
BGE 126 V 237 S. 238
Aus den Erwägungen:
4.
Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschafters für sich alleine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies ergibt sich aus
Art. 819 Abs. 1 OR
, der für von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein Einsichtsrecht vorsieht (vgl. JANGGEN/BECKER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu
Art. 819 OR
; PEDROJA/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 1 und N 7 zu
Art. 819 OR
; LUKAS HANDSCHIN, Die GmbH, Zürich 1996,
§ 19 N 7
; HERBERT WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S. 427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifelhaft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht
Art. 827 OR
bezüglich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlichkeit nur für bei der
BGE 126 V 237 S. 239
Gesellschaftsgründung beteiligte und mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Personen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird, weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteilsinhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des Rechtsverkehrs agiert (PEDROJA/WATTER, a.a.O.; WOHLMANN, a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung rechtfertigen würde (vgl.
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse in diesem Zusammenhang aus
Art. 814 Abs. 1 OR
etwas anderes ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht geschäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
;
Art. 34 ff. AHVV
) durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen) Revisionsstelle nach
Art. 819 Abs. 2 OR
zu verwechseln ist, kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 17. Dezember 1999). Hat er innerhalb der GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen (Näheres hiezu: ROLF WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu
Art. 811 OR
mit Hinweis auf N 3 ff. zu
Art. 717 OR
; WERNER VON STEIGER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V, Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu
Art. 811 OR
; HANDSCHIN, a.a.O.,
§ 19 N 40
ff.; WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe, GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in Verbindung mit
Art. 754 OR
). Als mit der Geschäftsführung befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie
BGE 126 V 237 S. 240
etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe;
BGE 117 II 441
Erw. 2, 571 Erw. 3,
BGE 114 V 78
, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1c95d17a-5132-413c-8ef9-057e0cc8183f | Urteilskopf
110 II 168
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1984 i.S. Jacopetta gegen Gunterswiler (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Arbeitsvertrag; Kündigungsschutz bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (Art. 336e Abs. 1 lit. b, 341 Abs. 1 OR).
Der Arbeitnehmer kann nicht einseitig auf den Kündigungsschutz gemäss
Art. 336e OR
und die damit verbundene Lohnfortzahlung während der verlängerten Kündigungszeit verzichten. Im Rahmen eines Vergleichs zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist ein Verzicht nur in eindeutigen Fällen beiderseitigen Entgegenkommens zulässig (E. 3 und 4). | Erwägungen
ab Seite 169
BGE 110 II 168 S. 169
Erwägungen:
1.
Jakob Gunterswiler kündigte am 26. Februar 1983 seinem Chauffeur Antonio Jacopetta das seit April 1980 bestehende Arbeitsverhältnis auf Ende März 1983. Am 12. März 1983 bestätigte der Arbeitnehmer unterschriftlich die Vertragsauflösung per 30. April 1983 und den Empfang eines aufgerundeten Betrages von Fr. 4'000.-- per Saldo aller Ansprüche.
Im Mai 1983 erhob Jacopetta Klage auf Zahlung von Fr. 5'000.--, nachträglich präzisiert auf Fr. 4'998.80, weil er vom 14. März bis 25. April 1983 krank gewesen sei, womit sich die Kündigungsfrist und der Lohnanspruch bis zum 30. Juni 1983 erstreckt hätten. Das Bezirksgericht Frauenfeld und am 6. März 1984 auch das Obergericht Thurgau wiesen die Klage ab.
Der Kläger hat gegen das obergerichtliche Urteil staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung und willkürlicher Rechtsanwendung aufzuheben. Der Beschwerdegegner und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
2.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Obergericht seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht für bewiesen hält, und er rügt insoweit ausser willkürlicher Beweiswürdigung auch Missachtung der bundesrechtlichen Offizialmaxime (
Art. 343 Abs. 4 OR
) und des kantonalen Beweisführungsrechts.
Das Obergericht geht selbst davon aus, dass der Beschwerdeführer sich am 14. März 1983 wegen eines Augenleidens habe in Spitalpflege begeben müssen, wobei er sich offenbar bis 25. April 1983 in der Klinik und in Rekonvaleszenz befunden habe. Es vermisst indes ein entsprechendes ärztliches Zeugnis und hält nicht für bewiesen, dass der Beschwerdeführer während dieser ganzen Zeit zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Die Rügen des Beschwerdeführers träfen zu, wenn das Obergericht sich mit dieser Beurteilung begnügt hätte. Es schliesst seine Erwägung indes ausdrücklich mit der Bemerkung, auf die Einholung eines Arztzeugnisses für die Zeit ab 14. März 1983 könne verzichtet werden, weil dem Beschwerdeführer aufgrund der Saldovereinbarung vom 12. März 1983 keine Ansprüche mehr zustünden. Soweit die Beschwerde das Beweisverfahren betrifft, ist auf sie deshalb nicht
BGE 110 II 168 S. 170
einzutreten. Ihr Erfolg hängt ausschliesslich davon ab, ob die weiteren Erwägungen des angefochtenen Urteils vor
Art. 4 BV
standhalten.
3.
Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass das Obergericht sich über die zwingende Kündigungsvorschrift des
Art. 336e OR
hinwegsetze und die Unverzichtbarkeit laut
Art. 341 OR
missachte.
a) Das Obergericht anerkennt grundsätzlich, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 14. März bis 25. April 1983, wie sie der Beschwerdeführer behauptet, die Kündigung statt auf den 30. April erst auf den 30. Juni 1983 hätte wirksam werden lassen. Es hält aber im Rahmen von
Art. 336e OR
eine Vereinbarung der Parteien, das Arbeitsverhältnis aufzulösen und damit auf Kündigungsschutz zu verzichten, aufgrund von
Art. 115 OR
für jederzeit zulässig. Der Beschwerdeführer habe sich zuvor von seinem Verband über die Rechtslage aufklären lassen und habe auch nie einen Willensmangel geltend gemacht. Wenn er sich heute auf die Ungültigkeit dieses Aufhebungsvertrags berufe, handle er rechtsmissbräuchlich.
Zwar kann unter gewissen Voraussetzungen auch zwingenden Kündigungsvorschriften gegenüber ein Aufhebungsvertrag der Parteien zulässig sein (
BGE 102 Ia 417
mit Hinweisen). Indes darf diese Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutzes führen. Zu Recht stellt das Obergericht fest, dass die vom Beschwerdegegner ausgesprochene Kündigung auch ohne den Spitaleintritt erst auf den 30. April 1983 wirksam geworden ist. Was als Aufhebungsvertrag bezeichnet wird, ist daher nichts anderes als ein einseitiger Verzicht des Beschwerdeführers auf den ihm zustehenden Kündigungsschutz.
b) Indem der Beschwerdeführer sich in seiner Saldoerklärung vom 12. März 1983 mit dem Lohnanspruch bis Ende April 1983 begnügte, verzichtete er auf die Lohnfortzahlung für die verlängerte Kündigungszeit. Dieser Verzicht war nach
Art. 341 Abs. 1 OR
nichtig, ohne dass es dafür irgendwelcher Willensmängel bedurft hätte.
Das Obergericht nimmt indes keinen einseitigen Verzicht an, vielmehr habe die Vereinbarung die Interessen beider Parteien gewahrt, weil die Dauer der erwarteten Arbeitsunfähigkeit nicht bekannt gewesen sei und keineswegs mit hundertprozentiger Arbeitsunfähigkeit bis Ende April 1983 habe gerechnet werden müssen. Der Beschwerdeführer habe den Vorteil gehabt, schon ab
BGE 110 II 168 S. 171
Mitte März eine neue Stelle suchen zu können und seine Dienste nach der Operation nicht mehr anbieten zu müssen; der Beschwerdegegner habe den Vorteil gehabt, dass er die Stelle sofort anderweitig habe besetzen können. Diese Interessenabwägung vermag an sich schon, etwa hinsichtlich Stellensuche trotz Spitalaufenthalt, nicht zu überzeugen; sie erlaubt indes ohnehin nicht, den auf das besondere Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers ausgerichteten
Art. 341 Abs. 1 OR
derart zu relativieren (
BGE 105 II 41
,
BGE 102 Ia 417
mit Hinweisen).
Zwar schliesst diese Norm nach der Rechtsprechung nur einen einseitigen Verzicht des Arbeitnehmers aus und verhindert nicht, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen eines Vergleichs gegenseitig Verzichte erklären (
BGE 106 II 223
). Das muss sich aber auf eindeutige Fälle beschränken, sei es, dass der Vergleich Überstunden beschlägt, die zahlenmässig nicht bewiesen sind (
BGE 106 II 223
) oder dass der Verzicht des Arbeitnehmers durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers reichlich kompensiert wird.
Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt eine solche Ausnahme von
Art. 341 Abs. 1 OR
ganz gewiss nicht. Der Beschwerdeführer erklärte kurz vor Spitaleintritt den Verzicht auf seine Ansprüche aus
Art. 336e OR
, ohne zu wissen, wie lange seine Arbeitsunfähigkeit dauern werde; lässt sich seine Darstellung nachweisen, ergibt sich ein Verzicht im Ausmass von zwei Monatslöhnen. Dem stand als Gegenleistung des Beschwerdegegners nach dem angefochtenen Urteil höchstens gegenüber, dass der Beschwerdeführer zwischen dem Ende der Arbeitsunfähigkeit und dem Kündigungstermin vom 30. April 1983 nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen brauchte; dem hält aber die Vorinstanz zutreffend entgegen, dass der Beschwerdegegner an einer sofortigen Wiederbesetzung der Stelle interessiert war, weshalb er nach der Wiederherstellung des Beschwerdeführers dessen Arbeitsofferte abgelehnt hat. Von einem beiderseitigen Entgegenkommen kann keine Rede sein.
c) Zu Unrecht wirft das Obergericht dem Beschwerdeführer schliesslich Rechtsmissbrauch vor. Wer als Arbeitnehmer aufgrund von
Art. 341 Abs. 1 OR
einen zuvor erklärten Verzicht nicht mehr gelten lassen will, handelt stets widersprüchlich. Es kann indes nicht der Sinn des Gesetzes sein, dem Arbeitnehmer den mit
Art. 341 OR
gewährten Schutz auf dem Umweg über
Art. 2 Abs. 2 ZGB
wieder zu entziehen (
BGE 105 II 42
). Irgendwelche besonderen Umstände, welche das Verhalten des Beschwerdeführers
BGE 110 II 168 S. 172
darüber hinaus als missbräuchlich erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich.
4.
Indem das Obergericht dem Beschwerdeführer allein wegen seiner Saldoquittung einen Anspruch aus
Art. 336e OR
unbekümmert darum versagt, ob er während der Kündigungszeit arbeitsunfähig war, verstösst es demnach eindeutig gegen den Wortlaut wie gegen Sinn und Zweck der Schutzvorschrift von
Art. 341 Abs. 1 OR
. Sowohl die Begründung als auch das Ergebnis des angefochtenen Entscheids sind unhaltbar. Die Willkürrüge ist deshalb begründet und die Beschwerde gutzuheissen.
Das Verfahren ist kostenlos, die Prozessentschädigung der unterliegenden Partei aber geschuldet (
BGE 100 Ia 130
E. 7). | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c9601f7-252b-4154-9161-9b3529e4aa5a | Urteilskopf
119 II 162
33. Estratto della sentenza 20 aprile 1993 della I Corte civile nella causa B contro G (ricorso per riforma) | Regeste
Arbeitsvertrag. Fristlose Auflösung (
Art. 337 OR
); Disziplinarmassnahmen (
Art. 323a Abs. 2,
Art. 160 OR
).
1. Offengelassen, ob nachträglich neue Entlassungsgründe vorgebracht werden können (E. 1).
2. Im Arbeitsvertrag können Disziplinarmassnahmen vorgesehen werden, die ihrem Wesen nach Konventionalstrafen darstellen. Solche Sanktionen müssen in jedem Fall verhältnismässig, und ihre Art muss, soweit möglich, vorher beschrieben worden sein (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 119 II 162 S. 162
A.-
B ha stipulato il 19 maggio 1989 un contratto di lavoro con G, mediante il quale quest'ultimo è stato ingaggiato dal 1o agosto 1989 fino al 1o maggio 1990 come giocatore di pallacanestro. Il contratto prevedeva l'obbligo per il giocatore di dar seguito alle convocazioni di B, di partecipare agli allenamenti, di non esercitare attività suscettibili di compromettere la sua integrità fisica,
BGE 119 II 162 S. 163
di comportarsi con correttezza sia nell'ambito dell'attività svolta per la convenuta che nella vita privata e di non rilasciare a terze persone dichiarazioni atte a danneggiare la convenuta dal punto di vista sportivo o nella sua immagine. In caso di violazione degli obblighi contrattuali B si riservava il diritto di comminare multe e, in casi gravi, di sospendere il pagamento dello stipendio. B si impegnava a versare al giocatore un salario annuo di Fr. 33'000.--, un rimborso spese di Fr. 17'000.-- e a mettergli a disposizione un appartamento in comune con altro giocatore. Nel contratto erano poi previsti premi speciali in caso fossero stati raggiunti determinati risultati.
Con lettera del 1o febbraio 1990 B ha inflitto al giocatore una multa di Fr. 1'500.--. Motivo della sanzione era il rifiuto del giocatore di seguire gli allenamenti e il contegno sconveniente che egli aveva assunto nei confronti della società e dei compagni; nello scritto si faceva inoltre riferimento a precedenti richiami. La multa di Fr. 1'500.-- è stata dedotta dallo stipendio dovuto al giocatore per il mese di febbraio. Il 27 marzo 1990 B ha inflitto al giocatore un'ulteriore multa di Fr. 1'500.--, avendo egli rilasciato un'intervista lesiva per l'immagine della società. Anche questo importo è stato dedotto dallo stipendio. Con scritto raccomandato del 13 aprile 1990 B ha licenziato in tronco il giocatore per avere questi vestito durante una partita la maglia del Vevey. Inoltre gli è stata inflitta una nuova multa di Fr. 3'000.--.
Il 26 aprile 1990 G ha contestato i fatti addebitatigli, chiedendo lo stipendio fino alla fine del mese di maggio 1990 e la restituzione degli importi dedotti a titolo di sanzione.
B.-
Con sentenza del 31 agosto 1992 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha condannato B al pagamento di Fr. 9'833.40 oltre interessi al 5% dal 1o giugno 1990. Il Giudice di primo grado ha ritenuto giustificata la seconda multa di Fr. 1'500.--. B - e in via adesiva G - sono insorti al Tribunale di appello. Il 4 dicembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'appello principale e accolto parzialmente quello adesivo. B è stato condannato a versare a G l'importo di Fr. 11'333.40 (due mensilità di Fr. 4'166.70 ciascuna e Fr. 3'000.-- in restituzione delle deduzioni per le due multe). La Corte cantonale ha in sostanza rilevato che non sussisteva alcun motivo per un licenziamento immediato e che le due multe non avevano alcun valido fondamento contrattuale.
C.-
Insorto tempestivamente al Tribunale federale con un ricorso per riforma, B postula l'annullamento del giudizio cantonale e la reiezione dell'azione.
BGE 119 II 162 S. 164
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Nello scritto del 13 aprile 1990 il convenuto ha menzionato quale unico motivo per il licenziamento immediato la circostanza che in una partita l'attore aveva vestito la maglia del Vevey. A questo proposito la Corte cantonale ha accertato che dall'istruttoria non risultava che l'attore avesse effettivamente indossato la maglia del Vevey. Simile accertamento di fatto vincola la giurisdizione per riforma (
art. 63 cpv. 2 OG
). La tesi ribadita dal convenuto anche in questa sede, secondo cui l'attore avrebbe vestito la maglia del Vevey, è quindi irrilevante ai fini dal giudizio, dal momento che nel ricorso non viene sollevata alcuna critica ammissibile della fattispecie accertata dalla Corte cantonale (
DTF 115 II 485
seg. consid. 2a con rinvii). Davanti al Pretore il convenuto ha poi rimproverato all'attore di aver giocato (verosimilmente nell'aprile 1990) per il Vevey. Egli ha quindi fatto valere in causa un motivo di licenziamento immediato diverso da quello fatto valere inizialmente. Secondo la giurisprudenza relativa all'
art. 352 CO
nella versione del 30 marzo 1911, che corrisponde a quella dell'
art. 337 CO
nel suo testo al 25 giugno 1971, era ammissibile invocare nel corso della procedura nuove cause di risoluzione immediata del contratto di lavoro che non erano state indicate nella lettera di licenziamento (
DTF 92 II 184
), indipendentemente dal fatto che tali nuove cause erano note o meno al datore di lavoro al momento del licenziamento (sentenza citata, pag. 189). Con la revisione parziale delle norme sul contratto di lavoro del 18 marzo 1988 (protezione dai licenziamenti) il capoverso 1 dell'
art. 337 CO
è stato completato nel senso che la parte che recede immediatamente dal contratto deve, a domanda dell'altra, comunicarne per scritto i motivi. Nel messaggio il Consiglio federale era dell'avviso che l'invocazione a posteriori di nuovi motivi di licenziamento fosse esclusa già dal diritto allora vigente, per cui era inutile precisare il testo legale in tal senso (cfr. FF 1984 II pag. n. 620.13 pag. 552 seg.). Di contro, REHBINDER (in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 17 ad
art. 337 CO
) sostiene, come prima, la tesi opposta, avvertendo però che la maggior parte degli autori e la giurisprudenza cantonale (cfr. JAR 1991 n. 231 e 276) hanno aderito all'opinione espressa dal Consiglio federale nel messaggio. Nel caso di specie, tale questione non deve comunque essere affrontata e può rimanere indecisa.
2.
Negata l'esistenza di una causa giustificante il recesso in tronco dal contratto, resta da esaminare il fondamento delle multe comminate dal convenuto all'attore.
BGE 119 II 162 S. 165
In un rapporto contrattuale di diritto privato le parti sono poste di massima su un piano di parità. Nessuna parte gode di una posizione di autorità o di supremazia o è titolare di una potestà e/o di un potere punitivo. Nel rapporto di lavoro il lavoratore ha un obbligo di diligenza e fedeltà verso il datore di lavoro (
art. 321a CO
) e questi può stabilire direttive ed emanare istruzioni (
art. 321d CO
). Tuttavia, se il lavoratore viola i propri obblighi contrattuali, egli è in principio tenuto come per ogni altra violazione contrattuale al risarcimento del danno o, se del caso, il datore di lavoro può recedere unilateralmente dal contratto. Il datore di lavoro non dispone quindi di alcun potere disciplinare. Nel contratto di lavoro o in un eventuale regolamento aziendale è però possibile prevedere sanzioni disciplinari nel caso di violazioni contrattuali; tuttavia, tali sanzioni devono essere in ogni caso proporzionate e nella misura del possibile deve esserne predeterminata e circoscritta la natura (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10a edizione, Berna 1991, pag. 61; REHBINDER in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 44 ad
art. 321d CO
; STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 23 ad
art. 321d CO
). Non è infatti ammissibile attribuire al datore di lavoro la facoltà di irrogare sanzioni o ammende a suo piacimento nel caso di violazione di obblighi contrattuali da parte del lavoratore; vi è quindi la necessità di garantire un esercizio imparziale ed equanime della facoltà sanzionatoria del datore di lavoro. Le multe previste nel contratto di lavoro rappresentano per la loro natura, come nel diritto delle associazioni e delle società, pene convenzionali (
art. 160 CO
;
DTF 80 II 133
; cfr. per le attività sportive SUTTER, Rechtsfragen des organisierten Sports unter besonderer Berücksichtigung des Einzelarbeitsvertrages, tesi Basilea 1984, pag. 188 segg.). Una pena convenzionale è valida se il suo ammontare è stabilito contrattualmente o è perlomeno determinabile, essendo inammissibile che una parte possa fissarla a suo piacimento. Nel caso concreto, dato che il contratto di lavoro non predetermina quali violazioni danno luogo a sanzione risp. l'ammontare della multa, manca una stipulazione valida della pena convenzionale. La disposizione contrattuale, che accorda al convenuto la facoltà di irrogare multe all'attore, non gli conferisce quindi diritti che vanno oltre la pretesa per risarcimento danni già prevista dalla legge nel caso di violazioni contrattuali. Tuttavia, il convenuto non ha mai fatto valere un danno di questo genere, per cui questo problema non si pone. Da ultimo, il modo di procedere del convenuto viola pure l'
art. 323a cpv. 2 CO
, secondo cui nel contratto individuale di lavoro la trattenuta non può superare un decimo del salario
BGE 119 II 162 S. 166
scaduto il giorno di paga né in totale il salario di una settimana lavorativa. A giusta ragione quindi la Corte cantonale ha ritenuto nulle le multe irrogate. | public_law | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1c9c0f34-408b-452e-94ed-54292808f91f | Urteilskopf
93 I 323
40. Arrêt du 8 mars 1967 dans la cause Hoirie Morel contre Roger Cornut et Cour de justice civile du canton de Genève. | Regeste
Art. 59 BV
. Gerichtsstandsvereinbarung.
1. Gerichtsstandsklausel in einem Vertrag; eine solche Klausel stellt eine selbständige und vom Vertragsganzen unabhängige prozessrechtliche Abrede dar (Erw. 4).
2. Zu wenig bestimmte und ungenügend hervorgehobene Klausel, die den Willen des Verzichtenden, sich einem andern Richter als demjenigen seines Wohnsitzes zu unterwerfen, nicht klar zum Ausdruck bringt; Ungültigkeit (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 93 I 323 S. 324
A.-
Dame Léa Morel, épouse de Florian, tenancière du restaurant "A l'olivier de Provence", à Carouge, emprunta à la Banque populaire suisse un montant de 60 000 fr., selon acte de crédit du 16 janvier 1961; ce prêt était garanti par le nantissement de 12 obligations de caisse de la Banque populaire suisse d'une valeur nominale totale de 60 000 fr.
L'acte de crédit, dressé sur une formule imprimée de la banque, fut signé par dame Morel et, pour consentement, par son mari. Selon le chiffre 5 de l'acte de crédit imprimé, le titulaire du crédit déclare avoir pris connaissance des "prescriptions générales concernant les relations d'affaires avec la Banque populaire suisse (imprimées au verso) et s'y soumettre". Ces prescriptions générales, comprenant 14 articles avec notes marginales, occupent tout le verso de l'acte de crédit. Les art. 13 et 14, imprimés avec les mêmes caractères que les précédents articles, sont ainsi libellés:
"Lieu d'exécution For de poursuite
13. Le lieu d'exécution est fixé au siège de la banque qui tient le compte. Pour les obligés habitant l'étranger ou qui transféreraient ultérieurement leur domicile à l'étranger, le lieu d'exécution est considéré comme étant aussi le for de poursuite.
La banque peut à son gré agir par voie de poursuites en réalisation de gage ou par voie de poursuites ordinaire.
For de juridiction
14. Pour tous litiges découlant des relations d'affaires avec la banque, le for de juridiction est fixé au lieu d'exécution. Toutefois la banque se réserve le droit de rechercher tout obligé devant le tribunal compétent de son domicile ou devant tout autre tribunal compétent."
B.-
Selon les dires de Roger Cornut, beau-frère de Florian Morel, et une lettre de la banque du 21 décembre 1965, dame Morel aurait déclaré formellement à la banque, le 28 décembre 1962 en présence de son mari et de Roger Cornut, vouloir faire cadeau à ce dernier des titres donnés en nantissement, ces titres continuant toutefois à garantir le crédit dont la titulaire du compte était débitrice. La donation se serait ainsi effectuée par
BGE 93 I 323 S. 325
constitut possessoire et sieur Cornut aurait signé le même jour un nouvel acte de constitution de gage en substitution du premier, souscrit par dame Morel et son mari.
C.-
Florian Morel décéda peu après, le 13 janvier 1963. Dame Morel décéda le 21 juillet 1964, laissant comme héritiers six frères et soeurs et 5 neveux et nièces.
Le 9 décembre 1965, la Banque populaire suisse établit une attestation de "cession-subrogation" par laquelle elle certifiait que sieur Cornut, en sa qualité de constituant de gage du crédit accordé à feue dame Morel, lui avait versé le 30 novembre 1965 la somme de 62 576 fr.; partant, la banque déclarait subroger sieur Cornut dans tous ses droits - en les lui cédant - envers l'hoirie de dame Morel, jusqu'à concurrence de la somme précitée, constituant le solde débiteur du compte.
D.-
Par exploit du 21 janvier 1966, sieur Cornut assigna solidairement les hoirs de dame Léa Morel devant les tribunaux genevois, se fondant sur l'acte de "cession-subrogation" susmentionné et sur la clause de prorogation de for contenue dans l'acte de crédit du 16 janvier 1961; il leur réclamait le paiement de 62 576 fr. avec intérêts.
Les défendeurs, tous domiciliés hors du canton de Genève, excipèrent d'entrée de cause de l'incompétence des tribunaux genevois, invoquant l'art. 59 Cst.
Par jugement du 23 mai 1966, la Deuxième Chambre du Tribunal de première instance de Genève les débouta de leurs conclusions sur incompétence ratione loci et renvoya la cause à l'instruction sur le fond. Les défendeurs recoururent à la Cour de justice civile, qui confirma le jugement de première instance par arrêt du 25 novembre 1966, communiqué aux intéressés le 7 décembre 1966.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 59 Cst., les hoirs Morel requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le jugement sur incident du 23 mai 1966 et l'arrêt de la Cour de justice du 25 novembre 1966, et de déclarer les tribunaux genevois incompétents pour juger de l'action introduite par Roger Cornut contre les hoirs Morel.
Ils contestent tout d'abord la validité, ou même l'existence, d'une donation de dame Morel à Roger Cornut, lequel a été jusqu'ici dans l'impossibilité de prouver cette donation par la production d'un titre quelconque; ils en concluent qu'il ne peut se prévaloir d'une clause de prorogation de for.
Ils mettent également en doute la validité de l'obligation
BGE 93 I 323 S. 326
contractée par dame Morel envers la banque, faute d'autorisation de l'autorité tutélaire au sens de l'art. 177 al. 2 et 3 CC; ils en déduisent qu'il n'a pu y avoir cession valable des droits de la banque en faveur de Roger Cornut.
Ils s'en prennent surtout à la clause de prorogation de for elle-même, qui serait invalide pour les raisons suivantes: elle manque de clarté; elle n'indique pas expressément Genève comme for prorogé et se réfère simplement au "lieu d'exécution"; elle n'est pas mise suffisamment en évidence dans le texte et se perd au milieu de nombreuses autres conditions; elle n'exprime pas clairement la volonté de dame Morel de renoncer au bénéfice de l'art. 59 Cst.
Les recourants contestent également la validité de la cession de la banque à Roger Cornut: à leur avis, la créance était éteinte auparavant déjà, à la suite de la réalisation des titres donnés en gage; ils prétendent que, même si la cession était valable, elle n'entraînerait pas celle de la clause de prorogation, qui était incessible en tant qu'inséparable de la personne du créancier cédant.
F.-
L'intimé et la Cour de justice concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour de justice disposait d'un plein pouvoir pour l'examen du recours en appel. Son arrêt a donc remplacé, tout en la confirmant, la décision de l'autorité inférieure. Dans la mesure où le recours de droit public est dirigé contre le jugement de première instance, il est donc sans objet.
2.
Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée; mais ce principe souffre des exceptions notamment lorsqu'il s'agit de recours pour violation de l'art. 59 Cst., où le Tribunal fédéral doit déclarer si tels tribunaux sont compétents ou non pour connaître de telle affaire (RO 91 I 13).
La conclusion des recourants, tendant à faire déclarer les tribunaux genevois incompétents pour connaître de l'action ouverte par Roger Cornut contre les hoirs Morel, est dès lors recevable.
3.
La demande introduite par Roger Cornut devant les tribunaux genevois tend au paiement par les hoirs Morel d'un montant en espèces de 62 576 fr. Il n'est pas contesté qu'il
BGE 93 I 323 S. 327
s'agisse d'une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 Cst. Il n'est pas contesté non plus que les recourants soient solvables et qu'aucun d'entre eux n'ait son domicile dans le canton de Genève. Ainsi les défendeurs peuvent exiger, en vertu de l'art. 59 Cst., d'être recherchés devant le juge du canton de leur domicile, à moins que le demandeur ne soit au bénéfice d'une clause valable de prorogation de for.
Le fait que l'acte de crédit a été signé non par les défendeurs mais par dame Morel, dont ils sont les héritiers, ne change rien à l'affaire. En effet, la dette de dame Morel envers la banque est devenue une dette personnelle de ses héritiers (art. 560 al. 2 CC); si la défunte avait valablement renoncé à la garantie du for de son domicile en signant une clause de prorogation de for, cette clause lierait ses héritiers qui ne pourraient alors plus invoquer la protection de l'art. 59 Cst. (cf. RO 56 I 508).
4.
Selon la jurisprudence adoptée par le Tribunal fédéral dès 1930 (RO 87 I 77 consid. 5 et les arrêts cités), la clause de prorogation de for insérée dans un contrat de droit civil constitue une convention de procédure distincte et indépendante de l'ensemble du contrat; elle doit être appliquée, comme telle, alors même que les clauses civiles ne lieraient pas l'une des parties.
Sont dès lors sans pertinence les arguments tirés de la prétendue invalidité du contrat conclu entre dame Morel et la banque.
5.
En revanche, le Tribunal fédéral doit examiner les moyens dirigés contre la validité en soi et la cessibilité de la clause de prorogation de for; s'agissant d'un recours fondé sur l'art. 59 Cst, il revoit librement le fait et le droit (RO 91 I 14).
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la renonciation à la garantie constitutionnelle du for du domicile ne doit être admise qu'avec discrétion; lorsqu'elle est insérée dans un contrat, elle doit consister en une déclaration expresse, distincte des autres clauses; il est nécessaire que, par son contenu, cette déclaration ne prête à aucun malentendu et exprime nettement la volonté du renonçant de se soumettre à un autre juge que celui de son domicile (RO 91 I 11 et les arrêts cités).
Cela ne signifie cependant pas qu'il faille appliquer à l'interprétation d'une telle déclaration la théorie dite de la volonté (Willenstheorie); comme pour l'interprétation des contrats en général, c'est le principe dit de la confiance (Vertrauenstheorie),
BGE 93 I 323 S. 328
reconnu par la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 87 II 242 et les arrêts cités), qui s'applique aussi en matière d'accord concernant la prorogation de for (cf. GMÜR, Kritische Untersuchungen über die neuere bundesrechtliche Praxis zur Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
, p. 41). Ainsi en l'espèce, le Tribunal fédéral doit examiner si, compte tenu de toutes les circonstances, on peut considérer que dame Morel a accepté, en signant l'acte de crédit qui se réfère aux conditions générales de la banque, la clause de prorogation de for prévue aux art. 13 et 14 de ces conditions, ou en d'autres termes si la banque - et partant son successeur en droit - peut, d'après les règles de la bonne foi, déduire un tel engagement de la signature apposée par dame Morel et se prévaloir en conséquence de la prorogation de for.
b) Il convient tout d'abord d'observer que la clause n'a pas été rédigée par dame Morel, mais qu'elle figurait dans la formule imprimée par les soins de la banque. Le manque de clarté ou les imperfections d'une telle clause doivent dès lors être supportés par celle des parties qui l'a établie (cf. RO 87 II 242).
D'autre part, la clause de prorogation de for ne figure pas dans l'acte même de crédit signé par dame Morel, mais dans les "prescriptions générales concernant les relations d'affaires avec la Banque populaire suisse", imprimées au verso de cet acte. Cela ne signifie cependant pas encore qu'elle n'ait pas pu lier la débitrice; en effet, le chiffre 5 de l'acte signé par cette dernière précise que le titulaire du crédit déclare avoir pris connaissance de ces prescriptions, imprimées au verso, et s'y soumettre. Or la jurisprudence n'exige pas que le renonçant signe la pièce même qui renferme la clause de prorogation de for (RO 62 I 84). Mais en l'espèce, cette clause n'était pas valable pour les raisons suivantes.
Les prescriptions générales qui occupent tout le verso de l'acte comportent quatorze articles; ils sont tous imprimés avec les mêmes caractères et l'article 14, qui traite du "for de juridiction", ne se distingue pas du reste du texte par une disposition typographique spéciale. Ainsi, la clause de prorogation de for n'est pas "mise en évidence par des moyens appropriés", comme le requiert la jurisprudence lorsqu'une telle clause figure dans un texte comprenant de nombreux articles (RO 87 I 51 et les arrêts cités); cette exigence doit aussi être respectée, alors même que le texte en question n'est pas en l'espèce aussi long
BGE 93 I 323 S. 329
que celui, par exemple, des conditions générales d'une police d'assurance.
Mais ce qui est surtout déterminant en l'occurrence, c'est que la clause n'est pas claire et peut prêter à confusion. En effet, elle n'indique pas expressément que le for de juridiction est Genève; elle fixe le for au lieu d'exécution, ce qui renvoie à l'art. 13, lequel indique comme lieu d'exécution, non pas Genève, mais "le siège de la banque qui tient le compte" (le mot Genève ne figure nulle part au verso de l'acte, où sont imprimées les prescriptions générales; il figure une seule fois au recto, en dactylographie, au bas de l'acte, avant la date et la signature de dame Morel).
Dame Morel pouvait d'autant moins attribuer une importance à cette clause que son domicile coïncidait à ce moment-là avec le siège de la banque qui tenait le compte, et elle pouvait penser qu'en cas de transfert de son domicile hors du canton de Genève, la tenue du compte passerait à un autre siège de la Banque populaire suisse, qui en possède de nombreux en Suisse.
Il y a ainsi toutes les raisons de croire que dame Morel - pour peu qu'elle ait lu les prescriptions générales imprimées au verso de l'acte, ce dont on peut douter - ne s'est rendu compte ni du sens exact, ni de la portée de la clause figurant sous chiffre 14 de ces prescriptions, et qu'en tout cas, elle n'a pas manifesté clairement la volonté de renoncer à la garantie constitutionnelle du for du domicile. L'intimé n'a ni prouvé, ni d'ailleurs prétendu, que la banque aurait remédié aux imperfections de la clause de prorogation de for (manque de clarté et de précision, lacune dans la présentation typographique et la mise en évidence de cette clause), en attirant l'attention de sa cliente sur cette disposition et en lui expliquant la portée exacte qu'elle pouvait avoir pour elle (cf. RO 87 I 51/52).
Dans ces conditions, il serait contraire aux principes stricts posés par la jurisprudence d'admettre que la banque, et par conséquent l'intimé, puisse invoquer valablement une clause de prorogation de for exprimée d'une telle façon.
c) Le recours devant être admis en raison de l'invalidité de la clause de prorogation de for, il n'y a pas lieu d'examiner si cette clause devrait être considérée comme incessible, ainsi que le prétendent les recourants. On peut d'ailleurs douter du bien-fondé d'un tel moyen, la prorogation de for faisant partie des
BGE 93 I 323 S. 330
qualités de la créance (RO 56 I 508), comme les recourants le soulignent eux-mêmes dans leur mémoire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et dit que les tribunaux genevois ne sont pas compétents pour connaître de l'action dirigée par l'intimé contre les hoirs Morel. | public_law | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1ca3398d-2f7a-4fa6-9c25-7d5ff0f2256e | Urteilskopf
110 II 280
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 29 mai 1984 dans la cause A. contre Société anonyme G. (recours en réforme) | Regeste
Anspruch des Agenten auf Kundschaftsentschädigung (
Art. 418u OR
).
Der Agent verliert den Anspruch auf Kundschaftsentschädigung gemäss
Art. 418u Abs. 3 OR
nur, falls er die Kündigung zu verantworten hat, und zwar nicht nur im Fall eines Verschuldens, sondern auch dann, wenn er den Vertrag ohne begründeten Anlass kündigt oder dem Auftraggeber begründeten Anlass zur Kündigung gibt. Dem Agenten kann unter Berücksichtigung der Umstände eine niedrigere als die in
Art. 418u Abs. 2 OR
vorgesehene Maximalentschädigung zugesprochen werden. | Erwägungen
ab Seite 280
BGE 110 II 280 S. 280
Extrait des considérants:
3.
La cour cantonale considère que le demandeur n'a droit à aucune indemnité pour la clientèle en vertu de l'
art. 418u al. 3 CO
, vu que c'est lui qui a pris l'initiative de la résiliation, sans avoir de motif justifié, dont la défenderesse devrait répondre, de rompre le contrat.
Le demandeur conteste que l'art. 418u al. 3 soit applicable en l'espèce.
BGE 110 II 280 S. 281
a) L'
art. 418u CO
prévoit que l'agent a droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable qui ne peut lui être supprimée par convention lorsque, par son activité, il a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat. Aucune indemnité n'est cependant due, aux termes de l'art. 418u al. 3, lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à l'agent ("wenn das Agenturverhältnis aus einem Grund aufgelöst worden ist, den der Agent zu vertreten hat").
b) Le Tribunal fédéral a jugé que l'indemnité pour la clientèle ne constitue pas une rémunération supplémentaire pour des prestations fournies par l'agent en cours de contrat, mais qu'elle représente une compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut continuer à profiter après la fin du contrat (
ATF 103 II 280
); il s'agit non pas d'indemniser l'agent, c'est-à-dire de réparer un dommage qu'il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que le mandant réalise, même après la fin du contrat d'agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l'activité de l'agent (ATF
ATF 84 II 531
s.). Dans le même sens, BURNAND (Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle selon l'
art. 418u CO
, thèse Lausanne 1977, p. 98) définit l'indemnité de clientèle comme "une juste contrepartie des profits que le mandant retire, après la fin du contrat, de la clientèle créée par l'agent et que la loi ne permet pas de verser sous forme de provisions pour commandes supplémentaires". HOFSTETTER (Der Agenturvertrag, dans Schweizerisches Privatrecht VII/2, p. 146) voit en revanche dans l'indemnité de clientèle une rétribution supplémentaire, dont l'octroi se justifie par la difficulté d'apprécier au début du contrat la rémunération afférente à la clientèle que l'agent apportera au mandant; l'équité peut commander d'apporter un correctif à la fixation contractuelle de la rémunération, intervenue au début du contrat, lorsqu'il apparaît à la fin du contrat que les parties s'étaient fondées sur des conditions inexactes, au détriment de l'agent, ou qu'elles n'avaient pas tenu compte de certaines conditions, étant alors dans l'incertitude quant à leur réalisation.
c) A quelque conception que l'on se rallie, l'indemnité de clientèle apparaît comme une prestation fondée sur des considérations d'équité, accordée à l'agent pour tenir compte de l'avantage dont le mandant bénéficie après la fin du contrat du fait
BGE 110 II 280 S. 282
de l'augmentation de sa clientèle et dont la rémunération accordée à l'agent pendant la durée du contrat n'a pas, ou n'a qu'imparfaitement tenu compte.
L'art. 418u al. 1 prévoit une première cautèle en conférant à l'agent "le droit à une indemnité convenable sous réserve que ce ne soit inéquitable", conformément aux considérations d'équité sur lesquelles repose ce droit.
Quant à la suppression de l'indemnité selon l'art. 418u al. 3, seconde cautèle, elle ne doit être admise que de manière restrictive, dès lors que les conditions de l'al. 1 sont réunies et que l'octroi d'une indemnité correspond à l'équité. L'agent ne perd son droit à une indemnité que s'il répond de la résiliation, sinon en raison d'une faute - comme pourrait le laisser penser le terme français "imputable" -, du moins parce qu'il résilie le contrat sans motif justifié, ou qu'il donne au mandant un motif justifié de résilier le contrat. Cette notion de motif justifié n'est pas identique à celle de juste motif de résiliation immédiate, au sens de l'
art. 337 CO
(cf.
ATF 92 II 35
s. consid. 3, rendu sous l'empire de l'ancien droit).
Bien que les conditions ainsi définies se rapprochent de celles qui sont énoncées par l'
art. 340c al. 2 CO
en matière de cessation de la prohibition de faire concurrence, le parallèle établi entre les deux situations par certains auteurs (BURNAND, op.cit., p. 122; cf. aussi LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, thèse Zurich 1965, p. 126) appelle des réserves: d'une part, on ne saurait assimiler la perte de l'avantage purement économique que constitue l'indemnité pour la clientèle à l'entrave à la liberté de contracter résultant d'une prohibition de faire concurrence; d'autre part, l'exception introduite par l'
art. 418u al. 3 CO
doit être interprétée dans le cadre de la règle de l'équité posée par l'al. 1.
L'
art. 418u al. 3 CO
ne mentionne expressément que l'hypothèse où "aucune indemnité n'est due". Cela n'exclut cependant pas des solutions intermédiaires où, selon l'importance du "motif justifié" pour lequel le contrat est résilié par l'une ou l'autre partie, une indemnité sera due, mais son montant réduit par rapport au maximum prévu par l'art. 418u al. 2 (DÜRR, Mäklervertrag und Agenturvertrag, p. 222). | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1ca93277-f021-44ca-a78e-51d0dcf3c665 | Urteilskopf
122 III 395
72. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 29 octobre 1996 dans la cause Z. (recours LP) | Regeste
Art. 66 Abs. 3 SchKG
; Zustellung von Betreibungsurkunden im Ausland (Israel).
Anwendung des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen. Gültigkeit einer dem israelischen Recht entsprechenden Zustellung durch Anheften an die Wohnungstür des Empfängers (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 122 III 395 S. 395
Le 4 août 1994, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé à l'encontre de Z., alors domicilié en Belgique, 9 séquestres qui furent validés par des poursuites en janvier 1995.
A la suite d'un changement d'adresse du débiteur, de Belgique en Israël, les procès-verbaux de séquestre et les commandements de payer ont été transmis, par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police, au Consul de Suisse à Tel Aviv (Israël) pour notification. Cette dernière, selon déclaration de la "Magistrate Court of Jerusalem" certifiée conforme par la "Directorate of Courts" israélienne, a été effectuée le 25 juin 1995, de la manière suivante: l'agent notificateur s'est présenté les 21, 22 et 25 juin 1995 au domicile du débiteur, où il n'a trouvé personne; la troisième fois, il a collé les actes sur la porte de la maison.
Alléguant n'avoir été informé des séquestres et poursuites susmentionnés que le 29 décembre 1995, le débiteur a requis l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève de les annuler. Il contestait la validité de la notification intervenue en juin 1995 en Israël.
L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté sa plainte, Z. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour
BGE 122 III 395 S. 396
violation des Conventions de La Haye du 1er mars 1954, relative à la procédure civile (art. 2) et du 15 novembre 1965, relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (art. 5 al. 2). Il reprochait en outre à l'autorité cantonale de surveillance un abus ou excès de son pouvoir d'appréciation.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A teneur de l'
art. 66 al. 3 LP
, lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ou par la poste. S'il existe une convention internationale en la matière, l'office des poursuites doit se conformer à ses dispositions (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 104 ch. 4 et jurisprudence citée).
a) Israël et la Suisse ont tous deux ratifié les Conventions de la Haye du 1er mars 1954 relative à la procédure civile (RS 0.274.12) et du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (RO 1994 2809, 1995 935). La seconde convention, entrée en vigueur le 13 octobre 1972 pour Israël et le 1er janvier 1995 pour la Suisse (RO 1995 935) - cette dernière estimant que la convention s'applique de manière exclusive entre les Etats contractants (RO 1995 958) -, remplace les articles 1 à 7 de la convention de 1954 (art. 22).
Les griefs du recourant doivent dès lors être examinés exclusivement sous l'angle de l'art. 5 de la convention de 1965, lequel prévoit:
"L'Autorité centrale de l'Etat requis procède ou fait procéder à la signification ou à la notification de l'acte:
a) soit selon les formes prescrites par la législation de l'Etat requis pour la signification ou la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire;
b) soit selon la forme particulière demandée par le requérant, pourvu que celle-ci ne soit pas incompatible avec la loi de l'Etat requis.
Sauf le cas prévu à l'alinéa premier, lettre b), l'acte peut toujours être remis au destinataire qui l'accepte volontairement.
..."
L'autorité centrale chargée, en Israël, d'assumer la charge de recevoir les demandes de signification ou de notification en provenance d'un autre Etat contractant et d'y donner suite est "le Directeur of Courts, Directorate of
BGE 122 III 395 S. 397
Courts, Russian Compound, Jerusalem" (art. 2 de la convention de 1965; RO 1995 951).
b) C'est manifestement à tort que le recourant reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être écartée sans motif de l'exigence de remise en mains propres découlant selon lui du texte en question. Avec l'autorité cantonale et les intimés, il y a lieu en effet de constater que ce texte n'exige nullement une notification en mains propres; il prévoit seulement que la remise de l'acte au débiteur qui l'accepte est suffisante.
c) En l'absence de règles conventionnelles sur la forme de la notification, le droit étranger fait règle (
ATF 109 III 97
consid. 2 p. 100). Or, selon les constatations - non critiquées d'ailleurs - de la décision attaquée, l'art. 489 du Code de procédure civile israélien autorise la notification par affichage sur la porte du destinataire; il appartient toutefois au tribunal saisi de déclarer s'il accepte une telle notification ou non. L'autorité cantonale de surveillance retient qu'il y a eu en l'espèce acceptation du tribunal compétent, ce qui résulte de l'attestation de la "Magistrate Court of Jerusalem" - visée par l'autorité centrale israélienne ("la Directorate of Courts") - constatant l'exécution de la notification requise. Estimant qu'il ne lui appartient pas de contredire l'autorité judiciaire étrangère sur le contenu de son droit national, elle conclut que la notification des actes litigieux est intervenue valablement en droit israélien.
Les critiques du recourant concernant l'application du droit israélien sont irrecevables, car la conformité au droit étranger de la notification d'un acte de poursuite à l'étranger est soustraite au pouvoir d'examen de la Chambre de céans (
ATF 109 III 97
consid. 2 p. 100;
ATF 96 III 62
consid. 1 p. 65 et les références).
Quant à son grief d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, il est dénué de toute consistance. Le recourant se contente en effet d'affirmer qu'il n'a jamais trouvé les actes litigieux devant sa porte, qu'un tiers a dû les arracher et que la réponse de l'autorité israélienne - partant celle de l'autorité suisse - aurait été différente si elle avait eu connaissance des circonstances exactes du cas d'espèce. Mais il ne fait état d'aucune de ces circonstances prétendument ignorées et ne démontre pas que l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés.
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut en conséquence qu'être rejeté. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1ca94319-bef6-4c3e-91de-fc2fee4f77dc | Urteilskopf
113 II 424
75. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 octobre 1987 dans la cause S. et consorts contre Commune de X. (recours en réforme) | Regeste
Haftung aus dem Betrieb eines Schwimmbads.
1. Betreibt eine Gemeinde ein der Öffentlichkeit zugängliches Schwimmbad, so haftet sie nach Bundeszivilrecht (E. 1a).
2. Rechtsnatur des zwischen der Gemeinde und dem Benützer abgeschlossenen Vertrags. Haftung für Hilfspersonen. Beweislast bei Vertragsverletzung (E. 1b).
3. Umfang der einem Bademeister obliegenden Sorgfaltspflicht (E. 1c). Deren Verletzung ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen (E. 1d). | Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 113 II 424 S. 424
A.-
La commune de X. est propriétaire d'une piscine essentiellement ouverte aux écoles, mais également accessible au public durant quelques heures par jour, moyennant une finance d'entrée. Elle a commis à la surveillance de cette piscine un gardien qui a qualité de fonctionnaire et doit remplir les tâches fixées dans un cahier des charges détaillé.
Charles S. et son épouse Alice ont eu quatre filles; la plus âgée, Cindy, est née le 5 mars 1976.
Le 4 juillet 1984, Alice S. et ses quatre filles se sont rendues, pour la première fois, à la piscine de X. Elles se sont présentées vers 15 h à la caisse, où dame S. a payé les entrées, puis se sont dirigées ensemble vers les vestiaires. Cindy s'est empressée de mettre son maillot de bain et, pendant que sa mère aidait ses soeurs à mettre le leur, a déclaré qu'elle allait "guigner" dans la piscine; elle avait
BGE 113 II 424 S. 425
pris avec elle son masque de plongée, à l'insu de sa mère. Une fois la cadette en costume de bain, Alice S. et ses trois filles se sont approchées des bassins. Comme elles ne voyaient pas Cindy, elles se sont mises à la chercher et c'est alors qu'Alice S. a entendu une fillette dire à sa mère qu'il y avait une petite fille dans l'eau.
Le corps de Cindy a été découvert aux environs de 15 h 20. Il a été retiré du bassin par le gardien N. à un endroit où la profondeur de l'eau atteint 1 m 80. Le gardien est immédiatement intervenu, dès que la présence du corps d'un enfant au fond de la piscine lui eut été signalée par une autre fillette.
On ignore dans quelles circonstances Cindy est entrée dans le grand bassin de la piscine. Ni le gardien ni aucun baigneur - une cinquantaine de personnes se trouvaient alors dans l'enceinte de la piscine - n'ont eu leur attention attirée par un comportement anormal de la fillette. Celle-ci ne savait pratiquement pas nager, état de choses que sa mère connaissait.
Le gardien a d'emblée pratiqué la respiration artificielle sur Cindy, et fait appeler un médecin, atteint à 15 h 25. Amenée au CHUV, à Lausanne, à 16 h, l'enfant inconsciente a fait l'objet de manoeuvres de réanimation majeures, mais son décès est survenu à 16 h 56, suite à un arrêt cardio-respiratoire irréversible, en rapport direct avec l'asphyxie due à l'immersion.
Selon une expertise médico-légale du Dr Gujer, il n'est pas possible de dire si la mort a été la conséquence d'une noyade ou d'une hydrocution, cette dernière hypothèse semblant cependant plus probable.
L'enquête pénale ouverte à la suite de cet accident a été close le 26 septembre 1985 par une ordonnance de non-lieu.
B.-
Le 28 novembre 1985, Charles et Alice S., ainsi que leurs trois enfants, ont ouvert action contre la commune de X. Chacun des époux a conclu au paiement, par la défenderesse, d'une indemnité de 25'000 fr. à titre de réparation morale; la demande tendait également au paiement de 7'000 fr. par enfant du même chef. Les parents ont réclamé en outre le paiement de 4'200 fr., en remboursement des frais funéraires.
Par jugement du 23 mars 1987, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions des demandeurs. Elle a considéré, en substance, que ceux-ci n'avaient pas établi une violation des obligations contractuelles de la part de la commune de X. ou de son auxiliaire. Dans une argumentation subsidiaire, elle a encore constaté l'absence de
BGE 113 II 424 S. 426
preuve d'un lien de causalité naturelle entre le comportement du gardien et la mort de la fillette.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions de première instance. En bref, ils reprochent à la cour cantonale d'avoir renversé indûment le fardeau de la preuve de la faute qu'ils imputent à la défenderesse et qui consisterait en une organisation manifestement défectueuse de la surveillance de la piscine.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) L'exploitation de la piscine de la commune de X., lorsque cette dernière est ouverte au public, n'entre pas dans le cadre d'une activité étatique ayant un caractère de souveraineté. Elle ne procède pas de l'exercice de la puissance publique. La responsabilité découlant de cette exploitation est donc fondée sur le droit privé fédéral (
art. 61 al. 2 CO
; cf.
ATF 102 II 47
et les arrêts cités).
b) Avec les premiers juges, on doit admettre que celui qui entre à la piscine moyennant finance conclut un contrat qui n'est pas spécialement prévu par le code des obligations; ce contrat, qui s'apparente à quelques contrats régis par ce code, peut être qualifié de convention sui generis voisine du "Gastaufnahmevertrag" dont fait état l'arrêt
ATF 71 II 114
/115 consid. 4 (arrêt non publié du 31 octobre 1961 en la cause Société fermière de la patinoire et piscine de Montchoisi et commune de Lausanne c. Rossier; cf. WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, thèse Berne 1977, p. 82 ss).
L'exploitant qui n'accomplit pas ou accomplit mal les obligations inhérentes à ce contrat est tenu de réparer le dommage résultant de cette inexécution ou de cette exécution imparfaite, s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (
art. 97 CO
). Lorsqu'il exécute ses obligations, comme en l'espèce, par l'entremise d'auxiliaires, il répond du comportement de ceux-ci comme du sien propre, en vertu de l'
art. 101 CO
; il ne peut donc se libérer de sa responsabilité du chef des actes de ses auxiliaires qu'en prouvant que s'il avait agi comme ses auxiliaires on ne pourrait lui reprocher aucune carence (
ATF 107 Ia 170
/171 consid. 2c;
ATF 92 II 19
et 239; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 501; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 316;
BGE 113 II 424 S. 427
CUENDET, La faute contractuelle et ses effets, thèse Lausanne 1970, p. 185/186, ch. 381 et 382).
Certes, conformément à l'
art. 97 CO
, il n'appartient pas au créancier lésé par une violation du contrat d'établir une faute de son débiteur ou de l'auxiliaire de celui-ci, mais il incombe au débiteur de démontrer qu'aucune faute ne lui est imputable. Cependant, les demandeurs, qui rappellent ce principe, perdent de vue que s'ils sont effectivement dispensés de prouver une faute du débiteur, ils doivent établir, au préalable, l'inexécution ou la violation positive du contrat, ainsi que la relation de causalité entre cette violation et le dommage (
ATF 113 II 251
consid. 7 in fine,
ATF 95 II 138
; cf. GAUCH/SCHLUEP, 4e éd., II, n. 1648).
c) A l'instar de l'aubergiste dans le "Gastaufnahmevertrag", l'exploitant d'une piscine publique doit laisser l'usager utiliser les installations mises à sa disposition sans qu'il en résulte un préjudice pour sa santé ou son intégrité corporelle; s'il ne prend pas toutes les mesures commandées par les circonstances pour lui assurer la sécurité voulue, il n'accomplit pas ses obligations contractuelles (cf.
ATF 71 II 114
/115 et l'arrêt du 31 octobre 1961 déjà cité).
Outre la sécurité des installations, la surveillance des usagers et de leurs actes, en particulier aux endroits les plus dangereux, tels que les bassins et les plongeoirs, est essentielle (cf. WEBER, op.cit., p. 86/87). Cela implique, de la part du gardien, une attention soutenue, depuis le bord ou à proximité de la piscine, à l'égard de tout acte ou événement insolite ou pouvant présenter un danger, pour autant qu'il soit perceptible, ainsi qu'une intervention immédiate sitôt qu'une anomalie ou un danger lui est signalé par toute personne l'ayant perçu. Comme le relève la cour cantonale, l'exploitant, soit son gardien, doit interdire les bousculades, veiller à ce que les baigneurs ne se poussent pas à l'eau et s'assurer que celui qui tombe dans un bassin sait bien nager. Mais la diligence à observer dans la surveillance ne peut pas raisonnablement porter sur tous les actes des usagers, même lorsqu'ils sont dans l'eau. Ainsi que le dit le jugement attaqué, il n'incombe pas au gardien de vérifier que chaque baigneur reste en surface, ou, s'il est sous l'eau, qu'il remonte à temps. Le risque lié à l'usage normal de l'eau, ou à son usage apparemment normal, doit être assumé par le nageur lui-même ou par ceux qui ont une autorité directe sur lui, l'exploitant n'ayant à intervenir que s'il constate que le risque couru se concrétise.
BGE 113 II 424 S. 428
Pour remplir les tâches de surveillance ainsi définies, on peut admettre, avec la cour cantonale, que la présence d'un gardien, surveillant effectivement les lieux, est suffisante pour une piscine enregistrant quotidiennement une cinquantaine d'entrées, et pouvant même compter cinquante personnes immergées. Le parallèle avec la plage et piscine de Bellerive, à Lausanne, s'il n'est pas absolument déterminant à cet égard, fournit un point de comparaison qui démontre au moins que l'avis de la cour cantonale n'a rien d'aberrant (Bellerive: 20 gardiens pour 10'000 visiteurs les jours d'affluence).
d) Au vu des exigences ainsi posées et des constatations de fait souveraines de la cour cantonale, on ne peut pas retenir que la défenderesse, soit son auxiliaire, ait violé l'obligation de surveillance qui lui incombait. A tout le moins, les demandeurs n'ont rien prouvé à cet égard. Ils n'ont établi ni que le gardien ne se serait pas trouvé à son poste au bord du bassin, ni qu'un événement apparemment dangereux ou insolite concernant le comportement ou la personne de l'enfant Cindy lui aurait échappé, puisque les circonstances dans lesquelles la fillette est entrée dans l'eau ne sont pas connues. Quant au fait que l'enfant serait restée de longues minutes sous l'eau, il pourrait certes constituer un événement insolite et perceptible qui n'eût pas dû échapper à un gardien vigilant, mais il n'a nullement été établi et n'a pas été retenu par les premiers juges. En effet, aucune indication n'a été fournie quant au laps de temps durant lequel l'enfant est demeurée sous l'eau. Les affirmations différentes et les supputations ou calculs des demandeurs au sujet de ce laps de temps ne sont que des critiques irrecevables visant les constatations de fait de la cour cantonale (art. 43 al. 3, 55 al. 1 lettre c, et 63 al. 2 OJ). Enfin, aucun manquement ne peut être imputé au gardien à partir du moment où la présence de l'enfant au fond de la piscine lui a été signalée, puisqu'il est intervenu immédiatement.
Une violation des obligations contractuelles de la part de la défenderesse, ou de son auxiliaire, n'a donc pas été établie. L'action fondée sur les
art. 97 et 101 CO
et, partant, le recours ne peuvent dès lors qu'être rejetés, le jugement entrepris devant, en conséquence, être confirmé. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1cabf05b-07da-4664-b371-3900b966835f | Urteilskopf
104 Ib 15
4. Sentenza del 6 aprile 1978 nella causa X. c. Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DF 23 marzo 1961/21 marzo 1973 | Regeste
Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland. Bewilligungsperre.
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
, Art. 4 Abs. 1 lit. c BRV vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland.
1. Art. 4 Abs. 1 lit. c BRV vom 10. November 1976 verlangt nicht mehr, dass die Ausnahmebestimmung nur anwendbar ist, wenn das Grundstück dem Verkäufer als Zweitwohnung dient (E. 3).
2. Der im italienischen Text verwendete, unzutreffende Ausdruck "appartamento" ist im Sinne von "abitazione" zu verstehen und umfasst sowohl eine Wohnung als auch ein Haus (E. 3).
3. Eine "unzumutbare, nicht anders abwendbare Härte" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. c BRV kann auch auf gesundheitlichen Gründen beruhen. Die Krankheit muss jedoch besonders schwerwiegende Konsequenzen haben, speziell in finanzieller Hinsicht, welche nicht anders abwendbar sind als durch den Verkauf des Grundstücks an Personen im Ausland, welche eine Zweitwohnung suchen (E. 4 u. E. 5) (Bestätigung der Rechtsprechung).
4. Damit die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c BRV vom 10. November 1976 angerufen werden kann, muss dargetan werden, dass selbst Ausländer, die unter die Regelung gemäss lit. a derselben Bestimmung fallen, nicht bereit sind, die Wohnung zu erwerben (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 104 Ib 15 S. 17
I coniugi X., cittadini germanici, sono proprietari di una villa signorile sita nel comune di B. Il 31 marzo 1977 essi chiedevano alla competente autorità di prima istanza per l'applicazione del DF 23 marzo 1961/21 marzo 1973 concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, di poter vendere la proprietà a persone domiciliate all'estero. Allegavano alla richiesta certificati medici, dai quali risultava che la signora X. è, in seguito ad un infortunio subito nel 1947, gravemente limitata nella deambulazione. In pratica essa può muoversi soltanto con l'ausilio di stampelle, ossia in condizioni di estremo disagio, vista la struttura della casa, costruita su tre piani, priva di ascensore e accessibile unicamente attraverso una serie di scale, interne ed esterne, di complessivi 115 gradini. I coniugi X. osservavano che i ripetuti tentativi fatti per trovare acquirenti svizzeri o domiciliati in Svizzera non avevano dato esito. L'ingente valore della proprietà, la sua ubicazione fuori del centro abitato e la particolare struttura della casa escludevano, a loro giudizio, che la vendita potesse avvenire nel ristretto ambito del mercato nazionale. L'autorità di prima istanza accoglieva la domanda; la sua decisione era tuttavia annullata e la domanda respinta dalla Commissione cantonale di ricorso (CCR), adita dalla Divisione federale della giustizia. Con ricorso di diritto amministrativo i coniugi X. hanno chiesto al Tribunale federale di annullare la decisione della CCR e di concedere loro la postulata autorizzazione. Essi hanno rilevato l'impossibilità di trovare in Svizzera, nell'attuale momento economico, non solo acquirenti idonei, ma pure un locatario in grado di assumere l'onere finanziario costituito dalla villa, concludendo che la vendita a stranieri resta l'unico mezzo per evitare loro una situazione di estremo rigore. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per i seguenti motivi.
BGE 104 Ib 15 S. 18
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Le norme applicabili alla presente fattispecie sono quelle dell'ordinanza del Consiglio federale del 10 novembre 1976 sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero (chiamata in seguito ordinanza 10 novembre 1976), entrata in vigore il 1o gennaio 1977. La modifica del 12 dicembre 1977 di detta ordinanza non ha sostanzialmente mutato le disposizioni applicabili al caso in esame.
2.
Il comune di B. è compreso tra quelli in cui la proprietà fondiaria estera ha raggiunto limiti considerevoli ed è pertanto soggetto al blocco delle autorizzazioni ai sensi dell'art. 3 cpv. 5 dell'ordinanza 10 novembre 1976. L'art. 4 prevede tuttavia alcune eccezioni al blocco delle autorizzazioni.
Interessa nel caso concreto quella prevista al cpv. 1 lett. c della suddetta norma, secondo cui è consentito ad una persona domiciliata in Svizzera o all'estero di alienare i suoi diritti su un appartamento da lei utilizzato, che deve servire all'acquirente da residenza secondaria, quando, in seguito alla modificazione delle circostanze, tale vendita sia il solo mezzo per evitare a lei o alla sua famiglia "una situazione di estremo rigore".
3.
Mentre durante la vigenza del decreto del Consiglio federale del 21 dicembre 1973 sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero, l'eccezione di cui all'art. 4 cpv. 1 lett. c (introdotta con la modifica dell'11 luglio 1975) si riferiva, come risulta dal suo testo, esclusivamente ad abitazioni che servivano al venditore come residenza secondaria (v.
DTF 102 Ib 329
), con l'ordinanza del 10 novembre 1976, che ha sostituito tale decreto, si è rinunciato a tale limitazione: la clausola della situazione di estremo rigore può essere invocata anche allorquando l'abitazione è dal venditore adibita a propria residenza principale. Essenziale rimane che essa sia da lui "utilizzata" e che sia destinata a servire come residenza secondaria del compratore. È quindi nella fattispecie superfluo accertare se la villa dei ricorrenti (venditori) sia da loro adibita a residenza principale o secondaria.
Giova in questa occasione anche rilevare che, mentre il testo dell'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF del 21 dicembre 1973 (modifica dell'11 luglio 1975) parlava al proposito di "fondo" ("Grundstück", "immeuble"), il vigente art. 4 cpv. 1 lett. c dell'ordinanza
BGE 104 Ib 15 S. 19
del 10 novembre 1976 parla nel testo italiano di "appartamento" (testo tedesco: "Wohnung"; testo francese: "logement"). Trattasi nel testo italiano di un termine poco felice, perché con l'espressione tedesca "wohnung" (e, meno bene, con quella francese "logement"), si può comprendere, a differenza di quella usata nel testo italiano, oltre che un appartamento, cioè una parte ben delimitata di una casa, una casa nella sua interezza (il cambiamento operato nella terminologia tedesca e francese rispetto al testo originario sembra d'altronde dovuto all'effettiva necessità di sottolineare che la clausola vale anche per gli appartamenti in proprietà). Il termine "appartamento" va quindi qui inteso nel senso di "abitazione" (= "casa, appartamento, dove abita una persona o una famiglia"; cfr. EMILIO DE FELICE - ALDO DURO, Dizionario della lingua e della civiltà italiana contemporanea, ed. Palumbo, Firenze, 1974).
4.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di pronunciarsi sulle circostanze che possono dar luogo alla "situazione di estremo rigore" (
DTF 102 Ib 329
). Segnatamente è stato stabilito che essa può essere dovuta anche a ragioni di salute. Cionondimeno occorre che la malattia tragga seco conseguenze particolarmente gravi, specie dal profilo economico, non altrimenti risolvibili che con la vendita del fondo a persone domiciliate all'estero che cercano una residenza secondaria.
5.
Nel caso in esame non v'è motivo di dubitare che, data l'infermità di cui soffre X., la sua permanenza nella casa di B. sia assai disagevole, se non addirittura controindicata. A ragione tuttavia la CCR non ha ritenuto determinante, ai fini della concessione della deroga, tale circostanza. In effetti i ricorrenti, pur allegando che la loro situazione economica è notevolmente peggiorata in seguito alle costose cure e alle spese di assistenza domiciliare, non hanno sufficientemente sostanziato tale affermazione.
La dichiarazione del 29 novembre 1977 della banca Z. riferisce unicamente di un mutamento dei rapporti di dare e avere tra X. e la stessa banca, intervenuto dopo il 31 dicembre 1976. Essa non spiega tuttavia quali motivi abbiano determinato l'attuale posizione debitoria di X. Né i ricorrenti hanno comprovato che il debito bancario sia stato contratto per pagare le spese mediche e di assistenza piuttosto che per sopperire ad altre necessità o per finanziare altre operazioni.
BGE 104 Ib 15 S. 20
Da rilevare inoltre che essi nemmeno hanno reso noto l'ammontare delle suddette spese. In tali condizioni ed in mancanza di una documentazione dalla quale risulti lo stato patrimoniale dei ricorrenti nella sua globalità, nulla consente di concludere che essi si trovino in una situazione particolarmente disagiata od in procinto di divenirlo.
Aggiungasi che i ricorrenti non hanno neppure dimostrato che l'unica soluzione possibile sia quella di vendere la casa a persone domiciliate all'estero che cercano una residenza secondaria.
Ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza del 10 novembre 1976 in relazione con l'art. 6 cpv. 2 lett. a n. 2 e n. 1 del decreto federale, ai ricorrenti, i quali potrebbero comunque locare la loro villa a chicchessia, è consentito di venderla non solo a Svizzeri o stranieri domiciliati (ossia residenti da più di cinque anni) in Svizzera, bensì anche a stranieri con residenza duratura a B., ossia ivi protrattasi da almeno un anno e con probabilità di una durata ulteriore (v. sulla nozione di residenza, l'art. 11 dell'ordinanza del 21 dicembre 1973), o a stranieri che abbiano con B. strettissimi rapporti d'affari od altre relazioni degne di protezione (su tale nozione v. l'art. 10 dell'ordinanza del 21 dicembre 1973).
Salvo le loro affermazioni, nulla figura agli atti che comprovi concretamente i tentativi fatti per trovare acquirenti residenti in Svizzera. La loro tesi, secondo cui sarebbe impossibile locare la villa a persone domiciliate in Svizzera, si fonda su mere supposizioni. Tuttavia, quand'anche si volesse ammettere che le possibilità di vendita o di locazione a Svizzeri o a persone residenti in Svizzera, per i motivi indicati dai ricorrenti, siano assai ridotte, resterebbe cionondimeno ancora da esaminare se e quanto maggiori siano in concreto le probabilità di reperire all'estero acquirenti in grado di adibire la villa a residenza secondaria. Su questo punto i ricorrenti hanno omesso di fornire ogni e qualsiasi indicazione.
6.
Dalle ragioni anzidette emerge che la CCR non ha violato il diritto federale, né ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, allorquando ha negato ai coniugi X. l'autorizzazione di vendere la loro proprietà a persone domiciliate all'estero. | public_law | nan | it | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1cb0d9cf-381c-4fbd-ad3d-7d7fb8b8942c | Urteilskopf
83 II 284
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1957 i.S. Wohnbau A.-G. gegen Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke. | Regeste
Aktienrecht,
Art. 628, 636 OR
.
Verschleierte Sacheinlagegründung? (Erw. 2).
Sachübernahmegründung, Begriff und Voraussetzungen (Erw. 3).
Folgen der Nichtbeachtung der Vorschriften über die Sachübernahmegründung (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 83 II 284 S. 284
Aus dem Tatbestand:
Die Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke (PKE) gewährte in den Jahren 1947/48 einem Bauunternehmer Baukredite für die Errichtung von vier Wohnhäusern in Zug. Da der Unternehmer während der Bauausführung in Konkurs geriet, liess die PKE die Häuser auf eigene Rechnung fertigstellen und ersteigerte sie auf der konkursamtlichen Steigerung im Juni 1950.
E. Gasser, Inhaber eines Verwaltungsbüros, Baumeister Weber und Ing. Nardi beschlossen im Frühjahr 1951, die "Wohnbau A.-G." zu gründen zum Zwecke des An- und Verkaufs von Wohnhäusern. In erster Linie sollte die geplante A.-G. die oben erwähnten Wohnhäuser der PKE erwerben, von deren Verkäuflichkeit die Gründer durch persönliche und geschäftliche Beziehungen mit dem Geschäftsführer der PKE, Egger, erfahren hatten. Als Kaufpreis wurde der Betrag von Fr. 175'000.-- pro Haus in Aussicht genommen. Egger versprach den Gründern ein Darlehen der PKE für die Aufbringung des Aktienkapitals.
BGE 83 II 284 S. 285
Am 6. Juni 1951, unmittelbar vor der konstituierenden Generalversammlung der Wohnbau A.-G., wurde zwischen der PKE und den drei Gründern ein Vertrag abgeschlossen, wonach die letzteren von der PKE ein Darlehen von Fr. 100'000.-- erhielten, das als Gründungskapital der Wohnbau A.-G. zu verwenden war. Die damit zu liberierenden Aktien sollten bis zur Ablösung des Darlehens bei der Darlehensgeberin treuhänderisch hinterlegt werden. Der Darlehensbetrag war bereits vor dem 6. Juni 1951 durch die PKE bei der Kantonalbank Zug als der kantonalen Depositenstelle gemäss
Art. 633 OR
einbezahlt worden.
An der konstituierenden Generalversammlung genehmigten die Gründer die Statuten, in denen das Grundkapital der Gesellschaft auf Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 volleinbezahlte Inhaberaktien, festgesetzt wurde. Die Statuten enthielten keinen Hinweis darauf, dass Liegenschaften in die Gesellschaft eingebracht würden oder dass die Gesellschaft solche übernehme. Die Gründer bestätigten, sämtliche Aktien übernommen zu haben, und auf Grund einer Bescheinigung der Kantonalbank Zug wurde die vollständige Einzahlung des Aktienkapitals festgestellt.
Die Wohnbau A.-G. wurde am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen. Ihre sämtlichen Aktien gingen gemäss den im Darlehensvertrag mit den Gründern getroffenen Vereinbarungen in den Gewahrsam der PKE über.
Am 20. Juni 1951, also am Tag vor der Eintragung im Handelsregister, kaufte die Wohnbau A.-G. von der PKE die oben erwähnten Liegenschaften. Der Preis von je Fr. 175'000.-- wurde durch Errichtung von Schuldbriefen für je Fr. 150'000.-- und durch Barzahlung von Fr. 25'000.-- getilgt. Die Mittel für diese Barzahlungen wurden von der PKE zur Verfügung gestellt.
Am 17. August 1951 überwies die Wohnbau A.-G. der PKE Fr. 100'000.--.
In der Folge stiessen die Gründer der Wohnbau A.-G.
BGE 83 II 284 S. 286
ihre Aktien an Handwerker ab, die bei der Erstellung anderer Bauten für sie tätig gewesen waren und für einen Teil ihres Unternehmerlohns an Zahlungsstatt mit Aktien der Wohnbau A.-.G. abgefunden wurden.
Der von der Generalversammlung der neuen Aktionäre bestellte Verwaltungsrat erhob gegen die PKE Klage auf Nichtigerklärung der Liegenschaftskaufverträge vom 20. Juni 1951, weil nicht eine Bargründung, sondern eine verschleierte Sacheinlagegründung oder mindestens eine Sachübernahmegründung vorgelegen habe, bei der die Vorschriften von
Art. 628 OR
nicht beachtet worden seien.
Das Obergericht des Kantons Zug schützte dieses Rechtsbegehren.
Das Bundesgericht bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bei der Gründung der Wohnbau A.-G. handelte es sich entgegen dem Hauptstandpunkt der Klägerin nicht um eine Sacheinlagegründung im Sinne von
Art. 628 OR
. Die drei Gründeraktionäre, die das volle Aktienkapital von Fr. 100'000.-- zeichneten, leisteten ihre Einlagen nicht durch Sachwerte, sondern in Geld, das sie als Darlehen von der PKE erhielten. Die Behauptung der Klägerin, der Darlehensvertrag sei simuliert gewesen, findet in den Akten keine Stütze. Insbesondere kann nichts daraus abgeleitet werden, dass die PKE das Darlehen nicht zuerst an die drei Darlehensnehmer aushändigte, sondern es der Einfachheit halber und vernünftigerweise direkt an die Zuger Kantonalbank als gesetzliche Einzahlungsstelle gemäss
Art. 633 Abs. 3 OR
einzahlte. Diese Einzahlung war auch im Gegensatz zu den von der Klägerin herangezogenen Fällen
BGE 59 II 436
ff. und
BGE 64 II 279
f. nicht bloss vorgetäuscht und beruhte nicht auf einem blossen Buchungsmanöver, sondern das Geld wurde tatsächlich überwiesen. Die Ernstlichkeit des Darlehensgeschäftes wird auch dadurch bestätigt, dass die Darrlehenssumme tatsächlich
BGE 83 II 284 S. 287
verzinst wurde. Ferner wurde das Darlehen allmählich abbezahlt aus dem Erlös, der durch die an Zahlungsstatt erfolgte Abgabe von Aktien an Handwerker anderer Bauten erzielt wurde. Anders als in dem von der Klägerin weiter angerufenen Falle
BGE 76 II 315
f. wurde das Gründungskapital auch nicht etwa nur pro forma, d.h. nur für den Gründungsakt, zur Verfügung gestellt mit der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung. Die A.-G. erhielt vielmehr die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Gründungskapital und verwendete dieses zum Ankauf der streitigen Liegenschaften. Auch bei der am 17. August 1951 erfolgten Überweisung von Fr. 100'000.-- durch die Wohnbau A.-G. an die PKE handelte es sich entgegen der Darstellung der Klägerin nicht um eine Rückzahlung des Gründungskapitals, sondern um die Rückvergütung eines von der PKE am 20. Juni 1951 geleisteten Vorschusses zur Zahlung des von der Klägerin geschuldeten Kaufpreisrestes von 4 x Fr. 25'000.--; denn da die Gesellschaft erst am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen wurde, konnte sie bei den am 20. Juni erfolgten Kaufsabschlüssen über das bei der Depositenstelle liegende Gründungskapital noch nicht verfügen (
Art. 633 Abs. 3 OR
) und benötigte daher einen Vorschuss in der genannten Höhe, um die Liegenschaften erwerben zu können.
Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine verschleierte Einlagegründung angenommen werden, bei der die drei Gründer lediglich als Strohmänner der als wirkliche Gründer zu betrachtenden Liegenschaftsverkäufer aufgetreten wären.
3.
Dagegen stellten die Liegenschaftskäufe vom 20. Juni 1951 Sachübernahmen im Sinne von
Art. 628 Abs. 2 OR
dar, wie die Klägerin eventuell geltend macht und auch die Beklagte anerkennt. Diese hätten zu ihrer Gültigkeit der in
Art. 628 Abs. 2 OR
vorgeschriebenen Angaben in den Statuten und überdies der besonderen Beschlussfassung gemäss
Art. 636 OR
bedurft. Beides ist
BGE 83 II 284 S. 288
unterblieben. Der als Urkundsperson mit der Gründung beauftragte Anwalt hat als Zeuge zur Erklärung dieser Unterlassung vorgebracht, die in Frage stehenden Liegenschaftskäufe hätten in den Statuten nicht erwähnt werden müssen, weil noch keine Verpflichtung zur Übernahme der Häuser gegeben gewesen sei.
a) In der Literatur wird in der Tat die Auffassung vertreten, eine Sachübernahme im Sinne von
Art. 628 Abs. 2 OR
liege nur vor, wo die Übernahme vor der Eintragung der A.-G. ins Handelsregister fest und verbindlich vereinbart wurde (so LEHNER, SJZ 44 [1948] S. 133 ff., 152 ff.; A. WIELAND, SJZ 45 [1949] S. 33 ff., 51 ff.). Im Gegensatz hiezu geht die herrschende Meinung dahin, eine Sachübernahme sei auch dort anzunehmen, wo noch keine verbindlichen, namentlich keine formverbindlichen Abkommen vorliegen, wohl aber "einigermassen feste Absichten für die nächste Zukunft und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben besteht" (so SIEGWART,
Art. 628 OR
N. 55; WEHRLI, Die Sachübernahmegründung, S. 72 ff.; FUNK, Kommentar zu
Art. 628 OR
; v. STEIGER, Das Recht der A.-G., 2. Aufl. S. 77 f.; FURLER, SJZ 45 [1949] S. 133; SCHUCANY,
Art. 753 OR
N. 6.).
b) Selbst wenn man sich der zuerst genannten engeren Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme anschliessen wollte, wäre im vorliegenden Fall eine solche anzunehmen; denn hier erfolgte die feste und verbindliche Übernahmeverpflichtung, nämlich der Abschluss der öffentlich beurkundeten Kaufverträge, wohl nach der konstituierenden Generalversammlung vom 6. Juni 1951, aber vor der Eintragung der A.-G. im Handelsregister, durch den erst das Gründungsstadium beendigt wurde und die Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit erlangte. Eine dergestalt zwischen Gründungsversammlung und Handelsregistereintrag erfolgte Übernahme von Vermögenswerten wird auch von den Vertretern der engeren Auffassung als Sachübernahme im Sinne des Gesetzes angesehen,
BGE 83 II 284 S. 289
die eine Statutenergänzung und die Einberufung einer neuen Generalversammlung nötig mache (LEHNER, a.a.O. S. 155 Ziff. 9).
c) Aber auch abgesehen hievon wäre dem weiter gefassten, strengeren Begriff der Sachübernahme der Vorzug zu geben, da dies allein dem Schutzzweck von
Art. 628 Abs. 2 und 636 OR
zu genügen vermag. Denn sonst wäre es für die Beteiligten ein Leichtes, die gesetzlichen Schutzbestimmungen dadurch zu umgehen, dass sie eine geplante Übernahme von Sachwerten bis in alle Einzelheiten vorbereiten, den verbindlichen Abschluss aber bis nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft hinausschieben; damit wäre der vom Gesetz angestrebte Schutzzweck vereitelt. Dabei versteht sich von selbst, dass nicht jede geringfügige Anschaffung von Möbeln, Bureaumaterial und dergl. für die künftige A.-G. eine Sachübernahme im Sinne des Gesetzes darstellt. Es muss sich um Geschäfte von grösserer wirtschaftlicher Bedeutung handeln, durch welche das Grundkapital der A.-G. geschwächt wird und die deswegen geeignet sind, auf den Kaufsentschluss späterer Aktienerwerber oder die Kreditgewährung allfälliger Gläubiger einen Einfluss auszuüben (SIEGWART,
Art. 628 OR
N. 56; WEHRLI, a.a.O. S. 86 ff.).
Diese strengere Auffassung entspricht den Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über Gesellschaftsgründung und Gründerverantwortlichkeit. So wurde in
BGE 59 II 446
der Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages erst nach der Eintragung der A.-G. im Handelsregister ausdrücklich vorbehalten. In dem (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 12. Februar 1944 in der Handelsregistersache der Société Anonyme "Au Foyer Standard" hat das Bundesgericht sodann eindeutig erklärt, eine Sachübernahme gemäss
Art. 628 Abs. 2 OR
liege auch dort vor, wo der Erwerb eines Warenlagers durch die Gesellschaft vor der Gründung ins Auge gefasst und unmittelbar nachher in die Tat umgesetzt werde.
BGE 83 II 284 S. 290
Dieser Entscheid stützte sich offensichtlich auf die Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 HRV, wonach der Registerführer zu prüfen hat, ob die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernimmt oder unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen soll. Da nach dem oben Gesagten die weiter gefasste Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme zutreffend ist, kann diese Bestimmung entgegen der Ansicht von LEHNER, a.a.O. S. 157 f., und A. WIELAND, a.a.O. S. 52 nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden. Sie ist gegenteils eher zu eng formuliert; denn es kommt nicht nur eine Übernahme von Sachwerten in Betracht, die unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung erfolgt, sondern auch eine erst für später vorgesehene, sofern sie nur zum Voraus geplant und ihre Ausführung z.B. mit Rücksicht auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates als einigermassen sicher anzusehen ist (vgl. hiezu auch BGE 59 II S. 447 Mitte).
4.
Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von
Art. 628 Abs. 2 OR
und
Art. 636 OR
bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der Übernahme, d.h. des Erwerbes der vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum (vgl.
BGE 64 II 282
,
BGE 79 II 177
; SIEGWART,
Art. 628 OR
N. 20, 34, 52, insbes. 54 und 58; SCHUCANY, OR Art. 753 N. 6; FUNK, OR Art. 628 N. 3; F. v. STEIGER, Recht der A.-G., 2. Aufl., S. 82 f.; LEHNER, a.a.O. S. 156). Die Nichtigkeit ist absolut, und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft (
BGE 64 II 282
). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss
Art. 628 und 636 OR
und durch Handelsregistereintrag. Weil einfache Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag, ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung, dass die Generalversammlung der Klägerin
BGE 83 II 284 S. 291
vom 13. Januar 1953 den ersten Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte und den Verwaltungsrat entlastete. .... | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1cb60264-8e91-4771-a5fe-43acb42118a3 | Urteilskopf
139 V 384
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Z. contre Caisse cantonale vaudoise de chômage (recours en matière de droit public)
8C_449/2012 du 19 juin 2013 | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. b,
Art. 11 und 11a AVIG
;
Art. 10a AVIV
;
Art. 31 Abs. 5 BPG
;
Art. 34 und 34a BPV
; anrechenbarer Arbeitsausfall, wenn der Arbeitgeber eine Geldleistung ausrichtet, um bei Angestellten, welche ihre Funktion vor dem gesetzlich vorgesehenen Alter aufgeben, den aus dem Vorruhestand resultierenden Verlust wirtschaftlicher Vorteile auszugleichen.
Diese Leistung stellt keine freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von
Art. 11a AVIG
dar (E. 5.3.1 und 5.3.2), sondern eine Entschädigung wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 AVIG
(E. 5.4). | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 139 V 384 S. 385
A.
Z. a travaillé en qualité d'officier professionnel au service du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS) du 1
er
juillet 1991 au 31 août 2010, date à laquelle il a résilié son contrat de travail.
Il a requis des prestations de l'assurance-chômage à partir du 1
er
septembre 2010. Dans sa demande, il a indiqué avoir perçu, outre le salaire dû, un montant en capital de 254'253 fr. 10. L'employeur a attesté que ce montant avait été versé au titre de l'indemnité en cas de cessation des rapports de travail avant l'âge ouvrant droit à la préretraite.
Par décision du 27 septembre 2010, confirmée sur opposition le 22 mars 2011, la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse) a différé le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. En résumé, elle a considéré que le montant en capital perçu par l'assuré constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'
art. 11a LACI
(RS 837.0). Aussi a-t-elle retenu que la perte de travail ne devait pas être prise en considération aussi longtemps que la part du capital perçu qui excédait le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire - soit 126'000 fr. en 2010 - couvrait la perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail.
B.
Saisie d'un recours de l'assuré qui concluait à l'octroi de l'indemnité de chômage à partir du 1
er
septembre 2010, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a rejeté par jugement du 17 avril 2012.
C.
Z. a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage dès le 1
er
septembre 2010 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (
art. 8 al. 1 let. b LACI
). Il y a lieu de prendre en considération la perte de
BGE 139 V 384 S. 386
travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (
art. 11 al. 1 LACI
).
N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (
art. 11 al. 3 LACI
). En outre, l'
art. 11a LACI
dispose que la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1); ces prestations ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'
art. 3 al. 2 LACI
(al. 2), à savoir le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'
art. 22 al. 1 OLAA
(RS 832.202; 126'000 fr. depuis le 1
er
janvier 2008). Par prestations volontaires de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
, il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'
art. 11 al. 3 LACI
(
art. 10a OACI
[RS 837.02]). Enfin, les montants affectés à la prévoyanceprofessionnelle sont déduits des prestations volontaires de l'employeur à prendre en compte selon l'
art. 11a al. 2 LACI
jusqu'à concurrence du montant limite supérieur fixé à l'
art. 8 al. 1 LPP
(RS 831.40;
art. 10b OACI
).
3.2
Selon l'art. 34 al. 1 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3) dans sa version applicable depuis le 1
er
janvier 2010, l'autorité compétente peut accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports de travail aux employés qui remplissent à l'âge de 58 ans les conditions fixées à l'
art. 88g al. 1 let. a ou b OPers
, à savoir les officiers et sous-officiers de carrière, à l'exception des officiers généraux, des officiers de carrière spécialistes et des sous-officiers de carrière spécialistes ayant exercé leur fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, les années passées dans la fonction d'officier de carrière spécialiste ou de sous-officier de carrière spécialiste n'étant pas prises en compte. Les employés en congé de préretraite ont droit au salaire entier, ainsi qu'aux allocations non limitées dans le temps et assurées selon les art. 15 et 16 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1; versement du salaire) jusqu'à la fin des rapports de travail; pendant le versement du salaire, l'autorité compétente et l'employé continuent à
BGE 139 V 384 S. 387
verser leurs cotisations légales aux assurances sociales et les contributions réglementaires dues à PUBLICA (
art. 34a al. 1 OPers
, dans sa teneur valable dès le 1
er
janvier 2010).
L'
art. 34a al. 3 OPers
règle l'éventualité où l'employé qui remplit les conditions fixées à l'
art. 88g al. 1 let. a OPers
quitte sa fonction avant le début du congé de préretraite. Dans ce cas, il reçoit, pour chaque année de service accomplie dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il a droit selon l'art. 34a al. 1 pour la durée maximale du congé de préretraite. En cas de cessation des rapports de travail avant l'âge de la retraite, le montant ainsi calculé est versé en espèces directement à l'employé (
art. 34a al. 3 let. b OPers
).
3.3
En l'espèce, le recourant a bénéficié du régime prévu à l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
en sa qualité d'officier de carrière ayant exercé sa fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, le montant de 254'253 fr. 10 dû à ce titre lui ayant été versé directement en espèces par l'employeur.
4.
Se fondant sur une prise de position du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) du 8 mars 2011, la caisse intimée a considéré que ce montant en capital constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'
art. 11a LACI
. Conformément à l'alinéa 2 de cette disposition légale, elle a pris en compte cette prestation seulement jusqu'à concurrence de la part dépassant le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire (
art. 3 al. 2 LACI
en liaison avec l'
art. 22 al. 1 OLAA
), à savoir 128'253 fr. 10 (254'253 fr. 10 - 126'000 fr.). Ce montant correspondant à 8 mois et 13 jours de salaire pour la période suivant la résiliation des rapports de travail, la caisse a considéré que l'assuré ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération avant le 19 mai 2011 et elle a reporté d'autant le début du droit à l'indemnité de chômage.
La juridiction cantonale a confirmé cette décision. Se fondant sur l'opinion de BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2
e
éd. 2006, p. 165), elle a considéré que les prestations volontaires de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
comprenaient notamment les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les indemnités dues par l'employeur en raison de longs rapports de travail (
art. 339b CO
) et les indemnités de départ prévues par les conventions collectives de travail. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle retenu que la prestation en espèces
BGE 139 V 384 S. 388
versée par l'employeur en vertu de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
ne devait pas être traitée différemment de l'indemnité pour longs rapports de travail prévue par l'
art. 339b CO
et qu'il fallait donc la considérer comme une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
.
5.
5.1
Par un premier moyen, le recourant invoque une violation de l'
art. 11a al. 1 LACI
par la juridiction cantonale qui a retenu que la prestation en espèces reçue lors de la résiliation des rapports de travail constituait une prestation volontaire de l'employeur. Selon l'intéressé, l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
impose une obligation à l'employeur, ce qui a pour corollaire que l'employé est titulaire d'un droit à une indemnité qui n'est négociable ni dans son principe ni quant à son montant et le caractère volontaire doit être nié.
5.2
Le point de savoir si la notion de prestation volontaire de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
englobe des indemnités de départ qui découlent d'une obligation de l'employeur est controversé dans la doctrine. Ainsi RUBIN (op. cit., p. 165) est d'avis que l'
art. 11a LACI
vise notamment les indemnités versées obligatoirement par l'employeur en raison de longs rapports de travail (
art. 339b CO
en liaison avec l'
art. 362 CO
). De leur côté, THOMAS NUSSBAUMER (Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 2229 n. 168) et VINCENT CARRON (Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 681 s.) sont d'avis que les prestations visées à l'art. 11aLACI ne peuvent avoir leur source dans la loi. Ils considèrent notamment comme des prestations volontaires de l'employeur les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les primes de départ prévues contractuellement, ainsi que les prestations allouées à des personnes en difficulté financière.
5.3
En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette controverse étant donné la nature de la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
.
5.3.1
L'
art. 10a OACI
donne une définition négative des prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail, en ce sens que sont considérées comme telles les prestations qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou des indemnités selon l'
art. 11 al. 3 LACI
, à savoir des indemnités pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
BGE 139 V 384 S. 389
Les notions de prétention de salaire et d'indemnité pour cause de résiliation anticipée recouvrent en principe celle de salaire déterminant au sens de la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants. A la prétention de salaire courante est assimilé le salaire qui a été effectivement payé à l'assuré lors de l'abandon de son activité pour la perte de travail subséquente (
ATF 128 V 176
consid. 3a p. 179;
ATF 126 V 390
consid. 5a p. 391). Le salaire déterminant comprend non seulement la rémunération versée pour un travail effectué mais en principe également toute autre indemnité ou rétribution en relation avec les rapports de travail, pour autant que ces allocations ne soient pas franches de cotisation en vertu de dispositions légales expresses (
ATF 133 V 153
consid. 3.1 p. 156; 556 consid. 4 p. 558;
ATF 128 V 176
consid. 3c p. 180, et les références).
5.3.2
Ont droit au paiement d'une prestation en espèces au sens de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
les employés qui remplissent les conditions personnelles et matérielles du droit au congé de préretraite selon l'
art. 34 OPers
, mais qui quittent leur fonction avant le début du congé de préretraite fixé à l'âge de 58 ans ou 60 ans en fonction des conditions personnelles (cf.
art. 34 al. 2 OPers
). L'
art. 34 OPers
a été édicté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence prévue à l'
art. 31 al. 5 LPers
. Cette disposition légale fournit la base pour prévoir, dans les dispositions d'exécution, des prestations de l'employeur en cas de mise à la retraite anticipée, à l'exclusion des prestations éventuelles provenant de la prévoyance professionnelle (voir le Message du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération [LPers], FF 1999 1421, 1447 au sujet de l'art. 27 al. 6 du projet qui est devenu l'
art. 31 al. 5 LPers
). Pendant la durée de la préretraite (36 mois ou 12 mois; cf.
art. 34 al. 2 OPers
), l'employé est libéré de son activité et a droit au salaire entier, aux allocations prévues aux
art. 15 et 16 LPers
, ainsi qu'au paiement par l'employeur de sa part de contribution aux assurances sociales et à PUBLICA (
art. 34a al. 1 OPers
).
Ainsi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (
art. 11 al. 3 LACI
). Par conséquent, elle n'est pas une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'
art. 11a LACI
(cf.
art. 10a OACI
).
BGE 139 V 384 S. 390
5.4
5.4.1
L'
art. 11 al. 3 LACI
ne vise que les prétentions dues pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage et les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage sont réalisées, ce qui exclut les prétentions de salaire arriéré et les indemnités dues pour la durée des rapports de travail effectifs (DTA 2002 p. 235, C 36/00 consid. 2b; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2231 n. 175), comme non seulement la rémunération des heures supplémentaires accomplies, mais également le droit à un 13
e
mois de salaire ou un bonus promis pour la durée de l'activité effective (ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitsgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, DTA 2006 p. 89).
En ce qui concerne le système prévu en cas de préretraite (paiement du salaire sans contre-prestation de l'employé), la jurisprudence considère qu'il diffère fondamentalement de la libération de l'obligation de travailler en droit privé en ce sens qu'il a une origine tout à fait distincte: il constitue au moins en partie une indemnité pour les conditions de travail difficiles subies par les employés concernés durant l'exercice de leur activité professionnelle (
ATF 139 V 12
consid. 6.2 p. 18 s.). Pour ce qui a trait plus particulièrement aux officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, le versement sous la forme d'une prestation en espèces d'une fraction du salaire auquel ils auraient eu droit pendant le congé de préretraite sert à indemniser le travail du dimanche, le travail de nuit et les heures supplémentaires qui ont été fournis mais pas rémunérés (information du Département fédéral des finances [DFF] sur la modification du 11 juin 2010 de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération
http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00467/index.html?lang=fr&msg- id=33628
[consulté le 21 mai 2013]). Ainsi, le paiement du salaire en cas de préretraite selon l'
art. 34 OPers
et le versement d'une prestation en espèces au sens de l'
art. 34a al. 3 let. b OPers
ont ceci en commun qu'ils servent à indemniser des tâches accomplies et des inconvénients subis par l'employé durant la période d'activité effective. C'est d'ailleurs ce qui a incité le Conseil fédéral à maintenir la prestation en espèces en faveur des officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, alors qu'il l'a supprimée pour les personnes incorporées dans le Corps des gardes-frontières au motif qu'elles étaient, quant à elles, rémunérées pour le travail du dimanche, le travail de nuit, ainsi que les heures supplémentaires (cf. information du DFF, déjà citée).
BGE 139 V 384 S. 391
5.4.2
Les employés bénéficiant du paiement du salaire en cas de préretraite selon l'
art. 34 OPers
n'ont toutefois pas droit à l'indemnité de chômage pendant cette période, puisqu'ils ne sont pas sans emploi ni partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a en liaison avec l'
art. 10 al. 1 et 2 LACI
). Il résulte de cela que le revenu dont ils bénéficient constitue une prétention due pour la période postérieure à la durée des rapports de service effectifs, durant laquelle l'employé fournit un travail contre paiement d'un salaire. C'est pourquoi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces représentant une fraction du salaire auquel aurait eu droit l'employé pendant le congé de préretraite (
art. 34a al. 3 let. b OPers
) constitue une prétention due pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage. Cette indemnité tombe ainsi sous le coup de l'
art. 11 al. 3 LACI
et son bénéficiaire doit se voir imposer un report de son droit à l'indemnité de chômage en vertu de l'art. 11al. 3 LACI, lorsque les conditions de ce droit sont réalisées.
5.4.3
Vu ce qui précède, la caisse intimée était fondée à différer le début du droit à l'indemnité de chômage. Toutefois, à la différence de ce qui est prévu à l'
art. 11a LACI
, les indemnités allouées en vertu de l'
art. 11 al. 3 LACI
sont prises en considération intégralement et non pas seulement pour la part qui dépasse le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'
art. 22 al. 1 OLAA
(
art. 11a al. 2 LACI
). Toutefois, dans la mesure où le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
), il n'y a pas lieu de réformer au détriment du recourant le jugement attaqué qui confirme la décision sur opposition de la caisse intimée différant le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. Le recours se révèle ainsi mal fondé. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1cb8ff31-ff7b-4262-8706-7f85665ec786 | Urteilskopf
88 I 57
11. Urteil vom 23. Mai 1962 i.S. Mosimann gegen Einwohnergemeinde Muri und Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Monopol für Hausinstallationen.
Art. 31 BV
.
1. Ist es mit
Art. 31 BV
vereinbar, dass eine Gemeinde das tatsächliche Monopol der Belieferung mit Wasser, Gas oder Elektrizität auf die Ausführung von Hausinstallationen ausdehnt? (Erw. 3).
2. Wenn eine Gemeinde sich mit Hausinstallationen überhaupt nicht befasst, diese ganz dem privaten Gewerbe überlässt und sich darauf beschränkt, Installationsvorschriften zu erlassen, deren Einhaltung zu kontrollieren und die Ausführung von Installationen der Bewilligungspflicht zu unterwerfen, kann von einem Monopol nicht die Rede sein und geniesst das Installationsgewerbe den Schutz des
Art. 31 BV
(Erw. 4, 5).
3. Eine solche Gemeinde darf die Erteilung der Bewilligung für Wasserinstallationen an einen in einer Nachbargemeinde ansässigen Installateur nicht davon abhängig machen, dass er in der Gemeinde einen im Handelsregister eingetragenen Geschäftssitz (Hauptsitz oder Zweigniederlassung) aufweise und eine Werkstätte besitze (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 88 I 57 S. 58
A.-
Die Einwohnergemeinde Muri hat eine öffentliche Wasserversorgung erstellt, um die Bewohner des Gemeindegebietes mit Trink- und Brauchwasser zu versorgen und eine genügende Wassermenge für Feuerlöschzwecke bereitzustellen. Nach dem von der Gemeinde erlassenen und vom Regierungsrat des Kantons Bern genehmigten Wasserversorgungsreglement vom 1. Juni 1959 (WVR) umfasst die Wasserversorgung alle der Gemeinde gehörenden Quellen, Wasserfassungen, Pumpanlagen, Leitungen und der Wasserversorgung dienenden übrigen Einrichtungen (Art. 1 WVR). Im Abschnitt über die "Wasserleitungen und Installationen" (Art. 13-25 WVR) wird unterschieden
BGE 88 I 57 S. 59
zwischen den in der Regel in das öffentliche Strassennetz gelegten "Hauptleitungen", den von diesen zu den Wassermessern in den Gebäuden führenden "Hauszuleitungen" und den "Hausinstallationen", als welche alle Leitungen und Anlagen nach dem Wassermesser im Gebäude gelten.
Für die (zu Lasten des Wasserbezügers gehende) Erstellung der Hausinstallationen gelten die jeweiligen "Leitsätze für die Erstellung von Wasserinstallationen" des Schweiz. Vereins von Gas- und Wasserfachmännern; überdies kann der Gemeinderat besondere Installationsvorschriften erlassen (Art. 25). Aus dem Abschnitt über die "Konzessionierung von Installateuren" (Art. 37-43 WVR) sind folgende Bestimmungen hervorzuheben:
"Art. 37. Grundsatz; Konzession I und II. Arbeiten an Hauptleitungen, die Erstellung und der Unterhalt von Hauszuleitungen sowie das Einsetzen von Wassermessern dürfen nur durch einen Installateur ausgeführt werden, der im Besitze einer von der Gemeinde erteilten Konzession I ist und für die einzelne Arbeit den Auftrag oder die besondere Bewilligung vom Bauinspektorat erhalten hat.
Die Erstellung, Änderung, Instandstellung oder Erweiterung von Hausinstallationen darf nur durch einen Installateur ausgeführt werden, der im Besitze einer von der Gemeinde erteilten Konzession II ist.
Konzessionen werden auf Antrag der Baukommission vom Gemeinderat erteilt.
Art. 38. Voraussetzungen der Konzessionserteilung.
Konzessionen dürfen nur an eidgenössisch diplomierte Installateure im Gas- und Wasserfach erteilt werden. Die Konzessionäre müssen in bürgerlichen Rechten und Ehren stehen, in der Gemeinde einen im Handelsregister eingetragenen Geschäftssitz (Hauptsitz oder Zweigniederlassung) aufweisen und eine gut ausgebaute und den technischen Anforderungen entsprechende Werkstätte besitzen. Sie müssen die einschlägigen Installationsvorschriften der Gemeinde sowie die geltenden "Leitsätze für die Erstellung von Wasserinstallationen" des schweiz. Vereins von Gas- und Wasserfachmännern kennen und sich über die zur selbständigen Führung eines Installationsgeschäftes notwendigen finanziellen Mittel ausweisen können.
Art. 39. Konzessionsgesuch und Urkunde.
(Abs. 3) Die Konzession I wird nur an Bewerber erteilt, die im Besitze einer Konzession II sind. Der Gemeinderat kann die Erteilung von Konzessionen I beschränken.
Art. 41. Kaution.
Jeder Inhaber einer Konzession II hat eine Kaution von 2000.-- Franken zu leisten. ....
BGE 88 I 57 S. 60
Art. 42. Meldepflicht.
Jeder Konzessionär hat dem Bauinspektorat jeweils per 1. Januar und 1. Juli ein genaues schriftliches Verzeichnis einzureichen über alle von ihm im abgelaufenen Halbjahr ausgeführten Arbeiten, Änderungen, Erweiterungen und Instandstellungen von Hauptleitungen, Hauszuleitungen, Wassermessern und Hausinstallationen."
B.-
Der Beschwerdeführer Hans Mosimann hat im Jahre 1950 die eidgenössische Meisterprüfung für Gas- und Wasserinstallationen bestanden. Er betreibt seit 1. Januar 1959 eine Spenglerei an der Altenbergstrasse Nr. 8a in Bern und beschäftigt über 20 Arbeiter. Am 3. Oktober 1960 ersuchte er die Baukommission von Muri um Erteilung der Konzession II zur Erstellung von Hausinstallationen. Die Baukommission wies das Gesuch am 15. Oktober 1960 ab, weil Mosimann in Muri keinen Geschäftssitz habe und keine Werkstätte besitze.
Mosimann führte hiegegen beim Regierungsstatthalter von Bern Beschwerde. Dieser wies die Beschwerde mit Verfügung vom 14. Februar 1961 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Gemeinde Muri habe die Wasserversorgung zur öffentlichen Aufgabe (Monopol) gemacht, besitze damit auch das Monopol für die Ausführung von Hausinstallationen und teile sich mit einer beschränkten Anzahl von Konzessionären in diese Tätigkeit. Das habe nach
BGE 81 I 257
zur Folge, dass die Ausführung von Hausinstallationen nicht unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit stehe und nur zu prüfen sei, ob die Verweigerung der nachgesuchten Konzession gegen
Art. 4 BV
verstosse. Das sei jedoch, wie näher ausgeführt wird, nicht der Fall.
Mosimann rekurrierte gegen diese Verfügung an den Regierungsrat, wurde aber durch Beschluss vom 18. Mai 1961 abgewiesen, und zwar aus folgenden Gründen: Die Gemeinde Muri verfüge über keine eigene Installationsabteilung und habe daher die Zahl der Konzessionen II mit Recht nicht von vorneherein beschränkt. Da sie mit der Übernahme der Wasserversorgung als Gemeindeaufgabe
BGE 88 I 57 S. 61
jedoch auch für die richtige Ausführung der Hausinstallationen verantwortlich sei, müsse sie dafür sorgen, dass die auf ihrem Gebiet tätigen privaten Installateure der behördlichen Kontrolle unterliegen, das Wasserverteilungssystem gut kennen und der Bevölkerung jederzeit zur Verfügung stehen. Diesen Zwecken dienten die Konzessionsbedingungen. Das in Art. 38 WVR aufgestellte Erfordernis des Geschäftssitzes und der Werkstätte in der Gemeinde bezwecke vor allem die Sicherstellung einer ständigen Kontrolle der Installateure durch die Gemeindebehörden, worauf eine Gemeinde, die wie Muri darauf verzichte, Hausinstallationen durch eigenes Personal auszuführen, in besonderm Masse angewiesen sei. Ferner veranlasse jenes Erfordernis den Installateur, sich mit dem örtlichen Wasserverteilungsnetz vertraut zu machen, was allein ihm ermögliche, jederzeit die richtigen technischen Massnahmen zu treffen. Schliesslich sei der Installateur dank der vorgeschriebenen Werkstätte auch besser in der Lage, bei Notfällen rasche und wirksame Hilfe zu leisten. Die streitige Voraussetzung der Konzessionserteilung erweise sich damit als solche wasserversorgungstechnischer Natur, halte vor dem Gebot der Handels- und Gewerbefreiheit stand und sei auch keineswegs willkürlich.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Hans Mosimann den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 18. Mai 1961 sei aufzuheben. Er beruft sich auf die
Art. 31 und 4 BV
und macht im wesentlichen geltend:
a) Die Gemeinde besitze zwar das faktische Monopol der Wasserversorgung. Dieses erstrecke sich jedoch, wie sich aus Art. 1, 37 und 39 Abs. 3 WVR ergeben, nicht auf die Erstellung und den Unterhalt der Hausinstallationen, weshalb es sich bei der Konzession II rechtlich um eine Polizeibewilligung handle. Das Installationsgewerbe unterstehe daher dem Schutz des
Art. 31 BV
und dürfe nur aus polizeilichen Gründen eingeschränkt werden. Das Erfordernis des Geschäftssitzes und einer Werkstätte im Gemeindegebiet
BGE 88 I 57 S. 62
verstosse gegen
Art. 31 BV
, da es, obwohlöffentlichen Interessen dienend, durch weniger weitgehende Massnahmen ersetzt werden könne (wird näher ausgeführt).
b) Da für jenes Erfordernis überhaupt keine sachlichen Gründe beständen, sei die Verweigerung der Konzession auch willkürlich und verstosse gegen
Art. 4 BV
.
c) Der Regierungsrat habe dem Beschwerdeführer dadurch das rechtliche Gehör verweigert, dass er ihm die Vernehmlassung der Gemeinde zu seinem Rekurs nicht zur Stellungnahme zugestellt habe (
BGE 43 I 5
, 64, I 148).
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde und hält daran fest, dass Art. 38 WVR gewerbepolizeilichen Charakter habe und daher vor
Art. 31 BV
standhalte.
Die Einwohnergemeinde Muri beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie versucht in längeren Ausführungen darzutun, dass sie die Wasserversorgung mit Inbegriff der Hausinstallationen als Monopol zur Gemeindeaufgabe gemacht habe, auch wenn sie die Ausführung der Installationsarbeiten konzessionierten Privatunternehmen überlasse und nur die Kontrolle sowie die Gesamtplanung durch eigene Fachorgane ausüben lasse. Dieser Umfang des (tatsächlichen) Monopols ergebe sich aus seinem Zweck, der dahin gehe, das Funktionieren der Wasserversorgung sicherzustellen. Bei der in Art. 38 WVR vorgesehenen Konzession handle es sich somit nicht um eine Polizeibewilligung, sondern um eine echte Konzession, für deren Erteilung nicht
Art. 31 BV
, sondern nur
Art. 4 BV
gelte. Dieser aber sei vorliegend nicht verletzt.
E.-
In der Replik und Duplik halten der Beschwerdeführer und die Einwohnergemeinde Muri an ihren Anträgen und deren Begründung fest.
F.-
Der Instruktionsrichter hat sich beim Schweiz. Verein der Gas- und Wasserfachmänner über Fragen der Konzessionspflicht für Hausinstallationen erkundigt und den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zur erhaltenen Auskunft zu äussern. Sie haben hiervon keinen Gebrauch gemacht.
BGE 88 I 57 S. 63
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist offensichtlich unbegründet. Die Beschwerde nennt keine Vorschrift des kantonalen Rechts, die den Regierungsrat verpflichtet hätte, die Vernehmlassung der Gemeinde Muri zum Rekurs des Beschwerdeführers diesem vor der Beurteilung des Rekurses zur Stellungnahme zuzustellen. Unmittelbar aus
Art. 4 BV
aber lässt sich eine solche Pflicht nicht ableiten. Der in den angerufenen UrteilenBGE 43 I 5undBGE 64 I 148aufgestellte Grundsatz, dass die durch einen Entscheid bestimmte Rechtsstellung einer Partei nicht zu ihren Ungunsten verändert werden darf, ohne dass sie angehört wurde, ist vom Regierungsrat nicht verletzt worden, da er die Verfügung des Regierungsstatthalters nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers abgeändert, sondern vielmehr durch Abweisung des dagegen erhobenen Rekurses im Ergebnis bestätigt hat.
2.
Der Regierungsstatthalter hat auf Grund des WVR angenommen, die Gemeinde Muri besitze das Monopol für die Ausführung von Hausinstallationen, und hat hieraus geschlossen, dass sie bei der Erteilung von Konzessionen für diese Tätigkeit, in die sie sich mit einer beschränkten Anzahl von Privaten teile,
Art. 31 BV
nicht zu beachten habe. Der Regierungsrat dagegen hat, freilich ohne es ausdrücklich zu sagen, offenbar ein solches Monopol der Gemeinde verneint und jene Konzessionen als blosse Polizeibewilligungen betrachtet. Das ergibt sich sowohl aus der Feststellung des Regierungsrates, dass die Gemeinde richtigerweise die Zahl der Konzessionen nicht von vorneherein beschränkt habe, wie auch daraus, dass er prüfte, ob die Konzessionsbedingungen vor
Art. 31 BV
standhalten. Obwohl der angefochtene Entscheid demnach, was die Frage des Monopols sowie der Rechtsnatur der streitigen Konzession betrifft, auf dem gleichen Boden steht wie der Beschwerdeführer, kann bei der Beurteilung der Beschwerde nicht einfach von der Betrachtungsweise des Regierungsrates ausgegangen werden. Die Frage, ob es sich
BGE 88 I 57 S. 64
um eine auf Grund eines Monopols erteilte echte Konzession oder um eine blosse Polizeibewilligung handle, ist vorliegend vom Bundesgericht zu prüfen. Einmal hängt davon ab, inwieweit der vom Beschwerdeführer in erster Linie angerufene
Art. 31 BV
anwendbar ist. Sodann beruht die gesamte, der Beschwerde in der Antwort und Duplik entgegengehaltene Argumentation der Gemeinde Muri auf der Annahme eines zur Erteilung echter Konzessionen führenden Installationsmonopols.
3.
Wenn eine Gemeinde die Verteilung von Wasser, Gas oder Elektrizität im Gemeindegebiet in der Form eines öffentlichen Dienstes besorgt, besitzt sie hiefür ein faktisches Monopol, da sie nicht verhalten werden kann, einem Konkurrenzunternehmen die für diese Verteilung unumgängliche Benützung ihres öffentlichen Eigentums zu gestatten. Dieses tatsächliche Monopol, das nicht gegen
Art. 31 BV
verstösst (
BGE 58 I 240
ff. und 298 ff.), erstreckt sich, da es sich auf die Herrschaft über den öffentlichen Boden stützt, an sich nur soweit, als solcher Boden für die Wasser-, Gas- und Elektrizitätsleitungen in Anspruch genommen wird. Das Bundesgericht hat jedoch wiederholt entschieden, dass die Gemeinde dieses Monopol ohne Verletzung des
Art. 31 BV
auf die sog. Hausinstallationen, d.h. die Erstellung und den Unterhalt der an ihr Verteilernetz angeschlossenen Leitungen und Anlagen im Innern der Gebäude der Bezüger ausdehnen darf (
BGE 47 I 252
ff.,
BGE 38 I 64
ff.), und zwar könne sie die Ausführung der Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich selber vorbehalten oder aber sich in diese Tätigkeit teilen mit einigen Privaten, denen sie Konzessionen einräume, wobei die Verweigerung solcher Konzessionen nur wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden könne (
BGE 41 I 377
,
BGE 81 I 260
Erw. 2; nicht veröffentlichte Urteile vom 14. Juni 1924 i.S. Rüegger, 27. Januar 1940 i.S. Schweizer, 21. Februar 1951 i.S. Minder, 17. Dezember 1952 i.S. Wild AG, 16. Dezember 1953 i.S. Electroinstallations AG Interlaken und 10. Juli
BGE 88 I 57 S. 65
1957 i.S. Electroval SA). Die Ausführung von Hausinstallationen geniesst dagegen den Schutz des
Art. 31 BV
, wenn die Gemeinde auf diese Tätigkeit verzichtet, sie dem privaten Gewerbe überlässt und sich damit begnügt, Installationsvorschriften zu erlassen, deren Einhaltung zu kontrollieren und die Ausführung von Hausinstallationen der Bewilligungspflicht zu unterwerfen (
BGE 39 I 195
ff.,
BGE 81 I 260
).
In der Rechtslehre wird die Ausdehnung des Belieferungsmonopols auf die Erstellung von Hausinstallationen seit langem als mit
Art. 31 BV
unvereinbar bezeichnet (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27; SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektr. Hausinstallationen, 1952, S. 59 ff.; ABDERHALDEN, Wirtschaft und Recht 1952 S. 147/8 und 1954 S. 241/2; HUBER, ZBJV 1957 S. 492/3; WALTHER PFISTER, Hausinstallationsmonopol und -konzessionen, in Rechtsprobleme der Stadtgemeinden, 1961, S. 200 ff.), während der Regierungsrat des Kantons Zürich das Installationsmonopol nur noch dann als zulässig betrachtet, wenn das Werk der Gemeinde ohne dieses Monopol finanziell oder personell sich nicht erhalten könnte (ZBl 1951 S. 343 ff. und 1961 S. 245 ff.). Ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, müsste vorliegend nur dann geprüft werden, wenn das tatsächliche Monopol der Gemeinde Muri (und nur ein solches Monopol steht in Frage) sich auf die Erstellung von Hausinstallationen erstreckte. Das ist jedoch nicht der Fall.
4.
Die Annahme des Regierungsstatthalters, die Gemeinde teile sich mit einer beschränkten Anzahl von Privatunternehmungen in die Ausführung von Hausinstallationen, ist offensichtlich irrig. Die Wasserversorgung von Muri hat vielmehr, wie im angefochtenen Entscheid festgestellt und unbestritten ist, auf die Ausführung von Hausinstallationen durch eigenes Personal verzichtet und verfügt über keine eigene Installationsabteilung. Befasst sich aber die Gemeinde überhaupt nicht mit Hausinstallationen
BGE 88 I 57 S. 66
und überlässt sie diese ganz dem privaten Gewerbe, so kann von einem Monopol der Gemeinde nicht die Rede sein. Soweit im nicht veröffentlichten Urteil vom 18. März 1959 i.S. Groux eine andere Auffassung vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Die Ausdehnung des für die Lieferung von Wasser, Gas oder Elektrizität durch Leitungen über öffentliches Eigentum beanspruchten faktischen Monopols auf die Erstellung und den Unterhalt von Hausinstallationen kann nur darin bestehen, dass die Gemeinde auch diese Installationen selber ausführt und private Konkurrenz nur insoweit zulässt, als sie selber der Nachfrage nicht zu genügen vermag. Die Erwägungen, aus denen das Bundesgericht das (allenfalls mit einer beschränkten Anzahl von Konzessionären geteilte) Installationsmonopol der Gemeinden als mit
Art. 31 BV
vereinbar zugelassen hat, beruhen denn auch alle auf der Annahme, dass die Gemeinde ein eigenes Installationsgeschäft betreibe (vgl. insbesondereBGE 47 I 252/54 und die bereits erwähnten nicht veröffentlichten Urteile i.S. Wild AG, Elektroinstallations AG Interlaken und Electroval SA). Der Standpunkt der Gemeinde Muri, das Monopol bestehe auch ohne eigenen Installationsbetrieb auf Grund ihrer Beaufsichtigung und Kontrolle des privaten Installationsgewerbes, ist unhaltbar. Die Ausübung zahlreicher Berufe und Gewerbe ist der Bewilligungs- und Kautionspflicht sowie einer behördlichen Aufsicht unterstellt und durch öffentlichrechtliche Vorschriften beschränkt (vgl. z.B. die in
BGE 81 I 119
ff. beurteilten Vorschriften über den Betrieb von Drogerien), ohne dass diese Berufe und Gewerbe dadurch dem Bereich der Privatwirtschaft entzogen und monopolisiert wären. Auch die im Wasserversorgungsreglement von Muri enthaltenen Vorschriften über das Installationsgewerbe ändern daher nichts daran, dass die Ausführung von Hausinstallationen in dieser Gemeinde ganz den privaten Unternehmungen überlassen ist und somit den Schutz des
Art. 31 BV
geniesst. Insbesondere ist die Bezeichnung der dafür erforderlichen Bewilligung als
BGE 88 I 57 S. 67
"Konzession" bedeutungslos; nach der rechtlichen Natur, die dieser Bewilligung im Rahmen der getroffenen Ordnung zukommt, kann es sich nur um eine Polizeibewilligung handeln.
5.
Steht die Ausführung von Hausinstallationen aber in Muri unter dem Schutz der durch
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit, so ist die Gemeinde nur befugt, diese Tätigkeit aus polizeilichen Gründen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit zu beschränken. Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, d.h. es dürfen diese Einschränkungen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen, durch den sie gedeckt sind. Überschreiten sie diese Grenze, so verstossen sie gegen
Art. 31 BV
(
BGE 87 I 453
Erw. 3 mit Verweisungen).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Ausführung von Hausinstallationen der Bewilligungspflicht unterworfen werden kann. Diese Beschränkung lässt sich aus gesundheits- und sicherheitspolizeilichen Gründen rechtfertigen, weil die unsachgemässe Ausführung von Wasserinstallationen zu Verunreinigungen des Trinkwassers, Unterbrechungen der Wasserversorgung und grossen Wasserschäden in Gebäuden führen kann. Bemerkt sei immerhin, dass verschiedene grössere Gemeinden (wie Genf, Vevey-Montreux, Pully) auf eine Bewilligung verzichten, ohne dass dies Unzukömmlichkeiten zur Folge hätte.
Nach Art. 38 WVR ist die Erteilung der (als Konzession bezeichneten) Bewilligung von verschiedenen Voraussetzungen abhängig (bei deren Wegfall die Konzession gemäss Art. 40 lit. d dahinfällt). Der Beschwerdeführer bestreitet die Zulässigkeit der beiden Voraussetzungen, dass der Installateur "in der Gemeinde einen im Handelsregister eingetragenen Geschäftssitz (Hauptsitz oder Zweigniederlassung) aufweisen und eine gut ausgebaute und den technischen Anforderungen entsprechende Werkstätte besitzen" müsse. Im nicht veröffentlichten Urteil vom
BGE 88 I 57 S. 68
21. Februar 1951 i.S. Minder hat das Bundesgericht das Erfordernis des Geschäftssitzes in der Gemeinde als zulässig erachtet. Indessen besass die Gemeinde dort (wie auch im Falle
BGE 81 I 257
ff., wo es um das Erfordernis des Hauptsitzes ging) das Monopol und war daher die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Im vorliegenden Falle dagegen ist frei zu prüfen, ob die streitigen Erfordernisse mit
Art. 31 BV
vereinbar sind, d.h. dem Schutz polizeilicher Interessen dienen und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung ihres Zweckes erforderlich ist.
6.
Im angefochtenen Entscheid werden die Erfordernisse des Geschäftssitzes und der Werkstätte in der Gemeinde damit begründet, dass sie die ständige Kontrolle der auf dem Gemeindegebiet tätigen Installationsfirmen durch die Gemeindebehörden sicherstellen, die Installateure veranlassen, sich mit dem örtlichen Wasserverteilungssystem vertraut zu machen, und bewirken, dass sie der Bevölkerung jederzeit zur Verfügung stehen und besser in der Lage sind, bei Notfällen rasche und wirksame Hilfe zu leisten.
a) Aus den die Bewilligungspflicht rechtfertigenden gesundheits- und sicherheitspolizeilichen Gründen muss den Behörden von Muri zweifellos die Befugnis zugestanden werden, die Hausinstallationen im Gemeindegebiet daraufhin zu überprüfen, ob sie den dafür geltenden Vorschriften, insbesondere den nach Art. 25 WVR massgebenden "Leitsätzen" des schweiz. Vereins von Gas- und Wasserfachmännern, entsprechen und auch sonst fachgemäss ausgeführt sind. Ebenso klar ist aber, dass die Notwendigkeit dieser Kontrolle das Erfordernis eines Geschäftssitzes und einer Werkstätte in der Gemeinde nicht rechtfertigt, da die Arbeiten dort zu kontrollieren sind, wo sie ausgeführt worden sind. Die den Installateuren auferlegte Pflicht, dem Bauinspektorat alle ausgeführten Arbeiten halbjährlich schriftlich zu melden (Art. 42 WVR), das den Behörden zustehende Recht, sämtliche Leitungen
BGE 88 I 57 S. 69
und Anlagen jederzeit zu kontrollieren (Art. 26 WVR), und die Befugnis des Gemeinderates, die dem Installateur erteilte Bewilligung jederzeit zurückzuziehen, wenn seine Arbeitsweise zu Klagen Anlass gibt oder wenn den Vorschriften des WVR nicht nachgelebt wird (Art. 40 Abs. 2 WVR), ermöglichen eine hinreichende Beaufsichtigung der Installateure. Soweit eine "persönliche Kontaktnahme" zwischen Gemeindeorganen und Installateuren erforderlich sein sollte, lässt sie sich auf andere Weise als durch das Erfordernis von Geschäftssitz und Werkstätte im Gemeindegebiet herbeiführen, insbesondere durch die in § 52 der "Leitsätze" vorgesehene Verpflichtung der Installateure, die ihnen übertragenen Arbeiten dem Gemeindewerk schon vor der Ausführung zu melden. Sollte schliesslich der Regierungsrat mit der "Kontrolle der Installationsfirmen" auch die Besichtigung ihrer Büros, Werkstätten und Warenlager meinen, so ist die Notwendigkeit einer solchen Besichtigung in keiner Weise dargetan.
b) Dass die Installateure mit dem "örtlichen Wasserverteilungssystem" vertraut sein müssen, leuchtet ein. Eine genaue Kenntnis des Ortsnetzes ist vor allem für die den Inhabern der "Konzession I" vorbehaltenen Arbeiten an Hauptleitungen und Hauszuleitungen erforderlich. Diejenigen Kenntnisse aber, die es zur Ausführung der dem Inhaber der streitigen "Konzession II" allein gestatteten Hausinstallationen bedarf, kann sich ein eidgenössisch diplomierter Installateur zweifellos auch dann ohne Schwierigkeiten verschaffen, wenn er wie der Beschwerdeführer den Geschäftssitz und die Werkstätte in einer Nachbargemeinde hat. Die streitigen Erfordernisse gehen auch unter diesem Gesichtspunkt zu weit und werden durch die damit allfällig verfolgten gesundheits- und sicherheitspolizeilichen Zwecke nicht mehr gedeckt.
c) Den Installateuren obliegt nicht nur die Erstellung der Hausinstallationen, sondern auch die Vornahme von Reparaturen und die Behebung von Störungen. Diese Arbeiten müssen, zur Vermeidung von Unterbrechungen
BGE 88 I 57 S. 70
in der Wasserversorgung und von umfangreichen Wasserschäden in Wohnungen und Gebäuden, gelegentlich unverzüglich ausgeführt werden. Es bestehen daher triftige, auch im öffentlichen Interesse liegende Gründe, von den Installateuren zu verlangen, dass sie jederzeit in der Lage seien, dringende Reparaturen sofort auszuführen. Und zwar darf dies aus Gründen der Rechtsgleichheit und weil die Ausführung von Reparaturen in erster Linie Sache des Erstellers der Anlage ist, allen im Gemeindegebiet tätigen Installateuren zugemutet werden, sodass es vorliegend unerheblich ist, dass in der Gemeinde Muri bereits sieben Installateure ansässig sind, welche die Konzession II besitzen und der Bevölkerung für Reparaturen zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit zur sofortigen Ausführung dringender Reparaturen besteht indes nicht nur innert der Grenzen des (grösseren oder kleineren) Gebietes einer Gemeinde, sondern erstreckt sich so weit, als die Entfernungen und Strassenverhältnisse zwischen der Werkstätte des Installateurs und dem Kunden sowie die dem Installateur zur Verfügung stehenden Verkehrsmittel ein rasches Eingreifen in Notfällen gestatten. Wenn ein solches Eingreifen vom Geschäftssitz aus nicht möglich ist, erscheint es als zulässig, die Erteilung der Bewilligung für Hausinstallationen davon abhängig zu machen, dass der Installateur im Gemeindegebiet eine Werkstätte unterhält und sich dort ständiges Personal befindet. Vorliegend ist dies ganz offensichtlich nicht erforderlich. Da die Werkstätte des Beschwerdeführers nur 2-3 km von der Gemeindegrenze von Muri entfernt ist und er unbestrittenermassen über mehrere Motorfahrzeuge verfügt, steht es ausser Zweifel, dass es ihm ohne weiteres möglich ist, dringende Reparaturen in Muri unverzüglich auszuführen. Bei so geringen Entfernungen genügt die (in § 51 der erwähnten "Leitsätze" vorgesehene) Verpflichtung des Installateurs, auf Verlangen der Wasserbezüger bei Störungen an Wasserinstallationen sofort Abhilfe zu schaffen oder Reparaturen an ihnen auszuführen, während das (in den "Leitsätzen"
BGE 88 I 57 S. 71
nicht vorgesehene) Erfordernis des Geschäftssitzes und der Werkstätte im Gemeindegebiet zu weit geht und durch den damit verfolgten Zweck nicht mehr gedeckt wird (im gleichen Sinne Entscheidungen der Regierungsräte von St. Gallen und Zürich in ZBl 1953 S. 22 und 1961 S. 249 lit. c sowie PFISTER a.a.O. S. 207/8).
d) Nach der Auskunft des Schweiz. Vereins von Gas- und Wasserfachmännern bezweckt dieses Erfordernis auch den Schutz des ortsansässigen Gewerbes gegen auswärtige Konkurrenz. Ferner ergibt sich aus der Auskunft und der vom Verein herausgegebenen Schrift "Die Installationskonzession im Gas- und Wasserfach" (S. 19/20), dass benachbarte Gemeinden gelegentlich durch "Gegenrechtsabkommen" für ihre Bewohner auf die Erfordernisse des Geschäftssitzes und der Werkstätte verzichten. Das zeigt, dass diese Erfordernisse jedenfalls im Verhältnis zwischen benachbarten Gemeinden wie Bern und Muri sich nicht auf sicherheits- oder gesundheitspolizeiliche Gründe stützen können, sondern eine wirtschaftspolitische Beschränkung darstellen und daher vor
Art. 31 BV
unhaltbar sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 18. Mai 1961 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1cbe3fe5-0d0f-469b-beb7-2fba7bbdd69d | Urteilskopf
108 III 54
19. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. November 1982 i.S. S. (Rekurs) | Regeste
Art. 176 Abs. 2 ZGB
; Ausnahme vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten.
Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder in einem Verfahren nach
Art. 170 ZGB
dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsbeiträge entschieden worden wäre, sind als Beiträge im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu betrachten, die vom Richter festgesetzt worden sind. Sie sind daher vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen, sofern die Gatten das Zusammenleben nach Beendigung des Verfahrens nicht wieder aufnehmen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 108 III 54 S. 54
A.-
S. reichte am 2. November 1981 beim zuständigen Gericht Scheidungsklage ein, die er am 17. Februar 1982 wegen Aussichtslosigkeit wieder zurückzog. Mit Verfügung vom 19. Februar 1982 verpflichtete ihn der Gerichtspräsident, der beklagten Ehefrau die Parteikosten von total Fr. 2'310.-- sowie die Gerichtskosten von Fr. 400.-- zu ersetzen.
Frau S. leitete mit Zahlungsbefehl vom 17. März 1982 für den gesamten Betrag von Fr. 2'710.-- Betreibung ein. Der Schuldner erhob sowohl Rechtsvorschlag als auch Beschwerde an die
BGE 108 III 54 S. 55
kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, in der er sich auf das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten berief. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 12. Mai 1982 ab.
Am 28. Juni 1982 erteilte der Gerichtspräsident der Gläubigerin die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'710.-- nebst 5% Zins seit dem 19. Februar 1982. Er verpflichtete den Schuldner zur Zahlung der Gerichtskosten von Fr. 60.-- sowie zu einer Parteientschädigung an die Gläubigerin von Fr. 80.--.
Inzwischen hatte die Gläubigerin die Betreibung mit schriftlicher Erklärung zurückgezogen. Da S. die Schuld jedoch nicht bezahlte, strengte seine Ehefrau gegen ihn am 27. September 1982 eine neue Betreibung an für den Betrag von Fr. 2'710.-- nebst 5% Zins seit 19. Februar 1982 sowie für die Rechtsöffnungskosten von Fr. 140.-- nebst 5% Zins seit 28. Juni 1982.
B.-
S. reichte wiederum Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde ein und machte erneut geltend, die Betreibung verstosse gegen das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten gemäss
Art. 173 ZGB
, weshalb sie nichtig zu erklären sei. Auch diese Beschwerde wurde mit Entscheid vom 21. Oktober 1982 abgewiesen. Die kantonale Aufsichtsbehörde betrachtete die Berufung auf das Zwangsvollstreckungsverbot einerseits als rechtsmissbräuchlich, weil der Schuldner offensichtlich die Absicht habe, seine Ehefrau finanziell zu schädigen, anderseits bejahte sie die Anwendbarkeit von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auf den vorliegenden Fall, indem sie die Prozessentschädigungen im Zusammenhang mit den vom Ehemann zu leistenden Unterhaltsbeiträgen brachte.
C.-
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde führt S. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 173 Abs. 1 ZGB
schreibt vor, dass während der Ehe unter den Ehegatten die Zwangsvollstreckung bezüglich ihrer Ansprüche nur in den vom Gesetz bezeichneten Fällen zulässig sei. Diese Ausnahmen werden in den
Art. 174-176 ZGB
aufgeführt. Als Grundlage für die Beurteilung des vorliegenden Falles fällt einzig
Art. 176 Abs. 2 ZGB
in Betracht, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Nach dieser Bestimmung ist die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten zulässig für Beiträge, die dem einen
BGE 108 III 54 S. 56
Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Es ist daher die Frage zu beurteilen, ob auch Prozessentschädigungen im Zusammenhang mit einem Scheidungsprozess, auch wenn die Klage abgewiesen oder zurückgezogen worden ist, als Beiträge im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
betrachtet werden können.
2.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 53 III 152
E. 2 als einen Beitrag im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auch den vom Ehemann seiner Ehefrau im Scheidungsprozess gemäss richterlicher Verfügung zu zahlenden Prozesskostenvorschuss bezeichnet, da einer Ehefrau sonst verwehrt sein könnte, Scheidungsklage zu erheben. Es führte in diesem Zusammenhang aus, unter Beiträgen im Sinne der angeführten Bestimmung seien alle Leistungen des einen Ehegatten an den andern zu verstehen, bei denen die Hinausschiebung der Liquidation bis zur Auflösung der ehelichen Gemeinschaft oder auch nur bis zur Auflösung des ehelichen Vermögens mit dem Zwecke der Beitragspflicht im Widerspruch stünde. Bei einer Weigerung des Ehemannes, den richterlich verfügten Kostenvorschuss für seine Frau zu bezahlen, müsse dieser der Natur der Sache nach sofort im Wege der Zwangsvollstreckung eingetrieben werden können. Die Situation sei hier eine ganz andere als in dem Falle, wo einer Ehefrau nach Abweisung einer gegen sie durchgeführten Scheidungsklage eine Prozessentschädigung zuerkannt worden sei. Es wurde dabei auf
BGE 48 III 124
ff. verwiesen, wo das Bundesgericht festgehalten hatte, die Zusprechung einer Prozessentschädigung habe, auch wenn die sofortige rechtliche Geltendmachung ausgeschlossen werde, eine Vermehrung des Frauengutes zur Folge, die seinerzeit bei Auflösung des ehelichen Vermögens zu berücksichtigen sein werde. Die sofortige Eintreibung einer Prozessentschädigung verbiete sich bei Abweisung der Scheidungsklage um so mehr, als eine solche Zwangsvollstreckung möglicherweise ein Hindernis für die Wiedervereinigung der Ehegatten bilden würde (
BGE 48 III 125
/126).
b) In späteren Entscheiden hat sich das Bundesgericht auf den Standpunkt gestellt, dass auch Prozessentschädigungen, die in einem Prozess um Unterhaltsbeiträge zugesprochen worden sind, unter die Ausnahme vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten gemäss
Art. 176 Abs. 2 ZGB
fallen. Das gilt für Unterhaltsbeiträge, die in einem Verfahren gemäss
Art. 145 oder 170 ZGB
oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe festgesetzt worden sind (
BGE 63 III 46
und
BGE 82 III 5
). In
BGE 81 III 1
ff. ging es
BGE 108 III 54 S. 57
hingegen um das von der Ehefrau in Betreibung gesetzte Haushaltungsgeld, das ihr der Ehemann gemäss einem vor dem Eheschutzrichter abgeschlossenen Vergleich zu zahlen hatte. Dieses fiel nach Ansicht des Bundesgerichts nicht unter den Begriff der Beiträge im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
.
In
BGE 82 III 6
hatte das Bundesgericht die Frage, ob jede einem Ehegatten dem andern gegenüber zustehende Prozessentschädigung zu den Beiträgen im Sinne dieser Bestimmung zu rechnen sei, offen gelassen. In
BGE 83 III 91
/92 verneinte es diese Frage ausdrücklich, unter Hinweis darauf, dass nach der geltenden gesetzlichen Ordnung unter den Beiträgen gemäss
Art. 176 Abs. 2 ZGB
nur Unterhaltsbeihilfen zu verstehen seien. Es sei daher unzulässig, zu diesen Beiträgen auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen. Das treffe zu auf Prozessentschädigungen, die in dem durch Abweisung der Klage des Ehemannes beendigten Scheidungsprozess zugesprochen wurden. Das Endurteil gewähre der Ehefrau keine (neuen) Unterhaltsansprüche, weshalb die ihr gewährte Prozessentschädigung auch nichts mit Beiträgen im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu tun habe. Diese Auffassung wurde in
BGE 84 III 1
ff. bestätigt. Der neueste Entscheid zu
Art. 176 Abs. 2 ZGB
,
BGE 105 III 97
ff., in dem allerdings eine andere Frage zu beurteilen war, setzte sich mit dem vorliegenden Problem nicht auseinander. Es wurde die Auffassung bestätigt, dass vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten nur Prozessentschädigungen ausgenommen sind, die eine Nebenfolge eines Urteils über Unterhaltsbeiträge sind.
c) In der Literatur werden zu dieser Frage unterschiedliche Meinungen vertreten. LEMP, N. 10 zu
Art. 176 ZGB
, folgt der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts. Kritik an dieser Praxis äusserten hingegen GUISAN, JT 79/1931 II 166 und 80/1932 II 96; STOCKER, Zum Schweizerischen Ehegüterrecht, ZSR 76/1957 S. 362a ff., und GROSSEN, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, BlSchK 23/1959 S. 168 ff. Diese Autoren treten für eine Aufhebung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten ein, wenigstens soweit Prozessentschädigungen darunter fallen.
3.
Nach der angeführten Rechtsprechung in
BGE 63 III 46
,
BGE 82 III 5
,
BGE 83 III 90
und
BGE 84 III 4
wird die Zulässigkeit der Betreibung von Prozessentschädigungen, die der eine Ehegatte dem andern schuldet, vom Gegenstand des Prozesses abhängig gemacht. Je
BGE 108 III 54 S. 58
nachdem, ob sich der Streit um Unterhaltsbeiträge dreht oder nicht, wird auch die Prozessentschädigung als Beitrag im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
anerkannt und vom Betreibungsverbot unter Ehegatten ausgenommen oder nicht. Dass eine solche Betrachtungsweise zu mannigfachen Schwierigkeiten führt, ist in
BGE 82 III 6
zugegeben worden. Sie vermag daher kaum zu befriedigen.
Das Bundesgericht hat seine bisherige Rechtsprechung damit begründet, es müsse vermieden werden, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte den ihm bei der Durchsetzung seines Anspruchs erwachsenen Prozessaufwand aus der ihm zur Bestreitung seines Lebensaufwandes dienenden Leistung decken müsse. Das wäre aber nur der Fall, wenn der obsiegende Gatte über keine andern Mittel als die Unterhaltsbeiträge des andern Ehegatten verfügen würde. Es ist indessen sehr wohl möglich, dass die Ehefrau die Prozessentschädigung, die ihr der im Rechtsstreit unterliegende Ehemann ersetzen sollte, aus ihrem Vermögen oder aus ihrem Arbeitserwerb bezahlen kann oder auch dass eine Drittperson dafür aufkommt. Diese Möglichkeiten hat das Bundesgericht in
BGE 82 III 7
erwogen, wo es ausgeführt hat, dass es keineswegs stossend sei, wenn die getrennt vom Mann lebende Frau, der gerichtlich bestimmte, auf dem Betreibungsweg vollstreckbare Unterhaltsbeiträge zugesprochen worden sind, auch eine ihr ferner zuerkannte Prozessentschädigung in Betreibung setzen kann, und zwar selbst dann, wenn sie in der Lage wäre, ihren Prozessaufwand aus andern Mitteln zu bestreiten, und auch, wenn sie ihn bereits erbracht habe. Die Anwendung von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auf Prozessentschädigungen kann denn auch nicht von solchen Umständen abhängig gemacht werden. Man kann vom Gläubiger der Prozessentschädigung nicht verlangen, dass er bei Anhebung der Betreibung nachweist, er sei nicht in der Lage, die Entschädigung selber zu tragen, ohne die ihm zugesprochenen Unterhaltsbeihilfen anzugreifen. Ein solcher Nachweis ist weder in
Art. 176 Abs. 2 ZGB
vorgesehen, noch wird er von der Rechtsprechung verlangt.
Sollten Prozessentschädigungen nur dann vom Betreibungsverbot unter Ehegatten ausgenommen werden, wenn sie in einem Prozess um Unterhaltsbeiträge zugesprochen wurden, so müsste daraus folgen, dass die Entschädigung in dem Masse, als sie im gleichen Prozess auch noch für andere Ansprüche zuerkannt wurde, nicht unter die Ausnahme von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
fallen könnte. Eine solche Aufteilung der Prozessentschädigung wäre
BGE 108 III 54 S. 59
aber in der Praxis unmöglich, was auch die Rechtsprechung anerkannt hat (
BGE 82 III 6
/7 und 83 III 90/91).
Dazu kommt, dass in
BGE 105 III 97
das Bundesgericht Prozessentschädigungen im Streit um Unterhaltsbeiträge auch dann vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen hat, wenn sie dem unterhaltspflichtigen Ehegatten zugesprochen worden sind. Auf ihn trifft aber die vom Bundesgericht angeführte Begründung seiner Rechtsprechung nicht zu, da er nicht Gläubiger von Unterhaltsansprüchen ist, die geschmälert werden könnten, falls die Entschädigung vom obsiegenden Gatten getragen werden müsste.
Die bisherige Rechtsprechung, welche die einer Ehefrau gegenüber ihrem Mann zustehende Prozessentschädigung je nach der Natur des Prozessgegenstandes vom Betreibungsverbot ausgenommen hat oder nicht, erscheint nach dem Dargelegten als widersprüchlich. Ebenfalls widersprüchlich ist, dass der Ehemann für die Ehefrau nach dieser Praxis einen Prozesskostenvorschuss zur Einreichung einer Scheidungsklage leisten muss und sie diesen allenfalls mit einer Betreibung geltend machen kann, was für eine im gleichen Prozess zuerkannte Prozessentschädigung hingegen nicht möglich sein soll. Weshalb diese Situation eine ganz andere sein soll als der Fall, in dem ein Prozesskostenvorschuss verlangt wird, wie in
BGE 53 III 153
ohne jegliche Begründung behauptet wird, ist nicht einzusehen. Der einzige Unterschied zwischen einem Prozesskostenvorschuss und einer Prozessentschädigung besteht darin, dass der Vorschuss allenfalls zurückbezahlt werden muss, wenn die Ehefrau den Scheidungs- oder Trennungsprozess verliert, während eine Prozessentschädigung vom unterliegenden Ehemann endgültig zu tragen ist. Es besteht aber kein Anlass, diese Leistungen des Ehemannes unter dem Gesichtspunkt von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
verschieden zu beurteilen (vgl. SJZ 34 S. 343 Nr. 267 und 44 S. 343 Nr. 123).
Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass an der bisherigen Rechtsprechung wegen ihrer Widersprüchlichkeit nicht festzuhalten ist. Es rechtfertigt sich vielmehr, Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder auch in einem Verfahren nach
Art. 170 ZGB
dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsansprüche entschieden worden wäre, als "Beiträge" im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu betrachten, die vom Richter festgesetzt werden (vgl.
BGE 96 III 57
, 81 III 2 und 77 III 49). Diese
BGE 108 III 54 S. 60
Lösung ist ohne weiteres mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar und widerspricht auch nicht der ratio legis, wenn die Ehegatten auch nach Abweisung der Klage das Zusammenleben nicht wieder aufnehmen, was Voraussetzung für die Aufhebung des Betreibungsverbots unter Ehegatten ist (
BGE 84 III 7
). Ferner erleichtert sie dem Betreibungsbeamten den Entscheid über die Zulässigkeit der Betreibung. Im übrigen ist nicht zu übersehen, dass auch Prozessentschädigungen, vor allem wenn sie dem Ehemann auferlegt werden, in gleicher Weise seine allgemeine Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau berühren, wie das für Prozesskostenvorschüsse angenommen worden ist.
Der Rekurs ist unter diesen Umständen abzuweisen. Ob die Berufung des Rekurrenten auf das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten auch rechtsmissbräuchlich sei, was die Vorinstanz bejaht hat, braucht somit nicht geprüft zu werden. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1cc4951f-e7d0-491d-8c9c-e84087ba564d | Urteilskopf
93 IV 16
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Januar 1967 i.S. Macquat und Praloran gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 163 und 167 StGB
.
1. Zum objektiven und subjektiven Tatbestand des betrügerischen Konkurses und der Gläubigerbevorzugung (Erw. 1).
2. Eine konkursreife Gesellschaft, die ihr Vermögen im Interesse eines Gläubigers an eine andere Gesellschaft verschiebt, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten, begeht eine Bankerotthandlung im Sinne von
Art. 163 StGB
(Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 93 IV 16 S. 16
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Noir-Blanc AG, die mit Waschmaschinen handelte, stand Ende 1956 vor dem finanziellen Zusammenbruch. Ihre Hauptgläubigerin war die Immobilien AG, die auch die Aktienmehrheit der Noir-Blanc besass.
Anfangs Januar 1957 kam Macquat als Geschäftsführer der Noir-Blanc auf den Gedanken, die Vermögenswerte der Firma auf eine neue Gesellschaft zu übertragen und den Betrieb unter einem andern Namen weiterzuführen. Er besprach die Sache mit Praloran, einem Aktionär der Immobilien AG, der damit einverstanden war. Am 16. Januar 1957 gründete Macquat mit Hilfe von zwei Strohmännern die Robusta-Apparate GmbH (hienach: Robusta), der er am folgenden Tage sämtliche Aktiven der Noir-Blanc zum Preise von Fr. 48'390.-- verkaufte. Fr. 5390. - wurden bar bezahlt; Fr. 13'000.-- waren laut Kaufvertrag drei Tage nach Veröffentlichung der Gründung, je Fr. 10'000.-- dreissig bzw. sechzig Tage nach Vertragsabschluss
BGE 93 IV 16 S. 17
und die letzten Fr. 10'000.--, die als Garantiesumme galten, spätestens nach einem Jahr zu bezahlen.
Am 29. Januar 1957 trat Praloran namens der Immobilien AG eine Forderung von Fr. 40'000. -, die sie gegen die Noir-Blanc hatte, an die Robusta ab. Diese teilte daraufhin der Noir-Blanc mit, dass sie die erhaltene Forderung mit dem Betrag von Fr. 33'000.-- verrechne, den sie ihr - abgesehen von der Garantiesumme - gemäss Kaufvertrag vom 17. Januar 1957 noch schulde.
Am 5. April 1957 wurde über die Noir-Blanc der Konkurs eröffnet, in dem die Gläubiger eine Dividende von 12,48% erhielten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern bestrafte Macquat wegen betrügerischen Konkurses und Praloran wegen Gehilfenschaft hiezu. Ihre Nichtigkeitsbeschwerden wurden vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Tatbestand des betrügerischen Konkurses im Sinne von
Art. 163 StGB
besteht darin, dass der Schuldner sein Vermögen zum Nachteil der Gläubiger wirklich oder zum Scheine vermindert. Eine wirkliche Vermögensverminderung liegt insbesondere vor, wenn der Schuldner Vermögensstücke veräussert, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten. An einer solchen Leistung fehlt es nicht bloss dann, wenn der Schuldner Vermögen verschenkt, dafür also überhaupt nichts erwirbt, sondern auch dann, wenn er z.B. eine umstrittene oder sonstwie mangelhafte Forderung an Zahlungsstatt entgegennimmt, die erheblich weniger wert ist als seine eigene Leistung. Im einen wie im andern Fall vermindert er seine Aktiven, verletzt folglich die Pflicht, das noch vorhandene Vermögen seinen Gläubigern zu erhalten.
Das heisst nicht, dass alle Gläubiger stets und endgültig zu Schaden kommen müssten, wie der Beschwerdeführer Macquat anzunehmen scheint. Gewiss wird der Nachteil, den die Gläubiger erleiden, meistens darin bestehen, dass sie wegen der Bankerotthandlung ganz oder teilweise zu Verlust kommen. Voraussetzung ist dies jedoch nicht. Eine strafbare Bankerotthandlung ist schon dann gegeben, wenn der Schuldner die Zwangsvollstreckung so erschwert, dass zur Verwirklichung der Gläubigerrechte besondere Prozesse, wie Widerspruchs-, Aussonderungs-,
BGE 93 IV 16 S. 18
Kollokationsprozesse usw. geführt werden müssen (vgl.
BGE 74 IV 96
,
BGE 85 IV 219
Erw. b; SCHWANDER, Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 1128 § 6 am Ende sowie dort angeführte Lehre und Rechtsprechung).
Art. 163 StGB
verlangt denn auch keine besondere Schädigungsabsicht; erforderlich ist nur, dass der Schuldner vorsätzlich eine Bankerotthandlung begeht, um die Zwangsvollstreckung, mit der er angesichts des eingetretenen oder drohenden Vermögenszerfalls zu rechnen hat, zu erschweren oder zu vereiteln. Ebensowenig braucht der Vorsatz auf eine endgültige Benachteiligung der Gläubiger gerichtet zu sein. Der Tatbestand des Art. 163 ist selbst dann erfüllt, wenn der Schuldner es bloss auf eine vorübergehende Benachteiligung abgesehen hat. Auch Eventualvorsatz genügt. Solcher liegt vor, wenn der Schuldner weiss, dass er die Gläubiger durch seine Handlungsweise im bevorstehenden Konkurse benachteiligen oder gar schädigen könnte, und er mit diesem Erfolg für den Fall, dass er eintritt, einverstanden ist (
BGE 74 IV 37
/38 und 40).
b) Den Tatbestand des
Art. 167 StGB
erfüllt der Schuldner durch Handlungen, die darauf abzielen, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Solche Handlungen nimmt er insbesondere vor, wenn er nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt, oder eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war. Das Besondere dieses Tatbestandes liegt somit darin, dass der Schuldner einem oder mehreren Gläubigern in anfechtbarer Weise Befriedigung oder Sicherheit verschafft und dadurch andere benachteiligt. Eine tatsächliche oder endgültige Schädigung von Gläubigern ist auch hier nicht erforderlich; sie kann z.B. durch Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 SchKG
abgewendet worden sein. Auch braucht weder die Bevorzugung der einen Gläubiger noch die damit verbundene Benachteiligung anderer der Beweggrund der Tat zu sein; es genügt, dass der Schuldner sich dieser Folgen seiner Handlungsweise bewusst ist und die Tat gleichwohl begeht.
Die Gläubigerbevorzugung wird im Gegensatz zum betrügerischen Konkurs bloss mit Gefängnis bestraft. Der Grund dafür liegt darin, dass die Tat sich in einem Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger erschöpft; sie richtet sich nicht, wie die Bankerotthandlungen des
Art. 163 StGB
,
BGE 93 IV 16 S. 19
gegen die Zwangsverwertung überhaupt, sondern bloss gegen die gesetzmässige Verteilung des Schuldnervermögens unter die Gläubiger. Freilich tritt auch diesfalls eine Schmälerung des Vermögens zum Nachteil wenigstens einzelner Gläubiger ein, aber nur in dem Masse, als der Schuldner die übrigen in rechtswidriger Weise begünstigt. Geht die Vermögensverringerung über eine solche Begünstigung hinaus, so ist die Tat als betrügerischer Konkurs zu werten. Solcher liegt auch vor, wenn der Schuldner Vermögensstücke bloss zum Scheine einem Dritten zuhält, möge dieser sein Gläubiger sein oder nicht, in Wirklichkeit aber sich selber besondere Vorteile verschaffen will.
2.
Nach dem angefochtenen Urteil hatte die Robusta nicht die Absicht, ausser der Anzahlung von Fr. 5390.-- noch etwas in bar zu leisten; sie hatte es vielmehr im Einvernehmen mit der Noir-Blanc und der Immobilien AG zum vorneherein auf die Verrechnung abgesehen. Unter diesen Umständen verminderte die Noir-Blanc ihr Vermögen schon dadurch im Sinne von
Art. 163 StGB
, dass sie die Aktiven am 17. Januar 1957 veräusserte; denn die in Aussicht genommene Gegenleistung bestand zur Hauptsache aus einer Forderung, die, wenn nicht wertlos, so doch erheblich weniger wert war als die veräusserten Sachwerte. Die anderslautende Darstellung im Kaufvertrag diente bloss dazu, die wahren Absichten der Beteiligten zu verschleiern. Die Benachteiligung der Gläubiger ist darin zu erblicken, dass die Aktiven der Noir-Blanc der Zwangsverwertung entzogen wurden. Sie liegt zusätzlich auch darin, dass die Robusta nicht zahlungswillig war, es also auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit den Gläubigern ankommen liess.
Die Immobilien AG, welche angeblich begünstigt werden sollte, hat weder aus der Vermögensverschiebung noch aus der Zession etwas erhalten. Sie trat die Forderung von Fr. 40'000.--, die sich als uneinbringlich erwies, bloss ab, um der Robusta die Verrechnungserklärung zu ermöglichen. Die Immobilien AG erlangte auf diese Weise freilich die Herrschaft über die Robusta. Ein Zeuge äusserte sich sogar dahin, dass die Robusta wirtschaftlich der Immobilien AG gehörte, weil sie dieser Fr. 40'000.-- geschuldet habe. Der Beschwerdeführer Macquat scheint darin denn auch die Gläubigerbevorzugung im Sinne von
Art. 167 StGB
zu sehen.
Diese rein wirtschaftliche Betrachtungsweise führt sachlich jedoch zu keinem andern Ergebnis. Der Beschwerdeführer
BGE 93 IV 16 S. 20
übersieht, dass die Immobilien AG auch die Noir-Blanc finanziell beherrschte. Sie hatte bereits 1956 die Aktienmehrheit dieser Gesellschaft erworben, um nötigenfalls über deren Vermögenswerte im eigenen Interesse verfügen zu können. Zu diesem Zwecke liess sie zunächst das gesamte Warenlager der Noir-Blanc verarrestieren. Dann fasste sie vorübergehend eine Sanierung ins Auge und, als diese keinen Erfolg versprach, vereinbarte sie mit der von ihr kontrollierten Schuldnerin, unter dem Deckmantel einer neuen Firma noch zu retten, was möglich war. Das ist auch wirtschaftlich gesehen keine blosse Gläubigerbevorzugung, sondern vielmehr eine verkappte Selbstbegünstigung, die gleich wie die Bevorteilung eines Nichtgläubigers nach
Art. 163 StGB
zu ahnden ist. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1cc82a3c-b9bb-4b32-980f-e7e1f02115a5 | Urteilskopf
101 IV 337
80. Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1975 i.S. B. gegen Polizeiamt der Stadt Winterthur | Regeste
Art. 49 Abs. 4 lit. a, 54 Abs. 3 SSV.
Wer beim Aufleuchten des gelben Lichtsignals nicht mehr vor der Haltelinie anhalten kann, hat, sofern möglich, nach dieser, aber vor der Verzweigung anzuhalten, insbesondere wenn eingangs der Kreuzung Rotlicht Halt gebietet. | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 101 IV 337 S. 337
A.-
Am 6. Februar 1974 bog B. mit seinem Personenwagen in Winterthur von der General-Guisanstrasse in die Tösstalstrasse ab. Als er an der Signalampel vorbeifuhr, zeigte sie Rot. Hingegen ist nicht erstellt, dass er schon die Haltelinie bei Rotlicht überquerte oder vor dieser noch hätte anhalten können, als das Lichtsignal auf Gelb wechselte.
B.-
Der Einzelrichter des Bezirkes Winterthur erklärte B. der Missachtung des Rotlichts (
Art. 27 Abs. 1 SVG
) schuldig und büsste ihn mit Fr. 50.--. Eine Nichtigkeitsbeschwerde des B. wies das Obergericht des Kantons Zürich am 11. Juni 1975 ab.
C.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung. Das Polizeiamt der Stadt Winterthur beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht führt aus, nach
Art. 49 Abs. 4 lit. a SSV
bedeute gelbes Licht, wenn es auf Grün folgt, Halt für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung halten können. Ist
BGE 101 IV 337 S. 338
wie vorliegend eine Haltelinie angebracht, so sei vor dieser anzuhalten, sofern das möglich ist (
Art. 54 Abs. 3 SSV
). Ist dies nicht der Fall, so werde der Lenker dadurch nicht zur freien Weiterfahrt berechtigt. Halt "vor der Verzweigung" bedeute nicht nur Halt vor einer angebrachten Haltelinie oder der Ampel, sondern auch noch Halt vor der eigentlichen Verzweigung, sofern dies möglich ist.
Der Beschwerdeführer wendet ein, klare Verhältnisse würden nur geschaffen durch eine Auslegung der
Art. 49 und 54 SSV
in dem Sinne, dass der Lenker seine Reaktion von den beiden einzigen für ihn klar erkennbaren Fixpunkten Lichtsignal und Haltelinie ausgehend leiten zu lassen habe. Sobald er die Haltelinie überfahren habe, habe er seine Aufmerksamkeit der Kreuzung zuzuwenden. Das Obergericht bringe neu den Begriff der "eigentlichen Kreuzung" ins Spiel, womit eine Unsicherheit ins Verkehrsgeschehen getragen werde.
2.
Gemäss
Art. 54 Abs. 3 SSV
zeigt die Haltelinie (Bild 413) insbesondere bei Lichtsignalen an, wo die Fahrzeuge halten müssen. Das heisst nicht, dass der Lenker, der beim Aufleuchten des gelben Lichtes nicht vor dieser Linie halten konnte, unbekümmert weiterfahren darf. Wer nach der Linie, aber vor der Verzweigung noch anhalten kann, muss es tun. Das ist der Sinn von
Art. 49 Abs. 4 lit. a SSV
, der
Art. 54 Abs. 3 SSV
nicht widerspricht.
Die Auslegung des Obergerichts verletzt also Bundesrecht nicht. Dies umso weniger, als Zweck der Signallichter der Schutz einer bestimmten Strassenfläche ist (Verzweigung, Fussgängerstreifen, Baustelle, Engpass usw.). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn das Anhalten zwingend ist, sobald das es gebietende Licht erscheint und wenn es vor der geschützten Fläche möglich ist. Wäre das Anhalten nur vorgeschrieben, sofern es vor der Haltelinie möglich ist, so wäre die Verkehrssicherheit gefährdet durch die Möglichkeit des Zusammentreffens zweier Strassenbenützer auf der geschützten Fläche.
Im vorliegenden Fall ist der Entscheid der Vorinstanz umso mehr zu billigen, als der Beschwerdeführer nicht nur vor der Verzweigung hätte anhalten können, sondern ihm eingangs der Kreuzung Rotlicht Halt gebot. Zwar kann es Fälle geben, wo trotz beginnender Rotlichtphase noch weitergefahren werden darf, so etwa wenn ein korrekt bei Grün in die Verzweigung
BGE 101 IV 337 S. 339
eingefahrenes Fahrzeug unvorhersehbar aufgehalten wird (von einem vorschriftswidrig kreuzenden Fussgänger usw.) und durch sofortige Weiterfahrt eine Gefahrenquelle beseitigt wird. Kann dagegen wie hier der Lenker sein Fahrzeug nach dem Haltebalken noch rechtzeitig vor dem Rotlicht anhalten, sodass er nicht auf das Kreuzungsgebiet gerät, so ist er dazu verpflichtet. Wesentliches Gebot ist, diejenige Strassenfläche freizuhalten, die je nach Lichtsignal Verkehrsströmen verschiedener Richtung vorbehalten ist.
3.
Subsidiär macht der Beschwerdeführer Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
) geltend. Zu Unrecht. Das Befahren einer Kreuzung in Missachtung des Rotlichts ist eine Handlung, deren Gefährlichkeit für jeden Fahrzeuglenker auf der Hand liegt. Der Beschwerdeführer konnte sich im Ernst nicht dazu berechtigt halten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1ccb368d-8cf6-4a36-8983-63fe5e438896 | Urteilskopf
94 II 17
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1968 i.S. Peter Bregenzer gegen Florian Bregenzer und Andreas Bregenzer. | Regeste
Ausschluss aus der Gemeinschaft der Miteigentümer (
Art. 649 b ZGB
).
1. Natur des Miteigentums i.S. von
Art. 646 ff. ZGB
seit der Gesetzes- revision von 1963; Funktion des Ausschlusses (Erw. 3).
2. Ausschlussklage gemäss
Art. 649 b Abs. 1 ZGB
:
a) Voraussetzungen (Erw. 4);
b) Der Richter darf den Ausschluss nur mit Zurückhaltung gewähren. Genügt ein einmaliger schwerer Verstoss gegen die Miteigentumsgemeinschaft für die Gewährung des Ausschlusses? Frage offen gelassen (Erw. 5 b).
3. Anordnungen des Richters bei Gewährung des Ausschlusses (
Art. 649 b Abs. 3 ZGB
); wie ist insbesondere die Frist zur Veräusserung des Anteils am Miteigentum anzusetzen? (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 94 II 17 S. 18
A.-
Bei der Teilung des väterlichen Nachlasses übernahmen die Söhne Peter und Andreas Bregenzer den landwirtschaftlichen Betrieb (Land, Fahrhabe, Vieh) in Chur/Masans zu hälftigem Miteigentum. Die übrigen Erben wurden mit Geld abgefunden.
Der Betrieb, welcher auch gepachtetes Land und die von der Mutter in die Ehe eingebrachten Liegenschaften umfasste, wurde von Peter und Andreas Bregenzer zusammen mit der Schwester Anna Lütscher und deren Ehemann Martin geführt. Im Jahre 1953 zog Florian Bregenzer mit seiner Familie ins väterliche Haus ein.
Das gute Einvernehmen ging mit dem Tode Martin Lütschers verloren. Die Ursache der Spannungen lag im jähzornigen Charakter des Florian Bregenzer. Er erklärte, entweder gehe es nach seinem Willen oder er verlasse den Hof. Am 7. April 1965 erwarb er indessen durch Verpfründungsvertrag den Miteigentumsanteil an den Liegenschaften, der seinem Bruder Andreas zustand. Florian hatte bereits vor Abschluss dieses Vertrages seinem Bruder gedroht, dass die Liegenschaften aufgeteilt würden, falls er seinen, Florians, Ansichten über die Bewirtschaftung nicht folgen sollte. Peter Bregenzer stellte seinem Bruder in Aussicht, ihm den Betrieb in dem Zeitpunkt zu übertragen, in welchem er ausscheiden werde. Dieses Angebot befriedigte
BGE 94 II 17 S. 19
Florian Bregenzer nicht. Am 5. Mai 1965 veräusserte die Mutter die von ihr in die Ehe eingebrachten Liegenschaften dem Sohne Peter. Florian Bregenzer verlangte immer dringender, es sei ihm unverzüglich der Betrieb zu überlassen. Am 6. September 1965 drohte er Peter Bregenzer, er werde die Arbeit einstellen und die Liquidation des Betriebes einleiten. In der Tat stellten Florian und Andreas Bregenzer am 14. September 1965 die Arbeit ein, obwohl das Getreide zu ernten war und die Alpentladung bevorstand. Florian Bregenzer und sein Sohn holten zwar an diesem Tage noch die Kühe von der Alp. Sie trieben die Tiere aber einfach in den Baumgarten und liessen sie dort stehen.
B.-
Peter Bregenzer entschloss sich darauf, gegen seine Brüder Florian und Andreas gerichtlich vorzugehen. Er leitete Klage beim Bezirksgericht Plessur ein. Zur Hauptsache verlangte er, die Beklagten seien aus den bestehenden Miteigentumsgemeinschaften mit dem Kläger auszuschliessen; ferner seien zwei Verrechnungsansprüche von Fr. 1500.-- und Fr. 5000.-- anzuerkennen. Eventuell sei das mit dem Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten separat bestehende Miteigentumsverhältnis aufzulösen und zwar durch körperliche Teilung der teilbaren und durch Versteigerung der unteilbaren Sachen unter den Miteigentümern. Die Begehren der Beklagten, welche Widerklage erhoben, lauteten auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage auf Ausschluss des Klägers und Widerbeklagten aus dem bestehenden Miteigentumsverhältnis. Allenfalls sei das Miteigentum durch Anordnung einer Versteigerung unter den Miteigentümern aufzuheben.
Das Bezirksgericht Plessur entschied am 3. Februar/7. März 1967, die Klage und Widerklage werde dahin gutgeheissen,
a) dass der Kläger und der Erstbeklagte verpflichtet werden, das Miteigentumsverhältnis an den Parzellen Nr. 1152/Plan 65 (Grundbuchblatt 1127), Nr. 905/Plan 45 (Grundbuchblatt 828), Nr. 551/Plan 37 (Grundbuchblatt 488) und Parzelle Nr. 552/Plan 37 (Grundbuchblatt 489) samt Zugehör im Sinne der Erwägungen durch Versteigerung unter sich zu teilen;
b) dass der Kläger und der Zweitbeklagte verpflichtet werden, die Viehhabe des landwirtschaftlichen Betriebes der Parteien hälftig zu teilen unter Anrechnung einer Forderung des Klägers gegenüber dem Beklagten im Betrage von Fr. 5000.--.
C.-
Auf Appellation des Klägers und Anschlussappellation der Beklagten erkannte das Kantonsgericht, die Anschlussberufung werde abgewiesen. Die Berufung wurde teilweise gutgeheissen
BGE 94 II 17 S. 20
und zwar in dem Sinne, dass dem Kläger - zusätzlich - gegenüber dem Erstbeklagten Florian Bregenzer eine Forderung von Fr. 1500.-- zugesprochen wurde (Urteil vom 28. Juni 1967). Der Begründung ist zu entnehmen:
Das Miteigentum an den vom Vater geerbten Liegenschaften stehe dem Kläger und dem Beklagten Florian Bregenzer zu. Das gleiche gelte bezüglich der landwirtschaftlichen Geräte, die als Zugehör zu betrachten seien. Durch den Abschluss des Verpfründungsvertrages seien sie aus dem hälftigen Miteigentum des Andreas Bregenzer in dasjenige des Florian Bregenzer übergegangen. Dagegen sei das Vieh im hälftigen Miteigentum des Klägers und des Zweitbeklagten Andreas Bregenzer geblieben.
Keine der Parteien könne den Ausschluss aus dem Miteigentum an Fahrnis unter Berufung auf
Art. 649 b ZGB
verlangen. Diese Bestimmung finde nur auf Liegenschaften Anwendung. Die Frage, wann die Fortsetzung der Gemeinschaft unzumutbar sei, sei nach einem strengen Masstab zu beurteilen.
Dagegen sei das Miteigentum in Anwendung von
Art. 650 Abs. 1 ZGB
aufzuheben. Dem Kläger stehe auf Grund des Teilungsvertrages im väterlichen Nachlass gegenüber dem Beklagten Andreas Bregenzer eine Forderung von Fr. 5000.-- zu. Ferner seien ihm gegenüber dem Beklagten Florian Bregenzer weiter Fr. 1500.-- zuzusprechen, weil er aus eigenen Mitteln Dachreparaturen für rund Fr. 3000.-- mitbezahlt habe.
D.-
Der Kläger erklärte die Berufung an das Bundesgericht. Er stellt folgende Anträge:
"1. Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit sich dieses auf den Erstbeklagten, Florian Bregenzer, bezieht und soweit das klägerische Begehren auf dessen Ausschluss nicht geschützt wurde.
2. Es sei die gegen den Erstbeklagten gerichtete Klage insoweit gutzuheissen, als dieser aus dem Miteigentumsverhältnis auszuschliessen sei.
3. Rückweisung des Falles zum Erlass der Anordnungen gemäss
Art. 649 b Abs. 3 ZGB
, sowie zur neuen Kostenregelung.
4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge."
In der Berufungsantwort beantragt Florian Bregenzer, die Klage sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
und 2. - (Prozessuales.)
3.
Art. 649 b ZGB
, der die Ausschlussklage gegen einen Miteigentümer vorsieht, geht auf die Revision des Zivilgesetzbuches
BGE 94 II 17 S. 21
vom 19. Dezember 1963 zurück (Bundesgesetz über die Änderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches - Miteigentum und Stockwerkeigentum -, AS 1964 S. 993 ff., in Kraft seit 1. Januar 1965). Nach dem bis 31. Dezember 1964 gültigen Miteigentumsrecht stand den Miteigentümern nur die Möglichkeit zu, ihren Anteil zu veräussern (
Art. 646 Abs. 3 ZGB
) oder die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (
Art. 650 ZGB
). Das hatte sich als unbefriedigend erwiesen. Der Miteigentümer, dem die Gemeinschaft unerträglich wird, ist gewöhnlich jener Teil, dem an der Benutzung der gemeinschaftlichen Sache viel gelegen, für den sie vielleicht gar unentbehrlich geworden ist. Die Veräusserung des Anteils kommt alsdann für ihn nicht in Frage. Die Aufhebungsklage kann, wenn sie gutgeheissen wird, die Folge haben, dass der Kläger die Sache nicht zu erwerben vermag, sondern dass sie bei einer Versteigerung einem anderen Miteigentümer oder einem Dritten, der mehr bieten kann, zugeschlagen wird (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II S. 1483/84; MEIER-HAYOZ, Komm. zum ZGB, N. 1 zu Art. 649 b und c).
Das revidierte Zivilgesetzbuch gibt dem Institut des Miteigentums einen gesellschaftsrechtlichen Einschlag (vgl. Deschenaux, Prot. Exp. K. I 1957, S. 18). Die Miteigentümer haben sich nunmehr in ihren gegenseitigen Beziehungen diesem neuen Verhältnis unterzuordnen, namentlich sich gemeinschaftskonform zu verhalten. Das Miteigentum ist ein ausgesprochen pflichtgebundenes Eigentum geworden. Die Individualsphäre wird von der Kollektivsphäre umschlossen und beschränkt (LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, in Gedächtnisschrift für Ludwig Marxer, 1963, S. 181). Einen Ausgleich schafft der neue
Art. 649 b ZGB
, indem er unter Umständen die Entziehung des Miteigentums ermöglicht und hiezu einen besonderen Rechtsbehelf, die Ausschlussklage, anbietet.
4.
Nach
Art. 649 b ZGB
kann aus der Gemeinschaft der Miteigentümer u.a. ausgeschlossen werden, wer durch sein Verhalten Verpflichtungen gegenüber Mitberechtigten so schwer verletzt, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann.
a) Zu den Verpflichtungen jedes Miteigentümers gehört die Respektierung des Eigentums und der Persönlichkeitsrechte der übrigen Miteigentümer (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 8 zu Art. 649
BGE 94 II 17 S. 22
b und c). Die Persönlichkeitsrechte der übrigen Miteigentümer verletzt z.B., wer andauernd unverträglich ist. Dies ist er, wenn er sich immer wieder streitsüchtig, gewalttätig, arglistig zeigt und dadurch ein friedliches Zusammenleben und einen nachbarlichen Verkehr, wie er unter Hausgenossen Brauch und gute Sitte ist, verhindert (Botschaft des Bundesrates S. 1483; Votum Furgler in StenBull. NR 1963 S. 218).
b) Geht man hievon aus, so ist die Berufung zu schützen:
Nach den Feststellungen der Vorinstanz, die, weil tatsächlicher Art, das Bundesgericht binden (
Art. 63 Abs. 2 OG
), führte der unbeherrschte, jähzornige Charakter des Florian Bregenzer seit dem Tode des Martin Lütscher zu immer heftigeren Spannungen und schliesslich zu Streit und Hass. Florian hob seine Arbeit so hervor, wie wenn er der einzige wäre, der etwas tauge. Er geriet beim kleinsten Widerspruch in Wut. Er versuchte, seinen Bruder Peter auszubooten. Ferner erklärte er, entweder gehe es nach seinem Willen oder er verlasse den Hof. Er weigerte sich, auf den vermittelnden Vorschlag seines Bruders Peter einzugehen, wonach dieser seinen Miteigentumsanteil durch Erbvertrag dem Sohne Florians überlassen wollte, sofern sich Florian bis dahin geduldet und allenfalls den Hof verlassen hätte. Ebenso weigerte sich Florian Bregenzer, auf das Angebot seines Bruders Peter einzugehen, ihm, Florian, den Betrieb in dem Zeitpunkt zu übergeben, da er, Peter, ausscheiden würde. Weiter beanstandete Florian - unbegründeterweise - die von seiner Schwester geführte Buchhaltung. Im Streit um die Hühner wurde er gewalttätig. Weiter bemängelte er ohne Grund die Qualität der Milch und stellte die Arbeit ein, als wichtige landwirtschaftliche Arbeiten bevorstanden und Peter Bregenzer auf die Mithilfe seines Bruders angewiesen war.
Aus diesen Feststellungen des kantonalen Richters ergibt sich zwingend, dass sich Florian Bregenzer als Miteigentümer unmöglich gemacht hat. Durch sein rücksichtsloses, grobes, gewalttätiges und die Persönlichkeit des Klägers missachtendes Benehmen ist die Gemeinschaft für diesen unerträglich geworden. Ein friedliches Zusammenleben ist nicht mehr möglich; an einen anständigen gegenseitigen Verkehr ist nicht zu denken. Daraus folgt, dass dem Kläger nicht zugemutet werden kann, die Gemeinschaft weiterzuführen. Demnach ist Florian Bregenzer, welcher seine Pflichten als Miteigentümer fortgesetzt arg verletzte, aus der Gemeinschaft auszuschliessen.
BGE 94 II 17 S. 23
5.
Was die Vorinstanz zur Begründung ihrer gegenteiligen Betrachtungsweise vorbringt, ist nicht stichhaltig:
a) Die Vorinstanz erklärt, die Ausschreitungen des Florian Bregenzer seien nicht zu entschuldigen. Es handle sich aber um vereinzelte Vorfälle, heftige Gewitter, die nicht verallgemeinert werden dürfen. Dies gelte auch für die Einstellung der Arbeit im September 1965. Der Beklagte sei nicht darauf ausgegangen, die wirtschaftliche Existenz des Klägers zu vernichten.
Damit stellt sich die Vorinstanz zu ihren eigenen Feststellungen in Widerspruch. Denn diese lassen nicht nur auf einzelne Vorkommnisse schliessen, sondern auf ein bewusstes, dauerndes Vorgehen des Florian Bregenzer. Er zielte, wie es die Vorinstanz selbst ausdrückt, darauf ab, "das Heft in die Hand zu bekommen und die anderen Geschwister, allen voran seinen Bruder Peter, an die Wand zu spielen". Dieses Verhalten war der Ausdruck eines unverträglichen Charakters, einer die Persönlichkeit des anderen Miteigentümers und seiner Haushaltangehörigen missachtenden Einstellung. Noch auf Seite 30 ihres Urteils beanstandet die Vorinstanz das rohe Wesen des Florian Bregenzer, das ihn keinen Widerspruch dulden liess. Es handelt sich somit nicht um vereinzelte Entgleisungen.
b) Die Vorinstanz führt weiter aus, die Miteigentümer hätten ihre verschiedenen Charaktereigenschaften zu ertragen. Der Ausschluss dürfe nur Platz greifen, wenn alle übrigen Mittel versagt hätten.
Richtig ist, dass der Richter den Ausschluss nur mit Zurückhaltung gewähren darf. In der vorbereitenden Expertenkommission wurde allgemein die Meinung vertreten, der Ausschluss sei eine ultima ratio, er müsse als letzte Möglichkeit erscheinen (Prot. Exp. K. I 1957, S. 19). Diese Auffassung liegt auch der Botschaft des Bundesrates (S. 1510) zugrunde. Deren französische Fassung spricht sogar von "dernière extrêmité" (S. 1490). Zu dieser Ansicht bekannten sich während der parlamentarischen Beratungen auch die Berichterstatter (vgl. Votum Nationalrat Furgler und Galli, StenBull. NR 1963 S. 218; Votum Ständerat Bolla, StenBull. StR 1963 S. 208). Der Ausschluss stellt somit eine Massnahme dar, die erst angewendet werden darf, wenn Mahnungen, Aufforderungen und Zurechtweisungen nichts nützen (Botschaft S. 1510). Andererseits befürchteten die Nationalräte Schmid und Bratschi in der Kommission des Nationalrates zur Beratung des Entwurfes, dass es überaus
BGE 94 II 17 S. 24
schwierig sein werde, einen Querkopf beim Richter so darzustellen, dass sein Verbleiben in der Gemeinschaft als unzumutbar erscheine (Protokoll der Sitzung vom 21. Januar /1. Februar 1963, S. 31). Im deutschen Schrifttum zum Wohnungseigentumsgesetz vom 15. März 1951 wird denn auch die Auffassung vertreten, bei schweren persönlichen Angriffen könne selbst ein einmaliger Verstoss ausreichen, um einen Wohnungseigentümer für die übrige Gemeinschaft als untragbar erscheinen zu lassen (DIESTER, Wohnungseigentumsgesetz, 1952, N. 5 a zu § 18). Solche Angriffe sind nach diesem Autor Beleidigungen oder Körperverletzungen in Bezug auf andere Wohnungseigentümer und ihre Hausgenossen.
Welche dieser Auffassungen dem Sinne von
Art. 649 b ZGB
, der den Gemeinschaftsfrieden sichern soll, besser gerecht werde, kann hier offen bleiben. Florian Bregenzer ist nach beiden aus der Miteigentumsgemeinschaft auszuschliessen. Der Kläger war immer zur Versöhnung bereit und hat dem Beklagten günstige Vermittlungsangebote unterbreitet. Seine Bemühungen scheiterten, wie die Vorinstanz erklärt, am unversöhnlichen, sturen Verhalten des Beklagten. Dann aber musste der Kläger zur Überzeugung kommen, dass die Gemeinschaft gesprengt werde, wenn der Bruder Florian nicht ausscheide. Gerade diesen Fall erwähnte der Berichterstatter des Nationalrates als Beispiel, um darzutun, wann die Möglichkeit gegeben sein müsse, durch richterliches Urteil einen Ausschluss herbeizuführen (vgl. Votum Furgler, StenBull. NR 1963, S. 218).
Erst recht wäre der Ausschluss nach der Auffassung, welche geringere Anforderungen stellt, zu gewähren. Es war unverantwortlich, die Arbeit Mitte September, als wichtige landwirtschaftliche Arbeiten bevorstanden und der Kläger dringend auf die Hilfe Dritter angewiesen war, niederzulegen. Das Vorgehen des Beklagten legt die Annahme nahe, er habe beabsichtigt, dem Kläger die Führung des Betriebes zu verunmöglichen und ihn auf diese Weise gefügig zu machen. Schon durch diese einmalige Handlung verstiess er schwer gegen die Gemeinschaft. Dass er geradezu darauf ausgegangen sei, den Kläger wirtschaftlich zu ruinieren, ist für den Ausschluss - entgegen der Meinung der Vorinstanz - nicht erforderlich. Hinzu kommt, dass Florian seine Schwester Anna und deren Tochter Margrit verprügelte. Freilich hat er sich damit nicht gegen den anderen Miteigentümer Peter Bregenzer direkt vergangen. Es genügt jedoch, dass er gegen diesem nahe verbundene Angehörige tätlich wurde.
BGE 94 II 17 S. 25
c) Mit dem Verfahren auf Aufhebung des Miteigentums gemäss
Art. 650 und 651 ZGB
soll, wie die Vorinstanz ausführt, Florian Bregenzer möglichst geschont werden. Indessen ist die Gemeinschaft allein durch sein Verhalten unhaltbar geworden. Beim Widerstreit der Interessen ist daher eine Lösung vorzuziehen, die den schuldlosen Kläger schont.
6.
Erkennt der Richter auf Ausschluss eines Miteigentümers, so verurteilt er ihn zur Veräusserung seines Anteils und ordnet für den Fall, dass der Anteil nicht binnen der angesetzten Frist veräussert wird, dessen öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken an, unter Ausschluss der Bestimmungen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses (
Art. 649 b Abs. 3 ZGB
). Da die Vorinstanz den Ausschluss nicht zuliess, hat sie auch keine Anordnungen in dieser Richtung erlassen. Obschon das Bundesgericht auf Ausschluss des Beklagten erkennt, erübrigt sich eine Rückweisung an die Vorinstanz.
Hinsichtlich der gemäss Art. 649 b Abs. 3 dem Florian Bregenzer anzusetzenden Frist ist Liver in der Expertenkommission (vgl. Prot. III 1960 S. 7) für eine Monatsfrist eingetreten. Diese Zeitspanne ist im vorliegenden Falle angemessen. Die Frist zur Veräusserung wird daher auf einen Monat festgesetzt.
7.
Verteilung der kantonalen Kosten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 28. Juni 1967 dahin abgeändert, dass die Klage auf Ausschluss des Erstbeklagten Florian Bregenzer aus dem Miteigentum an den Liegenschaften geschützt wird.
2.- Dem Erstbeklagten Florian Bregenzer wird zur Veräusserung seines Anteils eine Frist von 30 Tagen seit Fällung des Urteils angesetzt.
Für den Fall, dass der Anteil nicht binnen der angesetzten Frist veräussert wird, wird dessen öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken angeordnet. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1cd41fc8-b2ea-4ff1-9ffd-66500eedaeb2 | Urteilskopf
86 III 87
23. Arrêt du 11 octobre 1960 dans la cause Confédération suisse. | Regeste
Fortsetzungsbegehren.
1. Inwieweit ist ein solches Begehren gültig, wenn es an ein unzuständiges Betreibungsamt gerichtet wurde? (Erw. 1).
2.
Art. 89 SchKG
sieht eine Ordnungsfrist vor (Erw. 2 a).
3. Kann das Betreibungsamt einem bei ihm gestellten Fortsetzungsbegehren mangels Zuständigkeit nicht Folge geben, so läuft die Frist des
Art. 88 Abs. 2 SchKG
nicht weiter, solange das Begehren bei diesem Amt hängig ist (Erw. 2 b). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 86 III 87 S. 87
A.-
Le 28 septembre 1957, la Confédération suisse a fait notifier un commandement de payer à Maurizio Crivelli, alors domicilié à Massagno (Tessin). par les soins de l'Office des poursuites de Lugano. Le 25 octobre 1957, elle a saisi cet office d'une réquisition de continuer la poursuite. Celui-ci a envoyé à la créancière, le 26 juillet 1960, un procès-verbal dans lequel il expliquait que Crivelli avait quitté Massagno et transféré son domicile à Genève; que la réquisition avait dès lors été transmise à l'office de cette ville, mais qu'elle n'avait pas abouti, l'Office des poursuites de Genève ayant déclaré que l'adresse du débiteur était poste restante, à La Chaux-de-Fonds.
Le 11 août 1960, la Confédération suisse a adressé à l'Office des poursuites de Genève une nouvelle réquisition de continuer la poursuite, en joignant le commandement de payer et le procès-verbal délivré par l'Office de Lugano. Le 16 août, l'Office des poursuites de Genève a renvoyé
BGE 86 III 87 S. 88
ces documents à la créancière et l'a avisée qu'il ne pouvait donner suite à la réquisition, la poursuite étant périmée.
B.-
La Confédération suisse a porté plainte contre cette mesure à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève.
Cette juridiction a rejeté la plainte par décision du 16 septembre 1960. La réquisition du 11 août 1960 - a-t-elle exposé - est tardive en soi et ne pourrait être admise que si le délai d'un an de l'art. 88 al. 2 LP avait été suspendu durant le temps pendant lequel l'Office des poursuites de Lugano a été saisi de la réquisition de continuer la poursuite; cela impliquerait à tout le moins que Crivelli eût encore été domicilié à Massagno lors du dépôt de cette réquisition et que, en août 1960, la créancière eût su depuis moins d'un an que son débiteur habitait Genève; ces conditions ne sont pas réunies; en effet, il n'est pas établi que Crivelli soit domicilié à Genève et la créancière ne fournit aucune indication quant à la date à laquelle il a quitté Massagno.
C.-
La Confédération suisse défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant à ce que l'Office des poursuites de Genève soit invité à donner suite à la réquisition du 11 août 1960.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 88 al. 2 LP, le droit de requérir la saisie est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer. En l'espèce, la réquisition du 11 août 1960 serait évidemment tardive et irrecevable si la recourante n'avait procédé à aucun acte depuis le 28 septembre 1957, date à laquelle le commandement de payer fut notifié au débiteur. Mais il n'en est pas ainsi. Elle a en effet présenté une réquisition de continuer la poursuite à l'Office des poursuites de Lugano dès le 25 octobre 1957, c'est-à-dire dans le délai d'un an de l'art. 88 al. 2 LP.
Pour l'autorité genevoise, cependant, cette réquisition ne peut être prise en considération que si elle a été soumise
BGE 86 III 87 S. 89
à l'office compétent, c'est-à-dire si, au moment en cause, le débiteur était encore domicilié dans le ressort de l'Office des poursuites de Lugano. Cette thèse est erronée.
Sans doute, une saisie n'est valable que si elle émane de l'office compétent et, lorsque cette condition n'est pas remplie, la nullité doit être constatée d'office en tout temps (RO 68 III 35, 80 III 101). Mais cette conséquence est due au fait que l'on doit protéger l'intérêt des tiers qui veulent participer à la saisie. La situation est différente lorsqu'il s'agit simplement de savoir à quel office doit être envoyée la réquisition de continuer la poursuite. Dans ce cas, le déroulement régulier de la poursuite ne touche ni l'intérêt public ni celui de tiers qui ne sont point parties à la procédure. Même adressée à un office incompétent, la réquisition est donc valable si l'acte par lequel cet office s'en est saisi n'a pas été annulé à la suite d'une plainte (cf. par analogie, pour le commandement de payer émanant d'un office incompétent, RO 82 III 74 consid. 4 et les arrêts cités; RO 83 II 50 consid. 5). On peut même se demander si une telle réquisition adressée à l'office qui a notifié le commandement de payer n'est pas toujours valable lorsque le débiteur a changé de domicile entre temps et que son nouveau domicile ou son lieu de séjour sont inconnus (cf. JAEGER, Commentaire de la LP, ad art. 88, rem. 6 B). Mais il n'est pas nécessaire de trancher la question en l'espèce. Il suffit de constater que, tant qu'il n'a pas été annulé à la suite d'une plainte du débiteur, l'acte par lequel l'Office de Lugano s'est saisi de la réquisition du 25 octobre 1957 est valable. Dès lors, la continuation de la poursuite a été requise en temps utile.
2.
Il reste à savoir si la poursuite n'est pas devenue caduque par la suite.
a) L'art. 89 LP prescrit à l'office de procéder à la saisie dans les trois jours de la réquisition. Ce délai a été largement dépassé en l'espèce, puisque c'est près de trois ans après la réquisition de saisie que l'Office de Lugano a avisé la recourante qu'il ne pouvait y donner suite. Cependant, l'art. 89 LP ne prévoit qu'un délai d'ordre, dont la
BGE 86 III 87 S. 90
violation n'influence en rien la validité de la procédure.
b) Lorsque l'office saisi d'une réquisition de continuer la poursuite n'y peut donner suite faute de compétence, la nouvelle réquisition ne doit pas nécessairement être présentée à l'office compétent dans le délai d'une année de l'art. 89 LP. Autrement, la poursuite pourrait se périmer, sans la faute du créancier, si le premier office ne s'acquitte pas de ses fonctions avec célérité, comme ce fut le cas en l'espèce (la situation est différente si le créancier retire lui-même sa réquisition: RO 62 III 153 consid. 2). D'autre part, on ne saurait juger que, lorsqu'une première réquisition de continuer la poursuite a été déposée valablement, le délai de l'art. 88 al. 2 LP est observé une fois pour toutes et que, si l'office n'y peut donner suite, le créancier est recevable en tout temps à présenter une nouvelle réquisition. Un tel système serait contraire à la ratio de l'art. 88 al. 2 LP, qui doit empêcher que des poursuites ne restent suspendues indéfiniment. Il faut admettre dès lors que le délai prévu par l'art. 88 al. 2 LP est suspendu tant que la réquisition de continuer la poursuite est pendante devant le premier office.
En l'espèce, le délai d'une année n'a donc couru que du 28 septembre au 25 octobre 1957 et dès le 26 juillet 1960. Il n'était pas encore expiré lorsque la recourante a présenté sa réquisition du 11 août 1960.
Ainsi, c'est à tort que l'Office des poursuites de Genève a déclaré que la poursuite était périmée. Il devra se saisir de la réquisition de continuer la poursuite et y donner suite si le débiteur est domicilié dans le canton de Genève (art. 46 al. 1 LP) ou s'il n'a pas de domicile fixe et se trouve dans ce canton (art. 48 LP).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'Office des poursuites de Genève à donner suite, dans le sens des motifs, à la réquisition de continuer la poursuite. | null | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1cd876b7-13b6-4eef-9e1a-36f175c1576d | Urteilskopf
86 I 321
46. Arrêt du 7 décembre 1960 dans la cause A. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud. | Regeste
Ausübung des Berufs eines Architekten.
Art. 31 und 33 BV
. Wenn ein Kanton die Ausübung des Berufs eines Architekten von einer Bewilligung abhängig macht, darrf er die bestehenden Verhältnisse berücksichtigen und besondere Vorschriften aufstellen zugunsten von Personen, die bei Einführung der Bewilligungspflicht den Beruf schon während einer bestimmten Zeit im Kantonsgebiet ausgeübt haben (Erw. 1).
Art. 5 Üb. Best. BV. Anwendung dieser Bestimmung auf den Beruf des Architekten (Erw. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 86 I 321 S. 321
A.-
La loi neuchâteloise du 12 février 1951 sur les constructions (en abrégé: LC neuch.) a créé un registre des architectes et des ingénieurs. L'inscription dans ce
BGE 86 I 321 S. 322
registre donne le droit d'établir des projets de plans communaux, de plans de propriétaires et de plans de construction (
art. 130 à 133
LC neuch.). Elle est accordée notamment aux architectes domiciliés dans le canton ou d'origine neuchâteloise, qui sont inscrits dans le registre suisse, en outre aux architectes qui ont subi avec succès l'examen professionnel cantonal (art. 131 LC neuch.). Le registre suisse a été créé par une convention que quatre associations professionnelles ont conclue, en 1951, et qui comporte, en annexe, un règlement. L'art. 12 de celui-ci prévoit, à titre de disposition transitoire, l'inscription des personnes qui, lors de l'entrée en vigueur de la convention, n'étaient pas membres de l'une des associations contractantes, lorsque lesdites personnes avaient pratiqué correctement la profession depuis cinq ans au moins.
B.-
En 1937, A. a obtenu le diplôme de technicienarchitecte du Technicum cantonal de Bienne. De 1946 à 1956, il a exercé la profession d'architecte dans le canton de Neuchâtel. Il a été inscrit dans le registre suisse en vertu de l'art. 12 du règlement précité, après examen de son cas par une commission d'experts, statuant sur pièces. En conséquence, il a été également inscrit dans le registre neuchâtelois.
En 1956, A. s'est établi dans le canton de Vaud. Il a demandé à y être reconnu comme architecte de par l'art. 70 de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (en abrégé: LC vaud.), afin de pouvoir mettre des plans à l'enquête pour obtenir l'autorisation de construire exigée dans la plupart des cas. Le 29 juillet 1960, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté la requête, en bref par les motifs suivants:
Le requérant est en possession d'un certificat de capacité d'un établissement suisse d'enseignement technique officiellement reconnu, mais il n'était pas établi dans le canton depuis plus de trois ans avant l'entrée en vigueur de la loi vaudoise du 5 février 1941 (art. 70 ch. 3 LC vaud.). De plus, il invoque à tort le ch. 5 Disp. trans. Cst. Le diplôme du
BGE 86 I 321 S. 323
Technicum de Bienne, qu'il possède, ne constitue pas une preuve de capacité exigée par le canton de Berne (art. 33 Cst.), puisque, dans ce canton, l'exercice de la profession d'architecte est libre. L'inscription dans le registre neuchâtelois des architectes ne tient pas non plus lieu du certificat de capacité que vise l'art. 5 Disp. trans. Cst. Car l'autorité neuchâteloise n'a pas contrôlé les aptitudes scientifiques et professionnelles du requérant, mais l'a inscrit du seul fait qu'il figurait dans le registre suisse, lequel a été institué par une convention de droit privé.
C.-
Contre cette décision, A. a formé un recours de droit public. Il allègue la violation des art. 4 et 31 Cst., ainsi que de l'art. 5 Disp. trans. Cst. Son argumentation se résume comme il suit:
Selon l'art. 33 Cst. et par analogie avec la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 5 Disp. trans. Cst., un canton n'est pas autorisé à exiger d'un architecte, outre des preuves de capacité, qu'il ait eu un domicile ou une pratique d'une certaine durée sur le territoire cantonal lors de la demande ou, pour l'application des dispositions transitoires, lors de l'entrée en vigueur de la loi. Une telle exigence est aussi contraire à l'art. 31 Cst., dont le recourant peut se réclamer dans la mesure où l'art 33 n'y déroge pas. Car elle ne se justifie par aucun intérêt public. Enfin, le refus du Conseil d'Etat viole l'art. 5 Disp. trans. Cst.; l'inscription dans le registre neuchâtelois est l'équivalent d'un certificat de capacité cantonal, parce que l'autorité neuchâteloise s'en remet à des experts hautement qualifiés du soin de contrôler les aptitudes professionnelles des candidats.
D.-
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud conclut au rejet du recours, en bref par les motifs suivants:
Le certificat de capacité que vise l'art. 5 Disp. trans. Cst. doit avoir pour but et pour effet d'autoriser son titulaire à exercer une profession libérale qui lui serait autrement fermée. Il suppose que le canton ait, par un examen ou d'une autre manière, contrôlé les aptitudes du requérant (RO 84 I 27). Selon ces principes, le recourant n'est pas au
BGE 86 I 321 S. 324
bénéfice d'un certificat de capacité bernois, car, dans le canton de Berne, l'exercice de la profession d'architecte est libre. Le canton de Neuchâtel ne lui a pas non plus délivré un tel certificat, car l'autorisation de pratiquer dans ce canton lui a été accordée sur le simple vu de l'inscription dans un registre privé, inscription sur laquelle l'autorité cantonale ne s'est réservé aucun droit de regard. Le canton de Neuchâtel n'a pas non plus délégué son pouvoir de contrôler les connaissances scientifiques des requérants aux commissions instituées par la convention conclue entre les associations professionnelles; il a simplement dispensé du certificat de capacité les architectes inscrits dans le registre suisse. Au surplus, le recourant y a été inscrit en vertu de l'art. 12 du règlement annexé à la convention précitée, c'est-à-dire du fait qu'il avait exercé correctement pendant cinq ans au moins. Il ne saurait, enfin, invoquer les ch. 3 et 4 de l'art. 70 LC vaud. Ce sont là des dispositions transitoires. A ce titre, les art. 31 et 33 Cst. n'empêchent pas les cantons de reconnaître un droit acquis aux seuls architectes qui, lors de l'entrée en vigueur de la loi qui réglementait la profession, avaient exercé celle-ci sur leur territoire depuis un certain temps.
E.-
L'argumentation que le recourant présente dans sa réplique se résume comme il suit:
Sur l'art. 5 Disp. trans. Cst., le Conseil d'Etat se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux avocats. Or, si, pour l'exercice de cette profession, il est raisonnable d'exiger que le certificat de capacité cantonal n'ait été délivré qu'après contrôle, par l'Etat, des aptitudes du requérant, il n'en va pas de même pour la profession d'architecte. Si l'on exigeait ce contrôle, il s'ensuivrait, selon la loi vaudoise (art. 70), que les architectes admis à l'exercice de la profession sur le simple vu d'un titre universitaire ne pourraient se mettre au bénéfice de l'art. 5 Disp. trans. Cst., "alors que les architectes ... non universitaires ayant subi l'examen réglementaire de l'Etat, recevraient une autorisation valable de plein droit pour toute
BGE 86 I 321 S. 325
la Suisse". Si le canton de Vaud reconnaît certains diplômes universitaires, il admet par là même qu'un contrôle effectif par l'administration cantonale n'est pas indispensable lorsque, par ailleurs, les titres du candidat sont suffisants. Tel est le cas dans le canton de Neuchâtel, dont la loi se réfère au contrôle exercé pour l'inscription dans le registre suisse. En l'espèce, la commission chargée de ce contrôle avait une connaissance précise des capacités professionnelles du recourant.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 70 ch. 3 LC vaud. admet à l'exercice de la profession d'architecte dans le canton les personnes qui, d'une part, possèdent un certificat de capacité d'un établissement suisse d'enseignement technique officiellement reconnu et qui, d'autre part, étaient établies dans le canton depuis plus de trois ans lors de l'entrée en vigueur de la loi. A. satisfait manifestement à la première de ces exigences, puisqu'il est titulaire d'un diplôme délivré par le Technicum de Bienne. Il ne satisfait pas à la seconde, mais estime qu'elle viole l'art. 31 Cst., car, dit-il, elle ne se justifie par aucun intérêt public. Cependant, il s'agit là d'une disposition transitoire applicable aux personnes qui, lors de l'entrée en vigueur de la loi, ne remplissaient pas les conditions désormais nécessaires, mais pouvaient se réclamer d'une certaine situation acquise. S'il voulait tenir compte de cette situation en limitant les exigences fixées par les ch. 1 et 2 de l'art. 70, le canton de Vaud pouvait se borner à le faire en faveur des personnes "établies dans le canton depuis plus de trois ans". Cette condition permet de ne mettre au bénéfice du droit transitoire que les candidats qui, ayant déjà pratiqué dans le canton pendant une période assez longue, y ont prouvé leurs capacités, sont connus des autorités et possèdent donc une situation acquise. Une telle limitation se justifie (arrêt Bonnard c. Vaud, du 20 mars 1943, non publié).
A.- la vérité, la lettre de l'art. 70 ch. 3 LC vaud. vise les
BGE 86 I 321 S. 326
personnes "établies" et semble ne pas exiger, comme le fait l'art. 70 ch. 4, qu'elles aient en outre pratiqué dans le canton depuis plus de trois ans. Or, comme le relève le recourant, on ne peut guère admettre qu'une personne ait un droit acquis à exercer la profession d'architecte alors qu'elle a seulement été domiciliée dans le canton depuis un certain temps, sans y avoir pratiqué. Mais le Conseil d'Etat vaudois affirme - et le recourant ne le conteste pas - que, depuis l'année 1955, modifiant sa jurisprudence antérieure, il a interprété strictement l'art. 70 ch. 3 LC vaud. et a constamment exigé "que l'intéressé fût établi dans le canton comme architecte depuis plus de trois ans avant l'entrée en vigueur de la loi". Ce changement de jurisprudence se justifie objectivement, il ne viole pas les exigences de la sécurité juridique d'une façon insupportable et n'est donc pas entaché d'arbitraire (RO 78 I 101
;
80 I 322
). Le recourant ne le conteste pas. Il est dès lors mal venu à prétendre que l'art. 70 ch. 3 LC vaud. violerait les art. 31 et 33 Cst., parce qu'il admettrait à l'exercice de la profession d'architecte, dans le canton de Vaud, tous les titulaires d'un certificat de capacité délivré par un établissement suisse d'enseignement technique officiellement reconnu, sous la seule condition qu'ils aient été établis dans le canton depuis plus de trois ans avant l'entrée en vigueur de la loi, même sans y avoir pratiqué.
2.
Dès lors que le refus d'admettre le recourant à l'exercice de sa profession dans le canton de Vaud ne viole ni l'art. 4, ni les art. 31 et 33 Cst., il ne reste plus qu'à examiner s'il est contraire à l'art. 5 Disp. trans. Cst. Selon cette règle constitutionnelle, jusqu'à la promulgation de la loi fédérale sur la matière (art. 33 Cst.), les personnes qui exercent une profession libérale et ont obtenu un certificat de capacité d'un canton peuvent pratiquer sur tout le territoire de la Confédération. L'architecte exerce une profession libérale. Les cantons peuvent donc exiger de lui un certificat de capacité s'il entend pratiquer sur leur territoire. Mais lorsqu'un canton, ayant réglementé l'exercice
BGE 86 I 321 S. 327
de la profession, a délivré un certificat de capacité, l'art. 5 précité oblige tous les autres à se contenter de cette pièce comme preuve des connaissances requises.
Cependant, selon la jurisprudence constante, le certificat de capacité ne sortit de tels effet que si l'autorité cantonale compétente a constaté que le candidat possède les connaissances non seulement théoriques, mais aussi pratiques, requises pour l'exercice de la profession et si, sur le vu de cette constatation, elle a autorisé cet exercice sans restriction sur tout le territoire cantonal. Ce principe, que le Tribunal fédéral a posé pour la profession d'avocat (v. notamment: RO 45 I 365), se justifie aussi pour la profession d'architecte.
Le recourant conteste ce point; la première de ces professions, dit-il, appelle un contrôle de l'aptitude du candidat par l'autorité cantonale elle-même, mais non pas la seconde. Cette opinion se heurte au texte clair de l'art. 5 Disp. trans. Cst., qui exige, pour toutes les professions libérales sans distinction, un certificat de capacité "d'un canton". Même si le législateur vaudois avait renoncé au contrôle par les autorités vaudoises dans la mesure où il reconnaît d'office la qualité d'architecte aux porteurs du diplôme de l'Ecole polytechnique fédérale ou de certains diplômes suisses ou étrangers (art. 70 ch. 1 LC vaud.), il n'aurait pas, ce faisant, conféré à ces porteurs un certificat de capacité cantonal selon l'art. 5 précité et ne se serait pas non plus obligé à reconnaître comme de tels certificats les autorisations délivrées par d'autres cantons sans un contrôle préalable exercé par leurs propres autorités. La question, du reste, ne se pose pas dans la présente espèce, car le recourant ne possède aucun diplôme universitaire.
Lorsqu'une personne demande l'autorisation d'exercer une profession libérale dans un canton et allègue être titulaire d'un certificat de capacité d'un autre canton conformément à l'art. 5 Disp. trans. Cst., l'autorité saisie de la requête peut examiner si l'autorité compétente pour délivrer ledit certificat a effectivement contrôlé les aptitudes
BGE 86 I 321 S. 328
théoriques et pratiques du candidat. Mais elle doit accorder l'autorisation demandée, dès lors que ce contrôle a eu lieu, même s'il n'a été que sommaire et n'a porté que sur l'activité pratique du requérant, pourvu qu'il ait été conforme au droit cantonal applicable; il n'est pas nécessaire que l'on ait fait passer des examens au requérant (RO 45 I 364
;
84 I 27
).
3.
A. est titulaire d'un diplôme de technicien-architecte, délivré par le Technicum de Bienne. Mais il ne s'agit pas là d'un certificat de capacité selon l'art. 5 Disp. trans. Cst. Car, l'exercice de la profession d'architecte étant libre dans le canton de Berne, ce n'était pas son diplôme qui conférait au recourant le droit de pratiquer sur le territoire bernois.
4.
Il reste à savoir si A. peut, à l'égard du canton de Vaud, se réclamer de l'art. 5 Disp. trans. Cst. du fait qu'il a été inscrit dans le registre neuchâtelois des architectes. Il y a été inscrit et admis à pratiquer sans aucune réserve dans le canton de Neuchâtel, conformément à l'art. 98 LC neuch., parce qu'il figurait dans le registre suisse. Mais, comme on l'a montré, le Conseil d'Etat vaudois avait le pouvoir, selon l'art. 5 précité, de rechercher si l'autorité neuchâteloise avait contrôlé elle-même les connaissances théoriques et pratiques du recourant. Il a résolu cette question par la négative et, ce faisant, il n'a pas outrepassé son pouvoir.
Le recourant n'a point subi d'examen cantonal à Neuchâtel, mais cela n'est pas décisif; selon la jurisprudence, rappelée plus haut, il suffit que l'autorité cantonale ait contrôlé, selon les principes qu'il lui appartient de définir, les aptitudes que révèle l'activité pratique du candidat. Cependant, ce contrôle n'a pas eu lieu en l'espèce. L'inscription du recourant dans le registre neuchâtelois a été accordée sur le simple vu de l'inscription préalable dans le registre suisse. Or celle-ci ne dépend pas de l'autorité neuchâteloise; le registre suisse a été créé par une convention de droit privé, conclue entre des associations professionnelles,
BGE 86 I 321 S. 329
qui ont fixé et peuvent modifier librement, sans aucune intervention de l'Etat, les exigences auxquelles le candidat doit satisfaire pour être inscrit. De plus, selon l'art. 98 LC neuch., lorsque l'inscription dans le registre suisse a été obtenue, l'autorité neuchâteloise est liée; elle est tenue d'ordonner l'inscription dans le registre cantonal. Ce n'est donc pas du canton, mais exclusivement des associations professionnelles contractantes que dépend l'admission ou le refus des candidatures. Peu importe, dès lors, que le législateur neuchâtelois ait entendu ou non déléguer le pouvoir de réglementation et de contrôle cantonal aux associations dont dépend le registre suisse. Il lui était loisible de le faire, mais une telle délégation ne saurait lier les autres cantons. L'art. 5 Disp. trans. Cst. vise expressément le "certificat de capacité d'un canton" et l'on ne saurait tenir pour tel celui que délivre une institution privée, selon des règles purement contractuelles, sans aucune participation de l'autorité. Peu importe, dès lors, que le contrôle que prévoit l'art. 12 du règlement annexé à la convention interprofessionnelle soit plus ou moins sévère et qu'en l'espèce, il ait été ou non exercé strictement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1cd959df-9fa5-4b49-a9a3-152c8c14a500 | Urteilskopf
119 II 201
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1993 i.S. E. H. gegen O. H. (Berufung) | Regeste
Besuchsrecht des nichtobhutsberechtigten Elternteils (
Art. 156 Abs. 2 und
Art. 273 ZGB
).
1. Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und namentlich auch für die Regelung des Besuchsrechts uneingeschränkt die Offizialmaxime. Demzufolge sind weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden; das Verbot der reformatio in peius gilt nicht (E. 1).
2. Der Scheidungsrichter ordnet die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern grundsätzlich endgültig und dauerhaft. Eine den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepasste, indessen auf Dauer getroffene Regelung des Besuchsrechts verletzt diesen Grundsatz (E. 3).
3. Ist das Kindeswohl selbst bei einer Ausübung des Besuchsrechts unter Aufsicht gefährdet, und kann dieser Gefahr nicht durch andere Massnahmen wirksam und dauerhaft begegnet werden, so ist das Besuchsrecht zu verweigern (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 119 II 201 S. 202
A.-
Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 schied das Obergericht des Kantons Luzern die Ehe der E. und des O. H. und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen. Danach wurden die Kinder M. und D. unter die elterliche Gewalt der E. H. gestellt (Ziffer 2); das Gericht ordnete eine Erziehungsbeistandschaft an und beauftragte die Vormundschaftsbehörde Emmen damit, den Kindern einen Beistand zu ernennen, welcher die Ausübung des Besuchsrechts zu überwachen und die entsprechenden Termine nach Rücksprache mit den Parteien festzulegen habe; ferner verfügte es, dass die Ausübung des Besuchsrechts in Anwesenheit einer Drittperson zu erfolgen habe, welche vom Beistand beauftragt werde, sofern dieser nicht persönlich anwesend sein könne; das Obergericht erklärte sodann den Beistand für berechtigt, die nötigen Einzelheiten für eine reibungslose Abwicklung der Besuche selber verbindlich festzulegen, und wies ihn schliesslich an, die Parteien bei der Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses zu unterstützen (Ziffer 3). Die Vorinstanz räumte O. H. im weiteren das Recht ein, die Kinder nach den Weisungen des Beistands pro Monat zweimal vier Stunden zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen (Ziffer 4).
B.-
E. H. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, Ziffer 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
"Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die Kinder M. und D. pro
Monat zweimal vier Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen, sofern er durch
eine schriftliche Bestätigung eines Psychotherapeuten gegenüber der
Klägerin nachweist, dass er eine Psychotherapie begonnen hat; andernfalls
sei die Besuchsrechtsausübung des Beklagten bis zur Therapie-Aufnahme zu
stornieren.
BGE 119 II 201 S. 203
Weist der Beklagte mittels schriftlicher Bestätigung eines
Psychotherapeuten den erfolgreichen Abschluss der Psychotherapie nach, sei
er für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder jeweils am ersten Sonntag
eines jeden Monats von 0900-1800 Uhr sowie am 26. Dezember ohne Aufsicht
einer Drittperson zu sich zu nehmen."
O. H. schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt die Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, also auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizialmaxime (
BGE 96 II 73
E. 2 mit Hinweisen). Demzufolge sind weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (
BGE 82 II 470
, vgl. auch
BGE 116 II 386
E. 2;
BGE 108 II 375
,
BGE 96 II 73
E. 2). Es kann somit offenbleiben, inwiefern die Begehren der Klägerin neu sind; nicht von Bedeutung ist ausserdem, dass diese lediglich die Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Urteils verlangt. Sodann gilt das Verbot der reformatio in peius nicht (BÜHLER/SPÜHLER, N. 43 zu
Art. 156 ZGB
mit Hinweisen).
2.
Das Obergericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für einen sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Das Kindeswohl sei ausserdem bei Ausübung des Besuchsrechts infolge des gestörten Vertrauensverhältnisses unter den Parteien gefährdet, welches die noch kleinen Kinder verunsichere und sie in einen Loyalitätskonflikt bringe. Der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme und befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung; der Vorwurf sexuellen Missbrauchs von M. aber auch die ganze Scheidungssituation belaste ihn sehr; die Klägerin, welche als Kind selbst missbraucht worden sei, habe wegen ihrer persönlichen sexuellen Erlebnisse Schwierigkeiten; sie habe offensichtlich das Vertrauen in den Beklagten verloren und sei gerade bezüglich der Ausübung des Besuchsrechts voller Angst. Unbestritten sei anderseits, dass die Kinder den Beklagten liebten und gerne zu ihm gingen, zu ihm eine gute Beziehung hätten, die aufrechtzuerhalten und weiterzuentwickeln
BGE 119 II 201 S. 204
ebenfalls im Kindesinteresse liege. Ein Anlass, das Besuchsrecht zu verweigern, bestehe nicht; hingegen verlange die nachgewiesene Gefährdung des Kindeswohls nach flankierenden Massnahmen für die Ausübung dieses Rechts. Da die von der Klägerin geforderte psychotherapeutische Behandlung des Beklagten nicht mehr verhältnismässig sei und zudem als fraglich erscheine, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne, dürfte insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die beiden Kinder noch klein seien, ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl zur Zeit am besten dienen. Zu diesem Zweck sei die bestehende Erziehungsbeistandschaft fortzuführen und anzuordnen, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Der Beklagte habe die Möglichkeit, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene, während die Klägerin ihrerseits alles zu unterlassen habe, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte; im übrigen stehe es beiden Parteien frei, bei veränderten Verhältnissen eine Änderung der Besuchsrechtsregelung zu verlangen.
Die Klägerin rügt, die vom Obergericht getroffene Ordnung des Besuchsrechts verstosse gegen die Kindesinteressen. Sie macht im wesentlichen geltend, eine trotz des bestehenden Gefahrenzustandes für den Beklagten an keinerlei Bedingungen geknüpftes, im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen Anfang 1991 als bloss vorläufige Regelung angeordnetes begleitetes Besuchsrecht auf Dauer bestehenzulassen, wirke sich auf die Entwicklung der Kinder negativ aus, verursache einen unverantwortbaren Aufwand und vermöge, so wie es praktiziert werde, die Sicherheit der Kinder ohnehin nicht zu gewährleisten. Angesichts der Einschränkungen und Belastungen, denen die Kinder, sie selber und auch das mit der Überwachung betraute Sozialamt unterworfen seien, erweise es sich keineswegs als unverhältnismässig, dem Beklagten als Voraussetzung für die Einräumung des Besuchsrechts aufzutragen, sich der notwendigen psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
3.
Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 273 ZGB
räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht ihm um seiner Persönlichkeit willen zu (
BGE 111 II 407
; HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, Zürich 1981, S. 105) und darf ihm daher gemäss
Art. 274 Abs. 2 ZGB
nur aus wichtigen Gründen ganz
BGE 119 II 201 S. 205
abgesprochen werden; solche liegen vor, wenn die ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung der Kinder durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nichtobhutsberechtigten Elternteil bedroht ist, und dieser Bedrohung nicht durch geeignete Massnahmen begegnet werden kann (
BGE 107 II 302
E. 4; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. Bern 1989, S. 127 N. 19.20; HINDERLING, a.a.O., S. 106). Beim Entscheid hierüber sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, in ihrem Zusammenspiel zu würdigen und gegeneinander abzuwägen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 66 zu
Art. 156 ZGB
). Der Scheidungsrichter ordnet die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse (BÜHLER/SPÜHLER, N. 4 zu
Art. 157 ZGB
), mithin nicht bloss temporär, sondern grundsätzlich endgültig und dauerhaft (
BGE 111 II 316
E. 5).
Diesen Grundsätzen ist das Obergericht nicht gefolgt. Es geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für den sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Es erwägt, der Beklagte habe unter diesen Umständen eine Beschränkung seines Besuchsrechts in Kauf zu nehmen, auch wenn das für ihn ein Unrecht bedeute, falls er fälschlicherweise verdächtigt würde. Die Vorinstanz hat überdies im Unterschied zum Gutachter Dr. Heinimann für den Fall, dass etwas geschehen sein sollte, die Möglichkeit einer Wiederholung nicht als eher klein, sondern offensichtlich als erheblich eingeschätzt und deshalb angeordnet, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Das Obergericht macht diese Auflage für unbeschränkte Zeit und muss demnach in tatsächlicher Hinsicht zwangsläufig angenommen haben, durch den Zeitablauf werde sich die Gefahrenlage nicht abschwächen oder gar entfallen. Es entspricht indessen gesicherter Erfahrung, dass ein Besuchsrecht, das über Jahre - also auch, wenn die Kinder grösser geworden sind - nur unter Aufsicht ausgeübt werden kann, das seelische Gleichgewicht beeinträchtigt und damit dem Kindeswohl eindeutig abträglich ist. Dieser Erfahrungstatsache ist sich offenbar auch das Obergericht bewusst gewesen, hat es doch die Zweckmässigkeit seiner Anordnung selber dahin eingeschränkt, dass ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl "zur Zeit" am besten diene. Mit einer den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepassten, indessen auf Dauer getroffenen Besuchsrechtsregelung ist die Vorinstanz ihrer Aufgabe nicht gerecht geworden; ihr Entscheid
BGE 119 II 201 S. 206
leidet ausserdem insofern an einem inneren Widerspruch, als sich ihm nicht entnehmen lässt, ob und allenfalls durch welche Massnahmen sich das bestehende Gefahrenmoment dauerhaft beseitigen liesse; die von der Klägerin geforderte Psychotherapie für den Beklagten hat das Obergericht mit der blossen, durch nichts belegten Annahme abgetan, es sei fraglich, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne. Obwohl die Vorinstanz selber von einem begründeten Verdacht ausgegangen ist, hat sie überdies der Forderung der Klägerin entgegengehalten, es sei nicht eindeutig bewiesen, dass der Beklagte M. effektiv sexuell missbraucht habe. Als völlig ungenügend erweist sich aber auch die an den Beklagten gerichtete Empfehlung, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene. Denn wo so hochwertige Güter wie die seelische Gesundheit und sittliche Unversehrtheit von Kindern auf dem Spiele stehen, bedarf es keiner besonders grossen Wahrscheinlichkeit ihrer Verletzung, um statt blosser Beschränkung eine vollständige Aufhebung des Besuchsrechts zu rechtfertigen (
BGE 89 II 8
). Sollte daher die Gefährdung durch geeignete andere Massnahmen als die Ausübung des Besuchsrechts unter Aufsicht nicht ausgeschlossen werden können, so wäre dem Beklagten jegliches Besuchsrecht zu versagen. Von entscheidender Bedeutung ist sodann, dass das Kindeswohl nach den Erwägungen des Obergerichts bei der Ausübung des Besuchsrechts auch durch das gegenseitige Verhalten der Parteien gefährdet ist; der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme, befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung, während die Klägerin ihr Vertrauen in den Beklagten - das Obergericht spricht sinnigerweise vom Angeklagten - verloren habe und in bezug auf das Besuchsrecht voller Angst sei; dieses gefährdete Vertrauensverhältnis der Parteien selbst verunsichere die noch kleinen Kinder und bringe sie in einen Loyalitätskonflikt. Unter diesen Umständen ist die Auflage, das Besuchsrecht nur unter Aufsicht auszuüben, entgegen der Auffassung des Obergerichts in keiner Weise geeignet, das stark gefährdete, das Kindeswohl beeinträchtigende Vertrauensverhältnis aufzufangen und zu verbessern. Dafür bedarf es anderer Massnahmen als der Anwesenheit Dritter. Das Obergericht hat jedoch keine anderen Massnahmen angeordnet; und solche vermöchten im übrigen die an die Klägerin gerichtete Aufforderung, alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte, nicht zu ersetzen.
BGE 119 II 201 S. 207
4.
Der Entscheid des Obergerichts ist demnach aufzuheben, soweit er die Regelung des Besuchsrechts betrifft (Ziffer 3 und 4). Die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, ob und durch welche Massnahmen den aufgrund der vorliegenden Erwägungen das Kindeswohl wesentlich beeinträchtigenden Umständen wirksam und dauerhaft begegnet werden kann; alsdann wird das Obergericht erneut darüber entscheiden müssen, ob und allenfalls unter welchen Auflagen dem Beklagten ein Besuchsrecht gewährt werden darf. Die Vorinstanz wird ausserdem darauf zu achten haben, dass durch ihren Entscheid eine endgültige und dauernde Ordnung getroffen wird. Solange das Kindeswohl durch den persönlichen Verkehr mit dem Beklagten weiterhin ernstlich gefährdet sein sollte, und dieser Gefahr durch geeignete Massnahmen nicht wirksam und dauerhaft begegnet werden kann, müsste die Einräumung eines Besuchsrechts verweigert werden. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1cdd68b8-f688-4889-b747-9f80589edb0f | Urteilskopf
110 Ib 17
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Februar 1984 i.S. Stiftung für Wohnungsbau der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt gegen Wehrsteuerverwaltung des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht, Abgaberechtliche Abteilung, des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB: geschäftsmässig begründete Abschreibungen im geschäftlichen Betrieb einer Stiftung.
1. Die gewöhnliche Stiftung ist trotz der notwendigen Eintragung im Handelsregister nur buchführungspflichtig, wenn sie ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (E. 2a).
2. Buchführungspflichtige Stiftungen unterliegen einerseits der Kapitalgewinnbesteuerung gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB und haben andererseits das Recht auf Vornahme steuerlich anerkannter Abschreibungen nach Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB (E. 2b).
3. Begriff des geschäftlichen Betriebes; Abgrenzung zur blossen Vermögensverwaltung. Unter welchen Voraussetzungen ist bei einer Stiftung, die ihr gehörende Liegenschaften vermietet, ein geschäftlicher Betrieb im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB anzunehmen (E. 3, 4)? | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 110 Ib 17 S. 18
Die Stiftung für Wohnungsbau der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt in Luzern bezweckt den Bau und den Unterhalt von Wohnungen, die in erster Linie an Arbeitnehmer der SUVA vermietet werden. Die finanziellen Mittel, die zur Erfüllung dieses Zweckes über das Stiftungsvermögen hinaus benötigt werden, beschafft sich die Stiftung grundsätzlich durch die Aufnahme von Darlehen bei der SUVA, ausnahmsweise auch durch Darlehensaufnahme bei Dritten.
Für die Wehrsteuer der 19. Periode (1977/78) wurde die Stiftung mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... und einem steuerbaren Vermögen von Fr. ... veranlagt. Im Einsprache- und im anschliessenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren verlangte sie erfolglos unter anderem die Anerkennung verbuchter Abschreibungen auf ihren Liegenschaften im Betrage von Fr. ...
Die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 16. Oktober 1981 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 WStB haben Stiftungen eine Steuer vom Einkommen zu entrichten, für deren Bemessung die Bestimmungen über die Wehrsteuer der natürlichen Personen sinngemäss Anwendung finden. Massgebend ist somit Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB (vgl. dazu KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. A., N 12 zu Art. 51 WStB). Nach dieser Bestimmung können vom rohen Einkommen die geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe abgezogen werden.
Es ist daher vorerst zu klären, unter welchen Voraussetzungen bei einer Stiftung von einem geschäftlichen Betrieb die Rede sein kann.
BGE 110 Ib 17 S. 19
a) Gemäss
Art. 52 Abs. 1 und 2 ZGB
bedürfen die gewöhnlichen Stiftungen zu ihrer Entstehung der Eintragung in das Handelsregister. Der Handelsregistereintrag hat für die Erlangung der Rechtspersönlichkeit konstitutive Wirkung (PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 148; RIEMER, N 89 zu
Art. 81 ZGB
). Nach
Art. 957 OR
ist zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet, wer seine Firma in das Handelsregister einzutragen hat. In der Literatur ist von verschiedenen Autoren die Meinung vertreten worden, eintragungspflichtige Stiftungen seien unabhängig von ihrem Zweck und ihrer Tätigkeit auf jeden Fall zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (vgl. die Nachweise bei KÄFER, N 106 zu
Art. 957 OR
). Die Stiftung ist jedoch ihrem Wesen nach eine juristische Person des Zivilrechts und nicht des Handelsrechts. Sie führt im allgemeinen keine Firma, wie dies der Wortlaut von
Art. 957 OR
voraussetzt. Vor allem aber betreiben Stiftungen nicht in allen Fällen ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe; sie haben vorwiegend die blosse Verwaltung ihres Vermögens sowie die Ausrichtung von Leistungen an Destinatäre zur Aufgabe (vgl. KÄFER, N 107 zu
Art. 957 OR
, mit weiteren Hinweisen). Buchführungspflichtig ist nur, wer zur Eintragung ins Handelsregister nach
Art. 934 OR
verpflichtet ist, nicht aber, wer - ohne ein kaufmännisches Gewerbe zu betreiben - sich zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit eintragen muss (PATRY, a.a.O., S. 178/9). Gewöhnliche Stiftungen unterliegen daher der Buchführungspflicht nur, wenn sie im Sinne von
Art. 934 OR
ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben.
b) Ist eine Stiftung zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet, so unterliegt sie einerseits der Besteuerung von Kapitalgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB, andererseits aber hat sie das Recht, geschäftsmässig begründete Abschreibungen und Rückstellungen nach Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB vorzunehmen.
Diese beiden Bestimmungen des Wehrsteuerrechts hängen eng zusammen (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N 17 zu Art. 22 WStB). Der Ausdruck "geschäftlicher Betrieb" in Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB ist gleichbedeutend wie der Begriff "Unternehmen" in Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB. Allerdings setzt ein geschäftlicher Betrieb im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB nach konstanter Praxis nicht notwendigerweise voraus, dass der Steuerpflichtige der Buchführungspflicht unterliegt (
BGE 91 I 289
E. 3a;
BGE 110 Ib 17 S. 20
Urteil vom 26. August 1982 in ASA 52, 367 E. 4c; ASA 38, 397 E. 4b; KÄNZIG, a.a.O., 2. A., N 92 zu Art. 22 WStB, mit vielen weiteren Nachweisen). Diese Praxis ist im Hinblick auf kapitalintensiv ausgeübte liberale Berufe (z.B. Führung einer grossen Arztpraxis) oder handwerkliche Betriebe sinnvoll und gerechtfertigt. In diesen Sondersituationen ist vielfach ein Abschreibungsbedarf (für berufliche Gegenstände, die sich entwerten, aber nicht zulasten der Rechnung des Anschaffungsjahres gekauft wurden) gegeben, ohne dass aber ein nach kaufmännischen Grundsätzen betriebenes Gewerbe vorliegt (vgl. PATRY, a.a.O., S. 81-83). Anders verhält es sich bei Stiftungen. Stiftungen widmen sich entweder der blossen Vermögensverwaltung und führen damit keinen geschäftlichen Betrieb, der die Buchführungspflicht zur Folge hat. In diesem Fall unterliegen sie weder der Kapitalgewinnsteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB, noch haben sie das Recht auf die Vornahme wehrsteuerrechtlich anerkannter Abschreibungen gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB. Oder eine Stiftung führt einen geschäftlichen Betrieb und unterliegt damit der Buchführungspflicht sowie der Kapitalgewinnbesteuerung; als Korrelat dazu kann sie geschäftsmässig begründete Abschreibungen und Rückstellung steuerlich wirksam vornehmen. Ob allenfalls bei Stiftungen, die einen Landwirtschaftsbetrieb führen, eine Ausnahme zu machen wäre, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden (vgl. zur traditionellen Sonderbehandlung der Landwirtschaft im Buchführungsrecht PATRY, a.a.O., S. 81/82).
Im folgenden ist demnach zu untersuchen, wann eine Stiftung einen die Buchführungspflicht auslösenden geschäftlichen Betrieb führt, der einerseits die Pflicht zur Kapitalgewinnbesteuerung und andererseits das Recht auf Vornahme steuerlich anerkannter Abschreibungen in sich schliesst.
3.
a) Wie der Begriff des geschäftlichen Betriebes zu verstehen ist, lässt sich nicht direkt dem Wehrsteuerbeschluss entnehmen. Das Bundesgericht hat in Anlehnung an in der Literatur entwickelte Kriterien unter einem geschäftlichen Betrieb die selbständige und berufsmässige Ausübung entweder einer kommerziellen Tätigkeit im eigentlichen Sinne (Kauf, Herstellung und Verkauf von Waren) oder einer anderen gewinnstrebigen Tätigkeit mit Hilfe gewisser kommerzieller Methoden verstanden (
BGE 91 I 287
E. 1). Ein geschäftlicher Betrieb ist eine Unternehmung im Sinne einer organisierten Einheit von Kapital und Arbeit (
BGE 91 I 287
E. 1; Urteil vom 26. August 1982 in ASA 52, 363 ff., 366 E. 4a;
BGE 110 Ib 17 S. 21
KÄNZIG, a.a.O., 1. A., N 61 zu Art. 22; GUEX, Der Begriff des Geschäfts- und Gewerbebetriebes im schweizerischen Steuerrecht im Hinblick auf die Vornahme steuerrechtlich tolerierter Abschreibungen, Diss. Zürich 1951, S. 106; LENHARD, Abschreibungen und Rückstellungen im schweizerischen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 63; E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 207; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, S. 94; vgl. zum Ganzen auch PATRY, a.a.O., S. 70 ff.). Als Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes kommen nicht nur Kauf, Herstellung und Verkauf von Waren oder Liegenschaften in Betracht, sondern u.a. auch Dienstleistungen. So kann an sich auch die Vermietung Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes sein (vgl.
BGE 91 I 288
/9 E. 2: Vermietung eines Hochseeschiffes; ASA 41, 34 ff.: Vermietung einer im Baurecht erstellten Lagerhalle). Bei der Annahme, die Vermietung von Liegenschaften sei Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes, ist jedoch grösste Zurückhaltung geboten, denn die Vermietung eigener Liegenschaften gehört ausgesprochen zur üblichen Verwaltung des Vermögens (ASA 52, 369 E. 6a; sinngemäss ebenso
BGE 79 I 63
/64 E. 1). Die Vermietung eigener Liegenschaften wird nicht allein dadurch zu einem Geschäftsbetrieb, dass das zu verwaltende Vermögen umfangreich ist, so dass der Eigentümer eine kaufmännische Buchhaltung führt (ASA 48, 363 E. 4c, mit Hinweisen).
b) Die Abgrenzung zur blossen Vermögensverwaltung bietet auch in anderem Zusammenhang gewisse Schwierigkeiten, etwa dort, wo eine nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB steuerbare, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit in Frage steht. Das Bundesgericht hatte sich mit der Abgrenzung namentlich in zahlreichen Fällen zu befassen, bei denen es um die Besteuerung von Liegenschaftsgewinnen ging. Die in dieser Rechtsprechung entwickelten Kriterien können jedoch nicht unbesehen übernommen werden. Die im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB behandelten Fälle betrafen durchwegs natürliche Personen und nicht Stiftungen (
BGE 104 Ib 164
ff.
;
96 I 663
ff.; ASA 48, 417 ff.; 41, 34 ff.; 38, 393 ff.).
Auch die von der Beschwerdeführerin angerufenen Urteile des Bundesgerichts in ASA 41, 584 ff. und ASA 36, 29 ff. sind nicht relevant, hatten sie doch die Steuerpflicht liechtensteinischer Anstalten zum Gegenstand. Die Rechtsform dieser juristischen Personen des liechtensteinischen Rechts steht zwar derjenigen einer Stiftung nach schweizerischem Recht nahe, lässt aber für die Gestaltung im einzelnen grössten Spielraum (so dass unter Umständen
BGE 110 Ib 17 S. 22
sogar zu fragen ist, ob die juristische Persönlichkeit einer liechtensteinischen Anstalt anerkannt werden kann,
BGE 106 Ib 148
E. 2b;
105 Ib 361
E. 7a). Und vor allem eignet sie sich im Unterschied zur Stiftung nach schweizerischem Recht ausgesprochen für ein wirtschaftlichen Zwecken gewidmetes Unternehmen, ein Handelsunternehmen, wie es bei den genannten Fällen vorlag.
c) Unter welchen Voraussetzungen eine Stiftung ihr gehörende Liegenschaften im Rahmen eines geschäftlichen Betriebs vermietet und deshalb Abschreibungen gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB vom Roheinkommen abziehen darf, ist für sie besonders zu prüfen. Die Frage wurde in der Literatur bisher nur selten erörtert. SINNIGER (Die Besteuerung der Stiftungen in der Schweiz, Diss. Zürich 1951, S. 97) und VON PLANTA (Die Besteuerung der juristischen Personen nach den Bestimmungen der natürlichen Personen, Diss. Zürich 1955, S. 76 und S. 81) verlangen zwar, dass ein geschäftlicher Betrieb bzw. ein Unternehmen vorliegen müsse, ohne indessen zu erläutern, unter welchen Voraussetzungen bei einer Stiftung von einem geschäftlichen Betrieb die Rede sein könne. SCHEIWILLER (Die Besteuerung der Vereine und Stiftungen für ihr Einkommen und Vermögen, Diss. Zürich 1982, S. 121/122) geht davon aus, dass Stiftungen nur Geschäftsvermögen besitzen können - was wohl nicht zutrifft -, hält jedoch de lege lata steuerlich zu anerkennende Abschreibungen nur für zulässig, wenn eine Stiftung einen geschäftlichen Betrieb führt, ohne sich aber mit Abgrenzungsfragen auseinanderzusetzen.
d) Gemäss
Art. 80 ZGB
bedarf es zur Errichtung einer Stiftung der Widmung eines Vermögens für einen besonderen Zweck. Das vom Grundsatz der Stiftungsfreiheit geprägte Zivilrecht lässt jeden nicht widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck zu (
Art. 52 Abs. 3 ZGB
; vgl. auch RIEMER, N 46 zu
Art. 80 ZGB
). Ein bestimmter Stiftungszweck mag unter Umständen einen Geschäftsbetrieb unerlässlich machen. Andere Stiftungszwecke können ohne einen solchen verfolgt werden.
Das dem besonderen Zweck gewidmete Vermögen kann unmittelbar oder mittelbar der Zweckerfüllung dienen. Ersteres ist dann der Fall, wenn der Stiftungszweck nur mit Hilfe gewidmeter Vermögensgegenstände erreicht werden kann. Mittelbar dient ein Vermögen dagegen einem bestimmten Zweck, wenn nicht die einzelnen Vermögensobjekte, sondern ausschliesslich deren Erträge benötigt werden. In diesem Falle haben sich die Stiftungsorgane - nebst der Verfolgung des Stiftungszweckes bzw. der Ausrichtung
BGE 110 Ib 17 S. 23
von Stiftungsleistungen an die Destinatäre - vorwiegend um die Anlage des Vermögens zu kümmern. Selbstverständlich kann auch eine solche Stiftung, deren Vermögen nur mittelbar der Zweckerfüllung dient, unter Umständen solches Vermögen in ein von ihr geführtes Unternehmen investieren (vgl. zur Unternehmensstiftung etwa RIEMER, N 383 ff. zum Systematischen Teil, insbesondere N 386), doch ist dies im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung. Anders verhält es sich, wenn bestimmte Vermögensgegenstände für die Zweckerfüllung notwendig sind. Der Einsatz dieser Vermögensgegenstände durch die Stiftungsorgane stellt in diesem Falle keine blosse Vermögensanlage dar. Im Vordergrund steht vielmehr die Erhaltung der Vermögensobjekte für den Stiftungszweck und vor allem deren Verwendung im zweckkonformen Sinne. Es liegt nahe, in diesem Einsatz der Vermögensgegenstände für den Stiftungszweck eher einen geschäftlichen Betrieb als eine blosse Vermögensverwaltung zu erblicken.
e) Die blosse Vermietung von Liegenschaften einer Stiftung stellt demnach jedenfalls keinen geschäftlichen Betrieb dar, wenn nur die Mieterträge zur Erreichung des Stiftungszweckes benötigt werden, wie dies im allgemeinen etwa bei in Stiftungsform geführten Pensionskassen der Fall ist. Dann steht bei der Vermietung wie bei natürlichen Personen die Vermögensverwaltung im Vordergrund.
Anders verhält es sich, wenn die Vermietung dieser Liegenschaften an einen bestimmten Destinatärskreis eigentlicher Zweck der Stiftung selbst ist, die Liegenschaften also der unmittelbar Zweckerfüllung dienen. Zwar kann wohl auch in diesen Fällen in der Vermietung der Liegenschaften nicht ausnahmslos immer ein geschäftlicher Betrieb erblickt werden. So wäre z.B. die Vermietung einer einzigen, zu diesem Zweck gestifteten Liegenschaft an Mitglieder der Familie des Stifters schwerlich als Geschäftsbetrieb zu betrachten. Ein geschäftlicher Betrieb ist aber dann anzunehmen, wenn die Vermietung der Liegenschaften als Stiftungszweck mit einem erheblichen Einsatz an (fremdem und eigenem) Kapital und an Arbeit verbunden ist oder wenn die besonderen Umstände zumindest darauf hindeuten, dass ein derartig erheblicher Kapital- und Arbeitseinsatz in Zukunft zu erwarten ist. Bei solchen Stiftungen, die in unmittelbarer Zweckerfüllung Liegenschaften vermieten, steht - im Gegensatz zu natürlichen Personen, die unter Umständen mit bedeutendem Arbeitsaufwand ihr Vermögen verwalten - nicht die Vermögensanlage im Vordergrund, sondern
BGE 110 Ib 17 S. 24
das Erbringen von Dienstleistungen an ihre Destinatäre nach kommerziellen - wenn auch nicht auf Gewinn ausgerichteten - Gesichtspunkten. Solche Stiftungen müssen daher steuerlich anerkannte Abschreibungen auf ihren Liegenschaften vornehmen können.
4.
Die Beschwerdeführerin bezweckt den Bau und den Unterhalt von Wohnungen, die in erster Linie an Arbeitnehmer der SUVA vermietet werden. Die Liegenschaften des Stiftungsvermögens dienen damit der unmittelbaren Erfüllung des Stiftungszweckes. Am 1. Januar 1977 besass die Beschwerdeführerin 11 Liegenschaften mit insgesamt 41 vermieteten Wohnungen. Bei einer Bilanzsumme von Fr. ... und einem Buchwert der Liegenschaften von Fr. ... verfügte die Beschwerdeführerin über eigene Mittel von Fr. ... im Fonds für Unterhalt und Erneuerung und Fr. ... an Stiftungsgut sowie über Darlehen der SUVA von insgesamt Fr. ... (Anteil dieses Fremdkapitals: 93%). Bei der engen Verbindung mit der SUVA und der (mit neuen Aufgaben - UVG -) wachsenden Zahl von Arbeitnehmern und Destinatären kann damit gerechnet werden, dass die Beschwerdeführerin in Zukunft weitere Liegenschaften erwerben und allenfalls Bauvorhaben realisieren wird. Für die Vermietung und den Unterhalt der Wohnungen sowie für den zukünftigen Bau weiterer Wohnungen ist ein erheblicher Arbeitseinsatz zu leisten. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Kosten dieser Arbeit nicht der Gewinn- und Verlustrechnung der Stiftung, sondern offenbar derjenigen der SUVA belastet werden. Die Beschwerdeführerin erfüllt damit die Voraussetzungen eines die Buchführungspflicht auslösenden, nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes. Sie ist daher berechtigt, auf ihren Liegenschaften gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB steuerlich anerkannte Abschreibungen vorzunehmen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1ce14612-3730-4198-a6d9-b71f97c56885 | Urteilskopf
141 V 264
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Caisse de compensation du canton de Fribourg contre Ville de Fribourg (recours en matière de droit public)
9C_741/2014 du 13 mars 2015 | Regeste
Art. 22 Abs. 4 ELV
; Drittauszahlung von Ergänzungsleistungen, die nach dem Tod des Anspruchsberechtigten zugesprochen worden sind, an eine Sozialhilfebehörde.
Die Fürsorgestelle, welche einen Versicherten finanziell unterstützt hat, hat auch dann ein Anrecht auf direkte Auszahlung von rückwirkend zugesprochenen Ergänzungsleistungen, wenn der Versicherte vor der leistungszusprechenden Verfügung verstorben ist; indessen muss die Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen zu Lebzeiten des Versicherten eingereicht worden sein (E. 4; Abgrenzung zum Entscheid H 245/57 vom 19. März 1958). | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 141 V 264 S. 265
A.
A.a
Domicilié à Fribourg, A. était soutenu financièrement par le Service de l'aide sociale de la Ville de Fribourg (ci-après: le Service social) depuis le 1
er
décembre 2008. Le 24 décembre 2008, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg et le 15 juin 2011 une demande de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI auprès de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse), laquelle était assortie d'une demande de versement de rente à un tiers ou à une autorité qualifiée signée le 10 juin 2011 en faveur du Service social. A. est décédé le 15 juin 2011.
Par décisions du 2 août 2011, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a rétroactivement mis feu A. au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité à compter du 1
er
juillet 2009, puis d'une rente entière du 1
er
février 2010 au 30 août 2011.
De son côté, la Caisse a reconnu le 10 juillet 2012 le droit de feu A. à des prestations complémentaires du 1
er
juillet 2009 au 30 juin 2011. Du montant total de 25'458 fr., elle a déduit 8'200 fr. 20 à titre de compensation pour des réductions de primes d'assurance-maladie et versé le solde de 17'257 fr. 80 à l'Office cantonal des faillites. Le Service social a contesté cette décision, en faisant valoir que le montant de 17'257 fr. 80 aurait dû lui être versé directement, en remboursement des avances d'aide sociale qu'il avait consenties à l'intéressé durant la période où un droit à des prestations complémentaires lui avait été reconnu. Saisie d'une opposition, la Caisse l'a rejetée par décision du 22 octobre 2012.
A.b
Dans l'intervalle, le 10 août 2011, le Tribunal civil de l'arrondissement B. a ordonné la liquidation de la succession répudiée de feu A. selon les règles de la faillite. Le Service social a produit dans le cadre de l'appel aux créanciers une créance de 17'130 fr. 40. La faillite a été suspendue pour défaut d'actifs le 16 novembre 2011.
BGE 141 V 264 S. 266
Après que l'Office cantonal des faillites a reçu le montant de 17'257 fr. 80 de la part de la Caisse, la suspension de la faillite a été révoquée. Par courrier du 24 juillet 2012, le Service social a demandé à l'Office cantonal des faillites le remboursement de ce montant, ce que celui-ci a refusé, motif pris qu'il ne disposait d'aucun privilège légal (courrier du 26 juillet 2012). L'administration de la masse en faillite ayant contesté la revendication du Service social portant sur le montant précité, celui-ci a déposé le 2 octobre 2012 une action en revendication auprès du Tribunal civil de l'arrondissement B. Par ordonnance du 8 février 2013, le Tribunal a suspendu la procédure jusqu'à décision définitive sur le litige opposant le Service social à la Caisse.
B.
Le Service social a déféré la décision du 22 octobre 2012 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Après avoir invité l'Office cantonal des faillites à se déterminer, le Tribunal cantonal a, par jugement du 11 septembre 2014, admis le recours et condamné la Caisse à verser la somme de 17'257 fr. 80 au Service social.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Caisse demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de confirmer ses décisions des 10 juillet et 22 octobre 2012. Elle demande par ailleurs que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), en sa qualité d'autorité de surveillance en matière de prestations complémentaires, soit "intégré" à la procédure.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le bien-fondé de la condamnation de la recourante au versement à la Ville de Fribourg des arriérés de prestations complémentaires allouées à feu A. pour un montant de 17'257 fr. 80 (après compensation).
2.1
Les premiers juges ont retenu qu'en vertu des
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
(RS 831.301) et 22 al. 2 LPGA (RS 830.1), en corrélation avec l'art. 29 al. 4 de la loi [du canton de Fribourg] du 14 novembre 1991 sur l'aide sociale (RSF 831.0.1), le Service social a été subrogé dans les droits que A. pouvait faire valoir à l'égard de la Caisse, à concurrence des avances consenties à celui-ci, en raison d'une cession légale. Le décès du prénommé après le dépôt de sa demande de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI n'avait pas eu
BGE 141 V 264 S. 267
d'effet sur la validité de la subrogation. Celle-ci était intervenue alors que l'intéressé était encore en vie et à un moment où l'obligation de prester de l'assureur social avait déjà pris naissance, singulièrement lorsque les besoins vitaux de A. auraient dû, de son vivant, être couverts par les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI. Le fait que le droit à ces prestations n'avait été reconnu que postérieurement au décès de l'ayant droit n'y changeait rien: la subrogation était intervenue du vivant du bénéficiaire, mais n'avait pu être soumise à exécution qu'au moment de la reconnaissance du droit aux prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI. Aussi, l'ayant droit n'était-il plus titulaire de la créance litigieuse au moment de son décès, de sorte qu'elle n'était pas tombée dans la masse en faillite. Le Service social pouvait dès lors s'en prévaloir dans le but de compenser les avances qu'il avait consenties avec les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI accordées par la Caisse, la concordance matérielle et temporelle entre les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI et celles de l'aide sociale étant réalisée.
2.2
La Caisse recourante conteste le raisonnement de la juridiction cantonale. Elle soutient que la cession signée le 10 juin 2011 par feu A., et remise à elle le 22 juin suivant, ne constitue pas une cession légale. Il s'agit, selon elle, d'une "simple" cession qui ne déploie ses effets que si l'ayant droit est en vie au moment du versement à titre rétroactif des arriérés de prestations. En se fondant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (arrêt H 245/57 du 19 mars 1958, in RCC 1958 p. 174), la Caisse recourante invoque l'impossibilité pour l'autorité d'assistance de requérir le versement de prestations arriérées après le décès de l'ayant droit. Par ailleurs, il n'appartient pas à l'organe d'exécution du régime des prestations complémentaires de prendre des dispositions sur l'affectation d'une partie des biens du failli qui formaient, à son décès, la masse successorale; il appartient en effet à l'Office cantonal des faillites de mener à bien la liquidation de la succession répudiée, selon les règles en matière de poursuite pour dettes et de faillite.
3.
3.1
A teneur de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, lorsqu'une autorité d'assistance, publique ou privée, a consenti des avances à un assuré, en attendant qu'il soit statué sur ses droits aux prestations complémentaires, l'autorité en question peut être directement remboursée au moment du versement des prestations complémentaires accordées rétroactivement. La jurisprudence a précisé que cette disposition, destinée
BGE 141 V 264 S. 268
en premier lieu à éviter la perception à double de prestations au préjudice de la même collectivité publique, constituait une base légale suffisante pour permettre le versement des arriérés de prestations complémentaires en mains des institutions d'aide sociale ayant consenti des avances. Lorsqu'une autorité d'assistance a consenti, au cours de la période concernée par le versement rétroactif, des avances destinées à la couverture des besoins vitaux "en attendant qu'il soit statué sur ses droits aux prestations complémentaires", elle dispose en vertu de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
d'un droit direct au remboursement; le versement en mains de tiers des arriérés de prestations n'est alors pas subordonné au consentement préalable de la personne bénéficiaire des prestations complémentaires (
ATF 132 V 113
consid. 3.2.1 p. 115 et les arrêts cités). Par "avances consenties à un assuré" au sens de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, il convient d'entendre en principe toutes les formes de soutien économique accordées par l'autorité d'assistance au cours de la période concernée par le versement rétroactif de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (
ATF 132 V 113
consid. 3.2.3 p. 117).
3.2
Conformément à l'
art. 22 al. 2 let. a LPGA
, les prestations accordées rétroactivement par l'assureur social peuvent être cédées à l'employeur ou à une institution d'aide sociale publique ou privée dans la mesure où ceux-ci ont consenti des avances. La jurisprudence a précisé que cette disposition, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, n'avait apporté aucune modification du droit en vigueur jusqu'alors en matière de versement des arriérés de prestations complémentaires en mains des institutions d'aide sociale ayant consenti des avances. Ainsi, le versement direct des arriérés en mains des autorités d'assistance demeurait possible, sans qu'une déclaration de cession ne fût nécessaire, lorsque le tiers destinataire des versements arriérés disposait d'un droit au remboursement en vertu de la loi, tel que celui consacré à l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
(voir également l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1];
ATF 132 V 113
consid. 3.3 p. 119).
4.
4.1
Il n'est pas contesté que les avances versées par l'intimée à A. au titre de l'aide sociale se rapportaient à la même période que celle pour laquelle les prestations complémentaires reconnues rétroactivement par la recourante étaient dues (concordance temporelle) et que ces prestations étaient toutes deux destinées à permettre d'assurer l'entretien du prénommé (concordance matérielle). La Caisse
BGE 141 V 264 S. 269
recourante remet uniquement en cause le versement des arriérés de prestations complémentaires en mains de la Ville de Fribourg.
4.2
Le 15 juin 2011, A. a présenté une demande de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI en requérant que les prestations soient versées "selon la demande de versement à un tiers", soit en l'occurrence au Service de l'aide sociale de la Ville de Fribourg (cf. la "Demande de versement de rente à un tiers ou à une autorité qualifiée" signée le 10 juin 2011). Avec le dépôt de la demande de prestations complémentaires assortie de la demande de versement en mains d'un tiers, le Service social a fait valoir son droit au remboursement d'avances accordées antérieurement à l'intéressé. A teneur de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, la Ville de Fribourg pouvait par conséquent "être directement remboursée au moment du versement des prestations complémentaires accordées rétroactivement", soit au moment où les services chargés de fixer et de verser les prestations complémentaires ont reconnu le droit de A. aux prestations. En contestant que les conditions auxquelles une cession produit des effets soient réalisées dans le cas d'espèce, la Caisse recourante perd de vue que l'intimée disposait, en vertu de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, d'un droit direct au remboursement des avances consenties à l'assuré, indépendamment de l'existence d'une cession conventionnelle.
Le décès de A. après le dépôt de sa demande de prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, mais avant la date de la décision d'octroi de ces prestations, ne modifie pas la prétention en remboursement du Service social ni n'en empêche l'exécution. Comme l'a retenu à juste titre la juridiction cantonale, le droit de l'intéressé aux prestations complémentaires a pris naissance à compter du 1
er
juillet 2009, soit à partir du moment où toutes les conditions du droit étaient réalisées (cf. décision du 10 juillet 2012). Dans la mesure où l'intéressé a requis personnellement l'allocation de prestations complémentaires et le versement de celles-ci en mains de tiers, le Service social était en droit d'obtenir l'exécution en ses mains de la créance relative aux prestations complémentaires dues à partir du 1
er
juillet 2009, bien que l'intéressé fût décédé avant que la décision ne fût rendue.
4.3
C'est en vain que la recourante invoque l'arrêt H 245/57 du 19 mars 1958 dans lequel le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur la portée des anciens
art. 67 et 76 al. 1 RAVS
(RS 831.101), ainsi que le ch. 10203 des Directives de l'OFAS concernant les rentes (DR)
BGE 141 V 264 S. 270
de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité fédérale qui renvoie à cet arrêt.
4.3.1
Intitulé "Exercice du droit à la rente", l'ancien
art. 67 al. 1 RAVS
(dans sa teneur en vigueur le 19 mars 1958; RO 1947 1210) prévoyait que "pour faire valoir son droit à la rente, l'ayant droit doit remettre une formule d'inscription dûment remplie à la caisse de compensation compétente conformément aux articles 122 et suivants. L'exercice de ce droit appartient à l'ayant droit ou à son représentant légal agissant en son nom, à son conjoint, à ses parents en ligne directe ascendante et descendante, à ses frères et soeurs, ainsi qu'au tiers ou à l'autorité pouvant exiger, conformément à l'art. 76, 1
er
alinéa, que la rente lui soit versée".
Intitulé "Garantie d'un emploi des rentes conforme à leur but", l'ancien
art. 76 al. 1 RAVS
(dans sa teneur en vigueur le 19 mars 1958; RO 1947 1213), prévoyait pour sa part que "si l'ayant droit n'emploie pas la rente pour son entretien et pour celui des personnes à sa charge ou s'il peut être prouvé qu'il n'est pas capable de l'affecter à ce but, et s'il tombe par là totalement ou partiellement à la charge de l'assistance publique ou privée, ou y laisse tomber les personnes qu'il est tenu d'entretenir, la caisse de compensation peut effectuer le versement total ou partiel de la rente en mains d'un tiers ou d'une autorité qualifiés ayant envers l'ayant droit un devoir légal ou moral d'assistance ou s'occupant de ses affaires en permanence".
Dans l'arrêt invoqué par la Caisse recourante, le Tribunal fédéral des assurances a examiné l'application de ces deux dispositions réglementaires dans la situation où une commune qui avait accordé des prestations de l'aide sociale réclamait d'une caisse de compensation, après le décès de l'ayant droit, le versement d'une rente transitoire de vieillesse simple avec effet rétroactif. Il est arrivé à la conclusion que l'autorité d'assistance ne pouvait pas se fonder sur les anciens
art. 67 et 76 al. 1 RAVS
pour réclamer le versement de rentes arriérées. L'ancien
art. 76 al. 1 RAVS
ne donnait pas un droit propre, existant à côté de celui de l'assuré, d'exiger le paiement des rentes et ne prévoyait le paiement des rentes à l'autorité d'assistance que pour l'entretien courant de l'ayant droit; après la mort de celui-ci, l'autorité d'assistance ne pouvait plus prétendre obtenir le versement des rentes courantes. Quant à l'ancien
art. 67 RAVS
, l'autorité d'assistance ne pouvait pas se fonder sur cette disposition après le décès de l'ayant droit pour réclamer le versement de rentes arriérées, parce
BGE 141 V 264 S. 271
que celui-ci devait être en vie au moment où elle exerçait le droit aux rentes en "agissant en son nom".
4.3.2
Cette jurisprudence ne saurait s'appliquer en l'espèce. A la différence de la cause jugée le 19 mars 1958, où la commune compétente avait demandé le versement d'une rente transitoire de vieillesse simple après le décès de l'ayant droit et sans que celui-ci n'ait eu au préalable présenté une requête, A. a sollicité de son vivant des prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, tout en requérant dans le même temps qu'elles fussent versées au Service social. Comme on l'a vu (cf. supra consid. 4.2), le droit à ces prestations avait pris naissance le 1
er
juillet 2009 et celles-ci pouvaient faire l'objet d'une demande de remboursement de la part de l'autorité d'assistance, dès lors que A. en avait demandé l'octroi, respectivement le versement en mains de tiers.
Qui plus est, nonobstant le principe de la garantie de l'utilisation conforme au but, tel que posé par l'ancien
art. 76 al. 1 RAVS
et, depuis le 1
er
janvier 2003, par l'
art. 20 LPGA
, l'OPC-AVS/AI prévoit à son art. 22 al. 4 une réglementation particulière relative au versement des prestations complémentaires allouées rétroactivement, en accordant à l'autorité d'assistance un droit direct à leur versement (cf. supra consid. 3.1). Selon la jurisprudence (
ATF 123 V 118
consid. 5a p. 119), cette règle se distingue de celle destinée à garantir un emploi des prestations de l'assurance sociale conforme à leur but. Compte tenu de la base légale claire prévue par l'ordonnance d'exécution de la LPC (RS 831.30), laquelle constitue, on l'a vu, un fondement suffisant pour autoriser le versement de prestations complémentaires allouées rétroactivement à des institutions de l'aide sociale qui ont consenti des avances à un assuré, il n'est pas nécessaire que soient également réalisées les conditions supplémentaires prescrites par l'
art. 20 LPGA
(et, par le passé, par l'ancien
art. 76 RAVS
et la jurisprudence y relative [clarifiée et précisée dans l'
ATF 118 V 88
]) relatives à l'utilisation conforme au but des prestations versées.
4.4
La Caisse recourante fait encore valoir qu'il ne lui appartiendrait pas, en sa qualité d'organe chargé de recevoir et d'examiner les demandes de prestations complémentaires, de prendre des dispositions sur l'affectation de biens qui appartiennent à la masse successorale, cette question devant être réglée dans le cadre de la procédure de faillite. Cette argumentation n'est pas pertinente. Le Service social disposait, en vertu de l'
art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI
, d'un droit direct
BGE 141 V 264 S. 272
d'exiger le versement en ses mains des prestations en cause. Au moment où la décision d'octroi a été rendue (le 10 juillet 2012), ces prestations ne pouvaient donc pas entrer dans le patrimoine du défunt, respectivement dans la masse successorale, de sorte que la Caisse recourante n'était pas en droit de les remettre à l'Office cantonal des faillites.
4.5
Pour finir, le risque, invoqué par la Caisse recourante, de l'existence de procédures parallèles n'a pas l'importance qu'elle entend lui donner. D'une part, la situation - qu'elle qualifie elle-même d'assez exceptionnelle - où l'ayant droit décède au cours de la procédure administrative, survient relativement rarement. D'autre part, les autorités concernées ont tout loisir de suspendre la procédure ouverte devant elles dans l'attente de l'issue d'une éventuelle procédure parallèle impliquant les mêmes parties, possibilité dont a du reste fait usage dans le cas d'espèce le tribunal saisi de la procédure de faillite. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1cf26993-fa24-4f6a-8999-310863a2d911 | Urteilskopf
105 V 225
50. Urteil vom 5. Juli 1979 i. S. Eidgenössische Militärversicherung gegen Bucher und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 4 MVG
.
- Es genügt die blosse Feststellung irgendwelcher Beschwerden oder Symptome während des Dienstes, wenn diese Erscheinungen wahrscheinlich mit der geltend gemachten Gesundheitsschädigung zusammenhängen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
- Beurteilung von psychischen Leiden, die angeblich auf eine physische Schädigung zurückgehen (Erw. 3).
Art. 5 MVG
. Der Begriff der Sicherheit ist im empirischen, nicht im naturwissenschaftlich-theoretischen Sinn zu verstehen (Erw. 4a, b).
Art. 5 und 6 MVG
. Haftung der Militärversicherung für Neurosen (Erw. 4 c). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 105 V 225 S. 226
A.-
Als Josef Bucher im Jahre 1967 die Rekrutenschule absolvierte, verspürte er anlässlich einer Marschübung ohne unfallmässige Einwirkung Schmerzen in der Gesässgegend. Der Truppenarzt diagnostizierte Lumbago und beliess ihn während drei Tagen im Krankenzimmer. Im Frühjahr 1968 absolvierte der Versicherte die Unteroffiziersschule und verdiente den Korporalsgrad ab, ohne dass eine Krankmeldung wegen der erwähnten Beschwerden erfolgte. Im Oktober jenes Jahres begab er sich wegen Rückenbeschwerden zu seinem Hausarzt Dr. med. P. in Behandlung. Auf Grund eines Zeugnisses dieses Arztes wurde Josef Bucher vom Wiederholungskurs 1968 dispensiert. Nachdem er die Wiederholungskurse der Jahre 1969 bis 1971 absolviert hatte, rückte der Versicherte im Jahre 1972 mit einem Zeugnis des Chiropraktors Dr. S. ein, wurde aber durch den Truppenarzt als tauglich erklärt und lediglich vom Tragen schwerer Lasten dispensiert. Im Anschluss an den Wiederholungskurs begab sich Josef Bucher zu Dr. med. F., Spezialarzt für Orthopädie, in Behandlung; dieser meldete ihn am 5. Januar 1973 bei der Militärversicherung an, welche in der Folge die gesetzlichen Leistungen übernahm. Gestützt auf ein Zeugnis des gleichen Arztes wurde der Versicherte vom Wiederholungskurs 1973 dispensiert. Im August 1973 nahm Dr. F. eine operative Revision des rechten Sacroiliacalgelenkes vor. Da der Versicherte weiterhin über Beschwerden klagte und auch die ergänzende physiotherapeutische Behandlung keinen Erfolg zeitigte, überwies ihn Dr. F. an den Neurologen Dr. M. Dieser Arzt gelangte in seinem Bericht vom 13. Dezember 1973 zum Schluss, dass sich ein neurologisches Leiden nicht nachweisen lasse und der "Schwerpunkt der Problematik auf psycho-pathologischer Ebene liegt". Durch Entscheid der sanitarischen Untersuchungskommission vom 9. Mai 1974 wurde der Versicherte als dienstuntauglich erklärt und mit Verfügung des Kantonalen Amtes für Militärpflichtersatz Luzern vom 11. Juli 1974 für die Jahre 1973 und 1974 von der Ersatzpflicht befreit. Nachdem Josef Bucher gegen letztere Verfügung Einsprache erhoben und eine dauernde Befreiung von der Ersatzpflicht verlangt hatte, wandte er sich auch an die Militärversicherung und ersuchte um weitere medizinische Abklärung der Gesundheitsschädigung. Die Militärversicherung liess ihn in der Folge von Oberarzt Dr. W. von der Orthopädischen Universitätsklinik
BGE 105 V 225 S. 227
Balgrist untersuchen. In seinem Gutachten vom 11. November 1974 gelangte Dr. W. zum Schluss, dass das erstmalige Auftreten von Hüftbeschwerden als dienstlicher Schaden zu betrachten, die gegenwärtigen Beschwerden jedoch praktisch ausschliesslich auf eine vegetative und psychische Dystonie zurückzuführen seien. Auf Grund dieses Befundes und der Stellungnahme des Kreisarztes eröffnete die Militärversicherung Josef Bucher zunächst mit Schreiben vom 30. Januar 1975, dann mit Vorschlag vom 24. März 1975, dass sie weitere Leistungen ablehne, weil kein dienstlicher Schaden mehr vorliege. Nachdem ihr Erledigungsvorschlag nicht angenommen worden war, bestätigte die Militärversicherung ihren Standpunkt mit Verfügung vom 15. Mai 1975.
B.-
Dagegen liess der Versicherte durch Rechtsanwalt Dr. Z. beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde führen mit dem Antrag, es sei eine fachärztliche Expertise anzuordnen und die Militärversicherung zur weiteren Übernahme der medizinischen Behandlungskosten sowie zur Gewährung einer Rente zu verhalten. Zur Begründung wurde namentlich angeführt, die Bundeshaftung könne nur durch den sicheren Beweis, dass die Gesundheitsschädigung vordienstlich bestanden, bzw. weder durch den Dienst verursacht noch verschlimmert worden sei, ausgeschlossen werden. Dies gelte auch für eine allfällige psychische Beeinträchtigung als mittelbare Folge des dienstlichen Schadens. Auf Grund der vorliegenden medizinischen Unterlagen könne die Militärversicherung diesen Nachweis nicht erbringen. Das kantonale Verwaltungsgericht ordnete in der Folge eine psychiatrische Begutachtung des Versicherten durch Dr. med. B. an. Dieser gelangte in seinem am 15. Juli 1977 erstatteten Gutachten zum Schluss, dass eine "neurotisch-hypochondrische Persönlichkeitsentwicklung" vorliege und die psychischen Störungen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" auf die in der Rekrutenschule im Jahre 1967 vorübergehend aufgetretene Lumbago zurückzuführen seien. Gestützt darauf bejahte das kantonale Gericht die Haftung der Militärversicherung, wobei es offenliess, ob sich diese nach den Beweisregeln von Art. 5 oder von
Art. 6 MVG
beurteile, weil sie auch unter dem Gesichtswinkel der strengeren Voraussetzungen des
Art. 6 MVG
bestehe. Mit Entscheid vom 31. Januar 1978 wurde die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, dass die
BGE 105 V 225 S. 228
angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung der Leistungspflicht an die Militärversicherung zurückgewiesen wurde.
C.-
Die Militärversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und ihre Verfügung vom 15. Mai 1975 sei zu bestätigen. Sie verlangt, dass ihre Haftung nach den Beweisregeln für nachdienstlich festgestellte Gesundheitsschädigungen (
Art. 6 MVG
) zu beurteilen sei. Wenn aber für den Haftungsausschluss der Sicherheitsbeweis verlangt werde, so habe die sichere Behebung des "RS-Schubes" sowie die sichere Vordienstlichkeit des Leidens auf Grund der vorliegenden Arztberichte als erwiesen zu gelten. Soweit das psychische Leiden zur Frage stehe, müsse die ungünstige Persönlichkeitsstruktur für die eingetretene Entwicklung verantwortlich gemacht werden.
Der Versicherte lässt durch seinen Rechtsbeistand die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist die Haftung der Militärversicherung für die über Ende 1973 noch vorhandene physische und psychische Gesundheitsschädigung. Ab dem Wiederholungskurs 1972 bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Militärversicherung die gesetzlichen Leistungen (Behandlungskosten, Krankengeld vom 23. August bis 20. Oktober 1973) erbracht. In diesem Sinne präzisiert sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ihre Verfügung vom 15. Mai 1975, wonach die Haftung "für die am 5. Januar 1973 gemeldeten Gesundheitsschädigungen" abgelehnt wurde.
2.
Die Haftung der Militärversicherung erstreckt sich gemäss
Art. 4 MVG
auf jede Gesundheitsschädigung, die während des Dienstes in Erscheinung tritt und gemeldet oder sonstwie festgestellt wird. Die Militärversicherung haftet dann nicht, wenn sie beweist, dass die Gesundheitsschädigung sicher vordienstlich ist oder sicher nicht durch Einwirkungen während des Dienstes verursacht werden konnte (
Art. 5 Abs. 1 lit. a MVG
) und dass die Gesundheitsschädigung sicher durch Einwirkungen während des Dienstes weder verschlimmert noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (
Art. 5 Abs. 2 lit. b MVG
). Erbringt sie nur den Beweis nach lit. a, so haftet sie
BGE 105 V 225 S. 229
bloss für die Verschlimmerung der Gesundheitsschädigung (
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 MVG
). Dies bedeutet, dass die Haftung der Militärversicherung in diesem Fall erst dann erlischt, wenn die Verschlimmerung sicher behoben ist (
BGE 97 V 99
, EVGE 1969, S. 198). Schliesslich statuiert
Art. 6 MVG
die Haftung der Militärversicherung für eine erst nach Dienstende ärztlich festgestellte oder ihr gemeldete Gesundheitsschädigung, wenn diese wahrscheinlich durch dienstliche Einwirkung verursacht worden ist oder, wenn sie vordienstlich war, wahrscheinlich durch Einwirkungen während des Dienstes eine Verschlimmerung erfahren hat. Die Haftungsvoraussetzungen gemäss
Art. 5 und 6 MVG
unterscheiden sich namentlich darin, dass im ersten Fall der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dienstlicher Einwirkung und vorhandener Gesundheitsschädigung präsumiert wird und nur durch den gegenteiligen Sicherheitsbeweis ausgeschlossen werden kann, während im zweiten Fall das Vorliegen adäquat kausaler Folgen einer dienstlichen Einwirkung erwiesen sein muss.
3.
a) Welche Beweisregeln in einem konkreten Fall zur Anwendung kommen, ist nach dem Gesagten von der Beantwortung der Vorfrage abhängig, ob eine Gesundheitsschädigung während des Dienstes in Erscheinung getreten, gemeldet oder auf andere Weise festgestellt worden ist oder ob sie erst nach Beendigung des Dienstes durch einen eidgenössisch diplomierten Arzt festgestellt und bei der Militärversicherung angemeldet worden ist. Diese Frage untersteht nicht den erhöhten Beweisanforderungen des
Art. 5 MVG
, sondern es genügt der im Sozialversicherungsrecht allgemein ausreichende Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (unveröffentlichte Urteile vom 15. April 1964 i.S. Burgunder, vom 4. Mai 1965 i.S. Zurkirch und vom 30. April 1966 i.S. Augsburger). Nach der Rechtsprechung ist die Anwendung der Beweisregeln des
Art. 5 MVG
schon dann geboten, wenn irgendeine aus der Zeit des Militärdienstes stammende Meldung oder Feststellung von Beschwerden oder Symptomen vorliegt, welche wahrscheinlich mit der Gesundheitsschädigung zusammenhängen, während nicht vorausgesetzt ist, dass schon damals die richtige Diagnose gestellt wurde (
BGE 97 V 101
, EVGE 1959, S. 169 f., vgl. auch SCHATZ, Kommentar zum MVG, zu Art. 4, S. 59).
b) Im vorliegenden Fall sind bereits aus der Zeit der Rekrutenschule im Jahre 1967 dienstliche Aufzeichnungen eines physischen
BGE 105 V 225 S. 230
Gesundheitsschadens vorhanden. Wie aus den Sanitätsakten hervorgeht, wurde der Beschwerdegegner wegen Lumbago für drei Tage ins Krankenzimmer eingewiesen. Anlässlich des Wiederholungskurses im Jahre 1972 sind ferner "Schmerzen im rechten Sacroiliacalgelenk" vermerkt und medikamentös behandelt worden (Meldung bei der sanitarischen Eintrittsmusterung vom 20. Oktober 1972, Krankmeldung vom 22. Oktober 1972). Ein Zusammenhang zwischen diesen dienstlich festgestellten Leiden und den heute geklagten Beschwerden, soweit diese somatisch überhaupt erklärbar sind, lässt sich nicht in Abrede stellen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es in diesem Falle unerheblich, ob ihr der Beschwerdeschub in der Rekrutenschule gemeldet wurde und wie weit dieser zurückliegt. Es wäre insbesondere verfehlt, schubweise verlaufende Krankheiten, obwohl sie dienstlich festgestellt worden sind, den Beweisregeln des
Art. 6 MVG
zu unterstellen. Eine zeitliche und sachliche Begrenzung der Haftung darf nicht über die Wahl der Beweisregel erzielt werden, sondern muss sich aus dieser selbst ergeben. Die nämlichen Überlegungen führen dazu, ein psychisches Leiden, das auf eine physische Gesundheitsschädigung zurückgeführt wird, nach den gleichen Beweisregeln zu beurteilen wie das physische Leiden selbst, sofern ein entsprechender Zusammenhang nicht zum vorneherein ausgeschlossen werden kann (unveröffentlichtes Urteil vom 29. April 1975 i.S. Courvoisier). Unter diesem Gesichtswinkel erscheint es im vorliegenden Fall angezeigt, die Kausalitätsfrage sowohl hinsichtlich der physischen als auch der psychischen Leidenskomponente unter dem Gesichtswinkel des
Art. 5 MVG
zu beurteilen. Folglich entfällt die Haftung der Militärversicherung für die ab 1974 noch vorhandenen physischen und psychischen Gesundheitsschäden nur dann, wenn sie mit Sicherheit in keinem rechtserheblichen Kausalzusammenhang mit einer dienstlichen Einwirkung stehen.
4.
a) Nach der Rechtsprechung ist der Begriff der Sicherheit im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 MVG
nicht in einem naturwissenschaftlich-theoretischen, sondern im empirischen Sinne zu verstehen (EVGE 1957, S. 12, 1964, S. 77, 1969, S. 195, unveröffentlichtes Urteil vom 27. März 1972 i.S. Bruat). Der Sicherheitsbeweis gilt demnach als geleistet, wenn feststeht, dass nach der medizinischen Erfahrung eine Einwirkung verschlimmernder Faktoren während des Dienstes praktisch ausgeschlossen ist (EVGE 1969, S. 199).
BGE 105 V 225 S. 231
b) Was die somatische Schädigung anbetrifft, ist vorweg festzuhalten, dass die medizinischen Abklärungen keine Befunde ergeben haben, welche die geklagten Beschwerden erklären könnten. Nachdem Dr. F. auf Grund seiner Untersuchungen "nichts Fassbares" gefunden, der durchgeführte Eingriff sich als Fehlschlag erwiesen und die physiotherapeutische Behandlung keinen Erfolg gezeitigt hatte (Bericht vom 19. November 1973), überwies er den Beschwerdegegner an den Neurologen Dr. M. Auch der Untersuch von Dr. M. förderte keine Schädigung zu Tage (Bericht vom 13. Dezember 1973). Der an der Orthopädischen Universitätsklinik Balgrist erhobene Befund ergab schliesslich eine beginnende Coxarthrose mit günstiger prognostischer Beurteilung, die geklagten Beschwerden wurden jedoch "praktisch ausschliesslich" auf eine vegetative und psychische Dystonie zurückgeführt (Gutachten von Oberarzt Dr. W. vom 11. November 1974).
Zur Kausalitätsfrage äussern sich Dr. F. (Berichte vom 21. Dezember 1974 und vom 3. September 1974) und Dr. W. übereinstimmend dahin, dass zumindest keine richtungsweisende dienstliche Verschlimmerung vorliege. Dr. W. hält ferner dafür, dass die Schädigung "mit grosser Wahrscheinlichkeit" bereits bei Dienstantritt bestanden habe. Im Hinblick auf diese überzeugenden ärztlichen Stellungnahmen ist davon auszugehen, dass die physische Schädigung, soweit überhaupt nachweisbar, mit hinreichender Sicherheit weder durch den Militärdienst verursacht noch durch diesen nachhaltig und dauernd verschlimmert worden ist. Wenn eine Verschlimmerung durch die Beanspruchung während des Dienstes eingetreten ist, so höchstens in Form eines vorübergehenden Beschwerdeschubes, der bis Ende 1973 mit Sicherheit als behoben gelten konnte. Vom somatischen Gesichtspunkt aus besteht mithin keine Haftung der Militärversicherung für die über diesen Zeitpunkt hinaus vorhandene Gesundheitsschädigung.
c) Es bleibt somit zu prüfen, inwieweit die psychische Leidenskomponente eine Haftung der Militärversicherung zu begründen vermag. Diese erstreckt sich grundsätzlich auf sämtliche Folgen, die mit dem versicherten Ereignis in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang stehen. Dazu gehören auch geistige Gesundheitsschäden, namentlich die Unfall- und Behandlungsneurosen, nicht dagegen die Renten- bzw. Begehrungsneurosen. Gemäss ständiger Rechtsprechung sind diese von der Versicherung ausgeschlossen, weil sie das Ergebnis
BGE 105 V 225 S. 232
mangelnden Willens darstellen oder auf eine vorbestandene geistige Anomalie zurückzuführen sind und es insofern am rechtserheblichen Zusammenhang fehlt (
BGE 100 V 18
mit Hinweisen, unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1963 i.S. Cailler und vom 29. April 1975 i.S. Courvoisier; vgl. auch
BGE 96 II 398
; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen Obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 259).
Im Hinblick auf die augenfällige Diskrepanz zwischen somatischen Befunden und geklagten Beschwerden haben sämtliche der vorgenannten Ärzte die Vermutung geäussert, dass die Hauptursache des Leidens auf psychischer Ebene liegt. Das von der Vorinstanz eingeholte Gutachten des Psychiaters Dr. med. B. vom 15. Juli 1977 gelangt denn auch zum Schluss, dass die geklagten Beschwerden "somatisch-medizinisch kaum objektivierbar, psychiatrisch aber als sicher vorhanden" zu betrachten seien. Es liege eine "neurotisch-hypochondrische Persönlichkeitsentwicklung" vor, die als Reaktion auf ein psychisch oder physisch gesetztes Trauma entstehe und als geistige Erkrankung bezeichnet werden müsse. Die psychischen Störungen seien "mit grosser Wahrscheinlichkeit" auf die in der Rekrutenschule im Februar 1967 vorübergehend aufgetretene Lumbago zurückzuführen.
Dem Ergebnis dieses Gutachtens folgend, hat die Vorinstanz die Haftung der Militärversicherung für das psychische Leiden grundsätzlich bejaht. Zwar besteht kein Anlass, die Beurteilung dieses fachlich qualifizierten Arztes in medizinischer Hinsicht in Frage zu stellen, doch fragt sich, inwieweit den darin gezogenen Schlüssen im Hinblick auf die Haftungsvoraussetzungen des MVG gefolgt werden kann. Wenn das psychische Leiden mit der in der Rekrutenschule in Erscheinung getretenen Lumbago seinen Anfang genommen hat, so rechtfertigt dies noch nicht, darin die adäquate Ursache zu erblicken. Wie bereits ausgeführt, handelte es sich damals um einen relativ harmlosen Beschwerdeschub, der den Versicherten insbesondere nicht daran gehindert hat, im folgenden Jahr die Unteroffiziersschule zu absolvieren und den Korporalsgrad abzuverdienen. Wenn sich trotzdem eine Neurose zu entwickeln vermochte, so bedurfte es dazu einer ausgeprägten psychischen Prädisposition, kann doch eine Affektion dieser Art nach allgemeiner Erfahrung von einem psychisch Gesunden ohne weiteres verkraftet werden. Dies wird denn auch von Dr. B. implicite anerkannt,
BGE 105 V 225 S. 233
wenn er ausführt, dass die psychische Entwicklung nur möglich gewesen sei "auf dem Boden einer selbstunsicheren, gehemmten, emotional labilen..." Persönlichkeit. Angesichts dieser Persönlichkeitsstruktur wären die neurotischen Züge früher oder später ohnehin durchgebrochen, ohne dass es dazu der Gelegenheitsursache der in der Rekrutenschule erstmals aufgetretenen Lumbago bedurfte. Wenn sich die Fixierung auf das Leiden im Verlaufe der folgenden Jahre verstärkt und krankhafte Formen angenommen haben mag, so auf Grund neuer, mit dem Militärdienst in keinem Zusammenhang stehender Beschwerdeschübe.
Bei dieser Sachlage ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die psychische Schädigung mit hinreichender Sicherheit der schon vordienstlich vorhanden gewesenen ungünstigen Persönlichkeitsstruktur zuzuschreiben ist und im Militärdienst mit Sicherheit keine adäquate Ursache dafür gesetzt worden ist. Die Vorinstanz hat mithin die Haftung der Militärversicherung für die über Ende 1973 hinaus vorhandene Gesundheitsschädigung zu Unrecht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 31. Januar 1978 aufgehoben. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1cfde174-049f-43f1-a3c9-f5e33df78ed6 | Urteilskopf
110 Ia 197
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1984 i.S. Burgergemeinde Zermatt gegen Schaller, Staatsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Wallis (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie; Aufhebung eines kommunalen Einbürgerungsentscheids durch die kantonale Behörde.
Autonomie der Walliser Gemeinden beim Entscheid über die Aufnahme eines Bewerbers ins Bürgerrecht und bei der Festsetzung der Einbürgerungsgebühr (E. 2).
Keine Verletzung dieser Autonomie, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz den Entscheid einer Gemeinde, die ein Einbürgerungsgesuch ohne triftige, in der Person der Bewerberin liegende Gründe ablehnte, aufhebt und die Einbürgerung verfügt (E. 4a).
Verneinung einer Autonomieverletzung auch hinsichtlich der von der Rechtsmittelinstanz festgesetzten Einbürgerungsgebühr (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 110 Ia 197 S. 198
Roslin Schaller, geboren am 10. Dezember 1942 in Zermatt, ledig, Bürgerin von Randa, wohnt seit ihrer Geburt in Zermatt. Am 16. April 1973 stellte sie bei der Burgergemeinde Zermatt das Gesuch um Einbürgerung (nach dem Walliser Sprachgebrauch: Einburgerung). Der Burgerrat von Zermatt teilte ihr am 22. Januar 1974 mit, da seit 1889 keine Einbürgerung mehr erfolgt und in der Zwischenzeit das Vermögen der Burgergemeinde stark angewachsen sei, habe die Einbürgerungstaxe noch nicht ermittelt werden können. Frau Schaller offerierte daraufhin mit Schreiben vom 5. März 1974 eine Einkaufssumme von Fr. 6'000.--. Der Burgerrat liess in der Folge nichts mehr von sich hören und traf keinen Entscheid, auch nicht, nachdem sich die Gesuchstellerin deswegen im Jahre 1977 mit Erfolg beim Staatsrat des Kantons Wallis beschwert hatte. Am 17. September 1980 hiess der Staatsrat eine Rechtsverweigerungsbeschwerde Roslin Schallers vom 6. Mai 1980 gut, und er wies den Burgerrat an, das Einbürgerungsgesuch bis zum 30. September 1980 der Burgerversammlung zur Abstimmung zu unterbreiten, ansonst die Zwangseinbürgerung beschlossen würde. Die Frist wurde bis zum 31. Oktober 1980 verlängert. Am 25./26. Oktober 1980 lehnte die Burgerversammlung das Gesuch mit 409 gegen 50 Stimmen ab. Frau Schaller reichte Beschwerde beim Walliser Staatsrat ein. Dieser hiess mit Entscheid vom 2. September 1981 die Beschwerde gut und wies den Burgerrat von Zermatt an, Roslin Schaller mit allen Rechten und Pflichten ins Bürgerregister einzutragen; die Einbürgerungsgebühr setzte er auf Fr. 4'000.-- fest. Die Burgergemeinde Zermatt focht den Entscheid des Staatsrats mit einer Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Wallis an. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 21. Juli 1983 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Burgergemeinde Zermatt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie sowie der
Art. 4 und 58 BV
erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Entscheid des Walliser Verwaltungsgerichts zwingt die Burgergemeinde Zermatt, gegen ihren Willen eine Einbürgerung vorzunehmen. Er trifft sie somit in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Die Burgergemeinde ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Autonomie zu
BGE 110 Ia 197 S. 199
rügen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist entgegen der Auffassung des Staatsrates keine Frage der Legitimation, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 108 Ia 84
/85 E. 1a mit Hinweisen). Auf die Beschwerde kann demnach eingetreten werden.
2.
Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht für diesen Bereich keine abschliessende Ordnung trifft, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 108 Ia 86
E. 2 mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 29 der Verfassung des Kantons Wallis (KV) kann jeder Kantonsbürger unter den vom Gesetz bestimmten Bedingungen in anderen Gemeinden das Bürgerrecht erwerben. Das Walliser Gesetz vom 23. November 1870 über die Burgerschaften (GB) sieht in Art. 10 vor:
"Die Burgerschaften sollen den seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisern die Erwerbung des Burgerrechts erleichtern. Die gleiche Begünstigung ist unter die (richtig: der) Bedingung des Gegenrechts auch den übrigen Schweizern zugestanden.
Wenn das Burgerrecht ohne triftigen Grund verweigert wird, so kann sich der Bewerber an den Staatsrat wenden, der über den Weigerungsgrund entscheidet und der zur Bestimmung des Preises das Verhältnis zwischen dem Zins des Einkaufskapitals und dem Vermögen und dem Ertrag der Burgerschaft zu berücksichtigen hat."
Der Staatsrat und das Verwaltungsgericht sind der Meinung, aufgrund dieser Vorschriften stehe der Bürgergemeinde jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - über die Einbürgerung eines seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisers zu befinden habe, keine Autonomie zu. Auch in bezug auf die Festsetzung der Einkaufssumme erachten sie die Gemeinde als nicht autonom.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Was die Aufnahme in das Bürgerrecht betrifft, so bestimmt das kantonale Gesetz über die Burgerschaften nicht, unter welchen Voraussetzungen die Einbürgerung im allgemeinen zu bewilligen ist; es überlässt insoweit den Entscheid ganz den Gemeinden. Mit dem angeführten Art. 10 GB wird die kommunale Entscheidungsfreiheit in bestimmten Fällen eingeschränkt, nämlich dann, wenn der Bewerber Walliser Kantonsbürger ist und seit fünf Jahren in der Gemeinde wohnt. Es kann indes nicht gesagt werden, den Bürgergemeinden stehe in diesen Fällen beim Entscheid über die Einbürgerung keine Autonomie mehr zu. Gemäss Art. 10 GB können die Gemeinden immerhin darüber befinden, ob ein "triftiger
BGE 110 Ia 197 S. 200
Grund" für die Verweigerung der Einbürgerung eines seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisers vorliegt. Bei der Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs verfügen sie über einen relativ erheblichen Beurteilungsspielraum und damit über Autonomie im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Gemeinden sind ferner auch bei der Bestimmung der Einkaufssumme, die sie jeweils beim Entscheid über das Einbürgerungsgesuch festsetzen, autonom. Das kantonale Recht enthält für die Berechnung dieser Gebühr nur eine ganz allgemeine Richtlinie (Art. 10 Abs. 3 GB), räumt somit den Gemeinden in diesem Bereich einen weiten Spielraum des Ermessens ein. Dass es sich bei der Einkaufssumme um eine öffentliche Abgabe handelt, ändert daran entgegen der Ansicht des Staatsrates nichts. Ebensowenig schliesst der Umstand, dass nach Art. 10 Abs. 3 GB der Staatsrat im Rechtsmittelverfahren bei Gutheissung einer Beschwerde gegen einen ablehnenden Einbürgerungsentscheid die Gebühr selbst festsetzt, die Autonomie der Gemeinde im betreffenden Gebiet aus (vgl.
BGE 108 Ia 270
;
BGE 104 Ia 138
E. 3a). Die Beschwerdeführerin ist demnach in den Sachbereichen, die Gegenstand des Streites bilden, autonom.
b) Ist eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (
BGE 104 Ia 127
, 138;
BGE 103 Ia 479
E. 5). Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Staatsrat habe bei der Beurteilung der Beschwerde von Roslin Schaller gegen die Verweigerung der Einbürgerung das kantonale Recht willkürlich ausgelegt und das Verwaltungsgericht habe den Entscheid des Staatsrats zu Unrecht geschützt. Sie beklagt sich in diesem Zusammenhang auch über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, was zulässig ist (
BGE 108 Ia 85
;
BGE 103 Ia 197
mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, der Staatsrat habe in willkürlicher Auslegung des kantonalen Rechts die Aufnahme Roslin Schallers in das Bürgerrecht von Zermatt angeordnet und die Einbürgerungsgebühr auf Fr. 4'000.-- festgesetzt; das Verwaltungsgericht habe dieses Vorgehen zu Unrecht gebilligt und dadurch ihre Autonomie verletzt. Das Bundesgericht prüft bei Autonomiebeschwerden
BGE 110 Ia 197 S. 201
den angefochtenen Entscheid nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, soweit es nicht um die Auslegung und Anwendung von Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts geht (
BGE 108 Ia 270
mit Hinweisen).
a) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, Art. 10 GB enthalte lediglich eine Aufforderung an die Bürgerschaften, einen seit fünf Jahren in der Gemeinde wohnhaften Walliser in das Bürgerrecht aufzunehmen, verpflichte sie aber nicht dazu. Der Staatsrat legt hingegen die Vorschrift seit ihrem Inkrafttreten im Jahre 1870 in dem Sinn aus, dass die Bürgergemeinden einen solchen Bewerber aufnehmen müssen, sofern nicht triftige Gründe für die Ablehnung der Einbürgerung bestehen. Diese Auslegung kann nicht als unhaltbar bezeichnet werden. Art. 29 KV räumt, wie das Bundesgericht bereits in einem Urteil vom 8. Oktober 1920 i.S. Bourgeoisie de Champéry festgehalten hat, jedem Kantonsbürger einen Anspruch darauf ein, in andern Gemeinden das Bürgerrecht zu erwerben, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Nach Art. 10 Abs. 1 GB "sollen" die Bürgerschaften den seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisern "die Erwerbung des Burgerrechts erleichtern", und Art. 10 Abs. 3 GB sieht für den Fall, dass das Bürgerrecht ohne triftigen Grund verweigert wird, eine Beschwerde an den Staatsrat vor. Schon der deutsche Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 GB lässt in Verbindung mit Absatz 3 sowie mit der genannten Verfassungsvorschrift die Annahme zu, die Bürgergemeinden seien bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht nur aufgefordert, sondern verpflichtet, den Bewerber aufzunehmen. Der französische Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 GB ("les bourgeoisies doivent faciliter aux Valaisans ... l'acquisition du droit de bourgeoisie") spricht noch deutlicher als der deutsche Text für eine solche Verpflichtung der Bürgerschaften. Die kantonalen Instanzen konnten demnach ohne Willkür davon ausgehen, ein Walliser Kantonsbürger, der seit fünf Jahren in einer Walliser Gemeinde wohne, habe nach Art. 10 GB einen Anspruch auf Einbürgerung, sofern nicht triftige Gründe für die Verweigerung des Bürgerrechts bestünden. Dabei ist es sachlich vertretbar, wenn der Staatsrat in ständiger Praxis annimmt, dass zu den triftigen Gründen nur diejenigen gehören, die in der Person des Bewerbers liegen. Die Einbürgerung kann daher nicht - wie die Beschwerdeführerin offenbar meint - mit dem allgemeinen Argument abgelehnt werden, eine restriktive Einbürgerungspraxis solle verhindern, dass die Einbürgerung nur aus finanziellen Überlegungen verlangt werde,
BGE 110 Ia 197 S. 202
ohne Bereitschaft des Gesuchstellers, sich in die Bürgerschaft einzufügen und aktiv am Gemeindeleben teilzunehmen.
Das hier in Frage stehende Einbürgerungsgesuch wurde von einer Walliser Kantonsbürgerin gestellt, die seit ihrer Geburt (10. Dezember 1942) in Zermatt lebte, bei Einreichung des Gesuches (16. April 1973) somit seit über dreissig Jahren in dieser Gemeinde ansässig war. Der Staatsrat und das Verwaltungsgericht konnten nicht nur ohne Willkür, sondern in zutreffender Weise zur Auffassung gelangen, es liege bei dieser Bewerberin kein triftiger Grund für die Verweigerung des Bürgerrechts vor. Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht lediglich auf die erwähnten allgemeinen Argumente, mit denen sie ihre restriktive Einbürgerungspraxis begründet. Sie behauptet selbst nicht, es stünden bei der Gesuchstellerin finanzielle Erwägungen im Vordergrund oder die Bewerberin sei nicht bereit, sich am Gemeindeleben zu beteiligen. Abgesehen davon, dass mit derartigen Behauptungen ein gewichtiger Grund im Sinne von Art. 10 GB klarerweise nicht dargetan werden könnte, wären diese hier fehl am Platz. Die Beschwerdegegnerin hat nämlich in ihrem Einbürgerungsgesuch ausdrücklich das Versprechen abgegeben, sie werde stets bemüht sein, das materielle und geistige Wohl der Bürgergemeinde Zermatt mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln zu fördern. Dürfte der seit über dreissig Jahren in Zermatt ansässigen, unbescholtenen Walliser Kantonsbürgerin Roslin Schaller die Aufnahme in das Gemeindebürgerrecht verweigert werden, so wäre kaum ersichtlich, wer dann eine solche beanspruchen könnte. Nach dem Gesagten hat der Staatsrat Art. 10 GB nicht willkürlich ausgelegt, wenn er die Einbürgerung verfügte, und das Verwaltungsgericht konnte diese Verfügung ohne Verletzung der Gemeindeautonomie bestätigen.
b) Gemäss Art. 10 Abs. 3 GB setzt der Staatsrat bei Gutheissung einer Beschwerde gegen die Verweigerung des Bürgerrechts auch die Einkaufssumme fest. Die Vorschrift sieht für die Berechnung dieser Gebühr lediglich vor, es sei "das Verhältnis zwischen dem Zins des Einkaufskapitals und dem Vermögen und dem Ertrag der Burgerschaft zu berücksichtigen". Der kantonalen Behörde steht somit ein weiter Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur im Fall einer Überschreitung oder eines Missbrauchs eingreifen könnte.
aa) Der Staatsrat ging bei der Festsetzung der Einbürgerungsgebühr von einem Nettovermögen der Beschwerdeführerin von
BGE 110 Ia 197 S. 203
Fr. 11'085'773.19 entsprechend der Gemeinderechnung 1972 (der letzten vor Einreichung des Einbürgerungsgesuches) aus, teilte diesen Betrag durch die Zahl der nutzungsberechtigten Bürger (ca. 1300) und gelangte damit zu einem Anteil von Fr. 8'572.-- am Bürgervermögen. Im Hinblick auf das weibliche Geschlecht und den ledigen Stand der Bewerberin hielt er einer Herabsetzung der Einkaufssumme für angebracht. Dabei errechnete er für die Beschwerdegegnerin, ausgehend von einer Lebenserwartung von 42,47 Jahren und einem Anteil von jährlich Fr. 60.-- am Bürgernutzen, einen kapitalisierten "Gewinn" von Fr. 2'648.-- aus der Einbürgerung. Ferner berücksichtigte er, dass die Familie Schaller seit bald 100 Jahren und die Gesuchstellerin seit Geburt in Zermatt ansässig ist. In Würdigung sämtlicher Umstände erachtete er eine Einkaufssumme von Fr. 4'000.-- als angemessen. Das Verwaltungsgericht hat dies als haltbar bezeichnet.
bb) Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Unrecht, dass der Staatsrat von ihren Vermögensverhältnissen im Jahre 1972 ausgegangen sei und nicht von denjenigen gemäss dem Gutachten des Treuhandbüros Rouiller, wonach sich am 31. Dezember 1980 der Verkehrswert des Vermögens auf 70 Millionen Franken und der jährliche Ertrag auf über 4 Millionen Franken belaufen hätte. In Anbetracht des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin den Entscheid über das im April 1973 eingereichte Einbürgerungsgesuch jahrelang hinausgezögert und ihn erst nach Androhung der Zwangseinbürgerung durch die kantonale Behörde im Oktober 1980 getroffen hatte, war es nicht willkürlich, wenn der Staatsrat auf die Gemeinderechnung 1972 abstellte und die seitherige Vermögensentwicklung ausser acht liess. Im übrigen ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin dem Verkehrswert des Vermögens bei der Festsetzung der Einkaufssumme keine entscheidende Bedeutung beizumessen. Der Bewerber wird ja mit der Aufnahme in das Bürgerrecht nicht gewissermassen privatrechtlicher Miteigentümer am Bürgerschaftsvermögen. Das Verwaltungsgericht wies im angefochtenen Entscheid mit Grund darauf hin, das Abstellen auf das grosse Vermögen und Einkommen der Bürgergemeinde Zermatt würde zu einer gesetzwidrigen Vereitelung statt zur geforderten Erleichterung der Einbürgerung führen.
Die Beschwerdeführerin hatte in einem Schreiben vom 23. Juli 1981 an den Staatsrat ausgeführt, in den vergangenen Jahren sei jeweils ein Bürgernutzen von Fr. 350.-- pro Haushaltung und Fr. 60.-- pro Person ausbezahlt worden. Der Staatsrat ging bei der
BGE 110 Ia 197 S. 204
Bestimmung der Einkaufssumme davon aus, Roslin Schaller könnte nur den Betrag von Fr. 60.-- pro Person beanspruchen. Die Beschwerdeführerin machte im Verfahren vor Verwaltungsgericht geltend, der heutige Bürgernutzen betrage nach Anpassung an die Teuerung Fr. 400.-- pro Haushaltung und Fr. 100.-- pro Person; hinzu komme der Losholzanteil, dessen Wert einen Betrag von Fr. 130.-- ausmache. Da Roslin Schaller als Leiterin des Hotels Tannenhof einen eigenen Haushalt führe, käme sie auch in den Genuss des Haushaltungsgeldes. In der staatsrechtlichen Beschwerde bringt die Burgergemeinde Zermatt vor, Frau Schaller könnte mit einem jährlichen Bürgernutzen von Fr. 500.-- zuzüglich Fr. 130.-- (Losholzanteil) rechnen, nicht nur mit einem jährlichen Betrag von Fr. 60.--, wie der Staatsrat angenommen habe.
Es ist zunächst festzuhalten, dass die kantonale Behörde aus den erwähnten Gründen auch hinsichtlich des Bürgernutzens vom Betrag per 1972/73 ausgehen durfte, also von höchstens Fr. 350.-- plus Fr. 60.-- plus Losholzanteil, demnach von einem Betrag in der Grössenordnung von Fr. 500.--. Würde man diese Summe entsprechend der Lebenserwartung der Bewerberin mit 42,47 multiplizieren, so käme man auf einen "Wert" des Bürgerrechts von rund Fr. 21'000.--. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, die Einbürgerungsgebühr müsse auch nur annäherungsweise diesen Betrag erreichen. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, die Einkaufssumme beruhe auf dem privatrechtlichen Prinzip des "do ut des", kann in dieser Form nicht zugestimmt werden. Es ist mit dem Verwaltungsgericht in Betracht zu ziehen, dass es bei der Einbürgerung nicht um eine blosse Geldanlage geht, sondern mit dem Bürgerrecht Rechte und Pflichten verbunden sind, die nicht mit einer Beteiligung an einer privaten Gesellschaft verglichen werden können. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass nach Art. 10 Abs. 1 GB den seit fünf Jahren in der Gemeinde ansässigen Wallisern die Einbürgerung erleichtert werden soll. Die Einkaufssumme darf deshalb, unabhängig vom Bürgernutzen, nicht so hoch angesetzt werden, dass dadurch die Aufnahme in das Bürgerrecht praktisch verhindert oder doch erheblich erschwert wird. Wohl mag es im zu beurteilenden Fall zutreffen, dass der Staatsrat zu einer höheren Einkaufssumme gelangt wäre, wenn er nicht bezüglich des Bürgernutzens von einem zu niedrigen Betrag ausgegangen wäre. Mit Rücksicht auf den weiten Spielraum des Ermessens, der ihm bei der Bestimmung der Einbürgerungsgebühr offensteht, kann jedoch nicht gesagt werden, der Staatsrat habe
BGE 110 Ia 197 S. 205
damit, dass er die Gebühr auf Fr. 4'000.-- festsetzte, sein Ermessen geradezu überschritten oder missbraucht. Indessen ist zu bemerken, dass es sich hier hinsichtlich der Bemessung der Einkaufssumme um einen Einzelfall handelt und der genannte Betrag daher nicht als Richtlinie für künftige Einbürgerungen betrachtet werden dürfte.
Nach dem Gesagten verletzte das Verwaltungsgericht die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht, wenn es den Rechtsmittelentscheid des Staatsrates schützte. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1d00c61a-002a-46f7-872e-3514a079d2dd | Urteilskopf
116 Ia 202
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. September 1990 i.S. A. gegen Erben des B. sowie Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH; Willkür, Verletzung des Anklagegrundsatzes.
Nach
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH muss aus der Anklageschrift auf alle Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, zumindest geschlossen werden können (ob sie ausdrücklich aufgeführt sein müssen, offengelassen; E. 2a). Umschreibt die Anklageschrift eine Garantenstellung aus Obhutspflicht und kann daraus die im Urteil angenommene Garantenstellung aus Ingerenz offensichtlich nicht abgeleitet werden, so ist es willkürlich, eine Verletzung des Anklagegrundsatzes zu verneinen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 116 Ia 202 S. 203
Die Bezirksanwaltschaft Z. erhob gegen A. die folgende Anklage:
"Die Angeklagte A. hat fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, indem sie am Dienstag, 15. Juli 1986, ca. 15.30 Uhr, den Swimmingpool bei der von ihr bewohnten Liegenschaft nicht mit der Kindersicherung (Abdeckung) versah und das Bassin auch nicht ständig überwachte, obschon sie immer mit Blickkontakt zum Bad im Garten sass, so dass der 3 1/4 Jahre alte B., der mit Erlaubnis seiner Mutter zusammen mit seiner 5jährigen Schwester C. bei der Angeklagten zwecks Baden auf Besuch weilte - wobei die Angeklagte einverstanden war, wodurch sie die Betreuung und Verantwortung für die Kinder übernommen hatte -, unbemerkt in den Swimmingpool fiel und darin mindestens drei Minuten lang lag, bis er entdeckt wurde, wodurch er schwere Verletzungen (Herz-/Kreislauf- und Atemstillstand) erlitt, an deren Folgen er am 19. Juli 1986 verstarb.
BGE 116 Ia 202 S. 204
Dadurch hat sich die - nicht geständige - Angeklagte schuldig gemacht der fahrlässigen Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
, wofür sie angemessen zu bestrafen ist."
Auf Berufung der Geschädigten gegen das freisprechende Urteil der 1. Instanz hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 6. September 1988 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen diesen Entscheid führte die Verurteilte sowohl eidgenössische als auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. November 1989 ab.
Gegen dieses Urteil führt A. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Die Erben des B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Kassationsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht Zürich ging in seinem Urteil davon aus, dass sich die Kinder nach einem ersten Bad mit Ausnahme von D. alle entfernt hätten, um sich zum unmittelbar in der Nähe befindlichen Kindergarten zu begeben; als sie zurückgekehrt seien, sei das Fehlen von B. aufgefallen; niemand habe bemerkt, wie B. zum Schwimmbecken gelangt und darin ertrunken sei. Es kam zum Schluss, der tragische Unfall habe sich zu einem massgeblichen Teil ereignet, weil die Aufenthaltsbestimmung und Aufsicht der Kinder B. und C. nach Abschluss des Bades durch die Obhutinhaber nicht klar geregelt und durchgesetzt worden sei; eine umfassende Obhut über die Kinder habe der Beschwerdeführerin nicht zugestanden; diese treffe lediglich im Zusammenhang mit dem Badebetrieb eine Garantenstellung, die sie nicht verletzt habe; der Betrieb eines Swimmingpools der vorliegenden Art (4 x 7 m, 1,5 m tief) stelle für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dar; insbesondere habe sich diese Gefahr aktualisiert, weil die Beschwerdeführerin es geduldet habe, dass Nachbarskinder sich zum Baden in ihrem Garten aufgehalten hätten; die Beschwerdeführerin sei sich dieser Gefahr durchaus bewusst gewesen; aus diesem Grunde sei das Bad mit einer Kindersicherung (Abdeckung) versehen gewesen, die regelmässig nach dem Baden montiert worden sei; aufgrund des Ingerenzprinzips sei ihr anzulasten, dass
BGE 116 Ia 202 S. 205
sie entweder das Schwimmbecken hätte intensiver überwachen oder es mit der Kindersicherung zudecken müssen.
Das Kassationsgericht führte im angefochtenen Urteil aus, es treffe zu, dass die Anklage die Garantenstellung der Beschwerdeführerin aus der übernommenen Obhutspflicht hergeleitet habe, während das Obergericht eine solche aus Ingerenz bejaht habe; gemäss
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH seien die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehörten, in der Anklageschrift aufzuführen. Da bei den unechten Unterlassungsdelikten die Garantenstellung nach Lehre und Rechtsprechung ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal sei, müssten die Umstände, die zur Bejahung einer Garantenstellung führten, in der Anklage umschrieben werden; vorliegend sei wohl im Hinblick auf die Garantenpflicht eingeklagt worden, dass die Obhut über die Kinder B. und C. freiwillig übernommen worden sei; indes seien in der Anklageschrift auch diejenigen Umstände aufgeführt, die auf die Garantenstellung aus Ingerenz schliessen liessen, nämlich die Tatsache, dass das Bassin nicht mit der Kindersicherung versehen und auch nicht ausreichend überwacht worden sei, wie auch die Tatsache, dass kleine Kinder, insbesondere der 3 1/4 Jahre alte B., zwecks Baden auf Besuch geweilt hätten; die Frage allerdings, ob aufgrund dieser genannten Umstände eine Garantenpflicht der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht worden sei, wäre als Rechtsfrage dem Bundesgericht zu unterbreiten gewesen (
§ 430b StPO
/ZH); bei der rechtlichen Würdigung des eingeklagten Sachverhalts sei der Richter frei; die Vorinstanz habe folglich gemäss
§ 185 Abs. 1 StPO
/ZH von der Auffassung der Anklagebehörde über die Herleitung der Garantenstellung der Beschwerdeführerin abweichen dürfen, ohne dass dadurch die Tatidentität oder die Trennung zwischen richterlicher und anklagender Funktion betroffen worden sei; die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips erweise sich damit als unbegründet.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, selbst wenn sich ein Sachverhalt aus den Akten ergebe, so könne dieser nicht in die Beurteilung miteinbezogen werden, es sei denn, er sei ausdrücklich in der Anklage erwähnt; Schlussfolgerungen seitens des Sachrichters ersetzten die ausdrückliche Umschreibung der Tathandlung in der Anklageschrift nicht, die Sachverhaltskonstellation, welche die Garantenstellung ausmache, sei zu behaupten und zu umschreiben; die in der Anklage angeführten Sachverhaltsmomente
BGE 116 Ia 202 S. 206
ergäben für sich allein, so wie sie dargestellt worden seien, keine Behauptung und keine Umschreibung der Garantenstellung aus Ingerenz, sie stellten lediglich das Umfeld für die behauptete und umschriebene Garantenstellung aus Obhutsübernahme dar; die gegenteilige Auslegung der Vorinstanz müsse als willkürlich bezeichnet werden (
Art. 4 BV
), weil sie der Anklage auch einen völlig neuen Sinn gebe.
2.
Bei unechten Unterlassungsdelikten bildet die Garantenstellung ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 205). Nach zürcherischem Strafprozessrecht sind in der Anklageschrift alle Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH). Das Obergericht nahm eine Garantenstellung aus Ingerenz an, d.h. dass derjenige, der eine Gefahrenlage schafft, verpflichtet ist, an Vorsichts- und Schutzmassnahmen alles Zumutbare vorzukehren, um einen Unfall zu verhüten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 378 N. 18 mit Hinweisen). Es hielt der Beschwerdeführerin vor, das fragliche Schwimmbecken habe für Kinder und Nichtschwimmer eine erhebliche Gefahr dargestellt, die sich aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarkskinder zum Baden in ihrem Garten geduldet habe.
Dass dieser Vorwurf in der Anklageschrift enthalten sei, behauptet das Kassationsgericht nicht. Es hält lediglich fest, dies lasse sich aus den angeführten Tatsachen schliessen.
a) Es kann offenbleiben, ob das Kassationsgericht das kantonale Recht willkürlich anwandte, wenn es genügen liess, dass aus der Anklageschrift auf die massgeblichen Umstände geschlossen werden könne; immerhin spricht ARMAND MEYER (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, Diss. Zürich 1972, S. 26), der im angefochtenen Urteil zitiert wird, von den "in der Anklageschrift ausdrücklich aufgeführten Tatsachen", und in einem Entscheid des Kassationsgerichts (ZR 82 Nr. 83) wurde ein blosses Erkennen-können des Gegenstandes des Strafverfahrens nur für das Übertretungsverfahren als genügend betrachtet, wo das Anklageprinzip nicht in seiner vollen Strenge gelte.
b) Aus den übrigen Tatsachen konnte vorliegend wohl geschlossen werden, dass das Schwimmbecken eine Gefahr für Kinder darstellte. Der vom Obergericht ebenfalls als massgeblich angenommene Umstand, dass sich diese Gefahr aktualisiert habe, weil die Beschwerdeführerin Nachbarskinder zum Baden in ihrem
BGE 116 Ia 202 S. 207
Garten geduldet habe, lässt sich jedoch nicht aus der Anklageschrift ableiten. Darin wird lediglich angeführt, die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden gewesen, dass B., nachdem das Einverständnis seiner Mutter vorgelegen habe, in ihrem Garten bade. Dass sie allgemein das Baden von Nachbarskindern in ihrem Garten geduldet habe - nachdem ein Dulden von B. zum Baden im Garten nach dem Aufsuchen des nahegelegenen Kindergartens aufgrund einer übernommenen Obhutspflicht verneint wurde (so jedenfalls muss die entsprechende Feststellung des Obergerichts verstanden werden) -, wird in der Anklageschrift nicht behauptet und kann aus den übrigen darin aufgeführten Tatsachen nicht geschlossen werden. Die Annahme des Kassationsgerichts, alle zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände seien in der Anklageschrift aufgeführt, ist offensichtlich unzutreffend, steht in klarem Widerspruch zu
§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH und ist deshalb mit dem Willkürverbot von
Art. 4 BV
(
BGE 114 Ia 27
f.) nicht zu vereinbaren. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1d01e46a-4793-48dd-bc98-72d95e3d46f2 | Urteilskopf
124 III 30
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1997 i.S. S. gegen Schweizerische Ärzte-Krankenkasse (Berufung) | Regeste
Art. 841 Abs. 1 OR
und
Art. 832 Ziff. 3 OR
; Rechtsverhältnis mit einer nichtkonzessionierten Versicherungsgenossenschaft.
Bei nichtkonzessionierten Versicherungsgenossenschaften kann das Versicherungsverhältnis auf mitgliedschaftlicher Grundlage beruhen oder vertraglicher Natur sein. Dies hängt davon ab, ob die Versicherung in die Mitgliedschaft einbezogen ist oder auf einem besonderen Vertrag beruht. | Erwägungen
ab Seite 31
BGE 124 III 30 S. 31
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien vertraglicher oder körperschaftlicher Natur ist. Sollte das Versicherungsverhältnis dem Versicherungsvertragsgesetz unterstehen, wäre für die Frage der Zulässigkeit einer Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die bei der Vertragsänderung im Jahr 1976 geltenden Allgemeine Bedingungen und Prämientarife (ABP) in der Fassung vom 1. Januar 1974 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 1 zwar die Rückversetzung generell vorsieht, aber keine ausdrückliche Regelung für den - hier zu beurteilenden - Fall von laufenden Taggeldleistungen enthält; sollte das Versicherungsverhältnis demgegenüber dem Genossenschaftsrecht unterstehen, wäre für die Frage der Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die ABP in der Fassung vom 1. Januar 1993 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 5 ausdrücklich die Rückversetzung auch bei laufenden Taggeldleistungen vorsieht.
a) Die Schweizerische Ärzte-Krankenkasse ist eine Genossenschaft im Sinne der
Art. 828 ff. OR
. Gemäss
Art. 841 Abs. 2 OR
unterstehen die von einer konzessionierten Versicherungsgenossenschaft mit ihren Mitgliedern abgeschlossenen Versicherungsverträge stets den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes. Da es sich bei der beklagten Genossenschaft unbestrittenermassen nicht um eine konzessionierte Versicherungseinrichtung handelt, kann nicht bereits unter Hinweis auf
Art. 841 Abs. 2 OR
davon ausgegangen werden, dass das Verhältnis zwischen den Parteien dem Versicherungsvertragsrecht untersteht. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um eine nichtkonzessionierte Versicherungsgenossenschaft, wird von einem Teil der Lehre aus
Art. 841 Abs. 1 OR
abgeleitet, dass das Versicherungsverhältnis immer vertraglich sei, während andere Autoren das Versicherungsverhältnis bei den nicht konzessionierten Genossenschaften stets als mitgliedschaftlich betrachten (vgl. PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 26 zu
Art. 841 OR
mit Hinweis auf die Literatur). Die herrschende Lehre
BGE 124 III 30 S. 32
lehnt solche schematischen Lösungen zu Recht ab; vielmehr ist bei nicht konzessionierten Versicherungsgenossenschaften jeweils zu untersuchen, ob die Versicherung in die Mitgliedschaft einbezogen ist, oder ob die Versicherung auf einem besonderen Vertrag beruht (FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 841 OR
, mit Hinweisen; RUTH BERNHEIMER, Die Gleichbehandlung der Genossenschafter im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Zürich 1949, S. 144; PETER EHRET, Das besondere Mitgliedschaftsverhältnis der Versicherungsgenossenschaft, Diss. Bern 1933, S. 54).
c) Aufgrund der Statuten vom 1. Juli 1973 und der ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf eine genossenschaftsrechtliche, sondern eine vertragliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses zu schliessen. Von einer mitgliedschaftlichen Grundlage des Versicherungsverhältnisses ist etwa dann auszugehen, wenn das Rechtsverhältnis seine Regelung in den Statuten erfährt, so insbesondere hinsichtlich der Pflicht zur Prämienentrichtung als Beitrag im Sinn von
Art. 832 Ziff. 3 OR
, und wenn insoweit die Versicherungsbedingungen als Statutenbestandteil im Handelsregister eingetragen sind; umgekehrt ist das Versicherungsverhältnis auch beim Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf allfällige Versicherungsverträge vertraglicher Natur, wenn die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien oder zumindest über die Grundsätze ihrer Berechnung enthalten (EHRET, a.a.O., S. 48 ff.; BERNHEIMER, a.a.O., S. 144 f.; FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 841 OR
).
Im vorliegenden Fall ist den Statuten vom 1. Juli 1973 zwar kein ausdrücklicher Hinweis auf allfällige mit den Mitgliedern abzuschliessende Versicherungsverhältnisse zu entnehmen; umgekehrt wird das Rechtsverhältnis mit den Versicherten aber auch nicht als mitgliedschaftliches Versicherungsverhältnis bezeichnet. Bedeutsam für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses ist indessen, dass die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien enthalten; den Statuten sind nicht einmal Angaben über die Grundsätze ihrer Berechnung zu entnehmen. Vielmehr verweisen die Statuten hinsichtlich der Prämien pauschal auf die "Allgemeinen Bedingungen und Prämientarife" (Art. 29 Ziff. 1 Statuten), deren Erlass ausschliesslich dem Verwaltungsrat obliegt (Art. 6 und Art. 39 Ziff. 10 Statuten). Hinsichtlich der vom einzelnen Mitglied geschuldeten Prämien verweisen die Statuten auf die jeweilige Police (Art. 25 Abs. 2 Statuten). Enthalten aber die Statuten keine Bestimmungen
BGE 124 III 30 S. 33
über die Verpflichtung der Genossenschafter zu Prämienleistungen sowie deren Art und Höhe, kann das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien nur als vertragliches - und nicht als mitgliedschaftliches - Rechtsverhältnis verstanden werden.
An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts zu ändern, dass die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft standesgebunden sei; das Erfordernis der Mitgliedschaft bei einem Berufsverband besagt nur, dass Dritte sich bei der Beklagten nicht versichern können, spricht sich aber nicht darüber aus, ob das Versicherungsverhältnis mitgliedschaftlich oder vertraglich begründet wird. Unerheblich ist ferner, dass Mitgliedschaftserklärung und Versicherungsantrag im selben Dokument abgegeben werden und die Police gleichzeitig auch als Mitgliedschaftsausweis dient (siehe Art. 25 Ziff. 1 Statuten in der Fassung vom 1. Januar 1973); die Police gilt nicht nur als Ausweis über die Mitgliedschaft, sondern gibt auch Auskunft über die zwischen den Parteien individuell - d.h. auf vertraglicher Basis - getroffene Absprache betreffend den Leistungsumfang.
d) Aus diesen Gründen ist der Auffassung des Klägers beizupflichten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als vertragliches Versicherungsverhältnis zu interpretieren ist. Wie sich zeigen wird, ist indessen entgegen der Auffassung des Klägers auch in diesem Fall gestützt auf Art. 14 Ziff. 1 ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 eine Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- nach Vollendung des 73. Altersjahres nicht zu beanstanden ist. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d025a87-370e-4f20-b29b-76973dbc2e3c | Urteilskopf
110 V 40
8. Auszug aus dem Urteil vom 14. März 1984 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen F. AG und A. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 45 Abs. 1 VwVG
. Eintretensvoraussetzung des drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteils: wann ist sie erfüllt, wenn auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersucht wird:
- durch den Versicherten bzw. durch die Ausgleichskasse im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit (Überblick über die Rechtsprechung; Erw. 4a);
- durch die Ausgleichskasse im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen eine zu einer Geldleistung verpflichtenden Verfügung (Frage offen gelassen; Erw. 4b)?
Art. 55 VwVG
,
Art. 97 Abs. 2 AHVG
. Interessenabwägung beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung:
- Sinn und Zweck des Instituts der aufschiebenden Wirkung. Bedeutung der Sondernorm des
Art. 97 Abs. 2 AHVG
. Grundsätzliches zur Interessenabwägung (Erw. 5).
- Öffentliches Interesse an der sofortigen Vollstreckung einer Beitragsverfügung. Wann kann sich die Ausgleichskasse darauf berufen? Voraussetzungen in casu nicht erfüllt (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 110 V 40 S. 41
A.-
Mit Nachbelastungsverfügung vom 19. August 1983 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Firma F. AG zur Bezahlung von paritätischen Beiträgen (AHV/IV/EO/AlV/FAK) für die Jahre 1978 bis 1982 in der Höhe von insgesamt Fr. 28'188.05 (inklusive Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen). Die Verwaltung stützte sich dabei auf Prämienabrechnungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und ermittelte die Differenz zu den bereits abgerechneten Lohnsummen. Gleichzeitig ersuchte die Ausgleichskasse die Firma, die Arbeitnehmer und deren Jahresbezüge bekanntzugeben, damit die nachträglich erhobenen beitragspflichtigen Lohnsummen auf die individuellen Konten verbucht werden könnten. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Ausgleichskasse gestützt auf
Art. 97 Abs. 2 AHVG
die aufschiebende Wirkung.
Am selben Tag richtete die Ausgleichskasse sodann eine Verfügung gleichen Inhalts über den Betrag von insgesamt Fr. 396'557.65 an A., den Verwaltungsratspräsidenten der Firma F. AG, und zwar in dessen Eigenschaft als Inhaber einer ebenfalls in der Baubranche tätigen Einzelfirma.
B.-
Beschwerdeweise liessen A. und die Firma F. AG die Nachzahlungsverfügungen anfechten und das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen. Zur Begründung dieses letzten Begehrens wurde, soweit vorliegend wesentlich, geltend gemacht, für den Entzug des Suspensiveffekts bei auf Geldleistungen gerichteten Verfügungen seien ganz überzeugende Gründe erforderlich, welche vorliegend fehlen würden. Die Firma und A. könnten sich nämlich durch die Beschwerdeführung als solche keinerlei Vorteile sichern, zumal auch der Beginn des Verzugszinses davon nicht berührt werde. In bezug auf die Nachzahlungsverfügung gegenüber A. wurde ausserdem eingewendet, die sofortige Vollstreckung der Forderung über knapp Fr. 400'000.-- wäre für
BGE 110 V 40 S. 42
ihn mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden, weil der Entzug liquider Mittel dieser Höhe ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken würde.
Mit gleichlautenden Entscheiden vom 26. September 1983 stellte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die aufschiebende Wirkung wieder her. Das Gericht erwog, aus der sofortigen Vollstreckung der angefochtenen Verfügungen vom 19. August 1983 würde beiden Rekurrenten "tatsächlich ein nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich nicht wiedergutzumachender Nachteil (entstehen), weil Dispositionen getroffen würden, die nachher kaum mehr rückgängig gemacht werden könnten".
C.-
Die Ausgleichskasse führt in beiden Fällen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Zur Begründung wird ausgeführt, die Firma beschäftige aufgrund ihrer Aktivitäten viel mehr Angestellte, als die offensichtlich unrichtigen AHV-Abrechnungen ausweisen würden. A. selbst beschäftige seit Jahren eine grosse Zahl von Arbeitnehmern, welche er auf Baustellen im In- und Ausland einsetze. Da für diese Arbeitnehmer mit der AHV nie abgerechnet worden sei, habe die Ausgleichskasse Ende 1982 Strafanzeige gegen A. erstattet, in welchem Verfahren der prämienpflichtige Lohn der SUVA bekanntgeworden sei, was zu den Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 geführt habe. Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung seien die mit der Firma und mit A. gemachten Erfahrungen ausschlaggebend gewesen. Das kantonale Gericht habe sich allein auf die Argumente der Gegenpartei abgestützt, ohne die Verwaltung nach den Gründen für den Entzug des Suspensiveffekts anzuhören und ohne die Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit abzuwägen.
Die Firma und A. beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sei nicht einzutreten; eventuell seien sie abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss dem auf den 1. Januar 1979 in Kraft getretenen
Art. 97 Abs. 2 AHVG
kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im
BGE 110 V 40 S. 43
übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Auf eine Geldleistung gerichtet ist eine Verfügung, die den Adressaten zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichtet (
BGE 109 V 232
; RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 3 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 99 Ib 219
Erw. 4; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241).
b) Die angefochtenen kantonalen Zwischenentscheide lauten auf Gutheissung eines vom Verfügungsadressaten gestellten Gesuches um Wiederherstellung der von der Ausgleichskasse in einem AHV-rechtlichen Verfahren gestützt auf
Art. 97 Abs. 2 AHVG
entzogenen aufschiebenden Wirkung. Sie stützen sich somit auf
Art. 55 Abs. 3 VwVG
, der laut Art. 1 Abs. 3 letzter Satz VwVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 zweiter Satzteil AHVG auf das Verfahren vor dem Versicherungsgericht im AHV-Bereich Anwendung findet. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die vorinstanzlichen Zwischenentscheide ist daher einzutreten, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher nicht entschieden, unter welchen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Verfügungen, die im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 AHVG
auf eine Geldleistung gerichtet sind, ein den Suspensiveffekt wiederherstellender kantonaler Zwischenentscheid für die Ausgleichskasse einen irreparablen Nachteil bewirken kann. In der in ZAK 1982 S. 328 nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Geisser vom 13. März 1981, in welcher Sache es um die aufschiebende Wirkung im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Frage aufgeworfen und offengelassen, ob die Voraussetzung des irreparablen Nachteils erfüllt sei, nachdem die Kasse und nicht der Versicherte von der vorinstanzlichen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betroffen war. In der in
BGE 108 V 232
nicht publizierten Erwägung 1 des Urteils Binder vom 30. November 1982, wo es ebenfalls auf Beschwerde der Ausgleichskasse hin um die aufschiebende Wirkung im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit ging, hat das Gericht die Voraussetzung des drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteils bejaht; es nahm an, dass - sollte sich im Hauptverfahren das Fehlen der Leistungsvoraussetzungen ergeben und müsste die Ausgleichskasse in der Zwischenzeit die Rente ausrichten - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten zwischenzeitlich zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse unter den gegebenen Verhältnissen gefährdet sei.
BGE 110 V 40 S. 44
Führt dagegen der Versicherte gegen die Aberkennung des Suspensiveffekts im Rahmen einer Versicherungsleistungsstreitigkeit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wird der drohende irreparable Nachteil nach ständiger Rechtsprechung dann bejaht, wenn die plötzliche Einstellung der Rentenzahlungen den Versicherten aus dem finanziellen Gleichgewicht bringen und zu kostspieligen oder sonstwie unzumutbaren Massnahmen zwingen könnte (
BGE 109 V 233
Erw. 2b).
b) Die eben erwähnte Rechtsprechung zum drohenden irreparablen Nachteil im Gebiete der Versicherungsleistungen kann auf die hier zu beurteilenden, wesentlich anders gelagerten Fälle nicht einfach übertragen werden. Der Hinweis des BSV auf
BGE 105 V 268
Erw. 1 i.f., wo im Zusammenhang mit einer Versicherungsleistungsstreitigkeit der drohende, nicht wieder gutzumachende Nachteil eines Rentenbezügers "unter den geltend gemachten Umständen" als erfüllt betrachtet wurde, ist deshalb nicht stichhaltig. Wie der drohende irreparable Nachteil in Fällen wie den vorliegenden zu umschreiben und ob diese Eintretensvoraussetzung hier erfüllt ist, was die Beschwerdegegner bestreiten, kann indessen offenbleiben, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Ausgleichskasse ohnehin unbegründet und abzuweisen sind, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
5.
a) Bei der Regelung der aufschiebenden Wirkung in der Verwaltungsrechtspflege hat der Gesetzgeber zwei einander widerstrebende Interessenlagen zu würdigen: Einerseits ist dem Bürger an der aufschiebenden Wirkung, d.h. daran gelegen, dass eine ihn belastende Verfügung nicht vollstreckt wird, bevor sie rechtskräftig geworden ist. Dem steht das Interesse des Gemeinwesens entgegen, dass die als dringlich erachtete Vollstreckung einer Verfügung während eines Beschwerdeverfahrens nicht gehindert oder dadurch vereitelt wird, mit andern Worten, dass einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden kann (
BGE 102 Ib 226
; GYGI, a.a.O., S. 244 f.).
Aus
Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG
geht hervor, dass der Suspensiveffekt von Beschwerden gegen Verfügungen, die zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichten, auf keinen Fall entzogen werden darf. Anlässlich der 9. AHV-Revision erachtete es der Gesetzgeber als notwendig, den Ausgleichskassen in Durchbrechung dieses Grundsatzes zu ermöglichen, den Beschwerden gegen Beitragsverfügungen die aufschiebende Wirkung zu entziehen. In der Botschaft vom 7. Juli 1976 wies der Bundesrat darauf hin, dass
BGE 110 V 40 S. 45
die bisherige Ordnung dem Selbständigerwerbenden und dem Arbeitgeber erlaube, durch Erhebung der Beschwerde gegen eine Beitrags- oder Veranlagungsverfügung die Vollstreckung der Beitragsforderung hinauszuzögern; dies gelte es zu verhindern und einen ordnungsgemässen Bezug der Beiträge zu ermöglichen (BBl 1976 III 66). Die Durchführungsorgane würden selbstverständlich die neue Regelung massvoll anwenden, d.h. nur in jenen Fällen, in denen sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung tatsächlich aufdränge (BBl 1976 III 67).
In ZAK 1978 S. 384 nahm das BSV zur neuen Ordnung des
Art. 97 Abs. 2 AHVG
in dem Sinne Stellung, dass ein Entzug des Suspensiveffekts nur angebracht sei, "wenn die Ausgleichskasse aus Erfahrung annehmen darf, dass der Beitragsschuldner versucht, durch sein Verhalten die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn er sich als offenkundig widersetzlich erweist". Dementsprechend sieht die bundesamtliche Wegleitung über den Bezug der Beiträge in Randziffer 372.2 vor: "Die Ausgleichskassen dürfen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn diese Massnahme als eindeutig geboten erscheint. Das ist namentlich der Fall, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt."
b) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 55 VwVG
bedeutet der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr ist es Sache der nach
Art. 55 VwVG
zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (
BGE 105 V 268
Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 106 Ib 116
Erw. 2a).
BGE 110 V 40 S. 46
Diese Grundsätze sind auch im Rahmen des
Art. 97 Abs. 2 AHVG
anwendbar (
BGE 105 V 269
zweiter Absatz).
6.
...
7.
a) Die Ausgleichskasse führt zur Rechtfertigung des Entzugs des Suspensiveffekts im wesentlichen Schwierigkeiten bei der Veranlagung und beim Bezug paritätischer Beiträge an und weist darauf hin, A. sei ein notorisch renitenter Beitragspflichtiger, bei dem "aufgrund der Situation, wie sie sich heute präsentiert", die Gefahr bestehe, dass die geforderten und zweifellos geschuldeten Beiträge nicht mehr eingebracht werden könnten.
Die Beschwerdegegner machen demgegenüber geltend, jene Hinweise vermöchten bei der Interessenabwägung keineswegs die sofortige Vollstreckung der allein gestützt auf Lohnsummenangaben der SUVA verfügten Nachzahlungen zu rechtfertigen. Auf dieser unbestimmten Grundlage eine Beitragsverfügung bereits vor dem rechtskräftigen Entscheid vollstrecken zu wollen, sei unzulässig. In der Sache des A. wird ausserdem geltend gemacht, der Entzug liquider Mittel in der Höhe von rund Fr. 400'000.-- würde ihn in seiner Geschäftstätigkeit ganz massiv einschränken; der daraus entstehende Schaden sei rechnerisch schwer zu ermitteln und könne nachträglich auch kaum wieder gutgemacht werden.
b) Der Sicherstellung des Beitragsbezugs kommt, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, im Interesse der Gesamtheit der Versicherten an der ordnungsgemässen Finanzierung der Sozialversicherungswerke hohe Bedeutung zu. Diesem Zweck dient insbesondere
Art. 97 Abs. 2 AHVG
, der den Entzug der aufschiebenden Wirkung selbst bei einer Beitragsverfügung für zulässig erklärt.
Anderseits ist zu beachten, dass der Beitragspflichtige befugt ist, die von der Ausgleichskasse erhobene Beitragsforderung vom Richter überprüfen zu lassen, wobei davon auszugehen ist, dass er ein Interesse daran hat, die verfügten Beiträge nicht vor ihrer rechtskräftigen Festsetzung entrichten zu müssen.
Entgegen den erwähnten bundesamtlichen Weisungen ist das öffentliche Interesse am sofortigen Beitragsbezug nicht schon dann gegeben, wenn die Ausgleichskasse aufgrund ihrer Erfahrung annehmen darf, der Beitragspflichtige gehe darauf aus, die Entrichtung der Beiträge hinauszuzögern, oder wenn sie weiss, dass es sich um einen notorisch renitenten Beitragspflichtigen handelt; denn
BGE 110 V 40 S. 47
einerseits profitiert der Beitragspflichtige durch die Erhebung einer Beschwerde gegen eine Nachzahlungsverfügung finanziell nichts und die Ausgleichskasse erleidet keinen Schaden, weil für die ganze Zeit die Verzugszinspflicht besteht (
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
); anderseits enthält das Institut des Entzugs der aufschiebenden Wirkung kein pönales Element. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollstreckung der Beitragsverfügung liegt vielmehr darin, dass in Anbetracht der finanziellen Verhältnisse des Beitragspflichtigen die Annahme der Gefahr eines Beitragsverlustes begründet erscheint. Dieses Interesse ist so gewichtig, dass es in der Regel gegenüber den Interessen des Beitragspflichtigen überwiegt. Die Ausgleichskasse kann sich indessen nur darauf berufen, wenn die verfügten Beiträge auf zuverlässigen Grundlagen beruhen.
c) In den vorliegenden Fällen sind die Erfolgsaussichten der gegen die Nachbelastungsverfügungen vom 19. August 1983 erhobenen Beschwerden ungewiss. Da somit der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache nicht als eindeutig erscheint, hängt die Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, vorab davon ab, ob die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind.
Die Ausgleichskasse befürchtet, es müsse angenommen werden, sowohl die Firma als auch A. als Einzelkaufmann beschäftigten im In- und Ausland Arbeitnehmer, für welche AHV-rechtlich nicht abgerechnet werde. Sie unterstreicht dies mit der Einreichung einer Strafanzeige und der in jenem Verfahren bekannt gewordenen prämienpflichtigen Lohnsummen in bezug auf die obligatorische Unfallversicherung. Einzig gestützt auf diese Grundlage verfügte die Ausgleichskasse die Nachzahlung der Beiträge. Sie behauptet hingegen nicht, dass aufgrund der finanziellen Situation der beiden Beschwerdegegner die Gefahr eines Beitragsverlustes bestehe.
Aufgrund dieser Umstände sind die in Erwägung 7b festgelegten Kriterien für die Annahme eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollstreckung der Nachzahlungsverfügungen nicht erfüllt. Die kantonalen Entscheide erweisen sich somit im Ergebnis als richtig. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1d06a686-d057-448d-8b4e-3a4cbc84729a | Urteilskopf
95 I 568
82. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1969 i.S. Hausmann gegen Basel-Stadt, Regierungsrat. | Regeste
Miteigentum.
Verpfändung der Miteigentumsanteile (
Art. 646 Abs. 3 ZGB
) und der im Miteigentum stehenden Sache selbst (
Art. 648 Abs. 2 und 3 ZGB
).
Verhältnis zwischen den Pfandrechten an der Sache selbst einerseits und an Miteigentumsanteilen anderseits.
Tragweite der Vorschrift, wonach die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr mit Grundpfandrechten belasten dürfen, wenn solche an Miteigentumsanteilen bestehen (
Art. 648 Abs. 3 ZGB
).
Diese Vorschrift verbietet nach ihrem Sinn und Zweck nicht, an der Sache selbst ein Pfandrecht zu errichten, das den bereits bestehenden Pfandrechten an Miteigentumsanteilen vorgeht, wenn alle Beteiligten, insbesondere die Gläubiger der Pfandrechte an den Anteilen, damit einverstanden sind.
Für die Zustimmung dieser Gläubiger genügt eine schriftliche Erklärung. | Sachverhalt
ab Seite 569
BGE 95 I 568 S. 569
Das Grundstück Parzelle 3998 der Sektion II des Grundbuchs der Stadt Basel wurde im Jahre 1934 mit einer Grundpfandverschreibung im I. Range von Fr. 75 000.-- belastet. Nach dem Hinschied eines der Eigentümer ging es im Jahre 1949 auf Grund eines Teilungsvertrages in das Miteigentum von drei Personen mit Anteilen von je einem Drittel über. Einer der Miteigentümer, Werner Hausmann, belastete im Jahre 1962 seinen Anteil mit einem Inhaberschuldbrief von Fr. 35 000.--, dem im Hinblick auf das bereits eingetragene, das ganze Grundstück belastende Pfandrecht der II. Rang beigelegt wurde.
Am 29. November 1966 beurkundete Notar Dr. Andreas Saxer einen "Nachtrag zur Grundpfandverschreibung von Fr. 75 000.-- im I. Rang auf Parzelle 3998 ...", der u.a. vorsah, dass diese Grundpfandverschreibung um Fr. 10 000.-- auf Fr. 85 000.-- erhöht werde und dass die drei Miteigentümer Hans, Werner und Gertrud Hausmann sowie die Ehefrau des Miteigentümers Werner Hausmann der Gläubigerin diesen Betrag solidarisch schulden. In einem schriftlichen "Nachtrag zum Inhaberschuldbrief von Fr. 35 000.-- im II. Rang auf ein Drittel-Anteil von Parzelle 3998 ..." erklärte der Schuldbriefgläubiger mit Zustimmung einer als "Forderungspfandgläubigerin" bezeichneten Bank "den Rücktritt für sein gegenwärtiges Pfandrecht hinter einen Vorgang von nun Fr. 85 000.-- im I. Rang mit Zins bis 7%".
Am 17. April 1967 wies das Grundbuchamt des Kantons Basel-Stadt den Antrag Dr. Saxers auf Eintragung der von ihm beurkundeten Änderung der Grundpfandverschreibung ab, weil nach der zwingenden Vorschrift von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
das Grundstück als ganzes nicht mehr verpfändet werden könne, wenn einzelne Miteigentumsanteile verpfändet wurden.
Die Beschwerde der drei Miteigentümer gegen diese Verfügung wurde am 9. November 1967 vom Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt als erstinstanzlicher und am 10. September 1968 vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als zweitinstanzlicher kantonaler Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen abgewiesen.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates haben die Miteigentümer beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 95 I 568 S. 570
eingereicht mit dem Begehren, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die verlangte Eintragung zu vollziehen. Gleichzeitig haben sie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sie vorsorglich gegen den Entscheid des Justizdepartements erhoben hatten, zurückgezogen.
Der Regierungsrat und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der vorliegenden Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Grundbuchamt an, die verlangte Eintragung vorzunehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Art. 648 ZGB
, der nach seinem Randtitel die "Verfügung über die Sache" (d.h. die Verfügung über die im Miteigentum stehende Sache) regelt, lautete in seiner ursprünglichen, bis zum 31. Dezember 1964 geltenden Fassung:
"Jeder Miteigentümer ist befugt, die Sache insoweit zu vertreten, zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der anderen verträglich ist.
Zur Verässerung oder Belastung der Sache, sowie zur Veränderung ihrer Zweckbestimmung bedarf es, insofern sie nicht einstimmig anders verfügt haben, der Übereinstimmung aller Miteigentümer."
Das am 1. Januar 1965 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Änderung des Vierten Teiles des ZGB (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 19. Dezember 1963 (AS 1964 S. 993 ff.) ersetzte in
Art. 648 Abs. 2 ZGB
den eingeschobenen Nebensatz "insofern sie nicht einstimmig anders verfügt haben" durch den an den Schluss gestellten Nebensatz "soweit diese (die Miteigentümer) nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben". Diese Änderung ist lediglich redaktioneller Natur (BBl 1962 II 1508; MEIER-HAYOZ, 4. Aufl. 1966, N. 20 zu
Art. 688 ZGB
).
Aus
Art. 648 Abs. 2 ZGB
alter und neuer Fassung geht unzweifelhaft hervor, dass es grundsätzlich möglich ist, eine im Miteigentum stehende Sache als solche zu verpfänden, wenn alle Miteigentümer dieser Verfügung zustimmen.
Die Befugnis, den Miteigentumsanteil zu verpfänden, die nach dem bei der Revision von 1963 nicht geänderten
Art. 646 Abs. 3 ZGB
jedem Miteigentümer zusteht, bleibt auch dann bestehen,
BGE 95 I 568 S. 571
wenn die im Miteigentum stehende Sache als solche verpfändet worden ist (Kreisschreiben des EJPD an die kantonalen Aufsichtsbehörden über das Grundbuch betr. die grundbuchliche Behandlung des Stockwerkeigentums und des gewöhnlichen Miteigentums vom 24. November 1964, BBl 1964 II 1198 f. Ziff. 4; MEIER-HAYOZ N. 45 zu
Art. 646 ZGB
). Das Pfandrecht an der Sache und das Pfandrecht am Anteil bestehen in einem solchen Falle nebeneinander. Da die beiden Pfandrechte rechtlich nicht den gleichen Gegenstand haben (vgl.
Art. 655 ZGB
, wonach sowohl die Liegenschaften als auch die Miteigentumsanteile an Grundstücken Grundstücke im Sinne des Gesetzes sind), kann zwischen ihnen nicht ein Rangverhältnis im Sinne von
Art. 813 ff. ZGB
bestehen, d.h. die Vorschriften über die Pfandstellen und über die Vereinbarung eines Nachrückungsrechts sind auf das Verhältnis zwischen diesen beiden Rechten nicht anwendbar, sondern die genannten Vorschriften regeln nur das Verhältnis zwischen mehreren Pfandrechten am Grundstück selbst und das Verhältnis zwischen mehreren Pfandrechten an einem Anteil. Auch wenn das Grundstück selbst verpfändet ist, kann also an jedem Anteil ein Pfandrecht im I. Rang errichtet werden (vgl. hiezu BBl 1962 II 1508, MEIER-HAYOZ N. 29 d zu
Art. 648 ZGB
, sowie Ziff. 4 und 5 des erwähnten Kreisschreibens). Es war deshalb falsch, dass dem zulasten des Miteigentumsanteils von Werner Hausmann errichteten Inhaberschuldbrief mit Rücksicht auf die bereits bestehende Pfandbelastung des ganzen Grundstücks der II. Rang beigelegt wurde.
Der Umstand, dass das Pfandrecht an der Sache selbst und dasjenige an einem Miteigentumsanteil rechtlich nicht den gleichen Gegenstand haben, ändert jedoch nichts daran, dass das Pfandrecht am Anteil letztlich wie das Pfandrecht an der ganzen Sache die Befriedigung des Gläubigers aus dem Wert der Sache bzw. aus einer bestimmten Quote dieses Wertes gewährleisten soll. Kommt es zur Verwertung der Sache selbst, was nicht nur infolge Betreibung durch den Gläubiger, dem die ganze Sache verpfändet ist, sondern wenigstens nach den bisher geltenden Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken (
Art. 73 lit. b und 102 VZG
) auch infolge Betreibung durch den Gläubiger, dem ein Anteil verpfändet ist, geschehen kann, so muss entschieden werden, wieweit der Erlös dem einen und dem andern Pfandgläubiger zukommt. Über die Frage, in welchem Verhältnis die beiden Pfandrechte zueinander stehen, muss aber
BGE 95 I 568 S. 572
auch dann Klarheit bestehen, wenn allenfalls nur der Anteil verwertet wird (was
Art. 73 lit. a VZG
freilich nur für den Fall zulässt, dass das Grundstück als solches nicht verpfändet ist) oder wenn versucht werden soll, eine Verständigung unter den Miteigentümern und den Pfandgläubigern über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses (
Art. 73 lit. b VZG
) herbeizuführen. Es handelt sich dabei um eine Frage der Reihenfolge oder des Ranges in einem weiteren Sinne. Sie ist dahin zu beantworten, dass das Pfandrecht an der Sache selbst dem erst nachher begründeten Pfandrecht an einem Miteigentumsanteil vorgeht (vgl. Art. 73 lit. b am Ende VZG; Ziffer 4 am Ende des Kreisschreibens des EJPD vom 24. November 1964; MEIER-HAYOZ N. 29 d Abs. 2 zu
Art. 648 ZGB
). Das folgt daraus, dass die Wertquote der Sache, die Gegenstand eines dinglichen Rechts des Gläubigers ist, dem das ganze Grundstück verpfändet wurde, mit Rücksicht auf dieses absolute Recht nicht nachträglich auch noch zur Sicherung anderer Gläubiger verwendet werden kann, soweit sie zur Deckung der Ansprüche des Gläubigers, dem die ganze Sache verpfändet wurde, erforderlich ist (vgl. LIVER, Einleitung zum 21. Titel des ZGB, N. 37, wo zu einer ähnlichen Frage eine analoge Erwägung angestellt wird).
2.
Während nie bezweifelt wurde, dass die einzelnen Miteigentumsanteile auch nach Verpfändung der Sache selbst verpfändet werden können (Erw. 1 hievor), war unter der Herrschaft der ursprünglichen Fassung von
Art. 648 ZGB
umstritten, ob umgekehrt eine Verpfändung der Sache selbst auch dann noch zulässig sei, wenn einer oder mehrere der Miteigentümer ihren Anteil verpfändet haben. LEEMANN (2. Aufl. 1920, N. 29 zu
Art. 648 ZGB
) hielt dafür, das sei rechtlich möglich; das Pfandrecht an der Sache selbst trete dann "für die bereits verpfändeten Anteile in den nachgehenden Rang"; mit Rücksicht auf die grossen Schwierigkeiten, die dadurch für die Pfandverwertung entstehen, sollte indes "die Verpfändung der Sache, nachdem bereits einzelne Anteile verpfändet worden sind, vermieden" werden. Demgegenüber vertraten namentlich GUHL (ZBJV 1917 S. 52), HAAB (N. 24 zu
Art. 646 ZGB
), FRIEDRICH (ZSR 1956 II 227 a) und MEIER-HAYOZ (3. Aufl. 1959, N. 29 zu
Art. 648 ZGB
) die Auffassung, nach Verpfändung einzelner Anteile sei die Verpfändung der Sache selbst nicht bloss unerwünscht, sondern unzulässig. Diese Auffassung wurde namentlich mit den - auch von LEEMANN anerkannten - grossen
BGE 95 I 568 S. 573
praktischen Schwierigkeiten begründet, die sonst bei der Pfandverwertung einträten. HAAB betrachtete eine Verpfändung der Sache selbst nach Verpfändung von Anteilen auch deshalb als ausgeschlossen, weil der Miteigentümer, der seinen Anteil belaste, insoweit über die ihm zustehende Quote des Grundstückswertes verfüge und fortan über diese Quote nicht mehr in der Weise verfügen könne, dass er zusammen mit den anderen Miteigentümern das Grundstück als solches verpfändet (a.a.O.).
Der vorherrschenden Lehre folgend, fügte das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 dem
Art. 648 ZGB
einen dritten Absatz bei, der lautet:
"Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so können die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belasten."
Zu dieser Bestimmung, die in ihrem wesentlichen Inhalt auf die Vorentwürfe vom Mai 1957 und April 1958 zurückgeht, führt die Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1962 (BBl 1962 II 1461 ff.), die das Ergebnis der Beratungen der Studienkommission für das Stockwerkeigentum über die von ihr geprüften Vorentwürfe, Berichte und Vernehmlassungen zusammenfasst und der die nachfolgenden parlamentarischen Beratungen in diesem Punkte keine neuen Überlegungen beifügten, im wesentlichen aus, das in
Art. 648 Abs. 3 ZGB
ausgesprochene Verbot solle nicht nur die praktischen Schwierigkeiten der Zwangsverwertung vermeiden, sondern beruhe "auf einer grundsätzlichen theoretischen und praktischen Notwendigkeit"; zwischen den Pfandrechten an der Sache selbst und jenen an den Anteilen könne wegen Verschiedenheit der Pfandgegenstände kein Rangverhältnis bestehen; die Pfandrechte am einen und die am andern Gegenstand hätten aber das gleiche Verwertungssubstrat; bei Versteigerung der Sache auf Betreiben der Gläubiger, denen sie verpfändet ist, erwerbe der Ersteigerer an ihr Alleineigentum; da das Miteigentum untergehe, verlören die Gläubiger, denen Anteile verpfändet waren, ihre Pfandgegenstände; ob die Verwertung einen Überschuss ergebe, aus dem ihnen etwas zukäme, sei ganz unsicher; die Verpfändung der Sache, die bereits zum Verwertungssubstrat für Pfandrechte an Miteigentumsanteilen gemacht worden sei, müsse aber, wie HAAB in N. 24 zu
Art. 646 ZGB
ausführe, auch deswegen (gemeint: im Hinblick auf die Verfügung, die mit dieser Verpfändung
BGE 95 I 568 S. 574
über die betreffende Quote des Grundstückswertes getroffen wurde) ausgeschlossen werden.
3.
Art. 648 Abs. 3 ZGB
sagt ganz allgemein, dass die Miteigentümer, wenn Grundpfandrechte (oder Grundlasten) an Miteigentumsanteilen bestehen, die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belasten können. Es fragt sich indessen, ob diese Bestimmung nach ihrem wahren Sinn so allgemein gelte, wie sie lautet, oder ob die gesetzgeberischen Erwägungen, die ihr zugrunde liegen, die Tragweite des darin ausgesprochenen Verbots einschränken und der vertraglichen Gestaltung der in Frage stehenden Pfandrechtsverhältnisse einen gewissen Spielraum lassen (zur Frage, wieweit im Sachenrecht Vertragsfreiheit bestehe, vgl. MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., Systemat. Teil, N. 41 und 39, 39 a).
a) Eine nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen erfolgende Verpfändung der Sache selbst schafft bei der Zwangsverwertung dann erhebliche Schwierigkeiten, wenn das damit begründete Pfandrecht an der Sache selbst den Pfandrechten an den Miteigentumsanteilen nachgeht, d.h. wenn der Gläubiger, dem die Sache verpfändet ist, erst nach Befriedigung der Gläubiger, denen Anteile verpfändet sind, auf den Erlös der Sache Anspruch erheben kann. Es ist sehr schwierig, wenn überhaupt möglich, in einem solchen Fall einerseits die Rechte des Gläubigers, dem die Sache selbst verpfändet ist, zu wahren, anderseits aber zu vermeiden, dass die Miteigentümer, welche ihre Anteile nicht verpfändet haben, gegenüber den anderen in ungerechtfertigter Weise benachteiligt werden. Die Probleme, die sich bei der Zwangsverwertung stellen, wenn die Pfandrechte an der Sache selbst denen an Miteigentumsanteilen vorgehen, sind dagegen sehr wohl lösbar (vgl.
Art. 73 lit. b VZG
undBGE 69 III 12ff.). Soweit das Verbot der Belastung der Sache selbst nach Belastung von Miteigentumsanteilen das Entstehen erheblicher Schwierigkeiten bei der Zwangsverwertung verhindern soll, kann es sich also seinem Zwecke nach nur gegen die - von LEEMANN (a.a.O.) ins Auge gefasste und für rechtlich möglich gehaltene - Errichtung von solchen Pfandrechten an der Sache selbst richten, welche den Pfandrechten an den Miteigentumsanteilen nachgehen.
Da im vorliegenden Falle die Miteigentümer selbst ein dem Pfandrecht am verpfändeten Anteil vorgehendes Pfandrecht am Grundstück errichten wollen, braucht heute nicht entschieden
BGE 95 I 568 S. 575
zu werden, ob sich
Art. 648 Abs. 3 ZGB
, wie MEIER-HAYOZ (N. 29 c zu
Art. 648 ZGB
) in Übereinstimmung mit der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1962 II 1509) annimmt, nicht nur auf die rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten durch die Miteigentümer, sondern auch auf die Eintragung von gesetzlichen Pfandrechten, namentlich Bauhandwerkerpfandrechten auf Verlangen der Gläubiger beziehe, obwohl die endgültige Fassung dieser Bestimmung nur sagt, dass "die Miteigentümer" die Sache selbst nach Verpfändung von Anteilen nicht mehr mit Grundpfandrechten belasten können. (Im bundesrätlichen Entwurf lautete
Art. 648 Abs. 3 ZGB
: "Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so kann die Sache selbst nicht mehr mit solchen Rechten belastet werden." In dieser Fassung wurde
Art. 648 Abs. 3 ZGB
von den gesetzgebenden Räten angenommen: Sten.Bull. 1963 NR S. 217, StR 213/214. Der neue Absatz 2 von
Art. 47 GBV
lehnt sich an diese Fassung an, indem er sagt: "Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so können solche Rechte nicht mehr zu Lasten des im Miteigentum stehenden Grundstückes eingetragen werden." Die in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze enthaltene, in Erw. 2 hievor wiedergegebene Fassung von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
erscheint erstmals in der Referendumsvorlage: BBl 1963 II 1448 ff. Die erfolgte Änderung wurde also offenbar als rein redaktionell betrachtet.)
b) Gleich wie der Gläubiger, dem die Sache selbst verpfändet ist, kraft seines Pfandrechts gegenüber den Gläubigern, denen nachher Miteigentumsanteile verpfändet werden, ein Vorrecht auf die von seinem Pfandrecht erfasste Quote des Grundstückswertes besitzt (Erw. 1 hievor, am Ende), hat ein Gläubiger, dem vor Verpfändung der Sache selbst ein Miteigentumsanteil verpfändet wurde, bis zur Höhe der Pfandsumme ein Vorrecht auf den Bruchteil des Grundstückswertes, der dem quotenmässigen Umfang des verpfändeten Miteigentumsanteils entspricht (vgl. die in Erw. 2 hievor zusammengefassten Ausführungen im Kommentar HAAB und in der Botschaft vom 7. Dezember 1962). Ein solcher Gläubiger braucht sich daher nicht gefallen zulassen, dass die Miteigentümer ein seinem Pfandrecht vorgehendes Pfandrecht an der Sache selbst errichten, es wäre denn, dass vor Verpfändung des Miteigentumsanteils zulasten des im Miteigentum stehenden Grundstücks eine leere Pfandstelle geschaffen
BGE 95 I 568 S. 576
wurde (vgl. hiezu MEIER-HAYOZ N. 29 a zu
Art. 648 ZGB
). Das ist aber kein zureichender Grund dafür, den Miteigentümern die Errichtung eines solchen Pfandrechts beim Fehlen einer leeren Pfandstelle schlechthin zu verbieten. Die Rücksicht auf die Rechte des Anteilspfandgläubigers verlangt vielmehr nur, dass den Miteigentümern verboten wird, ein dem Pfandrecht am Anteil vorgehendes Pfandrecht an der Sache selbst gegen den Willen des Anteilspfandgläubigers zu begründen, sofern sie sich das nicht durch Schaffung einer leeren Pfandstelle vorbehalten haben. Stimmt der Anteilspfandgläubiger, der über seine Rechte frei verfügen kann, der Errichtung eines seinem Pfandrecht vorgehenden Pfandrechts an der Sache selbst zu, so entfällt der gesetzgeberische Grund für die Anwendung von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
, soweit er im Schutz der Anteilspfandgläubiger vor einer Beeinträchtigung ihrer Rechte durch die Miteigentümer liegt.
c) Das Bestehen von Grundpfandrechten an der Sache selbst bedeutet, wie die zutreffenden Ausführungen der bundesrätlichen Botschaft über die möglichen Folgen einer von Gläubigern solcher Pfandrechte veranlassten Verwertung der Sache zeigen, ganz allgemein eine Gefahr für den Fortbestand des Miteigentums und damit auch einen erheblichen Nachteil für die Inhaber von Miteigentumsanteilen. Abgesehen davon, dass die Miteigentümer riskieren, ihre Anteile infolge Untergangs des Miteigentums zu verlieren, kann das Bestehen von Pfandrechten an der Sache selbst auch die Belehnung der Anteile erschweren. Der Gesetzgeber hat aber hieraus nicht die Folgerung gezogen, die Begründung von Miteigentum zu verbieten, solange Pfandrechte an der Sache selbst bestehen, und die Verpfändung einer Sache nach der Begründung von Miteigentum daran allgemein zu untersagen. Er lässt vielmehr die Pfandrechte an der Sache selbst, wenn daran Miteigentum begründet wird, einfach fortbestehen (vgl. BBl 1962 II 1501 Abs. 2) und erlaubt den Miteigentümern sogar die Neubegründung solcher Pfandrechte; das wenigstens solange, als keine Pfandrechte an Anteilen bestehen (
Art. 648 Abs. 2 und 3 ZGB
). Unter dem Gesichtspunkte der Gefährdung des Miteigentums macht es aber keinen Unterschied aus, ob die Pfandrechte an der Sache selbst vor oder nach der Verpfändung von Anteilen begründet werden; die Gefährdung ist vielmehr in beiden Fällen die gleiche. Da der Gesetzgeber es nicht für nötig hielt, allgemein zu verhindern, dass an einer im Miteigentum stehenden Sache diese selbst erfassende Pfandrechte
BGE 95 I 568 S. 577
bestehen, kann folglich auch nicht angenommen werden, das in
Art. 648 Abs. 3 ZGB
ausgesprochene Verbot der Verpfändung der Sache selbst nach Belastung von Anteilen müsse im Interesse der Erhaltung des Miteigentums auch dann gelten, wenn die Miteigentümer bereit sind, die Gefahren in Kauf zu nehmen, denen eine solche Verpfändung sie aussetzt, und wenn die Anteilspfandgläubiger ihrerseits damit einverstanden sind, dass das neu zu errichtende Pfandrecht an der Sache selbst ihren Pfandrechten vorgeht. Das lässt sich um so weniger annehmen, als die Beteiligten in einem solchen Falle rechtlich nicht gehindert wären, das von ihnen angestrebte Ziel dadurch zu erreichen, dass sie die Pfandrechte an den Anteilen löschen, das Pfandrecht an der Sache selbst eintragen und hierauf die Pfandrechte an den Anteilen wieder eintragen lassen (vgl. MEIER-HAYOZ N. 29 a zu
Art. 648 ZGB
, der die Verpfändung der Sache nach Ablösung der Anteilspfandrechte als zulässig erklärt). In einem solchen Vorgehen läge keine unzulässige Gesetzesumgehung, da das Gesetz nicht nur die dabei angewandten Mittel, sondern auch das damit erstrebte Ergebnis zulässt. Ein solches Vorgehen wäre aber umständlich und kostspielig, und die von
Art. 648 Abs. 3 ZGB
verfolgten Zwecke verlangen nicht, dass die Beteiligten diesen Umweg beschreiten, statt die von ihnen gewünschte Rechtsänderung unmittelbar herbeizuführen.
d)
Art. 648 Abs. 3 ZGB
verbietet also den Miteigentümern eines Grundstücks schlechthin, dieses nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen mit Pfandrechten zu belasten, die den Anteilspfandrechten nachgehen würden, weil dadurch bei der Zwangsverwertung grosse Schwierigkeiten entstünden. Ferner verbietet diese Vorschrift den Miteigentümern, nach der Verpfändung von Anteilen das Grundstück selbst gegen den Willen der Anteilspfandgläubiger mit einem den Pfandrechten an den Anteilen vorgehenden Pfandrecht zu belasten, weil das ein unzulässiger Eingriff in die Rechte der Anteilspfandgläubiger wäre. Sie schliesst dagegen nach ihrem Sinn und Zweck nicht aus, dass ein solches Pfandrecht mit Zustimmung der Gläubiger der Pfandrechte an den Anteilen errichtet wird. Diese Auffassung wurde denn auch, wie die Beschwerdeführer mit Recht bemerken, schon in den Beratungen der Studienkommission für das Stockwerkeigentum vertreten (Protokoll der Sitzungen vom 18. bis 20. und 23. September 1957, S. 17: Voten Cavin und Liver; abweichend das Votum Deschenaux). Warum der entsprechende
BGE 95 I 568 S. 578
Zusatz zu
Art. 648 Abs. 3 ZGB
("so kann ohne Zustimmung der Gläubiger dieser Rechte nicht auch noch die Sache mit solchen Rechten belastet werden"), der sich in dem von Prof. Liver auf Grund der Verarbeitung des Vernehmlassungsmaterials teilweise neu redigierten Gesetzestexte vom 31. März 1960 findet, später gestrichen wurde, geht aus den Materialien nicht klar hervor; noch in der Sitzung der Studienkommission vom 24. Juni 1960 führte Prof. Liver, ohne in diesem Punkt auf Widerspruch zu stossen, u.a. aus (Protokoll der Sitzungen vom 24. und 29. Juni und 6. Juli 1960, S. 2):
"... Wird die Sache verwertet und erzielt sie keinen Überschuss über die Forderungen der Gläubiger, denen sie als Pfand haftet, so gehen die Gläubiger, denen die Anteile als Pfand haften, leer aus, und die Anteile verschwinden; daher müssen denn auch die Gläubiger, denen die Anteile haften, in die nachträgliche Belastung der Sache einwilligen."
In der bundesrätlichen Botschaft und bei der parlamentarischen Beratung wurde die Frage, ob nach der Verpfändung von Miteigentumsanteilen auch das Grundstück selbst noch verpfändet werden könne, falls die Anteilspfandgläubiger zustimmen, nicht erörtert, und auch das Schrifttum behandelt diese Frage nicht. Wie zuzulassen ist, dass das Rangverhältnis zwischen beschränkten dinglichen Rechten am gleichen Gegenstand durch Vereinbarung aller Beteiligten abweichend von der gesetzlichen Ordnung geregelt wird (WIELAND N. 4, HOMBERGER N. 21 zu
Art. 972 ZGB
; LIVER, Einleitung zum 21. Titel, N. 42;
Art. 812 Abs. 2 ZGB
), darf grundsätzlich auch zugelassen werden, dass beim Bestehen von Pfandrechten, die rechtlich nicht den gleichen Gegenstand betreffen, aber das gleiche "Verwertungssubstrat" haben, die Beteiligten die Frage, in welcher Reihenfolge sie dieses Substrat für die Deckung ihrer Forderungen in Anspruch nehmen können, in allseitigem Einverständnis abweichend von der aus dem Gesetz sich ergebenden Ordnung regeln.
Art. 648 Abs. 3 ZGB
beschränkt diese Befugnis nach seinem wahren Sinn nur insofern, als er den Miteigentümern zur Vermeidung von grossen Schwierigkeiten bei der Zwangsverwertung schlechthin (auch für den Fall des Einverständnisses aller Beteiligten) verbietet, das Grundstück selbst nach Verpfändung von Anteilen mit einem Pfandrecht zu belasten, das den Anteilspfandrechten im angegebenen Sinne (hinsichtlich der Reihenfolge des Zugriffs auf das gemeinsame Verwertungssubstrat) nachgehen würde.
BGE 95 I 568 S. 579
4.
Im vorliegenden Falle sind alle Beteiligten darüber einig, dass der Betrag der das Grundstück selbst belastenden Grundpfandverschreibung auf Fr. 85 000.-- erhöht werden und die Grundpfandverschreibung auch mit diesem erhöhten Betrag dem Pfandrecht am Miteigentumsanteil des Werner Hausmann im dargestellten Sinne vorgehen soll. Die Miteigentümer haben der Pfanderhöhung gemäss
Art. 799 Abs. 2 ZGB
in einer öffentlichen Urkunde zugestimmt. Die schriftliche Erklärung der aus dem Inhaberschuldbrief am Anteil Werner Hausmanns berechtigten Personen, wonach sie für dieses Anteilspfandrecht "den Rücktritt ... hinter einen Vorgang von nun Fr. 85 000.-- im I. Rang mit Zins bis 7%" erklären, lässt trotz ihrer nicht ganz sachgerechten Fassung deutlich erkennen, dass sie damit einverstanden sind, dass die auf Fr. 85 000.-- erhöhte Grundpfandverschreibung ihrem eigenen Pfandrecht vorgehen soll. Für diese Erklärung genügte die einfache Schriftform (vgl. LEEMANN N. 70, 71 zu Art. 813/814 ZGB). Die angemeldeten Rechtsänderungen sind daher im Grundbuch einzutragen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1d06b581-809d-406c-bac6-83a924cd7b0d | Urteilskopf
104 Ia 271
43. Urteil vom 18. Oktober 1978 i.S. X. gegen Gerichtspräsident von Laufen und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern | Regeste
Art. 4 und 58 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht.
Die Regelung des bernischen Strafverfahrens, wonach dem Gerichtspräsidenten ordentlicherweise auch die Verrichtungen des Untersuchungsrichters obliegen und er zudem den Überweisungsantrag stellt, verstösst weder gegen die BV noch gegen die EMRK. | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 104 Ia 271 S. 271
Am 14. Juli 1977 eröffnete der Gerichtspräsident von Laufen als Untersuchungsrichter die gerichtliche Strafverfolgung gegen X. Nach mehrmaliger Einvernahme des Angeschuldigten, des Anzeigers und mehrerer Zeugen schloss er die Voruntersuchung und beantragte am 30. Januar 1978 bei der Staatsanwaltschaft, es sei der Angeschuldigte dem Gerichtspräsidenten von Laufen zur Beurteilung zu überweisen wegen Betrugs, begangen im April/Mai 1977, indem der Angeschuldigte einen Fiat Spider 850 mit einem Kilometerstand von 96'000 zum Preis von Fr. 2100.- kaufte, hernach den Kilometerstand auf 46'000 zurückverstellte und das Fahrzeug mit anderen technischen Mängeln als "geprüfte Occasion" zum Preis von Fr. 3800.- verkaufte. Mit der Zustimmung des Staatsanwalts vom 9. Februar
BGE 104 Ia 271 S. 272
1978 wurde der Antrag zum Beschluss erhoben und der Angeschuldigte X. an den Gerichtspräsidenten von Laufen als Einzelrichter zur Beurteilung überwiesen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 29. März 1978 stellte der Angeschuldigte das Gesuch um Ablehnung des Gerichtspräsidenten, da dieser in der gleichen Sache bereits als Untersuchungsrichter tätig war und zudem den Überweisungsantrag gestellt hatte. Mit Beschluss vom 14. April 1978 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern das Ablehnungsgesuch ab. Gegen diesen Beschluss erhebt X. staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 46 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden vom 31. Januar 1909 (GOG) wird für jeden Amtsbezirk ordentlicherweise ein Gerichtspräsident bestellt. Bei Geschäftsüberlastung kann durch Dekret des Grossen Rates die Zahl der Gerichtspräsidenten erhöht werden. Der Gerichtspräsident ist gemäss Art. 79 GOG ordentlicherweise zugleich Untersuchungsrichter. Sind in einem Amtsbezirk mehrere Gerichtspräsidenten tätig, was in 11 der 30 Amtsbezirke der Fall ist, so sind Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident personell getrennt. Da für den Amtsbezirk Laufen lediglich ein Gerichtspräsident vorgesehen ist, versieht dieser sowohl das Amt des Untersuchungsrichters, als auch dasjenige des Gerichtspräsidenten. Eine personelle Trennung von Untersuchungsbehörde und urteilendem Gericht ist lediglich für die schwersten Verbrechen vollzogen, nämlich in den Verfahren vor der Kriminalkammer und vor Geschworenengericht und dort, wo gemäss Art. 79 Abs. 2 GOG ein besonderer Untersuchungsrichter eingesetzt wird, was vor allem zur Aufklärung von Wirtschaftsdelikten der Fall ist. Die genannte Personalunion findet sich auch in den Kantonen Freiburg (
Art. 166 ff. GVG
), Wallis (
Art. 5 ff. GVG
) und - in beschränktem Umfang - Solothurn (§ 11 GOG).
Der bernische Untersuchungsrichter hat gemäss Art. 184 des Strafverfahrens des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) zudem den Überweisungs- oder Aufhebungsantrag zu stellen; dieser wird mit der Zustimmung des Bezirksprokurators zum Beschluss erhoben (Art. 185 StrV). Der Bezirksprokurator überwacht die Voruntersuchung (Art. 90 GOG) und vertritt die Anklage vor dem urteilenden Gericht (Art. 92 GOG).
BGE 104 Ia 271 S. 273
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 32 Ziff. 7 und 33 StrV. Gemäss diesen Vorschriften ist ein Richter unfähig, an der Beurteilung einer Strafsache teilzunehmen, wenn er in der gleichen Sache bereits als Staatsanwalt aufgetreten ist, und er kann abgelehnt werden, wenn Tatsachen vorliegen, welche geeignet sind, ihn als befangen erscheinen zu lassen und Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu erregen. Ob diese kantonalen Gesetzesbestimmungen verletzt sind, überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 92 I 276
). Die von der Anklagekammer vorgenommene Auslegung der Vorschriften kann indessen nicht als unhaltbar bezeichnet werden. Anlässlich der Revision des Strafprozessrechts vom 6. November 1973 war man sich der Problematik einer Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident durchaus bewusst, zog indessen die geltende Regelung aus sachlichen Gründen vor (vgl. SCHULTZ, Zur Revision des bernischen Strafverfahrens, ZBJV 107/1971 S. 339). Die Anklagekammer verfiel nicht in Willkür, wenn sie den kantonalen Unfähigkeits- und Ablehnbarkeitsgründen eine Auslegung gab, die sich mit der kantonalen gesetzlichen Ordnung verträgt und einen Richter, der seine Amtspflichten in gesetzmässiger Weise erfüllt, aufgrund des kantonalen Rechts nicht als befangen erklärte.
3.
Über die richtige Besetzung eines Gerichts ist jedoch nicht nur aufgrund des kantonalen Rechts zu entscheiden. Vorgängig den kantonalen Ausstandsbestimmungen gewährleistet vielmehr
Art. 58 Abs. 1 BV
dem Einzelnen die Beurteilung seiner Streitsache durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (
BGE 96 I 323
;
BGE 92 I 275
;
BGE 91 I 402
;
BGE 33 I 146
). Das Bundesgericht überprüft mit freier Kognition, ob bei einer nicht als willkürlich und rechtsungleich erkannten Anwendung des kantonalen Rechts der bundesrechtliche Anspruch auf unabhängige und unparteiische Beurteilung gewahrt sei (
BGE 92 I 276
). Ein Richter, der in der gleichen Streitsache bereits eine andere Funktion ausgeübt hat, verliert nicht notwendigerweise seine Unabhängigkeit (vgl.
BGE 91 I 6
;
BGE 38 I 96
). Um von Bundesrechts wegen abgelehnt werden zu können, muss der urteilende Richter vielmehr in einer Weise tätig geworden sein, die geeignet ist, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Frage zu stellen.
a) Die Frage der Zulässigkeit der bernischen Regelung, wonach dem Gerichtspräsidenten ordentlicherweise die Verrichtungen
BGE 104 Ia 271 S. 274
des Untersuchungsrichters obliegen, ist umstritten. Sie wird in der Lehre teils für die sachlich richtige gehalten (SCHULTZ a.a.O., S. 339), teils wird sie zumindest als verfassungsrechtlich zulässig bezeichnet (HAUSER, Rechtsprechung des Bundesgerichts auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungsrechts, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, 1975, S. 547; ders., Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 1978, S. 52; CLERC, Chronique helvétique trimestrielle, ZStrR 93/1977 S. 97), teils wird die Ansicht vertreten, die Regelung verletze die Garantie eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts (SCHUBARTH, Die Art. 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975, S. 500; NOLL, Gewaltenteilung und Unabhängigkeit des Richters im Strafrecht, Mélanges Germann, 1959, S. 308). Das Bundesgericht hatte in
BGE 38 I 96
erkannt, die bernische Ordnung könne nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden, weil die Bundesverfassung über die Organisation der Strafrechtspflege in den Kantonen keine Vorschriften enthalte; sie postuliere und gewährleiste hiefür insbesondere nicht die reine Durchführung des Anklageprinzips im Gegensatz zum Inquisitionsprinzip. An dieser Praxis ist im Ergebnis festzuhalten, wie aus der nachfolgenden Erwägung hervorgeht.
Gemäss Art. 89 StrV hat der Untersuchungsrichter sowohl die zur Belastung des Angeschuldigten dienenden Umstände, als auch diejenigen zu seiner Entlastung zu ermitteln. Er steht demnach rechtlich in unparteiischer Stellung (
BGE 102 Ia 183
). Es kann aber auch nicht gesagt werden, der Richter verliere faktisch seine Unabhängigkeit, wenn er die Voruntersuchung leite. Es trifft zwar zu, dass die Ermittlungstätigkeit eine intensive Kontaktnahme mit dem Angeschuldigten zur Folge hat. Diese verschafft indes zunächst eine genauere Kenntnis der Persönlichkeit des Angeschuldigten, als die oft nur kurze Zeit dauernde Hauptverhandlung, was insbesondere zur Beurteilung des Verschuldens von Vorteil sein kann (vgl. im einzelnen SCHULTZ, a.a.O., S. 339). Vom Richter kann und muss erwartet werden, dass er seine Unvoreingenommenheit wahrt. Zusätzliche Gewähr für ein unparteiisches Urteil bietet nach bernischem Recht die Möglichkeit, das gesamte Verfahren in erster Instanz der Appellationsinstanz zur Nachprüfung zu unterbreiten (Art. 304 StrV). Der Umstand allein, dass dem Gerichtspräsidenten ordentlicherweise die Verrichtungen des Untersuchungsrichters
BGE 104 Ia 271 S. 275
obliegen, ist demnach nicht geeignet, dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Frage zu stellen.
Es ist freilich einzuräumen, dass im Einzelfall zwischen dem Angeschuldigten und dem Untersuchungsrichter Spannungen auftreten können und der Angeschuldigte Tatsachen vorzubringen vermag, welche das Misstrauen in die Unabhängigkeit des Richters objektiv rechtfertigen (vgl.
BGE 92 I 276
). Ist diese Voraussetzung erfüllt, kann der Richter abgelehnt werden. Eine gewisse Gefahr der Befangenheit besteht insbesondere, wenn der Angeschuldigte nicht geständig ist, sowie bei langdauernden Strafuntersuchungen. Es ist deshalb angezeigt, in diesen Fällen an die Ablehnbarkeit keine hohen Anforderungen zu stellen und einen Ausstandsgrund anzunehmen, wenn objektive Anzeichen für die Voreingenommenheit des Richters bestehen. Andernfalls kann beim System der Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident nicht ausgeschlossen werden, dass das Vertrauen der Rechtsuchenden in die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit geschwächt wird. Diese Gefahr war auch der hauptsächliche Grund, dass der Kanton Solothurn in seiner Revision des Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 13. März 1977 die personelle Trennung zumindest für die Verfahren vor Amtsgericht, Obergericht und Schwurgericht vornahm, während die zumeist kürzeren Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten personell nicht getrennt wurden (vgl. Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat von Solothurn vom 23. Januar 1976, S. 6; Verhandlungen des Kantonsrates von Solothurn 1976, S. 496 ff., 641 ff.). - Im zu beurteilenden Verfahren sind keine objektiven Anzeichen für eine Voreingenommenheit des Gerichtspräsidenten von Laufen ersichtlich.
b) Der Beschwerdeführer rügt nicht nur, dass der Gerichtspräsident die Voruntersuchung geleitet, sondern auch, dass dieser den Überweisungsantrag verfasst und damit, nach seiner Ansicht, das Urteil vorweggenommen habe. Er macht geltend, er müsse mit Sicherheit einer Verurteilung wegen Betruges entgegensehen, da sich der urteilende Richter in seinem Überweisungsantrag bereits in diesem Sinne geäussert habe.
Gemäss Art. 184 StrV beantragt der Untersuchungsrichter nach dem Schluss der Voruntersuchung die Aufhebung der Untersuchung, wenn er erachtet, dass keine strafrechtlich verfolgbare Handlung vorliegt oder dass die Belastungstatsachen ungenügend sind. Hält er dafür, dass der Angeschuldigte einer
BGE 104 Ia 271 S. 276
strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheint, so stellt er den Antrag auf Überweisung an das zuständige Gericht. Stimmt der Bezirksprokurator zu, so ist der Antrag des Untersuchungsrichters zum Beschluss erhoben (Art. 185 StrV).
Bei der Überweisung an das urteilende Gericht handelt es sich nach der Systematik des bernischen Strafverfahrens nicht um den Beginn des Hauptverfahrens, sondern um den letzten Teil des Vorverfahrens. Die Überweisung ist deshalb nicht gleichbedeutend mit der Klageerhebung (vgl. insb. Art. 268 Abs. 1 StrV). Die Anklage vertritt die Staatsanwaltschaft (Art. 92 GOG). Da die Überweisungsbehörde demnach keine staatsanwaltliche Parteifunktion ausübt (in diesem Sinne auch: nicht publiziertes Urteil vom 26. April 1978 i.S. F., E. 3b; WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, N. 6 zu Art. 32 StrV), braucht nicht geprüft zu werden, ob die frühere Ausübung staatsanwaltschaftlicher Funktionen die Richtertätigkeit in derselben Strafsache von Bundesrechts wegen ausschliesse (vgl.
BGE 38 I 95
;
BGE 102 Ia 179
ff., 383 E. 4; J.P. MÜLLER, Garantie des verfassungsmässigen Richters in der BV, ZBJV 106/1970, S. 261 N. 31; HAUSER, Rechtsprechung des Bundesgerichts auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungsrechts, a.a.O., S. 547).
Die Mitwirkung bei der Überweisung hat nicht notwendig Befangenheit des Richters bei der materiellen Beurteilung zur Folge (
BGE 91 I 6
; zit. Urteil i.S. F.). Indem der Untersuchungsrichter zusammen mit dem Staatsanwalt die Überweisung verfügt, wird festgestellt, dass die formellen Voraussetzungen für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses gegeben sind. Das ist der Fall, wenn der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheint. Indem die Behörde die Überweisung ablehnt, stellt sie fest, dass die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Strafverfahrens nicht gegeben sind. Die Überweisungsbehörde entscheidet in diesem Fall bloss darüber, dass die gerichtliche Beurteilung ohne jeden Zweifel zu einem Freispruch führen würde. Diese summarische Prüfung stellt eine richterliche Tätigkeit dar. Sie bedeutet indessen keine Vorwegnahme des Endurteils, weil im Überweisungsverfahren kein Entscheid über das Bestehen des Strafanspruchs gefällt wird. Der Umstand, dass der Gerichtspräsident den Überweisungsantrag in der üblichen Art und Weise stellte, ist demnach nicht geeignet, seine Unabhängigkeit in Frage zu stellen.
BGE 104 Ia 271 S. 277
c) Ist die Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident einerseits und von Überweisungsbehörde und Gerichtspräsident andererseits zulässig, so erscheint auch die personelle Verbindung von Untersuchung, Überweisungsantrag und Beurteilung nicht als verfassungswidrig. Gegenteils wäre schwer verständlich, wenn der Untersuchungsrichter den vorläufigen Schluss aus der Voruntersuchung nicht ziehen dürfte, sondern die Akten ohne Antrag an die Staatsanwaltschaft zur Überweisung oder Aufhebung zustellen müsste. Der Untersuchungsrichter wird in jedem Fall die Strafuntersuchung abschliessen, weil er den Fall entweder für aufhebungs- oder beurteilungswürdig hält. Ob er seine Ansicht darüber im Aufhebungs- oder Überweisungsantrag ausdrücklich bekanntgibt oder nicht, kann für die Frage seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht entscheidend sein.
4.
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht gehört werde. Dass es sich beim Gerichtspräsidenten von Laufen um einen Richter im Sinne dieser Bestimmung handelt, unterliegt keinem Zweifel. Er ist im Hauptverfahren eine selbständige, von den andern staatlichen Gewalten organisatorisch und personell losgetrennte, weisungsungebundene Behörde (vgl.
BGE 102 Ia 182
; TRECHSEL, Die EMRK, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, 1974, S. 281). Fraglich kann lediglich sein, ob der Richter, der nacheinander die Funktionen des Untersuchungs- und des urteilenden Richters ausübt und zudem den Überweisungsantrag stellt, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verliert. Wie in E. 3 dargetan, muss diese Frage verneint werden. Die Europäische Kommission für Menschenrechte unterschied im Fall Schiesser (Rapport de la Commission du 9 mars 1978, No 7710/77, S. 17 und 19) zwischen "instruction/investigation", "poursuite/prosecution" und "juridiction/judiciary". Es ist anzunehmen, dass sich das Verfahren der "instruction" mit dem bernischen Untersuchungsverfahren einschliesslich Überweisung deckt und unter der "poursuite" die staatsanwaltliche Anklagetätigkeit zu verstehen ist. Nach der Ansicht der Kommissionsmehrheit sind sowohl die Untersuchungstätigkeit als auch die Anklagetätigkeit an sich mit der richterlichen Tätigkeit vereinbar. Die Kommissionsminderheit sieht generell eine Unvereinbarkeit zwischen Anklagebehörde und Richter, woraus e contrario zu schliessen ist, dass die
BGE 104 Ia 271 S. 278
Personalunion von Untersuchungsrichter, Überweisungsbehörde und Gerichtspräsident auch nach Ansicht der Kommissionsminderheit nicht konventionswidrig ist. Diese Auslegung deckt sich mit der in der Lehre vertretenen Auffassung, wonach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
keinen Anspruch auf eine bestimmte gerichtliche Verfahrensart vermittelt (SCHORN, Die EMRK, Frankfurt a.M., 1965, S. 183). Nach dieser Ansicht ist anzunehmen, dass aufgrund der EMRK kein Recht auf einen zwischen Untersuchungs- und Beurteilungsverfahren zweigeteilten Strafprozess besteht, so dass auch der Verzicht auf die personelle Trennung von Untersuchungsrichter, Überweisungsbehörde und urteilendem Richter die EMRK nicht verletzt. Die Beschwerde muss deshalb abgewiesen werden. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1d07e55f-9ea4-444b-ac26-0905809e1a8b | Urteilskopf
96 III 35
6. Entscheid von 16. Mai 1970 i.S. Partinvest Treuhand AG | Regeste
Konkurs des Wechselbürgen.
1. Rechte des Wechselgläubigers in diesem Konkurs (
Art. 208, 217 SchKG
;
Art. 1022 OR
). Bedeutung von Zahlungen, die der Wechselgläubiger vor oder nach Anmeldung und Kollokation seiner Forderung im Konkurs des Wechselbürgen von andern Wechselverpflichteten erhält (
Art. 217 SchKG
). Übergang der Rechte aus dem Wechsel auf die Konkursmasse im Umfang der von ihr ausbezahlten Dividende (
Art. 1022 Abs. 3 OR
).
2. Inhalt des Kollokationsplans (
Art. 244 ff. SchKG
, 56 ff. KV). Anfechtung desselben durch Klage oder durch Beschwerde. Der Wechselgläubiger, dessen Forderung zugelassen wurde, hat die mit der Kollokationsverfügung verbundene Bemerkung, die Dividende werde nur auf die bei Abschluss des Konkursverfahrens allfällig noch bestehende Restschuld ausgerichtet, nicht als Verfügung im Sinne von
Art. 17 SchKG
aufzufassen, gegen die bei Gefahr der Verwirkung binnen 10 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplans (Art. 17 Abs. 2, 250 Abs. 1 SchKG) Beschwerde zu führen wäre. Er kann sich vielmehr im Anschluss an die Anzeige der Auflegung der Verteilungsliste (
Art. 263 SchKG
) darüber beschweren, dass die jener Bemerkung entsprechende Verteilung den massgebenden Vorschriften (insbesondere dem
Art. 217 SchKG
) widerspreche. Beschwerde gegen den Verteilungsplan für eine Abschlagsverteilung(
Art. 266 SchKG
), der dem Wechselgläubiger die sofortige Auszahlung der auf die zugelassene Forderung entfallenden Abschlagsdividende verweigert. | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 96 III 35 S. 37
A.-
Die Partinvest Treuhand AG ist Inhaberin eines Wechsels über Fr. 200'000.--, den W. Gantenbein in Tagelswangen am 18. November 1966 ausgestellt und Rudy Meyer-Asensio in Madrid, für den die Bank Germann & Co. in Basel Wechselbürgschaft leistete, angenommen hat. Am 5. Mai 1967, fünf Monate vor Verfall dieses Wechsels, wurde über die Bank Germann & Co. der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurs meldete der Vertreter der Partinvest Treuhand AG am 10. Juli 1967 deren Wechselforderung zur Kollokation an mit dem Bemerken: "Ohne Rechtspflicht wird meine Klientschaft am 5. Oktober 1967 beim Akzeptanten und /oder andern Wechselverpflichteten den Wechsel präsentieren. Um den allfällig eingehenden Betrag würde sich die Wechselforderung in der Folge reduzieren".
Das Konkursamt Basel-Stadt, das als Konkursverwaltung amtet, liess diese Forderung in dem am 18. Mai 1968 aufgelegten Nachtrag zum Kollokationsplan nach Abzug des Zwischenzinses für die Zeit vom 5. Mai bis 5. Oktober 1967 (
Art. 208 Abs. 2 SchKG
) mit Fr. 195'833.35 in 5. Klassse zu. Es fügte bei:
"Die Gläubigerin wird verpflichtet, alle Teilzahlungen der Hauptschuldner der Konkursverwaltung laufend mitzuteilen und ihre Eingabe entsprechend zu ermässigen. Dividende und Verlustschein werden nur auf die bei Abschluss des Konkursverfahrens allfällig noch bestehende Restschuld ausgerichtet".
In der Anzeige vom 18. Mai 1968, mit welcher das Konkursamt der Partinvest Treuhand AG von dieser Verfügung Kenntnis gab, wurde die voraussichtliche Höchstdividende für die Gläubiger 5. Klasse auf 5% beziffert.
Die Kollokationsverfügung wurde innert der Frist von
Art. 250 Abs. 1 SchKG
weder durch Klage noch durch Beschwerde angefochten.
B.-
Am 30. Januar 1970 legte das Konkursamt eine Abschlagsverteilungsliste auf, die für die Gläubiger 5. Klasse eine Abschlagsdividende von 10% vorsah. In der dem Vertreter
BGE 96 III 35 S. 38
der Partinvest Treuhand AG zugestellten Mitteilung über die Auflegung dieser Liste steht in der Rubrik für den Betrag der Forderung und der Abschlagsdividende:
"admittierte Maximal Forderung: Fr. 195'833.35
Zuteilung: Fr. -.-*
* Dividende (sowie später der Verlustschein) wird gemäss Kollokationsverfügung vom 18. Mai 1968 nur auf den bei Abschluss des Konkurses allfällig noch bestehenden Kapitalsaldo entrichtet. Demzufolge ist z. Zt. keine Abschlagsdividende auszurichten; diese bleibt vielmehr beim Konkursamt deponiert."
Gegen diese Verfügung führte die Partinvest Treuhand AG am 9. Februar 1970 beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Konkursgericht für Banken auf Grund von Art. 36 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) Beschwerde mit dem Begehren, "es sei die auf uns entfallende Abschlagsdividende in der Höhe von 10% der zugelassenen Forderung ohne Verzug auszubezahlen". Sie machte geltend, das Konkursamt verkenne, dass der Wechselbürge nicht ein blosser Ausfallbürge sei, sondern gleich wie derjenige hafte, für den er sich verbürgt.
Das Konkursamt bemerkte in seiner Vernehmlassung, es habe sich an die rechtskräftige Kollokationsverfügung gehalten; die Beschwerdeführerin habe ihre Ansprüche gegen die aufrechtstehenden übrigen Wechselverpflichteten durchzusetzen; soweit sie von diesen Zahlung erhalte, falle die Wechselbürgschaft der Gemeinschuldnerin dahin; der Beschwerdeführerin bleibe ihr Dividendenanspruch für den Fall gewahrt, dass sie von den übrigen Wechselverpflichteten bis zum Schluss des Konkursverfahrens wider Erwarten nichts oder nicht alles erhalten sollte; es wäre wenig sinnvoll, "heute eine Abschlagsdividende auszurichten und diese auf dem Regressweg wiederum bei Wechselaussteller oder Wechselakzeptanten hereinzubringen zu suchen".
Das Appellationsgericht wies die Beschwerde am 6. April 1970 ab mit der Begründung, die angefochtene Verfügung entspreche der in Rechtskraft erwachsenen Kollokationsverfügung vom 18. Mai 1968, da das Konkursverfahren noch nicht abgeschlossen sei und die Beschwerdeführerin erst in jenem Zeitpunkt Anspruch auf eine Dividende habe.
BGE 96 III 35 S. 39
D.-
Den Entscheid des Appellationsgerichts hat die Beschwerdeführerin auf Grund von
Art. 36 Abs. 2 BankG
und Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum BankG vom 30. August 1961 an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Wechselbürge haftet nach
Art. 1022 Abs. 1 OR
in der gleichen Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat. Er wird nach aussen, gegenüber dem Wechselgläubiger, nicht als Bürge behandelt, sondern ist Solidarschuldner der Wechselverbindlichkeit (
Art. 1044 Abs. 1 OR
) und hat weder wie ein einfacher Bürge die Einrede der vorgängigen Belangung desjenigen, für den er sich verbürgt hat, noch (bei mehrfacher Wechselbürgschaft) die Einrede der Teilung der Schuld (GUHL, Das schweiz. OR, 5. A. 1956, S. 740; im gleichen Sinne schon der zu Art. 808 aoR ergangene EntscheidBGE 44 II 145ff.). Seine Verpflichtung hängt zwar ihrem Inhalt nach von der Verpflichtung desjenigen ab, für den er sich verbürgt hat (
BGE 84 II 648
E. 2; GIOVANOLI, Kommentar zum revidierten Bürgschaftsrecht, 1942, N. 16 zu
Art. 492 OR
; GUHL, a.a.O.). Im übrigen handelt es sich dabei aber um eine selbständige Wechselverpflichtung (vgl. die eben genannten Autoren). Die Belangbarkeit des Wechselbürgen setzt demgemäss im Unterschied zur Belangbarkeit des Solidarbürgen (
Art. 496 OR
) nicht voraus, dass derjenige, für den er sich verbürgt hat, mit seiner Leistung in Rückstand gekommen und erfolglos gemahnt worden oder offenkundig zahlungsunfähig ist. Es steht vielmehr im Belieben des Wechselgläubigers, den Wechselbürgen vor den andern Wechselverpflichteten zu belangen (vgl.
Art. 1044 Abs. 2 OR
).
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Wechselbürge in Konkurs fällt. Der Wechselgläubiger ist auch in diesem Falle befugt, zunächst den Wechselbürgen in Anspruch zu nehmen, und zwar selbst dann, wenn die verbürgte Wechselschuld zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht fällig war. Als selbständige Verbindlichkeit wird die Schuldpflicht des Wechselbürgen gemäss
Art. 208 Abs. 1 SchKG
mit der Konkurseröffnung über ihn gegenüber der Konkursmasse fällig. (Auch wenn das nicht der Fall wäre, könnte übrigens die Forderung aus der Wechselbürgschaft im Konkurs des Wechselbürgen nach
BGE 96 III 35 S. 40
Art. 215 SchKG
sofort geltend gemacht werden; vgl. JAEGER N. 1 zu
Art. 215 SchKG
). Teilzahlungen, die der Wechselgläubiger vor der Anmeldung seiner Forderung im Konkurs des Wechselbürgen von andern Wechselverpflichteten erhalten hat, hindern ihn nach
Art. 217 Abs. 1 SchKG
nicht, in diesem Konkurs die Wechselforderung in ihrem vollen ursprünglichen Betrage anzumelden. Die Wechselforderung bleibt als Konkursforderung auch dann im vollen ursprünglichen Betrage aufrecht, wenn der Wechselgläubiger nach ihrer Anmeldung und Kollokation von andern Wechselverpflichteten teilweise oder ganz befriedigt wird (vgl. JAEGER N. 3 zu
Art. 217 SchKG
). Der Wechselgläubiger erhält nach
Art. 217 Abs. 3 SchKG
die auf den vollen Forderungsbetrag entfallende Dividende, soweit er darauf zu seiner vollständigen Befriedigung angewiesen ist. Aus einem allfälligen Überschuss erhalten die rückgriffsberechtigten andern Wechselverpflichteten, die Zahlungen geleistet haben, nach der gleichen Bestimmung die auf ihre Regressforderungen entfallenden Dividenden (vgl. JAEGER N. 14 zu
Art. 217 SchKG
undBGE 44 III 194). Der Rest verbleibt der Masse (Art. 217 Abs. 3 a. E. SchKG). Die Tatsache, dass der Wechselgläubiger nach der Kollokation seiner Forderung im Konkurs des Wechselbürgen von andern Wechselverpflichteten Zahlungen erhält, erlaubt der Konkursverwaltung also nicht, in Anwendung der Regeln, die gewöhnlich gelten, wenn eine kollozierte Forderung nachträglich ganz oder teilweise untergeht (
BGE 39 I 666
/67,
BGE 52 III 121
,
BGE 87 III 84
; zur Veröffentliche bestimmter Entscheid vom 16. Februar 1970 i.S. BEURET, E. 3 Abs. 3), die Auszahlung der Dividende für die volle Forderung unter Ansetzung einer Klagefrist (
BGE 52 III 121
) zu verweigern und dem teilweise befriedigten Wechselgläubiger nur die Dividende auszurichten, die auf den noch ausstehenden Betrag der Wechselforderung entfällt.
Hat sich der Gemeinschuldner für den Akzeptanten, d.h. für den Haupt- und Endschuldner aus dem gezogenen Wechsel (GUHL, a.a.O. S. 732) verbürgt, so sind mit Ausnahme des Akzeptanten alle Wechselverpflichteten, die Zahlungen leisteten, im Sinne von
Art. 217 Abs. 3 SchKG
rückgriffsberechtigt. Anderseits erwirbt die Konkursmasse des Wechselbürgen gemäss
Art. 1022 Abs. 3 OR
(der im Falle der Wechselbürgschaft anstelle von
Art. 215 Abs. 2 Satz 1 SchKG
eingreift) für den Betrag, den der Wechselgläubiger aus dem Konkurserlös
BGE 96 III 35 S. 41
erhält, die Rechte aus dem Wechsel gegenüber demjenigen, für den der Gemeinschuldner sich verbürgt hat, und gegen alle, die diesem wechselmässig haften, im Falle der Wechselbürgschaft für den Akzeptanten also die Rechte gegen diesen und nur gegen diesen, da dem Akzeptanten als dem Endschuldner aus dem gezogenen Wechsel kein anderer Wechselverpflichteter wechselmässig haftet. (Zum partiellen Übergang der Rechte aus dem Wechsel im Falle, dass der Wechselbürge die Wechselforderung nur zum Teil bezahlt, vgl. JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 690 sowie BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechsel- und Scheckgesetz, 7. A. 1962, N. 3 a.E. zu Art. 32 des deutschen Wechselgesetzes, der mit
Art. 1022 OR
übereinstimmt).
Diese Grundsätze hat das Konkursamt im vorliegenden Falle verkannt, indem es annahm, die Rekurrentin sei verpflichtet, ihre Ansprüche gegen die aufrechtstehenden übrigen Wechselverpflichteten durchzusetzen; sie habe, wenn sie von diesen Zahlung erhalte, nur Anspruch auf die Dividende, die auf die bei Abschluss des Konkursverfahrens allfällig noch bestehende Restforderung entfalle, und könne aus diesen Gründen an einer vorher durchgeführten Abschlagsverteilung nicht teilnehmen; die Konkursmasse des Wechselbürgen brauche sich nicht auf den Weg des Rückgriffs gegen andere Wechselverpflichtete verweisen zu lassen. Die Beschwerde, mit der die Rekurrentin die Ausrichtung der auf ihre kollozierte Forderung entfallenden Abschlagsdividende verlangt, ist nach dem Gesagten materiell begründet, da nicht geltend gemacht wird und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Rekurrentin von andern Wechselverpflichteten Zahlungen erhalten habe, die zusammen mit dieser Dividende die volle Wechselforderung übersteigen würden. Es kann sich daher nur noch fragen, ob die Beschwerde, wie die Vorinstanz angenommen hat, an der Rechtskraft der Verfügung des Konkursamts vom 18. Mai 1968 bzw. daran scheitere, dass die Rekurrentin es unterlassen hat, jene Verfügung innert der Frist des
Art. 250 Abs. 1 SchKG
anzufechten.
2.
Nach
Art. 244 ff. SchKG
und Art. 56 ff. KV, die ohne Abweichung im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 BankG
auch für den Konkurs einer Bank gelten (
BGE 86 III 119
), enthält der Kollokationsplan die Entscheidungen der Konkursverwaltung (eventuell des Gläubigerausschusses) über die Zulassung und
BGE 96 III 35 S. 42
den Rang der angemeldeten und der aus den Grund- und Hypothekenbüchern ersichtlichen Forderungen und Ansprüche gegen den Gemeinschuldner (wobei im Konkurs einer Bank nach
Art. 36 Abs. 4 BankG
die aus den Büchern der Bank ersichtlichen Forderungen als angemeldet gelten). Der Kollokationsplan hat sich über die Zulassung oder Abweisung einer Forderung eindeutig auszusprechen (
BGE 85 III 96
). Bedingte Zulassungen oder Abweisungen sind unstatthaft (Art. 59 Abs. 2 KV), ebenso grundsätzlich die Abweisung einer Forderung zur Zeit (
BGE 51 III 200
E. 1). Ob es sich bei der im Kreisschreiben Nr. 10 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915 (
BGE 41 III 240
) vorgesehenen Kollokation von Forderungen, deren vom Gemeinschuldner vorgenommene Tilgung paulianisch angefochten wird und die bei Gutheissung der Anfechtungsklage gemäss
Art. 291 Abs. 2 SchKG
wieder in Kraft treten, um die - allgemein zulässige - Kollokation einer bedingten Forderung oder um eine - für diesen Sonderfall ausnahmsweise zugelassene - bedingte Kollokation handle (im ersten SinneBGE 79 III 36, im zweiten Sinne - ohne Auseinandersetzung mit dem eben genannten Entscheide -
BGE 83 III 44
E. 2), ist praktisch bedeutungslos und kann jedenfalls im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da hier die Kollokation einer solchen Forderung nicht in Frage steht. Dass die Konkursverwaltung mit der Kollokation einer Forderung Auflagen verbinden könne, ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil über den Bestand, die Höhe oder den Rang seiner eigenen Forderung oder der Forderung eines andern Gläubigers nicht richtig entschieden worden sei, hat binnen zehn Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplans gegen die Konkursmasse bzw. gegen den andern Gläubiger Klage zu erheben (
Art. 250 Abs. 1 und 2 SchKG
). Verfahrensfehler, die bei der Aufstellung des Kollokationsplans begangen wurden sein sollen, sind durch Beschwerde geltend zu machen (
BGE 85 III 97
mit Hinweisen), und zwar gilt dafür die gleiche Frist wie für die Klage (
BGE 93 III 87
, Entscheid vom 16. Februar 1970 i.S. BEURET E. 1). Vorbehalten bleibt die grundsätzlich jederzeit mögliche Aufhebung schlechthin nichtiger Verfügungen von Amtes wegen (vgl.
BGE 93 III 87
).
Im vorliegenden Falle bot die eigentliche Kollokationsverfügung des Konkursamtes der Rekurrentin weder zu einer
BGE 96 III 35 S. 43
Klage noch zu einer Beschwerde Anlass; denn die von ihr angemeldete Forderung (für die sie kein Privileg in Anspruch nahm) wurde nach Vornahme der in
Art. 208 Abs. 2 SchKG
vorgeschriebenen Diskontierung (Abzug des Zinses für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zum Verfall des Wechsels) in klarer und unbedingter Form im vollen Betrage zugelassen.
Der Zusatz, den die Konkursverwaltung der eigentlichen Kollokationsverfügung beifügte, konnte die Rekurrentin ebenfalls nicht zu einer Klage veranlassen, da er nichts daran änderte, dass ihre Forderung entsprechend ihrer Konkurseingabe kolloziert wurde.
Die Rekurrentin brauchte den erwähnten Zusatz aber auch nicht innert der Frist des
Art. 250 Abs. 1 SchKG
durch Beschwerde anzufechten, um eine ungerechtfertigte Verschlechterung ihrer Rechtsstellung zu verhindern.
a) Haften für eine Konkursforderung neben dem Gemeinschuldner weitere Personen solidarisch, wie es für die Forderung der Rekurrentin zutrifft, so hat die Konkursverwaltung ein berechtigtes Interesse daran, von den Zahlungen, die der Gläubiger von diesen andern Personen erhält, in Kenntnis gesetzt zu werden; denn sie hat nach
Art. 217 Abs. 3 SchKG
darüber zu wachen, dass der Gläubiger von der auf den ursprünglichen Forderungsbetrag entfallenden Dividende nicht mehr erhält, als zusammen mit den Zahlungen von Mitverpflichteten des Gemeinschuldners zu seiner vollen Befriedigung nötig ist. Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Konkursverwaltung die Rekurrentin bei der Kollokation ihrer Forderung einlud, solche Zahlungen zu melden. Die Rekurrentin wendet denn auch hiegegen nichts ein.
b) Indem die Konkursverwaltung die Rekurrentin darüber hinaus verpflichtete, ihre Konkurseingabe "entsprechend zu ermässigen", d.h. den angemeldeten Forderungsbetrag um die allfällig eingehenden Zahlungen anderer Wechselverpflichteter herabzusetzen, hat sie dagegen eine Anordnung getroffen, die nicht bloss gegen
Art. 217 SchKG
verstiess, sondern mit der sie offensichtlich den Rahmen ihrer Amtsbefugnis überschritt. Die angemeldete Forderung unter gewissen Voraussetzungen ganz oder teilweise fallen zu lassen, kann einem Gläubiger nicht befohlen werden. Diese Anordnung ist daher nichtig. Das Konkursamt hielt damit nicht etwa bloss ein von der Rekurrentin freiwillig gemachtes Zugeständnis fest. Wenn die Rekurrentin
BGE 96 III 35 S. 44
in der Konkurseingabe bemerkte, um den allfällig vom Akzeptanten oder von einem andern Wechselverpflichteten eingehenden Betrag "würde sich die Wechselforderung in der Folge reduzieren", so hiess das nur, sie lasse sich einen solchen Betrag auf ihre Forderung aus dem Wechsel anrechnen. Sie erklärte sich dagegen mit dieser Bemerkung nicht auch damit einverstanden, dass allfällige Zahlungen anderer Wechselverpflichteten entgegen
Art. 217 SchKG
von dem als Konkursforderung angemeldeten und zugelassenen Betrage nachträglich abgezogen werden.
c) Im Zusammenhang mit der Kollokation war nicht darüber zu entscheiden, auf Grund welchen Forderungsbetrages im Falle, dass nach der Kollokation andere Wechselverpflichtete Zahlungen leisten sollten, die Konkursdividende der Rekurrentin zu berechnen sei. Die Entscheidung hierüber gehörte vielmehr erst in die Verteilungsliste. Die Rekurrentin brauchte deshalb die Bemerkung des Konkursamtes im Kollokationsplan, die Dividende werde "nur auf die bei Abschluss des Konkursverfahrens allfällig noch bestehende Restschuld ausgerichtet", nicht als eine Verfügung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 SchKG
aufzufassen, gegen die sie bei Gefahr der Verwirkung innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 bzw. 250 Abs. 1 SchKG hätte Beschwerde führen müssen, sondern sie durfte darin die blosse Ankündigung erblicken, nach welchen Regeln das Konkursamt in einem spätern Verfahrensstadium handeln werde, wenn bis dahin gewisse nicht bestimmt voraussehbare Tatsachen (Teilzahlungen anderer Wechselverpflichteter in unbekannter Höhe) eintreten sollten. Solche Äusserungen eines Amtes sind nicht durch Beschwerde anzufechten, weil dadurch die Rechtsstellung der Personen, an die sie sich richten, noch nicht in bestimmter, konkreter Weise beeinträchtigt wird (vgl.
BGE 43 III 93
E. 3,
BGE 85 III 92
E. 2,
BGE 94 III 88
E. 2). Die Beschwerde hat sich vielmehr gegebenenfalls erst gegen die Anordnung zu richten, die das Amt nach Eintritt der ins Auge gefassten Tatsachen in Anwendung der von ihm verkündeten Richtlinien trifft. Ein vorher durchgeführtes Beschwerdeverfahren würde sich im Falle des Nichteintritts der fraglichen Tatsachen als zwecklos erweisen. Die Rekurrentin war daher befugt, gegen die Abschlagsverteilungsliste, die ihr unter Hinweis auf die Bemerkung im Kollokationsplan die Ausrichtung einer Abschlagsdividende verweigerte, binnen zehn Tagen seit Erhalt
BGE 96 III 35 S. 45
der Anzeige der Auflegung dieser Liste (vgl. das Konkursformular Nr. 10 und
BGE 94 III 53
E. 5) wegen Verletzung der für die Verteilung des Konkurserlöses geltenden Vorschriften Beschwerde zu führen, wie sie es getan hat. Dass ihr durch die erwähnte Bemerkung im Kollokationsplan der Anspruch auf eine Abschlagsdividende von vornherein abgesprochen worden sei, konnte die Rekurrentin nach Erhalt der Anzeige über die Auflegung des Nachtrages zum Kollokationsplan vom 18. Mai 1968 um so weniger annehmen, als die Gläubiger 5. Klasse nach dieser Anzeige höchstens eine Dividende von insgesamt 5% erwarten konnten, so dass mit einer Abschlagsverteilung überhaupt nicht zu rechnen war.
Kann der Rekurrentin somit nicht schaden, dass sie es unterlassen hat, im Anschluss an die Auflegung des Nachtrags zum Kollokationsplan Beschwerde zu führen, sondern ist sie befugt, die von ihr behauptete Rechtsverletzung durch Beschwerde gegen die Abschlagsverteilungsliste (und nötigenfalls später gegen die Schlussverteilungsliste) geltend zu machen, so ist ihre Beschwerde aus den in Erwägung 1 hievor dargelegten Gründen zu schützen. Das Konkursamt kann zur Sicherung des Rückgriffsrechts der Masse verlangen, dass ihm für die Abschlagszahlung eine Quittung erteilt und diese Zahlung auf dem Wechsel vermerkt und ihm eine beglaubigte Abschrift des in der Hand der Rekurrentin bleibenden Wechsels ausgehändigt wird (vgl.
Art. 1029 Abs. 3 OR
und BAUMBACH/HEFERMEHL a.a.O.; was dieser Autor über die Zahlung eines Teilbürgen ausführt, muss auch für die Teilzahlung eines für den vollen Wechselbetrag haftenden Bürgen gelten). Der Vermerk auf dem Wechsel verhindert, dass die Rekurrentin von andern Wechselverpflichteten Zahlungen erheben könnte, die zusammen mit der Abschlagsdividende mehr als die volle Wechselforderung ausmachen würden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Konkursverwaltung angewiesen, die auf die Forderung der Rekurrentin entfallende Abschlagsdividende von 10% ohne Verzug auszuzahlen. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1d08eccd-f674-4d2b-8099-f95333c3c141 | Urteilskopf
116 IV 193
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 144 StGB
; Hehlerei von Wechselgeld, Vermischung.
An deliktisch erlangtem Geld, das in andere Geldscheine oder -stücke derselben Währung umgetauscht wurde, ist Hehlerei möglich, nicht jedoch nach dem Umwechseln in eine Fremdwährung (E. 3).
Vermischt der Vortäter deliktisch erlangtes Geld mit seinem eigenen, so ist Hehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich, sofern der Täter angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen. In subjektiver Hinsicht rechtfertigt nur die Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft, einen Schuldspruch nach
Art. 144 StGB
(E. 4).
2.
Art. 58 ff. StGB
;
Art. 44 SchKG
;
§ 68 Abs. 2 StPO
/BS; Einziehung, Beschlagnahme.
Kantonale Einziehungs- und Beschlagnahmevorschriften zugunsten bestimmter oder aller Gläubiger sind bundesrechtswidrig (E. 8c/aa und bb).
Zum Vorgehen, wenn bei der Aufhebung einer strafprozessualen Vermögensbeschlagnahme umstritten ist, wem der Vermögenswert zusteht (E. 8c/cc). | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 116 IV 193 S. 194
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Zudem erklärte es verschiedene Vermögenswerte weiterhin zu Handen wes Rechts als beschlagnahmt. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
BGE 116 IV 193 S. 195
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Verurteilung wegen (gewerbsmässiger) Hehlerei liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
a) C. tätigte in der Zeit von zirka Mitte 1979 bis Juli 1980 bei der IC SA die nachstehend umschriebenen Lirageschäfte. Zunächst wechselte er gelegentlich Lire, die er in Lörrach zu günstigen Bedingungen von Italienern hatte erwerben können, mit Gewinn gegen Schweizerfranken. Damit er weitere Lire besorgen konnte, stellten ihm der Beschwerdeführer und B., beide in massgeblicher Stellung bei der IC tätig, sogenannte Vorlagen (Darlehen) zur Verfügung. Strittig ist, seit wann und in welcher Höhe dies geschah. Nach Darstellung des Beschwerdeführers und von B. erfolgte am 10. Oktober 1979 eine erste Vorlage von Fr. 80'000.--, und im Dezember erhöhten sich die Vorlagen auf Fr. 240'000.--. Im Jahre 1980 seien sie weiter erhöht worden und zwar im Februar auf Fr. 500'000.--, im März auf Fr. 700'000.-- und danach auf einen Betrag bis Fr. 2'000'000.--. Spätestens ab zirka März/April 1980 erhielt C. von der IC Vorlagen in der Höhe bis zu Fr. 2'000'000.--.
b) Nach einer gewissen Zeit versiegte die Lira-Quelle von C. Er konnte deshalb der IC keine von Italienern günstig erworbene Lire mehr verkaufen; vielmehr begann er damit, die Lire auf dem Platz Basel zu marktkonformen Preisen einzukaufen und sie der IC weiterzuverkaufen. Wegen der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis machte C. bei jeder Lira-Transaktion einen Verlust. Dennoch führte er den Lirahandel weiter, wobei er in einen richtigen Teufelskreis geriet, in welchem er immer grössere Verluste machte. Die Lire musste er nämlich, da er über kein Eigenkapital mehr verfügte, jeweils als Darlehen bei anderen Banken oder bei Reisebüros aufnehmen. Damit bezahlte er die in Schweizerfranken erhaltene Vorlage der IC zurück, von der er danach wieder eine neue Vorlage in Schweizerfranken erhielt. Mit diesem Darlehen konnte er dann die Liravorlagen bei seinem Lieferanten nachträglich
BGE 116 IV 193 S. 196
begleichen, was wiederum Voraussetzung dafür war, dass er von seinem Lieferanten auf Vorlage wieder neue Lire erhielt, die er der IC bringen und damit deren Vorlage abdecken konnte.
c) Es ist davon auszugehen, dass C. die Lire der IC zu einem Kurs verkauft hat, der um 17 Stellen niedriger war, als der für Wechselstuben geltende Geldkurs. C. kam dabei immer noch um 3 Stellen besser weg, als wenn er das Geld zum üblichen Kurs für Private bei Banken gewechselt hätte. Wieviel C. jeweils aus der Differenz zwischen dem von ihm zu bezahlenden Ankaufspreis und dem ihm von der IC zugestandenen Verkaufspreis verloren hat, konnte nicht mehr eruiert werden. Es ist davon auszugehen, dass es zu Verlusten von bis zu 60 Stellen gekommen ist. Umgekehrt erzielten der Beschwerdeführer und B. aus den Geschäften mit C., d.h. aus den Kursdifferenzen zwischen dem Ankaufspreis, den sie C. bezahlt haben, und dem Preis, den sie beim Weiterverkauf lösten, ca. 28-30 Stellen.
d) Die Verurteilung stützt sich im wesentlichen darauf, dass C. die der IC gelieferten Liranoten durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen erlangt habe und dass der Beschwerdeführer dies spätestens ab März 1980 wusste.
aa) Das Strafgericht nahm an, dass C. hoffnungslos überschuldet gewesen sei und immer wieder auf betrügerische Weise Geld auf Darlehensbasis erhältlich gemacht habe, um die geschilderten Transaktionen fortzusetzen. Die Liranoten, die C. der IC abgeliefert habe, seien also auf betrügerische Weise erlangt worden, weshalb der Beschwerdeführer daran Hehlerei habe begehen können. Das Appellationsgericht gibt insoweit eine etwas abweichende Begründung: Die strafbaren Vortaten von C. seien nur insoweit Betrug, als er von privaten Geldgebern Geld für seine Handlungen erhältlich gemacht habe; soweit ihm jedoch von den Kassierern X. (SBG) und Y. der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) Vorlagen gewährt worden seien, hätten sich diese der Veruntreuung schuldig gemacht, da sie nicht berechtigt gewesen seien, zulasten ihrer Banken dem Beschwerdeführer Kredite zu gewähren (X. und Y. sind deswegen auch rechtskräftig wegen Veruntreuung verurteilt worden). C. habe sich durch die Entgegennahme dieser Gelder seinerseits der Hehlerei schuldig gemacht. Die Hehlerei des Beschwerdeführers ergebe sich insoweit daraus, dass auch Hehlerei an bereits gehehlten Gegenständen (Kettenhehlerei) möglich sei.
bb) Den subjektiven Tatbestand bejaht das Strafgericht für den Zeitpunkt ab März 1980. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn
BGE 116 IV 193 S. 197
der Geschäftsbeziehungen mit C. durchaus gutgläubig sein dürfen. Dieser sei anfangs als Bauführer zur IC gekommen, weshalb man habe annehmen dürfen, dass er bei Italienern Lire eingesammelt habe, um sie für diese Leute zu einem günstigen Kurs zu wechseln. Als C. in der Folge von Warengeschäften erzählt und dafür um Vorlagen nachgesucht habe, habe der Beschwerdeführer zunächst noch an seine Geschichte glauben dürfen. Dies habe sich aber geändert, als C. täglich immer höhere Lirabeträge gebracht habe. Von einem Betrag von etwa 25 Mio. Lira (= Fr. 50'000.--) an hätte ihnen die Sorgfaltspflicht gebieten müssen, sich ganz intensiv um die Hintergründe der angeblichen Geschäfte von C. zu bemühen. Denn ein Tagesumsatz von Fr. 50'000.-- entspreche bei 200 Geschäftstagen einem Jahresumsatz von Fr. 10 Mio., was bei einer Gewinnmarge von 5,4% einen Gewinn von Fr. 540'000.-- ergäbe. Dass ein Einzelner auf legale Weise einen derartigen Gewinn erzielen könne, erscheine objektiv betrachtet recht unwahrscheinlich, weshalb der Beschwerdeführer - als sich die Umsätze immer mehr gesteigert hätten - immer mehr Zweifel an der Geschichte von C. über dessen Warengeschäfte hätte haben sollen. Bereits im Januar 1980 hätten die Tagesumsätze meist über 25 Mio. Lira bzw. Fr. 50'000.-- betragen. C. selbst habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe ab Januar 1980 gewusst, dass er die Lire bei Banken hole. Mit Sicherheit habe der Beschwerdeführer gewusst, dass C. keine Warengeschäfte tätige, sondern die Lire, die er ihnen verkauft habe, bei Banken eingekauft und dadurch bei jeder Transaktion einen Verlust gemacht habe, als er anfangs März 1980 bemerkt habe, dass die von C. gelieferten Lire mit Banderolen der SBG versehen waren. Nachdem ihm bereits vorher ganz erhebliche Zweifel an den von C. behaupteten Warengeschäften gekommen sein mussten, hätten sie aus den Banderolen nur den Schluss ziehen können, dass seine Geschichte nicht habe stimmen können, sondern dass er die Lire, die er ihnen verkauft habe, zuvor bei anderen Banken eingekauft hatte. Im übrigen seien im März 1980 die Liraumsätze noch einmal deutlich angestiegen.
2.
Gemäss
Art. 144 StGB
macht sich wegen Hehlerei strafbar, wer eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm entgegengenommenen Liranoten seien nicht aus einer strafbaren Handlung hervorgegangen. Dies ergebe sich einerseits daraus, dass die Lirabeträge bei C. durch Vermischung in dessen unanfechtbares Eigentum übergegangen
BGE 116 IV 193 S. 198
seien und zum anderen aus der Straflosigkeit der Erlöshehlerei.
3.
Hehlerei ist nur möglich an einer unmittelbar durch die Vortat erlangten Sache, nicht aber an deren Surrogaten. Ersatz- oder Erlöshehlerei ist also straflos (
BGE 95 IV 8
mit Hinweisen; WAIBLINGER, ZStR 61/1946, S. 264; LOGOZ, Art. 144 Ziff. 2a; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 554; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 287, N 8; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 232; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 119; WALDER, ZStR 103/1986, S. 243 ff.; GEORG NÄGELI, Hehlerei, Diss. Zürich 1984, S. 27 mit Hinweisen). Denn der Hehler ist strafbar, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert (
BGE 114 IV 110
f.).
a) Strittig ist die Frage, ob und inwieweit bei Geldscheinen eine Ausnahme vom Prinzip zu machen ist, dass nur an dem durch die Vortat selbst erlangten Gegenstand Hehlerei möglich ist. So wird etwa angenommen, da Geldscheine nur die Funktion von Wertträgern hätten, könne Hehlerei auch an Wechselgeld begangen werden, also etwa an den zwei 50-Frankennoten, die der Täter nach dem Diebstahl einer 100-Frankennote durch Wechseln erhalten hat (STRATENWERTH, a.a.O., S. 288 N 8; REHBERG, a.a.O., S. 119; vgl. ferner NÄGELI, a.a.O., S. 29 ff. mit Hinweisen). Dagegen wird eingewandt, es handle sich dabei bereits um eine Konzession an praktische Bedürfnisse, die den Tatbestand der Sachhehlerei in einen letztlich uferlosen Tatbestand der Werthehlerei umzuwandeln drohe (TRECHSEL, ZStR 91/1975, S. 393 ff.; WALDER, a.a.O., S. 243 ff.; kritisch auch H. F. PFENNINGER, SJZ 42/1946 S. 310).
Das Bundesgericht hat sich bis heute mit der Frage, ob und inwieweit an Wechselgeld Hehlerei möglich ist, nicht einlässlich auseinandergesetzt; in
BGE 95 IV 9
hat es die Frage unter Hinweis auf ein nichtveröffentlichtes Urteil vom 24. Mai 1968 ohne weiteres bejaht. In jenem Urteil wurde allerdings mehr beiläufig erklärt, die Praxis durchbreche das Prinzip der Straflosigkeit der Ersatz- oder Erlöshehlerei bei gewechseltem Geld. Der dabei gemachte Hinweis auf
BGE 69 IV 71
war insofern ungenau, als in jenem Entscheid das Problem des Wechselgeldes nicht diskutiert wurde und auch der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, dass es sich um gewechseltes Geld gehandelt haben könnte. Allerdings kann man annehmen, dass jenem Entscheid stillschweigend die Auffassung
BGE 116 IV 193 S. 199
zugrundeliegt, es komme für die Anwendung des Hehlereitatbestandes nicht auf die Identität der gehehlten mit den gestohlenen Geldscheinen an. Das Obergericht Zürich ist der Ansicht, die Identität zwischen Deliktsgut und Hehlereiobjekt sei bei Wechselgeld gewahrt (ZR 82/1963 Nr. 116).
b)
Art. 144 StGB
schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (
BGE 114 IV 110
f.; TRECHSEL, a.a.O., S. 389; NÄGELI, a.a.O., S. 6 ff. insbesondere S. 18; STRATENWERTH, a.a.O., S. 286 N 1; REHBERG, a.a.O., S. 117).
aa) Daraus folgt, dass Hehlerei auch an Geldscheinen und Geldmünzen begangen werden kann, jedenfalls solange, als sich diese noch als die deliktisch erlangten Gegenstände identifizieren lassen (WALDER, a.a.O., S. 242; nun auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 2 zu Art. 144).
bb) Werden die durch die Vortat deliktisch erworbenen Geldscheine gewechselt, so sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: Einerseits das Wechseln innerhalb der gleichen Währung, also das Wechseln in eine andere Stückelung (Beispiel: Eine 100-Frankennote wird in zwei 50-Frankennoten umgetauscht), und anderseits das Umwechseln in eine andere Währung (Beispiel: Gestohlene Dollars werden in Schweizerfranken umgewechselt). Beiden Fällen ist gemeinsam, dass die aufgrund des Wechselvorgangs erhaltenen Geldscheine nicht mehr identisch mit den deliktisch erlangten Geldscheinen sind, weshalb die Anwendung von
Art. 144 StGB
bei strikter Beachtung des Wortlautes ("Sache, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist") auf die gewechselten Geldscheine nicht mehr möglich ist.
Dennoch besteht in Literatur und Praxis (siehe E. a hievor) für den Bereich des Geldwechsels innerhalb der gleichen Währung die Tendenz, den Anwendungsbereich von
Art. 144 StGB
zu bejahen. Diese Auffassung ist gerechtfertigt. Unter den verschiedenen Geldstücken und -scheinen gleicher Währung existiert kein Kurs, weshalb sie - im Gegensatz zu Waren (OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 f. zu
Art. 184 OR
) - beliebig austauschbar sind. So wird z.B. eine Geldschuld getilgt, wenn die vom Schuldner geleisteten Geldzeichen unabhängig von ihrer Art das Ausmass der geschuldeten Summe erreichen (WEBER, Berner Kommentar, N 138 zu
Art. 84 OR
). Daraus ergibt sich, dass beim Geldwechsel innerhalb derselben Währung zwei identische Leistungen ausgetauscht werden und der konkreten Stückelung in der Regel keine Bedeutung zukommt.
BGE 116 IV 193 S. 200
Das Auswechseln von Geldstücken der gleichen Währung wird denn auch als Gegenstück zum Tausch angesehen, wobei jede Partei in bezug auf die versprochene Sache als "Käufer" und in bezug auf die ihr zugesagte als "Verkäufer" gilt (OSER/SCHÖNENBERGER, N 10 zu
Art. 184 OR
). Mit andern Worten erhalten die am Geldwechsel Beteiligten dieselbe Leistung, die sie dem andern übertragen. Dies trifft jedenfalls solange zu, als nicht individualisiertes Geld d.h. Ware erworben wird, sondern lediglich verschiedene Stückelungen ausgetauscht werden (vgl. GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu
Art. 184 OR
). Diese besondere Konstellation, wonach die Beteiligten auch nach dem Geldwechsel dasselbe besitzen, rechtfertigt es, nebst der Hehlerei an deliktisch erlangtem Geld auch Hehlerei an dessen Wechselgeld gleicher Währung unter Strafe zu stellen.
Davon zu unterscheiden ist das Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Denn hier stellt das Geld der ausländischen Währung Ware dar, die ver- respektive gekauft oder umgetauscht wird (
BGE 80 II 51
E. 2; OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 zu
Art. 184 OR
; WEBER, Berner Kommentar, N 54 zu
Art. 84 OR
; PIERRE TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 18 N 126). Soweit mit der Begründung, der Kaufpreis müsse nicht in Schweizerfranken bestehen, das Umwechseln von Geld in eine andere Währung weder als Kauf noch als Tausch angesehen wird (BECKER, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu
Art. 184-186, N 18
; GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184), kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Entscheidend ist hier nicht, dass der "Kaufpreis" nicht in Schweizerfranken bestehen müsse, sondern, dass sich der Käufer - entgegenstehende Abmachung vorbehalten - bloss durch Leistung von gesetzlichem Währungsgeld rechtswirksam befreien kann oder mit andern Worten der Verkäufer angebotenes gesetzliches Währungsgeld entgegennehmen muss (WEBER, a.a.O., N 151 zu
Art. 84 OR
). Bezüglich der fremden Währung bedeutet dies, dass deren Leistung den Käufer - ohne entsprechende Abmachung - nicht rechtsgültig befreit respektive fremdes Geld vom Verkäufer als Zahlungsmittel nicht angenommen werden muss. Diese gegenüber dem gesetzlichen Zahlungsmittel unterschiedliche rechtliche Behandlung von ausländischem Geld rechtfertigt es, den Geldaustausch innerhalb derselben Währung und das Umwechseln von Geld in eine fremde Währung unterschiedlich zu beurteilen. Da sich der Kaufpreisschuldner durch Leistung von ausländischem Geld nicht rechtswirksam
BGE 116 IV 193 S. 201
befreien kann, was hinsichtlich der Sachleistung der Lieferung eines aliud entsprechen würde, drängt es sich auf, den Umtausch von deliktisch erworbenem Geld in eine fremde Währung der Ersatz- oder Erlöshehlerei gleichzusetzen.
cc) Hehlerei ist somit nur am Vortatgegenstand selbst möglich sowie in den hier umschriebenen engen Grenzen auch an Wechselgeld, soweit innerhalb der gleichen Währung Geldscheine in eine andere Stückelung umgetauscht werden, nicht jedoch beim Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Das Urteil des Appellationsgerichts, das zwischen dem Umwechseln in eine andere Stückelung oder in eine andere Währung nicht unterscheidet, ist insoweit bundesrechtswidrig. Nach dem Gesagten könnte der Beschwerdeführer wegen Hehlerei nur bestraft werden, wenn erwiesen ist, dass die Liranoten, die C. der IC mitbrachte, Gegenstand der vorangegangenen deliktischen Handlungen gewesen sind oder dass zuvor höchstens so erlangte Liranoten gegen andere umgetauscht wurden. Entsprechende Feststellungen finden sich im angefochtenen Urteil nicht. Es ist deshalb aufzuheben. Die Vorinstanz wird im Lichte der vorangegangenen Erwägungen neu zu entscheiden haben. Soweit nicht bewiesen werden kann, dass die vom Beschwerdeführer resp. von B. entgegengenommenen Geldnoten identisch sind mit den Geldnoten, die aus der jeweiligen strafbaren Vortat hervorgegangen sind (mit der Ergänzung des Wechselns innerhalb derselben Währung), ist deshalb der Beschwerdeführer von der Anklage der Hehlerei freizusprechen.
Soweit sich der objektive Tatbestand der Hehlerei nicht nachweisen lässt, käme allenfalls Bestrafung wegen versuchter Hehlerei in Betracht, sofern erstellt ist, dass der Beschwerdeführer davon ausging, die der IC überbrachten Geldscheine stammten unmittelbar aus einer deliktischen Vortat.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Hehlerei käme überdies nicht in Frage, weil C. durch Vermischung unanfechtbares Eigentum an den Lirabeträgen erlangt habe, die er der IC geliefert habe.
In der Tat nehmen Lehre und Rechtsprechung an, dass derjenige, der fremdes Geld, und zwar auch bösgläubig erworbenes, mit eigenem vermischt, zufolge Vermengung dessen Eigentümer wird (
BGE 112 IV 76
,
BGE 101 IV 380
,
BGE 47 II 270
f.; ZOBL, Zürcher Kommentar, N 84 ff. zu Art. 727; PETER NEMELKA, Eigentum an Geld, Diss. Zürich 1978, S. 129 ff.; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 494; a. M. LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 385).
BGE 116 IV 193 S. 202
Es stellt sich deshalb die Frage, wieweit Hehlerei an Geldnoten noch möglich ist, wenn die deliktisch erlangten Geldscheine beim Vortäter zufolge Vermengung in dessen Eigentum übergegangen sind.
Art. 144 StGB
schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (siehe E. 3b hievor). Wird aber die rechtswidrige Vermögenslage legalisiert, so ist Hehlerei nicht mehr möglich (
BGE 105 IV 304
f.,
BGE 90 IV 18
E. 4a). Wie in der Folge zu zeigen sein wird, rechtfertigt es sich, hinsichtlich Geld davon eine Ausnahme zu machen. Das Interesse des Sacheigentümers richtet sich darauf, die entzogene Sache wiederzuerlangen. Dabei wird es dem Eigentümer in der Regel leichtfallen, die abhandengekommene Sache zu individualisieren. Demgegenüber liegt dem Geldeigentümer nichts daran, dieselben Geldscheine oder -stücke wiederzusehen, die er besessen hat. Ihm geht es lediglich um die Wiedererlangung der verlorenen Geldsumme. Abgesehen von der Ausnahme, dass er bei Geldscheinen deren Nummern aufgeschrieben haben sollte, steht er zudem vor der unlösbaren Aufgabe, die ihm abhandengekommenen Geldstücke und -scheine zu bezeichnen (NEMELKA, a.a.O., S. 125 f.). Das Interesse des Geldeigentümers, bloss die abhandengekommene Geldsumme wiederzuerlangen und die meist faktische Unmöglichkeit, die verlorenen Geldstücke und -scheine bezeichnen zu können, führen dazu, dass sich sein Vindikationsanspruch im Gegensatz zu demjenigen des Sacheigentümers in der Regel als untauglich erweist, das Verlorene wiederzuerlangen. Für ihn steht deshalb der Anspruch aus Deliktsobligation im Vordergrund. Nimmt man aber diesen Anspruch vom Schutz des Hehlereitatbestands aus, so würde die Geldhehlerei in den meisten Fällen von der Strafverfolgung ausgeschlossen. Eine solche Lösung würde zwar der sachenrechtlichen Eigentumsordnung eher gerecht (vgl. NEMELKA, S. 129 ff.); unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb der Hehler von nicht identifizierbarem Geld straffrei ausgehen sollte, während der Hehler von individualisiertem Geld der Strafandrohung des
Art. 144 StGB
untersteht. Deshalb rechtfertigt es sich, den obligatorischen Anspruch des früheren Geldeigentümers gleich dem Vindikationsanspruch des Sacheigentümers am Schutz des Hehlereitatbestands teilhaben zu lassen. Für die Vermischung von deliktisch erworbenem Geld mit solchem des Vortäters bedeutet dies, dass Geldhehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich ist, sofern der Täter
BGE 116 IV 193 S. 203
angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen.
Bei der Entgegennahme von vermischtem Geld besteht bei der Prüfung des subjektiven Tatbestands die Gefahr, vom blossen Wissen des Geldempfängers um die unter anderem deliktische Herkunft des Geldes auf den hehlerischen Willen zu schliessen. Ein solcher Schluss ist nicht angängig. Nur die Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft, rechtfertigt einen Schuldspruch nach
Art. 144 StGB
(NÄGELI, a.a.O., S. 35).
Die Vorinstanz wird ihrem neuen Entscheid diese Rechtsauffassung zugrundezulegen haben.
8.
a) Das Appellationsgericht verfügte in Bestätigung des Strafgerichtsurteils die Beibehaltung der Beschlagnahme zuhanden wes Rechts von verschiedenen beigebrachten Vermögenswerten. Der Beschwerdeführer macht geltend, soweit die Beschlagnahme Vermögenswerte betreffe, die als producta oder instrumenta sceleris bezeichnet werden könnten, sei die Beschlagnahme nicht zu beanstanden. Anders stehe es bezüglich der Vermögenswerte, die aus dem normalen Geschäftsbetrieb stammten und nun zu 2/3 zuhanden wes Rechts beschlagnahmt blieben. Diese Werte hätten nichts mit den deliktischen Handlungen zu tun; es handle sich hier einzig um eine bundesrechtswidrige Sicherung von zivilen Entschädigungsforderungen, um einen kantonalen Gläubigerarrest, der zu einer bundesrechtswidrigen Privilegierung der durch deliktische Handlungen geschädigten privaten Gläubiger führe. Lit. b und g des erstinstanzlichen Dispositivs müssten deshalb aufgehoben werden. Damit rügt der Beschwerdeführer, durch die Anwendung von kantonalem Recht sei Bundesrecht verletzt worden. Auf die Rüge ist deshalb grundsätzlich einzutreten (
BGE 101 IV 376
E. 1 mit Hinweisen).
b) Die angefochtenen Punkte im Dispositiv des vom Appellationsgericht bestätigten Strafgerichtsurteils lauten:
Folgende beigebrachten Vermögenswerte bleiben zuhanden wes Rechts beschlagnahmt:
b) Zwei Drittel der bei der Kantonalbank auf dem Festgeldkonto Nr. ... und dem Kontokorrentkonto Nr. ... liegenden Vermögenswerte.
...
g) Zwei Drittel der bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt deponierten Fremdwährungen aus dem seinerzeit beschlagnahmten Bargeldbestand der IC im umgewechselten Betrag von Fr. 36'543.65.
BGE 116 IV 193 S. 204
Das Strafgericht führte diesbezüglich aus, diese Vermögenswerte hätten nach den Angaben der Angeklagten nichts mit den Geschäften mit C. zu tun, sondern stammten aus dem gesamten Geschäftsbetrieb. Demgegenüber stellte es fest, der Umsatz der IC habe sich zu 2/3 aus Geschäften mit C. und zu 1/3 aus den übrigen Geschäften zusammengesetzt. Wegen dieses Widerspruchs und der fehlenden Angabe, auf welche kantonalen oder eidgenössischen Gesetzesbestimmungen sich die "Beschlagnahme wes Rechts" stützt, kann die Gesetzesanwendung durch den Kassationshof nicht überprüft werden, weshalb der angefochtene Entscheid im Sinne von
Art. 277 BStP
aufzuheben ist. Bei der Neuentscheidung wird die Vorinstanz die folgenden Erwägungen zu beachten haben.
c) aa) Wie in
BGE 101 IV 377
ff. E. 3 erkannt wurde, steht es den Kantonen nach
Art. 44 SchKG
frei, für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten Beschlagnahme- und Einziehungsvorschriften zu erlassen. Demgegenüber wurde angenommen, dass eine Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss
Art. 41 OR
eine strafprozessuale Pfandsicherheit zugunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters darstelle und nichts anderes als ein bundesrechtlich unzulässiger Gläubigerarrest sei, da ein derartiges Privileg bundesrechtlich nur zulässig sei, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in einer Beziehung stünden.
bb) Soweit die angefochtene Beschlagnahme erfolgt sein sollte, um bestimmte Gläubiger zu privilegieren, wäre sie aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen bundesrechtswidrig.
§ 68 Abs. 2 StPO
/BS ist insoweit mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren. Sollte dagegen die Meinung vorherrschen, die hier angefochtene Beschlagnahme erfolge zugunsten sämtlicher Gläubiger, wäre die Beschlagnahme aus den folgenden Gründen bundesrechtswidrig: Die Vermögenskonfiskation durch ein strafrechtliches Endurteil ist in
Art. 58 ff. StGB
abschliessend durch das Bundesrecht geregelt. Eine weitergehende Konfiskation käme bundesrechtlich im Rahmen von
Art. 44 SchKG
und der dazu ergangenen Rechtsprechung (
BGE 101 IV 377
ff.;
BGE 76 I 32
ff. und 96 ff.) nur zur Sicherung von Bussen, Gerichts- und gegebenenfalls Vollzugskosten in Betracht. Dies bedeutet, dass der Strafrichter eine vorläufige Beschlagnahme von Vermögenswerten, die im Endurteil nicht gestützt auf die genannten Bestimmungen konfisziert werden können, wieder aufheben muss. Vorbehalten bleiben allfällige
BGE 116 IV 193 S. 205
Sicherungsrechte gemäss SchKG. Für diese sind jedoch die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, gegebenenfalls der Arrestrichter zuständig.
cc) Fragen könnte man sich einzig, ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn im Zusammenhang mit der Aufhebung einer strafprozessualen Vermögensbeschlagnahme strittig ist, wem der Vermögenswert zusteht, also wenn etwa im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen jemanden, der Verwaltungsrat mehrerer Firmen ist, Vermögenswerte beschlagnahmt werden, bei denen unklar ist, welcher Firma sie zustehen. Dann muss es der zuständigen Behörde, soweit keine kantonalrechtliche Regelung besteht (vgl. immerhin
§ 70 Abs. 3 StPO
/BS und HANS NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 64), möglich sein, jedenfalls in analoger Anwendung von Art. 96 i.V.m.
Art. 92 OR
die Vermögenswerte zuhanden wes Rechts zu hinterlegen. Eine solche Hinterlegung wäre jedoch nicht durch Beschlagnahme zuhanden wes Rechts im strafrechtlichen Endurteil anzuordnen. Vielmehr hätte die zur Rückgabe der Vermögenswerte verpflichtete Behörde, soweit man die Regeln des OR analog anwenden will, das vom Gesetz vorgesehene Verfahren einzuschlagen (vgl. WEBER, a.a.O., N 30 ff. zu
Art. 96 OR
, N 85 ff. zu Art. 92). Der zum Entscheid über die Hinterlegung zuständige Richter hätte dann die nötigen Anordnungen zu treffen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d0b9b38-7496-4f10-a30b-3e915c022aed | Urteilskopf
118 II 468
89. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 septembre 1992 dans la cause V. contre S. (recours en réforme) | Regeste
Vaterschaftsklage eines 35 Jahre alten, in der Schweiz wohnhaften Italieners gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schweizer.
1. Intertemporales Recht. Obwohl die Vaterschaftsklage vor dem Inkrafttreten des IPRG angehoben wurde, ist das neue Gesetz anwendbar, da die Geburt des Klägers bis heute keinen Einfluss auf sein natürliches Kindesverhältnis hatte (
Art. 196 Abs. 2 IPRG
) (E. 4a).
2. Nach
Art. 69 Abs. 1 IPRG
ist die Geburt des Kindes für die Bestimmung des auf das Kindesverhältnis anwendbaren Rechts massgebend. Diese Vorschrift bezweckt, die Anknüpfungskriterien von
Art. 68 IPRG
zeitlich festzulegen (E. 4b).
3. Die Verweisung des IPRG auf ein ausländisches Recht umfasst alle nach diesem Recht auf den Sachverhalt anwendbaren Bestimmungen (
Art. 13 IPRG
), mithin auch diejenigen über das internationale Privatrecht (E. 4c).
4. Im Lichte der heutigen italienischen Lehre und Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall einzig italienisches Recht, Heimatrecht des Klägers, anwendbar (E. 4d).
5. Die Klage ist namentlich deshalb zulässig, weil nach italienischem Recht die Klage des Kindes auf richterliche Feststellung der natürlichen Vaterschaft nicht verjährt (E. 4e).
6. Ausländisches Recht, das für die Vaterschaftsklage keine Frist vorsieht, verletzt den schweizerischen Ordre public nicht (an dieser zu
Art. 308 ZGB
alte Fassung entwickelten Rechtsprechung ist auch unter der heutigen Gesetzgebung festzuhalten) (E. 4f).
7. Gutheissung der Vaterschaftsklage in Anwendung des italienischen Rechts (E. 4g). | Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 118 II 468 S. 470
A.-
a) V., de nationalité italienne, enfant naturel de dlle V., est né à Milan le 31 décembre 1953. Abandonné par sa mère, il ne la vit que deux fois: la première fois lorsqu'il avait vingt ans, la seconde au début de 1987; à cette dernière occasion, il apprit que son père était S., de nationalité suisse, né le 7 juin 1906, qui, en 1953, était marié.
En février 1987, V. se rendit chez S., qui admit être son père et lui versa plusieurs sommes d'argent en 1987, puis rompit toutes relations avec lui.
b) Par exploit du 10 novembre 1988, V. introduisit, devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, une action tendant à faire constater que S. est son père. Le défendeur contesta sa paternité et fit valoir que l'action était prescrite.
Une expertise des sangs fut ordonnée, qui conclut à une probabilité de paternité de 99,985%.
B.-
Par jugement du 30 septembre 1991, la Cour civile se déclara compétente, mais jugea l'action irrecevable.
C.-
V. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il soit constaté que S. est son père. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Comme on l'a vu, le demandeur, Italien domicilié en Suisse, âgé de 35 ans, a introduit, à fin 1988, une action en paternité contre le défendeur, Suisse domicilié en Suisse. La cause implique ainsi l'étude du droit applicable à cette action.
b) La Cour civile a, en premier lieu, examiné le droit suisse et constaté que l'action était impossible ou exclue, par conséquent irrecevable: en effet, l'ancien article 323 al. 2 CC, en vigueur à la naissance du demandeur, rendait impossible la déclaration de paternité, étant donné que le défendeur était marié à l'époque de la cohabitation, et l'actuel article 263 al. 1 ch. 2 CC exclut l'action en paternité du demandeur, car une telle action doit être intentée au plus tard un an après que l'enfant a atteint l'âge de la majorité.
BGE 118 II 468 S. 471
Etudiant, en deuxième lieu, le droit applicable, les juges cantonaux ont considéré que, selon les dispositions du droit international privé italien, il est nécessaire que les lois nationales de l'enfant et du père aient un contenu identique: or, la constatation de la paternité est impossible en droit suisse.
Enfin, la Cour civile a estimé que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse.
3.
Sous l'empire de l'
art. 8d LRDC
, applicable en novembre 1988, l'action en constatation de la filiation pouvait être intentée auprès du juge du domicile suisse de l'enfant ou du père, de sorte que l'autorité saisie était compétente. Selon l'art. 197 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, l'autorité judiciaire saisie d'une action avant cette date reste saisie, même si sa compétence n'est plus établie par cette loi, ce qui n'est d'ailleurs pas le cas en l'espèce, étant donné que l'
art. 66 LDIP
dispose que les tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou ceux du domicile de l'un des parents sont compétents pour connaître d'une action relative à la constatation de la filiation.
4.
Aux termes de l'
art. 198 LDIP
, la loi fédérale sur le droit international privé détermine le droit applicable aux actions et requêtes qui sont pendantes en première instance à la date de son entrée en vigueur.
a) La cour cantonale ne s'est pas préoccupée du problème du droit intertemporel et n'a ainsi pas pris en considération l'
art. 196 al. 1 et 2 LDIP
. Cette disposition a la teneur suivante: "Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régis par l'ancien droit (al. 1). Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la présente loi, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date. Ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure" (al. 2). Cette règle institue, selon sa note marginale, le principe de la non rétroactivité, tel, comme l'a récemment précisé le Tribunal fédéral, qu'il résultait déjà de l'art. 1er Titre final CC; l'art. 196 est important exclusivement pour le droit applicable (
ATF 116 II 211
consid. 2b).
La naissance d'un enfant est un fait, et celle du demandeur est survenue avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé. Cependant, elle n'a produit, jusqu'au jour de l'introduction de la présente action, et encore maintenant, ni en droit
BGE 118 II 468 S. 472
italien ni en droit suisse, aucun effet quant à la filiation paternelle du demandeur. Il en résulte que l'ancien droit n'entre pas en ligne de compte et que la nouvelle loi de droit international privé est applicable en l'espèce.
Il y a divergence de vues dans la doctrine sur la portée de l'
art. 196 LDIP
. Selon FRANÇOIS KNOEPFLER et PHILIPPE SCHWEIZER (Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 243 No 791), la contradiction apparente entre cette disposition et l'
art. 198 LDIP
peut être supprimée si l'on donne à l'art. 198 un sens restrictif et purement procédural: le fait qu'une cause a été introduite avant l'entrée en vigueur de la loi n'empêche pas le juge d'appliquer les nouvelles règles de droit international privé si, en vertu des principes de droit transitoire énoncés à l'art. 196, la nouvelle loi trouve à s'appliquer. Pour GERARDO BROGGINI (Das intertemporale Recht der neuen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Bulletin de l'Association suisse de l'Arbitrage, 1988, p. 275 ss, spécialement p. 285-288), si l'
art. 198 LDIP
exige que la nouvelle loi s'applique aux procédures déjà pendantes lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, à plus forte raison doit-elle s'appliquer à celles qui ne sont pas encore pendantes: ainsi, l'application du nouveau droit serait la règle, alors que la survie de l'ancien droit, limitée à l'autonomie des parties, demeurerait l'exception. Point n'est besoin de trancher cette controverse en l'espèce. De toute façon, en effet, en matière de constatation de paternité, la solution est la même, soit l'application des nouvelles règles, dès lors que l'
art. 69 al. 1 LDIP
renvoie, comme on le verra ci-dessous, à la loi applicable au moment de la naissance.
b) L'
art. 68 al. 1 LDIP
dispose que la constatation de la filiation est régie par le droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, l'art. 69 al. 1 précisant que, pour déterminer le droit applicable à cette constatation, on se fondera sur la date de la naissance. Cette dernière disposition a pour seul but de fixer dans le temps les critères de rattachement de l'
art. 68 LDIP
(et non pas le droit applicable en vertu du rattachement retenu) (cf. le Rapport explicatif du projet de loi sur le droit international privé, p. 297; BERNARD DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, in Le nouveau droit international privé suisse, Publication Cedidac 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spécialement p. 47; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, Famille, Successions, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 218 No 635). En effet, des années peuvent s'écouler, comme en l'espèce, entre le moment de
BGE 118 II 468 S. 473
la naissance et celui de l'introduction d'une action (DUTOIT, loc.cit.); dans l'intervalle, les points de rattachement prévus à l'art. 68 peuvent changer plusieurs fois.
L'
art. 69 al. 2 LDIP
prévoit que, si l'intérêt prépondérant de l'enfant l'exige, on se fondera sur la date de l'action. Il n'y a pas lieu en l'espèce d'appliquer cette disposition, dont le recourant ne se prévaut d'ailleurs pas. En effet, elle conduirait à l'application du droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite (
art. 263 al. 1 ch. 2 CC
).
C'est donc bien le droit italien qu'il faut appliquer ici.
c) La désignation d'un droit étranger par la loi fédérale sur le droit international privé comprend toutes les dispositions qui, d'après ce droit, sont applicables à la cause (
art. 13 LDIP
). Cela implique également l'examen des dispositions de droit international privé du droit étranger: en effet, l'
art. 14 al. 1 LDIP
précise que, lorsque le droit applicable renvoie au droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n'est pris en considération que si la loi fédérale sur le droit international privé le prévoit, et l'alinéa 2 explique que, en matière d'état civil, le renvoi de la loi étrangère au droit suisse est accepté.
d) Le droit international privé italien est contenu dans les "Disposizioni sulla legge in generale" (DSLG) de 1942, règles qui servent de préambule au code civil italien (CCI); elles étaient déjà en vigueur au moment de la naissance du demandeur et le sont encore. Selon l'art. 17 al. 1 de ces règles, l'état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont réglés par la loi dont ces personnes sont ressortissantes; l'art. 20 al. 1 précise que les rapports entre parents et enfants sont réglés par la loi nationale du père, ou par celle de la mère si seule la maternité est établie ou si seule la mère a légitimé son enfant.
Il y a eu évolution dans la doctrine et la jurisprudence.
La majorité des auteurs a d'abord estimé que le problème de savoir s'il existe un rapport entre l'enfant et ses parents doit être résolu à la lumière de l'art. 17 al. 1 DSLG, soit de l'application cumulative de la loi nationale de l'enfant et de celle du parent en question (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, 2e éd., Turin 1983, p. 239-240: v. aussi BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 5, Italien, p. 13 n. 26, état au 30 avril 1985). C'est aussi à la règle de l'art. 17 DSLG qu'avait recours la jurisprudence en matière d'action en constatation de la paternité (analyse de cette jurisprudence dans PAOLO MENGOZZI, Diritto internazionale privato italiano, Turin 1983, p. 107 ss).
BGE 118 II 468 S. 474
Cette solution était dictée par un souci de protection de la famille: en rendant plus difficile l'institution du rapport de filiation naturelle, on mettait le noyau familial à l'abri de l'intrusion d'éléments étrangers. Mais la doctrine estime actuellement qu'une telle préoccupation est surannée, en contradiction avec une tendance opposée, consacrée par l'art. 30 de la Constitution et par les modifications introduites par la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille: placer le plus possible sur le même pied enfants naturels et enfants issus du mariage. Les auteurs se prononcent dès lors en faveur de l'application de la seule loi nationale de l'enfant (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e proccessuale, 4e éd. mise à jour par FRANCO MOSCONI, Turin 1991, p. 232/233).
C'est à cette seule loi que la Cour de cassation s'en est tenue, elle aussi, pour la même raison, dans un arrêt du 21 mars 1990 rendu dans la cause Maradona contre Sinagra (publié partiellement in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1991, p. 734-737). Dans cette affaire, l'enfant mineur, né en Italie d'une mère italienne, était citoyen italien, tandis que le père était citoyen argentin. Or, contrairement à la loi italienne, qui admet que l'action en constatation de paternité naturelle peut être exercée par le parent détenteur de l'autorité parentale, la loi argentine consacre le caractère strictement personnel de cette action, que seul l'enfant peut donc introduire. Ainsi, selon le droit argentin, l'enfant est dans l'impossibilité d'agir avant d'avoir atteint l'âge de la majorité. Une telle règle, a dit la Cour de cassation, porte une atteinte évidente aux principes du droit italien, qui visent à étendre, et non pas à restreindre, la protection judiciaire en matière d'état, notamment dans le cadre des rapports familiaux (art. 30 de la Constitution); elle est ainsi en contradiction avec l'ordre public italien, de sorte que la loi argentine ne peut trouver application (art. 31 DSLG).
On constate que, dans cette affaire, l'action de l'enfant n'était nullement perdue selon le droit argentin, qui en rendait seulement l'exercice plus difficile. La Cour de cassation a ainsi fait une application assez sévère de la notion d'ordre public. On peut dès lors tenir pour probable, sinon pour certain, à la lumière de cette décision, que le droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite, serait écarté également pour des motifs d'ordre public, puisque, en droit italien, l'action de l'enfant tendant à la constatation de la filiation est imprescriptible (art. 270 al. 1 CCI). Or, selon l'art. 13, deuxième phrase, LDIP, l'ordre public étranger fait partie du droit étranger: on ne saurait donc n'en point tenir compte.
BGE 118 II 468 S. 475
En conclusion, seul est applicable le droit italien, loi nationale du demandeur.
e) En 1953, lorsque le demandeur est né, l'art. 269 CCI n'admettait la recherche de la paternité que dans de rares circonstances. Mais l'art. 232 de la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille a prévu que les dispositions de cette loi relatives à l'action en déclaration judiciaire de paternité et de maternité, ainsi que les actions prévues par l'art. 279 CCI, s'appliquent également aux enfants nés ou conçus avant son entrée en vigueur.
Selon l'art. 269 al. 1 CCI, la paternité et la maternité naturelles peuvent être déclarées judiciairement dans les cas où la reconnaissance est admise; l'art. 250 prévoit que l'enfant naturel peut être reconnu par le père et la mère même si ceux-ci étaient déjà mariés avec une autre personne lors de la conception. Enfin, comme on l'a vu, l'action en déclaration judiciaire de paternité ou de maternité naturelles est imprescriptible en ce qui concerne l'enfant (art. 270 al. 1 CCI).
Ainsi, l'action du demandeur est recevable.
f) La cour cantonale a estimé à tort que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. Le Tribunal fédéral a en effet jugé à plusieurs reprises qu'un droit étranger qui prévoit que l'action en paternité n'est pas soumise à un délai ne heurte pas l'ordre public suisse (
ATF 96 II 8
et les arrêts cités). Cette jurisprudence visait l'ancien article 308 CC, mais il n'y a pas de raison de ne pas la maintenir dans le cadre de la législation actuelle. L'
art. 263 al. 1 ch. 2 CC
n'est pas une disposition impérative du droit suisse au sens de l'
art. 18 LDIP
.
g) Selon l'art. 269 al. 1 et 2 CCI, la paternité peut être déclarée judiciairement dans les cas où la reconnaissance est possible; la preuve de la paternité peut être faite par tous les moyens.
aa) La reconnaissance n'est pas possible s'agissant d'enfants nés d'un inceste (art. 251 CCI) ou lorsqu'elle se heurterait à l'état d'enfant légitime ou légitimé (art. 253 CCI). On ne se trouve pas ici dans de tels cas.
bb) La cohabitation de la mère et du père présumé durant la période de conception conserve une forte valeur de présomption, tandis que les preuves hématologiques permettent d'atteindre un degré très élevé de probabilité de paternité: si elles concordent avec d'autres indices, elles sont propres à entraîner l'entière conviction du juge (cf. CIAN/TRABUCCHI, Commentario breve al Codice civile, 4e éd., Padoue 1992, p. 332, n. II 4 et 7 ad art. 269).
BGE 118 II 468 S. 476
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le défendeur a entretenu des relations intimes avec la mère du demandeur durant la période de conception et l'expertise des sangs a permis d'atteindre un degré de vraisemblance de 99,985%. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre l'action du demandeur et de déclarer que S. est le père de V. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d0cb982-f2d2-4cb9-9c64-730e17f04ebf | Urteilskopf
115 II 452
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1989 i.S. Dr. X. gegen Klinik Y. AG (Berufung) | Regeste
Art. 267a OR
. Erstreckbarkeit von Mietverhältnissen.
Voraussetzungen, unter welchen Mietverhältnisse, die Bestandteil eines gemischten oder eines zusammengesetzten Vertrages bilden, nach
Art. 267a OR
erstreckbar sind. | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 115 II 452 S. 453
A.-
Am 6. Mai 1983 schlossen die Betriebsgesellschaft der Klinik Y. in Heiden und Dr. med. X. eine als Zusammenarbeitsvertrag bezeichnete Vereinbarung ab, welche die Rechtsbeziehungen der Parteien hinsichtlich der Tätigkeit des Dr. X. als Belegarzt der Klinik regelte. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; die Kündigungsfrist betrug sechs Monate (Art. 5).
Am 1. April 1984 schlossen die Klinik Y. AG und Dr. X. weiter einen Mietvertrag über eine Arztpraxis innerhalb des Klinikgebäudes ab, welchen sie am 16. Juni 1987 um zusätzliche Räume erweiterten. Auch dessen Dauer war unbestimmt, wobei als Kündigungsfrist "der im Art. 5 des Zusammenarbeitsvertrages vom 06.05.83 vereinbarte Zeitraum" festgesetzt wurde.
Mit Schreiben vom 3. Januar 1989 kündigte die Klinik Y. AG den Zusammenarbeitsvertrag und forderte den Mieter auf, sämtliche Räume bis zum 7. Juli 1989 freizugeben.
B.-
Am 29. Januar 1989 ersuchte Dr. X. um Erstreckung des Mietverhältnisses über die Praxisräume bis Ende 1990. Der Kantonsgerichtspräsident von Appenzell A.Rh. verneinte mit Entscheid vom 13. April 1989 dem Grundsatze nach einen Anspruch des Klägers aus
Art. 267a OR
, erstreckte das Mietverhältnis aber dennoch bis zum 31. Oktober 1989. Auf Appellation des Klägers und Anschlussappellation der Beklagten hin wies der Obergerichtspräsident des Kantons Appenzell A.Rh. das Gesuch am 22. Juni 1989 vollumfänglich ab.
C.-
Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Beide kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass der Mietvertrag der Parteien keine selbständige Bedeutung habe, sondern lediglich Teil des Zusammenarbeitsvertrages sei; dieses Vertragsverhältnis mit bloss untergeordnetem mietvertraglichem
BGE 115 II 452 S. 454
Element könne nicht nach
Art. 267a OR
erstreckt werden. Der Kläger steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Zusammenarbeitsvertrag hindere die Erstreckbarkeit des Mietvertrages nicht.
a) Nach
Art. 267a OR
erstreckbar sind nur eigentliche Mietverhältnisse über Wohn- oder Geschäftsräume, d.h. Benützungsrechte, welche in einem eigentlichen Mietvertrag im Sinne der
Art. 253 ff. OR
geregelt sind (SCHMID, N. 4 zu
Art. 267a OR
; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève Nr. 30, S. 115; THOMAS EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12 f.). Vom Gesetzgeber nicht allgemein beantwortet wird die Frage, ob auch Benützungsverhältnisse einer Erstreckung zugänglich sind, die nicht auf einem reinen Mietvertrag beruhen, sondern auf einem Vertrag sui generis, welcher neben mietrechtlichen auch andere Elemente enthält (gemischter Vertrag), oder auf einem Vertragskomplex, in welchem ein Mietvertrag mit andern Verträgen verbunden ist (Zusammengesetzter Vertrag).
Die Erstreckbarkeit eines gemischten Vertrages wird in der Lehre einerseits von seinem Regelungsschwerpunkt (EGLI, a.a.O., S. 13; JEANPRÊTRE, a.a.O., S. 129), anderseits von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängig gemacht (SCHMID, N. 5 zu
Art. 267a OR
). Entsprechendes muss gelten, wenn zwar - etwa mangels eines einheitlichen Aktes der Konsensbildung - von einer Mehrheit von Verträgen auszugehen ist, diese Verträge jedoch miteinander verbunden sind, mithin ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt. Auch hier ist die Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen, wenn der damit gekoppelte Vertrag die Rechtsbeziehungen der Parteien schwergewichtig prägt und die Überlassung des Mietobjekts bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint. In jedem Einzelfall ist daher zu prüfen, welche Bedeutung die Parteien den gekoppelten Einzelverträgen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage beigemessen haben und in welchem Abhängigkeitsverhältnis diese Verträge nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung zueinander stehen, insbesondere ob sie als koordiniert oder als subordiniert zu gelten haben (vgl. BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 1988, S. 23). Entsprechend den zur Rechtsanwendung auf gemischte Verträge entwickelten Grundsätzen ist dabei von der Interessenlage der Parteien auszugehen, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt; zur Ermittlung dieser Interessenlage ist vorab auf den übereinstimmenden inneren
BGE 115 II 452 S. 455
Willen der Parteien, bei dessen Fehlen auf das Vertrauensprinzip abzustellen (MARKUS MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a-267 f. des Obligationenrechts, Diss. Freiburg 1975, S. 47; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl. 1980, S. 297 f.).
Die Sondervorschrift des
Art. 267c lit. b OR
, wo vorausgesetzt wird, dass ein mit einem Arbeitsvertrag verbundenes Mietverhältnis normalerweise erstreckbar ist, steht dem nicht entgegen. Diese Bestimmung verbietet nicht, die Erstreckbarkeit eines Mietverhältnisses gegebenenfalls deshalb zu verneinen, weil - entgegen dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall - nach dem massgeblichen Parteiwillen das Schwergewicht eindeutig auf dem mit der Miete gekoppelten Arbeitsvertrag liegt und der Miet- vom Arbeitsvertrag derart abhängig ist, dass er dessen rechtliches Schicksal in jeder Beziehung teilt. Ein allgemeiner Grundsatz, ein mit andern Verträgen verbundenes Mietverhältnis sei von Gesetzes wegen stets nach Massgabe von
Art. 267a OR
erstreckbar, lässt sich aus
Art. 267c lit. b OR
erst recht nicht ableiten.
b) Der Kantons- und der Obergerichtspräsident haben aus den gesamten Umständen des vorliegenden Falles geschlossen, die beiden Verträge der Parteien stünden in gegenseitiger Abhängigkeit, wobei dem Mietvertrag insoweit bloss untergeordnete Bedeutung zukomme, als die Tätigkeit des Klägers als Belegarzt ohne klinikinterne Privatpraxis durchaus denkbar sei, wogegen ein reiner Mietvertrag für die Privatpraxis des Klägers, losgelöst von dessen Stellung als Belegarzt, nicht zur Diskussion gestanden wäre. Dieser Schluss ist, auch soweit er sich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen, die von einem gemischten Vertrag auszugehen scheinen, liegt allerdings wohl eher ein zusammengesetzter Vertrag vor. Dass der Mietvertrag formell gesehen auf den Zusammenarbeitsvertrag einzig mit dem Verweis auf dessen Kündigungsbestimmungen Bezug nimmt, steht der gegenseitigen Abhängigkeit der Verträge, wie sie sich aus den gesamten Umständen klar ergibt, nicht entgegen. Die gegenteilige Auffassung würde sich nach dem Vertrauensgrundsatz auch aus der Interessenlage der Beklagten heraus verbieten, musste dieser doch für den Kläger erkennbar vordringlich an der Mitarbeit der Belegärzte in der Klinik gelegen sein und war für sie die Bereitstellung einer Privatpraxis nur dann von Interesse, wenn der Betreiber entsprechend deren Bedarf auch der Klinik zur Verfügung stand.
BGE 115 II 452 S. 456
Dass aber die Miete als der eindeutig untergeordnete Vertrag erscheint, schliesst nach dem Gesagten bei Auflösung der beiden gekoppelten Verträge ihre Erstreckung nach
Art. 267a OR
aus. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d11f4d0-6ef4-452f-a067-be0605a692b4 | Urteilskopf
115 Ib 175
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Mai 1989 i.S. C. gegen Kanton Zürich (Direktprozess) | Regeste
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit.
1.
Art. 19 Abs. 2 BZP
. Umstände, unter denen der Antrag einer Partei auf Einvernahme ihres gesetzlichen Vertreters als verspätet anzusehen und eine Oberexpertise abzulehnen ist (E. 1 und 3d).
2.
Art. 61 OR
und §§ 6 ff. des zürcherischen Haftungsgesetzes vom 14. September 1969. Rechtsnatur der Behandlung von Patienten in einem öffentlichen Spital; Folgen gemäss kantonalem Recht (E. 2a). Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht; Voraussetzungen der Haftung und deren Auswirkungen auf die Beweislast der Beteiligten (E. 2b).
3. Ein besonderer Nachweis über die Aufklärung und Einwilligung des Patienten erübrigt sich, wo dieser oder sein gesetzlicher Vertreter sich schon nach seinen Vorkenntnissen über alle Risiken einer schwierigen Operation im klaren sein muss (E. 3a).
4. Welche Massnahmen ein Chirurg in einer Notfallsituation zu ergreifen hat, ist aus seiner Sicht zu beurteilen. Hat er gute Gründe für eine bestimmte Massnahme, so ist ihm daraus auch dann kein Vorwurf zu machen, wenn sie misslingt und rasch ersetzt werden muss (E. 3b und c). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 115 Ib 175 S. 176
A.-
C. wurde am 20. September 1978 als Tochter in Mailand wohnhafter Eltern geboren. Sie litt seit ihrer Geburt an einem schweren Herzfehler, der mehrere Spitalaufenthalte und
BGE 115 Ib 175 S. 177
Operationen in Mailand und Zürich nötig machte. Am 9. November 1981 wurde sie im Universitätsspital Zürich unter der Leitung von Prof. X. ein drittes Mal am Herz operiert.
Der Eingriff wurde dadurch erschwert, dass zunächst Narbengewebe und Verwachsungen, die von den früheren Operationen herrührten, mühsam gelöst werden mussten. Der rechte Vorhof des Herzens konnte ohne besondere Schwierigkeiten freigelegt werden, nicht aber die Aorta; bei diesem Versuch wurde eine abnorme Kranzarterie durchtrennt, was sofort erkannt wurde. Der Eingriff wurde deshalb notfallmässig fortgesetzt, um sogleich eine Kanüle anbringen zu können, die jedoch nicht wie vorgesehen in den aufsteigenden Teil der Aorta eindrang, sondern in die Lungenarterie geriet. Als daraufhin festgestellt wurde, dass der periphere Blutdruck trotz normal arbeitender Herz-Lungen-Maschine sank, wurde die rechte Oberschenkel-Arterie kanüliert und an die Maschine angeschlossen. Weil rund 15 Minuten verstrichen, bis die Fehlkanülierung behoben war, erlitt das Kind wegen ungenügender Blutversorgung eine schwere Hirnschädigung; es ist seitdem vollkommen pflegebedürftig und für immer invalid.
B.-
Nachdem das Bundesgericht C. mit Beschluss vom 31. Oktober 1985 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und einen Anwalt zu ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt hatte, klagte dieser am 29. Januar 1986 beim Bundesgericht gegen den Kanton Zürich auf Schadenersatz und Genugtuung; er berief sich auf das zürcherische Haftungsgesetz vom 14. September 1969. Der Beklagte widersetzte sich der Klage vorweg mit der Einrede, dass dieses Gesetz nicht anwendbar, er folglich nicht passivlegitimiert sei. Mit Beschluss vom 11. November 1986 verwarf das Bundesgericht diese Einrede (
BGE 112 Ib 334
ff.).
Die Parteien einigten sich dann darauf, dass von einem Privatgutachten, das drei Professoren bereits im Oktober 1984 erstattet hatten, auszugehen und dieses Gutachten auch der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen sei. Sie wollten die Überwachung der Patientin während der Fehlkanülierung und deren Behebung aber zusätzlich begutachtet wissen. PD S. und Prof. W. äusserten sich dazu im Frühjahr 1987 in je einem Gutachten, die aufeinander abgestimmt waren. Im Oktober 1987 antwortete PD S. auf ergänzende Fragen der Klägerin. Im Dezember 1987 gab die Klägerin eine Stellungnahme von Prof. St. zu den Akten. Prof. W. fand, die neu aufgeworfenen Fragen hätten mit seinem Spezialfach nichts zu tun. PD S. dagegen stellte fest, die Ausführungen von Prof. St.
BGE 115 Ib 175 S. 178
deckten sich mit den seinigen; dieser ziehe allerdings noch eine zusätzliche Folgerung, die er mangels herzchirurgischer Kenntnisse aber nicht beurteilen könne. Im September 1988 äusserte sich Prof. G. als gerichtlicher Experte zu den Einwänden von Prof. St. Die Klägerin beantragte daraufhin eine Oberexpertise durch Prof. C., Houston (USA). Der Beklagte widersetzte sich diesem Antrag.
Im April 1989 bezifferte die Klägerin den bis Ende 1985 erlittenen Schaden auf Fr. 297'156.-- und den aus Renten bestehenden Ersatz für künftigen Schaden auf Fr. 753'734.--. Sie verlangte ferner eine Genugtuungssumme von mindestens Fr. 75'000.--.
C.-
An der Hauptverhandlung hielt die Klägerin an ihren Rechtsbegehren fest. Sie erneuerte ihren Antrag, dass von Prof. C. eine Oberexpertise einzuholen sei; sie wollte ausserdem ihren gesetzlichen Vertreter darüber befragen lassen, ob er von Prof. X. über die Risiken der Operation überhaupt aufgeklärt worden sei, was sie bestreiten liess.
Der Beklagte beantragte, auf weitere Beweise zu verzichten und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 19 Abs. 2 BZP
können Tatsachen und Beweismittel noch in der Vorbereitungsverhandlung bis zum Beginn der Beweisführung vorgebracht werden; später nur, wenn die Verspätung entschuldbar ist. Der Antrag auf Einvernahme des gesetzlichen Vertreters ist offensichtlich verspätet, was die Klägerin zu Recht nicht zu entschuldigen sucht.
Der Antrag ist auch sachlich nicht gerechtfertigt. Gewiss setzt die Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters voraus, dass er um die Art des Eingriffes und dessen Risiken weiss, vom Arzt also aufgeklärt worden ist. Darüber konnten und mussten die Eltern des Kindes sich vorliegend bereits nach den wiederholten Spitalaufenthalten, die alle mit dem schweren angeborenen Herzfehler zusammenhingen, Rechenschaft geben. Es bedurfte deshalb vor der dritten Operation keiner Aufklärung bis in alle Einzelheiten mehr, wie die Vertreter der Klägerin anzunehmen scheinen; dass es sich um einen komplizierten Eingriff mit erheblichen Risiken handelte, konnte den Eltern schon nach den bisherigen Kenntnissen nicht entgehen. Fragen kann sich bloss, wie weit die Einwilligung rechtlich gehen konnte. Die Frage gehört zur
BGE 115 Ib 175 S. 179
materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang näher zu erörtern.
Die Frage sodann, ob der Antrag auf Einholung einer Oberexpertise begründet und ihm daher zu entsprechen sei, hängt vom Ergebnis der bereits vorliegenden Beweise ab und ist daher erst nach dessen Würdigung zu beantworten. Vorweg zu bemerken ist immerhin, dass es schon aus prozessökonomischen Gründen nicht angeht, ergänzende Fragen leichthin zum Gegenstand einer neuen Expertise zu machen, statt sie Sachverständigen zu unterbreiten, die sich bereits mit der Sache zu befassen hatten. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn wie hier bereits mehrere private und gerichtliche Gutachten vorliegen.
2.
Die Behandlung von Patienten in einem öffentlichen Spital gilt nicht als gewerbliche Verrichtung im Sinne von
Art. 61 Abs. 2 OR
, sondern als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Schäden, die dabei entstehen, sind auf die Ausübung staatlicher Hoheit, nicht auf die Verletzung eines privatrechtlichen Vertrages zurückzuführen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Patient der Aufnahme ins Spital zugestimmt hat und dafür eine Vergütung leistet, sein Rechtsverhältnis zum Spital also einem Vertrag gleicht (
BGE 111 II 151
mit Hinweisen). Gegen wen und unter welchen Voraussetzungen der Patient wegen fehlerhafter Behandlung in einem öffentlichen Spital Schadenersatz und Genugtuung verlangen kann, beurteilt sich daher in erster Linie nach dem kantonalen öffentlichen Recht.
a) Nach § 6 Abs. 1 des zürcherischen Haftungsgesetzes (HG) haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Bei Körperverletzung hat der Verletzte Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit (§ 9 Abs. 1 HG). Der Richter kann ihm zudem unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, wenn den Beamten ein Verschulden trifft (§ 10 HG). Diese Haftungsordnung gilt hier unbekümmert darum, ob die Klägerin eine Privatpatientin von Prof. X. war und der Eingriff deswegen als private ärztliche Tätigkeit im Sinne von § 36 Abs. 3 der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser (KHV) einzustufen wäre. Wie dem Beklagten bereits in
BGE 112 Ib 336
E. 2 entgegengehalten worden ist, wirkten bei der Operation mehrere Ärzte mit, darunter auch ein Anästhesist, der angeblich für die Sauerstoffversorgung des Gehirns verantwortlich war.
BGE 115 Ib 175 S. 180
Die Anlehnung der Haftung für Schädigungen Dritter (§§ 6 ff. HG) an das Obligationenrecht ist unverkennbar; dessen Bestimmungen sind ergänzend denn auch anzuwenden, soweit das Haftungsgesetz keine eigenen Vorschriften enthält (§ 29 HG). Das kantonale Recht weicht in einem wichtigen Punkt allerdings von
Art. 41 ff. OR
ab, da es nur den Anspruch auf Genugtuung von einem Verschulden abhängig macht, für Schadenersatz dagegen ein widerrechtliches Verhalten des Beamten genügen lässt, dafür also eine Kausalhaftung vorsieht. Die Frage nach einer Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht steht diesfalls zwar nicht im Vordergrund wie bei der Haftung des Arztes aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
(
BGE 113 Ib 423
); eine solche Verletzung ist als Teil der Widerrechtlichkeit aber auch bei der Kausalhaftung zu berücksichtigen, was zu Recht von keiner Seite bestritten wird. Diese Voraussetzungen der Staatshaftung und ihre Auswirkungen auf die Beweislast sind daher vorweg zu prüfen.
b) Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, was aber nicht heisst, dass er diesen auch herbeiführen oder gar garantieren müsse; denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu seiner Verpflichtung, gleichviel ob er als Beamter oder als Beauftragter des Patienten handelt. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich zudem nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Allgemein lässt sich immerhin sagen, dass seine Haftung sich nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt. Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (
BGE 113 II 432
/33 mit Hinweisen). Dies muss auch für den gelten, der an seiner Stelle haftet. An sein Verhalten ist ferner der gleiche Massstab anzulegen, gleichviel ob der Geschädigte sich auf eine vertragliche oder ausservertragliche Haftung berufen kann.
Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die
BGE 115 Ib 175 S. 181
dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solches Gebot ist hier in
§ 38 KHV
zu erblicken, der bestimmt, dass sich die Behandlung des Patienten in den Krankenhäusern des Beklagten nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität zu richten hat. Wird ein Patient dabei über den vorgesehenen Heileingriff hinaus in seiner körperlichen Integrität getroffen, so ergibt sich die Widerrechtlichkeit schon aus dem Verbot, das den
Art. 122 ff. StGB
zugrunde liegt (
BGE 112 II 128
mit Zitaten). Das gilt namentlich dann, wenn der Eingriff ohne vorherige Einwilligung des handlungsfähigen Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen wird, die Zustimmung aber nicht nur erforderlich, sondern auch möglich gewesen wäre, da diesfalls noch ein Verstoss gegen ein weiteres absolutes Recht, nämlich gegen das Selbstbestimmungsrecht des Patienten hinzukommt. Misslingt ein Eingriff, der nicht notwendig oder objektiv nicht geeignet war oder weil er unsachgemäss ausgeführt wurde, so ist die Widerrechtlichkeit selbst dann zu bejahen, wenn der Patient eingewilligt hat. Diese Voraussetzung der Haftung ist dagegen zu verneinen, wenn der Belangte sich auf eine rechtsgültige Einwilligung berufen kann und weder der Grund noch die Zweckmässigkeit oder Eignung des Eingriffes zu beanstanden ist.
Die objektiv gebotene Sorgfalt wird nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bei der vertraglichen Haftung von der Vertragsverletzung, bei der ausservertraglichen, zu der auch die Staatshaftung zu zählen ist, dagegen von der Widerrechtlichkeit erfasst; sie gehört daher im einen wie im andern Fall zum Beweisthema des Geschädigten (
BGE 113 Ib 423
mit Hinweisen; GROSS, Haftung für medizinische Behandlung im Privatrecht und im öffentlichen Recht, S. 160/61; WIEGAND, in Arzt und Recht 1985, S. 104/5; BUCHLI-SCHNEIDER, in recht 1988 S. 94; PAGE, in Aspect du droit médical S. 107; a.M. KUHN, in SJZ 83/1987 S. 353 ff.).Die Beweislast für die Aufklärung und für den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung hingegen trifft stets den Arzt oder den, der an seiner Stelle für widerrechtliches oder schuldhaftes Verhalten einzustehen hat. Die Einwilligung kann sich dabei nur auf Risiken beziehen, die bei pflichtgemässer Vornahme des Eingriffs bestehen, nicht aber auf unerwünschte Folgen, die einem Behandlungsfehler zuzuschreiben sind. Der Einwand der Einwilligung ist zudem nur zu hören, wenn der Arzt seiner Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten genügt, ihn insbesondere auf die Risiken der Operation aufmerksam gemacht hat. Der Nachweis der Einwilligung ist Teil
BGE 115 Ib 175 S. 182
des Entlastungsbeweises, der dem Belangten aber auch für andere Unrechtsausschliessungsgründe, namentlich für notfallmässige Verhältnisse zusteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Erfolg der Behandlung ausbleibt oder der Patient, wie hier, über den Eingriff hinaus in seiner körperlichen Integrität geschädigt wird, die negative Folge also auf einen Behandlungsfehler schliessen lässt. Wo die Würdigung des Beweises für oder gegen die Verletzung einer Sorgfaltspflicht spricht, ist aber nicht nur die Frage, welcher Haftungsvoraussetzung die Verletzung zuzuordnen sei, sondern auch die Beweislastverteilung gegenstandslos (
BGE 114 II 291
).
3.
Vorliegend wurde der Zweck des Eingriffs erreicht, die Patientin aber darüber hinaus verletzt. Nach der Klage begingen die Ärzte dadurch, dass beim Lösen alter Verwachsungen eine Koronararterie durchtrennt und sodann beim Kanülieren die Lungenarterie getroffen wurde, zwei schwerwiegende Fehler. Dass die Fehlkanülierung kausal war für die Hirnschädigung der Patientin, weil sie erst nach etwa 15 Minuten behoben werden konnte, ist unbestritten. Streitig ist dagegen, ob die Einwilligung sich auf alle Risiken der Operation erstreckt habe und die Schädigung auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht hätte vermieden werden können.
a) Nach § 7 HG kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, wenn der Geschädigte in die Schädigung eingewilligt hat oder Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben. Das kantonale Recht schreibt neben der Aufklärungspflicht der behandelnden Ärzte (
§ 46 KHV
) auch die Einwilligung des Patienten vor; für grössere oder mit erheblichen Risiken verbundene Eingriffe muss sogar eine ausdrückliche Zustimmung vorliegen (
§ 51 KHV
). Eine solche Zustimmung zu verlangen, erübrigte sich hier jedoch schon nach den Vorkenntnissen der Eltern. Diese wussten, dass ihr Kind seit Geburt wegen Missbildungen der Herzkammerscheidewand an schwerer Herzinsuffizienz litt; deswegen brachten sie es denn auch wiederholt von Italien zum bekannten Herzchirurgen nach Zürich, wo es zwischen November 1978 und August 1981 bereits viermal hospitalisiert, schon zweimal unter der Leitung von Prof. X. operiert worden war und mit der dritten Operation versucht werden sollte, die angeborenen Missbildungen womöglich ganz zu beheben. Sinn und Zweck des Eingriffs lagen somit auf der Hand und entsprachen dem Willen der Eltern.
BGE 115 Ib 175 S. 183
Danach lässt sich im Ernst auch nicht bestreiten, dass die Aufklärung über die Tragweite des dritten Eingriffs sich schon aus den Vorgängen ergab und daher ausreichend war. Aus der allgemeinen Erfahrung versteht sich insbesondere, dass ein Patient bei einer lebensnotwendigen, aber äusserst komplizierten Herzoperation von einer erhöhten Gefahr für Leben und Gesundheit ausgehen muss. Nach dem Gutachten W. hätte das Kind ohne den Versuch einer dritten Operation nie mit Erwerbsfähigkeit rechnen können, vielmehr schweren Zeiten entgegensehen müssen, nur noch wenige Jahre gelebt und das zweite Jahrzehnt wahrscheinlich nicht erreicht. Bei gelungener Operation hätte der Kreislauf sich hingegen normalisiert; das Kind wäre erwerbsfähig geworden und seine Lebenserwartung hätte sich erheblich verlängert. Der Eingriff war daher für Eltern und Kind die letzte Hoffnung. Willigt ein Patient unter solchen Umständen ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten in eine weitere schwierige Operation ein, so erfasst seine Zustimmung alle dem Eingriff anhaftenden Risiken. Seine Zustimmung ist wie jede andere rechtsgeschäftliche Willensäusserung nach allen Begleit- und vorangehenden Umständen auszulegen, kann nach Treu und Glauben in Fällen wie hier aber nur dahin verstanden werden, dass der Patient an dem zu erwartenden Heilerfolg interessiert ist und deswegen zwar keine Behandlungsfehler, aber die mit dem Eingriff notwendigerweise verbundenen Risiken mit in Kauf nimmt.
Zu diesen Risiken gehörte hier vor allem die Gefahr, dass beim mühsamen Lösen alter Verwachsungen, die sich aus den beiden ersten Eingriffen ergaben, oder wegen vorbestehender Anomalien lebenswichtige Blutgefässe durchschnitten wurden; sie bildete, wie auch seitens der Klägerin eingeräumt wurde, das Hauptrisiko, das nach dem Privatgutachten von 1984 bei derartigen Eingriffen zudem als die häufigste Todesursache anzusehen ist, wenn die Gefahr sich verwirklicht. Nach dem Gutachten von PD S. waren ferner die Folgen verstärkter Manipulationen, das gesteigerte Anästhesierisiko, die lange Operationszeit und die erhöhte Blutungsgefahr zu bedenken. Die damit verbundenen Unsicherheiten über gesundheitliche Vor- und Nachteile mussten wegen der Schwierigkeit des Eingriffs ebenfalls zu dessen immanenten Risiken gerechnet werden, durften der einen Seite vernünftigerweise aber nicht dazu dienen, die andere von einer lebenswichtigen Operation abzuschrecken.
b) Nach dem Privatgutachten von 1984 waren beide Gefahren vorauszusehen, dass beim Versuch, die Aorta freizulegen, eine
BGE 115 Ib 175 S. 184
Arterie durchschnitten werden und es sodann wegen bestehender Missbildungen zur Kanülierung des falschen Blutgefässes kommen könnte; nicht vorauszusehen war dagegen der Verlauf ihrer Verwirklichung. Weil die erste Gefahr eintrat, bevor die aufsteigende Aorta zu erkennen und mit Sicherheit zu erfassen war, musste notfallmässig und beschleunigt kanüliert werden, um einen Infarkt zu vermeiden. Nach Prof. St., auf den die Klägerin sich beruft, ist dem operierenden Chirurgen vorzuwerfen, dass er die Fehlkanülierung erst erkannt und über die Oberschenkel-Arterie korrigiert hat, als es zu spät war; angesichts der bestehenden Verwachsungen, welche die Unterscheidung zwischen den grossen Blutgefässen erschwerten, hätte er zudem auf eine Kanülierung im Verwachsungsgebiet von vornherein verzichten und die Oberschenkel-Arterie benutzen sollen.
Prof. G. hielt dem als gerichtlicher Experte entgegen, die aufsteigende Aorta werde heute für den Anschluss an die Herz-Lungen-Maschine bevorzugt; ihre Wahl habe entscheidende Vorteile, weil eine grössere Kanüle verwendet werden könne, ein zweites Operationsfeld mit zusätzlichen Komplikationen, insbesondere Gefässstenosen und Verschlüssen, sich vermeiden lasse und das Blut nicht entgegen der physiologischen Richtung fliesse. Eine aortale Kanülierung sei in einer Notsituation wie hier umso mehr angezeigt, als eine femorale bedeutend länger daure und jeder zusätzliche Zeitverlust vermieden werden müsse, um drohenden Komplikationen vorzubeugen. Unter solchen Umständen sei nicht nur der Entschluss zur aortalen Kanülierung, sondern auch die Gefässverwechslung verständlich, die als immanente Gefahr selbst ohne die vorhandenen Missbildungen bestanden hätte.
Nach diesen Ausführungen des Experten hatte der Chirurg mehrere gute Gründe, sich für eine aortale Kanülierung zu entscheiden, um dem gefährlichen Blutverlust aus der durchtrennten Koronararterie und dessen Folgen unverzüglich zu begegnen. Es darf ihm deshalb aus der Wahl der Gegenmassnahme kein Vorwurf gemacht werden, auch wenn er dabei im Interesse der Patientin verhältnismässig höhere Risiken einging. Dies gilt umso mehr, als ihm in der Wahl der Mittel und Wege notwendigerweise ein gewisses Ermessen zusteht, das weder der Richter noch der Experte durch sein eigenes ersetzen darf. Denn die Angemessenheit und Rechtfertigung seines Verhaltens beurteilen sich nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Chirurg im
BGE 115 Ib 175 S. 185
Zeitpunkt, in dem er sich für die streitige Massnahme entschied, von der Sachlage halten musste (vgl.
BGE 113 II 432
mit Hinweisen).
c) Dem Gutachten G. ist auch darin zu folgen, dass weder in der Überwachung noch in der Behebung der Fehllage ein Verstoss gegen anerkannte Regeln der Chirurgie zu erblicken ist. Zwischen der Fehlkanülierung und ihrer Entdeckung sind sechs und bis zur femoralen Kanülierung weitere neun Minuten vergangen, was unbestritten und auch nach dem Gutachten des PD S. als den Umständen und der Erwartung entsprechend zu bezeichnen ist. Ähnlich verhält es sich nach PD S., einem Fachmann für Anästhesie wie Prof. St., mit der Überwachung, die dem besonderen Risiko angepasst worden sei und in hämodynamischer Hinsicht das weltweit übliche Masse erreicht habe.
Auf Antrag des klägerischen Vertreters äusserte PD S. sich auch zur Frage, ob die Fehlkanülierung durch den Einsatz zerebraler Monitoren rechtzeitig zu erkennen gewesen wäre. Er verneinte dies mit ausführlicher Begründung, der weder Prof. St. noch der Vertreter der Klägerin etwas beizufügen hatte. PD S. hielt insbesondere fest, die Monitore befänden sich noch in einem Stadium der Evaluation, seien nur in einer äusserst günstigen Umgebung zu gebrauchen und nicht leicht zu bedienen; selbst wenn die Fehlkanülierung damit früher zu erkennen gewesen wäre, hätte die Zeit nicht gereicht, um die Unterbrechung der Blutversorgung auf die kritische Grenze von höchstens fünf bis sechs Minuten zu beschränken und damit die Hirnschädigung zu verhindern. Dem ist mangels Einwänden ebenfalls beizupflichten.
d) Bei diesem Ergebnis der Beweiswürdigung erübrigt sich, zu den von Prof. St. aufgeworfenen Fragen über die Fehlkanülierung, die er als vorwerfbar bezeichnet, eine Oberexpertise einzuholen. Die Fragen betreffen den chirurgischen Teil, wozu Prof. St. als Herzanästhesist sich mit zwei Vorwürfen begnügte, sich aber nicht näher äussern wollte; er empfahl eine weitere Expertise bloss, "um evtl. aus dem gutachterlichen Patt herauszukommen", das er übrigens mit seiner Meinung über die Kanülierung selber geschaffen hatte. Dazu kommt, dass die angeblich noch offenen Fragen im Einverständnis mit der Klägerin Prof. G. vorgelegt worden sind, der sich damit im September 1988 ausführlich auseinandergesetzt hat. Prof. St. nahm dazu nicht mehr Stellung, auch die Klägerin nicht. Umso weniger lässt sich im Ernst sagen, es bestehe Anlass zu Ergänzungen. Abschliessend festzuhalten ist vielmehr, dass alle
BGE 115 Ib 175 S. 186
Gutachter, Prof. St. inbegriffen, sich sinngemäss darin einig waren, es habe sich um einen äusserst komplizierten Herzfehler gehandelt, der wegen vorbestehender Verwachsungen und Anomalien im Verlauf von Kranzarterien nicht nur den Eingriff als solchen, sondern auch die Unterscheidung zwischen Aorta und Lungenarterie erschwert habe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1d1b32c2-fef1-421c-9d50-2c8a0d646862 | Urteilskopf
97 II 289
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1971 i.S. Fritz gegen Fritz. | Regeste
Rechtsgeschäfte unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau betreffen. Verpflichtung der Ehefrau zugunsten des Ehemannes? (
Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB
).
1. Ist ein Kaufvertrag zwischen einer Ehefrau und einer vom Ehemann beherrschten Aktiengesellschaft einem Rechtsgeschäft unter Ehegatten gleichzustellen? (Erw. 3).
2. Betrifft ein Kaufvertrag, durch den eine unter Güterverbindung lebende Ehefrau eine Liegenschaft gegen Übernahme der Grundpfandschulden und Ausstellung einer Schuldanerkennung für den diese Schulden übersteigenden Teil des Kaufpreises erwirbt, das eingebrachte Gut der Frau? Liegt in der Schuldübernahme eine Verpflichtung zugunsten des Ehemannes? (Erw. 3).
3. Eine Liegenschaft, welche eine unter Güterverbindung lebende Ehefrau durch ein gültiges Rechtsgeschäft zu Eigentum erwirbt, gehört, wenn die Voraussetzungen für die Entstehung von Sondergut (
Art. 190, 191 ZGB
) nicht erfüllt sind, grundsätzlich zu ihrem eingebrachten Gut, auch wenn sie gegen ein Entgelt erworben wurde und keine Ersatzanschaffung im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZGB
vorliegt (Erw. 4). Der Vertrag, durch den die Ehefrau dem Ehemann an einer solchen Liegenschaft ein Kaufsrecht einräumt, bedarf deshalb zu seiner Gültigkeit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde (Erw. 2, 4). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 97 II 289 S. 290
Aus dem Tatbestand:
A.-
Fritz war einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Alleinaktionär der MABE Matratzen & Bettwaren AG in St. Gallen. Eine am 30. Dezember 1964 abgehaltene ausserordentliche Generalversammlung dieser AG, an welcher Fritz das gesamte Grundkapital vertrat, beschloss die Auflösung der Gesellschaft.
Gemäss Kaufvertrag vom 16. Juli 1965, der an diesem Tage um 15 Uhr öffentlich beurkundet und gleichen Tags im Grundbuch eingetragen wurde, verkaufte die MABE, für die Fritz handelte, an dessen Ehefrau die Liegenschaft Kräzernstrasse 82
BGE 97 II 289 S. 291
in St. Gallen, nämlich das damals von den Eheleuten Fritz benützte Wohnhaus mit Fabrikanbau, Hofraum und Garten (Parzelle Nr. 2110, Grundbuch Bruggen). Der Kaufpreis von Fr. 165 000.-- war nach dem Kaufvertrag durch Übernahme der Grundpfandschulden von Fr. 114 000.-- und für den Restbetrag von Fr. 51 000.-- "durch Schuldanerkennung zugunsten der Verkäuferin" zu begleichen. Frau Fritz hatte schon am 30. Juni 1965 einen Schuldschein ausgestellt, worin sie bescheinigte, ihrem Ehemann Fr. 51 000. -zu schulden.
Durch einen ebenfalls am 16. Juli 1965 abgeschlossenen Vertrag über die Begründung eines Kaufsrechts, der zehn Minuten nach dem eben erwähnten Kaufvertrag öffentlich beurkundet wurde, räumte Frau Fritz ihrem Ehemann an der ihr von der MABE verkauften Liegenschaft ein Kaufsrecht ein, über das der Vertrag bestimmte:
"1. Der Kaufantritt mit Nutzen und Lasten erfolgt mit der Eintragung des definitiven Kaufvertrags im Grundbuch.
2. Der Kaufpreis beträgt Fr. 165 000.-- ... und wird beglichen durch Übernahme der Schuldpflicht an den bei Geltendmachung des Rechtes bestehenden Grundpfandrechten, mit Zinspflicht ab Kaufantritt, während der Rest der Kaufsumme bei Abschluss des definitiven Kaufvertrages bar zu bezahlen ist.
3. Das Kaufsrecht ist höchst persönlich, d.h. es ist weder übertragbar noch vererblich. Es ist zeitlich unbeschränkt und kann vom Berechtigten jederzeit geltend gemacht werden und ist für die Dauer von 10 Jahren im Grundbuch vorzumerken. Sämtliche Kosten hat der Berechtigte zu übernehmen.
4. Die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde bei Ausübung des Kaufsrechtes bleibt vorbehalten.
5. Dieser Vertrag wird hiermit zur Vormerkung im Grundbuch angemeldet."
Am 18. Mai 1966 wurde die MABE (deren Liquidation schon in der öffentlichen Urkunde über den Auflösungsbeschluss als durchgeführt bezeichnet worden war) im Handelsregister gelöscht.
B.-
Mit einem an Frau Fritz und an das Grundbuchamt der Stadt St. Gallen gerichteten, beiden Adressaten zugestellten Brief vom 15. Mai 1968 erklärte Fritz gegenüber seiner Ehefrau, er übe sein Kaufsrecht aus dem Vertrage vom 16. Juli 1965 aus, und forderte das Grundbuchamt auf, entsprechend dieser Erklärung und den Bestimmungen des Kaufrechtsvertrags das Eigentum an der Parzelle Nr. 2110 auf ihn zu übertragen. Das
BGE 97 II 289 S. 292
Grundbuchamt unterbreitete den Kaufrechtsvertrag unter Hinweis auf den in Ziffer 4 enthaltenen Genehmigungsvorbehalt dem Waisenamt (Vormundschaftsbehörde) der Stadt St.Gallen. Am 23. August 1968 verweigerte diese Behörde die Genehmigung. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen, an den Fritz rekurrierte, hielt dafür, über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung des Kaufrechtsvertrags sei nur zu befinden, wenn dieser für die Ehefrau an sich verbindlich sei und wenn die streitige Liegenschaft zu ihrem eingebrachten Gut gehöre; über diese Fragen habe weder die Vormundschaftsbehörde noch die Rekursinstanz zu entscheiden, sondern es erscheine als gegeben, dass die Parteien vorerst den Richter anrufen. Im Sinne dieser Erwägungen wies der Regierungsrat den Rekurs des Ehemanns am 17. März 1969 ab.
C.-
Am 17. September 1969 reichte Fritz gegen seine Ehefrau beim Bezirksgericht St. Gallen eine Klage ein, mit der er namentlich verlangte, es sei festzustellen, dass der Kaufrechtsvertrag vom 16. Juli 1965 der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde nicht bedürfe, und die Beklagte sei zur Übertragung der Parzelle Nr. 2110 an ihn zu verpflichten.
Das Bezirksgericht erklärte den Vertrag als genehmigungsbedürftig und wies das Begehren auf Übertragung der Liegenschaft zur Zeit ab.
Das Kantonsgericht St. Gallen, an das der Kläger appellierte, verurteilte die Beklagte am 26. März 1971 zur Übertragung der streitigen Liegenschaft an den Kläger.
Auf Berufung der Beklagten hin weist das Bundesgericht die Klage im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat festgestellt, ein vom Wortlaut des Kaufrechtsvertrages abweichender Wille beider Parteien sei nicht nachgewiesen und die Beklagte habe einen allfälligen Willensmangel mehr als ein Jahr vor der damit begründeten Anfechtung jenes Vertrages entdeckt. Die Beklagte anerkennt, dass es sich dabei um tatsächliche Feststellungen handelt, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, und erklärt demgemäss, sie habe sich damit abzufinden, "dass das Kaufsrecht 1965 rechtsgenüglich und in unbeschränkter Form begründet wurde". Sie macht nur noch geltend, die Vorinstanz habe
Art. 177 Abs. 2 ZGB
verletzt, indem
BGE 97 II 289 S. 293
sie annahm, die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde sei zur Gültigkeit des Kaufrechtsvertrages nicht nötig.
Art. 177 Abs. 2 ZGB
verlangt die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde für die Gültigkeit von Rechtsgeschäften unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut betreffen.
Der Kaufrechtsvertrag vom 16. Juli 1965 ist unzweifelhaft ein Rechtsgeschäft unter Ehegatten. Da zwischen den Parteien nicht Gütergemeinschaft, sondern Güterverbindung besteht, ist
Art. 177 Abs. 2 ZGB
auf ihn anwendbar, wenn er das eingebrachte Gut der Beklagten betrifft. Das ist der Fall, wenn die Liegenschaft Nr. 2110 Grundbuch Bruggen, die Gegenstand des darin vereinbarten Kaufrechts ist, zu diesem Gute gehört.
3.
Die Beklagte hat die streitige Liegenschaft am 16. Juli 1965 von der MABE gekauft. Diese Aktiengesellschaft bestand damals noch, da ihre Liquidation entgegen der Feststellung in der Urkunde über den Auflösungsbeschluss vom 30. Dezember 1964 wenigstens mit Bezug auf die streitige Liegenschaft noch nicht durchgeführt war (vgl.
Art. 739 Abs. 1 OR
sowie BÜRGI, N. 1 und 7 zu
Art. 746 OR
). Obwohl alle Aktien dem Kläger gehörten, war diese Gesellschaft eine vom Kläger verschiedene Rechtsperson mit eigenen Rechten und Pflichten (
BGE 92 II 164
Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 97 IV 16
). Der Kaufvertrag vom 16. Juli 1965 war also nicht ein Rechtsgeschäft unter Ehegatten (vgl. LEMP, N. 12 zu
Art. 177 ZGB
).
Die rechtliche Selbständigkeit einer sog. Einmanngesellschaft bleibt nach der Rechtsprechung freilich ausnahmsweise unbeachtet, wenn die Berufung darauf gegen Treu und Glauben verstösst (
BGE 92 II 164
Erw. 1 mit Hinweisen). Dass in dieser Weise auf den Alleinaktionär "durchgegriffen" werde, können jedoch nur Dritte verlangen; der Alleinaktionär selbst - im vorliegenden Fall also der Kläger - muss die von ihm gewählte Organisationsform gegen sich gelten lassen (
BGE 92 II 164
mit Hinweisen; MERZ, N. 290 zu
Art. 2 ZGB
; HOMBURGER, Zum "Durchgriff" im schweiz. Gesellschaftsrecht, SJZ 1971, S. 249 ff., 254).
Ob bei einem Rechtsgeschäft, das eine Ehefrau mit einer vom Ehemann beherrschten Aktiengesellschaft abschliesst, unter Umständen in ihrem Interesse von der rechtlichen Selbständigkeit dieser Gesellschaft abzusehen und das Geschäft als solches unter den Ehegatten zu behandeln sei, kann im vorliegenden
BGE 97 II 289 S. 294
Falle dahingestellt bleiben. Im Sinne von
Art. 177 Abs. 2 ZGB
"betrifft" nämlich ein Vertrag, wie LEMP (N. 18 zu
Art. 177 ZGB
) zutreffend ausführt, das eingebrachte Gut der Ehefrau nicht schon dann, wenn er irgendwie mit diesen Vermögenswerten zusammenhängt, sondern diese Bestimmung, die eine Ausnahme von der Regel der Handlungsfähigkeit schafft, gilt nach ihrem Sinn und Zweck nur für Verträge, durch die ein zum eingebrachten Gut der Ehefrau (oder zum Gemeinschaftsgut) gehörendes Recht unmittelbar aufgegeben oder belastet oder ein Ehegatte verpflichtet wird, ein solches Recht aufzugeben oder zu belasten. Weder das eine noch das andere ist durch den Kaufvertrag vom 16. Juli 1965 geschehen. Hieran ändert nichts, dass die Beklagte für die gemäss diesem Vertrag mit Zustimmung des Ehemannes von ihr übernommenen bzw. eingegangenen Schulden nach
Art. 207 Ziff. 2 ZGB
mit ihrem ganzen Vermögen und folglich auch mit dem eingebrachten Gute haftet (vgl. LEMP, N. 21, 22 zu
Art. 177 ZGB
). Die Übernahme der Grundpfandschulden bedurfte der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde auch nicht etwa nach
Art. 177 Abs. 3 ZGB
, da Verpflichtungen der Ehefrau gegenüber Dritten zugunsten einer vom Ehemann beherrschten Aktiengesellschaft von dieser Bestimmung nicht erfasst werden (LEMP, N. 65 zu
Art. 177 ZGB
) und da die Beklagte die Grundpfandschulden zudem im eigenen Interesse (zum Zwecke des Erwerbs der Liegenschaft zu für sie günstigen Bedingungen) übernommen hat (vgl. LEMP, N. 67, 68 und 73 zu
Art. 177 ZGB
).
Zur Gültigkeit des Kaufvertrages vom 16. Juli 1965 war also die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nicht erforderlich. Dass dieser Vertrag aus einem andern Grunde ungültig und die gestützt darauf erfolgte Eintragung der Beklagten als Eigentümerin der Liegenschaft Nr. 2110 Grundbuch Bruggen folglich ungerechtfertigt sei, wird mit Recht nicht behauptet. Die Liegenschaft ist also mit der Eintragung ins Eigentum der Beklagten übergegangen.
4.
Die Güterverbindung vereinigt nach
Art. 194 Abs. 1 ZGB
alles Vermögen, das den Ehegatten zur Zeit der Eheschliessung gehört oder während der Ehe auf sie übergeht, zum ehelichen Vermögen. Ausgenommen ist hievon nach
Art. 194 Abs. 2 ZGB
das Sondergut der Ehefrau. Was vom ehelichen Vermögen zur Zeit der Eheschliessung der Ehefrau gehört oder ihr während der Ehe unentgeltlich zufällt, ist nach
Art. 195
BGE 97 II 289 S. 295
Abs. 1 ZGB
ihr eingebrachtes Gut und bleibt ihr Eigentum. Der Ehemann hat nach
Art. 195 Abs. 2 ZGB
das Eigentum an dem von ihm eingebrachten Gute und an allem ehelichen Vermögen, das nicht Frauengut ist.
Sondergut entsteht nach
Art. 190 Abs. 1 ZGB
durch Ehevertrag, durch Zuwendung Dritter und kraft Gesetzes. Ein Ehevertrag, der die streitige Liegenschaft als Sondergut der Beklagten erklären würde, liegt nicht vor. Ebensowenig gehört diese Liegenschaft zu den Gegenständen, die nach
Art. 191 ZGB
von Gesetzes wegen Sondergut sind. Durch Zuwendung Dritter kann sie nicht Sondergut geworden sein, weil die MABE sie nicht unentgeltlich auf die Beklagte übertragen hat und weil überdies nicht dargetan ist, dass die MABE den Willen gehabt und vor oder bei der Übertragung kundgegeben hätte, die Liegenschaft solle Sondergut der Beklagten werden (vgl. zu diesen Erfordernissen EGGER, N. 12 und 13, sowie LEMP, N. 35-37 zu
Art. 190 ZGB
). Die Liegenschaft fiel also nicht ins Sondergut der Beklagten.
Nach dem Wortlaut der
Art. 194 ff. ZGB
ist die streitige Liegenschaft auch nicht eingebrachtes Gut der Beklagten, weil sie ihr weder bereits zur Zeit der Eheschliessung gehört hat noch während der Ehe unentgeltlich zugefallen ist und auch nicht etwa im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZGB
zum Ersatz für Werte des eingebrachten Gutes angeschafft wurde. Sachenrechtlich ist sie aber, wie in Erwägung 3 hievor festgestellt, ihr Eigentum geworden. Der Umstand, dass eine unter Güterverbindung lebende Ehefrau nach Sachenrecht Eigentümerin einer von ihr durch ein gültiges Geschäft erworbenen und im Grundbuch auf ihren Namen eingetragenen Liegenschaft wird, auch wenn der Erwerb nicht unentgeltlich erfolgte, muss, da das Eigentum als absolutes Recht gegenüber jedermann wirkt, auch im Bereich des ehelichen Güterrechts berücksichtigt werden. Es geht daher nicht an, eine solche Liegenschaft, wie das GUHL (ZBJV 1950 S. 59) bei Besprechung des Entscheides
BGE 74 II 145
ff. vorschlägt, während der Ehe güterrechtlich als Mannesgut zu betrachten, sondern eine solche Liegenschaft ist nach Güterrecht wie nach Sachenrecht zum Vermögen der Ehefrau zu rechnen (vgl. KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, 1956, S. 16 f. N. 74-76). Da das Recht der Güterverbindung eine Errungenschaft der Ehefrau nicht kennt, sondern innerhalb ihres Vermögens nur das eingebrachte Gut und das Sondergut
BGE 97 II 289 S. 296
unterscheidet (EGGER, N. 1 zu Art. 195; GUHL, a.a.O.; Entscheid der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 29. November 1951 i.S. Waltisperger und Gloor gegen Lüscher, ZBGR 1954 S. 324; KNAPP, a.a.O. S. 17 N. 77; DESCHENAUX, Revision du régime matrimonial, ZSR 1957 S. 510a; LEMP, N. 3 zu
Art. 195 ZGB
), muss eine während der Ehe auf den Namen der Ehefrau erworbene und eingetragene Liegenschaft beim Fehlen der Voraussetzungen für die Entstehung von Sondergut grundsätzlich zum eingebrachten Gut, dem allgemeinen Vermögen der Ehefrau, gerechnet werden, auch wenn sie gegen Entgelt erworben wurde und keine Ersatzanschaffung im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZGB
vorliegt (EGGER, N. 3 zu
Art. 195 ZGB
; KNAPP, a.a.O. S. 17 N. 77-79; DESCHENAUX, a.a.O.; LEMP, N. 3 und 44 zu
Art. 195 ZGB
; abweichend der angeführte Entscheid i.S. Waltisperger). Als eingebrachtes Gut ist eine solche Liegenschaft auf jeden Fall während der Ehe zu behandeln. Nicht zu entscheiden ist im vorliegenden Verfahren, ob bei Auflösung der Ehe ein zufällig entstandener Mehrwert einer solchen Liegenschaft entgegen den für eingebrachtes Gut sonst geltenden Regeln (
BGE 96 II 308
mit Hinweisen) unter Umständen in die Berechnung des Vorschlages einzubeziehen sei (so
BGE 74 II 147
; vgl. dazu DESCHENAUX, a.a.O. S. 510a f.; auch im Falle
BGE 91 II 86
ff., wo in Erw. 2 S. 90 unter Hinweis auf LEMP, N. 22 ff. zu
Art. 195 ZGB
, und auf weitere Lehrmeinungen gesagt wurde, die Zugehörigkeit eines dem Manne oder der Frau während der Ehe zugefallenen Vermögensstücks zum eingebrachten Gut setze den unentgeltlichen Erwerb voraus, stellte sich wie in
BGE 74 II 145
ff. nur die Frage der Berücksichtigung des Mehrwerts eines während der Ehe erworbenen Vermögensstücks bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung). Ebensowenig ist heute zu prüfen, wie die Auseinandersetzung bei Auflösung der Ehe (oder bei Übergang zur Gütertrennung) vorzunehmen wäre, wenn die Beklagte die streitige Liegenschaft teils entgeltlich, teils unentgeltlich erworben haben sollte (vgl. hiezu
BGE 91 II 90
ff. Erw. 3).
Nach den dargelegten Grundsätzen gehört die streitige Liegenschaft, die durch das am 16. Juli 1965 vereinbarte und im Grundbuch vorgemerkte Kaufsrecht unmittelbar belastet wurde, unter dem Gesichtspunkte von
Art. 177 Abs. 2 ZGB
zum eingebrachten Gute der Beklagten, so dass der Kaufrechtsvertrag der Parteien vom 16. Juli 1965 zu seiner Gültigkeit der Zustimmung
BGE 97 II 289 S. 297
der Vormundschaftsbehörde bedarf. Der Umstand, dass im Moment der Beurkundung dieses Vertrags der Kauf der Liegenschaft durch die Beklagte möglicherweise noch nicht im Grundbuch eingetragen war, sondern dass diese Eintragung und die Vormerkung des Kaufsrechts vielleicht erst im Anschluss an die Beurkundung der beiden Verträge erfolgten, ändert hieran selbstverständlich nichts. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d1b52c0-5270-4330-aaf2-a8cb5a318138 | Urteilskopf
102 Ia 548
74. Arrêt du 22 septembre 1976 en la cause Fédération des sections vaudoises de la Diana, Section de Lausanne de la Société suisse des chasseurs "La Diana", Nicole et Meylan contre Grand Conseil du canton de Vaud | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Beschluss, der dem Volk eine angeblich verfassungswidrige Initiative zur Abstimmung unterbreitet.
Keine Bestimmung des kantonalen und Bundesrechts hindert den waadtländischen Grossen Rat daran, dem Volk eine angeblich verfassungswidrige Initiative zur Abstimmung zu unterbreiten. | Sachverhalt
ab Seite 549
BGE 102 Ia 548 S. 549
En septembre 1974, une initiative pour la protection de la faune a été déposée auprès de la Chancellerie du canton de Vaud. La nouvelle loi sur la faune, présentée dans l'initiative sous la forme d'un projet entièrement rédigé en dix articles, devait remplacer la loi sur le même objet, du 30 mai 1973. Elle interdisait en particulier la chasse aux mammifères et aux oiseaux sur l'ensemble du territoire vaudois (art. 3 du projet); elle prévoyait la création d'un "fonds cantonal de la faune", destiné à couvrir les frais résultant de l'application de la loi et alimenté notamment "par les contributions des associations et fondations de protection des animaux, de la faune et de la nature", selon un taux fixé par le Conseil d'Etat périodiquement (art. 6 du projet).
Par décret du 25 février 1976, le Grand Conseil vaudois a ordonné la convocation des assemblées de commune à l'effet de se prononcer sur l'initiative pour la protection de la faune. Il a recommandé au peuple de rejeter cette initiative.
La Fédération des sections vaudoises de la Diana et la Section de Lausanne de la Société suisse des chasseurs, ainsi que Robert Nicole et Jean-Pierre Meylan, ont formé un recours de droit public contre le décret du Grand Conseil vaudois du 25 février 1976. Ils en demandent l'annulation. Ils soutiennent que l'art 6 du projet de loi contenu dans l'initiative viole la constitution fédérale en ce sens qu'il instituerait un impôt qui ne respecterait ni le principe de la légalité ni celui de l'égalité. L'inconstitutionnalité de cette disposition essentielle du projet aurait pour conséquence de rendre l'initiative contraire à la constitution fédérale, ce qui impliquerait son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 85 lettre a OJ
, le Tribunal fédéral connaît des recours concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et votations cantonales.
a) Les recourants Nicole et Meylan ont qualité pour former un tel recours, car ils sont citoyens actifs dans le canton de Vaud (
ATF 100 Ia 380
/381, 235;
ATF 99 Ia 728
). Les associations recourantes ne sont en revanche pas recevables, comme telles, à invoquer l'
art. 85 lettre a OJ
: elles ne sont pas des partis politiques ou des associations à caractère politique;
BGE 102 Ia 548 S. 550
seuls leurs membres, séparément, eussent eu la qualité pour agir, pour autant qu'ils exerçassent leurs droits politiques dans le canton de Vaud.
b) Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser à plusieurs reprises que le citoyen, fondé sur l'
art. 85 lettre a OJ
, a qualité pour requérir l'annulation de la décision cantonale soustrayant une initiative à la votation du peuple (
ATF 102 Ia 133
/134;
ATF 101 Ia 354
;
ATF 100 Ia 234
/235, 388), de même que l'annulation de la décision soumettant l'initiative au vote populaire (
ATF 99 Ia 728
).
2.
a) Selon la jurisprudence, c'est au regard du droit cantonal que doit être résolue la question de savoir si le citoyen peut exiger qu'une initiative prétendument inconstitutionnelle ne soit pas soumise au peuple (
ATF 99 Ia 730
,
ATF 96 I 643
). Un recours de droit public formé en ce sens ne peut aboutir que si l'autorité législative cantonale a l'obligation de se prononcer sur la constitutionnalité et la légalité des initiatives et qu'elle doit ne pas soumettre au peuple celles d'entre elles qui sont contraires au droit. En l'absence d'une telle obligation, le recours doit être rejeté, la décision du Parlement cantonal ne violant ni la constitution ni la loi.
Dans son arrêt du 25 septembre 1973 en la cause Burkhalter et consorts (
ATF 99 Ia 730
), le Tribunal fédéral a considéré que le droit zurichois mettait à la charge du Parlement cantonal l'obligation d'examiner la constitutionnalité et la légalité des initiatives. S'il a rejeté le recours, c'est qu'il a statué que l'initiative en cause n'était pas contraire au droit.
En l'espèce, le Grand Conseil soutient que les règles applicables en droit vaudois diffèrent de celles qui valent dans le canton de Zurich. Il affirme en effet qu'il a l'obligation de soumettre au peuple toutes les initiatives, y compris celles dont la constitutionnalité est douteuse. Cette opinion ne peut cependant être suivie. C'est à tort que l'autorité législative vaudoise invoque, à l'appui de son allégation, les
art. 27 Cst.
cant. et 102 de la loi sur l'exercice des droits politiques, du 17 novembre 1948. S'il est vrai que ces dispositions prescrivent que les initiatives doivent être soumises au peuple, cela ne signifie pas qu'elles mettent à la charge du Grand Conseil une obligation stricte. Dans son arrêt Chappuis et consorts, du 2 juillet 1975, le Tribunal fédéral a jugé que l'emploi, dans les dispositions précitées, des termes "doivent être soumis"
BGE 102 Ia 548 S. 551
ne signifie pas que l'autorité cantonale soit tenue de soumettre au peuple toute demande d'initiative accompagnée du nombre requis de signatures; si elle doit l'examiner sur le plan formel, elle peut aussi porter son examen sur le plan matériel et, par conséquent, sur le contenu même de l'initiative. Le Grand Conseil est ainsi autorisé à ne pas soumettre au peuple une initiative inconstitutionnelle (arrêt cité, consid. 2 non publié in
ATF 101 Ia 356
, publié dans SJ 1976, p. 348). Il convient en l'espèce d'examiner si cette autorité a l'obligation de faire usage de la faculté dont elle jouit. Cette question doit être résolue par la négative.
b) Le droit vaudois ne contient pas de règle qui restreindrait la faculté dont dispose le Grand Conseil de soumettre au peuple une initiative dont il a reconnu le caractère inconstitutionnel ou illégal. On doit dès lors se demander si des principes généraux du droit n'imposent pas certaines restrictions à l'exercice de cette faculté. Tel n'est pas le cas. Les recourants relèvent certes que la sagesse exige que l'on n'ordonne pas une votation sur une initiative manifestement inconstitutionnelle. Ils font valoir qu'une telle consultation serait dépourvue de sens et entraînerait en outre des frais inutiles. Ces arguments, qui ont pour eux une certaine opportunité, ne peuvent en droit s'imposer. Avec raison, le Grand Conseil observe qu'il peut être justifié, du point de vue politique, de faire procéder à une votation populaire sans se prononcer préalablement sur la constitutionnalité d'une initiative. En outre, il convient à son avis d'éviter que les citoyens ne soient enclins à penser que le refus de soumettre au peuple une initiative déclarée inconstitutionnelle pour des motifs juridiques souvent très discutés ne masque en réalité le désir de limiter l'exercice du droit d'initiative. Cette argumentation a un poids suffisant pour que l'on reconnaisse au Grand Conseil une certaine liberté quant à la décision de soumettre ou de ne pas soumettre à la votation populaire une initiative prétendument inconstitutionnelle.
c) Il n'existe aucune règle de droit fédéral qui interdise à l'autorité cantonale de soumettre au peuple une initiative inconstitutionnelle. Les recourants invoquent le principe de la force dérogatoire du droit fédéral pour étayer une opinion contraire. Cette dernière est d'ailleurs défendue par GIACOMETTI (Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 426) et FAVRE (Droit constitutionnel suisse, p. 114). Mais le Tribunal
BGE 102 Ia 548 S. 552
fédéral l'a rejetée dans l'arrêt Burkhalter et consorts (
ATF 99 Ia 730
). Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral met uniquement obstacle à la mise en vigueur de règles de droit cantonal qui lui sont contraires. La décision de soumettre à la votation populaire une initiative dont le contenu viole la constitution ne porte pas atteinte au principe précité. Ce dernier ne devra être pris en considération qu'au moment où le droit cantonal nouveau, adopté en votation populaire, sera applicable. Sa violation pourra être alléguée dans le cadre d'un recours de droit public formé contre les dispositions nouvelles prétendument contraires au droit.
Ainsi, ni le droit cantonal, ni le droit fédéral ne s'opposent à ce que le Grand Conseil vaudois soumette au peuple une initiative prétendument inconstitutionnelle. Le présent recours doit dès lors être rejeté, sans qu'il soit nécessaire, pour le Tribunal fédéral, de se prononcer sur la constitutionnalité de l'initiative en cause.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1d1c8a56-c828-4ecb-9361-38d044ae1b77 | Urteilskopf
115 IV 131
29. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 juillet 1989 dans la cause F. contre Chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Halbgefangenschaft;
Art. 397bis Abs. 1 lit. e und f StGB
;
Art. 4 VStGB 1
,
Art. 1 VStGB 3
, Art. 5 lit. a des Reglements des waadtländischen Regierungsrats vom 6. Juni 1986.
Ein Kanton verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn er die Gewährung der Halbgefangenschaft davon abhängig macht, dass der Verurteilte nicht mehr als einmal während der fünf der Straftat vorausgegangenen Jahre zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (E. 2).
Eine solche kantonale Bestimmung verstösst auch dann nicht gegen
Art. 4 BV
, wenn sie nicht zwischen Zuchthaus-, Gefängnis- und Haftstrafen unterscheidet (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 115 IV 131 S. 132
Condamné pour violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant, F. a demandé l'autorisation de subir sa peine de quatre mois d'emprisonnement sous forme de semi-détention. Il exposait en bref que l'exécution ordinaire lui causerait un préjudice professionnel irréversible. Le Chef du Service pénitentiaire du canton de Vaud a rejeté cette requête, en application de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986 concernant l'exécution des peines par journées séparées et sous forme de semi-détention. Il a considéré que le requérant ne satisfaisait pas à la condition posée par cette disposition dès lors qu'il avait subi trois peines d'arrêts au cours des cinq années ayant précédé les infractions objet du jugement du 25 mars 1988.
Contre cette décision, F. a formé un recours auprès du Chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud. Il s'y plaignait d'un traitement arbitraire et discriminatoire résultant d'une application à la lettre de l'art. 5 lettre a du règlement, norme qui serait en elle-même contraire aux principes constitutionnels invoqués pour retenir comme critère toutes les peines privatives de liberté, quelles qu'elles soient.
BGE 115 IV 131 S. 133
Par décision du 20 février 1989, le Chef du département a rejeté le recours en se fondant essentiellement sur la marge d'appréciation dont disposent les cantons lorsqu'ils introduisent le régime de la semi-détention pour l'exécution de certaines peines.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public par lequel F. lui demandait d'annuler cette décision et de déclarer contraire à l'
art. 4 Cst.
l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Déposé dans le délai prescrit par l'
art. 89 al. 1 OJ
, le recours de droit public est dirigé contre une décision cantonale de dernière instance (
art. 86 al. 2 OJ
). En vertu du principe de la subsidiarité formulé à l'
art. 84 al. 2 OJ
, sa recevabilité est toutefois subordonnée à cette condition encore que la prétendue violation ne puisse pas être soumise au Tribunal fédéral par une action ou tout autre moyen de droit. Examinant d'office et avec un plein pouvoir d'examen les questions relatives à la recevabilité des recours dont il est saisi (
ATF 113 Ia 238
consid. 2a,
ATF 112 Ia 210
, 224 consid. 1), le Tribunal fédéral vérifie de la même façon quelle voie de droit est ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (
ATF 110 Ia 69
consid. 2,
ATF 110 Ib 65
,
ATF 109 Ib 143
).
b) En l'espèce, le règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986, sur lequel se fonde la décision attaquée, a été pris en application notamment de l'art. 397bis al. 1 lettres e et f CP, de l'art. 4 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1973 relative au code pénal suisse (OCP 1) et des art. 1er et 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 décembre 1985 relative à la même loi (OCP 3). Etant donné la liberté de légiférer que ces textes du droit fédéral laissent aux cantons en ce domaine, l'art. 5 du règlement, seul en cause ici, qui fixe les conditions d'application de l'exécution des peines sous forme de semi-détention, ressortit au droit cantonal autonome et n'est pas une simple disposition d'exécution du droit public fédéral (cf. 114 Ib 165 consid. 1a, 112 Ib 166 consid. 1, 108 Ib 380 consid. 1a et les arrêts cités). C'est donc à juste titre que le recourant a utilisé la voie du recours de droit public, et non celle du recours de droit administratif. Cette dernière lui est cependant aussi ouverte dans la mesure où il invoque également une violation du droit fédéral, en reprochant à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé la marge d'appréciation que lui laissait le droit
BGE 115 IV 131 S. 134
fédéral. L'acte de recours doit être traité sur ce point en tant que recours de droit administratif, lequel peut sans autre être joint à un recours de droit public, dans la même écriture (
ATF 113 Ib 398
consid. d,
ATF 112 Ib 165
).
2.
L'
art. 397bis CP
donne au Conseil fédéral le pouvoir d'édicter, après consultation des cantons, des dispositions concernant l'exécution des arrêts et de la détention avec incarcération pendant la nuit et le temps libre (al. 1 lettre f) ainsi que d'autoriser l'essai, pendant un temps déterminé, de méthodes non prévues par le code (al. 4). Le Conseil fédéral a fait usage de cette faculté tout d'abord à l'
art. 4 OCP 1
, puis à l'
art. 1er OCP 3
. L'
art. 4 OCP 1
permet aux cantons d'introduire l'exécution par journées séparées et l'exécution sous forme de semi-détention pour la détention (
art. 95 CP
), les arrêts et les courtes peines d'emprisonnement (
art. 37bis CP
); s'il subit sa peine sous forme de semi-détention, le condamné poursuit son travail ou une formation en cours à l'extérieur de l'établissement et ne passe dans celui-ci que son temps libre et de repos. Ces compétences cantonales ont été élargies par l'
art. 1er OCP 3
qui, sous le titre "Semi-détention", permet aux cantons de prévoir l'exécution sous cette forme également pour les peines d'emprisonnement et de détention (
art. 36 et 95 CP
) de trois à six mois, à l'exception des soldes de peines issus de l'imputation de la détention préventive ou dus à d'autres motifs.
Ces dispositions fournissent la base légale à une forme d'exécution spéciale pour les courtes peines. Elles l'autorisent mais ne l'imposent pas. Abstraction faite de ce que la Confédération fixe le maximum de la peine pouvant être subie sous forme de semi-détention, la faculté accordée ainsi aux cantons n'est ni limitée ni soumise à des charges. Ils sont libres non seulement d'introduire la semi-détention ou d'y renoncer, mais encore de fixer ses modalités et de restreindre son application en la limitant par exemple à certaines catégories de peines ou à des peines de plus courte durée. Il leur est tout à fait loisible de réserver la semi-détention aux seules peines dont la durée n'excède pas un mois (
ATF 106 IV 108
consid. b,
ATF 102 Ib 137
; cf.
ATF 113 IV 8
s.). Contrairement à l'opinion du recourant, il n'y a pas de raisons de revenir sur cette interprétation de la réglementation adoptée par le Conseil fédéral sur la base de l'
art. 397bis CP
, qui découle de la lettre des dispositions en cause.
L'art. 5 du règlement du 6 juin 1986 limite notamment le bénéfice de l'exécution d'une peine sous forme de semi-détention
BGE 115 IV 131 S. 135
à celui qui n'a pas subi, dans les cinq ans qui ont précédé l'infraction, deux peines privatives de liberté. Cette règle est en soi admissible au regard du droit fédéral, puisque le canton de Vaud aurait pu tout aussi bien renoncer purement et simplement à introduire cette forme d'exécution de la peine qui tend à remédier, quand c'est possible, aux inconvénients des courtes peines, telle la perte d'un emploi (
ATF 106 IV 108
consid. b). C'est donc à tort que le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir violé le droit fédéral, de sorte que son recours s'avère mal fondé en tant que recours de droit administratif.
3.
Le recourant s'en prend en outre - et surtout - à la constitutionnalité, au regard de l'
art. 4 Cst.
, de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986.
a) Il lui est certes loisible de requérir, par un tel grief, le contrôle concret de cette disposition, qui constitue la base légale de la décision d'application attaquée. A supposer, cependant, que le Tribunal fédéral doive admettre le bien-fondé de ce grief d'inconstitutionnalité, il ne pourra annuler la disposition critiquée, mais uniquement constater qu'elle ne peut être appliquée dans le cas concret, tout au moins comme elle l'a été par l'autorité intimée (cf.
ATF 113 Ia 261
consid. 3b et les arrêts cités).
b) Le recourant soutient que l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986 est arbitraire et discriminatoire en ce qu'il exclut le régime de la semi-détention à l'égard de tout condamné ayant subi plus d'une peine privative de liberté, sans faire aucune distinction entre les peines d'emprisonnement ou de réclusion et la simple peine d'arrêt.
Il est vrai que l'importante marge d'appréciation que le droit fédéral laisse aux cantons en matière de semi-détention ne les dispense pas, s'ils décident d'introduire ce mode d'exécution des peines, d'en ouvrir l'accès sans discrimination injustifiée à tous les condamnés à de courtes peines privatives de liberté. A première vue, il peut certes paraître discutable qu'une personne ayant subi une peine de réclusion pendant les cinq ans qui ont précédé l'infraction puisse prétendre à la semi-détention pour l'exécution d'une nouvelle peine, alors que celui qui n'a subi que deux peines d'arrêts serait d'emblée écarté pour cette raison purement objective. Sans doute rigoureuse de par son schématisme, la solution ainsi retenue n'en est toutefois pas insoutenable pour autant. Tout d'abord, son application n'implique pas nécessairement une inégalité de traitement, car celui qui a subi une seule fois
BGE 115 IV 131 S. 136
la peine, plus grave, d'emprisonnement ou de réclusion ne bénéficie pas de ce fait d'un droit automatique au régime de la semi-détention: il faut encore qu'il satisfasse aux autres conditions prévues et, en particulier, qu'il ne paraisse pas, de toute autre manière, indigne de confiance (art. 5 lettre b). Quoi qu'il en soit, la solution consacrée par la norme en cause repose sur des motifs qui, tels qu'ils sont exposés dans la décision attaquée, n'apparaissent ni déraisonnables ni dénués de pertinence. Il n'est en tout cas pas insoutenable de retenir comme critère déterminant l'effet éducatif d'une peine antérieure et de traiter différemment, sur cette base, les condamnés apparemment aptes à se réintégrer dans la société et ceux qui, par la réitération d'infractions même moins graves, semblent ne pas avoir été amendés par la sanction pénale. Au demeurant, cette solution n'est sans doute pas plus discriminatoire que celle, autorisée par le droit fédéral, qui réserve le bénéfice de la semi-détention aux seuls délinquants primaires (
ATF 106 IV 109
consid. b).
Enfin, le résultat de l'application de cette règle en l'espèce n'apparaît pas non plus particulièrement choquant. Au cours des cinq années qui ont précédé l'infraction, le recourant a en effet subi trois peines d'arrêts de 27 jours au total, dont l'exécution devait constituer autant d'avertissements. Cela étant, le refus de le mettre au bénéfice d'un régime d'exécution spécialement favorable n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1d22421c-483f-4763-8f09-aa9bd89cd3cf | Urteilskopf
125 V 396
64. Urteil vom 18. Oktober 1999 i.S. B. gegen Ausgleichskasse für das Schweizerische Bankgewerbe und Versicherungsgericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 81 Abs. 1 SchKG
;
Art. 128 Abs. 1 AHVV
: Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen; Verjährung/Verwirkung; Rechtsweg.
Ob bezüglich einer formell rechtskräftig verfügten Witwenabfindung (alt
Art. 24 AHVG
) die Vollstreckungsverjährung oder -verwirkung eingetreten ist, kann sowohl im Rechtsöffnungsverfahren vom Rechtsöffnungsrichter als auch, als Frage des materiellen Rechts, von der Verwaltung mittels Verfügung und auf Beschwerde hin vom Sozialversicherungsrichter entschieden werden. | Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 125 V 396 S. 397
A.-
B., geboren 1959, meldete sich, nachdem ihr Ehemann am 11. Dezember 1986 verstorben war, am 15. Januar 1987 zum Leistungsbezug bei der AHV an; sie ersuchte um Überweisung der ihr zustehenden Betreffnisse auf ihr Konto bei der Ersparniskasse X (PC-Konto Y). Die Ausgleichskasse für das Schweizerische Bankgewerbe sprach ihr mit Verfügung vom 11. März 1987 eine Witwenabfindung im Betrag von Fr. 41'472.-- zu. Der Betrag wurde noch gleichentags ausbezahlt, versehentlich aber auf das auf den Namen einer Drittperson lautende PC-Konto Z.
Im Juli 1996 ersuchte B. um Überweisung der Witwenabfindung. Die Ausgleichskasse entdeckte nunmehr den am 11. März 1987 begangenen Fehler und machte gegenüber der nicht berechtigten Drittperson eine Rückforderung geltend. B. erhob am 18. August 1997 beim Friedensrichteramt Klage gegen die Ausgleichskasse auf Bezahlung der Witwenabfindung samt Zinsen und Kosten, führte den Prozess aber in der Folge nicht weiter. Im Anschluss an eine durch die Versicherte veranlasste Intervention des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) bei der Ausgleichskasse lehnte diese mit Verfügung vom 9. März 1998 die Auszahlung der Witwenabfindung an B. ab mit der Begründung, der Anspruch sei seit Februar 1992 verwirkt.
B.-
Die Versicherte erhob am 17. März 1998 Beschwerde mit dem sinngemässen Begehren um Verpflichtung der Ausgleichskasse zur Bezahlung der Witwenabfindung. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat mit Entscheid vom 25. August 1998 auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, über den Anspruch auf Witwenabfindung habe die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 11. März 1987 rechtskräftig entschieden; über die Vollstreckung jener Verfügung habe der gemäss Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs zuständige Richter zu befinden.
BGE 125 V 396 S. 398
C.-
B. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Verpflichtung der Vorinstanz, auf die Beschwerde einzutreten.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts. Streitig ist demnach einzig, ob dieses zu Recht auf die Beschwerde vom 17. März 1998 nicht eingetreten ist.
Die Vorinstanz hat erwogen, auf die Beschwerde könne nicht eingetreten werden, soweit und sofern mit dieser beantragt werde, die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, über den Anspruch auf Witwenabfindung zu verfügen. Da die Ausgleichskasse bereits am 11. März 1987 mit in formelle Rechtskraft erwachsener Verfügung der Beschwerdeführerin eine Witwenabfindung zugesprochen hat, verneinte das kantonale Gericht insoweit zu Recht ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin. Anzumerken ist, dass die Ausgleichskasse ihrerseits nicht befugt wäre, auf ein allfälliges Gesuch der Beschwerdeführerin, erneut über den Anspruch auf Witwenabfindung zu verfügen, einzutreten; nach der Rechtsprechung ist die Verwaltung nicht berechtigt, nach rechtskräftiger Erledigung eines Versicherungsfalles durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten Verfügung betreffend das gleiche Rechtsverhältnis bei gleicher Sachlage dem Versicherten erneut den Rechtsmittelweg zu öffnen (
BGE 116 V 63
Erw. 3a).
Zu entscheiden ist somit, ob das kantonale Gericht auch insofern zu Recht auf Nichteintreten erkannt hat, als die Beschwerdeführerin darum ersuchte, die Ausgleichskasse zur Auszahlung der ihr am 11. März 1987 zugesprochenen Witwenabfindung zu verpflichten.
2.
a) Öffentlichrechtliche Geldforderungen sind auf dem Wege der Schuldbetreibung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) einzutreiben (
BGE 115 III 2
Erw. 3,
BGE 103 II 236
Erw. 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 55 Rz. 4; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 238 Rz. 925 f.; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl.,
BGE 125 V 396 S. 399
Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 300 ff., und Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 159 f.). Formell rechtskräftige Verwaltungsverfügungen stellen ebenso wie vollstreckbare gerichtliche Urteile Rechtsöffnungstitel dar, gestützt auf welche der Gläubiger die definitive Rechtsöffnung verlangen kann (
Art. 80 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 SchKG
; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Ergänzungsband, S. 160). Allerdings steht dem Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren auch gegenüber einem definitiven Rechtsöffnungstitel u.a. die Einrede der Verjährung zu, über die der Rechtsöffnungsrichter zu entscheiden hat (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
; AMONN/GASSER, a.a.O., S. 122 ff., insbesondere Rz. 30 f., 52 und 62 f.).
b) Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, die Witwenabfindung auf dem Betreibungsweg einzufordern. Die Ausgleichskasse hätte diesfalls im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Vollstreckungsverwirkung erheben können, worüber der Rechtsöffnungsrichter zu entscheiden gehabt hätte.
3.
a) Zu beurteilen bleibt, ob über den Standpunkt der Ausgleichskasse, das Begehren der Beschwerdeführerin auf Auszahlung der Witwenabfindung sei zufolge Eintritts der Vollstreckungsverwirkung abzuweisen, nur im Betreibungsverfahren entschieden werden kann. Auszugehen ist davon, dass die Frage, ob ein Anspruch verjährt oder verwirkt ist, eine solche des materiellen Rechts ist (
BGE 118 II 450
Erw. 1b/bb; AMONN/GASSER, a.a.O., S. 125 f. Rz. 52 ff., insbesondere 54). Dies gilt für die Anspruchs- oder Festsetzungsverjährung oder -verwirkung ebenso wie für die Vollstreckungsverjährung oder -verwirkung; denn es stellt sich in beiden Fällen die Frage, ob ein als solcher nicht bestrittener Rechtsanspruch zufolge Zeitablaufs nicht mehr gerichtlich durchgesetzt werden kann oder erloschen ist. Zu beachten ist im Weitern, dass das Institut der Verjährung oder Verwirkung einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des schweizerischen Verwaltungsrechts darstellt: Öffentlichrechtliche Ansprüche unterliegen selbst beim Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung oder Verwirkung (ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1995 S. 47 ff., insbesondere S. 48; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Bd. I, S. 200 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 162 Rz. 628).
b) Ob die Ausgleichskasse den Einwand der Vollstreckungsverwirkung gestützt auf den erwähnten allgemeinen Rechtsgrundsatz oder auf eine ausdrückliche
BGE 125 V 396 S. 400
Gesetzesbestimmung erhebt, kann hier offen bleiben. Fest steht jedenfalls, dass sie mit der Verfügung vom 9. März 1998 über eine materiellrechtliche Frage entschieden hat. Hiezu war sie befugt, nachdem die Beschwerdeführerin die Auszahlung der ihr gestützt auf das AHVG am 11. März 1987 zugesprochenen Witwenabfindung verlangt hatte (vgl.
Art. 128 Abs. 1 AHVV
). Demzufolge hätte das kantonale Gericht seinerseits auf die Beschwerde vom 17. März 1998 eintreten und die Frage entscheiden müssen, ob die Ausgleichskasse zu Recht die Auszahlung der Witwenabfindung mit der Begründung abgelehnt hat, der Anspruch sei verwirkt. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche vorab insbesondere entscheiden wird, ob eine fünf- oder eine zehnjährige Frist zur Debatte steht. Ob es sich dabei - gemäss Verfügung vom 9. März 1998 - um eine Verwirkungs- oder - gemäss obiter dictum im Entscheid vom 25. August 1998 - um eine Verjährungsfrist handelt, muss das kantonale Gericht auch im Falle der Bejahung des Fristablaufs nicht entscheiden. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1d227a86-203b-4cec-8ec7-c3681c77df88 | Urteilskopf
86 II 451
66. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1960 i.S. E. und H. Steiner gegen Wwe Steiner-Polli und Mitbeklagte | Regeste
Klage auf Teilung einer Erbschaft.
Art. 604 ZGB
.
1. Als Streitwert hat, wenn der Teilungsanspruch als solcher streitig ist, der gesamte Wert des zu teilenden Vermögens zu gelten (Erw. 2).
2. Passivlegitimation (Erw. 3).
3. Wird das Gesamteigentum beibehalten, so besteht mangels Begründung einer andern Gemeinschaftsform die Erbengemeinschaft weiter (Erw. 4).
4. Eine gemäss
Art. 473 ZGB
dem überlebenden Ehegatten zugewendete Nutzniessung schliesst den Anspruch der Nachkommen, jederzeit die Teilung zu verlangen, nicht aus (Erw. 5).
5. Der Berechtigte kann die Nutzniessung unter Vorlegung einer Testamentsabschrift jederzeit im Grundbuch eintragen lassen;
Art. 18 GBV
(Erw. 6).
6. Wird dem Teilungsbegehren ein testamentarisches Teilungsverbot (für die Dauer der Nutzniessung) entgegengehalten, das der Kläger verneint, so ist zuerst diese Frage der Testamentsauslegung zu entscheiden (Beweislast desjenigen, der das Verbot geltend macht) und alsdann bei Bejahung des Verbotes ausserdem die eventuelle - nach
Art. 521 und 533 ZGB
nicht der Verjährung unterliegende - Einrede des Klägers, ein solches Verbot sei rechtswidrig (
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) und verletze jedenfalls die ihm als Pflichtteilserben zukommende Rechtsstellung (
Art. 522 ZGB
). (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 86 II 451 S. 453
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 29. Januar 1945 verstorbene Karl Steiner-Polli hinterliess als gesetzliche Erben die Witwe Frau Gilda Steiner-Polli und dreizehn Kinder, von denen seither zwei gestorben sind. Er hatte folgendes eigenhändiges Testament errichtet:
"Der Unterzeichnete... verfügt auf sein Ableben hin bei freiem Willen und Verstand was folgt:
1) ... (Frauengut).
2) Der übrige Nachlass soll meine liebe Ehefrau zur lebenslänglichen Nutzniessung erhalten und ist nach deren Tode, d.h. mit Wegfall der Nutzniessung unter meine sämtliche Kinder zu gleichen Teilen zu verteilen.
3) ... (Tilgung der Schulden).
4) Zu meinem Testamentsvollstrecker bezeichne ich Herrn Dr. Werner E. 1ten, Rechtsanwalt in Zug.
Oberwil-Zug, den 15. Juni 1944
(gez.) Karl Steiner-Polli".
B.-
Am 25. Juli 1945 erstattete der Willensvollstrecker der Vormundschaftsbehörde von Zug einen Liquidationsbericht. Dieser verzeichnet den Vermögensstand bei Eröffnung des Erbganges, die seither vor sich gegangenen Vermögensbewegungen und den "Endstatus". Dabei ist auf der Aktivseite die Liegenschaft in Oberwil mit einem "Übernahmepreis durch die Erben" von Fr. 31'000.-- eingesetzt. Als reiner Nachlass ergibt sich ein Betrag von Fr. 1000.--. Dem Bericht ist ferner zu entnehmen:
"VI.
Über die Erbansprüche gilt gemäss Gesetz und testamentarischer Anordnung folgendes:
1. Frau Wwe. Gilda Steiner-Polli erhält nach Ziffer 2 des erblasserischen Testamentes die lebenslängliche Nutzniessung am gesamten reinen Nachlass.
2. Die dreizehn Kinder des Erblassers erben zu gleichen Teilen. Jedes Kind erhält somit einen Dreizehntel des reinen Nachlasses zu Eigentum. Vorbezüge sind keine festgestellt.
BGE 86 II 451 S. 454
VII.
Nachdem sich aus dem Vermögensstatus ergibt, dass das Reinvermögen der Erbschaft in der Liegenschaft Wydenstrasse Oberwil-Zug investiert ist, erfolgt die Zuweisung der Erbteile so, dass jedes der dreizehn vorgenannten Kinder des Herrn Karl Steiner-Polli als Eigentümer mit einem Dreizehntel des reinen Liegenschaftswertes partizipiert. Die dreizehn Geschwister bleiben, bis eine anderweitige vertragliche Regelung getroffen ist und vorbehältlich des Nutzniessungsrechtes von Frau Gilda Steiner-Polli Gesamteigentümer an der Liegenschaft Wydenstrasse, Zug-Oberwil, jedes mit einem ideellen Anteil von einem Dreizehntel."
C.-
Für die acht minderjährigen Kinder des Erblassers sprach die Vormundschaftsbehörde die Genehmigung dieses "Teilungsaktes" aus. Die andern Erben gaben keine ausdrückliche Erklärung ab.
Ein Grundbuchauszug vom 25. August 1958 bezeichnet die Frau Witwe Gilda Steiner-Polli und elf Kinder als "Gesamteigentümer als Erbengemeinschaft". Unter den Dienstbarkeitslasten ist keine Nutzniessung eingetragen.
D.-
Nach ergebnislosen Verhandlungen mit den Miterben reichten am 23. Oktober 1958 Ernst und Hans Steiner gegen ihre Mutter und sechs Geschwister beim Kantonsgericht Zug Klage ein, mit dem Begehren:
Es sei gerichtlich festzustellen, dass die den Parteien zu Gesamteigentum gehörende Liegenschaft GBP Nr. 1631, Mühlematt, in Oberwil, Stadtgemeinde Zug gelegen, auf klägerisches Begehren hin zu versteigern sei.
Das Kantonsgericht hat die Klage abgewiesen, ebenso das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Februar 1960.
E.-
Die Kläger haben Berufung an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Rechtsbegehren).
2.
Die Beklagten wollen den Streitwert, der nach Angabe des angefochtenen Urteils "über Fr. 8000.--" beträgt, nach den Erbteilen der Kläger berechnet wissen.
Bei einem Nettowert der streitigen Liegenschaft von
BGE 86 II 451 S. 455
Fr. 24'000.-- (nach Abzug der Grundpfandschulden von einem Übernahmepreis von Fr. 60'000.--, wie ihn die Kläger in den dem Rechtsstreit vorausgegangenen Verhandlungen anboten) betrage der Anteil jedes einzelnen der zehn Erben nur Fr. 2400.--. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizustimmen. Allerdings hat das Bundesgericht im Fall einer Klage auf Teilung eines gemeinschaftlichen Vermögens erklärt, der Streitwert könne "seinem möglichen Höchstbetrag nach kaum anders denn nach dem Werte des klägerischen Anteils an dem Grundeigentum, um dessen Liquidation oder Teilung es sich handelt, berechnet werden" (
BGE 24 II 573
Erw. 2). Indessen liegt, wenn der Teilungsanspruch als solcher streitig ist, es also darum geht, ob überhaupt eine Teilung zulässig sei, das ganze Teilungsvermögen im Streit, und es ist daher dessen gesamter Wert als Streitwert zu betrachten (so LEUCH, N. 1 zu Art. 138 der bernischen ZPO, S. 150 Abs. 2 der 3. Auflage; ebenso GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 100 Anm. 19 b und c). Dass dieses Vermögen hier einen Wert von mehr als Fr. 15'000.-- hat, ist unbestritten und als unzweifelhaft anzunehmen.
3.
Grundsätzlich hätte die Teilungsklage, da die Erbengemeinschaft ausser den zwei Klägern noch zehn Personen umfasst, gegen alle diese Miterben gerichtet werden müssen. Fünf derselben haben sich jedoch schriftlich mit den Rechtsbegehren der Kläger einverstanden erklärt. Vom Standpunkt des materiellen Rechtes aus genügte es daher, die andern fünf Miterben zu belangen, die "notwendige Streitgenossenschaft" also auf sie zu begrenzen. Die Einrede, die Beklagten seien allein, ohne die übrigen Miterben, nicht passiv legitimiert, geht somit fehl.
4.
Die Kläger wollen, nachdem sie sich mit den Miterben nicht auf eine andere Art der Erbteilung zu einigen vermochten, die Erbliegenschaft gemäss
Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB
versteigern lassen. In erster Linie ist aber der Teilungsanspruch selbst streitig, den die Kläger
BGE 86 II 451 S. 456
auf
Art. 604 ZGB
stützen. Die Beklagten wenden demgegenüber ein, die Erbteilung sei gemäss dem Liquidationsbericht des Willensvollstreckers vom 25. Juli 1945, der in Ziff. VIII als Teilungsakt bezeichnet wird, längst beendigt. Es ist richtig, dass der Willensvollstrecker im Begleitschreiben zum Liquidationsbericht bemerkt hat: "Damit ist die Erbteilung abgeschlossen". Allein von einer fertigen Erbteilung kann in Wahrheit nicht gesprochen werden, da ja die Kinder des Erblassers nach demselben Liquidationsbericht vorderhand Gesamteigentümer der Liegenschaft bleiben sollten und es gemäss dem Grundbucheintrag auch geblieben sind. Und zwar wurde die Erbengemeinschaft als solche weitergeführt, nicht etwa in eine Gemeinschaft anderer Art (z.B. in eine einfache Gesellschaft) übergeführt. Das Gesamteigentum blieb bestehen. Wenn Ziff. VII des Liquidationsberichtes von ideellen Anteilen spricht, so ist dies nicht wörtlich, im Sinn von Miteigentumsanteilen, sondern im Zusammenhang jenes Schriftstückes eindeutig im Sinn von Erbquoten bei fortbestehendem Gesamteigentum zu verstehen. Hat man es somit nach wie vor mit der Erbengemeinschaft zu tun, so ist die Teilungsklage in der Tat nach
Art. 604 ZGB
zu beurteilen.
5.
Diese Norm gibt jedem Miterben das Recht, zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft zu verlangen, soweit er nicht durch Vertrag oder Vorschrift des Gesetzes zur Gemeinschaft verpflichtet ist.
a) Eine ausdrückliche Vereinbarung, die Erbengemeinschaft während der ganzen Dauer des mütterlichen Nutzniessungsrechtes bestehen zu lassen, haben die Erben nicht abgeschlossen. Das Kantonsgericht nimmt jedoch eine stillschweigende Vereinbarung solchen Inhalts an, während das Obergericht sein Urteil lediglich auf eine testamentarische Anordnung stützt und offen lässt, ob die Erben ausserdem eine dahingehende Vereinbarung getroffen haben. Indessen liegt für die Annahme einer solchen stillschweigenden Vereinbarung nichts Schlüssiges
BGE 86 II 451 S. 457
vor. Daraus, dass die Kinder des Erblassers die Erbengemeinschaft nach Empfangnahme des erwähnten Liquidationsberichtes jahrelang einfach fortbestehen liessen, ergibt sich kein Verzicht der einzelnen Erben auf das Recht, gemäss
Art. 604 ZGB
die Teilung zu verlangen, sobald sie einmal der Erbengemeinschaft überdrüssig würden und ihr Treffnis effektiv zu erhalten wünschten. Wird doch in vielen Fällen eine Erbengemeinschaft für den ganzen Nachlass oder einen wesentlichen Teil desselben, insbesondere ein Grundstück, jahrelang beibehalten, bis dann ein Erbe von dem Recht des
Art. 604 ZGB
Gebrauch macht. Im vorliegenden Falle mag namentlich das der Mutter zustehende Nutzniessungsrecht die Erben veranlasst haben, vorderhand keine Teilung zu verlangen. Sie mögen sich gesagt haben, eine Teilung habe wenig Sinn, da der Genuss des ganzen Nachlasses ja doch nicht ihnen zukomme, und eine Veräusserung der Liegenschaft, zumal an einen nicht zur Familie gehörenden Dritten, lasse sich wegen der Belastung mit dem Nutzniessungsrecht kaum zu guten Bedingungen bewirken. Wie dem aber auch sei, liegt in dem passiven Verhalten der Erben kein Verzicht jedes Einzelnen auf das Recht, eines Tages dann doch die Teilung zu verlangen. Nichts Abweichendes lässt sich aus der Stelle des Liquidationsberichtes (Ziff. VII) herleiten, wonach die Geschwister Gesamteigentümer der Liegenschaft bleiben, "bis eine anderweitige vertragliche Regelung getroffen ist". Gewöhnlich wird eben die Teilung einer Erbschaft durch Verständigung unter den Erben herbeigeführt und ein Rechtsstreit unter Familienangehörigen vermieden. Wenn deshalb der Liquidationsbericht sich darauf beschränkt, eine vertragliche Regelung vorzubehalten, so heisst dies aber keineswegs, durch Entgegennahme dieses Berichtes ohne Einspruch oder Protest habe der einzelne Erbe auf sein gesetzliches Teilungsrecht verzichtet. An den Liquidationsbericht knüpfte sich denn auch kein Einspruchsverfahren, und der Bericht mutet den Erben nicht die Aufgabe gesetzlicher Ansprüche zu.
BGE 86 II 451 S. 458
b) Es gibt auch keine gesetzliche Vorschrift, die dem Teilungsanspruch der Kläger entgegenstünde. Unter diesem Gesichtspunkt kann es sich nur fragen, ob eine Teilung und insbesondere eine Veräusserung der Erbliegenschaft mit einer nach
Art. 473 ZGB
bestehenden vollen Nutzniessung unverträglich sei. Das ist jedoch zu verneinen. Gewiss erscheint eine Teilung während bestehender Nutzniessung in manchen Fällen als unerwünscht und ist denn auch oft von geringem praktischen Nutzen für die Beteiligten. Insbesondere lässt sich eine Veräusserung, zumal an einen ausserhalb der Erbengemeinschaft stehenden Dritten, bisweilen angesichts der Nutzniessungslast nicht zu guten Bedingungen bewirken (selbst wenn dem Erwerber ein gewisser Ersatz für den vorderhand ausbleibenden Genuss der Sache, etwa in Gestalt einer während der Dauer der Nutzniessung zu gewährenden Verzinsung des Kaufpreises, geboten oder die von ihm zu bezahlende Kaufpreisrestanz, mit grundpfändlicher Sicherheit, für solange unverzinslich gelassen und gestundet wird). Deshalb unterbleibt in vielen Erbfällen jegliche Handänderung, solange eine solche Nutzniessung des überlebenden Ehegatten dauert. Ein rechtliches Hindernis der Erbteilung bezw. Veräusserung bildet jedoch die Nutzniessung nicht. Die Sache geht mit ihr belastet auf den Erwerber über, wie denn die Nutzniessung auch den Rechten der Gläubiger des Eigentümers vorgeht (vgl. LEEMANN, N. 6 zu
Art. 745 ZGB
; LIEBERMANN, Die sachenrechtliche Nutzniessung, Diss. 1933, S. 38). Nichts Abweichendes gilt für den Fall einer gemäss
Art. 473 ZGB
zu Gunsten des überlebenden Ehegatten begründeten Nutzniessung. Insbesondere lässt sich der während deren Bestehen erhobene Teilungsanspruch nicht ablehnen mit der Begründung, die Unsicherheit der Dauer der Nutzniessung und der Vorbehalt des
Art. 473 Abs. 3 ZGB
schliesse die Gefahr einer ungleichen Erbteilung in sich. Wird die Liegenschaft an einen Dritten veräussert, so besteht eine solche Gefahr von vornherein nicht. Beim Erwerb durch einen einzelnen Erben oder durch
BGE 86 II 451 S. 459
eine Erbengruppe sind allerdings Aussichten auf einen früher als normalerweise eintretenden Wegfall der Nutzniessung sowie allenfalls auf den Wegfall der Hälfte dieses Rechtes nach
Art. 473 Abs. 3 ZGB
vorhanden. Dieses aleatorische Moment, wie es bei Zuteilung einer nicht mit Nutzniessung belasteten Liegenschaft freilich nicht gleichermassen gegeben ist, erscheint aber nicht als hinreichender Grund, einem Erben die Teilung auf Jahrzehnte hinaus zu versagen. Es handelt sich um die Zuteilung zum gegenwärtigen Verkehrswert. Dabei ist beiderseits in Kauf zu nehmen, dass die Zukunftsaussichten allenfalls nicht richtig veranschlagt werden. Übrigens lässt sich gewissen Risiken Rechnung tragen, indem man eine Berichtigung der Teilung beim Wegfall der Nutzniessung oder ihrer Hälfte vorbehält. Ferner kann im Fall der Versteigerung der Zuschlag von einem Mindestangebot abhängig gemacht werden, wie überhaupt Raum zur Gestaltung der Steigerungsbedingungen mit Rücksicht auf die konkreten Verhältnisse besteht. Jedenfalls darf mit der sich aus
Art. 473 ZGB
ergebenden Beschränkung der Rechte der Nachkommen nicht ohne gesetzliche Grundlage auch noch ein Teilungsverbot für die ganze Dauer der Nutzniessung verbunden werden. Davon geht, wenn auch ohne nähere Begründung, bereitsBGE 56 II 20/21 aus (in gleichem Sinne TH. GUHL, Sicherung und Begünstigung der Ehegatten, in der Festschrift für P. Tuor, S. 42).
6.
Umstritten ist, ob eine auf
Art. 473 ZGB
beruhende volle Nutzniessung von Gesetzes wegen mit dinglicher Wirkung bestehe oder erst durch Eintragung im Grundbuch zur Entstehung gelange (vgl. TUOR, 2. Auflage, N. 18 zu
Art. 473 ZGB
, mit Zitaten). Laut dem bei den Akten liegenden Grundbuchauszug vom 25. August 1958 ist hier die Nutzniessung bisher nicht eingetragen worden. Der Willensvollstrecker betrachtete offenbar gar nicht die Liegenschaft selbst, sondern die Erbteile in einem abstrakten Sinne als Gegenstand der Nutzniessung. In
BGE 86 II 451 S. 460
seinem Begleitschreiben vom 27. Juli 1945 zum Liquidationsbericht heisst es:
"... Wie Sie wissen, bestehen die Erbteile der Kinder im Anteil an der Liegenschaft Wydenstrasse, Oberwil. Jedes Kind ist mit einem Dreizehntel beteiligt, der mit der Nutzniessung der Frau Steiner-Polli belastet ist. Sollte das Haus einmal verkauft werden, so unterliegt der Reinerlös der Nutzniessung der Frau Wwe. Steiner-Polli."
Das ZGB lässt allerdings die Nutzniessung an einem Vermögen zu (Art. 745 Abs. 1, 766), und ein Anwendungsfall hievon ist eben Art. 473. Das Vermögen ist jedoch keine objektive Einheit im sachenrechtlichen Sinne; eigentlicher Gegenstand der Nutzniessung an einem Vermögen sind daher die einzelnen Sachen und Rechte, aus denen sich das Vermögen zusammensetzt (vgl. LEEMANN, N. 1 zu
Art. 766 ZGB
; LIEBERMANN, a.a.O. S. 70; für das Erbrecht: ESCHER, 3. Auflage, N. 18-22 zu Art. 462 und N. 22 zu
Art. 473 ZGB
). Dass im vorliegenden Fall etwas anderes vereinbart worden wäre, ist nicht ersichtlich. Somit kann die Witwe ihr Recht jederzeit noch gemäss Art. 18 der Grundbuchverordnung unter Vorlegung einer Testamentsabschrift eintragen lassen. Andernfalls könnte übrigens aus
Art. 473 ZGB
noch um so weniger eine Einwendung gegen den Teilungsanspruch nach
Art. 604 ZGB
hergeleitet werden.
7.
Das Obergericht lehnt diesen Anspruch aus einem andern Grunde, nämlich wegen eines im Testament enthaltenen Teilungsverbotes, ab. Die Kläger verneinen, dass der Ziff. 2 des Testamentes ein solches Verbot (für die Dauer der Nutzniessung der Witwe) zu entnehmen sei. Wenn aber eine dahingehende Anordnung des Erblassers vorläge, wäre sie nach ihrer Ansicht ungültig und insbesondere mit ihrer Rechtsstellung als Pflichtteilserben nicht vereinbar. Das Obergericht erklärt diese Einwendung als verjährt; die Kläger seien nicht etwa in der Lage, die Pflichtteilsverletzung durch Einrede geltend zu machen, die nach
Art. 533 Abs. 3 ZGB
nicht der Verjährung unterläge.
BGE 86 II 451 S. 461
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Testament keineswegs sicher und eindeutig ein während der Dauer der Nutzniessung geltendes Teilungsverbot aufstellt. Ziff. 2 enthält vor allem die Zuwendung der vollen Nutzniessung an die Witwe. Wenn es anschliessend heisst, nach deren Tode, d.h. mit Wegfall der Nutzniessung, sei der Nachlass unter die sämtlichen Kinder zu gleichen Teilen zu verteilen, so liegt der Hauptton nach dem Satzgefälle auf den letzten Worten. Freilich versteht sich die gleichmässige Verteilung unter die ja gleichberechtigten Kinder eigentlich von selbst. Allein der Erblasser mochte sie hervorheben, um zum Ausdruck zu bringen, dass keine Vorempfänge auszugleichen seien, oder es mochte ihm auch einfach daran liegen, das durch die Nutzniessung vorübergehend in der Ausübung beschränkte Erbrecht der Kinder zu betonen. Jedenfalls hat er mit der ohne Nachdruck in einem adverbialen Satzteil untergebrachten zeitlichen Bestimmung "nach deren Tode, d.h. mit Wegfall der Nutzniessung" anscheinend an etwas angeknüpft, was ihm selbstverständlich erschien, und nicht eine den Zeitpunkt der Teilung festlegende, eine frühere Teilung ausschliessende Anordnung treffen wollen. Wie bereits dargetan, findet die Teilung in manchen Fällen, wohl meistens aus praktischen Gründen während der Dauer einer vollen Nutzniessung nicht statt. Davon ist der Erblasser wohl ausgegangen; er hat vielleicht auch angenommen, während der Dauer der Nutzniessung dürfe von Rechts wegen nicht geteilt werden. Hätte er seinerseits den Erben eine Teilung zu Lebzeiten der Witwe verbieten wollen, so hätte er wohl ausdrücklich ein solches Verbot ausgesprochen oder mindestens der erwähnten Zeitbestimmung durch Wendungen wie "erst", "nicht früher als" den Charakter einer den Zeitpunkt betreffenden Anordnung aufgeprägt. Daraus, dass er mit einer frühern Teilung offenbar nicht rechnete, kann natürlich nicht geschlossen werden, bei richtiger Würdigung der Rechtslage hätte er den gesetzlichen Teilungsanspruch nun durch Testament
BGE 86 II 451 S. 462
für die Dauer der Nutzniessung ausschliessen wollen.
Bei dieser Sachlage können die Einwendungen der Ungültigkeit (Rechtswidrigkeit,
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) und der Herabsetzbarkeit (
Art. 522 ZGB
) eines testamentarischen Teilungsverbotes nicht verjährt sein. Die Kläger haben - und zwar in guten Treuen, zumal auch angesichts brieflicher Äusserungen des Willensvollstreckers, der angeblich das Testament verfasst hatte - dem Testament ein für die Dauer der Nutzniessung aufgestelltes Teilungsverbot gar nicht entnommen. Somit kann nicht davon die Rede sein, es sei ihnen eine dahingehende Anordnung des Erblassers eröffnet worden, und sie hätten schon vor dem Teilungsprozesse "von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrund" (
Art. 521 Abs. 1 ZGB
) bezw. "von der Verletzung ihrer Rechte" (
Art. 533 Abs. 1 ZGB
) Kenntnis gehabt. Als sich die Beklagten gegenüber der Teilungsklage auf ein solches Verbot beriefen, war vorerst eine Auslegungsfrage zu entscheiden, und nur eventuell, bei Bejahung des von den Beklagten behaupteten Teilungsverbotes, fielen jene Einwendungen in Betracht. Um sie geltend zu machen, waren die Kläger zudem nicht auf den Weg einer Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage angewiesen. Vielmehr ist ihre Stellungnahme zu einem allenfalls zu bejahenden testamentarischen Teilungsverbot als Erhebung einer Einrede zu betrachten, die nach Art. 521 und 533, je Abs. 3, ZGB nicht verjähren kann. Denn einmal befanden sich die Kläger und die Beklagten gleichermassen kraft des Grundbucheintrages als Gesamteigentümer im Besitz der Erbliegenschaft. Sie hatten also keinen Grund zur Klage binnen bestimmter Frist wie ein gesetzlicher Erbe, der einem in die Erbschaft eingewiesenen und daher in deren Alleinbesitz gelangten Testamentserben diesen Erwerb gestützt auf Ungültigkeit oder Herabsetzbarkeit der Verfügung ganz oder teilweise streitig machen will (vgl. ESCHER, 3. Auflage, N. 11 und 12 zu Art. 521 und N. 6 zu
Art. 533 ZGB
;
BGE 58 II 405
). Sodann handelt es sich bei einem Teilungsverbot nicht um
BGE 86 II 451 S. 463
eine sogleich fällige Leistung, und wäre es auch bloss im Sinn einer Auflage, sondern um eine (allenfalls als Auflage besonderer Art zu betrachtende) Modalität des Erbganges. Es ist nicht ersichtlich, wieso sich die Erben hierüber sollten schlüssig zu machen haben, bevor einer von ihnen die Teilung verlangt. Beruft sich gegenüber einem Teilungsbegehren ein anderer Erbe auf ein testamentarisches Teilungsverbot, so besteht nun erst Veranlassung, nur gerade dieses Verbot betreffende Ungültigkeits- und Herabsetzungsgründe geltend zu machen, eben einredeweise, und zu gerichtlichem Austrag zu bringen.
Im vorliegenden Fall erweist sich jedoch die dahingehende Eventualeinrede der Kläger als gegenstandslos, weil deren Hauptstandpunkt, wie bereits ausgeführt, zu schützen und das Vorliegen eines vom Erblasser aufgestellten Teilungsverbotes (wofür die Beklagten beweispflichtig wären) zu verneinen ist. Bei der gegenteiligen Testamentsauslegung, wie sie dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegt, hätten übrigens die von den Klägern angetragenen Gegenbeweise abgenommen werden müssen; denn der Wortlaut des Testamentes ist in dieser Frage nicht eindeutig und gibt der von den Klägern vertretenen Auffassung mindestens Raum. Die Kläger durften daher ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel für den wahren Verfügungswillen des Erblassers anrufen (
BGE 83 II 435
mit Hinweisen). Die Missachtung dieses Rechtes zum Gegenbeweis verstösst gegen
Art. 8 ZGB
(vgl.
BGE 68 II 136
). Eine Rückweisung der Sache zu entsprechender Beweisergänzung erübrigt sich jedoch, nachdem der von den Beklagten nur mit der Testamentsurkunde geführte Hauptbeweis gescheitert ist.
Bei diesem Ausgang der Sache kann auch hier (wie in
BGE 85 II 562
) offen bleiben, ob und allenfalls wie weit ein testamentarisches Teilungsverbot vor
Art. 604 ZGB
und im besondern vor der den Pflichtteilserben zukommenden Rechtsstellung standzuhalten vermöge.
BGE 86 II 451 S. 464
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 16. Februar 1960 aufgehoben und die Klage zugesprochen. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1d22b001-8047-4b1d-86fe-a7fc4803c1e8 | Urteilskopf
92 I 317
57. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juli 1966 i.S. Emser Werke AG gegen Kleinen Rat des Kantons Graubünden | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf: Fall eines Unternehmens der chemischen Industrie mit ausgedehntem Landbesitz, welches eine landwirtschaftliche Liegenschaft hinzukauft, weil es sie für die Durchführung von Versuchen mit von ihm hergestellten landwirtschaftlichen Hilfsstoffen benötigt. Der Kauf ist kein Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
(Erw. 3), noch bestehen Einspruchsgründe nach lit. b und c ebenda (Erw. 4, 5).
Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht: Verteilung der Kosten eines vom Gericht eingeholten Gutachtens (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 92 I 317 S. 318
A.-
Peter Conradin von Planta ist Eigentümer des im bündnerischen Kreis Domleschg liegenden Hofgutes Stufels, das er durch einen Pächter bewirtschaften lässt. Seit dem Jahre 1960 ist er auch Eigentümer des in der Gemeinde Pratval (Domleschg) gelegenen, 39'346 m2 messenden Grundstücks Auareda, das er anderweitig verpachtet hat. Die Auareda enthält Quellen, deren Wasser in das nahe Schlossgut Fürstenau abgeleitet wird. Dieses Gut hatte früher der Familie von Planta gehört. Seit einiger Zeit steht es im Eigentum der Emser Werke AG in Domat-Ems, welche auch Quellenrechte an der Auareda besitzt. Durch Vertrag vom 2. Juli 1963 hat P. C. von Planta die Auareda den Emser Werken zum Preise von Fr. 110'000.-- verkauft.
Die Emser Werke stellen landwirtschaftliche Hilfsstoffe (Dünger, Futtermittel, Pflanzenschutzmittel) her. Sie erklären, sie benötigten für die Entwicklung solcher Produkte einen eigenen landwirtschaftlichen Versuchsbetrieb, wofür von ihrem Grundbesitz in Graubünden einzig das Schlossgut Fürstenau geeignet sei, unter der Voraussetzung, dass es durch Erwerb weiteren Landes in der Umgebung vergrössert werden könne; aus diesem Grunde hätten sie die Auareda gekauft.
B.-
Gegen diesen Kauf hat das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden gestützt auf das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Einspruch erhoben. Die kantonale Landwirtschaftskommission hat den Einspruch geschützt.
Auf Beschwerde der Emser Werke hin hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden diesen Entscheid am 8. Februar 1965 bestätigt. Er führt aus, der Einspruch sei nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a und b EGG
begründet. Es liege ein Güteraufkauf vor. Die Beschwerdeführerin habe allein in den Jahren 1957-1961 2'014'139 m2 Land in den Kreisen Domleschg, Thusis, Rhäzüns und Trins erworben. Sie besitze schon genug landwirtschaftlichen Boden für ihre Versuche. Es sei nicht nachgewiesen, dass sie ein aktuelles Bedürfnis für den Erwerb weiteren Landes zu Versuchszwecken habe. Eventuelle künftige Bedürfnisse genügten nicht. Übrigens wäre die Beschwerde auch gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
abzuweisen; denn durch den Verkauf der Auareda würde ein landwirtschaftliches Heimwesen, zu dem dieses Grundstück gehöre, seine Existenzfähigkeit verlieren,
BGE 92 I 317 S. 319
ohne dass sich dies durch einen wichtigen Grund rechtfertigen liesse.
C.-
Die Emser Werke AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kleinen Rates und mit ihm der gegen den Kaufvertrag vom 2. Juli 1963 erhobene Einspruch seien aufzuheben. Sie bestreitet, dass die vom Kleinen Rat angeführten Einspruchsgründe gegeben seien.
D.-
Der Kleine Rat beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat sich zur Sache geäussert, ohne einen Antrag zu stellen.
E.-
Im Verfahren vor Bundesgericht ist ein Augenschein durchgeführt und ein Gutachten eingeholt worden. Der bestellte Experte, Ing. Agronom Dr. J. Geering, Sektionschef der Eidg. Landwirtschaftlichen Versuchsanstalt Zürich-OErlikon, hat seinen Bericht am 5. Mai 1966 erstattet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
(Gehört die Liegenschaft Auareda zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
? Frage offen gelassen.)
3.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. 1 EGG
ist der Einspruch gerechtfertigt, wenn der Käufer das Heimwesen oder die Liegenschaft "offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs" erwerben will. Wie der Kleine Rat zugibt, kommt im vorliegenden Fall Spekulation nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt nicht, das Grundstück Auareda mit Gewinn weiterzuveräussern oder sonstwie gewinnbringend zu verwerten (
BGE 83 I 313
,
BGE 87 I 239
,
BGE 90 I 266
). Vielmehr will sie es für einen eigenen landwirtschaftlichen Versuchsbetrieb verwenden, den sie einrichten will.
Der Kleine Rat erblickt jedoch in dem streitigen Landerwerb einen Güteraufkauf, unter Hinweis auf den umfangreichen Landbesitz, über den die Beschwerdeführerin bereits verfügt. Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Verzeichnis ihrer Grundstücke ergibt sich, dass sie Eigentümerin von 840 Landparzellen mit einer Fläche von rund 407 ha ist, die sich auf 19 Bündner Gemeinden verteilen. Davon sind 35 ha unproduktiv, 104 ha Maiensässe, Alpen und Wälder, 201 ha im Talboden gelegene Güter und 67 ha Fabrikareal. Die Frage, ob dieser Besitz, sei es auch nur zum Teil, durch Güteraufkauf im Sinne des Gesetzes erworben worden sei, stellt sich nicht; auch
BGE 92 I 317 S. 320
der Kleine Rat behauptet nicht, dass die Beschwerdeführerin Grundstücke, die ihr heute gehören, erst nach dem 15. Mai 1963, auf den der Kanton Graubünden durch Gesetz vom 17. März 1963 das Einspruchsverfahren eingeführt hat, erworben habe. Dagegen ist zu prüfen, ob sich der nunmehr von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Erwerb von 39'346 m2 Boden in der Gemeinde Pratval als Güteraufkauf erweise. Wird dabei das ganze Grundeigentum in Betracht gezogen, das die Beschwerdeführerin am Tage des Abschlusses des umstrittenen Kaufvertrages (2. Juli 1963) schon besessen hat, so liegt darin weder eine unzulässige, noch überhaupt eine Rückwirkung des genannten kantonalen Gesetzes.
Wäre lediglich auf ein quantitatives Kriterium abzustellen, wie der Kleine Rat es getan hat, so wäre die Antwort kaum zweifelhaft. Zwar ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin als Fabrikareal, für Kraftwerkbauten, für Ersatzaufforstungen sowie für Wohnhäuser ihres Personals bedeutende Bodenflächen benötigt, und ferner, dass ihr Landbesitz, weil stark zersplittert, nicht so gut ausgenützt werden kann, wie wenn er aus lauter zusammenhängenden grossen Flächen bestände. Allein es wäre bei rein quantitativer Betrachtung gleichwohl nicht glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin sich auf ihrem ausgedehnten Grundbesitz nicht so einrichten könnte, dass alle echten Bedürfnisse ihres Betriebes befriedigt werden könnten.
Nun ist aber auch der von der Beschwerdeführerin hervorgehobene qualitative Gesichtspunkt zu würdigen. Wie die Beschwerdeführerin erklärt und wie sich aus den von ihr vorgelegten Prospekten und Abhandlungen ergibt, entwickelt sie in ihrem Betrieb neue Nahrungsmittel für Milch- und Mastvieh, Silagezusätze und dgl., ferner Dünger in verschiedenen Varianten sowie Pflanzenschutzmittel für Kartoffeln, Getreide und Obst. Zur Erprobung solcher Produkte benötigt sie nach ihren Angaben eigenes Versuchsgelände. Sie behauptet, dass für diesen Zweck nach den massgeblichen Faktoren (Beschaffenheit der Bodensubstanz, Topographie, Klima, Entfernung vom Fabrikareal, Mass der Zerstückelung) einzig ihr Landbesitz in der Gegend von Fürstenau in Betracht komme, unter der Voraussetzung, dass sie ihn noch beträchtlich erweitern könne. Diese Darstellung ist vom beigezogenen Experten sorgfältig geprüft worden. Sein Befund lässt sich wie folgt zusammenfassen:
BGE 92 I 317 S. 321
Für die Düngmittel und die dem Acker- und Futterbau dienenden Pflanzenschutzmittel ist ein eigener Versuchsbetrieb der Beschwerdeführerin entbehrlich, dagegen nicht für die im Obstbau zu verwendenden Pflanzenschutzmittel und vor allem nicht für die Futtermittel und Futterzusätze. Die Versuche an Milch- und Mastvieh erheischen einen Minimalbestand von 60 Grossvieheinheiten.
Für einen Versuchsbetrieb mit vorwiegender Graswirtschaft eignet sich vom Grundbesitz der Beschwerdeführerin, besonders mit Rücksicht auf die Beschaffenheit des Bodens und auf den Grad der Parzellierung, weitaus am besten das Land in der Gegend von Fürstenau. Die Böden in Domat/Ems sind mangels genügender Wasserhaltekraft ungeeignet. Unter den Verhältnissen im Domleschg sind für eine Grossvieheinheit 133 a, für 60 Grossvieheinheiten also rund 80 ha erforderlich. Die Beschwerdeführerin besitzt im Raume von Fürstenau heute 14,76 ha für einen Forschungsbetrieb geeignetes Kulturland. Unter Einbezug der Auareda und der Hoffnungsau (Gegenstand eines Kaufrechts der Beschwerdeführerin) hätte sie für diesen Zweck 21,78 ha zur Verfügung. Sie benötigt also immer noch nahezu 60 weitere ha. Zwar könnte sie, mindestens für den Anfang, einen grossen Teil des als Baulandreserve bezeichneten Areals von 14,06 ha in den Versuchsbetrieb (namentlich für den Obstbau) einbeziehen, doch wäre auch dann noch bei weitem nicht genügend Land verfügbar.
Die Auareda eignet sich als Futterbaufläche für die geplanten Versuche. Ein Austausch dieser Parzelle gegen noch besser geeignetes Land fällt ausser Betracht, weil die dortigen Quellen zur Versorgung der Schlossliegenschaft Fürstenau verwendet werden. Pachten kann die Beschwerdeführerin die Auareda nach der kategorischen Auskunft des derzeitigen Eigentümers nicht. Er will das Grundstück, das seinem Betrieb in Stufels nicht dient, abstossen und aus dem Erlös Boden in der Nähe von Stufels kaufen.
Der einzige Grundeigentümer, welcher der Beschwerdeführerin die noch erforderliche Bodenfläche in der Umgebung von Fürstenau durch Verkauf, Tausch oder langfristige Pacht zur Verfügung stellen könnte, ist der Kanton Graubünden, dessen Anstalten Beverin und Realta in der Gemeinde Cazis einige hundert ha Kulturland besitzen. Der Kleine Rat lehnt indessen die Abgabe von Land in jeder Form ab.
Die eidgenössischen landwirtschaftlichen Versuchsanstalten könnten die Erprobung der Produkte der Beschwerdeführerin nicht übernehmen, weil sie als neutrale Instanzen sich auf die Prüfung marktfertiger neuer Hilfsstoffe zu beschränken haben und daher nicht an den Forschungs- und Entwicklungsarbeiten eines privaten Industrieunternehmens teilnehmen können.
Aus diesen Feststellungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für die Durchführung ihres (in den grossen Zügen bereits festgelegten) Versuchsprogramms auf den Erwerb der Liegenschaft Auareda (und weiterer Grundstücke in der Umgebung von Fürstenau) angewiesen ist. Unter
BGE 92 I 317 S. 322
diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, dass dem umstrittenen Kaufsgeschäft die Absicht der Beschwerdeführerin zugrunde liegt, über den eigenen Bedarf hinaus möglichst viele Güter zusammenzukaufen. Man hat es daher nicht mit einem Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zu tun (
BGE 83 I 316
). Anders wäre auch dann nicht zu entscheiden, wenn entgegen der Voraussicht des Experten anzunehmen wäre, die Beschwerdeführerin werde die Auareda gegen anderes, für ihre Versuche noch besser geeignetes Land einzutauschen suchen (
BGE 90 I 270
/71).
4.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
ist der Einspruch begründet, "wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen".
Diese Vorschrift ist offensichtlich auf Käufer, die natürliche Personen sind, zugeschnitten. Eine juristische Person hat keine Familie und keine Nachkommen. Das schliesst aber nicht aus, dass die Vorschrift sinngemäss auch auf juristische Personen angewandt wird. Andernfalls könnte die Gründung einer juristischen Person dazu missbraucht werden, die Bestimmung unwirksam zu machen. Bei der Anwendung der Vorschrift auf eine juristische Person ist darauf abzustellen, wie viel landwirtschaftlichen Boden sie in volkswirtschaftlich vertretbarer Weise für die Erfüllung ihrer rechtmässigen Zwecke benötigt. Die Antwort auf diese Frage ist aber in der Entscheidung über die vorher behandelte Frage, ob ein Güteraufkauf vorliege, schon enthalten. Dem Einspruchsgrund von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
fehlt einzig das Merkmal systematischen Zusammenraffens von Gütern über den Bedarf hinaus, das den Güteraufkauf kennzeichnet.
Nach allem, was in Erw. 3 hiervor ausgeführt wurde, bedarf jedoch die Beschwerdeführerin der Liegenschaft Auareda zur Durchführung ihres Forschungs- und Entwicklungsprogramms. Diese Verwendung der Liegenschaft ist aber auch mit den Interessen der Volkswirtschaft vereinbar: Nach den Ausführungen des Experten wird der landwirtschafliche Forschungsbetrieb der Beschwerdeführerin "mit einem zweifellos zu erwartenden Anschauungsbeispiel fortschrittlicher Bewirtschaftung,
BGE 92 I 317 S. 323
insbesondere in bezug auf die Produktivität des Futterbaues und der Tierhaltung, den Bündner Landwirten durch seine Gegenwart im Kantonsgebiet selbst zugute kommen". Damit ist zugleich festgestellt, dass der Erwerb der Auareda durch die Beschwerdeführerin sich auf jeden Fall durch einen wichtigen Grund im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
rechtfertigen liesse. Ob auch die Quellenrechte der Beschwerdeführerin an der Auareda einen solchen Grund bilden könnten, kann dahingestellt bleiben.
5.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
ist der Einspruch begründet, "wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert, es sei denn, die Liegenschaften werden zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens verkauft und eignen sich hiefür, oder die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes lasse sich durch andere wichtige Gründe rechtfertigen".
Auch diese Vorschrift bildet kein Hindernis für den Erwerb der Auareda durch die Beschwerdeführerin. Das Grundstück wird zur industriellen Ausnützung verkauft und eignet sich nach dem Befund des Experten hiefür. Der Verkauf wäre daher sogar dann zulässig, wenn dadurch ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verlöre. Er ist erst recht zulässig, wenn diese Wirkung nicht eintritt. So verhält es sich in der Tat. Das Heimwesen Stufels umfasst ohne die Auareda nach Angabe des Eigentümers am Augenschein 8 ha Wies- und Ackerland und 2 ha Wald. Im Jahre 1955 hat die durchschnittliche Kulturfläche der schweizerischen Landwirtschaftsbetriebe indessen nur 6,18 ha, diejenige der Bündner Landwirtschaftsbetriebe sogar nur 4,57 ha betragen (Statistische Erhebungen und Schätzungen des Schweiz. Bauernsekretariats 1966, S.11). Weil Auareda nicht von Stufels aus bewirtschaftet wurde, erleidet Stufels durch den umstrittenen Verkauf keine Einbusse, geschweige denn, dass es darob seine Existenzfähigkeit verlöre.
Zugunsten des Verkaufs spricht auch unter dem Gesichtspunkte von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, dass der verkaufte Boden der Landwirtschaft nicht entfremdet, sondern in anderer Weise dienstbar gemacht wird, nämlich durch die Schaffung eines Versuchs- und Demonstrationsbetriebes, den ein einziger Landwirt nicht durchhalten könnte, dessen Ergebnisse aber der ganzen Landwirtschaft zugute kommen werden.
6.
Die Gerichtskosten trägt in der Regel die unterliegende
BGE 92 I 317 S. 324
Partei; ist es ein Kanton, so dürfen ihm jedoch - wiederum in der Regel - die Kosten nur dann auferlegt werden, wenn es sich um sein Vermögensinteresse handelt (
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG
). Das trifft hier nicht zu. Indessen ist zu beachten, dass die Abklärung des Sachverhalts durch ein gerichtliches Gutachten im Interesse nicht nur der Beschwerdeführerin, sondern auch des Kantons lag. Der Beschwerdeführerin gibt das Gutachten Aufschlüsse, die für sie über das vorliegende Verfahren hinaus wertvoll sind; dem Kanton vermittelt es Erkenntnisse, die für die Volkswirtschaft einer ganzen Region bedeutsam sind. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Gutachtens je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und dem Kanton aufzuerlegen (vgl.
BGE 81 I 320
). Im übrigen besteht hier kein Anlass, von den in
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG
aufgestellten Regeln abzuweichen. Eine Parteientschädigung hat der Kanton nach
Art. 159 Abs. 5 OG
nicht zu zahlen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.
2.- Die Kosten des gerichtlichen Gutachtens werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und dem Kanton Graubünden auferlegt. Im übrigen werden keine Kosten erhoben. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1d339eeb-01f9-4647-842f-10f1dd511282 | Urteilskopf
108 II 112
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. März 1982 i.S. Max Gautschi gegen Fred Schwab (Berufung) | Regeste
Art. 2 Abs. 2 und 253 OR
. Unvollständiger Mietvertrag. Ergänzung durch den Richter.
Ein mietvertragsähnliches Verhältnis liegt vor, wenn eine durch Gebrauchsüberlassung bereits erfüllte Vereinbarung einzig hinsichtlich der Höhe einer nur grundsätzlich vereinbarten Vergütung unbestimmt ist. Richterliche Ergänzung des Vertrages nach Treu und Glauben. | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 108 II 112 S. 112
Gautschi und Schwab bewohnen als Nachbarn zwei 1970 von der gleichen Baufirma erstellte Häuser in Zürich. Auf dem Grundstück Schwab wurde ein Hallenbad gebaut, an dessen Kosten Gautschi eine Anzahlung von Fr. 63'000.-- leistete. Nach einer Vereinbarung vom 25. Februar 1971 sollte dafür eine besondere Parzelle ausgeschieden und Schwab und Gautschi im Verhältnis von 55 zu 45% in Miteigentum zugewiesen werden. In der Folge lehnte es Schwab ab, das Miteigentum zu begründen, bestätigte jedoch das Benützungsrecht Gautschis, der dieses denn auch während Jahren ausübte.
Schon im September 1974 reichte Gautschi beim Bezirksgericht Zürich gegen Schwab Klage ein, mit welcher er den Grundbuchvollzug der Miteigentumsvereinbarung, eventuell die Eintragung einer entsprechenden Grunddienstbarkeit, subeventuell die Feststellung eines vertraglichen Benützungsrechts und subsubeventuell Zahlung von Fr. 255'000.-- verlangte. Das Bezirksgericht Zürich verpflichtete den Beklagten, dem Kläger den Baukostenbeitrag von Fr. 63'000.-- zurückzuerstatten und wies im übrigen die Klage ab. Im Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons
BGE 108 II 112 S. 113
Zürich war nur noch diese Rückzahlungspflicht streitig. Weil der Kläger das Hallenbad während knapp sechs Jahren benützt hatte, sprach das Obergericht dem Beklagten dafür eine Vergütung zu; nach Verrechnung mit diesem Gegenanspruch schützte er die Klage schliesslich für Fr. 18'766.80 nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1978. Vor Bundesgericht hält der Kläger an seiner Rückzahlungsforderung von Fr. 63'000.-- fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Es ist im folgenden davon auszugehen, dass die Benützung des Hallenbades durch den Kläger auf einer vertraglichen Abrede beruhte, wobei stillschweigend Entgeltlichkeit vereinbart war, die Höhe des Entgelts jedoch offen blieb.
Das Obergericht lässt offen, ob ein mietvertragsähnliches oder ein faktisches Vertragsverhältnis vorliege (dazu näher BUCHER, OR allg. Teil, S. 239 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 563-565 zu
Art. 1 OR
). Entscheidend ist, dass die Parteien die Mitbenützung des Hallenbades durch den Kläger, und zwar gegen Entgelt, vereinbarten. Die Möglichkeit eines nur faktischen Rechtsverhältnisses braucht daher nicht berücksichtigt zu werden; vielmehr liegt eine mietvertragsähnliche Vereinbarung, wenn nicht gar ein (unvollständiger) Mietvertrag vor. Zwar fehlt es an einem bestimmten oder bestimmbaren Mietzins, doch setzt sich das Obergericht gestützt auf
BGE 100 II 330
zu Recht darüber hinweg. Dieser Entscheid, der sich auf PIOTET (La formation du contrat, S. 30-36) berufen konnte, wurde von MERZ (ZBJV 112/1976, S. 99) und vor ihm von JEANPRÊTRE (JdT 1975 I, S. 610) kritisiert, der sich (wie SCHMID, N. 2 zu
Art. 253 OR
) auf
BGE 23 II 1113
ff. beruft. In diesem alten Entscheid fehlte es aber nicht nur an der Bestimmung der Mietzinshöhe, sondern an der Vereinbarung der Entgeltlichkeit überhaupt. Weiter zitiert JEANPRÊTREBGE 54 II 303 E. 1; dort war zu beurteilen, ob der Mietvertrag, trotz fehlender Einigung über einen vorbehaltenen Nebenpunkt, gültig zustande gekommen war; der Mieter hatte indessen die Räumlichkeiten nicht bezogen. Wesentlich anders stellt sich die Frage, wenn es darum geht, eine durch Gebrauchsüberlassung bereits erfüllte Vereinbarung hinsichtlich der Höhe einer nur grundsätzlich vereinbarten Vergütung zu ergänzen. Dieser Tatbestand entspricht jenem, bei dem nach Beendigung des Mietvertrages der Mieter noch weiter in den Räumlichkeiten geduldet und ein mietvertragsähnliches Verhältnis
BGE 108 II 112 S. 114
angenommen wird (
BGE 63 II 371
; SCHMID, N. 4 zu
Art. 253 OR
; BUCHER, OR allg. Teil, S. 243). Bei Ungültigkeit eines Vertrages besteht zwar im allgemeinen ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, allenfalls ein ausservertraglicher Schadenersatzanspruch (SCHMID, N. 3 zu
Art. 253 OR
); in Fällen wie dem vorliegenden, wo der Mieter die Sache bereits seit Jahren nutzt, wird jedoch dieser Weg nicht nur der Situation nicht gerecht, er ist auch kaum praktikabel.
Demnach besteht kein Anlass, von der mit
BGE 100 II 330
gegebenen Lösung abzuweichen. Das Obergericht hat zu Recht angenommen, es liege ein unvollständiger Vertrag vor, der nach Treu und Glauben zu ergänzen sei. Massgebend ist dabei, was die Parteien unter den gegebenen Umständen in guten Treuen vereinbart hätten, wäre die Höhe des Mietzinses festgesetzt worden; diese Ergänzung des Vertrages gemäss
Art. 2 Abs. 2 OR
unterliegt als Rechtsfrage der freien Überprüfung durch das Bundesgericht, das sich dabei auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz stützt (
BGE 107 II 149
und 218/9). Die Auffassung des Beklagten, die Angemessenheit der Benützungsentschädigung könne im Berufungsverfahren nicht geprüft werden, ist daher unzutreffend.
5.
Über die Frage, wie hoch unter Berücksichtigung des Ausbaustandards und des Wertes der Anlage die angemessene Entschädigung für die Mitbenützung des privaten Hallenbades durch den Kläger, seine Familie und allfällige Gäste in der Zeit vom 16. Oktober 1972 bis 30. September 1978 anzusetzen sei, ordnete das Obergericht eine Expertise an. Es hält fest, dass der Experte bei der Ermittlung des Mietwerts des Hallenbades insbesondere den Realwert, die kostendeckende Bruttorendite und die Mitbenützungsanteile berücksichtigt, die von den Parteien bereits bezahlten Betriebs- und Unterhaltskosten dagegen ausgeklammert habe. Für die Ermittlung der Bruttorendite habe der Gutachter auch der Entwicklung der Hypothekarzinsen in der massgeblichen Periode Rechnung getragen. Aufgrund dieses Gutachtens, das die Vorinstanz für überzeugend hält, gelangt diese zu einer Benützungsentschädigung von Fr. 65'758.20. Der Kläger beantragt, diese Vergütung herabzusetzen, weil er nie willens gewesen sei, soviel zu zahlen. Damit macht er jedoch nicht eine Verletzung von Bundesrecht geltend; wieviel der Kläger zu zahlen bereit war, ist unerheblich, weil die Parteien diese Frage wie bereits ausgeführt offen liessen und daher der Richter nach den Umständen und nach Treu und Glauben, nicht nach dem Willen des Klägers, die
BGE 108 II 112 S. 115
angemessene Entschädigung zu bestimmen hat. Wenn der Kläger sodann die angefochtene Gesamtsumme in eine monatliche Miete von Fr. 919.70 umrechnet und geltend macht, dass ihn dabei selbst bei täglicher Benützung ein Bad Fr. 30.-- gekostet hätte, übersieht er den luxuriösen Charakter eines privaten Hallenbades für nur zwei Partner, bestehe zwischen ihnen Miteigentum oder ein Mietverhältnis.
Der Kläger bestreitet zu Recht nicht, dass der Experte die Entschädigung nach den für Mietzinsberechnungen geltenden Grundsätzen berechnen durfte und berechnet hat. Das Obergericht hat daher zu Recht den Rückerstattungsanspruch des Klägers von Fr. 84'525.--, der betragsmässig unangefochten ist, um Fr. 65'758.20 auf Fr. 18'766.80 gekürzt. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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