decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
ef9baca4-3371-44dd-88c8-ba1f3ab0d274 | Urteilskopf
101 V 61
10. Arrêt du 10 mars 1975 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Steiner et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Der Begriff des Hilfsmittels (
Art. 21 IVG
) lässt sich nicht auf die automatischen Vorrichtungen zur Öffnung von Garagetoren anwenden. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 101 V 61 S. 61
A.-
Les époux Steiner ont été victimes en 1962 d'un grave accident de la circulation: le mari a dû être amputé d'une jambe, la femme est demeurée paraplégique; elle ne peut se déplacer qu'en fauteuil roulant et en voiture. Les prénommés n'ont pas d'enfants; ils travaillent: lui comme représentant, elle comme secrétaire.
Avec le capital touché de l'assurance, les conjoints se sont construit une villa dont le garage a été muni d'un système d'ouverture automatique des portes, commandé de l'intérieur par un bouton électrique et de l'extérieur par un émetteur monté dans le véhicule utilisé par la femme pour se rendre à son travail.
L'assurance-invalidité, qui était alors saisie pour la première fois d'une demande, a versé notamment, à partir de 1968, des indemnités d'amortissement pour la voiture achetée quelques années auparavant. Ce moyen auxiliaire a dû être remplacé à fin 1971. L'assurance-invalidité a continué à servir les indemnités d'amortissement pour cette acquisition et a payé les transformations nécessaires des commandes des gaz et des
BGE 101 V 61 S. 62
freins. Elle a refusé en revanche d'assumer les frais d'installation, dans le nouveau véhicule, de l'appareil de commande pour l'ouverture automatique des portes du garage (décision du 19 décembre 1972).
B.-
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud, saisi d'un recours, a constaté que l'intéressée serait dans l'impossibilité d'ouvrir les portes du garage sans dispositif automatique et a prononcé que l'assurance-invalidité devait assumer les frais d'installation de l'appareil de commande dans la voiture.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales a interjeté recours de droit administratif contre ce jugement, du 20 novembre 1973; il conclut au rétablissement de la décision de refus. L'intimée demande le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 21 LAI, l'assuré a droit, d'après une liste dressée par le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour étudier ou apprendre un métier ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle (al. 1). L'assuré qui, par suite de son invalidité, a besoin d'appareils coûteux pour se déplacer, établir des contacts avec son entourage ou développer son autonomie personnelle, a droit, sans égard à sa capacité de gain, à de tels moyens auxiliaires conformément à une liste établie par le Conseil fédéral (al. 2). L'assurance-invalidité prend en charge les moyens auxiliaires d'un modèle simple et adéquat et les remet en toute propriété ou en prêt. L'assuré supporte les frais supplémentaires d'un autre modèle. L'assuré à qui un moyen auxiliaire a été alloué en remplacement d'objets qu'il aurait dû acquérir même s'il n'était pas invalide peut être tenu de participer aux frais (al. 3). Selon la jurisprudence, le moyen auxiliaire doit être nécessaire et de nature à permettre à l'intéressé d'atteindre le but de réadaptation d'une manière simple et adéquate. L'assuré n'a pas droit, en revanche, à une mesure qui serait la meilleure dans le cas particulier (voir par exemple RO 98 V 98).
Les listes mentionnées aux alinéas 1 et 2 de l'art. 21 LAI figurent à l'art. 14 RAI.
2.
L'intéressée invoque l'art. 14 al. 1 lit. g RAI, en vertu
BGE 101 V 61 S. 63
duquel l'assurance-invalidité assume les frais de transformations nécessaires pour adapter le véhicule à l'infirmité de l'invalide (voir RO 99 V 160, RCC 1973 p. 45, Circulaire concernant la remise de moyens auxiliaires, ch. 183). Et le juge cantonal paraît être parti de la même conception, lorsqu'il dit que le dispositif monté dans la voiture est un complément important à l'utilisation de ce moyen auxiliaire.
L'appareil placé dans la voiture ne concerne cependant aucunement le fonctionnement du véhicule et, en soi, ne l'adapte en rien à l'infirmité de l'invalide, qui pourrait parfaitement l'utiliser sans cet aménagement. La seule fonction de celui-ci consiste à actionner les portes du garage, et il est donc un accessoire du système d'ouverture automatique de ces dernières. La question est dès lors si l'assurance-invalidité - dans l'hypothèse où elle serait saisie (ou aurait été saisie) d'une demande en ce sens - devrait (ou aurait dû) assumer les frais d'un tel système d'ouverture, auquel cas elle devrait bien évidemment prendre à sa charge les frais de l'appareil qui en est le complément indispensable, voire une partie intégrante. A cet égard, il est inexact de prétendre, comme le fait le mandataire de l'intimée, que la partie essentielle du dispositif se trouve dans la voiture même; du reste, le coût de l'installation faite dans le véhicule et dont seul le remboursement est ici en cause s'élève à 430.-- fr., alors que les portes automatiques ont occasionné pour quelque 4'000 fr. de frais.
En tant que tel, le système d'ouverture automatique des portes du garage n'est pas un moyen auxiliaire au sens de l'art. 21 LAI. On ne voit en effet pas dans laquelle des catégories énumérées à l'art. 14 RAI il pourrait être classé: et le Tribunal fédéral des assurances a exprimé un avis identique. sans même ressentir le besoin de le motiver, dans l'arrêt Zemp du 19 mars 1969, cité par les premiers juges (RCC 1969 p. 422). On ne peut guère admettre au demeurant, comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales, que cette installation puisse avoir une influence déterminante sur l'exercice d'une activité professionnelle (cf. l'arrêt Zemp précité).
La seule voie qui pourrait éventuellement permettre d'en faire assumer le coût par l'assurance-invalidité serait de considérer que le système (en son entier, et pas seulement pour la petite partie montée dans la voiture) constitue une condition d'utilisation du véhicule telle qu'il en devienne en quelque
BGE 101 V 61 S. 64
sorte un accessoire et que cet accessoire doive suivre le sort du moyen auxiliaire reconnu. L'arrêt Zemp n'a pas tranché la question, qui souffre ici aussi de demeurer indécise. Car il est évident que si la chose était possible, il faudrait alors que les différents éléments du complexe ainsi considéré satisfassent aux exigences de l'art. 21 LAI. Ledit accessoire devrait donc être nécessaire et non seulement souhaitable. Or, aussi raisonnable et judicieuse que puisse être la solution adoptée en l'occurrence par l'intimée, elle ne saurait être qualifiée de nécessaire à l'utilisation de la voiture par l'assurée et ne pourrait par conséquent de toute façon pas être assumée par l'assurance-invalidité. Certes, la faculté d'ouvrir et de fermer les portes du garage par un système automatique présente des avantages dont il serait malvenu de contester la légitimité. Mais il ne saurait faire de doute que l'intéressée aurait pu prendre en l'espèce d'autres dispositions, qui n'auraient pas entraîné de charges particulières.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis. Le jugement cantonal est annulé. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ef9fea7b-c811-42e6-b97d-2db52f79c55b | Urteilskopf
141 V 175
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Avenir Assurance Maladie SA et consorts contre Caisse de compensation du Jura (recours en matière de droit public)
9C_686/2014 du 17 mars 2015 | Regeste
Art. 64a KVG
;
Art. 105i KVV
; Nichtbezahlung von Prämien und Kostenbeteiligungen.
Art. 105i KVV
bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage, um Verfügungen über die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV und von Sozialhilfe einem Verlustschein gleichzusetzen (E. 4.2).
Die Übernahme durch den Kanton von 85 % der Forderungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, die zur Ausstellung eines Verlustscheines oder eines gleichwertigen Rechtstitels geführt haben, greift nicht in die vertragliche Beziehung zwischen Krankenversicherer und Versicherten ein. Der Krankenversicherer allein bleibt berechtigt, die Bezahlung von unbezahlten Forderungen zu bewirken. Ein Kanton hat nicht die Befugnis, einen Krankenversicherer daran zu hindern, einen Versicherten zu betreiben (E. 4.4). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 141 V 175 S. 176
A.
Le 8 décembre 2011, la Caisse de compensation du Jura a adressé à tous les assureurs qui pratiquent l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal dans la République et canton du Jura la circulaire n° 51 relative à la "Prise en charge des primes irrécouvrables et participations aux coûts à partir du 1
er
janvier 2012". A propos de la mise en oeuvre de l'
art. 105i OAMal
([RS 832.102]; "Titres considérés comme équivalents à un acte de défaut de biens"), la circulaire précise:
Non seulement les bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI mais également les bénéficiaires d'aide sociale ne doivent pas être poursuivis. Vous devez vous baser sur nos annonces de réductions de primes qui donnent les indications au sujet de ce genre de bénéficiaires, afin de ne pas lancer la poursuite. Si la procédure de poursuite a déjà été lancée, elle devra être arrêtée dès notre annonce de réduction de primes. Pour tous ces cas-là, notre canton prend en charge le 85 % des primes et participations aux coûts, mais ne prend en charge aucun frais.
B.
Par courrier du 27 mars 2013, Avenir Assurance Maladie SA, Easy Sana Assurance Maladie SA, Mutuel Assurance Maladie SA et Philos Assurance Maladie SA ont remis à la Caisse de compensation du Jura les décomptes finaux des actes de défaut de biens (primes et participations aux coûts arriérées, intérêts moratoires et frais de poursuite) durant l'année 2012, ainsi que le rapport de révision qui s'y rapportait.
Par courrier du 28 mai 2013, la Caisse de compensation du Jura a informé les assureurs susmentionnés qu'elle avait corrigé les décomptes remis, dans la mesure où ils n'avaient pas été établis conformément à la circulaire n° 51 du 8 décembre 2011, la demande de prise en charge portant sur le 100 % des primes et des participations aux coûtsdes bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale au lieu des 85 % prévus dans la circulaire.
Malgré les contestations des assureurs, la Caisse de compensation du Jura a, par décision du 25 octobre 2013, confirmée sur opposition le 13 décembre suivant, répété qu'elle ne prenait en charge, s'agissant
BGE 141 V 175 S. 177
des bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale, que 85 % des créances impayées.
C.
Par jugement du 14 août 2014, la Cour des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a rejeté, dans la mesure où celui-ci était recevable, le recours formé contre la décision sur opposition du 13 décembre 2013.
D.
Avenir Assurance Maladie SA, Easy Sana Assurance Maladie SA, Mutuel Assurance Maladie SA et Philos Assurance Maladie SA interjettent un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elles requièrent l'annulation. Principalement, elles demandent que le Tribunal fédéral constate que l'
art. 105i OAMal
et la circulaire n° 51 du 8 décembre 2011 violent le droit fédéral et condamne la Caisse de compensation du Jura à prendre en charge le 100 % (et non seulement le 85 %) des primes et participations aux coûts, sans intérêts moratoires, des bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale qui n'ont pas fait l'objet de poursuite à la demande de la Caisse de compensation du Jura. Subsidiairement, elles demandent au Tribunal fédéral de constater que l'
art. 105i OAMal
et la circulaire n° 51 du 8 décembre 2011 violent le droit fédéral, de les autoriser à mettre en poursuite les bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale pour le 100 % des primes et participations aux coûts et de condamner la Caisse de compensation du Jura à prendre en charge, sur la base des actes de défaut de biens soumis, le 85 % des primes et participations aux coûts, inclusivement les frais de poursuite et les intérêts moratoires, des bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A travers la question du sens et de la portée à donner à la circulaire n° 51 de la Caisse de compensation du Jura, est implicitement litigieuse en l'espèce la question de l'autonomie laissée aux assureurs, dans le contexte de la prise en charge par les cantons des arriérés de primes et de participations aux coûts, pour recouvrer par la voie de la poursuite pour dettes les créances qu'ils ont à l'encontre de leurs assurés bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI ou de l'aide sociale.
BGE 141 V 175 S. 178
2.1
Partant du constat que la prise en charge par le canton des primes et participations aux coûts impayées dépendait de la preuve de l'insolvabilité de l'assuré, la juridiction cantonale a constaté qu'il n'était pas nécessaire de prouver par le biais d'une procédure d'exécution forcée l'insolvabilité d'un bénéficiaire de prestations complémentaires à l'AVS/AI ou de l'aide sociale et d'engager inutilement des frais de recouvrement, dès lors qu'il y a lieu de présumer l'insolvabilité de ces personnes. C'est d'ailleurs dans ce sens que le législateur avait confié le soin au Conseil fédéral de désigner les titres équivalents à un acte de défaut de biens, à savoir les titres constatant l'insolvabilité de l'assuré et permettant aux cantons d'effectuer le versement de leur part sur une base digne de foi. La notion de titres assimilés à un acte de défaut de biens au sens de la LAMal n'avait cependant aucun lien avec la poursuite pour dettes au sens de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1). Ces titres ne conféraient en aucun cas les mêmes effets qu'un acte de défaut de biens; ils devaient uniquement servir à déterminer si une personne était insolvable sans qu'il fût nécessaire de passer par la procédure de poursuite pour dettes.
Concernant plus particulièrement la circulaire n° 51 de la Caisse de compensation du Jura, elle ne pouvait pas, en tant qu'ordonnance administrative, contenir de règles de droit et ne liait ni les administrés ni les tribunaux ni l'administration elle-même. Elle ne pouvait donc comporter une interdiction faite aux assureurs d'engager des poursuites contre des débiteurs en demeure, si bien que lesdits assureurs restaient libres de faire usage de cette possibilité s'ils le jugeaient utile. La circulaire ne devait pas être comprise comme une interdiction adressée aux assureurs d'engager des poursuites, mais plutôt comme une dispense de le faire, dans le sens que l'existence de poursuites ne constituait pas une condition au remboursement des primes et participations aux coûts non réglées par les bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI ou de l'aide sociale. En tant que les assureurs demandaient l'autorisation de pouvoir mettre en poursuite les bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI ou de l'aide sociale pour le 100 % des primes et prestations aux coûts, cette conclusion était par conséquent sans objet. Il convenait néanmoins de préciser que l'assureur qui engageait des poursuites sans que cela ne fût nécessaire pour obtenir le remboursement par le canton des primes et participations aux coûts, ne pouvait réclamer les frais y relatifs au canton. Quant à la conclusion tendant au
BGE 141 V 175 S. 179
remboursement du 100 % des créances irrécouvrables, elle était sans fondement, compte tenu de la teneur de l'
art. 64a al. 4 LAMal
fixant à 85 % la part de la prise en charge par le canton.
2.2
Les recourantes allèguent que l'
art. 105i OAMal
et la circulaire n° 51 de la Caisse de compensation du Jura violeraient le droit fédéral en assimilant les décisions d'octroi de prestations complémentaires à l'AVS/AI ou des titres équivalents (tels que les annonces de bénéficiaires de l'aide sociale) à des actes de défaut de biens. L'
art. 64a LAMal
parlerait uniquement de titres équivalents à des actes de défaut de biens, sans apporter plus de précision. Il ne pourrait donc servir de base pour une délégation violant une autre loi fédérale, à savoir la LP. L'
art. 105i OAMal
et la circulaire n° 51 entraveraient de façon importante les intérêts financiers des assureurs-maladie et, plus grave encore, les intérêts de tous les assurés payant correctement leurs primes et participations aux coûts. Les documents dont il est fait mention à l'
art. 105i OAMal
et dans la circulaire n° 51 ne confèrent pas à l'assureur les mêmes droits qu'un acte de défaut de biens: ils ne valent en effet pas titre de mainlevée et laissent les assureurs dans l'impossibilité de recouvrer leurs créances. Dans la mesure où le droit à des cotisations arriérées s'éteint cinq ans après la fin de l'année civile pour laquelle la cotisation devrait être payée (
art. 24 LPGA
; RS 830.1), les assureurs n'auraient plus la possibilité, faute d'actes de défaut de biens, de recouvrer leur créance, même si un bénéficiaire d'aide sociale revenait par exemple à meilleure fortune. Accepter la manière de faire proposée par la Caisse de compensation du Jura aboutirait à un système de rabais pour les bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI ou de l'aide sociale, puisque le canton du Jura ne prendrait en charge, de façon généralisée, que les 85 % des primes et participations aux coûts arriérées, violant ainsi le principe de l'égalité de traitement. Dans la mesure où l'octroi de prestations complémentaires à l'AVS/AI ou de prestations de l'aide sociale ne valait pas titre équivalant à un acte de défaut de biens, la République et canton du Jura était tenue de prendre en charge le 100 % des primes et participations aux coûts arriérées des bénéficiaires de ces prestations.
3.
En vertu de l'
art. 64a al. 4 LAMal
, les cantons sont tenus de prendre en charge 85 % des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins (primes et participations aux coûts arriérées, intérêts moratoires et frais de poursuite) pour lesquelles un acte de défaut de biens
BGE 141 V 175 S. 180
ou un titre équivalent a été délivré durant la période considérée. Pour obtenir le versement de ces montants, les assureurs doivent, conformément à l'
art. 64a al. 3 LAMal
, annoncer à l'autorité cantonale compétente les débiteurs concernés et, pour chacun, le montant total des créances impayées, après avoir demandé à l'organe de contrôle désigné par le canton d'attester l'exactitude des données communiquées. Selon l'
art. 64a al. 8 LAMal
, le Conseil fédéral désigne les titres jugés équivalents à un acte de défaut de biens. Faisant application de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 105i OAMal
, aux termes duquel sont assimilés à des actes de défaut de biens au sens de l'
art. 64a al. 3 LAMal
les décisions d'octroi de prestations complémentaires ou des titres équivalents qui constatent l'absence de ressources financières propres de l'assuré, mandat étant donné aux cantons de désigner les décisions et titres concernés.
4.
4.1
En tant que les recourantes reprochent à la circulaire n° 51 de la Caisse de compensation du Jura de ne pas reposer sur une base légale, le grief est dénué de portée. Comme l'a relevé à juste titre la juridiction cantonale, les directives de l'administration, dans la mesure où elles sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, n'ont pas force de loi et, par voie de conséquence, ne lient ni les administrés ni les tribunaux; elles ne constituent pas des normes de droit fédéral au sens de l'
art. 95 let. a LTF
et n'ont pas à être suivies par le juge. Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité; elles ne peuvent en revanche sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (
ATF 133 V 346
consid. 5.4.2 p. 352 et les références).
4.2
Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'
art. 105i OAMal
constitue une base légale suffisante pour permettre d'assimiler les décisions d'octroi de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale à des actes de défaut de biens, dès lors qu'il est notoire que l'octroi de telles prestations résultent de l'absence de ressources financières suffisantes chez la personne bénéficiaire. Même si la République et canton du Jura n'a pas concrétisé dans son ordre juridique les décisions et titres concernés par cette disposition, cela ne saurait porter à conséquence. Au demeurant, on ne voit pas
BGE 141 V 175 S. 181
quel est l'intérêt pour les assureurs de faire examiner la légalité de l'
art. 105i OAMal
, puisque l'extension de la prise en charge à d'autres catégories d'assurés que ceux contre lesquels un acte de défaut de biens a été délivré leur permet de diminuer d'autant plus les pertes liées au non-paiement des primes et des participations aux coûts. A l'instar de la juridiction cantonale, on précisera afin d'être exhaustif que l'assimilation dans le contexte précis de l'
art. 64a LAMal
des décisions d'octroi de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale à des actes de défaut de biens ne modifie d'aucune manière la notion d'acte de défaut de biens au sens de la LP.
4.3
Cela étant, il convient de constater que l'extension de la prise en charge cantonale aux bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale n'a, dans les faits, qu'une portée marginale.
4.3.1
En vertu de l'art. 10 al. 1 de l'ordonnance [de la République et canton du Jura] du 25 octobre 2011 concernant la réduction des primes dans l'assurance-maladie (RSJU 832.115), les bénéficiaires de prestations d'aide sociale, y compris ceux qui pourraient obtenir de l'aide sociale s'ils ne bénéficiaient pas de la réduction de prime, obtiennent une réduction totale de leur prime jusqu'à concurrence de la prime moyenne cantonale fixée chaque année dans l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur (DFI) relative aux primes moyennes de l'assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires (RS 831.309.1; voir également l'art. 8 de l'arrêté [de la République et canton du Jura] du 8 novembre 2005 fixant les normes applicables en matière d'aide sociale [RSJU 850.111.1]). D'après l'art. 10 al. 2 de la même ordonnance, les bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI obtiennent également une réduction de leur prime correspondant à la prime moyenne cantonale fixée dans l'ordonnance du DFI.
4.3.2
En vertu des art. 10 et 11 al. 1 de l'ordonnance [de la République et canton du Jura] du 23 novembre 2010 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (RSJU 831.301), en corrélation avec l'
art. 14 al. 1 let
. g et al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30), la participation prévue par l'
art. 64 LAMal
aux coûts des prestations remboursées par l'assurance obligatoire des soins en vertu de l'
art. 24 LAMal
est remboursée dans la limite des montants maximaux prévus à l'
art. 14 al. 3 LPC
.
BGE 141 V 175 S. 182
4.3.3
En vertu de l'art. 9 de l'arrêté [de la République et canton du Jura] du 8 novembre 2005 fixant les normes applicables en matière d'aide sociale, la franchise et les participations à charge de l'assuré sont prises en charge par l'aide sociale.
4.3.4
Ainsi qu'il découle des dispositions précitées, s'agissant de bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale, ce n'est que dans un nombre de cas restreint qu'une prise en charge par la République et canton du Jura au titre de l'
art. 64a LAMal
peut entrer en ligne de compte, soit lorsque la prime d'assurance de l'assuré dépasse le montant de la prime moyenne cantonale ou lorsque les frais payés au titre de la participation aux coûts ne sont plus couverts par les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI.
4.4
Comme l'a souligné la juridiction cantonale, les
art. 64a LAMal
et 105i OAMal n'interfèrent en tout état de cause pas dans la relation contractuelle entre assureur et assuré. Même si le canton prend en charge 85 % des créances relevant de l'assurance obligatoire des soins pour lesquelles un acte de défaut de biens ou un titre équivalent a été délivré, l'assureur reste le seul et unique créancier de l'assuré. L'
art. 64a LAMal
ne prévoit pas une subrogation du canton dans les droits de l'assureur à concurrence du montant pris en charge. D'après la volonté claire du législateur, l'assureur demeure seul habilité à obtenir le paiement des créances impayées, que ce soit par le biais de la poursuite pour dettes au sens de la LP ou d'une convention de remboursement. Conformément à l'
art. 64a al. 5 LAMal
, l'assureur est ainsi tenu de garder les actes de défaut de biens et les titres équivalents afin de pouvoir faire valoir ces titres au-delà et indépendamment de la prise en charge par le canton jusqu'au paiement intégral des créances arriérées. Afin d'inciter l'assureur à obtenir ce paiement, l'
art. 64a al. 5 LAMal
prévoit expressément que celui-ci puisse conserver la moitié des montants récupérés (voir le Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 28 août 2009 sur l'initiative parlementaire "Article 64a LAMal et primes non payées", FF 2009 5973, 5977 s.).
4.5
Nonobstant son caractère non contraignant, la circulaire n° 51 de la Caisse de compensation du Jura, singulièrement la formulation quelque peu confuse de celle-ci, appelle un certain nombre de commentaires de la part du Tribunal fédéral.
4.5.1
A l'instar de la juridiction cantonale, on relèvera d'une part que la Caisse de compensation du Jura n'a pas le pouvoir d'empêcher un
BGE 141 V 175 S. 183
assureur de mettre en poursuite un assuré pour le montant des primes et des participations aux coûts qui ne seraient pas couvertes par les réductions de prime ou les prestations complémentaires allouées par la République et canton du Jura (cf. supra consid. 4.4). Une telle interdiction reviendrait à rendre illusoire, eu égard aux règles de la prescription (
art. 24 al. 1 LPGA
), la possibilité de pouvoir récupérer un jour ces montants, ce qui ne serait dans l'intérêt ni de l'assureur ni du canton tenu de prendre en charge les créances impayées, dès lors que ce dernier a droit à la restitution de 50 % des montants récupérés par l'assureur.
4.5.2
La circulaire n° 51 ne saurait d'autre part être comprise en ce sens que la prise en charge par la République et canton du Jura des primes et participations aux coûts dues par les bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale serait limitée, toutes prestations comprises, à 85 % du montant total desdites primes et participations aux coûts. Il convient en effet de bien dissocier ce qui relève de la prise en charge, conformément à la législation fédérale et cantonale applicable, au titre de mécanismes tels que la réduction des primes d'assurance-maladie, les prestations complémentaires ou l'aide sociale (cf. supra consid. 4.3) de ce qui relève de l'
art. 64a LAMal
. La prise en charge par le canton au titre de cette disposition, par nature subsidiaire, n'intervient qu'en présence de créances irrécouvrables, ce qui n'est pas le cas de prestations prises en charge par des mécanismes fédéraux et cantonaux de financement (réduction des primes d'assurance-maladie, prestations complémentaires ou aide sociale).
4.6
Cela étant précisé, il convient de constater que la Caisse de compensation du Jura n'a pas violé le droit fédéral, en fixant à 85 % la part prise en charge par la République et canton du Jura concernant les primes et les participations aux coûts des bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale ayant fait l'objet d'une communication par les recourantes et, partant, en corrigeant les décomptes remis par les recourantes. Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'ordre légal ne laisse aucune place pour une prise en charge complète des primes et participations aux coûts impayées de bénéficiaires de prestations complémentaires à l'AVS/AI et de l'aide sociale. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
efa1f634-d61f-404f-b9ab-5265c0382c05 | Urteilskopf
115 Ib 131
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1989 (1.) i.S. Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) und Regierungsrat des Kantons Schwyz sowie (2.) i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) gegen Gemeinderat Feusisberg, Schweizer Heimatschutz, Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege sowie Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
PTT-Richtstrahlantenne Höhronen; Kognition des Bundesgerichts bei der Würdigung von Fragen des technischen Ermessens;
Art. 24 RPG
und
Art. 26 FPolV
,
Art. 6 NHG
.
1. Fragen des technischen Ermessens prüft das Bundesgericht zurückhaltend, um den fachtechnischen Sachverstand der zuständigen Verwaltungsinstanz zu respektieren (E. 3).
2. Erteilung der Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
(E. 4 und 5).
a) Die PTT-Betriebe sind auf den Standort Höhronen angewiesen, um das bestehende Richtstrahlnetz zu ergänzen und damit den erheblichen und noch zunehmenden Bedarf an Fernmeldeleistungen auftragsgemäss sicherstellen zu können (s.
Art. 36 und 55bis BV
). Die Standortgebundenheit nach
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
ist daher zu bejahen (E. 5a-g).
b) Interessenabwägung,
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
. An der Erfüllung des Leistungsauftrages der PTT-Betriebe besteht ein Interesse von nationaler Bedeutung im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 NHG
, das dem Schutz des heimatlichen Landschafts- und Ortsbildes (
Art. 24sexies Abs. 2 BV
) gleichzustellen ist. Deshalb und weil eine andere bauliche Lösung nicht in Betracht kommt, darf für den Bau der Anlage von der ungeschmälerten Erhaltung des BLN-Schutzobjektes Höhronen abgewichen werden, wobei aber auf grösstmögliche Schonung zu achten ist (E. 5h).
3. Erfüllt sind auch die Voraussetzungen gemäss
Art. 26 FPolV
für die Bewilligung der für die Antenne erforderlichen Rodung. Der für die Erstellung des Werkes nötige Weg erleichtert die Waldbewirtschaftung, weshalb er als Waldstrasse anerkannt werden kann (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 115 Ib 131 S. 133
Die PTT-Betriebe beabsichtigen, auf Gebiet der Gemeinde Feusisberg auf dem Höhronen (Koordinaten 697060/224380) im Waldgebiet als Mehrzweckanlage (MZA) eine Richtstrahlantenne für die drahtlose Kommunikation zu bauen. Sie reichten hiezu bereits Ende 1981 ein Baugesuch sowie am 12. Februar 1982 ein Rodungsgesuch für 1200 m2 Waldfläche ein. Am 27. April 1982 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz das Rodungsgesuch gut, doch erhob die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL) gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung sistierte das Verfahren am 30. November 1982 bis zum Entscheid über das Baugesuch für die Richtstrahlantenne.
Im Verlaufe des weiteren Verfahrens reichten die PTT-Betriebe am 6. April 1984 ein neues, reduziertes Bauprojekt ein. Hiefür erteilte das Justizdepartement des Kantons Schwyz am 28. August 1984 die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
, worauf der Gemeinderat Feusisberg am 4. Dezember 1984 die Baubewilligung ausstellte und die vom Schweizer Heimatschutz (SHS) und von der Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege erhobenen Einsprachen abwies. Die beiden Vereinigungen gelangten in der Folge am 2. und 5. Januar 1985 mit Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Schwyz. Mit Entscheid vom 9. Juli 1985 verneinte dieser die Legitimation der beiden Vereinigungen und fällte demgemäss einen Nichteintretensentscheid. Sowohl SHS als auch SL riefen hierauf mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesgericht an, welches ihre Beschwerde mit Entscheid vom 12. März 1986 guthiess, ihre Legitimation zur Anfechtung der gestützt auf
Art. 24 RPG
erteilten Baubewilligung bejahte und die Sache zum materiellen Entscheid an den Regierungsrat zurückwies (
BGE 112 Ib 70
ff.).
BGE 115 Ib 131 S. 134
Am 26. Mai 1987 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Beschwerde des Schweizer Heimatschutzes und der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege gut und hob die vom Justizdepartement am 28. August 1984 erteilte Ausnahmebewilligung sowie die Baubewilligung des Gemeinderates Feusisberg vom 4. Dezember 1984 auf. Der Regierungsrat bejahte die Standortgebundenheit der Anlage im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
, doch war er der Meinung, dem Projekt stünden überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegen. Diese erblickte er im Schutz der Landschaft der Höhronenkette, welche zu einer vom Bund geschützten Landschaft von nationaler Bedeutung zählt (Schutzobjekt Nr. 1307 des Bundesinventars der Landschaften und Naturdenkmäler [BLN, Anhang zur Verordnung hiezu vom 10. August 1977, VBLN, SR 451.11], Glaziallandschaft zwischen Lorzentobel und Sihl mit Höhronenkette). Er verwies auf
Art. 6 NHG
, wonach mit der Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan wird, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. Gestützt auf ein von den beschwerdeführenden Vereinigungen eingereichtes Gutachten von Prof. Dr. Ing. Georg Epprecht, Professor für technische Elektrizitätslehre und Hochfrequenztechnik an der ETH Zürich, welches zum Ergebnis gelangte, dass andere Lösungen denkbar seien, um die dem Fernmeldeturm Höhronen zugedachten Aufgaben zu erfüllen, vertrat der Regierungsrat die Meinung, die PTT-Betriebe hätten den Nachweis nicht erbracht, dass die Realisierung des Bauvorhabens die einzige Möglichkeit sei, um ihren Leistungsauftrag zu erfüllen. Unter diesen Umständen überwiege das Interesse an der integralen Erhaltung des Höhronens.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 26. Mai 1987 erhoben die PTT-Betriebe für die Schweizerische Eidgenossenschaft Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und das Beschwerdeverfahren betreffend Rodungsbewilligung wiederaufzunehmen. Sie betonen die positive Standortgebundenheit der von ihnen geplanten Mehrzweckanlage und sind der Meinung, es würden ihrem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Den Interessen des Landschaftsschutzes hätten sie durch erhebliche Reduktion ihres ersten Projektes von Ende 1981 Rechnung getragen. Die Höhe des reduzierten Projekts beträgt 69,5 m, wobei es sich bei den obersten 10 m von 59,5 m bis 69,5 m
BGE 115 Ib 131 S. 135
um eine schlanke Nadel handelt. Im Abschnitt zwischen 44,5 m bis 59,5 m beträgt der Durchmesser des Turmes lediglich 0,5 m. Der in erster Linie sichtbare Teil mit den technischen Sendeanlagen, der sich über die rund 23 m hohen Waldbäume bis zum Masse von 44,5 m erhebt, ist im Bereiche der Plattformen, über denen die Sendeanlagen angebracht sind, 18 m breit. Der Durchmesser des festen Turmaufbaues beträgt 5,2 m. Der dem Betrieb der Anlage dienende geschlossene Teil der Baute, der sich über dem 9 m hohen Sockel des Turmes erhebt und 19 m breit ist, reicht bis zur Höhe von 20,9 m und ist demgemäss durch den Wald abgedeckt.
Der Schweizer Heimatschutz und die Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege bestreiten demgegenüber die Notwendigkeit der geplanten Mehrzweckanlage Höhronen für die Erfüllung des Leistungsauftrages der PTT.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (
Art. 104 lit. a OG
). Ausserdem kann auch eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. b OG
). Die PTT-Betriebe erheben diese zweite Rüge nicht ausdrücklich. Sie machen eine Bundesrechtsverletzung geltend, indem sie dem Regierungsrat des Kantons Schwyz vorwerfen, die massgebenden Interessen, die bei der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
stets umfassend berücksichtigt werden müssen, nicht richtig abgewogen zu haben. Diese Frage ist in erster Linie eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht grundsätzlich frei und umfassend überprüft (
BGE 112 Ib 428
E. 3 mit Hinweisen). Doch billigt das Gericht den Verwaltungsbehörden bei der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum zu und hält sich insbesondere dort zurück, wo örtliche Verhältnisse zu beurteilen sind, welche die lokalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht. Nimmt es aber - wie hier - selbst einen Augenschein vor, so besteht kein Anlass, bei der Prüfung von Fragen, die eine Würdigung der örtlichen Verhältnisse voraussetzen, besonders zurückhaltend zu sein (
BGE 109 Ib 300
E. 3).
Bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden ist jedoch das Bundesgericht an die Schranke von
Art. 104 lit. a OG
gebunden. Desgleichen hat es bei der Würdigung technischer Fragen, deren
BGE 115 Ib 131 S. 136
Beurteilung durch die zuständige Instanz im Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung liegt, Zurückhaltung walten zu lassen (
BGE 112 Ib 549
E. 1d). Zu prüfen ist namentlich, ob die für die Projektierung und den Entscheid zuständige Behörde alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft hat.
4.
Die geplante Fernmeldeanlage soll im Waldareal auf dem Kamm der Höhronenkette erstellt werden. Sie bedarf daher ausser einer Rodungsbewilligung einer Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Gemäss dieser Bestimmung können solche Bauten errichtet werden, wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24 Abs. 1 lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 113 Ib 141
E. 5 mit Hinweisen).
5.
a) Die PTT-Betriebe begründen die Notwendigkeit des Fernmeldeturmes Höhronen mit der Sicherung und Vervollständigung des bestehenden Richtstrahlnetzes, innerhalb dessen die geplante Anlage folgenden Hauptaufgaben dienen soll:
"Anschluss des Fernbetriebszentrums Zürich-Herdern an das schweizerische Richtstrahlnetz (inklusive des in Planung befindlichen zweiten Kabelschwerpunkts Zürich-Binz); Anschluss an den zweiten Alpenübergang Titlis-Scopi-Tamaro als Entlastung und Umgehung der Nord-Süd-Haupttransversale Albis-Jungfraujoch-Generoso; Absicherung und Entlastung der West-Ostachse Frankreich-Westschweiz-Albis-Säntis-Deutschland/Österreich über einen zweiten Pfad und mit einer im Raum St. Gallen noch zu erstellenden Anlage."
Die Erfüllung dieser Aufgaben bezeichnen die PTT-Betriebe gemäss dem ihnen erteilten Leistungsauftrag als unumgänglich. Dieser Auftrag ergibt sich aus
Art. 36 BV
, welcher das Post- und Telegrafenwesen als Bundessache bezeichnet. Die Verfassungsbestimmung "dient der Bereitstellung eines umfassenden staatlichen Leistungsangebotes auf dem Gebiete des Postwesens und der immateriellen, insbesondere elektrischen/elektronischen Informations(Nachrichten-, Daten- usw.)übermittlung" (MARTIN LENDI, Kommentar BV, .N. 1 zu Art. 36). Dementsprechend sind die PTT-Betriebe unter Rücksichtnahme auf die Landesinteressen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen. Sie haben ihre Anlagen dauernd in gutem Zustand zu erhalten und den Erfordernissen des Verkehrs anzupassen (Art. 2 des PTT-Organisationsgesetzes [PTT-OG], SR 781.0).
BGE 115 Ib 131 S. 137
b) Die Vereinigungen (nachfolgend als Beschwerdegegner bezeichnet) stellen diesen Leistungsauftrag nicht in Frage. Sie sind jedoch der Meinung, zu dessen Erfüllung sei keine Erweiterung des Richtstrahlnetzes mit einem Fernmeldeturm nötig. Vielmehr biete sich als Alternative der Ausbau des Kabelnetzes an. Die weit grössere Leistungsfähigkeit der Glasfaserkabel mache eine Mehrzweckanlage, wie sie auf dem Höhronen geplant sei, überflüssig. Sie leiten hieraus her, dass das anerkannte Landesinteresse an einem Fernmeldenetz, das den Bedürfnissen der Wirtschaft und der Bevölkerung in bestmöglicher Weise dient, die Beeinträchtigung einer geschützten Landschaft von nationaler Bedeutung durch einen Fernemeldeturm nicht zu rechtfertigen vermag.
c) Zu dieser Einwendung ist zunächst festzustellen, dass bei der Prüfung der Frage, auf welchem Weg die PTT-Betriebe ihren Leistungsauftrag erfüllen sollen, der Beurteilungsspielraum der primär verantwortlichen Behörden zu respektieren ist. Dabei sind einerseits verwaltungsorganisatorische, andererseits technische Fragen zu lösen, bei denen Zweckmässigkeitsüberlegungen im Vordergrund stehen (vgl.
BGE 112 Ib 439
E. 7b). Fragen des technischen Ermessens kann das Bundesgericht - wie dargelegt (oben E. 3) - nicht frei überprüfen (
Art. 104 lit. a OG
). Dem Beurteilungsspielraum trägt es durch eine Zurückhaltung Rechnung, um den fachtechnischen Sachverstand zu respektieren. Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungs- und Baubehörde. Es hat nicht eine eigene Konzeption des Fernmeldewesens zu entwickeln und diese derjenigen der hiezu gesetzlich beauftragten Behörden gegenüberzustellen. Vielmehr obliegt ihm die Rechtskontrolle hinsichtlich der Anwendung des geltenden Rechts, bei deren Ausübung es namentlich zu prüfen hat, ob die für die Interessenabwägung massgebenden Gesichtspunkte vollständig erfasst und richtig gewichtet wurden. Hiezu zählt auch die Prüfung alternativer Lösungsmöglichkeiten.
ca) Die PTT-Betriebe lehnen die von den Beschwerdegegnern genannte Glasfaserkabeltechnik nicht ab. Sie sind vielmehr im Begriff, die bestehenden Kupferkabel durch die modernen Glasfaserkabel zu ergänzen und z.T. zu ersetzen. Gemäss den nicht bestrittenen Darlegungen der Vertreter der PTT-Betriebe beträgt das Verhältnis zwischen Kabel- und Richtstrahlfernverbindungen in unserem Lande heute etwa 70% zu 30%, was auch in andern europäischen Staaten üblich ist. Es ist anzunehmen, dass sich
BGE 115 Ib 131 S. 138
dieses Verhältnis im Laufe der Jahre zugunsten des Kabels verschieben wird.
Für die nächsten 20-30 Jahre wird es hingegen nach Ansicht der Vertreter der PTT-Betriebe beim Verhältnis von rund 1/3 Richtstrahlverbindungen zu 2/3 Kabelfernmeldeleistungen bleiben. Dabei messen die PTT-Betriebe der Kombination Richtstrahl-Kabel mit Rücksicht auf die Betriebssicherheit grösste Bedeutung bei. Sie weisen auf die Zerstörung der Kabel hin, die durch Unwetterkatastrophen, wie sie im Jahre 1987 im Urnerland eingetreten sind, verursacht werden können. Deren Wiederherstellung erfordert oft einen grösseren Zeitaufwand. In einem solchen Falle können Richtstrahlverbindungen den Ausfall übernehmen.
cb) Das Argument der Betriebssicherheit wird von den Beschwerdegegnern anerkannt, jedoch relativiert. Sie weisen auf die ebenfalls gegebene Verletzlichkeit von Fernmeldetürmen hin und betonen, dass grössere Sicherheit durch mehrfache Kabelführung erreicht werden könne. Eine solche erfordert jedoch einen hohen Kosten- und Zeitaufwand, namentlich für die Durchquerung der Alpenkette zur Sicherstellung des Nord-Südverkehrs. Der entsprechende Ausbau des Kabelnetzes wird von den PTT-Betrieben nicht etwa abgelehnt, sondern ebenfalls vorgesehen, doch ist er nicht in kurzer Zeit realisierbar.
Für den Anschluss des Grossraumes Zürich, dessen Wirtschaftskraft in besonders hohem Masse auf ausreichende und sichere Fernmeldeverbindungen angewiesen ist, kommt der Notwendigkeit von verhältnismässig kurzfristig realisierbaren Lösungen ausschlaggebende Bedeutung zu. Es ist zu bedenken, dass insbesondere die Ausdehnung des Dienstleistungssektors zu einer starken Zunahme des Informationsaustausches über das Fernmeldenetz führt. Die Besichtigung des Fernmeldezentrums Zürich-Herdern vermittelte sowohl der bundesgerichtlichen Delegation als auch den Beschwerdegegnern eine gute Vorstellung hievon, wobei die Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen hatten, dass sich bereits ein zweites Zentrum Zürich-Binz in Planung befindet.
cc) Dass selbst bei mehreren gegenseitig auswechselbaren Kabelverbindungen ein zusätzlich möglicher Einsatz der Richtstrahltechnik die Betriebssicherheit erhöht, liegt auf der Hand. Wird berücksichtigt, dass bei den gegebenen topografischen Verhältnissen in unserem Lande längere Kabelstrecken über Brücken sowie durch Tunnels führen müssen, ist nicht in Abrede zu stellen, dass zu gleicher Zeit auch örtlich getrennt verlaufende Stränge zerstört
BGE 115 Ib 131 S. 139
werden können. Gewiss sind auch Fernmeldetürme gefährdet. Die Möglichkeit der Umstellung auf die völlig andersartige Technik der Richtstrahlverbindung verringert jedoch die Risiken, sind doch die Ursachen, die zu Beschädigungen führen können, im Regelfall nicht dieselben. Im Falle einer Unwetterkatastrophe, die zu einem Einsturz von Brücken führt, werden die nicht im Katastrophengebiet gelegenen Fernmeldetürme weiterhin betriebsbereit sein.
cd) Die zuletzt getroffene Feststellung fällt namentlich dann ins Gewicht, wenn das Richtstrahlnetz seinerseits mehrfache Möglichkeiten bietet, um bei Ausfall einer Anlage Verbindungen über andere Stationen herzustellen. Die Mehrzweckanlage Höhronen soll u.a. diese Möglichkeit eröffnen, indem sie den Grossraum Zürich an den zweiten Alpenübergang Titlis-Scopi-Tamaro anschliesst und damit eine Entlastung und Umgehung der Nord-Süd- Haupttransversale Albis-Jungfraujoch-Generoso erlaubt. Auch wird sie eine Entlastung der West-Ostachse Frankreich-Westschweiz-Albis-Säntis-Deutschland/Österreich ermöglichen, wofür aus technischer Sicht freilich noch eine weitere Anlage im Raum St. Gallen als wünschbar erscheint, wobei allerdings nicht ausgeschlossen ist, die bestehende Anlage auf dem Säntis entsprechend zu erweitern, wie die Vertreter der PTT-Betriebe an der Instruktionsverhandlung dargelegt haben. Das bestehende Provisorium Zürich-Hönggerberg, das eine Erweiterung der voll ausgelasteten Anlage Albis darstellt, vermag die genannten Aufgaben nicht in gleicher Weise zu erfüllen, was die Beschwerdegegner nicht bestreiten.
ce) Werden diese Zusammenhänge beachtet und der stets zunehmende Bedarf an Fernmeldeleistungen insbesondere im Grossraum Zürich erkannt, so hält der Entscheid der PTT-Betriebe, das vorhandene Richtstrahlnetz durch eine Mehrzweckanlage Höhronen zu ergänzen und es im jetzigen Zeitpunkt nicht bei einem Ausbau des Kabelnetzes bewenden zu lassen, der richterlichen Überprüfung stand. Die PTT-Betriebe durften einen Ausbau des Kabelnetzes nicht als ausreichende, innert verhältnismässig kurzer Zeit zu realisierende Alternative erachten. Auch spricht die Tatsache, dass es den PTT-Betrieben bis heute möglich war, den stets wachsenden Bedarf zu befriedigen, nicht gegen die Erstellung der Anlage. Eine weitsichtige Betriebsführung, zu welcher die PTT-Betriebe gesetzlich verpflichtet sind (
Art. 2 PTT-OG
), verlangt eine rechtzeitige Anpassung der
BGE 115 Ib 131 S. 140
Anlagen, um den ausgewiesenermassen erheblichen Bedürfnissen genügen zu können.
Die geplante Mehrzweckanlage soll sodann allgemein der Funktionstüchtigkeit der Informationsübermittlung, somit in erster Linie den Grundbedürfnissen der Bevölkerung und der Wirtschaft dienen. Nur als Ausweichmöglichkeit ist vorgesehen, dass die Anlage auch dem Fernsehen zur Verfügung gestellt werden kann, wobei überdies zu beachten ist, dass das Fernsehen nicht nur der Unterhaltung, sondern ebensosehr der notwendigen Informationsvermittlung zur kulturellen Entfaltung und zur freien Meinungsbildung dient, wie dies
Art. 55bis Abs. 2 BV
verlangt. Auch hieran besteht ein erhebliches öffentliches Interesse (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, N. 39 ff. zu Art. 55bis). Der Meinung, es gehe den PTT-Betrieben lediglich um ungehemmte Expansion, kann somit nicht zugestimmt werden. Es geht vielmehr um die Sicherung des Grundleistungsangebotes, bei dessen Erfüllung man den PTT-Betrieben auch nicht übertriebenes Sicherheitsdenken vorhalten kann.
d) Ist der Grundsatzentscheid, eine Mehrzweckanlage im Sinne des Fernmeldeturmes Höhronen zu erstellen, nicht zu beanstanden, so fragt es sich als nächstes, ob hinsichtlich des Standortes oder der baulichen Gestaltung andere Lösungen möglich sind, welche zu einem geringeren Eingriff in das Landschaftsbild des von der Urbanisierung bisher noch nicht berührten Höhronen-Voralpengebietes führen. Namentlich stellt sich die Frage, ob die vorgesehene Anlage nicht an einem bereits beeinträchtigten Ort errichtet werden könnte.
da) Das von den Beschwerdegegnern eingereichte Gutachten von Prof. Dr. Ing. Epprecht nennt als einzige Alternative den Standort Albis-Schnabel. Doch liegt auch dieser Standort in einem Schutzgebiet von nationaler Bedeutung. Die Beschwerdegegner haben daher - wie bereits erwähnt - an der Augenscheinsverhandlung erklärt, dass dieser Standort ebensowenig wie die Höhronenkette in Betracht kommen könne, es sei denn, die Anlage werde in ihrem Ausmass erheblich reduziert; dies kann jedoch nicht in Betracht kommen, soll die Anlage den ihr zugedachten Zweck erfüllen. Weitere in Betracht kommende Standorte konnten keine genannt werden.
db) Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die PTT-Betriebe die Standortfrage mit grosser Sorgfalt abgeklärt haben. Wie ihrem Bericht zum Gutachten Epprecht entnommen werden kann, haben
BGE 115 Ib 131 S. 141
sie aufwendige Alternativen - Untersuchungen an 35 Standorten - vorgenommen. Diese haben ergeben, dass für jede mögliche Alternative mindestens drei Ersatzstationen erstellt werden müssen, die sich zumeist auch in Landschaftsschutzgebieten befinden würden.
Die Wahl des Standortes Höhronen erfolgte, um die notwendige direkte Sichtverbindung mit der Mehrzweckanlage Titlis herzustellen und dem Gebot der Frequenzökonomie Rechnung zu tragen. Dank der Distanz zum Fernmeldeturm Albis können die Frequenzen für Titlis-Albis und Titlis-Höhronen wiederverwendet werden. Bei einem Standort Albis-Schnabel träfe dies nicht zu, wie auch - wiederum aus technischen Gründen, vor allem wegen Interferenzproblemen - ein Standort neben dem bereits auf dem Albis befindlichen Fernmeldeturm nicht in Frage kommen kann. Der nunmehr gewählte Standort auf dem Höhronen sichert schliesslich auch - wie ausgeführt - die Ost-Westverbindungen, insbesondere zum Säntis sowie zu einer allfälligen weiteren Station im Raume St. Gallen. Ob und wo eine solche zulässig ist, wird damit aber keineswegs präjudiziert.
e) Bei all diesen Überlegungen kann allerdings nicht übersehen werden, dass der Standort Höhronen seinerseits durch denjenigen des Fernmeldezentrums in Zürich-Herdern bedingt ist, ohne dass bei der dortigen Standortwahl ein gesamthaftes Konzept in der Form eines Sachplanes gemäss
Art. 13 RPG
vorgelegen hat, der sich sowohl auf die Frage nach dem Bedürfnis als auch nach dem Standort zu beziehen hätte (bei der blossen - angeblich im Hinblick auf
Art. 13 RPG
erstellten - Übersicht der wesentlichen Bauvorhaben der PTT-Betriebe, die der Bundesrat mit Beschluss vom 5. November 1980 zur Kenntnis genommen hatte, konnte es sich jedenfalls nicht um ein eigentliches Gesamtkonzept bzw. um eine Planung im Sinne der genannten Bestimmung handeln). Ein derartiger, politisch - allenfalls unter Mitwirkung der Bevölkerung (
Art. 4 RPG
) - abgesicherter Sachplan wäre für ein raumwirksames Vorhaben des Bundes, wie es hier zur Diskussion steht, unumgänglich (s. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 zu Art. 2, S. 88, und insbesondere N. 2-10 zu Art. 13, S. 189 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., S. 128 f.). Man kann sich sogar fragen, ob die PTT-Betriebe angesichts der heutigen technischen Bedürfnisse nicht eigentlich über Planungsinstrumente verfügen müssten, wie sie für Nationalstrassen oder Bahnlinien notwendig sind. Im vorliegenden Fall kann indes deshalb von einem
BGE 115 Ib 131 S. 142
förmlichen Sachplan im Sinne von
Art. 13 RPG
abgesehen werden, weil das fragliche Projekt selber aus der Zeit vor Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes stammt. Hinzu kommt, dass auch damals nicht etwa planlos gebaut wurde. Vielmehr ist das Richtstrahlnetz seit den 50er-Jahren nach und nach gewachsen und den jeweiligen Bedürfnissen entsprechend weiter ausgebaut worden.
f) Ist somit aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens davon auszugehen, dass kein tauglicher alternativer Standort besteht, so kann sich einzig fragen, ob eine andere Projektgestaltung möglich ist, namentlich eine solche, welche auf die Erstellung eines Turmes verzichtet, der über den Wald hinausragt. Auch diese Frage muss - wie der Augenschein gezeigt hat - verneint werden. Die PTT-Betriebe haben geprüft, ob allenfalls die Sendeanlagen beidseits des Kammes des Höhronens an den Berghängen erstellt werden könnten. Technisch wäre dies zwar möglich, doch wäre der Eingriff in das Landschaftsbild und in den Wald weit schwerwiegender. Namentlich müsste eine wesentlich grössere Fläche gerodet werden, was im Landschaftsbild sichtbar wäre. Es entstünden Waldschneisen, die ausserdem die Gefahr eines Windwurfes entlang der Schneisen nach sich zögen. Die Beschwerdegegner haben daher bestätigt, dass auch nach ihrer Meinung eine solche Lösung nicht in Betracht kommen könne.
g) Als rechtliche Konsequenz des Ergebnisses des bundesgerichtlichen Augenscheins und der Instruktionsverhandlung ergibt sich somit, dass die Standortgebundenheit der Anlage im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
zu bejahen und eine andere Projektgestaltung ohne Turm nicht möglich ist. Die PTT-Betriebe sind auf den Standort Höhronen angewiesen, um das bestehende Richtstrahlnetz mit einer Mehrzweckanlage zu ergänzen und damit den erheblichen und noch zunehmenden Bedarf an Fernmeldeleistungen insbesondere des Grossraumes Zürich sicherzustellen. Die erste Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung ausserhalb der Bauzonen für das zu beurteilende Projekt ist damit erfüllt.
h) Die Bewilligung für das Vorhaben könnte somit nur verweigert werden, wenn ihm überwiegende Interessen entgegenstünden. Als solche kommen nur die Natur- und Heimatschutzinteressen in Frage. Dass sonstige raumplanerische oder polizeiliche Gründe, etwa solche des Umweltschutzes, gegen das Projekt sprechen könnten, ist nicht ersichtlich und wird denn auch nicht geltend gemacht.
BGE 115 Ib 131 S. 143
ha) Die Beschwerdegegner berufen sich darauf, dass die Höhronenkette in einer geschützten Landschaft von nationaler Bedeutung - Glaziallandschaft zwischen Lorzentobel und Sihl mit Höhronenkette - liegt (Schutzobjekt Nr. 1307 gemäss der bereits erwähnten VBLN vom 10. August 1977, SR 451.11). Gemäss
Art. 5 NHG
sind die Gründe für die nationale Bedeutung des Objektes und der anzustrebende Schutz wie folgt umschrieben:
"Bedeutung:
Voralpine Flusslandschaft von ursprünglicher Schönheit. Grossartigste Moränenlandschaft der Schweiz (Albert Heim). Tropfsteingrotten im Lorzentobel ("Höllgrotten"). Instruktives Querprofil von der flachliegenden Mittellandmolasse bis in den Kern der subalpinen Höhronenantiklinale.
Obere Meeresmolasse bei der Waldhalde mit fossilen Vogel führten. Braunkohlenflöze am Höhronen-Nordhang mit artenreicher fossiler Flora.
Charakteristische subalpine und montane Fauna und Flora. Hervorragend erhaltene Hochmoore und Flachmoore mit Streuwiesen im Gebiet der Schwantenau. Prähistorische Wohnplätze auf dem Baarburgplateau. Wichtiges Quellgebiet für die Wasserversorgung der Stadt Zürich und des Kantons Zug."
Es handelt sich um ein sehr ausgedehntes Gebiet, welches Teile der Kantone Schwyz, Zug und Zürich sowie insgesamt 13 Gemeinden erfasst. Südlich der Höhronenkette schliesst unmittelbar das Schutzgebiet Nr. 1308, Moorlandschaft Rothenthurm-Altmatt- Biberbrugg an. Ab Sihlbrugg folgt die Gebietsgrenze dem Lauf der Sihl, an welche das Schutzgebiet Nr. 1306, Albiskette-Reppischtal, angrenzt. Der Höhronen befindet sich somit innerhalb verschiedener grosser Schutzgebiete, welche an den äusserst dicht besiedelten Grossraum Zürich anstossen und welche ihrerseits zahlreiche Siedlungen aufweisen. Es handelt sich um Gebiete, welche eindrückliche Flusslandschaften und Bergketten von ursprünglicher Schönheit aufweisen, welche jedoch auch von Strassen- und Verkehrswegen durchzogen werden und innerhalb denen sich zahlreiche Ortschaften befinden, Gebiete somit, welche keineswegs unberührt sind. Sie sind auch Wohn- und Arbeitsraum für die dort lebende Bevölkerung und stehen in untrennbarer Beziehung zu den angrenzenden Siedlungs- und Wirtschaftsräumen, in welchen über eine Million Menschen wohnen.
Der gesetzliche Schutz trägt dieser Tatsache Rechnung. Er schliesst nicht jede Beeinträchtigung aus; eine Abweichung von der von
Art. 6 Abs. 1 NHG
geforderten ungeschmälerten Erhaltung darf gemäss
Art. 6 Abs. 2 NHG
dann in Erwägung gezogen
BGE 115 Ib 131 S. 144
werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (s.
BGE 114 Ib 84
ff. E. 2,
BGE 113 Ib 348
ff. E. 4c und 5; vgl. auch BBl 1965 III 103). Wenn
Art. 6 NHG
somit anordnet, ein Schutzobjekt verdiene in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung, so bezieht sich diese Anordnung auf die gemäss
Art. 5 NHG
verlangte Umschreibung der Objekte und auf die Gründe für ihre nationale Bedeutung (vgl.
BGE 114 Ib 84
f. E. 2a,
BGE 114 Ib 270
E. 2a). Aus
Art. 6 Abs. 2 NHG
geht dies eindeutig hervor, spricht doch diese Bestimmung von der ungeschmälerten Erhaltung "im Sinne der Inventare". In der geschützten Glaziallandschaft gemäss Inventar Nr. 1307 sind beispielsweise die Tropfsteingrotten im Lorzentobel oder die prähistorischen Wohnplätze auf dem Baarburgplateau klarerweise ungeschmälert zu erhalten, während demgegenüber nicht jede Veränderung des Landschaftsbildes ausgeschlossen werden kann (s. die vorstehend zitierten Urteile), denn andernfalls könnten die grossräumig geschützten Gebiete ihre ebenfalls gegebene Funktion als Siedlungsräume, in denen gewohnt und gearbeitet wird und die wirtschaftlich mit den Nachbargebieten verbunden sind, nicht erfüllen.
Im vorliegenden Falle sind die Beschwerdegegner der Meinung, die Silhouette der bewaldeten und weithin sichtbaren Höhronenkette dürfe nicht angetastet werden. Die vom Gesetz verlangte genaue Umschreibung der Schutzobjekte nennt jedoch diese Silhouette nicht ausdrücklich. Hieraus darf freilich nicht gefolgert werden, dass der Höhenzug keinen Schutz verdiene. Die Umschreibung nennt das instruktive Querprofil von der Mittellandmolasse bis in den Kern der Höhronenantiklinale, womit die Landschaft prägende Elemente angesprochen werden. Grösstmögliche Schonung ist daher geboten.
hb) Wird das umstrittene Projekt des Fernmeldeturmes gemäss diesem Verständnis der gesetzlichen Regelung, von der sich die Rechtsprechung leiten lässt (vgl. nebst den soeben erwähnten Urteilen auch
BGE 112 Ib 296
E. 8c) und die sich aus deren Wortlaut und Sinn sowie der im Inventar umschriebenen Bedeutung der Glaziallandschaft ergibt, beurteilt, so ist zunächst festzustellen, dass an der Erfüllung des Leistungsauftrages der PTT-Betriebe, welcher die Sicherung und den Ausbau eines leistungsfähigen Fernmeldenetzes einschliesst, ein nationales Interesse besteht, das dem Schutz des heimatlichen Landschafts- und Ortsbildes im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 2 BV
grundsätzlich gleichzustellen ist.
BGE 115 Ib 131 S. 145
Auch der Auftrag der PTT-Betriebe stützt sich auf die Verfassung (
Art. 36 und 55bis BV
). Von einem Vorrang des Gebots der ungeschmälerten Erhaltung kann bei dieser Rechtslage nicht die Rede sein.
hc) Wird anerkannt, dass der geplanten Mehrzweckanlage Höhronen im Richtstrahlnetz eine Funktion zukommt, die jedenfalls kurzfristig nicht nur durch einen Ausbau des Kabelnetzes erfüllt werden kann, und dass ein anderer Standort oder eine bauliche Lösung ohne Turm nicht in Betracht kommt, so folgt hieraus, dass von der ungeschmälerten Erhaltung des bewaldeten Kammes des Höhronens abgewichen werden darf. Auf grösstmögliche Schonung ist jedoch zu achten.
hd) Grösstmögliche Schonung verlangt in erster Linie, dass sich das Projekt in Ausmass und Gestaltung an die unumgänglich notwendigen Mindestmasse hält. Das Projekt der PTT-Betriebe vom September 1982 sah eine Gesamthöhe des Turmes von 107 m vor, wobei der deutlich sichtbare, 6,1 m breite Turmteil eine Höhe von 57 m erreichen sollte. Der Turmaufbau mit den technischen Sendeanlagen, der 27,5 m breit geplant wurde, sollte sich über den Wald bis zur Höhe von 44,5 m erheben. Demgegenüber wurde, um auf das Landschaftsbild Rücksicht zu nehmen, das nun zu beurteilende Projekt vom September 1983 auf eine Gesamthöhe von 69,5 m reduziert. Die noch 19 m breite Anlage mit den technischen Einrichtungen ist bereits in der Höhe von 9 m vorgesehen, so dass sie durch den Wald verdeckt wird. Der noch 5,2 m breite feste Turmteil mit den Antennenanlagen soll sich von 20,9 m bis 44,5 m Höhe erstrecken.
Sowohl die Pläne als auch das Modell lassen die erhebliche Reduktion deutlich erkennen. Eine weitergehende Reduktion ist - wie die PTT-Betriebe glaubhaft versichern - nicht mehr möglich, soll die Anlage ihren Zweck erfüllen. Die Beschwerdegegner machen dies auch nicht geltend, doch befürchten sie, es müsse mit einem späteren Ausbau der Anlage gerechnet werden.
Gegenüber dieser Befürchtung der Beschwerdegegner versichern die PTT-Betriebe, dass ein solcher Ausbau nicht in Betracht komme. In ihrer Antwort vom 29. August 1988 bestätigen sie, dass die Station Höhronen im Endausbau nicht mehr als 18 permanent belegte Antennenplätze aufweisen werde. Unter einem Antennenplatz ist ein senkrechtes Quadrat mit einer Fläche von 6 x 6 m zu verstehen. In dieser Fläche können entweder eine Muschel-, Hornparabol- oder Kreisparabolantenne von maximal 4,3 m Durchmesser
BGE 115 Ib 131 S. 146
oder mehrere kleinere, vergleichbare Antennen angeordnet werden, welche insgesamt diese senkrechte quadratische Fläche von 6 x 6 m weder horizontal noch vertikal überragen.
Entsprechend den am Augenschein geäusserten Wünschen haben die PTT-Betriebe ferner bestätigt, dass sich das Aussehen der bestehenden Station Albis verbessern lässt, wenn die nötigen Umgehungskapazitäten zur Verfügung stehen, was mit der Station Höhronen zutreffen wird. Die PTT-Betriebe sind bei ihrer Erklärung zu behaften, dass ein weiterer als der jetzt projektierte Ausbau des Fernmeldeturmes Höhronen nicht in Betracht kommt und dass die Station Albis teilweise entlastet und daher deren Anblick verbessert werden kann, sobald die Station Höhronen verfügbar ist. Die Mehrzweckanlage Höhronen ermöglicht somit, die Station Albis ästhetischer zu gestalten. Wird berücksichtigt, dass sich die Anlage Albis ebenfalls in einem Schutzgebiet gemäss Bundesinventar befindet, so kommt der Zusicherung der PTT-Betriebe im Interesse des Landschaftsschutzes eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. Insgesamt ist festzustellen, dass die PTT-Betriebe sich mit der vorgenommenen Projektreduktion und den Bemühungen zur Verbesserung des Aussehens der Station Albis um die von
Art. 6 NHG
geforderte grösstmögliche Schonung bemüht haben. Im übrigen werden die zuständigen kantonalen Baupolizeibehörden zu prüfen haben, ob sich das Projekt Höhronen ebenfalls in bauästhetischer Hinsicht verbessern lässt.
he) Demnach ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der PTT-Betriebe gegen die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
für die Mehrzweckanlage gutzuheissen ist. Überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
stehen der Bewilligung nicht entgegen, nachdem die PTT-Betriebe dem Gebot der grösstmöglichen Schonung der Landschaft Rechnung getragen haben. Auch entsprechen die vorgenommenen umfangreichen Untersuchungen in materieller Hinsicht den Anforderungen einer Umweltschutzverträglichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 9 USG
und
Art. 24 UVPV
. Eine widersprechende Einwendung haben die Beschwerdegegner denn auch nicht erhoben.
Mit dieser Folgerung soll nicht verkannt werden, dass der Fernmeldeturm einen Eingriff in das Landschaftsbild nach sich zieht, der an sich zu bedauern ist, wie dies der Augenschein gezeigt hat. Die Bedenken der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission sind daher verständlich. Doch darf dieser Eingriff auch
BGE 115 Ib 131 S. 147
nicht überbewertet werden. Aus grösserer Ferne wird der Turm bei dunstiger Wetterlage, wie sie oft gegeben ist, kaum sichtbar sein. Der Augenschein hat dies bei der Betrachtung der Höhronenkette vom Albis aus sowie vom Blick der gegenüberliegenden Seite des Zürichsees bestätigt. Am gewichtigsten tritt der Turm von Schindellegi aus sowie vom nördlichen Teil des Hochmoorgebietes Rothenthurm zwischen der dritten Altmatt und Bennau in Erscheinung. Doch ist der entsprechende Anblick unvermeidlich. Eine andere Projektgestaltung würde - wie bereits dargelegt - zu einem weit schwerwiegenderen Eingriff führen, wie dies auch die Beschwerdegegner anerkennen.
6.
Bei diesem Ausgang der Sache ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche von der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege gegen die vom Regierungsrat des Kantons Schwyz am 27. April 1982 erteilte Rodungsbewilligung eingereicht wurde, als unbegründet abzuweisen. Das Interesse an der Walderhaltung hat unter den gegebenen Umständen - wie bereits ausgeführt wurde - zurückzutreten. Die PTT-Betriebe sind für die Realisierung des Werkes, für welches sie die Rodung begehrt haben, auf den vorgesehenen Standort im Sinne von
Art. 26 Abs. 3 FPolV
angewiesen. Mit den dargelegten Bemühungen für die grösstmögliche Schonung des Landschaftsbildes haben sie auch dem Natur- und Heimatschutz im Sinne von
Art. 26 Abs. 4 FPolV
gebührend Rechnung getragen. Die für die Erstellung des Werkes nötige Anlegung einer Waldstrasse beschränkt sich - wie der Augenschein bestätigt hat - auf das unumgänglich notwendige Mindestmass. Teilweise folgt die Strasse bereits bestehenden Wegen. Sie erleichtert die forstwirtschaftliche Bewirtschaftung des Waldes. Nicht zwingend nötig wäre für die Waldbewirtschaftung das letzte Teilstück von rund 400 m bis zur geplanten Mehrzweckanlage, doch erleichtert auch dieses Teilstück die Waldbewirtschaftung, weshalb es als Waldstrasse anerkannt werden kann (s. hiezu
BGE 111 Ib 47
f.), wie dies die Forstbehörden angenommen haben. Die Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege hat dies übrigens nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Eidgenossenschaft, PTT-Betriebe, wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 26. Mai 1987
BGE 115 Ib 131 S. 148
aufgehoben und damit die vom Justizdepartement des Kantons Schwyz am 28. August 1984 erteilte Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
mit der Massgabe bestätigt, dass die PTT-Betriebe bei ihrer Erklärung behaftet werden, dass ein weiterer Ausbau des Fernmeldeturmes Höhronen nicht in Betracht kommt und dass die Station Albis teilweise entlastet und daher deren Anblick verbessert werden kann, sobald die Station Höhronen verfügbar ist.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege gegen die Erteilung der Rodungsbewilligung gemäss Beschluss des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 27. April 1982 wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
efa2923e-227a-45be-a3da-f454c687e8c5 | Urteilskopf
88 I 190
32. Urteil vom 10. Juli 1962 i.S. Centralschweizerische Kraftwerke AG und Schweizerische Bundesbahnen gegen Niederöst, Reichlin und Inderbitzin. | Regeste
Nachträgliche Enteignung.
Schadenersatzansprüche wegen übermässiger Einwirkungen einer Hochspannungsleitung auf die Nachbarschaft, wenn den betroffenen Grundeigentümern weder durch eine öffentliche Planauflage noch durch persönliche Anzeigen Frist zur Anmeldung solcher Ansprüche angesetzt worden ist. Zuständigkeit der Schätzungskommission (Erw. 2, 3). Anwendung des
Art. 41 EntG
und der dort in Abs. 2 vorgesehenen Verwirkungsfrist? (Erw. 4 a). Beginn der Verwirkungsfrist im Falle von Vergleichsverhandlungen des Werkunternehmers mit den Geschädigten? (Erw. 4 b). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 88 I 190 S. 190
A.-
Franz Niederöst, Martin Reichlin und Lorenz Inderbitzin (nachfolgend: Kläger) sind Eigentümer dreier aneinandergrenzender Liegenschaften mit Wohnhäusern in Ingenbohl.
BGE 88 I 190 S. 191
Um 1950 erstellte die Aare-Tessin AG (Atel) eine Starkstromleitung, die im Abstand von etwa 15 m an der Häusergruppe der Kläger vorbeiführt. Die Kläger erhoben weder Einsprachen gegen den Bau der Leitung noch Entschädigungsansprüche.
Im Jahre 1959 genehmigte das Eidg. Starkstrominspektorat die Pläne für den Bau einer gemeinsamen Starkstromleitung der CKW und der SBB (nachfolgend: Beklagte) von Göschenen nach Mettlen, die in einem Abstand von 22-27 m den Liegenschaften der Kläger entlang führt. Die Beklagten konnten die Durchleitungsrechte für den Bau dieser über 70 km langen Leitung zur Hauptsache freihändig erwerben; nur 9 Grundeigentümer in den Gemeinden Morschach und Lauerz widersetzten sich. Am 18. August 1959 bewilligte der Präsident der Eidg. Schätzungskommission des Kreises V den Beklagten die Durchführung des abgekürzten Enteignungsverfahrens gegen diese 9 Grundeigentümer. Sieben von ihnen erhoben Einsprachen, worauf die Beklagten den Bundesrat um die Erteilung des Enteignungsrechts ersuchten. Mit Entscheid vom 29. März 1960 wies der Bundesrat die Einsprachen ab und erteilte den Beklagten die nachgesuchten Enteignungsrechte gegen die sieben Einsprecher. In den Erwägungen dieses Entscheids wird im Hinblick auf die Voraussetzungen der Enteignung (
Art. 1 Abs. 1 EntG
) u.a. festgestellt, dass die fragliche Leitung eine wichtige Teilstrecke in der Planung des schweizerischen Höchstspannungsnetzes bilde und ihre Notwendigkeit unbestreitbar sei.
Inzwischen hatten die Beklagten im September 1959 mit dem Bau der Leitung begonnen. Noch im gleichen Monat wandten sich die Kläger an die Beklagten und machten geltend, dass ihre Liegenschaften nunmehr zwischen zwei unschönen und insbesondere bei Föhn gefährlichen Starkstromleitungen lägen und deswegen stark entwertet seien. Die Beklagten bestritten grundsätzlich jede Entschädigungspflicht, erklärten sich jedoch mit weiteren
BGE 88 I 190 S. 192
Verhandlungen, eventuell unter Einholung eines Rechtsgutachtens, einverstanden und teilten den Klägern schliesslich am 23. Oktober 1959 mit, sie würden die Angelegenheit der Rechtskommission des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätswerke zur Prüfung unterbreiten. Die Kläger erwiderten, sie betrachteten diese Stelle nicht als neutral, und schlugen eine Begutachtung durch Professor Nef, Zürich, vor. Am 22. Januar 1960 boten die Beklagten den Klägern vergleichsweise eine Abfindung von insgesamt Fr. 1500.-- nebst Anwaltskosten an und ersuchten, als die Kläger ablehnten, um einen Gegenvorschlag. Die Kläger verlangten hierauf mit Schreiben vom 15. Februar und 31. März 1960 eine Entschädigung von zusammen Fr. 45'000. - nebst Anwaltskosten, erklärten sich aber eventuell bereit, die prinzipielle Entschädigungspflicht durch ein Rechtsgutachten und die Höhe des Schadens durch einen Architekten abklären zu lassen. Die Beklagten antworteten am 22. April 1960, sie würden zu diesen Vorschlägen demnächst Stellung nehmen, und schrieben dann am 3. Juni 1960, dass sie nach wie vor ihre Entschädigungspflicht bestritten, aber bereit seien, die Angelegenheit nach Fertigstellung der Leitung nochmals in aller Sachlichkeit zu überprüfen. Die Kläger erwiderten am 10. Juni 1960, sie hätten sich inzwischen zur Einholung eines Rechtsgutachtens entschlossen und kämen nach Eingang desselben wieder auf die Sache zurück. Am 3. Mai 1961 luden die Beklagten die Kläger auf den 16. Mai 1961 zu einem Augenschein ein, wo "Ihre seinerzeit angemeldeten Wünsche... besprochen werden können". Über die an diesem Augenschein geführten Verhandlungen liegen handschriftliche Notizen des Vertreters der Kläger vor. Danach haben die anwesenden Beamten des Eidg. Starkstrominspektorates die Leitung in Ordnung befunden und hat der Vertreter der Beklagten erklärt, die Kläger müssten sich die Leitung eben gefallen lassen; ferner ist am Schluss der Notizen vermerkt: "Man wartet nun unsere Stellungnahme in Verbindung mit dem Rechtsgutachten ab".
BGE 88 I 190 S. 193
Weitere Verhandlungen wurden zwischen den Parteien nicht geführt. Nachdem drei Rechtslehrer die Abgabe eines Gutachtens abgelehnt hatten, erhielten die Kläger am 23. Oktober 1961 von Prof. Huber, Bern, eine (allerdings nur vorläufige und summarische) gutachtliche Äusserung.
B.-
Mit Eingabe vom 27. November 1961 stellten die Kläger beim Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission des V. Kreises das Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, den drei Klägern eine Entschädigung von je Fr. 15'000.--, total somit Fr. 45'000. - nebst Verzugszinsen, eventuell wie viel, zu bezahlen. Zur Begründung machten sie unter Berufung auf
Art. 684 ZGB
und
Art. 5 EntG
geltend, dass die neue Starkstromleitung eine übermässige Einwirkung auf ihre Grundstücke zur Folge habe und deren weitere Überbauung verunmögliche.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Begehrens. Sie bestritten das Vorliegen der Voraussetzungen von
Art. 41 Abs. 1 EntG
für die Geltendmachung nachträglicher Entschädigungsforderungen und wendeten eventuell ein, solche Forderungen seien gemäss
Art. 41 Abs. 2 EntG
verwirkt.
Mit Entscheid vom 8. Januar 1962 wies der Präsident der Schätzungskommission die Verwirkungseinrede ab und eröffnete das Enteignungsverfahren. Er nahm an, die von den Klägern behauptete Verletzung von Nachbarrechten sei gemäss
Art. 5 EntG
im Enteignungsverfahren zu behandeln, dessen Eröffnung von den Klägern auf Grund von
Art. 41 lit. c und 66 lit. b EntG
verlangt werden könne. Die Ansprüche der Kläger seien nicht verwirkt; die Frist des
Art. 41 Abs. 2 EntG
würde nur zu laufen begonnen haben, wenn die Beklagten die klägerischen Ansprüche eindeutig abgelehnt hätten, was nach den Akten nie geschehen sei.
C.-
Die Beklagten ziehen diesen Entscheid an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, ihn und das mit ihm eröffnete Enteignungsverfahren aufzuheben. Zur Begründung bringen sie vor:
BGE 88 I 190 S. 194
a) Die Voraussetzungen von
Art. 41 lit. c EntG
für die Geltendmachung nachträglicher Entschädigungsansprüche seien vorliegend nicht erfüllt. Die Kläger hätten die von ihnen behauptete Schädigung schon beim Baubeginn (September 1959) voraussehen und anmelden können. Auch das Ausmass des Schadens hätten sie längst gekannt, da sie ja den heute verlangten Betrag von Fr. 45'000. - schon am 15. Februar 1960 genannt hätten.
b) Sollten ihre Begehren dennoch als nachträgliche Entschädigungsforderungen im Sinne von
Art. 41 lit. c EntG
zu betrachten sein, so wären sie verwirkt. Die Verwirkungsfrist beginne mit der Kenntnis von der Schädigung an zu laufen ungeachtet allfälliger Verhandlungen des Enteigners mit dem Enteigneten. Einen Zweifel über die Ablehnung ihrer Ansprüche von Seiten der Beklagten hätten die Kläger übrigens nie hegen können, jedenfalls nicht mehr nach dem eindeutigen Schreiben der Beklagten vom 3. Juni 1960 und vollends nicht mehr nach dem Augenschein vom 16. Mai 1961, wo die Beklagten erneut jede Entschädigungsforderung abgelehnt hätten.
D.-
Die Kläger beantragen die Abweisung des Weiterzugsbegehrens. Sie berufen sich auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids und machen weiter geltend, dass eine Planauflage mit Ansetzung einer Eingabefrist nie erfolgt sei und daher eine Verwirkungsfrist nach
Art. 41 Abs. 2 EntG
nie zu laufen begonnen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Weiterzugsverfahren ist einzig die Rechtsfrage zu beurteilen, ob das Enteignungsverfahren gegen die Beklagten zu eröffnen oder diese Eröffnung wegen Verwirkung der klägerischen Ansprüche abzulehnen sei. Es ist daher von einem Urteilsentwurf des Instruktionsrichters nach
Art. 84 EntG
abzusehen und die Sache unmittelbar durch das Bundesgericht zu entscheiden (
BGE 82 I 56
Erw. 2). Eine mündliche Verhandlung ist von den
BGE 88 I 190 S. 195
Parteien nicht verlangt worden (
Art. 85 Abs. 2 EntG
). Eine solche von Amtes wegen anzuordnen, besteht kein Anlass.
2.
Die Starkstromleitung Göschenen-Mettlen ist ein Werk von öffentlichem Interesse im Sinne von
Art. 1 EntG
, für welches den Beklagten, die sie gemeinsam erstellt haben, das Enteignungsrecht nach Bundesrecht zusteht. Das ist inbezug auf die CKW im Entscheid des Bundesrates vom 29. März 1960 (Erw. B/1) festgestellt worden, während es sich für die SBB, wie ebenfalls in diesem Entscheid (Erw. A/1) ausgeführt ist, aus Art. 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 ergibt.
Der Umstand, dass die Beklagten für den Bau und Betrieb der Leitung Träger des (eidgenössischen) Enteignungsrechts sind, hat zur Folge, dass nachteilige Einwirkungen, die der bestimmungsgemässe Betrieb der Anlage für die Nachbarschaft hat und die sich nicht oder nicht leicht vermeiden lassen, durch das Enteignungsrecht gedeckt sind. Die betroffenen Nachbarn müssen sich diese Einwirkungen gefallen lassen und können sich gegen sie nicht mit Unterlassungs- und Schadenersatzklagen auf Grund des Nachbarrechts des ZGB zur Wehr setzen. An die Stelle dieser zivilrechtlichen Klagen tritt der Anspruch auf öffentlich-rechtliche Entschädigung, der sich nach den Grundsätzen des Enteignungsrechtes bestimmt und vor den Enteignungsbehörden geltend zu machen ist (
BGE 62 I 11
und 269,
BGE 64 I 231
/2 und 381,
BGE 66 I 141
Erw. 3,
BGE 79 I 203
; Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden [VE] 1940 Nr. 46).
Im vorliegenden Fall ist nicht streitig, dass die behaupteten nachteiligen Einwirkungen, wegen welcher die Kläger Entschädigungsforderungen geltend machen, eine notwendige Folge des bestimmungsgemässen Betriebs der Leitungsanlage sind. Damit erscheinen die Entschädigungsforderungen als enteignungsrechtlich und es scheidet, entgegen der von den Beklagten in ihrer nachträglichen Eingabe vom 13. Juni 1962 geäusserten Auffassung, die Zuständigkeit
BGE 88 I 190 S. 196
des Zivilrichters unter dem einzigen Vorbehalt von
Art. 69 EntG
aus.
3.
Wenn der Bau und Betrieb eines Werkes, für welches das Enteignungsrecht beansprucht werden kann, nachteilige Einwirkungen auf die Nachbarschaft hat, versagen die Rechtsbehelfe des Privatrechts auch dann, wenn das Unternehmen das für die Errichtung des Werks erforderliche Grundeigentum freihändig erworben hat, keine Nachbarrechte zu verletzen glaubte und deshalb das Enteignungsverfahren nicht eingeleitet hat (vgl.
BGE 79 I 203
und HESS N. 5 zu
Art. 5 EntG
). Doch können die betroffenen Nachbarn in diesem Falle ihre öffentlichrechtlichen Entschädigungsansprüche nicht ohne weiteres gestützt auf
Art. 41 lit. c und 66 lit. b EntG
durch nachträgliche Eingaben an die Schätzungskommission geltend machen, da solche Eingaben ein vom Enteigneten durch Planauflage oder persönliche Anzeigen eingeleitetes Enteignungsverfahren voraussetzen und die Schätzungskommission nicht befugt ist, das Werkunternehmen zur Einleitung dieses Verfahrens anzuhalten; diese Befugnis steht nur dem Bundesrat zu (
BGE 67 I 172
unten, VE 1948/50 Nr. 180).
Die Beklagten haben das Recht zur Überspannung der Grundstücke in Ingenbohl, welche an die Liegenschaften der Kläger grenzen, seinerzeit freihändig erworben. Dagegen waren sie genötigt, gegenüber 9 Grundeigentümern in zwei andern Gemeinden des Kantons Schwyz das Enteignungsverfahren einzuleiten, wobei ihnen das abgekürzte Verfahren nach
Art. 33 ff. EntG
bewilligt wurde. Ferner mussten sie den Bundesrat um die Gewährung des Enteignungsrechts ersuchen. Wenn ihnen der Bundesrat im Dispositiv seines Entscheids das Enteignungsrecht nur soweit erteilt hat, als es nach dem Begehren der Beklagten gegenüber den damaligen Einsprechern erforderlich war, hat er mit der bereits erwähnten Feststellung in Erwägung B/1 doch ohne jeden Zweifel die ganze Leitungsanlage zum Werk von öffentlichem Interesse erklärt. Etwas
BGE 88 I 190 S. 197
anderes wäre auch gar nicht denkbar, da es sich bei der Starkstromleitung Göschenen-Mettlen um ein einheitliches, von den SBB und den CKW gemeinsam unternommenes Werk handelt. Ist aber ein wenn auch nur beschränktes Enteignungsverfahren durchgeführt und in diesem festgestellt worden, dass den Beklagten das Enteignungsrecht zusteht, so besteht kein Grund, sie durch Anrufung des Bundesrates zur (nochmaligen) Einleitung eines Enteignungsverfahrens zu veranlassen, zumal da die Leitung bereits erstellt ist und die Erhebung einer auf Verschiebung des Trasses gerichteten, vom Bundesrat zu beurteilenden Einsprache heute nicht mehr in Frage kommt (
Art. 39 Abs. 1 EntG
). Die Kläger sind vielmehr berechtigt, ihre Entschädigungsansprüche ohne weiteres bei der Schätzungskommission anzumelden, sofern dies nicht, wie die Beklagten behaupten, nach
Art. 41 EntG
ausgeschlossen ist.
4.
Die Beklagten wenden ein, dass die Voraussetzungen von
Art. 41 lit. c EntG
für die Geltendmachung nachträglicher Entschädigungsforderungen vorliegend nicht erfüllt, allfällige derartige Forderungen aber jedenfalls nach
Art. 41 Abs. 2 EntG
verwirkt seien.
a)
Art. 41 EntG
bezieht sich auf die Versäumung der mit der öffentlichen Planauflage oder im abgekürzten Verfahren mit der persönlichen Anzeige angesetzten Eingabefrist und bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Entschädigungsforderungen auch nach Ablauf dieser Frist noch geltend gemacht werden können, wobei er, wie im nicht veröffentlichten Urteil vom 9. Dezember 1938 i.S. Kalt c. Aarewerke AG (S. 7) festgestellt worden ist, die Fälle, in denen die Möglichkeit einer nachträglichen Forderungseingabe besteht, abschliessend aufzählt.
Art. 41 EntG
und die in Abs. 2 vorgesehene Verwirkungsfrist ist daher nicht anwendbar, wenn ein Entschädigungsanspruch innert der Eingabefrist angemeldet, seine Beurteilung aber auf später verschoben worden ist, da in diesem Falle die Eingabefrist nicht versäumt worden ist (
BGE 71 I 300
BGE 88 I 190 S. 198
Erw. 5). Von einer Versäumung der Eingabefrist kann aber auch dann nicht gesprochen werden, wenn dem Geschädigten eine solche Frist weder durch öffentliche Planauflage noch durch persönliche Anzeige angesetzt worden ist.
Art. 41 EntG
ist daher jedenfalls nach seinem Wortlaut auf die Entschädigungsansprüche der Kläger nicht anwendbar (wie die Beklagten in ihrer Eingabe an die Schätzungskommission S. 3 Mitte selber bemerkt haben). Eine entsprechende Anwendung von
Art. 41 EntG
auf Fälle, in denen keine Eingabefrist angesetzt wurde, kommt nur in Frage, wenn man annimmt, diese Bestimmung stelle den allgemeinen Grundsatz auf, dass enteignungsrechtliche Entschädigungsansprüche ohne Ausnahme unverzüglich bei der Schätzungskommission geltend zu machen sind, sobald die Schädigung für den Betroffenen erkennbar ist. Die den Abs. 2 einleitenden Worte "im übrigen", aus denen dies abgeleitet werden könnte, dürften indessen auf einem Redaktionsversehen beruhen und damit zu erklären sein, dass Abs. 2 im Entwurf des Bundesrates dem (heutigen) Art. 38 angefügt war und dann ohne Änderung dem Art. 41 angehängt wurde (ZIMMERLIN, Nachträgliche Entschädigungsforderungen im Enteignungsverfahren, SJZ 1939/40 S. 122 Anm. 32). Der Bundesrat hat in einem Falle, wo kein Enteignungsverfahren durchgeführt worden war, die analoge Anwendung von
Art. 41 Abs. 2 EntG
abgelehnt und erklärt, die streitigen, nach Fertigstellung des Werkes erhobenen Entschädigungsansprüche wegen nachbarrechtlich unzulässiger Einwirkungen seien nicht verspätet und verwirkt, da eine Frist weder im Gesetz vorgesehen noch vom Werkunternehmen angesetzt worden sei (VE 1948/50 Nr. 180; vgl. auchBGE 79 I 199ff., wo die Frage der Verwirkung nach
Art. 41 Abs. 2 EntG
von keiner Seite aufgeworfen worden ist). Ob das gleiche anzunehmen ist, wenn, wie hier, ein Enteignungsverfahren zwar durchgeführt, dabei aber denjenigen, die nun Entschädigungsansprüche erheben, keine Eingabefrist angesetzt worden ist, kann dahingestellt bleiben, da die Ansprüche der
BGE 88 I 190 S. 199
Kläger, wie der angefochtene Entscheid mit Recht annimmt, auch dann nicht verwirkt sind, wenn man
Art. 41 Abs. 2 EntG
als analog anwendbar betrachtet.
b) Die Kläger haben die ihnen drohenden Einwirkungen der Leitung schon beim Baubeginn im Herbst 1959 erkannt und die Höhe des Schadens bereits am 15. Februar 1960 mit Fr. 45'000. - beziffert. Wären die strengen Regeln anwendbar, die nach der Praxis des Bundesgerichts für zivilrechtliche Verwirkungsfristen gelten, so wäre die Frist von
Art. 41 Abs. 2 EntG
am 17. November 1961, als die Kläger ihre Ansprüche bei der Schätzungskommission anmeldeten, längst abgelaufen gewesen. Das wiederholte Zögern und Ausweichen der Beklagten könnte in diesem Falle keinen zureichenden Grund für das Zuwarten der Kläger bilden, sondern hätte sie erst recht zur sofortigen Anrufung der Schätzungskommission veranlassen sollen. Diese Grundsätze lassen sich indessen nicht ohne weiteres auf die Verwirkung nach
Art. 41 Abs. 2 EntG
übertragen. Das Bundesgericht hat bereits im erwähnten Urteil i.S. Kalt c. Aarewerke (S. 10) ausgeführt, Vergleichsverhandlungen des Werkunternehmers mit dem Geschädigten berechtigten diesen zur Annahme, dass die Verwirkungsfrist noch nicht laufe, sondern erst mit dem allfälligen Abbruch dieser Verhandlungen, mit der endgültigen Stellungnahme des Werkunternehmers zu den Ansprüchen der Geschädigten zu laufen beginnen würde. Geht man hievon aus, so sind die Entschädigungsansprüche der Kläger nicht verwirkt.
Nachdem die Kläger schon beim Baubeginn im Oktober 1959 sich an die Beklagten gewandt hatten, wurden Vergleichsverhandlungen mündlich und schriftlich während längerer Zeit geführt. Die Beklagten haben dabei zwar die Ansprüche der Kläger grundsätzlich bestritten, jedoch nie endgültig dazu Stellung genommen und die Verhandlungen nie abgebrochen, auch nicht im Schreiben vom 3. Juni 1960, auf das sie sich hiefür berufen; vielmehr haben sie sich in diesem Schreiben ausdrücklich bereit
BGE 88 I 190 S. 200
erklärt, die Angelegenheit nach Fertigstellung der Leitung mit den Klägern an Ort und Stelle nochmals in aller Sachlichkeit zu überprüfen. Sie haben denn auch die Kläger auf den 15. Mai 1961 zu einem Augenschein geladen, damit ihre seinerzeit angemeldeten Wünsche in ihrer Gegenwart besprochen werden könnten. Nach den Notizen des Vertreters der Kläger über die Augenscheinsverhandlung haben die Beklagten dort eine erneute Stellungnahme nach Prüfung des von den Klägern angekündigten Rechtsgutachtens vorbehalten. Im vorinstanzlichen Verfahren haben sie die Richtigkeit dieser Protokollierung nicht bestritten. Ihr nachträglicher Einwand, sie hätten dazu keine Veranlassung gehabt, weil jene Notizen "nicht zum integrierenden Bestandteil des Entschädigungsbegehrens" erklärt worden seien, ist unbehelflich, da die Kläger auf diese Notizen genau so wie auf die übrigen Verhandlungsbelege verwiesen und die Beklagten alle Beilagen der Kläger zur Einsicht zugestellt erhalten haben. Aber auch bei Nichtberücksichtigung dieser Notizen bleibt die Tatsache, dass jedenfalls an dem von den Beklagten veranlassten Augenschein noch verhandelt wurde. Wollten die Beklagten am Augenschein oder später die Verhandlungen abbrechen und eine Entschädigung endgültig ablehnen, so war es ihre Sache, dies den Klägern eindeutig zu sagen. Dafür, dass dies geschehen wäre, fehlt ein Beweis.
5.
Der Präsident der Schätzungskommission hat demnach zu Recht die Verwirkungseinrede der Beklagten zurückgewiesen und das Entschädigungsbegehren der Kläger als zulässig betrachtet. Ob es begründet sei, wird bei der nun vorzunehmenden materiellen Behandlung zu entscheiden sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Weiterzugsbegehren wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
efa5ecf4-30ad-4253-b172-c4ce470411a7 | Urteilskopf
85 IV 163
43. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 1er mai 1959 en la cause Conseil d'Etat du canton de Genève contre Dupraz et consorts. | Regeste
Art. 63 JVG
.
Diese Vorschrift verpflichtet den Strafrichter nicht, von Amtes wegen über den zu leistenden Schadenersatz zu erkennen. | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 85 IV 163 S. 163
Résumé des faits:
Dupraz et consorts, ayant tué plusieurs lièvres dans une réserve, ont été condamnés, en première instance, à une amende et au paiement de dommages-intérêts à l'Etat de Genève de par les art. 63 et 64 LCho. Sur appel des condamnés, la Cour de justice de Genève a annulé la condamnation à des dommages-intérêts, considérant qu'ils ne pouvaient être alloués, selon la loi genevoise de procédure civile, qu'à l'ayant droit qui les avait réclamés et que cette conditions n'était pas réalisée en l'espèce, aucune partie civile n'étant intervenue.
BGE 85 IV 163 S. 164
Le Conseil d'Etat du canton de Genève s'est pourvu en nullité contre cet arrêt, mais la Cour de cassation pénale l'a débouté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Aux termes de l'art. 63 LCho, l'autorité qui juge le délit prononce en même temps sur les dommages-intérêts. Le Conseil d'Etat estime qu'elle est tenue de le faire, même si le lésé ne s'est pas porté partie civile. La lettre du texte cependant ne permet pas d'admettre que le législateur ait entendu déroger au principe fondamental qui subordonne à une action du lésé toute condamnation à des dommages-intérêts. Une telle dérogation aurait nécessairement été prescrite sans équivoque possible. Tel n'est pas le cas. Le libellé de la loi signifie seulement qu'en matière de délits de chasse, l'action civile ne peut être portée que devant le juge pénal, qui doit en connaître en même temps que de l'action pénale.
Cette interprétation est confirmée par la genèse du texte. L'art. 60 al. 1 du projet présenté aux Chambres fédérales énonçait (FF 1922 I 403):
"Quiconque s'est livré au braconnage sera condamné à payer, outre l'amende, des dommages-intérêts...".
Ce texte impératif semble ordonner la condamnation à des dommages-intérêts sans qu'elle ait été requise. Mais si le Conseil fédéral avait entendu introduire une innovation aussi exorbitante, il n'aurait pas manqué de la motiver. Or son message dit simplement:
"L'art. 60 prévoit, outre l'amende, l'obligation de payer des dommages-intérêts pour la perte du gibier résultant du braconnage et dit sur quelle base l'évaluation en sera faite."
Il n'a donc pas manifesté l'intention d'obliger en tout cas le juge à se prononcer sur des dommages-intérêts.
Le texte de l'art. 60 al. 1 n'a du reste pas été repris par les Chambres fédérales. Le Conseil national adopta
BGE 85 IV 163 S. 165
sans discussion la nouvelle disposition suivante (Bull. stén. CN 1923 p. 601):
"Art. 66. - L'autorité qui doit juger le délit prononcera aussi sur les dommages-intérêts."
Le Conseil des Etats s'y rallia en remplaçant toutefois l'adverbe "aussi" par "en même temps" (Bull. stén. CE 1924 p. 378). Le Conseil national donna son adhésion (Bull. stén. CN 1924 p. 748). Au Conseil des Etats, le rapporteur exposa que le texte proposé avait pour but d'éviter deux procès pour un même fait, le même juge devant, à la même audience, dire la peine et fixer l'indemnité. Il reconnut que cette disposition, relevant de la procédure, empiétait sur le droit cantonal. Mais il ne fut jamais question d'obliger le juge à se prononcer sur les conséquences civiles de l'infraction alors même qu'il n'aurait pas été saisi de cette question par le lésé selon les formes prescrites par le droit cantonal. | null | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
efa807cb-d3cd-4506-aa28-85a31ee233e6 | Urteilskopf
125 III 386
67. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 août 1999 dans la cause X. SA contre Société Z. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 81 Abs. 3 SchKG
; Art. 36 des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; Art. 472B des Zivilprozessgesetzes des Kantons Genf.
Wird die Vollstreckbarkeitserklärung für ein ausländisches zu einer Geldleistung verpflichtendes Urteil im Rahmen des auf definitive Rechtsöffnung gerichteten Verfahrens verlangt, ist es nicht willkürlich, anzunehmen, dass die Frist für das Einlegen eines Rechtsmittels nicht durch
Art. 36 LugÜ
festgelegt wird, sondern durch das kantonale Prozessrecht; allerdings kann letzteres in diesem Punkt auf die Regelung im Konventionsrecht verweisen. | Erwägungen
ab Seite 387
BGE 125 III 386 S. 387
Considérant en fait et en droit:
1.
Se fondant sur un jugement rendu le 11 février 1998 par le Tribunal de Grande instance de Bonneville (France), la Société Z. a sollicité, le 23 octobre suivant, l'exequatur de cette décision, ainsi que la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer formée par X. SA. Par prononcé du 7 décembre 1998, le Tribunal de première instance de Genève a accueilli les conclusions de la requérante. Statuant le 15 avril 1999 sur l'appel interjeté par la débitrice, la Cour de justice du canton de Genève l'a déclaré irrecevable, pour tardiveté. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public exercé par X. SA et annulé l'arrêt attaqué.
3.
La Cour de justice a considéré, en l'espèce, que le juge de la mainlevée était seul compétent, en vertu du droit fédéral, pour se prononcer sur le caractère exécutoire de la décision française, ce qui exclut toute «procédure spéciale en exequatur». La procédure de mainlevée étant soumise aux règles habituelles, le délai d'appel n'est pas déterminé par la Convention de Lugano (art. 36), mais bien par l'
art. 354 LPC
/GE, qui fixe ce délai à dix jours.
La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application de l'
art. 472B al. 4 LPC
/GE, dont le texte clair renvoie au délai de recours prévu par la convention.
a) Lorsque la décision étrangère, portant condamnation à payer une somme d'argent ou à constituer des sûretés (
art. 38 al. 1 LP
), est rendue dans un Etat lié à la Confédération par une convention internationale sur l'exécution réciproque des jugements ou des sentences arbitrales, il appartient au juge de la mainlevée de statuer sur l'exequatur (
art. 81 al. 3 LP
; voir les arrêts cités par GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 99 ad
art. 81 LP
). Si la décision en cause est soumise à la Convention de Lugano, du 16 septembre 1988, concernant la compétence
BGE 125 III 386 S. 388
judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (RS 0.275.11; ci-après: CL), l'opinion majoritaire accorde, en outre, au créancier la possibilité de requérir, sans passer par la poursuite préalable, l'exequatur dans une procédure distincte et unilatérale, conformément aux
art. 26 et 31 ss CL
(cf. notamment: Observations de l'Office fédéral de la justice, in FF 1991 IV 306 ss, spéc. 310/311 et 314; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. II, §§ 1924 ss et les références citées; STAEHELIN, in Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 27 ss ad
art. 30a LP
; CAMBI FAVRE-BULLE, La mise en oeuvre en Suisse de l'art. 39 al. 2 de la Convention de Lugano, RSDIE 1998 p. 335 ss, spéc. 357 ss, avec d'autres citations; cf. les critiques de GILLIÉRON, op.cit., n. 62 ss ad
art. 30a LP
); dans deux arrêts, non publiés, le Tribunal fédéral s'est, incidemment, rallié à cette solution (causes 5P.494/1997, consid. 3; 5P.15/1998, consid. 3a), alors que la Cour de justice genevoise l'a rejetée (cf. la jurisprudence rapportée par CAMBI FAVRE-BULLE, op.cit., p. 362 n. 103).
Comme le relève avec raison l'intimée, cette controverse n'a pas d'incidence en l'espèce, dès lors que l'exequatur du jugement français a été requis dans le cadre de la procédure de mainlevée définitive. Or, le Tribunal fédéral a jugé dans les arrêts précités, en se référant à AMONN/GASSER (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., § 19 N. 29), que les dispositions de la Convention de Lugano relatives à l'exécution (art. 31 ss) ne sont pas applicables dans cette hypothèse. Il s'ensuit que les magistrats cantonaux ne sont pas tombés dans l'arbitraire en considérant que le délai de recours n'obéissait pas - directement (cf. infra, let. b) - à l'
art. 36 al. 1 CL
(Office fédéral de la justice, in FF 1991 IV 313/314; cf. en outre: BESSON, A propos de deux arrêts du Tribunal cantonal: exequatur d'un jugement comportant une condamnation pécuniaire selon la Convention de Lugano, JdT 1996 III p. 6 ss, spéc. 14, 15/16 et les références, ainsi que JAMETTI GREINER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde, BN 1993 p. 37 ss, spéc. 51; idem, Rapporti tra la Convenzione di Lugano e le altre convenzioni, L'adattamento della LEF, Gli effetti sulla procedura di rigetto dell'opposizione e sul sequestro, Rep. 125/1992 p. 109 ss, spéc. 124 ch. IV/1). La question ressortit ainsi au droit interne - en l'occurrence cantonal (cf. GILLIÉRON, op.cit., n. 81 ss ad
art. 84 LP
et la jurisprudence citée) -, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle restreint de l'arbitraire (sur cette distinction:
ATF 105 Ib 37
consid. 4c p. 43/44; arrêt précité 5P.494/1997, consid. 2).
BGE 125 III 386 S. 389
b) Estimant qu'il était nécessaire d'adapter la loi de procédure civile aux contraintes découlant de la ratification de la Convention de Lugano (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 1991 p. 5151, 5153, 5154; 1992 p. 1078; pour d'autres législations cantonales, cf. KAUFMANN-KOHLER, L'exécution des décisions étrangères selon la Convention de Lugano: titres susceptibles d'exécution, mainlevée définitive, procédure d'exequatur, mesures conservatoires, SJ 119/1997 p. 561 ss, spéc. 569 n. 38), le législateur genevois a adopté le 13 mars 1992 un nouvel article 472B, qui prévoit, en substance, que, si cette convention trouve à s'appliquer, le demandeur peut solliciter, dans le même acte, tant l'exequatur du jugement que des mesures conservatoires (al. 1er); le tribunal statue, sans audition de la partie contre laquelle l'exécution est demandée, par ordonnance provisoire qui porte citation des parties à comparaître (al. 2); celles-ci dûment appelées, le tribunal statue sur la requête en procédure sommaire et peut, s'il en a été requis, statuer sur la demande en mainlevée de l'opposition (al. 3); enfin, tout intéressé, qu'il ait ou non comparu, peut recourir contre le jugement devant la Cour de justice, le délai de recours étant fixé par l'art. 36 de la convention (al. 4).
Il faut admettre, avec la recourante, que l'
art. 472B LPC
/GE vise toutes les décisions qui tombent dans le champ d'application de la Convention de Lugano, donc aussi celles qui condamnent le débiteur à une prestation en espèces ou en sûretés (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III, n. 2, 3 et 6 ad
art. 472B LPC
); cette conclusion découle de son al. 3, car la «demande en mainlevée de l'opposition» ne peut avoir pour objet que de telles décisions (
art. 38 al. 1 LP
). Cela étant, le «jugement» qui peut être déféré dans le «délai de recours fixé par l'article 36 de la convention» (al. 4) est également celui par lequel le tribunal a statué sur ladite «demande en mainlevée» (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, n. 2). Cette interprétation ressort sans la moindre ambiguïté des travaux préparatoires: l'
art. 36 CL
«s'applique à tous les aspects du jugement (reconnaissance, exequatur, mainlevée d'opposition, mesures conservatoires)» (Mémorial 1991 p. 5157, ad art. 472B al. 4; sur une dissociation possible des voies et délais de recours, cf. GILLIÉRON, L'exequatur des décisions étrangères condamnant à une prestation pécuniaire ou à la prestation de sûretés selon la Convention de Lugano, RSJ 88/1992 p. 117 ss, spéc. 127; LEUENBERGER, Lugano-Übereinkommen: Verfahren der Vollstreckbarerklärung ausländischer «Geld»-Urteile, AJP 1992 p. 965 ss, spéc. 970/971 et n. 47). La distinction opérée
BGE 125 III 386 S. 390
par l'arrêt attaqué entre la «procédure d'exequatur proprement dite», régie par les
art. 472A ss LPC
/GE, et la «procédure de mainlevée d'opposition», soumise à la procédure sommaire et au bref délai de recours qu'elle institue, se trouve donc clairement démentie par le législateur; elle est, au reste, d'autant plus incompréhensible que la Cour de justice dénie précisément au créancier la faculté de requérir l'exequatur de son titre dans une procédure distincte de la procédure de mainlevée d'opposition (cf. supra, let. a). La solution eût été plus discutable si la recourante ne s'était prévalue en appel que des exceptions énumérées par l'
art. 81 al. 1 LP
, à savoir l'extinction de la dette, l'obtention d'un sursis ou la prescription, puisque c'est l'application du droit interne qui est alors en jeu (
ATF 105 Ib 37
consid. 4c p. 43/44); cet aspect n'a, cependant, pas besoin d'être examiné plus avant, l'intéressée n'ayant soulevé que des moyens déduits du droit conventionnel.
Il résulte de ce qui précède que le législateur genevois a délibérément soumis à un régime particulier, dérogeant à la norme générale de l'
art. 472A LPC
, les décisions étrangères dont l'exécution appelle la mise en oeuvre de la Convention de Lugano (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 1 ad
art. 472B LPC
/GE); convaincu de la nécessité d'aménager la procédure de mainlevée pour la rendre conforme aux impératifs du nouveau traité (cf. DONZALLAZ, op.cit., § 3910, pour qui les délais [de recours] sont désormais «uniformisés, quant à leur durée, par la CL, le droit cantonal, dont ils relevaient jusqu'ici, étant abrogé par une règle de rang supérieur»), il a fait prévaloir la réglementation conventionnelle sur celle du droit procédural interne, ici l'
art. 354 LPC
. En déclarant l'appel irrecevable, faute d'avoir été déposé dans le délai de dix jours prévu par cette dernière disposition, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire: sa décision doit, dès lors, être cassée. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
efabea39-20c6-47c8-878a-8a1112510227 | Urteilskopf
124 IV 79
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 février 1998 dans la cause N. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 92 Abs. 2 SVG
; pflichtwidriges Verhalten bei Unfall; Fahrerflucht.
Fahrerflucht im Sinne von
Art. 92 Abs. 2 SVG
setzt als objektives Tatbestandsmerkmal voraus, dass ein Mensch verletzt oder getötet worden ist. | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 124 IV 79 S. 79
A.-
Le 17 mai 1995 vers 13h45, N. montait l'avenue d'Ouchy, à Lausanne, au volant de sa voiture. Alors qu'il roulait à une vitesse normale, il a effectué un brusque freinage à l'approche d'un passage pour piétons et a heurté, avec l'avant de sa voiture, un enfant qui s'y élançait en courant. L'enfant est tombé par terre, s'est relevé seul et a regagné le trottoir. N. a poursuivi sa route sans se préoccuper du sort de l'enfant.
B.-
Par jugement du 15 mai 1997, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné N., pour violation simple des règles de la circulation et violation des devoirs en cas d'accident, à la peine de cinq jours d'emprisonnement, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 700 francs avec délai de radiation anticipée de deux ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de N. Par arrêt du 21 juillet 1997, elle l'a condamné, pour violation des devoirs en cas d'accident au sens
BGE 124 IV 79 S. 80
de l'art. 92 al. 2 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à la peine de cinq jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 400 francs avec délai de radiation anticipée de deux ans et l'a libéré du chef d'accusation de violation simple des règles de la circulation.
C.-
N. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 92 al. 2 LCR
, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, la violation des devoirs en cas d'accident au sens de l'
art. 92 al. 1 LCR
est une contravention qui est ici prescrite. Seule demeure litigieuse la question de savoir si le recourant s'est rendu coupable d'un délit de fuite au sens de l'
art. 92 al. 2 LCR
.
b) Selon cette disposition, "le conducteur qui aura pris la fuite après avoir tué ou blessé une personne lors d'un accident de la circulation sera puni de l'emprisonnement".
Comme il a été constaté que le recourant, au volant de sa voiture, avait heurté un jeune piéton, il n'est pas douteux que l'on se trouve en présence d'un accident de la circulation et que le recourant doit être qualifié de conducteur selon les termes de l'
art. 92 al. 2 LCR
.
c) Il se pose ensuite la question de savoir s'il a, lors de cet accident, "blessé une personne". La jurisprudence a admis qu'une personne ne devait pas être considérée comme blessée si elle n'avait subi que des atteintes insignifiantes dont il n'y a pratiquement pas lieu de s'occuper (
ATF 83 IV 42
s.); toutefois des écorchures ou contusions légères suffisent pour qu'une personne soit tenue pour blessée (
ATF 122 IV 356
consid. 3b p. 359;
ATF 95 IV 150
consid. 1). En l'espèce l'enfant heurté par la voiture n'a subi, à teneur de l'état de fait de l'arrêt attaqué, aucune blessure, écorchure ou contusion, même légère. On doit donc admettre qu'il n'a pas été blessé au sens de l'
art. 92 al. 2 LCR
, par le choc avec la voiture.
d) La cour cantonale a estimé que le recourant avait enfreint l'
art. 92 al. 2 LCR
en quittant les lieux de l'accident sans s'assurer que la victime n'était pas blessée, alors qu'il ne pouvait exclure
BGE 124 IV 79 S. 81
l'existence d'une lésion interne comme, par exemple, la fracture d'un membre supérieur.
C'est à tort que l'autorité cantonale s'est référée à l'
ATF 103 Ib 101
pour retenir une infraction à l'
art. 92 al. 2 LCR
car dans cet arrêt, l'enfant renversé par la voiture avait effectivement été blessé.
L'attitude du recourant ne saurait à elle seule justifier une condamnation pour délit de fuite au sens de l'
art. 92 al. 2 LCR
. Le fait qu'une personne ait été blessée ou tuée est un élément constitutif objectif de l'infraction (ATF
ATF 122 IV 356
consid. 3b p. 358). Par rapport à l'
art. 92 al. 1 LCR
, qui se présente comme l'infraction de base en matière de violation des devoirs en cas d'accident, l'
art. 92 al. 2 LCR
se caractérise comme un cas aggravé (cf. Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band, Berne 1982,
art. 128 CP
, No 45); or, la jurisprudence a déjà eu l'occasion d'expliquer que les cas aggravés doivent être réalisés aussi bien objectivement que subjectivement (cf.
ATF 122 IV 360
consid. 2a p. 362 s. au sujet de l'
art. 19 ch. 2 let. a LStup
).
Le pourvoi doit ainsi être admis.
3.
(Suite de frais). | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
efac7f0d-c687-4995-bd85-c933c1ace84d | Urteilskopf
101 IV 173
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Juni 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Nicht zur öffentlichen Verkehrsfläche wird ein privater Vorplatz, wenn er unbefugterweise und entgegen einem signalisierten Betretungs- und Fahrverbot auch von andern Personen als dem Berechtigten benutzt wird. | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 101 IV 173 S. 173
A.-
Nachdem E., Chauffeur bei der Firma Y., am 20. Februar 1973 um ca. 8.15 Uhr von dem von ihm geführten Lastwagen an der Laderampe seiner Arbeitgeberfirma an der Eichstrasse 33 in Glattbrugg waren abgeladen hatte, fuhr er mit seinem Fahrzeug auf der Eichstrasse in Richtung Schaffhauserstrasse ein wenig vor, um die seitlichen Laden des Lastwagens hochklappen zu können. An der Stelle, wo er zu diesem Zweck sein Fahrzeug anhielt, blockierte er zwar den Verkehr auf der für die Durchfahrt eines Personenwagens zu eng gewordenen Eichstrasse, liess jedoch für die von der Schaffhauserstrasse herkommenden Motorfahrzeuge die Einfahrt in
BGE 101 IV 173 S. 174
die Liegenschaft des X., Eichstrasse 30, frei. X. hatte an der Wand seiner Liegenschaft eine Verbotstafel folgenden Inhalts angebracht: "Das Betreten und Befahren dieser Liegenschaft ist Unberechtigten zufolge gerichtlicher Verfügung bei Polizeibusse bis zu Fr. 50.-- untersagt". Zusätzlich war das Signal "Allgemeines Fahrverbot" (Nr. 201) an die Hauswand gemalt.
In der Folge näherte sich X. mit seinem Personenwagen aus Richtung Schaffhauserstrasse und beabsichtigte, in die Einfahrt zu seiner Liegenschaft zu gelangen. Als er des angehaltenen Lastwagens und des auf seinem Vorplatz stehenden Chauffeurs E., mit dem er von früher her ein gespanntes Verhältnis hatte, ansichtig wurde, fuhr er statt dessen geradeaus neben den Lastwagen, wo er auf dessen halber Höhe anhielt und stark Signal gab. E., der an diesem Hupen Anstoss nahm, kam darauf gestikulierend einige Schritte auf das Auto des X. zu. Dabei entstand ein Wortwechsel. Als E. vor dem Wagen von X. stand, fuhr dieser auf jenen derart zu, dass er überfahren worden wäre, wenn er sich nicht mit beiden Händen auf der Motorhaube hätte abstützen und dann seitlich wegspringen können.
B.-
Das geschilderte Vorkommnis veranlasste die Staatsanwaltschaft, gegen X. Anklage wegen Gefährdung des Lebens gemäss
Art. 129 Abs. 1 StGB
zu erheben.
Das Bezirksgericht Bülach erachtete in seinem Urteil vom 19. Juni 1974 X. jedoch dieser Straftat nicht schuldig; dagegen sprach es ihn der Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis, für welche es ihm auf eine Probezeit von 3 Jahren den bedingten Strafvollzug gewährte.
Am 1. November 1974 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil führt X. eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gemäss
Art. 277 BStP
.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 101 IV 173 S. 175
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
macht sich u.a. strafbar, wer vorsätzlich den öffentlichen Verkehr, namentlich den Verkehr auf der Strasse, hindert, stört oder gefährdet und dadurch wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt.
Schutzobjekt dieser Strafbestimmung ist danach der "öffentliche Verkehr". Öffentlich ist der Verkehr dann, wenn er sich auf Strassen, Strassenverzweigungen oder Plätzen abwickelt, welche nicht bloss dem privaten Gebrauch dienen, sondern dem öffentlichen Verkehr geöffnet sind (
Art. 1 Abs. 2 VRV
;
BGE 95 IV 95
E. 2 und
BGE 92 IV 11
E. 1). Massgebend ist dabei nicht, ob die Verkehrsfläche in privatem oder öffentlichem Eigentum steht, sondern ob sie dem allgemeinen Verkehr dient, also einem unbestimmbaren Personenkreis zur Verfügung steht, selbst wenn die Benutzung nach Art oder Zweck eingeschränkt ist (
BGE 92 IV 11
E. 1 in fine und
BGE 86 IV 31
).
Damit im vorliegenden Fall
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
angewendet werden kann, muss demnach der Beschwerdeführer sich auf einer jedermann zum Verkehr geöffneten Strasse der Hinderung, Störung oder Gefährdung des Verkehrs schuldig gemacht und dadurch wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr gebracht haben. Daher ist es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gleichgültig, ob sich der Beschwerdeführer der ihm vorgeworfenen Handlungsweise auf der Eichstrasse selber oder aber auf dem angrenzenden, entsprechend als privaten Vorplatz signalisierten Raum schuldig gemacht hat. Die Eichstrasse ist eine jedermann zugängliche öffentliche Strasse. Der fragliche Vorplatz hat jedoch privaten Charakter; er ist denn auch durch ein rechtsgültig erlassenes, publiziertes und signalisiertes Betretungs- und Fahrverbot dem allgemeinen Verkehr entzogen. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer die Beachtung dieses Verbots sehr streng überwacht. Insbesondere E. kannte das Verbot und wusste, dass dessen Missachtung vom Beschwerdeführer unter keinen Umständen geduldet wurde. Es handelt sich hier somit zweifelsohne nicht um einen öffentlichen Vorplatz, und der sich darauf abspielende Verkehr ist nicht öffentlich im Sinne der eingangs erwähnten Bestimmung.
BGE 101 IV 173 S. 176
Wohl erklärt das Obergericht, der fragliche Vorplatz sei, da er weder durch einen Zaun noch andere bauliche Vorkehren vom Bereich der Eichstrasse abgegrenzt sei, dem öffentlichen Verkehr zugänglich; der Beschwerdeführer anerkenne selber, dass sein Vorplatz trotz der Verbote von vielen fremden Motorfahrzeugführern befahren werde. Diese Argumentation geht indes von einem unrichtigen Begriff des öffentlichen Platzes aus. Denn öffentlich sind eine Strasse oder ein Platz und der Verkehr darauf nur, wenn dieser sich mit und nicht gegen den (z.B. durch ein Verbot) ausdrücklich bekundeten Willen des Berechtigten dort abwickelt. Nicht zur öffentlichen Verkehrsfläche wird ein privater Vorplatz, wenn er unbefugterweise auch von andern Personen als dem Berechtigten und entgegen einem signalisierten Verbot benutzt wird (
BGE 92 IV 12
E. 2). Die vom Obergericht angezogene blosse Zugänglichkeit des Vorplatzes durch Dritte oder dessen dem Verbot zuwiderlaufendes Befahren durch Unberechtigte genügen demnach nicht, dem Vorplatz des Beschwerdeführers den privaten Charakter abzusprechen und ihn zu einer öffentlichen Strasse im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 VRV
zu machen. Der sich auf dem fraglichen Vorplatz abspielende Verkehr hat deshalb nicht öffentlichen Charakter, und dessen Behinderung, Störung oder Gefährdung fällt daher nicht unter die Strafnorm des
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen zur Abklärung der Frage, ob das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten sich im Bereiche der öffentlichen Eichstrasse oder aber in demjenigen des privaten Vorplatzes der Liegenschaft Kat.-Nr. 3679 abgewickelt hat. Sofern das erstere zutrifft, wäre nach dem Gesagten
Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
anwendbar. Sollte sich der Vorfall aber auf dem privaten Vorplatz des Beschwerdeführers abgespielt haben, dann käme diese Bestimmung nicht zum Zuge. Das Obergericht wird dabei abzuklären haben, welche andere Strafbestimmung gegebenenfalls auf das Verhalten des Beschwerdeführers Anwendung zu finden hätte, und ob nach zürcherischem Strafprozessrecht eine solche nachträgliche Änderung der Anklage und des Schuldspruchs noch zulässig ist. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
efae0a4b-410a-4ea6-bf91-c5ade72ada4e | Urteilskopf
84 IV 117
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Juni 1958 i.S. Jost gegen Cosandey und Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Beleuchtung der vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fuhrwerke.
Verhältnis kantonaler Bestimmungen, die sie vorschreiben, zu Art. 33 Abs. 1 a.E. MFG. | Erwägungen
ab Seite 117
BGE 84 IV 117 S. 117
Aus den Erwägungen:
Gemäss § 16 Abs. 1 lit. c der bernischen Verordnung über die Strassenpolizei und Strassensignalisation vom 31. Dezember 1940 sind Fuhrwerke zum Verkehr u.a. nur dann zugelassen, wenn sie auf der Rückseite links mit einer roten oder orangefarbigen Reflexlinse von mindestens 5 cm Durchmesser versehen sind. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er sich über diese Vorschrift hinweggesetzt hat und dass diese Widerhandlung eine rechtserhebliche Ursache des Zusammenstosses und damit der Verletzung des Cosandey wie der Störung des öffentlichen Verkehrs war. Er macht jedoch geltend, die angeführte Vorschrift widerspreche dem Art. 33 MFG, sei also bundesrechtswidrig, weshalb ihre Nichtbeachtung keine Pflichtwidrigkeit im Sinne des
Art. 18 Abs. 3 StGB
darstelle und
BGE 84 IV 117 S. 118
der Beschwerdeführer infolgedessen weder die Verletzung des Cosandey noch die Störung des öffentlichen Verkehrs schuldhaft verursacht habe.
Dieser Einwand geht fehl. Die Befugnis zum Erlass von Vorschriften über den Strassenverkehr steht nicht ausschliesslich dem Bunde zu, sondern ist zwischen diesem und den Kantonen geteilt. Bundessache ist gemäss
Art. 37bis Abs. 1 BV
die Gesetzgebung über den Verkehr mit Automobilen und Fahrrädern, während die Kompetenz, Vorschriften für die übrigen Strassenbenützer aufzustellen, grundsätzlich den Kantonen verblieben ist (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1930 S. 851). Das ergibt sich auch daraus, dass die im Jahre 1927 eingereichte Initiative, welche durch eine entsprechende Ergänzung des
Art. 37bis Abs. 1 BV
dem Bunde die Gesetzgebung für den gesamten Strassenverkehr übertragen wollte, am 12. Mai 1929 verworfen worden ist. In diese Befugnis der Kantone kann der Bund nur soweit eingreifen, als es zur richtigen Durchführung der für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr aufgestellten Vorschriften notwendig ist. Anderseits dürfen die von den Kantonen erlassenen Vorschriften für die anderen Strassenbenützer der bundesrechtlichen Ordnung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs nicht zuwiderlaufen (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1930 S. 867; STREBEL, Kommentar, N. 18 der Einleitung, N. 5 f. zu Art. 2 - 3).
Demgemäss stellt das BG über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr für die anderen Strassenbenützer keine abschliessende Verkehrsordnung auf, vielmehr enthält es unter diesem Titel in den Art. 33 - 35 lediglich einige für die Sicherheit des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs als unerlässlich erachtete Mindestanforderungen für die sonstige Benützung der Strassen, die unter dem oben angeführten Vorbehalt durch kantonale Vorschriften ergänzt werden können. So sind die Kantone insbesondere befugt, für alle Fahrzeuge, die weder Automobile noch Fahrräder im Sinne des
Art. 37bis Abs. 1 BV
sind, Beleuchtungsvorschriften
BGE 84 IV 117 S. 119
zu erlassen, die über die in Art. 33 Abs. 1 MFG aufgestellten Grundsätze hinausgehen. Dazu gehört auch die Ausdehnung der Beleuchtungspflicht auf die vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fahrzeuge, von der sie gemäss Art. 33 Abs. 1 MFG ausgenommen sind (STREBEL, a.a.O. N. 1 zu Art. 33; STADLER, Kommentar, N. 7 zu Art. 33; BUSSY, Kommentar, N. 2 zu Art. 33). Diese Vorzugsbehandlung könnte nach dem Gesagten durch kantonale Erlasse nur dann weder eingeschränkt noch aufgehoben werden, wenn sie im Hinblick auf den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr geboten wäre. Es bedarf keiner Begründung, dass gerade das Gegenteil zutrifft.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Kantone berechtigt sind, die Beleuchtung der vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fuhrwerke und damit auch - was weniger weit geht - das Anbringen von Reflexlinsen an solchen vorzuschreiben, so ist die dahingehende Bestimmung des § 16 Abs. 1 lit. c der bernischen VO über die Strassenpolizei und Strassensignalisation nicht bundesrechtswidrig und verletzt daher auch die Annahme der Vorinstanz, in der Missachtung dieser Vorschrift liege eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des
Art. 18 Abs. 3 StGB
, eidgenössisches Recht nicht. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
efb19165-096b-4244-8027-86ef480c6c2a | Urteilskopf
126 III 315
56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juli 2000 i.S. Denner AG gegen Rivella AG (Berufung) | Regeste
Verwechselbarkeit von Marken (
Art. 3 Abs. 1 lit. c und 13 MSchG
).
Bestätigung der Praxis, wonach über die Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage nicht mittels Einholung eines demoskopischen Gutachtens entschieden werden kann (E. 4).
Bejahung der Verwechslungsgefahr zwischen der Marke RIVELLA und der Bezeichnung apiella, welche beide für ein Milchserumgetränk verwendet werden (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 126 III 315 S. 315
Die Rivella International AG ist Inhaberin der Wortmarke RIVELLA und zweier Wort-/Bildmarken RIVELLA. Die Rivella AG (Klägerin), welche das Milchserumgetränk 'Rivella' produziert, ist an diesen Marken als Lizenznehmerin berechtigt und namentlich auch befugt, mit rechtlichen Schritten gegen Verletzungshandlungen vorzugehen.
Die Denner AG (Beklagte) bezog in den Jahren 1988 bis 1996 Rivella-Produkte bei der Klägerin. Nach dem Auslaufen der vertraglichen Beziehungen plante die Beklagte, ein Konkurrenzprodukt
BGE 126 III 315 S. 316
zu Rivella unter dem Namen 'apiella' auf den Markt zu bringen. Am 5. November 1996 startete sie mit einem Werbespot am Schweizer Fernsehen eine entsprechende Werbekampagne und am darauffolgenden Tag den Verkauf von apiella.
Auf Gesuch der Klägerin um Erlass einer vorsorglichen Massnahme hin verbot der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich der Beklagten mit Verfügung vom 26. November 1996 im Wesentlichen, apiella in der vorliegenden Form zu vertreiben oder dafür zu werben und die Bezeichnung apiella auf Flaschen für Getränke zu verwenden.
Mit der darauf eingereichten ordentlichen Klage verlangte die Klägerin neben der Zahlung von Schadenersatz und der Erstattung des unrechtmässig erlangten Gewinnes im Wesentlichen ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, apiella in der vorliegenden Form zu vertreiben, zu bewerben oder die Bezeichnung apiella für Getränke zu verwenden; überdies beantragte sie die Feststellung, dass die Beklagte ihre Rechte an der Ausstattung des Getränks rivella-rot sowie ihre Rechte an der Wortmarke Nr. 366920 RIVELLA und der Bildmarke Nr. 412855 RIVELLA verletzt habe, indem sie die Bezeichnung apiella für Getränke verwendet hat. Schliesslich sei die Beklagte zu verpflichten, das Urteil auf ihre Kosten in verschiedenen Zeitungen sowie am Fernsehen zu veröffentlichen.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 1997 wurde das Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf die Verletzungsfrage beschränkt. Mit Vor- bzw. Teilurteil vom 29. Juni 1999 hiess das Handelsgericht des Kantons Zürich das Unterlassungs-, das Feststellungs- und das Publikationsbegehren grösstenteils gut. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. April 2000 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt. Darin beantragt sie dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei der Fall an die Vorinstanz zur Beweisabnahme über die Frage der Gefahr der Verwechslung bzw. Fehlzurechnung zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz hat die Verwechselbarkeit von apiella und Rivella bejaht, ohne in Bezug auf tatsächliche Verwechslungen ein
BGE 126 III 315 S. 317
Beweisverfahren durchgeführt zu haben. Die Beklagte rügt, das Handelsgericht habe dadurch
Art. 8 ZGB
verletzt, indem es der Beklagten die Möglichkeit versagt habe, den Gegenbeweis gegen die behauptete, aber nicht existierende Gefahr von (indirekten) Verwechslungen und Fehlzurechnungen anzutreten.
a)
Art. 8 ZGB
regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch die Rechtsprechung hat diese Bestimmung darüber hinaus jedoch die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht leitet aus
Art. 8 ZGB
als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind. Aus
Art 8 ZGB
ergibt sich sodann auch das Recht des Gegners der beweisbelasteten Partei zum Gegenbeweis. Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht und die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht ausschliesst (vgl.
BGE 122 III 219
E. 3c S. 223;
BGE 120 II 393
E. 4b S. 397, je mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht qualifiziert die Verwechslungsgefahr für den ganzen Bereich des Kennzeichnungsrechts in ständiger Rechtsprechung nicht als Tatsache, sondern als Rechtsfrage. Diese prüft es frei, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (
BGE 126 III 239
E. 3a S. 245;
BGE 122 III 382
E. 1 S. 383;
BGE 117 II 199
E. 2a S. 201 mit Hinweisen). Daraus folgt, dass es sich bei der Verwechslungsgefahr um einen normativen Begriff handelt, und dass deren Vorliegen somit nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Es geht namentlich nicht darum, ob zwei Zeichen auf rein tatbeständlicher Ebene auseinander gehalten werden können (MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David, Schweizerisches Immaterial- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Band III, S. 111). Das Bundesgericht verlangt denn in konstanter Rechtsprechung für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr nicht den Nachweis tatsächlich erfolgter Verwechslungen, wie deren Vorkommen auch nicht zwingend eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr begründet (
BGE 118 II 322
E. 3 S. 326;
BGE 117 II 513
E. 2a S. 515;
BGE 95 II 456
E. 1 S. 458;
BGE 82 II 152
E. 1 S. 154 mit Hinweisen; vgl. auch MARBACH, a.a.O., S. 118; DAVID, Basler Kommentar, N. 9 zu
Art. 3 MSchG
; CHRISTIAN HILTI, Firmenrecht, in: SIWR Band III, S. 309). Aus dieser Sichtweise
BGE 126 III 315 S. 318
ergibt sich, dass die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Rechtsanwendung dem Gericht obliegt (
Art. 63 Abs. 3 OG
) und nicht mittels einer Meinungsumfrage vorgenommen werden kann.
c) Die Beklagte wendet sich gegen die dargestellte Praxis. Das Handelsgericht sei nicht repräsentativ für die Konsumentengesamtheit. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr unter Ausserachtlassung demoskopischer Meinungsumfragen sei angesichts der ausgedehnten Erprobung und Bewährung der demoskopischen Mittel in Deutschland unhaltbar.
aa) Es trifft zu, dass in der deutschen Praxis besonders im Wettbewerbs- und Markenrecht von der Meinungsbefragung durch Spezialinstitute Gebrauch gemacht wird (BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 57. Aufl., N. 7 der Übersicht zu
§ 402 ZPO
; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., N. 477 der Einleitung zum UWG). Allerdings ist die Verwendung von Umfragen nicht unumstritten, wird doch etwa darauf hingewiesen, dass eine demoskopische Befragung namentlich dann, wenn das Publikum sich erst aufgrund der Fragestellung eine Meinung bildet, fehl am Platz und deshalb nur ein bedingt geeignetes Beweismittel sei (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 118b zu
§ 3 UWG
). Gerade in Bezug auf das Markenrecht wird überdies betont, dass die Verwechslungsgefahr einen Rechts- und keinen empirischen Tatsachenbegriff darstelle. Deshalb könne das Vorliegen von Verwechslungsgefahr nicht mit demoskopischen Gutachten begründet werden, auch wenn diese bei der rechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden könnten (FEZER, Markenrecht, München 1997, N. 83 zu § 14 MarkenG).
bb) Die Änderung einer Rechtsprechung rechtfertigt sich nur, wenn sich dafür hinreichend ernsthafte Gründe anführen lassen. Die Gründe, die gegen die bisherige Praxis und zugunsten einer neuen Betrachtungsweise sprechen, müssen insgesamt gewichtiger sein als die nachteiligen Auswirkungen, welche die Praxisänderung insbesondere auf die Rechtssicherheit hat (
BGE 126 I 81
E. 6a S. 93;
BGE 125 I 458
E. 4a S. 471;
BGE 125 III 312
E. 7 S. 321 mit Hinweisen).
In der Doktrin wird das Abstellen auf Umfragen für unentbehrlich gehalten, um den richterlichen Ermessensspielraum objektivierend einzuengen (vgl. REHBINDER, Demoskopie als Beweismittel im Markenrecht, in: Marke und Marketing, Bern 1990, S. 355 ff.). Namentlich im vorliegenden Fall, wo zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr keine spezifischen Fach- oder Branchenkenntnisse erforderlich sind, überwiegen jedoch die dagegen erhobenen Einwände. So ist nicht zu übersehen, dass zuverlässige Aussagen u.a. von der Auswahl
BGE 126 III 315 S. 319
der befragten Personen, der Formulierung der entscheidenden Fragen und deren Einbettung in einen grösseren Fragenkatalog abhängt (vgl. STEIN/JONAS/LEIPOLD, ZPO, 21. Aufl., N. 23 der Vorbemerkungen zu § 402; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 118b zu
§ 3 UWG
). Entscheidend ist auch, ob die Befragten bereits vor der Befragung Kenntnisse oder Vorstellungen bezüglich des in Frage stehenden Sachverhaltes haben. Bilden sie sich nämlich erst aufgrund der Fragestellung und damit in einem unrealistischen Zusammenhang eine Meinung, so ist der Beweiswert der Antworten insbesondere dort zweifelhaft, wo es gerade auf die ungezwungene Auffassung ankommt (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O.). Dies lässt demoskopische Umfragen insbesondere in Bezug auf Kennzeichen, welche im Verkehr noch gar nicht verwendet werden, als grundsätzlich fragwürdig erscheinen. Die Vorinstanz weist neben den zeitlichen und finanziellen Aspekten von routinemässig durchgeführten Meinungsumfragen zudem zutreffend darauf hin, dass demoskopische Umfragen allenfalls bei einfachen Fragen wie etwa der Bekanntheit eines Zeichens nützlich sein können; stehen jedoch komplexere Zusammenhänge zur Diskussion, wie dies bei einem Kaufentscheid in einem Lebensmittelladen der Fall ist, welcher von verschiedensten Faktoren abhängig ist, scheint fraglich, inwiefern auf die Resultate eines demoskopischen Gutachtens abgestellt werden kann.
Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich nicht, von der konstanten Praxis abzuweichen. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie über die Rechtsfrage der Verwechslungsgefahr ohne Einholung eines demoskopischen Gutachtens entschieden hat.
6.
a) Das Handelsgericht hat eine Verwechslungsgefahr sowohl zwischen der Wortmarke RIVELLA und der Bezeichnung apiella als auch zwischen der Wort-/Bildmarke RIVELLA (Nr. 412855) und dem Zeichen der Beklagten bejaht.
Bezüglich der Wortmarke erwog es, aufgrund der Übernahme der gleichen Endung 'ella' könnte angenommen werden, die beiden Getränke Rivella und apiella stammten von derselben Herstellerin. Ein Teil des Publikums könnte daneben irrtümlich darauf schliessen, die Klägerin lasse das Getränk mit dem Zeichen apiella in Lizenz durch die Beklagte herstellen, um den Billigmarkt abzudecken; dieser Gedanke habe umso mehr aufkommen müssen, als die Beklagte keine Rivella-Produkte mehr in ihrem Sortiment führte. In Bezug auf die Wort-/Bildmarke sei die Verletzung aus ähnlichen Überlegungen und namentlich aufgrund der klaren Ähnlichkeit in der Gesamtwirkung der beiden Zeichen gegeben.
BGE 126 III 315 S. 320
Nach Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz mit der Bejahung der Verwechslungsgefahr Bundesrecht verletzt.
b) Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich folgende für den vorliegenden Fall relevante Gesichtspunkte zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr.
aa) Die Praxis nimmt eine Verwechslungsgefahr unter anderem auch dann an, wenn das Publikum zwei Zeichen zwar durchaus auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen. Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind. Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wieder zu finden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die Unterscheidungsfunktion der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen (
BGE 122 III 382
E. 1 S. 384/5 mit Hinweisen).
bb) Das Risiko von Verwechslungen wird umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Werden zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen. Zu beachten ist zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie sie die hier in Frage stehenden Getränke darstellen, mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (
BGE 122 III 382
E. 3a S. 387/8 mit Hinweisen).
cc) Hat sich ein Zeichen als starke Marke im Verkehr durchgesetzt, ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich grösser, als dies für schwache Marken der Fall ist. Dieser Grundsatz findet seine Rechtfertigung
BGE 126 III 315 S. 321
einerseits darin, dass starke Marken als Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder einer langen Aufbauarbeit einen weiteren Ähnlichkeitsbereich verdienen. Anderseits bedürfen starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (
BGE 122 III 382
E. 2a S. 385/6 mit zahlreichen Hinweisen).
c) Für die Beurteilung der Verwechselbarkeit der Wortmarke RIVELLA mit apiella ist der Gesamteindruck der Wortmarke massgebend. Dieser wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt. Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird. Der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung, insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, finden in der Regel grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (
BGE 122 III 382
E. 5a S. 388 mit Hinweisen).
Die Beklagte bot unter dem Namen apiella wie die Klägerin unter der Marke RIVELLA ein Milchserumgetränk an. Der aus dieser Warengleichheit folgende strenge Beurteilungsmassstab verbunden mit dem aufgrund der unbestrittenen Verkehrsdurchsetzung der Marke RIVELLA weiten Schutzbereich der klägerischen Wortmarke lassen die Verwendung der identischen und bei der Aussprache auf dem e betonten Endsilbe 'ella' durch die Beklagte im Lichte der dargestellten Grundsätze als unzulässig erscheinen. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass die Ähnlichkeit der beiden Zeichen zu einer mittelbaren Verwechslungsgefahr führt. Die Beklagte macht denn auch selbst geltend, sie habe sich in der Namengebung und der Aufmachung bewusst an RIVELLA angelehnt, um die Botschaft zu vermitteln, es handle sich um ein Getränk "wie Rivella". Gerade dies begründet nach der Rechtsprechung jedoch eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr (vgl. oben E. 6b/aa).
d) Eine Verwechslungsgefahr ist mit der Vorinstanz auch bezüglich der Wort-/Bildmarke RIVELLA (Nr. 412855) zu bejahen. Die Beklagte selbst geht davon aus, ihre Etiketten hätten die Botschaft
BGE 126 III 315 S. 322
"ein Getränk in der Art von Rivella" vermitteln sollen und sich - wenn nach ihrer Auffassung auch zurückhaltend und vorsichtig - an Rivella angelehnt. Die apiella-Etikette ist denn auch wie die geschützte Wort-/Bildmarke RIVELLA geprägt von der weissen, schattierten Schrift, deren unterscheidungskräftige Endsilbe 'ella' optisch abgetrennt ist sowie von dem in roter Farbe gehaltenen, nach rechts ansteigenden Balken. Der Gesamteindruck der apiella-Etikette lässt die Anlehnung an Rivella denn auch sofort ersichtlich werden. Die Gefahr falscher Zuordnungen und damit eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist evident. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
efb245d0-2901-4cda-9cb9-939094c63827 | Urteilskopf
123 II 464
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1997 i.S. I. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 Abs. 2 SVG
und
Art. 22 Abs. 1 SVG
;
Art. 30 Abs. 4 VZV
; Warnungsentzug nach Auslandtat ohne Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch ausländische Behörden.
Nach Verkehrsregelverletzungen im Ausland hat die Wohnsitzbehörde zu prüfen, ob gegenüber dem Fehlbaren eine Massnahme zu ergreifen ist (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2), und zwar auch dann, wenn der Auslandstaat auf eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises verzichtet hat (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 123 II 464 S. 464
I. fuhr am 15. Mai 1995 auf der Autobahn A 81 in D-Nufringen bei einer signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h mit 153 km/h.
BGE 123 II 464 S. 465
Das Regierungspräsidium Karlsruhe büsste ihn mit Bussgeldbescheid vom 7. August 1995 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn mit DM 150.-; gleichzeitig wurde das Verhalten als Ordnungswidrigkeit im Verkehrszentralregister mit drei Punkten bewertet.
Aufgrund desselben Vorfalls entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen I. am 13. November 1995 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit für die Dauer von einem Monat.
Einen Rekurs des Betroffenen wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 13. Januar 1997 ab.
I. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Entscheide der Rekurskommission und des Strassenverkehrsamtes seien aufzuheben.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Nach konstanter Rechtsprechung kann auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zum Entzug des Führerausweises führen (
BGE 102 Ib 59
;
BGE 108 Ib 69
;
BGE 109 Ib 304
). Der Beschwerdeführer macht geltend, dies könne allenfalls für einen Sicherungsentzug zutreffen; ein Warnungsentzug sei jedoch unzulässig, weil
Art. 30 Abs. 4 VZV
(SR 741.51) als einer Vorschrift auf Verordnungsstufe die gesetzliche Grundlage fehle.
a) Während die frühere Rechtsprechung den Warnungsentzug vorwiegend als eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter beurteilt hatte (
BGE 116 Ib 146
E. 2a), bejaht die neuere Rechtsprechung neben diesem Massnahmencharakter den Strafcharakter und damit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 121 II 22
E. 3 und 4, 219 E. 2a). Diese Tatsache vermag aber an der Rechtsprechung, wonach eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung zum Entzug des Führerausweises in der Schweiz führen kann, nichts zu ändern. Das Bundesgericht hatte die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen in
BGE 108 Ib 69
E. 2 und
BGE 109 Ib 304
E. 1 und 2 nämlich auch unter dem Aspekt des Strafcharakters des Ausweisentzugs geprüft und die heute vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung abgelehnt. Nach geltendem Recht ist ein Führerausweisentzug
BGE 123 II 464 S. 466
im Strafverfahren nicht möglich, sondern nur im Administrativverfahren. Umgekehrt können in diesem Verfahren die üblichen Strafsanktionen Gefängnis, Haft oder Busse nicht ausgesprochen werden. Allerdings müssen die aufgrund der bestehenden Doppelspurigkeit ausgesprochenen Sanktionen in ihrer Gesamtheitschuldangemessen sein und dürfen nicht zu einer verkappten Doppelbestrafung führen.
b) Der Grundsatz ne bis in idem gilt zunächst als materielles eidgenössisches Strafrecht und besagt, dass niemand wegen der gleichen Tat zweimal verfolgt werden darf (
BGE 120 IV 10
E. 2b;
BGE 116 IV 262
E. 3a). Er leitet sich sodann aus
Art. 4 BV
her und besagt entsprechend, dass eine nach kantonalem Recht vorgenommene rechtskräftige Beurteilung in einem Kanton einer erneuten Beurteilung in einem andern Kanton entgegensteht (
BGE 116 IV 262
E. 3a). Schliesslich folgt er auch aus Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) sowie Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) und verbietet, den rechtskräftig Verurteilten oder Freigesprochenen in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht zu stellen oder zu bestrafen; er gilt somit nicht im Verhältnis mehrerer Staaten zueinander (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 664). Folglich findet der Grundsatz im vorliegenden Zusammenhang keine Anwendung, weil die Sache in die Zuständigkeit zweier verschiedener Staaten fällt.
c) Das Bundesgericht begründete diese Rechtsfolge des ausländischen Strafurteils auch damit, dass nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzkanton die beabsichtigte Warnungswirkung in vollem Umfang erzielen könne, weil nur so die Verkehrssicherheit in der Schweiz hinreichend gewährleistet werden kann (
BGE 109 Ib 304
E. 2). Die ausländische Behörde aberkennt nämlich den schweizerischen Führerausweis bloss im Umfang ihrer territorialen Zuständigkeit. Analog stellt es einen unzulässigen Eingriff in ausländische Hoheitsrechte dar, ohne internationalrechtliche Grundlage dem Inhaber eines aberkannten Führerausweises zu verwehren, mit dem ausländischen Ausweis im Ausland zu fahren (
BGE 121 II 447
E. 3a und c). Allein der Wohnsitzstaat kann die folgerichtige Konsequenz der ausländischen Ausweisaberkennung in seinem Hoheitsgebiet ziehen.
Nach schweizerischem Recht kann der Führerausweis, eine Polizeibewilligung, grundsätzlich nur von der Behörde des Wohnsitzkantons
BGE 123 II 464 S. 467
entzogen werden (
Art. 22 Abs. 1 SVG
[SR 741.01]). Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss
Art. 30 Abs. 4 VZV
zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist. Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises somit nicht zu einer erneuten Verurteilung, sondern zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und damit bloss zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Diese Praxis stützt sich auf
Art. 16 und 22 Abs. 1 SVG
, während die angefochtene Verordnungsbestimmung von
Art. 30 Abs. 4 VZV
lediglich die Praxis aufnahm. Sie entspricht im übrigen Art. 3 des (vorliegend nicht anwendbaren) Europäischen Übereinkommens über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge vom 3. Juni 1976, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. April 1983 (vgl. Botschaft betreffend die Genehmigung von zwei Übereinkommen des Europarats vom 17. August 1977, BBl 1977 II 1523, 1531, 1539, sowie SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Bern 1995, N. 2011, 2018).
d) Auch gemäss
Art. 3 ff. StGB
steht eine im Ausland erfolgte Aburteilung einem zweiten Verfahren in der Schweiz nicht prinzipiell entgegen; umsoweniger, als im Ausland kein umfassendes Fahrverbot, und zwar gerade nicht für das Territorium der Schweiz, ausgesprochen werden kann. An der Rechtsprechung, dass auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zum Entzug des Führerausweises führen kann, ist daher festzuhalten (
BGE 123 II 97
E. 2c).
3.
Der Beschwerdeführer verweist auf den Wortlaut von
Art. 30 Abs. 4 VZV
, wonach der zuständige Kanton die Anordnung einer Massnahme nur zu prüfen habe, wenn der schweizerische Führerausweis durch eine ausländische Behörde entzogen worden sei. Diese Voraussetzung liege bei ihm nicht vor. Im Bussgeldbescheid vom 7. August 1995 hätten die deutschen Behörden rechtskräftig auf eine Geldstrafe von DM 150.- erkannt und auf ein Fahrverbot ausdrücklich verzichtet. Daneben seien in "Flensburg" drei Punkte eingetragen worden. Dies sei weder ein Ausweisentzug noch auch nur eine Verwarnung dazu. Vielmehr werde mit diesem Instrument
BGE 123 II 464 S. 468
anders als in der Schweiz der Sicherungsaspekt vor ungeeigneten Motorfahrzeugführern überwacht, indem beim Erreichen von bestimmten Punktzahlen verkehrspsychologische Untersuchungen und/oder Schulungen einsetzen würden. Nur deren Nichtbestehen könne dann zu Sicherungsmassnahmen wegen Ungeeignetheit führen. Der Punkteeintrag führe also zu keinem Fahrverbot, sondern könne allenfalls zu einer speziellen Untersuchung des Betreffenden Anlass geben.
Gemäss
Art. 30 Abs. 4 VZV
hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist. Fraglich ist somit, ob aufgrund der im Wortlaut der Verordnungsbestimmung enthaltenen sachlichen Beschränkung die Anordnung einer Massnahme in der Schweiz auch dann zulässig ist, wenn die ausländische Behörde auf einen eigentlichen Entzug des Führerausweises verzichtet hat.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu
BGE 121 III 219
, insbesondere E. 1d/aa).
b) Die Verordnungsbestimmung des
Art. 30 Abs. 4 VZV
findet ihre gesetzliche Grundlage in
Art. 16 und 22 Abs. 1 SVG
(E. 2c). Die beiden letzteren Bestimmungen verpflichten den Wohnsitzkanton unter anderem, die Anordnung eines Warnungsentzugs zu prüfen, wenn ein Fahrzeugführer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Solche Warnungsentzüge dienen der Besserung des Führers und der Bekämpfung von Rückfällen (
Art. 30 Abs. 2 VZV
). Um dieses Ziel erreichen zu können, darf das Tätigwerden der zuständigen schweizerischen Behörde nicht davon abhängen, ob eine ausländische Behörde nach einer Verkehrsregelverletzung im Ausland eine Massnahme ergriffen hat oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Führer angesichts
BGE 123 II 464 S. 469
seines fehlbaren Verhaltens - sei es im Inland oder Ausland - einer Warnungsmassnahme bedarf. Muss diese Frage im konkreten Fall bejaht werden, so würde ein Festhalten an der - sachlich beschränkenden - Bedingung des
Art. 30 Abs. 4 VZV
dem Erziehungs- und Besserungsgedanken des
Art. 16 SVG
in Verbindung mit
Art. 30 Abs. 2 VZV
diametral zuwiderlaufen, wenn die ausländische Behörde - aus welchem Grund auch immer - auf eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises verzichtet hat.
Wie bereits festgehalten (E. 2c am Ende), sollte
Art. 30 Abs. 4 VZV
lediglich die Praxis aufnehmen. Dabei wurde aber bloss der Regelfall normiert, wonach im Anschluss an eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch eine ausländische Behörde auch die schweizerische einen allfälligen Führerausweisentzug zu prüfen hat; dass aber ausnahmsweise ein Tätigwerden der Wohnsitzbehörde erforderlich sein könnte, obwohl die ausländische Behörde auf einen Führerausweisentzug verzichtet hatte, wurde dabei offensichtlich übersehen. Da die Bedingung des
Art. 30 Abs. 4 VZV
, der eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch eine ausländische Behörde voraussetzt, somit dem Sinn und Zweck des Warnungsentzugs im übergeordneten Gesetz zuwiderlaufen kann, muss sie für das Tätigwerden der Wohnsitzbehörde nicht erfüllt sein. Hingegen ist den besonderen Gegebenheiten bei Verkehrsregelverletzungen im Ausland in bezug auf Unterschiede im Verkehrsverhalten, Untersuchungsverfahren usw. Rechnung zu tragen (
BGE 102 Ib 59
E. 3, insbesondere S. 62 f.).
Die Wohnsitzbehörde hat somit in einem öffentlichen Verfahren zu prüfen, ob die ausländische strafrechtliche Verurteilung den Verfahrensgrundsätzen des schweizerischen Rechts genügt und ob auch angesichts der besonderen Gegebenheiten bei einer Auslandtat die Anordnung einer Administrativmassnahme in der Schweiz noch gerechtfertigt ist. Ein solches Vorgehen genügt insbesondere auch im Hinblick auf den Strafcharakter des Führerausweisentzugs sowohl den verfahrensrechtlichen Anforderungen der EMRK als auch den Ansprüchen des Grundsatzes "ne bis in idem" (E. 2).
c) Das soeben skizzierte Vorgehen, das keine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch die ausländische Behörde voraussetzt, ist auch deshalb gerechtfertigt, weil sich ausländische Administrativmassnahmen stark von den schweizerischen unterscheiden können. Die Bundesrepublik Deutschland z.B. kennt - abgesehen von den Freiheits- und Geldstrafen - einerseits das Fahrverbot (
§ 44 StGB
) und die Entziehung der Fahrerlaubnis
BGE 123 II 464 S. 470
(
§ 69 StGB
), die vom Strafrichter ausgesprochen werden, und anderseits die Entziehung der Fahrerlaubnis (
§ 4 StVG
) inklusive Einschränkung der Fahrerlaubnis und Anordnung von Auflagen (§ 12 und 15b StVZO), das Fahrverbot (
§ 25 StVG
), die Eintragung in das Verkehrszentralregister (
§ 28 StVG
) und das Verwarnungsverfahren ohne oder mit Verwarnungsgeld (
§ 27 StVG
), die von der Verwaltungsbehörde verfügt werden (Jagusch/Hentschel, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, siehe je unter den zitierten Bestimmungen).
Im Vergleich zu den schweizerischen Administrativmassnahmen fällt vor allem auf, dass das Fahrverbot gemäss
§ 44 StGB
und
§ 25 StVG
, das grundsätzlich dem schweizerischen Warnungsentzug entspricht, lediglich für die Dauer von einem bis höchstens drei Monaten verfügt werden kann, und dass die Entziehung der Fahrerlaubnis gemäss
§ 69 StGB
und
§ 4 StVG
im Vergleich zum schweizerischen Sicherungsentzug viel eher angeordnet wird. Wer etwa ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand führt oder grob verkehrswidrig und rücksichtslos Verkehrsregeln verletzt und dadurch Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet (§ 69 Abs. 2 i.V.m.
§ 315 c Ziff. 1 und 2 StGB
), ist in der Regel als fahrungeeignet anzusehen; das bedeutet, dass der Richter von der Entziehung nur dann absehen darf, wenn die Tat "Ausnahmecharakter" hat, also besondere Umstände objektiver oder subjektiver Art gegeben sind, welche die mangelnde Eignung ausschliessen (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Auflage, § 69 N. 17; vgl. auch JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., StVG § 4 N. 4 und 8).
Weiter fällt auf, dass der Sicherungsmassnahme der Entziehung der Fahrerlaubnis (HORN, a.a.O., § 69 N. 2; JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., StVZO § 15b N. 1b), wenn sie aufgrund des Punktesystems von der Verwaltungsbehörde angeordnet wird, eine Verwarnung vorgeschaltet ist: Ergeben sich neun Punkte, so ist der Betroffene schriftlich zu verwarnen. Er ist eindringlich zu künftigem verkehrsgerechten Verhalten zu ermahnen und darauf hinzuweisen, dass er bei weiteren Verkehrszuwiderhandlungen mit einer Überprüfung seiner Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen rechnen müsse, die zu einer Entziehung der Fahrerlaubnis führen kann (StVZO § 15b N. 1d Ziff. 1). Dieses Punktesystem mit Verwarnung stellt somit, selbst wenn es schliesslich zur Anordnung der Sicherungsmassnahme der Entziehung oder Einschränkung der Fahrerlaubnis führt, zumindest faktisch eine Warnmassnahme dar.
BGE 123 II 464 S. 471
Schon diese kurze Darstellung der Unterschiede zwischen den deutschen und schweizerischen Administrativmassnahmen macht deutlich, dass ausländische Systeme gegenüber dem schweizerischen in ihrer Ausgestaltung sehr unterschiedlich sein können. Da das Verhängen von Sanktionen, die dem schweizerischen Recht fremd sind, nicht möglich ist, kommt beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nur die Anordnung von Administrativmassnahmen nach den Kriterien des schweizerischen Rechts in Frage. Auch von daher ist es nicht sinnvoll, am Erfordernis einer Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch die ausländische Behörde gemäss
Art. 30 Abs. 4 VZV
festzuhalten, damit die Wohnsitzbehörde nach einer Verkehrsregelverletzung im Ausland tätig werden kann.
Den Kriterien des schweizerischen Rechts wird mit der Verfügung eines Minimalentzugs von einem Monat Dauer Rechnung getragen, und zwar selbst unter Berücksichtigung der Besonderheit der Auslandtat und dem Umstand, dass die in Frage stehende massive Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von den deutschen Behörden als weniger schwerwiegend gewertet worden sein dürfte; nach der zutreffenden Auffassung jener Behörde, die den Ausweis erteilt hat, handelt es sich nicht mehr um einen leichten Fall, weshalb aus verkehrserzieherischen Zwecken Anlass besteht zu mehr als bloss der Erteilung einer Verwarnung. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
efb7e591-3cc4-471f-b88a-0700be322996 | Urteilskopf
122 I 360
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. November 1996 i.S. B. und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit. Beschaffung und Aufbewahrung personenbezogener Daten.
Besonders schützenswerte Personendaten dürfen nur gemäss einer klaren gesetzlichen Grundlage bearbeitet werden, es sei denn, die Datenbearbeitung sei für eine in einem formellen Gesetz klar umschriebene Aufgabe unentbehrlich (E. 5b).
Im Kanton Zürich fehlt eine gesetzliche Grundlage dafür, die blosse Zugehörigkeit zu einem Verein systematisch ins Personaldossier von Lehrkräften aufzunehmen (E. 5d). | Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 122 I 360 S. 361
Die Beschwerdeführer ersuchten die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich um vollständige Einsicht in die über sie erstellten Datenblätter betreffend ihre Beziehung zum Verein für Psychologische Menschenkenntnis (VPM). Sie verlangten überdies Einsicht in sämtliche über sie gesammelten Unterlagen sowie Fotos und Offenlegung der bisher abgedeckten Quellenangaben. Sodann wandten sie sich dagegen, dass Datenblätter und damit zusammenhängende Korrespondenz in ihre Personaldossiers auf der Abteilung Volksschule abgelegt werden. Bei den Gesuchstellern handelte es sich um Lehrkräfte, die an Zürcher Schulen arbeiteten oder gearbeitet hatten. Die Erziehungsdirektion gewährte den Beschwerdeführern Ende Juni bzw. Anfang Juli 1993 Einsicht in die Datenblätter und eröffnete ihnen, dass Datenblätter und Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Einsichtsgesuch in die entsprechenden ordentlichen Personaldossiers abgelegt würden. Eine bestimmte Quelle, die auf einem Teil der Datenblätter angegeben ist, wurde abgedeckt.
Hiergegen reichten die Beschwerdeführer Rekurse an den Regierungsrat des Kantons Zürich ein. Dieser wies die Rekurse ab, soweit er darauf eintrat und soweit sie sich nicht als gegenstandslos erwiesen hatten.
Die Beschwerdeführer erhoben staatsrechtliche Beschwerden, mit welchen sie im wesentlichen die Aufhebung der Rekursentscheide des Regierungsrates verlangten. Ausserdem stellten sie die Anträge, die Fichenblätter mit Bezug zum VPM sowie die dazugehörende Korrespondenz etc. seien aus dem ordentlichen Personaldossier der fichierten Lehrkräfte und weiterer Betroffener zu entfernen, und in Zukunft keine weiteren Fichenblätter mit Bezug zum VPM sowie keine dazugehörende Korrespondenz etc. ins ordentliche P ersonaldossier der fichierten Lehrkräfte und weiterer Betroffener einzulegen. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtlichen Beschwerden gut und weist den Kanton Zürich an, die Datenblätter betreffend VPM-Mitgliedschaft sowie die darauf bezugnehmende Korrespondenz aus den ordentlichen Personaldossiers der Beschwerdeführer zu entfernen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, das Sammeln, Aufbewahren und Bearbeiten von Informationen über ihre Zugehörigkeit zum VPM verletze die persönliche Freiheit, den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach
Art. 8 EMRK
, die
BGE 122 I 360 S. 362
Vereinsfreiheit sowie weitere verfassungsmässige Rechte, weshalb diese Daten aus ihren Personalakten entfernt werden müssten.
a) Das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Hierzu gehört auch der Anspruch auf eine persönliche Geheimsphäre: So wird die persönliche Freiheit durch die Erhebung erkennungsdienstlicher Daten (
BGE 109 Ia 146
E. 6a S. 155 mit Hinweis;
BGE 113 Ia 1
E. 4b/bb S. 6; unveröffentlichtes Urteil i.S. G. vom 22. September 1994 E. 1a) sowie deren Aufbewahrung und Bearbeitung betroffen (BGE
BGE 120 Ia 147
E. 2a S. 149 f. mit Hinweisen); desgleichen kann die Aufbewahrung persönlicher, der Öffentlichkeit ansonsten nicht zugänglicher Daten einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellen (
BGE 113 Ia 257
E. 4c S. 263), und zwar auch dann, wenn die Datenerhebung verfassungsmässig war und die gespeicherten Informationen den Tatsachen entsprechen (Urteil vom 12. Januar 1990 i.S. S. E. 2a, publiziert in SJ 1990 S. 561 ff. und Pra 79/1990 Nr. 243 S. 875). Auch die Übernahme von Akten eines Straf- oder Administrativverfahrens in ein anderes Verfahren berührt den Schutzbereich der persönlichen Freiheit, wenn darin besonders schützenswerte Personendaten enthalten sind (Bundesgerichtsentscheid i.S. D. vom 27. März 1991, ZBl 92/1991 S. 543 ff. E. 5 und 6; Bundesamt für Justiz vom 25. Mai 1982, VPB 48/1984 Nr. 28 E. 4-6 S. 172 f.). In gleicher Weise berührt die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Bekanntgabe persönlicher Daten die nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Privatsphäre (vgl.
BGE 118 Ib 277
E. 4b S. 281 f.;
BGE 113 Ia 1
E. 4b/bb S. 6 f.; Entscheid i.S. S. vom 12. Januar 1990 E. 2a, SJ 1990 S. 563 = Pra 79 Nr. 243 S. 875, je mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall sammelte die Abteilung Volksschule des Zürcherischen Erziehungsdepartements ab Februar 1991 Informationen über den VPM und dessen Mitglieder. Insgesamt wurden die Namen von 1458 angeblichen VPM-Mitgliedern, 17 Unterorganisationen oder VPM-Häusern sowie 25 Arbeitsplatzadressen (Praxen) des VPM auf einem elektronischen Datenträger gespeichert. Die Datei enthält neben Namen, Adresse, Bürgerort, Beruf, Tätigkeit und Arbeitsort der VPM-Mitglieder auch Hinweise auf deren Funktion und Verbindungen im Rahmen des VPM und auf Publikationen im VPM-Verlag. Auch wenn der VPM und seine
BGE 122 I 360 S. 363
Mitglieder sich in gewissen Bereichen (insbesondere Schul- und Gesundheitspolitik) öffentlich engagieren, handelt es sich doch um Informationen, die nicht allgemein bekannt sind. Die Beschaffung und Aufbewahrung derartiger personenbezogener Daten fällt nach dem Gesagten in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit sowie der nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützten Privatsphäre.
b) Einschränkungen der persönlichen Freiheit sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzen (
BGE 120 Ia 147
E. 2b S. 150).
aa) Der Regierungsrat stützte die Beschaffung und Speicherung der Informationen über VPM-Mitglieder auf § 34 lit. a Ziff. 1 des Gesetzes betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899 (OGRR), § 6 des Gesetzes über das gesamte Unterrichtswesen vom 23. Dezember 1859 (Unterrichtsgesetz), § 2 des Gesetzes über die Ausbildung von Lehrern für die Vorschulstufe und die Volksschule vom 24. September 1978 (Lehrerbildungsgesetz) und Art. 40 Ziff. 4 KV, welche dem Regierungsrat die Oberaufsicht über das Unterrichtswesen übertragen. Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Auslegung der vom Regierungsrat herangezogenen kantonalen Normen; darüber hinaus sind sie der Auffassung, die genannten Aufsichtsbefugnisse seien keine hinreichend klare gesetzliche Grundlage für die Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten.
bb) Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür; eine freie Prüfung nimmt es nur bei Vorliegen besonders schwerer Eingriffe vor (
BGE 120 Ia 147
E. 2b S. 150). Dagegen überprüft das Bundesgericht in allen Fällen frei, ob die kantonale Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit einer Eingriffsnorm erfüllt (
BGE 115 Ia 277
288 E. 7 S. 288;
BGE 109 Ia 146
E. 5 S. 152 f. und 273 E. 4d S. 282 ff.; WALTER KÄLIN, Staatsrechtliche Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 179). Allerdings hängen auch die Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit der Eingriffsnorm von der Schwere des Eingriffs ab: Bei schweren Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen verlangt das Bundesgericht in den wesentlichen Punkten eine klare unzweideutige Grundlage in einem formellen Gesetz; leichtere Eingriffe können bei Vorliegen einer schlüssigen gesetzlichen Delegation auch in Erlassen unterhalb der Gesetzesstufe
BGE 122 I 360 S. 364
vorgenommen oder auf Generalklauseln abgestützt werden (
BGE 99 Ia 262
E. 5 S. 269;
BGE 102 Ia 62
E. 2 S. 64;
BGE 106 Ia 364
E. 2 S. 366;
BGE 115 Ia 277
E. 7a S. 288;
118 Ia 305
E. 2a S. 309 f. mit Hinweisen, Bundesamt für Justiz vom 13. März 1980, VPB 44/1980 Nr. 131 E. 5 S. 623). In gewissen Fällen kann eine aufgrund der Komplexität und Vielgestaltigkeit der zu regelnden Verhältnisse unabdingbare Unbestimmtheit der gesetzlichen Grundlage durch verfahrensrechtliche Garantien kompensiert werden (
BGE 109 Ia 273
E. 4d S. 284 mit Literaturhinweisen).
cc) Ähnliche Anforderungen sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte an die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in Konventionsrechte zu stellen: Zwar genügt hierfür ein Gesetz im materiellen Sinne (vgl. Entscheid i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, CourEDH, Série A, vol. 176, §§ 28 f. mit Hinweisen zur bisherigen Rechtsprechung); Voraussetzung ist jedoch, dass dieses ausreichend zugänglich und hinreichend bestimmt ist, damit der Bürger die sich daraus für ihn ergebenden Konsequenzen vorhersehen kann (Entscheid vom 26. April 1979 im Fall Sunday Times, Série A, vol. 30, § 49; Urteil vom 25. März 1983 im Fall Silver, Série A vol. 61 §§ 85 ff.; Urteil vom 2. August 1984 im Fall Malone, Série A vol. 82 §§ 66 ff.). Bei schweren Eingriffen in die Privatsphäre sind klare und detaillierte gesetzliche Bestimmungen unerlässlich (Entscheid im Fall Kruslin, a.a.O., § 32). Im Fall Leander betreffend Eintragungen in eine Staatsschutzdatei verlangte der Gerichtshof, dass das Gesetz klar regle, unter welchen Voraussetzungen es die Behörden zu derartigen geheimen und potentiell gefährlichen Eingriffen in das Privatleben der Bürger ermächtige und inwiefern die Polizei derart gewonnene Informationen speichern und weitergeben dürfe (Urteil vom 26. März 1987, Série A vol. 116 §§ 50 ff.; vgl. auch Urteil vom 2. August 1984 im Fall Malone, a.a.O., § 67).
dd) Soweit Eingriffe in die persönliche Freiheit (bzw. das nach
Art. 8 EMRK
geschützte Privatleben) durch die Erhebung, Aufbewahrung oder Bekanntgabe personenbezogener Daten erfolgen, lassen sich den Datenschutzgesetzen des Bundes und der Kantone Hinweise zu den verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an die gesetzliche Grundlage entnehmen: Wie das Bundesgericht bereits im Entscheid i.S. D. vom 27. März 1991 (ZBl 92/1991 S. 543 ff., E. 5c mit zahlreichen Hinweisen) ausgeführt hat, beruhen die existierenden Datenschutzgesetze und -richtlinien in Bund und Kantonen auf der Prämisse, dass der Datenschutz einem
BGE 122 I 360 S. 365
verfassungsrechtlichen Anliegen entspreche und insbesondere die persönliche Freiheit betreffe; die ihnen zugrundeliegenden allgemeinen Grundsätze sind weitgehend Konkretisierungen der verfassungsrechtlichen Anforderungen in diesem Bereich (vgl. Art. 1 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 [DSG; SR 235.1]; CHRISTOPH STEINLIN/FRANK SEETHALER in: URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel und Frankfurt a.M. 1995 [im folgenden: DSG-Kommentar], Entstehungsgeschichte des DSG, N. 1; MARC BUNTSCHU in: DSG-Kommentar, a.a.O. Art. 1 N. 1 ff., insbes. 33 ff.).
Danach dürfen Personendaten nur bearbeitet werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht oder das Bearbeiten zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe erforderlich ist (vgl. z.B.
Art. 17 Abs. 1 DSG
; § 4 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes über den Schutz von Personendaten vom 6. Juni 1993 [ZH-DSG]; § 5 des baselstädtischen Gesetzes über den Schutz von Personendaten vom 18. März 1992 [BS-DSG]; Art. 4 Loi sur la protection des données vom 25. November 1994 des Kantons Fribourg [FR-LPrD]; Art. 5 Abs. 1 des Berner Datenschutzgesetzes vom 19. Februar 1986 [BE-DSG]); besonders schützenswerte Personendaten dürfen grundsätzlich nur bearbeitet werden, wenn sich die Zulässigkeit aus einer gesetzlichen Grundlage klar ergibt. Ausnahmsweise genügt es auch, wenn die Datenbearbeitung für eine in einem formellen Gesetz klar umschriebene Aufgabe unentbehrlich ist, die Rechte der betroffenen Personen nicht gefährdet sind oder die betroffene Person im Einzelfall eingewilligt oder ihre Daten allgemein zugänglich gemacht hat (vgl.
Art. 17 Abs. 2 DSG
und § 6 BS-DSG, die beide grundsätzlich ein formelles Gesetz verlangen; § 5 ZH-DSG; Art. 13 Abs. 1 der St. Galler Datenschutzverordnung vom 24. Oktober 1995 [SG-DSV]; Art. 6 BE-DSG). Zu den besonders schützenswerten Personendaten zählen u.a. Daten über die religiösen, weltanschaulichen, politischen oder gewerkschaftlichen Ansichten oder Tätigkeiten (
Art. 3 lit. c Ziff. 1 DSG
; § 1 lit. d Ziff. 1 ZH-DSG; Art. 6 Abs. 1 lit. a SG-DSV; § 2 Abs. 2 BS-DSG; Art. 3 lit. c Ziff. 1 FR-LPrD; Art. 3 lit. a BE-DSG; Art. 6 des Europarats-Übereinkommens zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten vom 28. Januar 1981; vgl. auch § 3 Abs. 2 des Reglements über den Schutz und die Sicherung von Daten bei der "KSD Kanton und Stadt Schaffhausen Datenverarbeitung" vom 22. April 1980, der die Speicherung von Daten über die Privatsphäre wie unter anderem die Vereins- und Organisationszugehörigkeit verbietet).
BGE 122 I 360 S. 366
c) Im vorliegenden Fall sammelten die Zürcher Behörden systematisch Daten über die Mitgliedschaft sowie die Funktion von Personen beim VPM. Der VPM vertritt eine bestimmte psychologische Schule, und er ist in der Öffentlichkeit vor allem durch seine Stellungnahmen zu schul- und gesundheitspolitischen Fragen bekannt geworden. Die Mitgliedschaft im VPM bringt somit eine bestimmte weltanschauliche sowie politische Haltung zum Ausdruck. Nach Einschätzung der Zürcher Behörden weist der VPM sektenähnliche Züge und eine totalitäre, vereinnahmende Tendenz auf; VPM-Lehrkräfte verursachten Schulkonflikte aufgrund ihres rechthaberischen, missionarischen Auftretens und unkollegialen Verhaltens, welches sich unter anderem in der Unfähigkeit zeige, andere Meinungen gelten zu lassen und sich Mehrheitsentscheidungen zu fügen; dabei würden sie offensichtlich vom Verein beraten und gesteuert. Die Zürcher Behörden weisen in ihren Vernehmlassungen darauf hin, dass es zwischen 1990 und 1992 zu rund 50 Konfliktfällen im Schulwesen mit VPM-Angehörigen gekommen sei. Angesichts dieser Einschätzung des VPM sowie den zahlreichen Konflikten zwischen Erziehungsdepartement bzw. Schulpflegen einerseits und VPM-Lehrkräften bzw. dem VPM andererseits liegt es auf der Hand, dass sich die VPM-Mitgliedschaft für die Einstellung bzw. das berufliche Fortkommen im Zürcher Schuldienst negativ auswirken kann, auch wenn sie für sich allein kein Grund für eine Anstellungsverweigerung oder eine allfällige Entlassung ist. Es handelt sich somit um besonders schützenswerte Personendaten, deren Bearbeitung für die Betroffenen mit einem besonderen Gefährdungspotential verbunden ist. Zu berücksichtigen sind ferner die Umstände der Datenerhebung (JEAN-PHILIPPE WALTER, in: DSG-Kommentar, Art. 17 N. 16): Es handelte sich um eine systematische Erfassung sämtlicher bekannter VPM-Mitglieder, d.h. einer Vielzahl von Personen; überdies erfolgte die Datensammlung ohne Mitwirkung und Wissen der betroffenen Personen. Unter diesen Umständen ist von einem schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit auszugehen, auch wenn die Datei nur einem beschränkten Personenkreis unmittelbar zugänglich ist. Dementsprechend sind eher strenge Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit der gesetzlichen Grundlage zu stellen.
d) Gemäss Art. 40 Ziff. 4 KV kommt dem Regierungsrat die Oberaufsicht über das Unterrichtswesen sowie über die sämtlichen ihm untergeordneten Behörden und Beamtungen zu. § 34 lit. a Ziff. 1 OGRR bestimmt, dass der Direktion des Erziehungswesens in
BGE 122 I 360 S. 367
Verbindung mit dem Erziehungsrat die Oberaufsicht über das gesamte Unterrichtswesen zusteht. Der Erziehungsrat übernimmt die Aufsicht über die sämtlichen Schulanstalten des Kantons und die Förderung sowohl der wissenschaftlichen Bildung als auch der Volksbildung; ihm obliegt überdies die allgemeine Oberleitung aller öffentlichen Schulanstalten, die Vorberatung und Entwerfung der das Unterrichtswesen betreffenden Gesetze und Verordnungen sowie die Sorge für deren Vollziehung (§ 6 Unterrichtsgesetz). §2 des Lehrerbildungsgesetzes überträgt der Erziehungsdirektion in Verbindung mit dem Erziehungsrat auch die Aufsicht über sämtliche Seminare zur beruflichen Ausbildung von Lehrern für die Vorschulstufe und die Volksschule.
Zur Wahrnehmung dieser Aufgaben ist das Erziehungsdepartement zwingend auf Informationen aus den seiner Aufsicht und Oberleitung unterstehenden Schulanstalten angewiesen. Dazu gehören insbesondere auch Daten über die Eignung, Qualifikation und Leistung der Lehrer sowie über alle Vorkommnisse, die Anlass zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen gegenüber der Schulleitung bzw. disziplinarischen Massnahmen gegenüber einem Lehrer geben könnten. Hierzu können im Einzelfall auch ausserschulische Verhaltensweisen gehören, die eine Verletzung der beamtenrechtlichen Treuepflicht darstellen, weil sie die Amtsführung und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Verwaltung beeinträchtigen (vgl. z.B. Bundesgerichtsentscheid i.S. C. vom 28. März 1996 E. 6c und d betreffend disziplinarische Massnahmen gegen eine dem VPM angehörende Lehrerin). Der im Zürcher Schuldienst tätige Beamte oder Angestellte muss deshalb damit rechnen, dass solche Informationen der Erziehungsdirektion gemeldet und dort - zumindest eine gewisse Zeit lang - aufbewahrt werden. Jedenfalls für die Zeit vor Inkrafttreten des kantonalen Datenschutzgesetzes liegt es deshalb nahe, in den genannten Aufsichtsbefugnissen der Erziehungsdirektion auch eine gesetzliche Grundlage für die Bearbeitung von Daten zu sehen, die eng mit dem Schulbetrieb verbunden und für die Wahrnehmung der Aufsicht unentbehrlich sind.
Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um die Registrierung einzelner, schulbezogener Vorkommnisse und Konflikte, die durch das Engagement von Lehrern beim VPM bzw. der Identifizierung mit dessen Ideen und Schulkonzepten ausgelöst worden wären. Vielmehr sammelte das Erziehungsdepartement Informationen über sämtliche VPM-Mitglieder; Kriterium für die Speicherung in der Datei war somit einzig die Vereinszugehörigkeit. Auch soweit
BGE 122 I 360 S. 368
die Datensammlung Beamte bzw. Angestellte im Schuldienst betraf, ging es nicht um konkrete berufsbezogene Leistungen bzw. Verfehlungen, bei denen die VPM-Mitgliedschaft eine Rolle gespielt hätte, sondern abstrakt um Mitgliedschaft und Funktion beim VPM. Die systematische Erhebung derartiger - nach dem oben (E. 5c) Gesagten besonders sensibler - Daten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Zürcher Schulbetrieb aufweisen, war für die Betroffenen aufgrund der allgemeinen Aufsichtsbefugnisse der Erziehungsdirektion nicht voraussehbar. Für die Bearbeitung solcher Daten wäre vielmehr eine klare gesetzliche Grundlage erforderlich gewesen, die mit der nötigen Bestimmtheit regelt, unter welchen Voraussetzungen und zu welchem Zweck die Mitgliedschaft von Beamten bzw. Angestellten in politischen bzw. weltanschaulichen Vereinen registriert werden darf, welcher Personenkreis erfasst werden darf, wem derartige Informationen bekanntgegeben werden dürfen und wann bzw. unter welchen Voraussetzungen die Daten wieder gelöscht werden müssen. Zum Schutz der persönlichen Freiheit der Betroffenen sowie aus Gründen der Rechtssicherheit darf die Erhebung solcher besonders schützenswerter Daten nicht in das Ermessen der Behörden gestellt werden, sondern muss zumindest in den Grundzügen normativ geregelt werden. Dies gilt auch im Beamtenrecht als sogenanntem besonderen Rechtsverhältnis (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, Le principe de la légalité et les rapports de droit spéciaux dans la jurisprudence du tribunal fédéral, in: Charles-Albert Morand (Hrsg.), La Légalité: Un principe à géométrie variable, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 135).
e) Mangels genügender gesetzlicher Grundlage verletzte somit die Sammlung, Aufbewahrung und Bearbeitung der Daten über die VPM-Zugehörigkeit von Lehrern und anderen Personen das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie
Art. 8 EMRK
. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Datensammlung weitere Grundrechte der Beschwerdeführer verletzte. Den Beschwerdeführern steht grundsätzlich ein Anspruch auf Beseitigung der widerrechtlich gespeicherten Daten zu (vgl.
BGE 120 Ia 147
E. 4 S. 156; Urteil vom 25. November 1994 i.S. T., publiziert in ZBl 96/1995 S. 329 ff.; ROLF HUBER, Rechtsprobleme der Personalakte, Diss. Zürich 1985, S. 183; vgl. auch die übereinstimmende Regelung der Datenschutzgesetze, wonach der Betroffene bei widerrechtlicher Datenverarbeitung einen Beseitigungsanspruch hat, z.B.
Art. 25 Abs. 1 lit. b DSG
; § 19 Abs. 1 lit. b ZH-DSG; § 22 lit. b BS-DSG; Art. 26 Abs. 1 lit. b FR-LPrD; Art. 24 Abs. 1 BE-DSG). Daher ist
BGE 122 I 360 S. 369
die Entfernung der Dateiblätter aus den Personalakten der Beschwerdeführer anzuordnen. Gleiches gilt für die Korrespondenz mit Bezug auf die VPM-Datei, aus der sich ebenfalls die (mutmassliche) Zugehörigkeit der Beschwerdeführer zum VPM ablesen lässt. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
efbbacff-c2cb-4463-a8b5-e4aeab6c541f | Urteilskopf
112 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. März 1986 i.S. Wohnbau AG Giswil in Liquidation gegen Kanton Obwalden (Berufung) | Regeste
Auflösung einer juristischen Person mit widerrechtlichem Zweck (
Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB
).
1. Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit einer juristischen Person ist persönlichkeitsrechtlicher Natur (E. 2).
2. Bei der Aufhebung einer Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck ist
Art. 57 ZGB
anwendbar, gleichgültig, ob der Zweck von allem Anfang an widerrechtlich war oder es erst im Verlaufe der Zeit geworden ist (E. 4).
3. Für die zuständige Behörde besteht eine Pflicht, die Aufhebungsklage einzuleiten (E. 5).
4.
Art. 20 Abs. 3 BewB
schliess die Anwendung von
Art. 66 OR
nur bei der Rückabwicklung einzelner, gemäss BewB nichtiger Rechtsgeschäfte aus (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 112 II 1 S. 2
A.-
Im April 1972 gründete der in München wohnhafte deutsche Staatsangehörige Hanns Maier zusammen mit zwei Schweizern die Aktiengesellschaft Wohnbau AG Giswil mit Sitz in Giswil. Das Aktienkapital dieser Gesellschaft beträgt Fr. 100'000.--. Es ist in 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt, wovon Hanns Maier 23 und einer der beiden Schweizerbürger 76 Aktien übernahmen. Der schweizerische Mehrheitsaktionär war indessen bloss Treuhänder für Hanns Maier oder dessen Sohn.
Der statutarische Zweck der Wohnbau AG Giswil besteht in der Erstellung von Bauten, dem Handel mit Beteiligungen an Liegenschaften aller Art sowie der Erbringung von Dienstleistungen im Bausektor, insbesondere auf dem Gebiete des Wohnungsbaus. Am 25. Mai 1972 erwarb die Wohnbau AG Giswil die Parzelle Nr. 782, Diechtersmatt, in Giswil. Andere Geschäftstätigkeiten sind nicht bekannt geworden. Mit Urteil vom 5. März 1981 erklärte das Bundesgericht den Erwerb des erwähnten Grundstücks als nichtig, da die Wohnbau AG Giswil im Zeitpunkt des Erwerbs finanziell von Maier und damit ausländisch beherrscht gewesen sei.
B.-
Am 19. Januar 1982 reichte der Kanton Obwalden beim Kantonsgericht Obwalden Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei die Nichtigkeit der Wohnbau AG Giswil festzustellen, die Liquidation anzuordnen und der Liquidationserlös dem Kanton Obwalden zuzusprechen. Das Kantonsgericht hiess die Klage am 2. November 1984 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Wohnbau AG Giswil an das Obergericht des Kantons Obwalden. Mit Urteil vom 15. April 1985 wies dieses die Appellation ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
C.-
Mit Berufung vom 4. Juni 1985 wendet sich die Wohnbau AG Giswil gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Eventuell sei das Urteil insoweit aufzuheben und die Klage im gleichen Umfang abzuweisen, als dem Kläger der Nettoerlös aus der Liquidation der Beklagten zugesprochen und die Liquidation nach den Weisungen des kantonalen Gerichts angeordnet worden sei. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1985 hat sie ausserdem einen zweiten Schriftenwechsel beantragt. Der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dieses Begehren am 4. Februar 1986 vorerst abgelehnt.
Der Kanton Obwalden beantragt die Abweisung der Berufung.
BGE 112 II 1 S. 3
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit der vorliegenden Klage wird die Feststellung der Nichtigkeit der Beklagten beantragt. Dieses Begehren betrifft den Rechtsbestand der Wohnbau AG Giswil und ist daher persönlichkeitsrechtlicher Natur. Wohl beantragt der Kläger auch die Anordnung der Liquidation und die Zusprechung des Liquidationserlöses. Der Vermögensanfall an das berechtigte Gemeinwesen gemäss
Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB
bildet jedoch die blosse Folge der Aufhebung einer juristischen Person. Es lässt sich daher nicht sagen, mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beklagten werde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (
BGE 108 II 78
). Bei dieser Klage geht es vielmehr um die Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und damit um öffentliche Interessen. Dies zeigt sich auch darin, dass die zur Klage zuständige Behörde keineswegs mit dem anfallsberechtigten Gemeinwesen gemäss
Art. 57 ZGB
identisch sein muss. Auf die Berufung ist demnach gemäss
Art. 44 Abs. 1 OG
ohne Berücksichtigung des mutmasslich zu erwartenden Liquidationserlöses einzutreten.
4.
Gemäss
Art. 57 Abs. 1 ZGB
fällt das Vermögen einer juristischen Person, welche aufgehoben wird, an das Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehört hat, wenn das Gesetz, die Statuten, die Stiftungsurkunde oder die zuständigen Organe es nicht anders bestimmen.
Wird die juristische Person dagegen wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke gerichtlich aufgehoben, so fällt das Vermögen nach Abs. 3 dieser Bestimmung auch dann an das Gemeinwesen, wenn etwas anderes bestimmt worden ist. Dass die Beklagte zur Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes gegründet worden ist, wird heute nicht mehr bestritten. Hingegen ist die Beklagte der Ansicht,
Art. 57 ZGB
sei auf Aktiengesellschaften nicht anwendbar.
a) Diese Ansicht lässt sich vertreten, wenn allein auf die Materialien abgestellt wird. In der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Schweizerischen Zivilgesetzbuches wurde ausgeführt, die Vorschriften betreffend die Vermögensverwendung im Falle der Auflösung einer juristischen Person würden sich an die bisher geltende Bestimmung des Obligationenrechts anschliessen, sollten aber nicht nur für Vereine Geltung haben, sondern für alle juristischen Personen mit Ausnahme der Aktiengesellschaften und eingetragenen Genossenschaften (BBl 1904, Bd. 4 S. 20). Auch GUTZWILLER (Schweizerisches Privatrecht (SPR), Bd. II S. 508 f. Anm. 122)
BGE 112 II 1 S. 4
sowie EGGER (N 6 zu
Art. 58 ZGB
) vertreten diese Auffassung. GUTZWILLER stützt sich dabei wiederum auf die Materialien.
Das Bundesgericht hat indessen wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Dies gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hiefür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen können sie vielmehr als wertvolles Hilfsmittel herangezogen werden, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden (statt vieler:
BGE 103 Ia 290
,
BGE 100 II 57
, je mit zahlreichen Hinweisen).
Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben.
Art. 57 ZGB
befindet sich im ersten Abschnitt des zweiten Titels des ZGB, der die allgemeinen Bestimmungen für die juristischen Personen enthält. Nach seiner systematischen Stellung ist
Art. 57 ZGB
daher klarerweise auf alle juristischen Personen anwendbar. Auch der Wortlaut und der Sinn der Bestimmung ergeben keinen Anhaltspunkt dafür, dass die juristischen Personen des Handelsrechts nicht darunter fallen. TUOR/SCHNYDER (Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. Nachdruck 1979, S. 114 f.) gehen ebenfalls davon aus, dass in
Art. 57 ZGB
für alle Arten juristischer Personen gemeinsam bestimmt wird, wie der Reinerlös im Falle der Aufhebung zu verwenden ist. Ebenso hat MEIER-HAYOZ nebenbei die Anwendbarkeit von
Art. 57 ZGB
für Aktiengesellschaften bejaht (Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft (
Art. 741 OR
), in: SJZ 46 (1950), S. 217 Anm. 14).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
Art. 59 Abs. 2 ZGB
. Diese Gesetzesvorschrift bestimmt, dass Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften stehen. Dies bedeutet aber nur, dass Personenverbindungen mit wirtschaftlichem Zweck sich als Gesellschaften oder Genossenschaften organisieren
BGE 112 II 1 S. 5
müssen. Darin liegt der eigentliche Sinn der Verweisung (EGGER, N 26 zu
Art. 59 ZGB
).
Anderseits gelten für das Verfahren bei der privatrechtlichen Liquidation des Vermögens nicht für alle juristischen Personen die gleichen Bestimmungen.
Art. 58 ZGB
verweist hiefür zwar allgemein auf die Vorschriften des Genossenschaftsrechts, das in
Art. 913 OR
im wesentlichen auf das Aktienrecht weiterverweist, doch unterliegt die Verweisung auf das Aktienrecht einigen Beschränkungen (vgl. hierzu GUTZWILLER, a.a.O. S. 510 f. Anm. 125). Die Aktiengesellschaft folgt deswegen bei der privatrechtlichen Liquidation teilweise anderen Regeln als z.B. ein Verein oder eine Stiftung. Erfolgt hingegen eine gerichtliche Aufhebung wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke, so ist gemäss
Art. 57 Abs. 3 ZGB
in Verbindung mit dessen Absatz 1 die Anwendung gesetzlicher, statutarischer oder sonstiger Sonderbestimmungen ausdrücklich ausgeschlossen. Die Folge ist allgemein der Verfall des Vermögens zugunsten des Gemeinwesens (HAFTER, N 16 zu
Art. 57 ZGB
).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte ihre widerrechtlichen Zwecke von allem Anfang an verfolgt. Gemäss
Art. 52 Abs. 3 ZGB
können Personenverbindungen und Anstalten zu unsittlichen oder widerrechtlichen Zwecken das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen. Die Beklagte leitet daraus ab, dass sie keine Rechtspersönlichkeit erlangt und daher auch kein Vermögen erworben habe. Da
Art. 57 Abs. 3 ZGB
für die richterliche Auflösung aber eine rechtlich existierende juristische Person voraussetze, sei ein Vermögensanfall an das Gemeinwesen ausgeschlossen.
Die Beklagte kann sich für ihre Auffassung wiederum auf die Materialien stützen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1904 Bd. IV S. 20; Prot. ExpK 1901-1902, Originalausgabe, Bd. I S. 38 unten; EUGEN HUBER, Zehn Vorträge über ausgewählte Gebiete des neuen Rechts, Bern 1911 S. 77 f.). Auch in der Lehre wird weitgehend die Meinung vertreten, dass bei ursprünglicher Widerrechtlichkeit kein Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen erfolgen könne, da keine juristische Person entstanden sei, die Vermögen habe erwerben können (EGGER, N 5 zu
Art. 57 ZGB
; HAFTER, N 27 zu
Art. 52 ZGB
, N 17 zu
Art. 57 ZGB
, N 1 zu
Art. 78 ZGB
; RIEMER, N 24, 40 und 110 zu Art. 88/89 ZGB; RIEMER, Vereine mit widerrechtlichem Zweck, in: ZSR 97 (1978) Bd. I S. 96 f.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I N 78 zu § 12;
BGE 112 II 1 S. 6
GUTZWILLER, SPR, Bd. II S. 508 bei und in Anm. 121; HEINI, SPR, Bd. II S. 539; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 5. Aufl., N 71 zu § 1; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 131). Allerdings findet man nirgends eine nähere Begründung für diese Auffassung. RIEMER (Vereine mit widerrechtlichem Zweck, a.a.O.) gesteht denn auch ein, dass sie auf einer formaljuristischen Betrachtungsweise beruhen möge.
Demgegenüber ist ein Teil der älteren Lehre der Ansicht,
Art. 57 Abs. 3 ZGB
sei auch dann anwendbar, wenn die Gesellschaft von Anfang an einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolgt habe (CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 1911, N 13 zu
Art. 57 ZGB
; EGGER, Zürcher Kommentar, 1. Aufl., Ziff. 5 lit. e zu
Art. 52 ZGB
; RÜMELIN, Der Vorentwurf zu einem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Leipzig 1901, S. 22). RÜMELIN hält diese Interpretation für die plausiblere, und EGGER weist in der ersten Auflage seines Kommentars darauf hin, dass die Gleichheit des Grundes dafür spreche,
Art. 57 Abs. 3 ZGB
auch auf diesen Fall anzuwenden.
Im Stiftungs- und Vereinsrecht, das auf den vorliegenden Fall vergleichend herangezogen werden kann, hat die gerichtliche Aufhebung nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen eine unterschiedliche Ausgestaltung erfahren. Während
Art. 88 Abs. 2 ZGB
die Aufhebung einer Stiftung nur für den Fall vorsieht, dass der Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist, schreibt
Art. 78 ZGB
diese Rechtsfolge für die Vereine ganz allgemein vor, wenn der Zweck widerrechtlich oder unsittlich ist. Gleichwohl hat das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden befunden, dass auch die Stiftungen durch ein gerichtliches Urteil aufzuheben seien, wenn sie von Anfang an einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolgt hätten und daher gemäss
Art. 52 Abs. 3 ZGB
von Anfang an ungültig gewesen seien. Denn der Rechtsschutz dürfe in dieser Hinsicht bei Stiftungen nicht geringer sein als bei Vereinen (
BGE 76 I 44
f.;
BGE 73 II 83
). Trotz der anfänglichen Ungültigkeit seien die Stiftungen einstweilen formal existent, so dass es in einem gegen sie durchgeführten Verfahren zur gerichtlichen Nichtigerklärung mit Feststellungscharakter kommen könne (
BGE 90 II 387
). Mit Bezug auf Aktiengesellschaften hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung (
BGE 110 Ib 109
,
BGE 107 Ib 15
und 189) eindeutig festgehalten, dass diese gemäss
Art. 643 Abs. 2 OR
mit der Eintragung ins Handelsregister das
BGE 112 II 1 S. 7
Recht der Persönlichkeit auch bei Widerrechtlichkeit bzw. Unsittlichkeit des Gesellschaftszwecks erwerben (sog. Heilungstheorie, dazu PATRY, SPR, Bd. VIII/1, S. 149 f.). Damit bleibe
Art. 52 Abs. 3 ZGB
aber nicht unbeachtlich. Die betreffende Aktiengesellschaft sei nach
Art. 57 Abs. 3 ZGB
aufzulösen und ihr Vermögen falle an das Gemeinwesen. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Es ist nicht einzusehen, weshalb eine Aktiengesellschaft, die an einem ursprünglichen Nichtigkeitsmangel leidet, aber dennoch im Handelsregister eingetragen wurde, am Rechtsverkehr teilgenommen und Vermögen gebildet hat, bessergestellt sein sollte als eine Aktiengesellschaft, deren Zweck erst nachträglich widerrechtlich geworden ist. Der Wortlaut des
Art. 57 Abs. 3 ZGB
lässt - wie namentlich auch die romanischen Texte - eine Unterscheidung zwischen ursprünglicher Nichtigkeit (die jedoch dem Erwerb der Persönlichkeit durch den Handelsregistereintrag nicht entgegensteht) und nachträglich entstandener Nichtigkeit nicht ohne weiteres zu. Riemer, der in der Zeitschrift Schweizerische Aktiengesellschaft (Bd. 54 (1982) S. 86 f.) die Wiedergabe von
BGE 107 Ib 15
f. E. 1 mit einer kritischen Bemerkung versehen hat und für eine Vermögenskonfiskation im Falle ursprünglicher Nichtigkeit eine "über jeden Zweifel erhabene" gesetzliche Grundlage vermisst, räumt denn auch ein, dass die Ansicht des Bundesgerichts bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
zutreffend sei. Auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER (a.a.O., N 36 zu § 1) haben sich der Betrachtungsweise des Bundesgerichts nicht völlig verschlossen. Sie lehnen zwar im Falle von
Art. 52 Abs. 3 ZGB
die heilende Wirkung des Handelsregistereintrages nach
Art. 643 Abs. 2 OR
ab, doch fallen auch nach ihnen diese nichtigen juristischen Personen nicht ex tunc dahin, sondern sind, sobald sie mit Dritten in Beziehung getreten sind, ebenfalls im Liquidationsverfahren aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedarf es dafür nicht einer Lückenfüllung. Die Aufhebung ex nunc bildet die logische Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche die heilende Wirkung des Handelsregistereintrages im Falle von
Art. 52 Abs. 3 ZGB
bejaht.
Art. 52 Abs. 3 ZGB
, der eine Aufhebung ex tunc nahelegen würde, kommt daher nicht zum Zuge.
5.
Nach zutreffender Rechtsprechung (
BGE 110 Ib 115
E. b mit Hinweisen) ist eine Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck aufzulösen.
Art. 57 ZGB
stellt es der zuständigen Behörde nicht anheim, ob sie die Klage auf Aufhebung einer solchen Gesellschaft
BGE 112 II 1 S. 8
einleiten will oder nicht. Wie bei einer rechtswidrigen Stiftung (RIEMER, N 40 zu Art. 88/89 ZGB) ist sie vielmehr auch im vorliegenden Fall hierzu verpflichtet, da die Klage der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung dient. Da demnach öffentliche Interessen beteiligt sind, erweist sich die Behauptung der Beklagten, der Kläger verfolge ein rein privatrechtliches, nämlich finanzielles Interesse, als haltlos. Ebensowenig trifft es zu, dass eine blosse Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und die Feststellung der Bewilligungspflicht für allfällige künftige Rechtsgeschäfte die Aufhebung der Beklagten zu ersetzen vermöchten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist daher das Rechtsschutzinteresse für eine Aufhebungsklage nach
Art. 57 ZGB
erstellt. Daran ändert auch nichts, dass sich die Beklagte selbst in Liquidation gesetzt hat, als sich die Möglichkeit der gerichtlichen Aufhebung mit der Folge des Vermögensverfalls unausweichlich abgezeichnet hat.
Im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht kann im weiteren nicht mehr bestritten werden, dass die Klagelegitimation dem Kläger zukommt. Das ZGB enthält hierüber keine ausdrückliche Bestimmung. Die Legitimation lässt sich auch nicht ohne weiteres davon ableiten, wem der Liquidationserlös zukommt, da der Anfall des Liquidationserlöses an das Gemeinwesen nicht den Zweck, sondern die blosse Folge der Aufhebungsklage bildet. Gemäss Art. 52 SchlT zum ZGB richtet sich daher die Frage, wen hier die Klagepflicht zur Durchsetzung der öffentlichen Ordnung trifft, nach kantonalem Recht, dessen Anwendung gemäss
Art. 43 OG
mit der Berufung nicht gerügt werden kann. Die gleiche Verweisung auf das kantonale Recht ergäbe sich übrigens auch nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) bzw. allenfalls nach Art. 22 Abs. 1 des seinerzeitigen gleichnamigen Bundesbeschlusses (AS 1974 Bd. I 83 ff.). Infolgedessen muss es damit sein Bewenden haben, dass dem Kläger von den kantonalen Instanzen die Legitimation zur Aufhebungsklage zuerkannt wurde.
Aber auch der Vermögensanfall an den Kläger ist nicht zu beanstanden. Gemäss
Art. 57 Abs. 1 und 3 ZGB
fällt das Vermögen einer juristischen Person, die wegen Verfolgung unsittlicher oder widerrechtlicher Zwecke gerichtlich aufgehoben wird, an jenes Gemeinwesen (Bund, Kanton, Gemeinde), dem die juristische Person nach ihrer Zweckbestimmung angehört hat. Hiefür ist auf den statutarischen Zweck und den örtlichen Tätigkeitsbereich
BGE 112 II 1 S. 9
abzustellen (EGGER, N 3 zu
Art. 57 ZGB
). Nach dem Handelsregistereintrag bezweckt die Beklagte die Erstellung von Bauten sowie den Erwerb und den Verkauf, die Verwaltung und die Vermittlung von Beteiligungen an Liegenschaften aller Art und die Erbringung von Dienstleistungen im Bausektor, insbesondere auf dem Gebiete des Wohnungsbaus. Von einer Beschränkung auf die Gemeinde Giswil, den Sitz der Beklagten, ist somit nicht die Rede. Eine solche Beschränkung des Zweckes ergibt sich auch nicht daraus, dass das einzige, bekannt gewordene Geschäft der Beklagten in der Gemeinde Giswil getätigt wurde. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Kanton Obwalden als anfallberechtigtes Gemeinwesen im Sinne von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
betrachtet hat.
6.
a) Wie den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist, war die Gemeinde Giswil am Zuzug Maiers interessiert. Sie unterstützte sein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung und erwartete von ihm, dass er in Giswil zwei Gesellschaften gründe, in diese rund zwei Millionen Franken investiere und selber Land oder Haus erwerbe. Der schweizerische Mehrheitsaktionär der in der Folge gegründeten Gesellschaften war selber Mitglied des Gemeinderates von Giswil. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinderat als Gesamtbehörde von der Funktion seines Mitgliedes als blossem Strohmann von Maier Kenntnis hatte. Hingegen war der Gemeinderat darüber im Bild, dass sich Maier erst in einem späteren Zeitpunkt definitiv in Giswil niederlassen würde. Gemäss der Aussage des damaligen Gemeindepräsidenten war aufgrund anderer, offenbar auswärtiger "krasser Beispiele" die Meinung verbreitet, "dass es diesbezüglich nicht so auf den Buchstaben ankomme".
Dieses Verhalten des Gemeinderates muss als leichtfertig bezeichnet werden. Anderseits bestärkte das etwas später gestellte Gesuch Maiers um Bewilligung des Familiennachzugs die Behörden im Glauben, dieser wolle sich tatsächlich in Giswil niederlassen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass sich die Gemeindebehörden der Unzulässigkeit des von Maier beabsichtigten "Aufenthalts" bewusst waren und den durch den Landerwerb der beiden Gesellschaften zu erwartenden Verstoss gegen das Bundesrecht erkannten. Ebensowenig liegt ein Beweis für eine allfällige Kenntnis der Behörden betreffend das rechtswidrige finanzielle Engagement Maiers ausserhalb des Kantons vor. Wenn
BGE 112 II 1 S. 10
die Vorinstanz daher beweiswürdigend festgestellt hat, eine eigentliche Komplizenschaft der Gemeindebehörden im Sinne einer Kenntnis des rechtswidrigen Verhaltens Maiers sei nicht nachgewiesen, so ist dies im Berufungsverfahren gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
nicht zu beanstanden.
b) Aus den weiteren Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich, dass auch die kantonale wie die eidgenössische Fremdenpolizei dem Problem der tatsächlichen Wohnsitznahme Maiers in Giswil nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt haben. Aufgrund der Gesuchsunterlagen war ihnen dessen bedeutende Geschäftstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland bekannt. Dennoch trafen sie keine Abklärungen darüber, ob und wie Maier diese Geschäftstätigkeit von Giswil aus überhaupt hätte führen können.
Es wäre indessen abwegig, Maier sozusagen als rechtsunkundiges Opfer des Verhaltens der Behörden zu betrachten. Als erfahrener Geschäftsmann, der sich durch einen schweizerischen Rechtsanwalt beraten und vertreten liess, war er in erster Linie selber für die Einhaltung der schweizerischen Rechtsordnung verantwortlich. Diese Eigenverantwortlichkeit gilt auch für die von Maier unter Mitwirkung von zwei schweizerischen Strohmännern gegründete und von ihm beherrschte Beklagte selbst. Die Behörden haben zwar mit ihrer Sorglosigkeit die rechtswidrige Gründung und Geschäftstätigkeit der Beklagten erleichtert.
Dies hat die Beklagte jedoch nicht von ihrer eigenen Pflicht, für die Einhaltung des damals geltenden BewB zu sorgen, entbunden. Sie hat daher für die Nichterfüllung dieser Sorgfaltspflicht einzustehen. Auch haben die Behörden weder der Beklagten noch Maier irgendwelche Zusicherungen gemacht, die einen besonderen Vertrauensschutz begründen würden. Es kann daher nicht gesagt werden, die kantonalen Behörden hätten mit der Klageerhebung gegen Treu und Glauben verstossen. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs erweist sich somit als unbegründet.
7.
a) Das seit dem 1. Januar 1985 in Kraft stehende Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) enthält gegenüber dem bisherigen Recht in Art. 27 Abs. 1 lit. b neu einen Hinweis auf die Klage auf Auflösung einer juristischen Person mit Verfall ihres Vermögens an das Gemeinwesen im Falle von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
. Die Botschaft des Bundesrates zu einem BewG und zur Volksinitiative "gegen den Ausverkauf der Heimat" (BBl 1981 Bd. III 585 ff., insbesondere 636)
BGE 112 II 1 S. 11
bezeichnet dies als eine der drei Änderungen von Art. 22 des damals geltenden BewB und verweist hierzu auf einen nicht veröffentlichten Teil des Entscheides des Bundesgerichts vom 15. Mai 1981 in Sachen F. Zutreffend ist, dass der BewB wie erwähnt keinen ausdrücklichen Hinweis auf
Art. 57 ZGB
enthalten hat. Dies bedeutet indessen keineswegs, dass der BewB im Sinne einer lex specialis gegenüber
Art. 57 ZGB
die Klage auf Aufhebung einer juristischen Person mit nachfolgender Vermögenskonfiskation stillschweigend ausgeschlossen habe. Das Bundesgericht hat denn auch schon 1981 im bereits erwähnten Entscheid sowie in
BGE 107 Ib 15
f. und 189 f. eine solche Klage ins Auge gefasst und sie auf die allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts gestützt.
Es besteht keine Veranlassung, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Die Auffassung der Beklagten,
Art. 20 Abs. 3 BewB
schliesse nicht nur die Anwendung von
Art. 66 OR
aus, sondern auch jene von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
, trifft nicht zu. Gemäss der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Einführung der Genehmigungspflicht für die Übertragung von Boden an Personen im Ausland vom 15. November 1960 (BBl 1960 Bd. II 1261 ff., insbesondere 1285 unten) wurde die Möglichkeit, im Falle eines Rechtsgeschäfts auf bewilligungspflichtigen, aber unbewilligt gebliebenen und deshalb nichtigen Erwerb die erbrachten Leistungen entgegen
Art. 66 OR
zurückzufordern, eingeführt, um die Wiederherstellung der rechtmässigen Ordnung zwischen den betreffenden Parteien zu erleichtern. Der Verfall des Vermögens einer widerrechtlichen Gesellschaft an das Gemeinwesen steht damit in keinem Zusammenhang. Die Nichtanwendung von
Art. 66 OR
bei der Rückabwicklung eines gemäss BewB nichtigen Rechtsgeschäfts bedeutet deshalb keineswegs, dass bei der Aufhebung einer juristischen Person, die infolge Umgehung zwingender Bestimmungen des BewB einen widerrechtlichen Zweck verfolgt,
Art. 57 Abs. 3 ZGB
nicht angewendet werden kann. Für eine solche Nichtanwendung ergeben insbesondere auch weder der Wortlaut von Art. 11 des BewB vom 23. März 1961 (AS 1961 203 ff.) noch jener von Art. 20 der geänderten Fassung des BewB vom 21. März 1973 (AS 1974 I 83 ff.) einen Anhaltspunkt.
Ebenso ist unerfindlich, weshalb sich durch die Konfiskation des Vermögens von juristischen Personen gegenüber den natürlichen Personen, die ebenfalls Umgehungsgeschäfte tätigen, eine stossende Ungleichheit ergeben soll. Es ist selbstverständlich, dass bei natürlichen Personen nur die Nichtigerklärung des einzelnen
BGE 112 II 1 S. 12
Rechtsgeschäfts in Frage kommen kann, während bei juristischen Personen auch deren Aufhebung möglich ist. Davon zu unterscheiden ist die weitere Frage, wem das Vermögen einer einmal aufgehobenen juristischen Person anfällt. Der sich an die Aufhebung anschliessende Anfall des Vermögens an das Gemeinwesen kann als adäquate gesetzespolitische Massnahme zur Verhinderung einer gesetzwidrigen oder unsittlichen Zweckverfolgung bezeichnet werden. Der Gesetzgeber hat diese rechtliche Konsequenz in
Art. 57 ZGB
für juristische Personen ausdrücklich vorgesehen. Nirgends findet sich hingegen eine Vorschrift, dass ein rechtswidriges Rechtsgeschäft direkt die Konfiskation des ganzen Vermögens zur Folge haben kann, ohne dass der Bestand der Persönlichkeit betroffen würde. Über diese wohlbegründete Unterscheidung des Gesetzgebers kann sich der Richter nicht hinwegsetzen.
b) Das Kantonsgericht hat den von ihm eingesetzten Liquidator unter anderem angewiesen, aufgrund von
Art. 66 OR
alle Forderungen von Hanns Maier abzuweisen, die sich auf Rechtsgeschäfte stützen, die von irgendeiner Instanz rechtskräftig als nichtig erklärt worden seien. Die Vorinstanz hat sich dieser Weisung angeschlossen, indem sie darauf verwiesen hat. Die Beklagte wendet dagegen ein, der Richter sei nicht befugt, dem Liquidator Weisungen zu erteilen. Ausserdem beanstandet sie die Weisung, gewisse Forderungen in Anwendung von
Art. 66 OR
nicht zuzulassen. Dies verletze
Art. 20 Abs. 2 BewB
, der im Bereich des BewB die Anwendung von
Art. 66 OR
gerade ausschliesse.
Beide kantonale Instanzen stellen indessen fest, dass die Liquidation nach den Grundsätzen der
Art. 742 ff. OR
zu erfolgen habe. Die an den Liquidator gerichteten Weisungen gehen nicht über das hinaus, was dieser nach Gesetz und Rechtsprechung ohnehin zu tun hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Namentlich BÜRGI (N 22
Art. 741 OR
) und MEIER-HAYOZ (Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft (
Art. 741 OR
), in: SJZ 46 (1950) S. 219) scheinen sich zwar grundsätzlich gegen richterliche Anweisungen zu wenden. Den Grund sehen sie jedoch darin, dass der Richter nur zur Regelung des Personalverhältnisses befugt sei, nicht aber zu einem Eingriff in den Geschäftsbetrieb des Liquidators. Dessen Aktionsfreiheit wird nun aber in keiner Weise beschränkt, solange der Richter in seinen Anweisungen nur die gesetzlich vorgeschriebene Tätigkeit wiederholt. Aus dem gleichen Grunde ist auch gegen die Weisung, in bezug auf die Forderungen von Hanns Maier und dessen Sohn
Art. 66 OR
zu beachten, nichts
BGE 112 II 1 S. 13
einzuwenden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Bestimmung von
Art. 20 BewB
, wonach die erbrachten Leistungen entgegen
Art. 66 OR
zurückgefordert werden können, eingeführt worden, um die Wiederherstellung der rechtmässigen Ordnung zwischen den Parteien des betreffenden Rechtsgeschäfts zu erleichtern. Die von Hanns Maier und dessen Sohn an die Beklagte erbrachten rechtswidrigen Leistungen, die sie entgegen
Art. 66 OR
zurückfordern möchten, betreffen nicht solche Rechtsgeschäfte auf rechtswidrigen Erwerb zwischen ihnen und der Beklagten.
Art. 20 BewB
steht daher der Anwendung von
Art. 66 OR
auf diese rechtswidrigen Leistungen nicht entgegen. Ausserdem wirkt sich die Anwendung von
Art. 66 OR
nur für Hanns Maier und dessen Sohn nachteilig aus. Die Beklagte wird daher durch die betreffende Weisung der kantonalen Instanzen gar nicht betroffen.
8.
Schliesslich macht die Beklagte geltend, die als Sanktion für die Umgehung des BewB angeordnete Vermögenskonfiskation verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung von Bürgern der Schweiz und der BRD. Nur wo der Bundesgesetzgeber ausdrücklich völkerrechtswidriges Landesrecht in Kauf genommen habe, könne dieses dem Völkerrecht vorgehen. Für die Vermögenskonfiskation im Falle der Umgehung der Bestimmungen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland sei diese Voraussetzung jedoch erst erfüllt, seit das BewG in Kraft getreten sei.
Zutreffend ist, dass innerstaatliches Recht im Zweifel völkerrechtskonform auszulegen ist, d.h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht entsteht (
BGE 99 Ib 43
f. E. 3). Mit Bezug auf den BewB steht jedoch fest, dass sich der Bundesgesetzgeber der möglichen Verletzung von internationalem Recht bewusst war und diese in Kauf genommen hat. Das Bundesgericht ist daher nach
Art. 113 Abs. 3 BV
gehalten, diesen Erlass anzuwenden (
BGE 99 Ib 44
f. E. 4).
Allfällige völkerrechtliche Pflichten des Staates stehen somit im innerstaatlichen Bereich der Anwendung von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
im Zusammenhang mit dem BewB zum vornherein nicht entgegen. Es erübrigt sich daher eine Prüfung, ob die Anwendung von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
in diesem Zusammenhang wirklich völkerrechtliche Pflichten verletze.
Aus all diesen Gründen ist demnach die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
efbe66f1-6f54-4d92-8864-33586e0e769b | Urteilskopf
122 V 43
7. Auszug aus dem Urteil vom 26. Januar 1996 i.S. Amt für Wirtschaft und Tourismus Graubünden, Arbeitslosenkasse gegen M. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
,
Art. 44 lit. b und c AVIV
,
Art. 30 Abs. 3 AVIG
(in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung) und
Art. 45 Abs. 1 lit. a AVIV
.
Hat ein Versicherter zwecks Weiterbildung ein Arbeitsverhältnis aufgelöst, ohne dass ihm eine neue Stelle zugesichert war, und ist er nach der (allenfalls vorzeitigen) Beendigung des Lehrganges arbeitslos, ist die Frage der Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Lichte von
Art. 44 lit. c AVIV
zu prüfen. | Erwägungen
ab Seite 43
BGE 122 V 43 S. 43
Aus den Erwägungen:
3.
a) Es steht fest, dass der Beschwerdegegner seine langjährige Stelle als Elektrozeichner bei der Firma K. Elektrofachgeschäft AG auf Ende Juni 1994 aufgab, um am Technikum eine Weiterausbildung (Vorbereitungskurs, Aufnahmeprüfung, Studium) zu absolvieren. Dabei hatte er nach den
BGE 122 V 43 S. 44
unwidersprochen gebliebenen Feststellungen der Beschwerdeführerin in der vorinstanzlichen Vernehmlassung im Zeitpunkt der Kündigung weder die Zusicherung für eine andere Stelle (für die Zeit nach Abschluss dieses Lehrganges) noch wäre ihm ein Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz unzumutbar gewesen. Wegen Nichtbestehens der Aufnahmeprüfung im Oktober 1994 musste er die geplante Ausbildung zum Ingenieur vorzeitig aufgeben. In der Folge bemühte er sich erfolglos um eine neue Arbeit.
b) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Arbeitslosigkeit selbstverschuldet im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
und
Art. 44 lit. b AVIV
. Zur Begründung führt die Verwaltung an, nach dieser klaren gesetzlichen Regelung werde eine Selbstkündigung ohne Zusicherung einer neuen Stelle ex lege als Selbstverschulden taxiert. Ein Schuldausschlussgrund liege nur vor, wenn das Verbleiben am Arbeitsplatz unzumutbar wäre. Eine geplante Ausbildung vermöge jedoch als eine ausserhalb des Arbeitsplatzes liegende Tatsache auf keinen Fall die Unzumutbarkeit des Verbleibens an der Arbeitsstelle zu begründen. Unerheblich sei im übrigen, dass der Beschwerdegegner wegen Nichtbestehens der Aufnahmeprüfung den Lehrgang vorzeitig habe beenden müssen.
Art. 44 lit. b AVIV
sei auch auf einen erfolgreichen Studienabgänger anwendbar. In der Realität spiele dieser Artikel bei erfolgreichen Abschlüssen jedoch eine sehr geringe Rolle, da eine Ausbildung in der Regel länger dauere als die Einstellungsfrist (
Art. 30 Abs. 3 AVIG
und
Art. 45 Abs. 1 lit. a AVIV
), eine Einstellung somit entfalle.
c) aa) Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht beigepflichtet werden. Mit der Einstellungsregelung soll eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung verhindert werden (ARV 1993 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d; GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 2 zu Art. 30). Ein solcher Missbrauch kann nun aber nicht schon darin erblickt werden, dass ein Versicherter unter Aufgabe einer zumutbaren und ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle eine Weiterbildung in Angriff nimmt und diese aus Gründen, die ihm arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht zum Vorwurf gemacht werden können, vorzeitig beenden muss und er in der Folge keine Arbeit findet. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Ausbildung auf ein konkretes berufliches Ziel ausgerichtet ist und im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG
systematisch, auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten (üblichen) Lehrganges erfolgt (SVR 1995 AlV Nr. 46 S. 135 Erw. 2a mit Hinweis). Überdies muss, wie die
BGE 122 V 43 S. 45
Vorinstanz zutreffend festhält, der Kurs den Versicherten zeitlich in einem solchen Masse beanspruchen, dass ihm die Fortführung seiner Arbeitstätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann, ohne dass das Risiko bestünde, den Erfolg der beruflichen Weiterbildung zu gefährden. Diese Voraussetzungen sind beim Beschwerdegegner fraglos erfüllt (vgl. Erw. 3a hievor).
bb) Soweit die Beschwerdeführerin auf den klaren Wortlaut von
Art. 44 lit. b AVIV
hinweist, übersieht sie, dass sich die Frage, ob die Arbeitslosigkeit selbstverschuldet ist, primär nach
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
beurteilt (zum Begriff des Selbstverschuldens siehe ARV 1982 Nr. 4 S. 39 Erw. 1a; GERHARDS, a.a.O., N. 8 zu Art. 30) und dass den in
Art. 44 AVIV
genannten Einstellungsgründen lediglich exemplifikatorischer Charakter zukommt (unveröffentlichtes Urteil G. vom 7. Dezember 1987). Aus gesetzessystematischer Sicht ist sodann zu beachten, dass nach Ablauf der Einstellungsfrist (
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
und
Art. 45 Abs. 1 lit. a AVIV
) der fristauslösende Einstellungsgrund - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - nicht mehr mit Verfügung geltend gemacht werden kann (
BGE 114 V 352
Erw. 2b). Dies ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein an sich einstellungswürdiges Verhalten nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr als kausal für die Arbeitslosigkeit zu betrachten (GERHARDS, a.a.O., N. 9 und 49 zu Art. 30; vgl. ARV 1990 Nr. 20 S. 134 Erw. 2b). Kann nun aber, wie auch die Arbeitslosenkasse sinngemäss einräumt, dem Beschwerdegegner das Nichtbestehen der Aufnahmeprüfung ans Technikum nach dem dreimonatigen Vorbereitungskurs nicht zum Vorwurf gemacht werden, muss er konsequenterweise so behandelt werden, wie wenn er die Prüfung bestanden und die Zusatzausbildung programmgemäss fortgesetzt hätte mit der Folge, dass eine (nachträgliche) Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf
Art. 44 lit. b AVIV
entfällt.
cc) Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass
Art. 44 lit. b AVIV
nicht auf Sachverhalte wie den vorliegenden zugeschnitten ist. Dem Zweck der Einstellungsregelung besser entspricht, einen Versicherten das mit der Kündigung der Arbeitsstelle zu Weiterbildungszwecken verbundene erhöhte Risiko der Arbeitslosigkeit nach Massgabe des
Art. 44 lit. c AVIV
tragen zu lassen, wobei für die Festlegung der kurzen Frist von der sechsmonatigen Einstellungsfrist des
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 lit. a AVIV
auszugehen ist. Dies führt im zu beurteilenden Fall zur
BGE 122 V 43 S. 46
Feststellung, dass dem Beschwerdegegner die Aufgabe der bisherigen Arbeitsstelle, ohne dass ihm eine neue Stelle zugesichert war, nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die mit dieser Begründung versehene Einstellungsverfügung aufgehoben. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
efbfb5e6-cf47-49a4-a64c-b81abd87d1eb | Urteilskopf
113 III 148
34. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. September 1987 i.S. L. (Rekurs) | Regeste
1. Prüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörden.
Die Frage, ob innerhalb der Masseverbindlichkeiten eine Rangfolge besteht, ist von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu prüfen, nicht aber, ob eine bestimmte Forderung als Masseverbindlichkeit zu betrachten oder zu kollozieren ist (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Analoge Anwendung konkursrechtlicher Grundsätze auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (
Art. 262 Abs. 1 und
Art. 316 c Abs. 2 SchKG
).
Für die Beantwortung der Frage, ob beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung die Honorarforderung des Sachwalters (gegebenenfalls) gleichrangig neben den anderen Masseverbindlichkeiten steht, sind die im Konkurs für die Gebühren der Konkursverwaltung geltenden Grundsätze analog anzuwenden (E. 2).
3. Berücksichtigung des Sachwalterhonorars an letzter Stelle.
Soweit das Sachwalterhonorar überhaupt als Masseverbindlichkeit zu betrachten ist, ist es innerhalb dieser Verbindlichkeiten an letzter Stelle zu berücksichtigen (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 149
BGE 113 III 148 S. 149
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass es sich bei der Honorarforderung des Sachwalters im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung um eine Masseverbindlichkeit handelt.
Diese Frage ist kontrovers (
BGE 105 III 25
, mit zahlreichen Hinweisen). Sie ist indessen nicht von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs, sondern vom Sachrichter zu entscheiden(
BGE 111 Ia 89
E. 2a;
BGE 107 Ib 304
f.;
BGE 106 III 121
f.; anders noch
BGE 59 III 21
f.).
Im vorliegenden Verfahren ist diese Frage nicht umstritten. Bestritten ist einzig, ob die Honorarforderung des Sachwalters gleichrangig neben den anderen Masseverbindlichkeiten stehe oder nicht. Die Entscheidung über eine allfällige Rangfolge der Masseverbindlichkeiten steht den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu (
BGE 59 III 171
;
BGE 58 III 42
f.;
BGE 56 III 181
;
BGE 50 III 73
). Hierüber kann im vorliegenden Verfahren somit ohne weiteres befunden werden, soweit sich ergeben sollte, dass die Honorarforderung des Sachwalters den übrigen Masseschulden nachgeht. Denn insoweit wird die nicht den Aufsichtsbehörden zur
BGE 113 III 148 S. 150
Entscheidung zustehende Frage, ob die Honorarforderung überhaupt zu den Masseverbindlichkeiten gehört, nicht betroffen.
2.
Gemäss
Art. 262 Abs. 1 SchKG
werden sämtliche aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten vorab gedeckt.
Diese Regel ist auch auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anzuwenden. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass konkursrechtliche Grundsätze im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung nicht unbesehen sinngemäss angewendet werden dürften, sondern in jedem Fall geprüft werden müsse, ob und inwieweit sich die entsprechende Anwendung rechtfertige (
BGE 102 III 36
). Bezüglich der Massekosten ist die Interessenlage indessen für alle Beteiligten dieselbe, gleichgültig ob es sich um einen Konkurs oder einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt. Das Nachlassvertragsrecht enthält in
Art. 316c Abs. 2 SchKG
zudem die Vorschrift, dass die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten sind. Diese Vorschrift setzt stillschweigend voraus, dass die Masseverbindlichkeiten auch beim Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung gesondert behandelt werden. Es ist daher offenkundig, dass
Art. 262 Abs. 1 SchKG
auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sinngemäss anzuwenden ist.
Ebenso sind im speziellen die für die Kosten der Konkursverwaltung geltenden Regeln auf die Honorarforderung des Sachwalters anzuwenden. Der Sachwalter wird von der Nachlassbehörde bestellt (
Art. 295 Abs. 1 SchKG
) und erfüllt eine ihm vom öffentlichen Recht auferlegte Pflicht. Er ist weder Vertreter der Gläubiger noch des Schuldners und steht zu keiner der Parteien in einem privatrechtlichen Verhältnis (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II S. 314). Im weiteren wird sein Entgelt von der Nachlassbehörde pauschal festgesetzt (Art. 66 Abs. 2 GebTSchKG). Seine Stellung ist demnach vergleichbar mit derjenigen der Konkursverwaltung (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N 4 zu
Art. 295 SchKG
). Dass er unter Umständen das Unternehmen des Schuldners im Interesse der Gläubiger in gewissem Umfang weiterführen muss (vgl.
BGE 85 III 208
), vermag daran nichts zu ändern.
3.
Art. 262 Abs. 1 SchKG
verlangt grundsätzlich eine Gleichbehandlung aller Massegläubiger. So ist es den Kantonen beispielsweise verwehrt, für ihre Steuerforderungen eine im Gesetz
BGE 113 III 148 S. 151
nicht vorgesehene Vorzugsbehandlung gegenüber anderen Masseschulden vorzusehen (
BGE 111 Ia 90
f.).
a) Für die Auslagen und Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung hat die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme gemacht. Reicht das vorhandene Vermögen nicht einmal zur Deckung sämtlicher Masseverbindlichkeiten aus, so sind in erster Linie die Auslagen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung zu begleichen. Hernach kommen die übrigen Masseverbindlichkeiten an die Reihe, mit Ausnahme der Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung, die erst in letzter Linie zu berücksichtigen sind (
BGE 59 III 171
;
BGE 58 III 42
f.;
BGE 56 III 185
f.;
BGE 50 III 73
ff.; JAEGER, N 3 zu
Art. 262 SchKG
).
b) AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 2 zu § 48) geht allerdings nicht von einer Dreiteilung in der Rangfolge der Masseverbindlichkeiten aus. Dieser Autor zählt die Auslagen zusammen mit den Gebühren zu den Massekosten, die gegenüber den während des Konkurses zulasten der Masse entstandenen Schulden (den sogenannten Masseschulden) zurückzutreten haben. Für diese Schlechterstellung der Auslagen führt AMONN keine nähere Begründung an, sondern weist einzig auf
BGE 106 III 123
hin. In der Tat hat das Bundesgericht dort sinngemäss ausgeführt, zuerst seien die Forderungen gegen die Masse und erst dann die Kosten ("les frais") zu berücksichtigen. Damit wollte das Bundesgericht indessen nicht von der bisherigen Rechtsprechung abweichen. In jenem Fall war nicht über die Reihenfolge innerhalb der Masseverbindlichkeiten zu entscheiden. Es genügte die Feststellung, dass alle Kosten (Gebühren und Auslagen) vor der Befriedigung der Gläubiger des Gemeinschuldners zu berücksichtigen seien, so dass ganz allgemein von einem vorgängigen Begleichen dieser "Kosten" gesprochen werden konnte. Die Feststellung von JAEGER (N 3 zu
Art. 262 SchKG
), wonach die Gebühren erst am Schluss des Verfahrens festgestellt und bezogen werden, während die Auslagen in der Regel sofort bezahlt werden müssen, hat nichts von ihrer Richtigkeit verloren. Die Auslagen sind somit im Unterschied zu den Gebühren nach wie vor auch dann vorweg zu berücksichtigen, wenn für sie ausnahmsweise erst nachträglich abgerechnet wird.
Diese Lösung entspricht dem Sinn des Gesetzes. Dieses geht an sich davon aus, dass für die Deckung der Masseschulden und der Massekosten jeweils genügend Mittel vorhanden sind, weshalb diese von der Kollokation ausgenommen werden können
BGE 113 III 148 S. 152
(
BGE 56 III 185
f.). Es setzt zudem voraus, dass die Konkursverwaltung (bzw. der Sachwalter) im Sinne einer ordentlichen Geschäftsführung keine Schulden begründet, für die keine Deckung vorhanden ist (
BGE 56 III 186
;
BGE 58 III 43
f.). Dies gilt auch für die eigene Honorarforderung. Der Sachwalter kann jederzeit seine weitere Tätigkeit von der Leistung hinreichender Vorschüsse abhängig machen und hat es mithin in der Hand, dafür zu sorgen, dass er persönlich für seine Tätigkeit nicht unbezahlt bleibt. Ein solches Verhalten entspricht der ihm zumutbaren Vorsichtspflicht (
BGE 105 III 26
;
BGE 100 III 34
f.). Diesbezüglich besteht entgegen der Auffassung des Rekurrenten kein Grund, danach zu unterscheiden, ob während der Nachlassstundung ein Prozent- oder vorliegenden Fall ein Liquidationsvergleich angestrebt worden ist.
c) Angesichts der Vorzugsstellung des Sachwalters, selber dafür sorgen zu können, dass er keine unbezahlte Arbeit leistet, besteht kein Anlass, seine Honorarforderung innerhalb der Masseverbindlichkeiten besser zu stellen als bis anhin. In der älteren Lehre hat zwar DOKA (Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: ZSR 45/1926, S. 180) zu bedenken gegeben, dass ohne Sicherheit für die Bezahlung der Arbeit kaum mehr Privatpersonen zur Liquidation herangezogen werden könnten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine Gleichstellung der Gebühren bzw. der Honorarforderung des Sachwalters mit den Masseschulden einen weniger pflichtbewussten Sachwalter zu unüberlegten Rechtsgeschäften und unverhältnismässig hoher Gebührenrechnung veranlassen könnte (BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Freiburg 1959, S. 74; vgl. auch PICCARD, Analoge Anwendung konkursrechtlicher Grundsätze auf den "Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung", ZSR 35/1916, S. 46). Das Interesse einer sorgfältigen Vermögensverwaltung und -verwertung geht hier vor, zumal dem Einwand von DOKA, es könnten sonst kaum mehr Private zur Liquidation herangezogen werden, durch die Möglichkeit der Bevorschussung weitgehend der Boden entzogen ist.
Es ist zwar nicht zu bestreiten, dass es insbesondere für die Gläubiger mit Nachteilen verbunden sein kann, wenn der Sachwalter seine weitere Tätigkeit von der Leistung von Kostenvorschüssen abhängig machen kann. Es gehört jedoch gerade zu den Aufgaben des Sachwalters festzustellen, ob die vorgefundenen Vermögenswerte zur Deckung der ordentlichen Masseverbindlichkeiten ausreichen. Ist dies nicht der Fall, hat er jede weitere Rechtshandlung,
BGE 113 III 148 S. 153
welche die Masse belasten würde, zu unterlassen. Die Folge wird unter diesen Umständen normalerweise die Durchführung eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens sein (BÖNI, a.a.O., S. 71).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
efc8edf5-f43a-4877-9ef3-f3f7ff80f574 | Urteilskopf
107 Ia 240
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1981 i.S. Gemeinde Churwalden gegen Regierung des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie; Nichtgenehmigung einer Zonenplanänderung.
1. Es besteht ein allgemeines Interesse daran, dass vom Ortskern entferntes Land einer Überbauung entzogen bleibt (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Kollision zwischen der Pflicht der Regierung, kommunale Zonenpläne auf ihre Rechtmässigkeit und Übereinstimmung mit den Planungsgrundsätzen zu prüfen, und dem Recht der Gemeinden, nach Festlegung der Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung auf eine Eigentumsbeschränkung (in casu: Auszonung) zu verzichten. Bei der Abwägung der Interessen sind jene an der Durchsetzung elementarer Planungsgrundsätze in der Regel als gewichtiger anzusehen - vorbehalten der Fall, wo eine Gemeinde durch die Leistung der Entschädigung in ihrem finanziellen Gleichgewicht notstandsähnlich getroffen würde (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 107 Ia 240 S. 241
In der Gemeinde Churwalden befindet sich am Südende des Dorfes beim Weiler "Hof" die Parzelle Nr. 147 A im Halte von 599 m2. Im Zonenplan von 1962 lag sie in der Wohnzone W 2. Diese wurde bei einer Planänderung im Jahre 1969 im Bestreben, das überdimensionierte Baugebiet zu verkleinern, der 2. Etappe zugewiesen. Am 5. September 1974 beschloss dann die Gemeindeversammlung, u.a. die Parzelle Nr. 147 A aus dem Baugebiet auszuzonen und dem übrigen Gemeindegebiet zuzuweisen; dies wurde von der Regierung am 24. Februar 1975 genehmigt. Hierauf verlangte der betroffene Grundeigentümer eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess den Anspruch am 15. November 1977 gut und die Enteignungskommission setzte ihn auf Fr. 40.--/m2 fest. Die Gemeindeversammlung beschloss darauf, stattdessen die Parzelle Nr. 147 A wieder der Wohnzone 2, 2. Etappe, zuzuweisen. Dem versagte jedoch die Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 8. April 1980 die Genehmigung. Hiegegen führt die Gemeinde Churwalden staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie. Nach Durchführung eines Augenscheines weist das Bundesgericht die Beschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Regierung hat der Planänderung die Genehmigung mit der Begründung verweigert, der von der Gemeinde beschlossenen Ausscheidung von Bauland stünden wichtige Anliegen der Raumplanung und damit erhebliche öffentliche Interessen entgegen. Eine derart kleine isolierte Einzelbauzone, wie sie geplant sei, führe zu einer Zersiedelung der Landschaft. Sie stelle eine geordnete Besiedelung und zweckmässige Bodennutzung in Frage. Die Gemeinde Churwalden erachtet sich demgegenüber in ihrer Autonomie
BGE 107 Ia 240 S. 242
verletzt, weil sie sich an die vom Verwaltungsgericht festgelegte Tatsache gehalten habe, wonach das Grundstück Nr. 147 A als baureif zu taxieren sei.
a) Nach Art. 3 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG) hat die mit Planungsaufgaben betraute Behörde die schutzwürdigen öffentlichen und privaten Interessen in bestmöglicher Weise zu wahren und gegeneinander abzuwägen. Zu den öffentlichen Interessen zählen die dem Planungszweck dienenden Grundsätze der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der Förderung einer geordneten wirtschaftlichen Entwicklung (
Art. 1 KRG
). Dazu gehört auch der Schutz des Landschafts- und Ortsbildes (
Art. 8 KRG
). Seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (1. Januar 1980) sind ausserdem die in
Art. 1 und 3 RPG
näher bezeichneten Ziele und Planungsgrundsätze der Raumplanung zu beachten, so vor allem die haushälterische Nutzung des Bodens, der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen und der Landschaft, Erhaltung genügenden Kulturlandes für die Landwirtschaft, Einordnung der Siedlungen und Bauten in die Landschaft.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten und hat der Augenschein bestätigt, dass die Gemeinde die bisher landwirtschaftlich genutzte Parzelle Nr. 147 A zu einer eigenen kleinen Bauzone ausgestalten will, die etwa 200 m vom eigentlichen Baugebiet, wie es im Zonenplan festgelegt ist, entfernt wäre. Wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat, ist es im Sinne von
Art. 22quater BV
ein wichtiges Anliegen, die Bautätigkeit auf das Baugebiet der Gemeinden zu konzentrieren und die Streubauweise für nichtlandwirtschaftliche Bauten zu verhindern. Das müssen auch die kantonalen Behörden beachten. Bei der Zuweisung von Grundstücken zum Baugebiet sind alle wesentlichen ortsplanerischen Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Dabei besteht ein allgemeines Interesse daran, dass vom Ortskern entferntes Land der Überbauung entzogen bleibt (
BGE 89 I 198
E. 3, nicht veröffentlichte Urteile Niesengarage AG vom 19. Februar 1980 E. 1b und Berger vom 7. Mai 1980 E. 1b). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen ferner Planungsmassnahmen, die einer Beschränkung des im allgemeinen zu gross bemessenen Baugebietes dienen, im öffentlichen Interesse (
BGE 104 Ia 130
E. 3c, 141 E. 4c).
b) Die von der Gemeindeversammlung am 29. Januar 1979 beschlossene Zuteilung der Parzelle Nr. 147 A zum Baugebiet verletzt diese Grundsätze eindeutig. Die Regierung konnte darin
BGE 107 Ia 240 S. 243
ohne Willkür einen Missbrauch des Ermessens erblicken. Es erscheint offensichtlich als verfehlt, eine Parzelle mit einer Fläche von nur ungefähr 560 m2, die völlig vom "übrigen Gemeindegebiet" umgeben und von der nächsten Bauzone rund 200 m entfernt ist, dem Baugebiet zuzuweisen. Dies gälte selbst dann, wenn die Parzelle voll erschlossen wäre. Volle Erschliessung begründet noch keinen Anspruch auf Einzonung in das Baugebiet (
BGE 103 Ia 256
E. 3d), sonst wäre eine sinnvolle Planung oft von vornherein unmöglich. Hier fällt zudem in Betracht, dass die Erschliessung heute noch ungenügend ist. Erscheint schon die Zufahrt von der Kantonsstrasse her am Weiler "Hof" vorbei als ungenügend, so fehlt weiterhin die Abwasserentsorgung gänzlich, da die örtliche Kanalisation 200 m unterhalb der Parzelle endet. Auch die Frischwasserversorgung müsste erst geschaffen werden.
Die Gemeinde macht geltend, die Parzelle schliesse unmittelbar an den Weiler "Hof" an, und es könne auf ihr nur eine einzige Baute errichtet werden; die Wiedereinzonung lasse sich daher vertreten. Die Regierung konnte diesen Einwand ohne Willkür verwerfen. Die Bauten, die zum Weiler "Hof" gehören, sind landwirtschaftliche Bauten im Landwirtschaftsgebiet. Die Parzelle Nr. 147 A hingegen soll - vom Dorf entfernt - Bauland werden und mit einem Wohnhaus überbaut werden, das nichts mit der Landwirtschaft zu tun hat, sondern lediglich Wohnzwecken dient. Die Auffassung, eine derartige Einzonung widerspreche grundlegenden Planungsregeln, lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten.
c) Die Gemeinde stützt sich freilich auf das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 15. November 1977, in welchem die Parzelle als baureif erklärt wurde. Dieses Urteil geht in der Bejahung der Baureife wohl zu weit. Aber selbst wenn die Überlegungen des Verwaltungsgerichtes zuträfen, wäre damit noch nicht gesagt, dass die Zonenplanrevision von 1974 und die von der Regierung beschlossene Auszonung der Parzelle Nr. 147 A planerisch nicht gerechtfertigt wären. Baureife bedeutet - wie bereits ausgeführt - nicht unbedingt Einzonungspflicht. Aus den Erwägungen des Verwaltungsgerichtes lässt sich nicht ableiten, dass im Hinblick auf die Ortsplanung von Churwalden eine Wiedereinzonung der Parzelle Nr. 147 A in das Baugebiet im Rahmen pflichtgemässen planerischen Ermessens gelegen wäre. Die Regierung, welche dies verneint hat, ist damit keineswegs in Willkür verfallen. Wie ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin selber die Parzelle 1974 dem "übrigen Gemeindegebiet" zugewiesen.
Die Gemeinde Churwalden hat - sie erklärt das offen - die
BGE 107 Ia 240 S. 244
Umzonung der Parzelle Nr. 147 A in das Baugebiet lediglich deshalb beschlossen, um der Entschädigungspflicht zu entgehen, wie sie vom kantonalen Verwaltungsgericht und von der Enteignungskommission festgelegt worden ist. Sie ist der Meinung, ihr Interesse an der Vermeidung der Entschädigungspflicht verbunden mit dem Interesse des Grundeigentümers an der Überbauungsmöglichkeit überwiege das öffentliche Interesse an der Einhaltung der allgemeinen Planungsgrundsätze. Die Regierung konnte aber - ohne in Willkür zu verfallen oder zum Nachteil des Eigentümers die Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
zu verletzen - im vorliegenden Falle der Einhaltung elementarer Planungsgrundsätze das grössere Gewicht beimessen.
4.
Die Beschwerdeführerin wirft der Regierung vor, sie habe im angefochtenen Entscheid nicht dazu Stellung genommen, dass die Gemeinde im Sinne von
Art. 52 Abs. 5 KRG
innert zweier Monate seit rechtskräftiger Festlegung der Entschädigung auf die Eigentumsbeschränkung verzichtet habe.
Die Regierung hat eine materielle Stellungnahme hiezu im angefochtenen Entscheid in der Tat unterlassen. Die Beschwerdeführerin erblickt darin zu Unrecht eine formelle Rechtsverweigerung. Zwar hatte sie Anspruch darauf, dass die Regierung zu ihrem Einwand Stellung nehme. Doch hat die Regierung diese vorerst unterlassene Stellungnahme in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde nachgeholt. Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, in diesem Punkte ihre Beschwerde zu ergänzen. Unter diesen Umständen ist ihr kein prozessualer Nachteil daraus entstanden, dass die Regierung zu dem erwähnten Punkt erst hinterher Stellung genommen hat. Der formelle Mangel des Entscheides kann vielmehr als geheilt betrachtet werden (
BGE 104 Ia 214
und
BGE 107 Ia 1
E. 1).
Zu prüfen bleibt jedoch materiell, ob die Rechtsauffassung der Regierung vor dem Willkürverbot standhält. Die Beschwerdeführerin hält die Vorschrift von
Art. 52 Abs. 5 KRG
für eine lex specialis, die der Bestimmung von
Art. 37 KRG
vorgehe. Die Regierung wendet dagegen ein, dass sie bei solcher Sicht gezwungen sein könnte, eine fehlerhafte Teilrevision eines Zonenplanes zu genehmigen. Auf diese Weise könnten fehlerhafte Planungen, denen
Art. 37 Abs. 2 KRG
eine Schranke setze, unkorrigiert Rechtskraft erlangen.
Art. 52 Abs. 5 KRG
bilde daher im Verhältnis zu
Art. 37 Abs. 2 KRG
kein vorrangiges Recht.
Was die Beschwerdeführerin in ihrer ergänzenden Eingabe
BGE 107 Ia 240 S. 245
gegen diese Rechtsauffassung vorbringt, ist nicht stichhaltig. Weder aus den Materialien noch aus der Systematik des Gesetzes muss der Schluss gezogen werden, eine Entscheidung der Gemeinde im Sinne von
Art. 52 Abs. 5 KRG
sei einer Überprüfung durch die Regierung im Genehmigungsverfahren gemäss
Art. 37 Abs. 2 KRG
entzogen. Die Regierung hat hiezu ausgeführt, dass sie in solchen Fällen eine zusätzliche Interessenabwägung vornimmt, in welche die Interessenlage der Gemeinde gemäss
Art. 52 Abs. 5 KRG
einbezogen wird. Eine solche Auslegung und Anwendung der miteinander kollidierenden Normen des kantonalen Rechtes kann im Hinblick auf den Stellenwert, den
Art. 24quater BV
und das eidg. RPG der Einhaltung der Planungsgrundsätze zuordnen, jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin könnte zu unübersehbaren und schwerwiegenden raumplanerischen Fehlentscheiden führen.
Eine andere Wertung könnte sich nur dann aufdrängen, wenn die Leistung der Entschädigungssumme für materielle Enteignung an den Grundeigentümer die Gemeinde in ihrem finanziellen Gleichgewicht so stark träfe, dass eine notstandsähnliche Situation einträte. Dies macht die Beschwerdeführerin jedoch nicht geltend. Es kann daher nicht angenommen werden, die von der Regierung vorgenommene Interessenabwägung sei offensichtlich unrichtig oder verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Wenn die Regierung hier korrigierend eingegriffen und die Parzelle - wie von den Gemeindebehörden im Jahre 1974 geplant - wiederum dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen hat, bedeutet dies keine willkürliche Missachtung der im Interesse der Gemeindeautonomie gebotenen Zurückhaltung. Materiell erscheint die Korrektur nach planerischen Gesichtspunkten nicht nur als nicht willkürlich, sondern als wohl begründet.
Hat aber die Regierung ihre Kognition als Genehmigungsbehörde schon nach Massgabe des kantonalen Rechtes nicht überschritten, so erweist sich die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie als ungerechtfertigt, und es ist nicht mehr zu untersuchen, ob ihr nach
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
volle Überprüfung zugestanden wäre. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
efc96abd-353d-474c-86d3-9b55f09f11aa | Urteilskopf
102 IV 59
15. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 février 1976 dans la cause Demaret contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
. Subsidiärer Charakter der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer vorher alle kantonalen Rechtsmittel, die eine freie Überprüfung des Bundesrechts ermöglichen, erschöpft hat (Erw. 1 lit. a).
2. Wer im Abwesenheitsverfahren verurteilt wurde, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nicht erheben, ohne dass er vorher ein zulässiges Wiederaufnahmebegehren gestellt hat und im gewöhnlichen Verfahren verurteilt worden ist (Erw. 1 lit. b und c). | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 102 IV 59 S. 59
A.-
Le 8 mai 1974, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Demaret, notamment pour diverses infractions contre le patrimoine, à trois ans d'emprisonnement et à
BGE 102 IV 59 S. 60
l'expulsion à vie du territoire suisse. Ce jugement a été rendu par défaut, l'accusé s'étant en effet évadé quelques mois auparavant de l'Hôpital psychiatrique de Cery où il avait été transféré en vue d'une expertise.
Arrêté à nouveau, Demaret a présenté une demande de relief que le Président du Tribunal de district de Nyon a rejetée le 13 octobre 1975, la considérant comme tardive, au regard des dispositions de la procédure cantonale.
B.-
Par arrêt du 18 novembre 1975, le Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours interjeté par Demaret contre le prononcé présidentiel.
C.-
Demaret se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est un moyen subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal; il suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral (BOURGKNECHT, in FJS 748, p. 3; SCHWANDER, in RPS 74 (1959), p. 174; BONNARD, in RPS 74 (1959), p. 187/188; RO 71 IV 223). Il découle de ces principes, tirés de l'art. 268 ch. 1 PPF, que si l'autorité cantonale ne peut revoir librement l'application du droit fédéral comme le fait la cour de céans, et si ses pouvoirs sont restreints de quelque manière, l'arrêt qu'elle prononce ne peut pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité (RO 92 IV 199 et cit., 96 IV 7 consid. 1). Ces règles supposent aussi que le recours cantonal a été interjeté dans des formes régulières; quand il est déclaré irrecevable, les voies de droit cantonal ne sont pas épuisées (cf. BONNARD, ibidem, p. 190).
Par voies de droit ou recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral, il faut entendre tous les moyens de droit cantonal quelle que soit leur nature, qui permettent de revoir l'application du droit fédéral (BONNARD, ibidem, p. 190/191). Ainsi, le droit pour une personne condamnée par défaut de demander le relief constitue un tel moyen; le pourvoi en nullité ne lui sera donc ouvert que si après avoir obtenu le relief et avoir été jugée à nouveau, elle a épuisé toutes les voies de
BGE 102 IV 59 S. 61
recours cantonales permettant de se plaindre d'une violation du droit fédéral (RO 80 IV 138/139).
b) En l'espèce, la demande de relief du recourant a été déclarée irrecevable pour des motifs tirés du droit de procédure cantonal. L'arrêt attaqué a confirmé cette décision et, partant, l'irrecevabilité de la demande de relief. Selon la procédure pénale vaudoise, le recours cantonal en réforme (art. 420 ss PP), c'est-à-dire la voie de droit qui permet de revoir librement l'application du droit fédéral, n'est ouvert au condamné qu'à l'encontre des jugements rendus en contradictoire (art. 410 et 422 PP); le condamné par défaut qui entend faire revoir l'application du droit fédéral doit suivre la voie du relief (art. 403 ss PP); en dehors du respect des délais prévus par la loi, la recevabilité d'une demande de relief, en procédure pénale vaudoise, n'est subordonnée à aucune condition particulière.
c) Au vu de ce qui précède, il saute aux yeux que le recourant n'a pas épuisé les voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement le droit fédéral. D'une part, en effet, le Tribunal cantonal n'avait aucune possibilité de statuer en réforme sur le fond et, d'autre part, la voie qui aurait permis au recourant de faire revoir l'application du droit fédéral n'a pas été suivie dans les formes régulières, puisque sa demande de relief a été déclarée irrecevable. Les instances cantonales n'ayant pas été épuisées, le pourvoi en nullité est irrecevable dans la mesure où il est fondé sur des violations du droit fédéral.
2.
En ce qui concerne les griefs tirés de violations du droit de procédure cantonal, ils sont irrecevables en vertu des art. 269 al. 1 et 273 al. 1 litt. b PPF.
Il en va de même des moyens tirés de prétendues violations de l'art. 4 Cst., dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 2 PPF; RO 101 IV 248, 171 consid. 2b, 100 IV 66 consid. 2, 98 IV 138 et arrêts cités, 96 IV 98).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Déclare le pourvoi irrecevable. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
efcf0016-b0f6-4175-aaf2-7560b6b48e6d | Urteilskopf
90 II 75
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. März 1964 i.S. H.K. und Kons. gegen I.B. und Kons. | Regeste
Art. 495 ZGB
: Für Erbverzicht und Erbauskauf, die zwischen dem Vater als Erblasser und seiner Tochter als Erbin abgeschlossen werden, bedarf es keiner Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde im Sinne von
Art. 282 ZGB
, wenn die Tochter minderjährige Nachkommen hat.
Die verzichtende Erbin handelt nicht als Stellvertreterin ihrer minderjährigen Nachkommen, auch wenn der Erbverzicht diesen Nachkommen gegenüber wirkt. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 90 II 75 S. 76
Aus dem Tatbestand:
Am 9. Juni 1948 schloss die damals mit H.K. verheiratete I.B. mit ihrem Vater, Dr. h.c. A.B., einen Erbverzichts- und Auskaufvertrag ab. Darin erklärt sich Dr. A.B. bereit, an seine Tochter I.B., beziehungsweise deren Kinder, eine einmalige Kapitalabfindung in der Höhe von Fr. 1.000.000.-- in bar auszurichten nach Massgabe folgender Bestimmungen:
"III.
Frau I.B. erklärt hiemit, mit ausdrücklicher Zustimmung ihres Ehemannes, gegen Ausrichtung der in Ziff. I hievor vereinbarten Auskaufssumme, im Sinne von
Art. 495 ZGB
, für sich sowie ihre Nachkommen und Rechtsnachfolger den gänzlichen und vorbehaltlosen Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht, das ihr gegenüber ihrem Vater, Herrn Dr. A.B., zusteht.
.....
V.
Die Auskaufssumme von Fr. 1'000,000.-- wird mit Inkrafttreten dieses Vertrages ausgerichtet wie folgt:
a) Fr. 400'000.-- zu Gunsten der Kinder der Frau I.B., einschliesslich der künftigen, mit der Auflage, dieses Kindesvermögen dauernd bei der Zürcher Kantonalbank anzulegen, unter Zuwendung der lebenslänglichen Nutzung an Frau I.B.,...
b) Fr. 600'000.-- zur freien Verfügung an Frau I.B.,..."
Am 9. Dezember 1950 wurde die Ehe K.-B., aus der die Kinder R., L. und Y. hervorgegangen waren, geschieden. Die beiden Söhne wurden dem Vater H.K. zugewiesen, die Tochter der Mutter I.B.; diese ging nach kurzem eine Ehe mit N. ein. Der Verbindung mit N. entsprossen C.
BGE 90 II 75 S. 77
W. und F. Auch diese Ehe wurde später geschieden.
Im August 1957 reichten H.K. und seine beiden Söhne Klage ein gegen Frau I.B., ihre vier weitern Kinder sowie gegen Dr. A.B. Sie verlangten u.a. Auflösung des Miteigentums am Kindesvermögen und Herausgabe der auf R. und L. entfallenden Anteile von je einem Drittel. Sie machten geltend, bei der Vereinbarung von 1948 handle es sich um einen Schenkungsvertrag zugunsten der Kinder aus der Ehe K.-B.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Klage ab mit der Begründung, es liege ein Erbverzicht der Kinder vor, der nicht ohne Mitwirkung der Vormundschaftsbehörden im Sinne von
Art. 282 ZGB
habe abgegeben werden dürfen. Der Vertrag vom 9. Juni 1948 sei wegen Missachtung von Formvorschriften nichtig und falle als Ganzes dahin, mit der Wirkung, dass die erbrachten Leistungen zurückzuerstatten seien.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger ebenfalls ab, soweit darauf einzutreten ist. Über die Frage, ob der Vertrag unter Missachtung von
Art. 282 ZGB
zustandegekommen sei, enthält der Entscheid folgende
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Mit Vertrag vom 9. Juni 1948, der im Mittelpunkt der vorliegenden Streitsache steht, verzichtet I.B. "für sich sowie ihre Nachkommen und Rechtsnachfolger" gänzlich und vorbehaltlos auf das Erbrecht, welches sie gegenüber ihrem Vater besass, und dieser verpflichtet sich, als Entgelt für den Verzicht eine einmalige Kapitalabfindung von Fr. 1'000,000. - auszuzahlen. Der Vertrag stellt, was die Vorinstanz übersehen hat, ein Doppelgeschäft dar: Auf der einen Seite enthält er den Erbverzicht der I.B. als Rechtsgeschäft von Todes wegen und auf der andern den Erbauskauf als Rechtsgeschäft unter Lebenden (TUOR, N. 11 Vorbemerkungen zum Erbvertrag und ESCHER, N. 4 und 10 zu
Art. 495 ZGB
). Das zwischen
BGE 90 II 75 S. 78
den Prozessparteien bestehende Rechtsverhältnis wird durch diese beiden Rechtsgeschäfte bestimmt, deren Rechtsgültigkeit als erstes zu prüfen ist. Die Vorinstanz gelangt nämlich zur Abweisung sämtlicher Parteibegehren, indem sie annimmt, Erbverzicht und Erbauskauf seien nichtig, da die Kinder der I.B. als Vertragsparteien zu gelten hätten und als solche nicht gültig vertreten worden seien, d.h. durch einen Beistand gemäss
Art. 282 ZGB
.
a) Der Erbverzicht wurde laut Vertrag von 1948 allein zwischen Dr. A.B. und dessen Tochter abgeschlossen, wobei sie auf den ihr zustehenden Erbanspruch verzichtete. Die gemeinsamen Kinder des H.K. und der I.B. nahmen an diesem Vertrag in keiner Weise als Kontrahenten teil; inwieweit sie als Vertragspartner betrachtet werden könnten, ist nicht ersichtlich. Es erübrigte sich deshalb auch eine Vertretung der Kinder. H.K., der den Vertrag als "zustimmender Ehemann" unterzeichnete, handelte nicht in seiner Eigenschaft als Inhaber der elterlichen Gewalt, mithin nicht als gesetzlicher Vertreter der Kinder. Seine Mitwirkung war überhaupt nicht erforderlich. Ohne Einfluss ist im weitern, dass Frau I.B. den Verzicht im Vertrage "für sich sowie ihre Nachkommen und Rechtsnachfolger" aussprach. Gemäss
Art. 495 Abs. 3 ZGB
wirkt der Erbverzicht beim Fehlen anderslautender Vertragsklauseln gegenüber den Nachkommen des Verzichtenden und zwar ohne Rücksicht auf die Höhe der Abfindung (s. ESCHER, N. 8 zu
Art. 495 ZGB
). Frau I.B. erklärte somit nur, was in der Bestimmung von
Art. 495 Abs. 3 ZGB
schon enthalten ist. Verfehlt ist endlich die Ansicht, die Vormundschaftsbehörde müsse gemäss
Art. 282 ZGB
überhaupt bei jedem Abschluss eines Erbverzichtsvertrages mitwirken, wenn der Verzichtende minderjährige Nachkommen habe. Das Gesetz enthält keine Anhaltspunkte für ein derartiges Erfordernis.
b) Für den Erbauskauf war eine Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde
BGE 90 II 75 S. 79
namens der Kinder im Sinne von
Art. 282 ZGB
ebenfalls nicht erforderlich. Die Kinder der I.B. wurden nämlich durch dieses Rechtsgeschäft ausschliesslich begünstigt und weder gegenüber ihren Eltern noch gegenüber Dritten verpflichtet. Eine solche Verpflichtung wäre aber Voraussetzung für die Mitwirkung der Behörde gemäss
Art. 282 ZGB
.
Der Vertrag von 1948 verletzte somit in keiner Weise die Bestimmung von
Art. 282 ZGB
und ist rechtsgültig abgeschlossen worden. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
efcf45c3-8ea4-4d7c-af0d-6fe59821a46d | Urteilskopf
118 V 7
2. Urteil vom 22. Januar 1992 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen X und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 16 Abs. 1 und 2 lit. b, Art. 17, Art. 22 Abs. 1,
Art. 24 Abs. 2 und 2bis IVG
, Art. 6 Abs. 1 und 2,
Art. 21 und
Art. 21bis IVV
.
- Der Anspruch auf eine Umschulung nach
Art. 17 IVG
und damit auf ein "grosses Taggeld" im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 und 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 21 IVV
setzt - unter Vorbehalt von
Art. 6 Abs. 2 IVV
- voraus, dass der Versicherte nicht nur vor Beginn der Ausbildung, sondern bereits vor Eintritt der Invalidität im Sinne des für die Eingliederungsmassnahme spezifischen Versicherungsfalles während mindestens sechs Monaten ein gemäss
BGE 110 V 263
ökonomisch bedeutsames Erwerbseinkommen erzielte.
- Die gemäss
Art. 22 Abs. 1 Satz 2 IVG
(in der Fassung der auf den 1. Juli 1987 in Kraft getretenen 2. IVG-Revision) neu ebenfalls taggeldberechtigten Versicherten haben demgegenüber nur Anspruch auf ein "kleines Taggeld" im Sinne von
Art. 24 Abs. 2bis und 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 21bis IVV
; an der bezüglich des Taggeldanspruchs in
BGE 110 V 263
erfolgten Gleichstellung von Versicherten, die im massgeblichen Zeitraum während mindestens sechs Monaten ein ökonomisch bedeutsames Erwerbseinkommen erzielten, und denjenigen, die zwar weniger als sechs Monate erwerbstätig waren, ohne invaliditätsbedingte Eingliederung aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Erwerbseinkommen im erforderlichen Ausmass erzielen würden, kann angesichts der im Rahmen der 2. IVG-Revision erfolgten Neuregelung der Taggeldberechtigung nicht festgehalten werden (Erw. 1c).
- Versicherten in der beruflichen Neuausbildung nach
Art. 16 Abs. 2 lit. b IVG
steht ebenfalls nur ein Anspruch auf ein "kleines Taggeld" zu, da eine solche nur in Betracht fällt, wenn der Versicherte vor Eintritt der Invalidität noch nicht in dem für den Umschulungsanspruch erforderlichen Ausmass erwerbstätig war (Erw. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 118 V 7 S. 9
A.-
Die 1966 geborene X besuchte nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit das Gymnasium zunächst an der Kantonsschule in Y und ab August 1984 am Institut für Weiterbildung in Y. Wegen motorischer Störungen und geringer psychischer Belastbarkeit gab sie diese Ausbildung im August 1987 auf. Nach einer im September 1987 aufgetretenen Enzephalomyelitis leidet sie an linksbetonter Ataxie und neuropsychologischen Ausfällen sowie unter psychischen Störungen wie Depressionen, Angst- und Panikzuständen. Nach mehrere Monate dauernden Hospitalisationen arbeitete die Versicherte im Februar und im April 1989 jeweils zu 50% als Verkäuferin.
Im Frühjahr 1989 meldete sich X bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte einen Bericht der Frau Dr. med. R., Spezialärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 29. Juni 1989 ein und veranlasste eine Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten durch die Regionalstelle in Z. Gestützt auf einen Kommissionsbeschluss vom 22. September 1989 erteilte die Ausgleichskasse des Verbandes der schweizerischen Waren- und Kaufhäuser mit Verfügung vom 3. Oktober 1989 entsprechend einer Empfehlung der Regionalstelle vom 24. Juli 1989 Kostengutsprache für eine vom 22. August 1989 bis 31. August 1990 dauernde "erstmalige berufliche Ausbildung zur kaufmännischen Angestellten mit Diplomabschluss" an der R. Handelsschule in Z. Mit einer weiteren Verfügung vom 18. Januar 1990 gewährte die Kasse für die Ausbildungsdauer ein Taggeld von Fr. 55.-- ab 22. August 1989 und von Fr. 56.-- ab 1. Januar 1990. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Alleinstehendenentschädigung
BGE 118 V 7 S. 10
von Fr. 24.--, dem Eingliederungszuschlag von Fr. 22.-- und dem Erhöhungszuschlag für Alleinstehende von Fr. 9.-- resp. ab 1. Januar 1990 Fr. 10.-- pro Tag.
B.-
Gegen die Verfügung vom 18. Januar 1990 erhob X Beschwerde an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit dem Begehren um Erhöhung des Taggeldes. Zur Begründung machte sie sinngemäss geltend, ihre "Ausgaben ohne Steuern und Sozialabzüge" von jährlich Fr. 24'460.-- resp. monatlich Fr. 2'038.-- würden durch die zugesprochenen Leistungen nicht gedeckt. - Die Rekurskommission gelangte zum Schluss, die von der Invalidenversicherung bewilligte Ausbildung zur kaufmännischen Angestellten habe "als Umschulung, und nicht als erste berufliche Ausbildung zu gelten"; da die Leistungsansprecherin als Frühinvalide keine zureichenden beruflichen Kenntnisse habe erwerben können, sei der Taggeldbemessung "das nach Alter abgestufte Durchschnittseinkommen der Arbeitnehmer" zugrunde zu legen, welches gemäss den vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) ermittelten Ansätzen Fr. 49'000.-- ab 1. Januar 1989 und Fr. 51'500.-- ab 1. Januar 1990 betrug; im Hinblick auf ihr Alter habe die Versicherte jedoch eine 20%ige Reduktion hinzunehmen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob die Rekurskommission deshalb die angefochtene Taggeldverfügung mit Entscheid vom 15. Juli 1991 auf und wies die Sache an die Kasse zurück, damit diese den Taggeldanspruch auf der Grundlage dieser Berechnungselemente neu festsetze.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Bestätigung der angefochtenen Taggeldverfügung; dabei stellt es sich auf den Standpunkt, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sei die bewilligte Eingliederungsmassnahme nicht als Umschulung, sondern als eine - der erstmaligen beruflichen Ausbildung gleichgestellte - berufliche Neuausbildung zu qualifizieren.
Die Ausgleichskasse schliesst unter Hinweis auf eine Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. X hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 16 Abs. 1 IVG
haben Versicherte, die noch nicht erwerbstätig waren und denen infolge Invalidität bei der erstmaligen
BGE 118 V 7 S. 11
beruflichen Ausbildung in wesentlichem Umfange zusätzliche Kosten entstehen, Anspruch auf Ersatz dieser Kosten, sofern die Ausbildung den Fähigkeiten des Versicherten entspricht. Als erstmalige berufliche Ausbildung gilt gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVV
jede Berufslehre oder Anlehre sowie, nach Abschluss der Volks- oder Sonderschule, der Besuch einer Mittel-, Fach- oder Hochschule und die berufliche Vorbereitung auf eine Hilfsarbeit oder auf die Tätigkeit in einer geschützten Werkstätte. Der erstmaligen beruflichen Ausbildung gleichgestellt ist laut
Art. 16 Abs. 2 lit. b IVG
die berufliche Neuausbildung invalider Versicherter, die nach dem Eintritt der Invalidität eine ungeeignete und auf die Dauer unzumutbare Erwerbstätigkeit aufgenommen haben.
Andererseits hat der Versicherte nach
Art. 17 Abs. 1 IVG
Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert werden kann. Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit gleichgestellt ist laut Abs. 2 derselben Bestimmung die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf. Als Umschulung gelten gemäss
Art. 6 IVV
(in der seit 1. Juli 1987 gültigen Fassung) Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder wesentlichen Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen (Abs. 1). Musste eine erstmalige berufliche Ausbildung wegen Invalidität abgebrochen werden, so ist eine neue berufliche Ausbildung der Umschulung gleichgestellt, wenn das während der abgebrochenen Ausbildung zuletzt erzielte Erwerbseinkommen höher war als das nach
Art. 24 Abs. 2bis IVG
zulässige Höchsttaggeld für Alleinstehende mit den vollen Zuschlägen nach den
Art. 24bis und 25 IVG
(Abs. 2).
b) Im Rahmen der 2. IVG-Revision (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1986, in Kraft seit 1. Juli 1987) hat der Gesetzgeber den Anspruch auf Taggelder der Invalidenversicherung grundlegend umgestaltet.
Gemäss
Art. 22 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte zwar, wie bis anhin, während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, wenn er an wenigstens drei aufeinanderfolgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen, oder in seiner gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50% arbeitsunfähig ist (Satz 1); neu wird jedoch auch Versicherten in der erstmaligen beruflichen Ausbildung
BGE 118 V 7 S. 12
sowie minderjährigen Versicherten, die noch nicht erwerbstätig gewesen sind, ein Taggeld ausgerichtet, sofern sie eine invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse erleiden (Satz 2).
Art. 22 Abs. 1 IVG
in der bis Ende Juni 1987 gültig gewesenen Fassung hielt demgegenüber ausdrücklich fest, während der erstmaligen beruflichen Ausbildung sowie an minderjährige Versicherte, die noch nicht erwerbstätig waren oder sich in beruflicher Ausbildung befinden, werde kein Taggeld ausgerichtet.
Nach
Art. 24 Abs. 1 IVG
gelten für Taggelder die gleichen Ansätze, Bemessungsregeln und Höchstgrenzen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss Bundesgesetz vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz (EOG). Bemessungsgrundlage der Taggelder für Erwerbstätige im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 Satz 1 IVG
(sog. "grosses Taggeld") bildet nach
Art. 24 Abs. 2 IVG
das Erwerbseinkommen, das der Versicherte durch die zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit erzielt hat. Versicherte in der erstmaligen beruflichen Ausbildung sowie minderjährige Versicherte, die noch nicht erwerbstätig gewesen sind (
Art. 22 Abs. 1 Satz 2 IVG
), erhalten laut dem auf den 1. Juli 1987 neu in Kraft gesetzten Abs. 2bis von
Art. 24 IVG
höchstens den Mindestbetrag der Entschädigungen gemäss
Art. 9 Abs. 1 und 2 EOG
sowie allenfalls die Zuschläge nach den
Art. 24bis und 25 IVG
(sog. "kleines Taggeld").
Der gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 24 Abs. 3 IVG
bezüglich des Taggeldes nach
Art. 24 Abs. 2bis IVG
erlassene
Art. 21bis IVV
bestimmt unter dem Titel "Bemessung in der erstmaligen beruflichen Ausbildung und in gleichgestellten Fällen", dass das Taggeld von Versicherten in der erstmaligen beruflichen Ausbildung sowie von minderjährigen Versicherten, die noch nie erwerbstätig gewesen sind und eine Sonderschule besuchen oder sich medizinischen Eingliederungsmassnahmen unterziehen, in der Regel einem Dreissigstel des monatlichen Durchschnittslohns aller Lehrlinge gemäss der jährlichen Lohn- und Gehaltserhebung des BIGA entspricht (Abs. 1); bei Versicherten, die wegen ihrer Invalidität eine erstmalige berufliche Ausbildung abbrechen und eine neue beginnen mussten, erhöht sich das Taggeld einschliesslich der Zuschläge - unter Vorbehalt von
Art. 6 Abs. 2 IVV
- gegebenenfalls auf einen Dreissigstel des während der abgebrochenen Ausbildung zuletzt erzielten Monatseinkommens (Abs. 2); Versicherte in der erstmaligen beruflichen Ausbildung, die ohne Gesundheitsschaden die Ausbildung abgeschlossen hätten und bereits im Erwerbsleben stünden,
BGE 118 V 7 S. 13
erhalten das nach
Art. 24 Abs. 2bis IVG
zulässige Höchsttaggeld mit den vollen Zuschlägen nach den
Art. 24bis und 25 IVG
(Abs. 3).
c/aa) Im Hinblick auf die dargelegten Taggeldbemessungsvorschriften (Erw. 1b) kommt der Qualifikation einer Eingliederungsmassnahme (Erw. 1a) ausschlaggebende Bedeutung zu. Daher ist es unerlässlich, die Leistungsansprüche nach
Art. 16 und 17 IVG
voneinander abzugrenzen. Diesbezüglich kommt es nach Gesetz und Rechtsprechung entscheidend darauf an, ob der Versicherte vor Beginn der Eingliederungsmassnahme bereits effektiv erwerbstätig war oder nicht. Dabei fällt nach der Praxis nur eine ökonomisch relevante Erwerbstätigkeit in Betracht (
BGE 110 V 266
Erw. 1a mit Hinweisen). In Präzisierung seiner Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE
BGE 110 V 263
entschieden, dass ein ökonomisch relevantes Erwerbseinkommen als Voraussetzung für einen Umschulungsanspruch vorliegt, wenn der Versicherte bereits während sechs Monaten drei Viertel der minimalen vollen einfachen ordentlichen Invalidenrente erzielte und dieses Einkommen invaliditätsbedingt verlor (
BGE 110 V 269
ff. Erw. 1c, d und e); gleichgestellt hat das Gericht jene Fälle, in denen der Versicherte zwar weniger als sechs Monate erwerbstätig war, in denen aber aufgrund der gesamten Verhältnisse ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststand, dass er ohne invaliditätsbedingte Eingliederung ein Einkommen in der Höhe von drei Vierteln der minimalen vollen einfachen ordentlichen Invalidenrente verdienen würde (
BGE 110 V 271
f. Erw. 1d und e).
bb) An dieser zuletzt erwähnten Gleichstellung kann angesichts der am 1. Juli 1987 in Kraft getretenen revidierten gesetzlichen Vorschriften über den Taggeldanspruch (Erw. 1b) nicht festgehalten werden. Unter der Herrschaft des bis Ende Juni 1987 geltenden Rechts brachte das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 110 V 263
auch jene Versicherten in den Genuss von Taggeldern für Erwerbstätige (
Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG
), welche sich nicht über eine ökonomisch bedeutsame Arbeit während der Mindestdauer von sechs Monaten ausweisen, jedoch glaubhaft machen konnten, dass sie ohne invaliditätsbedingte Eingliederung im erforderlichen Ausmass erwerbstätig wären. Diesen Versicherten ein solches Erwerbstätigentaggeld zuzusprechen, hat der Bundesrat in der Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984 indessen ausdrücklich verworfen, indem er ausführte, man könne sich fragen, ob in Fällen, in denen der Versicherte ohne Gesundheitsschaden bereits ausgebildet im Erwerbsleben stände, als Bemessungsgrundlage
BGE 118 V 7 S. 14
das Einkommen zu berücksichtigen wäre, das er dort erzielen könnte; es sei indessen vertretbar, während der erstmaligen beruflichen Ausbildung generell von einer einkommensbezogenen Taggeldbemessung abzusehen, da die Versicherten mit dem Mindesttaggeld gegenüber der bisherigen Regelung (gemäss welcher allenfalls ein Rentenanspruch bestand) finanziell nicht schlechtergestellt würden (BBl 1985 I 45). Diese Auffassung blieb in der Folge unbestritten und fand Eingang in das Gesetz (Erw. 1b).
cc) Bei dieser Rechtslage kann nur diejenige berufliche Ausbildung als Umschulung gelten und damit unter
Art. 17 IVG
fallen, welche die Invalidenversicherung einem schon vor Eintritt der Invalidität - im Sinne des für die Eingliederungsmassnahme spezifischen Versicherungsfalles (vgl. MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 168, Fn. 734) - erwerbstätig gewesenen Versicherten nach dem Eintritt der Invalidität und wegen dieser Invalidität schuldet. Ein im Sinne der Rechtsprechung ökonomisch relevantes Einkommen muss daher nicht nur vor Beginn der Eingliederungsmassnahme, sondern vor Eintritt der Invalidität im Sinne des spezifischen Versicherungsfalles erzielt worden sein. Nur auf diese Weise wird - vorbehältlich
Art. 6 Abs. 2 IVV
, welcher bei invaliditätsbedingtem Abbruch einer erstmaligen beruflichen Ausbildung die neue berufliche Ausbildung unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen der Umschulung gleichstellt (Erw. 1a) - eine Abgrenzung der Umschulung nach
Art. 17 IVG
einerseits von der beruflichen Neuausbildung nach
Art. 16 Abs. 2 lit. b IVG
andererseits erreicht.
2.
a) Die Beschwerdegegnerin absolvierte die Primar- und während zwei Jahren die Sekundarschule, worauf sie nach einer kurzen Gymnasialzeit an der Kantonsschule in Y ab August 1984 bis im August 1987 das Institut für Weiterbildung in Y besuchte. Diesen Lehrgang schloss sie aus gesundheitlichen Gründen nicht ab. Wie die behandelnde Ärztin Dr. med. R. im Bericht vom 29. Juni 1989 erklärt, bestanden bereits während der Schulzeit nebst einer Alkoholproblematik erhebliche gesundheitliche Schwierigkeiten psychischer Natur; im September 1987 trat eine Enzephalomyelitis auf und in der Folge musste die Versicherte wiederholt hospitalisiert werden; die durchgemachte Krankheit hat Restbehinderungen wie eine linksbetonte Ataxie, Konzentrationsstörungen sowie eine verminderte Belastbarkeit zurückgelassen; nebst der schon früher vorhandenen psychischen Problematik, welche Dr. med. R. als "Borderline-Syndrom mit Angstüberflutung, depressiver Verstimmung" umschreibt,
BGE 118 V 7 S. 15
trat zusätzlich ein Verdacht auf Multiple Sklerose auf. Angesichts dieser Entwicklung ist davon auszugehen, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen die Ausbildungsfähigkeit zunehmend und ab September 1987 nachhaltig in Frage stellten. Aufgrund der Aktenlage rechtfertigt sich die Annahme, dass der spezifische Versicherungsfall im September 1987 oder zumindest nicht erheblich später eingetreten ist.
Aus den Angaben im Anmeldeformular wie auch aus dem Bericht der Regionalstelle vom 24. Juli 1989 geht im weiteren eindeutig hervor, dass die Beschwerdegegnerin vor diesem Invaliditätseintritt nicht während mindestens sechs Monaten ein im Sinne der Rechtsprechung ökonomisch bedeutsames Erwerbseinkommen erzielte. Tatsächlich beschränkten sich ihre Arbeitsversuche auf zwei Einsätze als Verkäuferin von je einem Monat Dauer im Jahre 1989 bei um 50% reduzierter Leistungsfähigkeit.
b) Mangels einer vor dem (gegen Ende 1987 eingetretenen) Versicherungsfall ausgeübten ökonomisch bedeutsamen Erwerbstätigkeit während mindestens sechs Monaten scheidet die Qualifikation der im August 1989 aufgenommenen Ausbildung zur kaufmännischen Angestellten als Umschulung im Sinne von
Art. 17 IVG
in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 1 IVV
ohne weiteres aus (Erw. 1c). Auch eine taggeldrechtliche Gleichstellung mit einer Umschulung kraft
Art. 6 Abs. 2 IVV
(Erw. 1a) entfällt, weil die Versicherte während ihrer abgebrochenen erstmaligen beruflichen Ausbildung kein Erwerbseinkommen erzielte, das den in dieser Bestimmung vorgesehenen Grenzbetrag überstieg.
c) Ob sich die Beschwerdegegnerin ab August 1989 einer erstmaligen beruflichen Ausbildung im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 IVG
unterzog oder ob sie - wie das BSV annimmt - in beruflicher Neuausbildung nach
Art. 16 Abs. 2 lit. b IVG
stand, kann letztlich offen bleiben. Aus der Botschaft des Bundesrates über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984 (Erw. 1c) geht eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber nur denjenigen Versicherten Anspruch auf ein "grosses Taggeld" (Erw. 1b) einräumen wollte, welche vor dem Invaliditätseintritt bereits in ökonomisch bedeutsamem Mass erwerbstätig gewesen waren. Das kann auf die Formen der beruflichen Ausbildung nach
Art. 16 Abs. 1 und 2 IVG
zum vornherein nicht zutreffen. Folglich ist auch Versicherten, die sich in beruflicher Neuausbildung nach
Art. 16 Abs. 2 lit. b IVG
befinden, lediglich ein "kleines Taggeld" auszurichten.
BGE 118 V 7 S. 16
d) Entgegen der Ansicht der kantonalen Rekurskommission hat die Ausgleichskasse unter diesen Umständen den Taggeldanspruch der Beschwerdegegnerin richtigerweise in Anwendung von
Art. 21bis Abs. 3 IVV
ermittelt. Die Verfügung vom 18. Januar 1990 lässt sich nicht beanstanden. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
efcfdf67-fede-401a-8edd-46f2beff8c15 | Urteilskopf
105 Ia 2
2. Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 17. Januar 1979 i.S. E. gegen Finanzdepartement und Kantonale Rekurskommission des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, Grundsatz der Gewaltentrennung. Gesetzliche Grundlage zur Erhebung einer Gemengsteuer.
1. § 371 des solothurnischen EGzZGB stellt keine genügende Grundlage zur Erhebung der Promillegebühr dar (E. 1).
2. Gewohnheitsrechtliche Grundlage der solothurnischen Promillegebühr?
Gewohnheitsrecht vermag eine formell-gesetzliche Grundlage im Prinzip auch dann nicht zu ersetzen, wenn die zu erhebende Steuer einst eine den heutigen Anforderungen entsprechende gesetzliche Grundlage besass und ihr nachträglich verlustig ging (E. 2a).
Im konkreten Fall fehlen zudem die Voraussetzungen für die Bildung von Gewohnheitsrecht (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 105 Ia 2 S. 3
Nach dem Tode des Ehegatten von E. erstellte die zuständige Amtschreiberei das Erbschaftsinventar und nahm die Teilung vor. Am 17. März 1975 stellte sie E. dafür Rechnung. Es wurden ihr verschiedene Auslagen und Gebühren belastet, daneben auch eine gestützt auf
§ 117 Ziff. III 4
des solothurnischen Gebührentarifs errechnete Promillegebühr von 8 %o auf dem reinen Nachlass. E. legte gegen diese Gebührenrechnung erfolglos Einsprache beim kantonalen Finanzdepartement ein und hierauf Rekurs bei der Kantonalen Rekurskommission. Gegen den abweisenden Beschluss der Kantonalen Rekurskommission führt E. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung und von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aufgrund folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die strittige Promillegebühr ist in
§ 117 Ziff. III 4
des Gebührentarifs geregelt, der bestimmt:
"Für Entgegennahme, Kontrollierung, Studium, Redaktion und Registratur eines der nachgenannten Rechtsgeschäfte ist nebst Schreibgebühren eine solche für die Errichtung wie folgt zu erheben:
...
III Erbrecht
...
4. Gewöhnliche oder öffentliche Nachlassinventare, vom reinen Rücklass 8 Promille. ..."
Die angefochtene Promillegebühr stellt teilweise ein Entgelt für die Erstellung des amtlichen Nachlassinventars, d.h. für eine staatliche Leistung dar. Zum Teil wird sie aber voraussetzungslos geschuldet, da sie sich nicht nach dem Umfang und den Kosten der staatlichen Handlung richtet, sondern nach
BGE 105 Ia 2 S. 4
der Höhe des reinen Nachlasses bemessen wird. Die Promillegebühr von
§ 117 Ziff. III 4
Gebührentarif verbindet also eine Gebühr mit einer Steuer zu einer einheitlichen Geldleistung. Dies wird von keiner Seite bestritten.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Hinblick auf die Steuernatur der Abgabe fehle für die Erhebung der Promillegebühr eine genügende gesetzliche Grundlage.
Der kantonale Gebührentarif wurde vom Regierungsrat gestützt auf § 371 EGzZGB vom 4. April 1954 erlassen. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Der Regierungsrat bestimmt die von den administrativen und richterlichen Behörden und die sonstigen nach dem Zivilgesetzbuch und diesem Gesetz zu erhebenden Gebühren und Kostenansätze sowie die Entschädigungen für Verteidiger, Fürsprecher, Notare, Prozessparteien, Zeugen, Sachverständige, Liquidatoren, Übersetzer und andere Hilfspersonen im richterlichen und administrativen Verfahren im Gebührentarif. ..."
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen öffentliche Abgaben - mit Ausnahme von hier nicht in Betracht fallenden Kanzleigebühren - nur aufgrund und im Rahmen eines Gesetzes im formellen Sinne erhoben werden. Das bedeutet nicht, dass nicht einzelne Fragen in einer Verordnung geregelt werden könnten; das Gesetz hat jedoch in solchen Fällen den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in Grundzügen selber festzulegen (BGE
BGE 103 Ia 243
mit Hinweisen). Wie auch die Kantonale Rekurskommission ausführte, genügt § 371 EGzZGB diesen Anforderungen nicht. Die Bestimmung delegiert den Erlass von Gebührentarifen an den Regierungsrat. Sie spricht aber nicht von einer Steuer auf dem Rücklass eines Erblassers, erwähnt die Promillegebühr überhaupt nicht und kann demzufolge auch nicht die notwendigen Grundzüge der Abgabe normieren. Das EGzZGB von 1954 und der Gebührentarif von 1971 stellen daher keine hinreichende gesetzliche Grundlage dar, um im heutigen Zeitpunkt eine Steuer auf dem Nachlass zu erheben. Daran ändert, wie die kantonale Instanz richtig feststellte, auch der Umstand nichts, dass der Gebührentarif durch den Kantonsrat genehmigt wurde (
BGE 100 Ia 69
/70). Die Genehmigung kann ein Gesetz im formellen Sinne schon deshalb nicht ersetzen, weil die Gesetzgebungskompetenz im Kanton Solothurn nicht dem Kantonsrat zusteht; Gesetze
BGE 105 Ia 2 S. 5
unterliegen allgemein dem obligatorischen Referendum (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 KV).
2.
Die Kantonale Rekurskommission bejahte dennoch das Bestehen einer genügenden rechtlichen Grundlage für die Erhebung der Promillegebühr. Wohl anerkennt sie, dass das heute in Kraft stehende EGzZGB keine hinreichende Delegationsnorm darstelle. Seit dem Inkrafttreten dieses Erlasses im Jahre 1954 sei die Promilleabgabe aber in konstanter Praxis von den zuständigen staatlichen Stellen erhoben und von den betroffenen Abgabepflichtigen sowie den kantonalen Rechtsmittelinstanzen immer als rechtmässig anerkannt worden. Unter diesen Umständen könne sich die Erhebung der Promillegebühr auf Gewohnheitsrecht stützen. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es sei willkürlich, eine Steuer aufgrund von Gewohnheitsrecht zu erheben; zudem sei fraglich, ob die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht gegeben seien.
a) Das Gewohnheitsrecht ist eine originäre Rechtsquelle, die trotz eines gewissen Vorranges des formell zustandegekommenen Gesetzes den gleichen Rang wie dieses einnehmen kann (vgl.
BGE 104 Ia 312
/13 E. 4;
BGE 94 I 308
E. 1;
BGE 83 I 248
). Damit eine gewohnheitsrechtliche Grundlage den Mangel einer ausreichenden Umschreibung der Abgabepflicht in § 371 EGzZGB zu beheben vermöchte, d.h. die gewohnheitsrechtliche Norm einer dem Referendum unterstellten Vorschrift gleichgestellt werden könnte, müssten neben einer einheitlichen und konstanten Übung die Rechtsüberzeugung der Behörden und der Normadressaten gegeben sein, ferner müsste eine Lücke des geschriebenen Rechts vorliegen und das unabweisliche Bedürfnis, sie zu füllen (vgl.
BGE 104 Ia 312
/13 E. 4;
BGE 96 V 51
E. 4;
BGE 94 I 308
E. 2; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 37). Das Bundesgericht hat in
BGE 94 I 310
entschieden, im Gebiete des Steuerrechts liege keine ausreichende Lücke vor, wenn Tatbestände fehlten, die zu einer Besteuerung Anlass gäben; durch Gewohnheitsrecht könnten dem Bürger daher nicht neue Steuern oder andere steuerrechtliche Verpflichtungen auferlegt werden. Dieser Grundsatz muss im Prinzip auch gelten, wenn die zu erhebende Steuer einst eine den heutigen Anforderungen entsprechende gesetzliche Grundlage besass und dieser nachträglich verlustig ging. Ob im vorliegenden Fall ausserordentliche Umstände vorliegen, die ausnahmsweise
BGE 105 Ia 2 S. 6
eine gewohnheitsrechtliche Grundlage als genügend erscheinen lassen könnten, braucht nicht weiter geprüft zu werden, da hier, wie noch zu zeigen ist, die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht nicht erfüllt sind.
Nicht ohne weiteres lassen sich im übrigen die Erwägungen des Bundesgerichts im unveröffentlichten Teil des Entscheides vom 9. Dezember 1977 i.S. Leyer und Kons. gegen den Schweizerischen Schulrat auf den vorliegenden Fall übertragen, wonach Gewohnheitsrecht in einem gewissen Rahmen den Mangel an Präzision einer Delegationsnorm für die Erhebung von Gebühren heilen könne. Dort ging es nicht um die rechtliche Grundlage einer Steuer, die voraussetzungslos, d.h. ohne Rücksicht auf die Gegenleistung des Staates geschuldet und daher, im Gegensatz zu den Gebühren, keiner Beschränkung im Sinne des Äquivalenzprinzipes unterworfen ist.
b) Eine gewohnheitsrechtliche Grundlage kann vorliegend nicht angenommen werden, weil die Voraussetzungen für deren Entstehung nicht erfüllt sind. Eine Lücke des geschriebenen Rechts liegt nicht vor: Die strittige Steuer ist in ihren Einzelheiten nämlich ausdrücklich geregelt, wenn auch ungenügend, weil auf Verordnungsstufe. Vor allem aber fehlt ein unabweisliches Bedürfnis zur Erhebung der Promillegebühr: Auch ohne sie kann der Erbgang und die Inventarisierung ohne weiteres abgewickelt werden.
Ferner ist das Erfordernis einer konstanten und einheitlichen Übung nicht erfüllt. Die Kantonale Rekurskommission führte wohl aus, die Promillegebühr werde jedenfalls seit 1954 von allen Amtsschreibereien erhoben. Allein, dass eine Promillegebühr seit langer Zeit erhoben wurde, genügt nicht. Soll die gewohnheitsrechtliche Norm ein formelles Gesetz ersetzen, so muss sie gleich einem solchen die Grundzüge der Steuer determinieren. Das bedeutet, dass der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung durch konstante Übung festgelegt sein muss. Tatsächlich ist dies gerade nicht geschehen. Insbesondere der Gegenstand der Promillegebühr war in der hier massgeblichen Zeitspanne uneinheitlich. 1954 erhob man aufgrund des 1946 revidierten Gebührentarifs 8 %o "vom reinen inventarisierten Vermögen (nicht vom Rücklass)", d.h. inklusive dem mitinventarisierten Vermögen des überlebenden Ehegatten. 1965 wählte man als
BGE 105 Ia 2 S. 7
Bemessungsgrundlage den "reinen Rücklass", wobei aber für die nachträgliche Erbteilung neu eine zusätzliche Gebühr geschuldet war. Dabei blieb es im heutigen Gebührentarif von 1971. Die Bemessungsgrundlagen, wie sie im vorliegenden Fall herangezogen wurden, galten demnach erst seit gut zehn Jahren. Diese Zeit erscheint ohne Zweifel insbesondere angesichts der im Zusammenhange mit steuerrechtlichen Belastungen in erhöhtem Masse gebotenen Zurückhaltung als ungenügend für die Bildung von Gewohnheitsrecht. Dessen Anerkennung hat den Sinn, einer historisch gewachsenen Regelung den fest verankerten Platz im Rechtsleben zu belassen. Davon kann hier nicht gesprochen werden. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, zu prüfen, ob eine hinreichende Rechtsüberzeugung vorliege. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass eine solche nicht einfach, wie die Kantonale Rekurskommission angenommen hat, daraus geschlossen werden darf, dass "einige tausend Bürger" die Abgabe entrichtet hätten und sie von allen Amtsschreibereien erhoben und in verschiedenen Entscheiden der Rekurskommission bestätigt worden sei. Diese Umstände lassen nur auf eine entsprechende Praxis und ihre Durchsetzbarkeit schliessen. Hingegen sagen sie nichts aus über eine allfällige Überzeugung, die Promillegebühr werde auch rechtmässig erhoben. In diesem Zusammenhang fallen die beiden im angefochtenen Entscheid selbst angeführten Rekurse ins Gewicht, die die grundsätzliche Frage der gesetzlichen Grundlage aufwarfen. Auch in der Doktrin wurde unter verschiedenen Aspekten Kritik an der Promillegebühr laut (vgl. etwa PETER MEIER, Der Erbgang nach solothurnischem Einführungsrecht, Freiburger Diss. 1950, S. 15/6; IMBODEN, Aktuelle Aspekte des Prinzips gesetzmässiger Besteuerung, ASA 33/1964/5 S. 258/9). REINHARDT (Gedanken zur Reform des solothurnischen Erbschaftssteuerrechts, in: Festgabe Franz Josef Jeger, 1973, S. 265) nimmt zwar eine gesetzliche Grundlage "in der ungewöhnlichen Form einer unechten Gesetzeslücke" an, fordert aber "im Sinne moderner Rechtsstaatlichkeit" eine Grundlage im geschriebenen Recht. Dieser Hinweis auf das heutige Verständnis von der Rechtsstaatlichkeit muss schliesslich ausschlaggebend sein. Die erhöhten Anforderungen, die die Rechtsprechung des Bundes, der Kantone und die Doktrin an die Delegationsnorm stellen, sind Ausdruck eines
BGE 105 Ia 2 S. 8
gewandelten Rechtsbewusstseins, welches die Annahme einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage in der Form von Gewohnheitsrecht für die Erhebung der Steuer verbietet.
3.
Der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission ist somit als Ganzes aufzuheben. Die Frage, in welchem Umfang der Gebührentarif als Grundlage für die Erhebung einer eigentlichen Gebühr genüge, kann offen bleiben. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob der von der Beschwerdeführerin angefochtene Kostenentscheid der kantonalen Instanz haltbar sei. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
efd22541-7440-44d4-a440-b4ff4b607ec4 | Urteilskopf
111 II 225
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. September 1985 i.S. Y. gegen X. (Berufung) | Regeste
Gestaltung der Elternrechte bei der Ehescheidung (
Art. 156 Abs. 1 ZGB
).
Kleinere Kinder sind in der Regel der Mutter zuzuteilen. Wo aber die für eine harmonische Entwicklung des Kindes in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht erforderliche Stabilität beim Vater als besser gewährleistet erscheint und dieser sowohl fähig wie auch bereit ist, das Kind zu erziehen und weitgehend selbst zu betreuen, darf jedenfalls dann vom erwähnten Grundsatz abgewichen werden, wenn die Mutter die Erziehung nicht persönlich zu leiten vermöchte. | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 111 II 225 S. 225
M. X., geboren 1958, und N. Y., geboren 1961, heirateten am 23. Oktober 1980. Ihrer Ehe entstammt der am 24. Oktober 1980 geborene Sohn A.
Mit Klageschrift vom 24. Dezember 1982 verlangte N. X.-Y. die Scheidung der Ehe, die Unterstellung des Sohnes unter ihre elterliche Gewalt, die Regelung des Besuchsrechts des Vaters, die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen für sich und den Sohn sowie die Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Parteien. In seiner Klageantwortschrift vom 30. März 1983 beantragte der Beklagte Abweisung der Klage. Widerklageweise stellte er seinerseits das Begehren auf Scheidung der Ehe, wobei der Sohn ihm zuzuweisen sei.
In der dem Scheidungsverfahren vorangegangenen Eheschutzverhandlung vom 7. Oktober 1982 war der gemeinsame Haushalt
BGE 111 II 225 S. 226
der Parteien auf beidseitigen Antrag aufgehoben und der Sohn für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zugewiesen worden, wobei eine Erziehungsbeistandschaft gemäss
Art. 308 ZGB
errichtet worden war. Eine von der Klägerin gegen die Zuteilung des Kindes an den Beklagten eingereichte Appellation wies der kantonale Appellationshof am 10. November 1982 ab.
Nachdem A. zunächst bei einer Pflegefamilie untergebracht war, nahm ihn der Beklagte Mitte November 1983 zu sich, als er mit seiner Freundin nach B. zog. Das von der Klägerin hierauf eingereichte Gesuch, der Sohn sei in die Pflegefamilie zurückzubringen, wurde durch Entscheide des Gerichtspräsidenten vom 23. Dezember 1983 und des kantonalen Appellationshofes vom 6. Februar 1984 abgewiesen.
Am 21. September 1984 fällte das Zivilamtsgericht folgendes Urteil:
"1. Die zwischen den Parteien am 23. Oktober 1980 ... abgeschlossene Ehe wird in Anwendung von
Art. 142 ZGB
wegen tiefer Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses auf beidseitigen Antrag geschieden.
2. Das der Ehe entstammende Kind A., geb. 24. Oktober 1980, wird der elterlichen Gewalt des Vaters unterstellt unter Errichtung einer Beistandschaft gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZGB
. Die Mutter hat das Recht, das Kind während zwei Tagen pro Monat zu besuchen; es steht ihr im übrigen ein Ferienbesuchsrecht von 4 Wochen pro Jahr zu.
3. Die zwischen den Parteien am 21. September 1984 abgeschlossene Teilkonvention mit Einschluss der Teilkonvention zum Güterrecht vom 3. Mai 1984 wird gerichtlich genehmigt.
..."
In seiner Sitzung vom 30. Januar 1985 hat der kantonale Appellationshof dieses Urteil im wesentlichen bestätigt. Das der Klägerin zugesprochene Besuchsrecht umschrieb er wie folgt neu:
"Die Mutter hat das Recht, das Kind an jedem 3. Wochenende im Monat von Samstagmorgen bis Sonntagabend, nach Beginn seiner Schulpflicht von Samstagmittag bis Sonntagabend auf Besuch zu nehmen. Die Mutter hat ferner das Recht, das Kind in den geraden Jahren am 24. und in den ungeraden Jahren am 25. Dezember zu sich zu Besuch zu nehmen. Der Mutter steht schliesslich ein Ferienrecht von insgesamt 4 Wochen im Jahr zu, wobei sie die Ausübung dieses Ferienrechts jeweils 2 Monate zum voraus anzumelden hat."
Gegen das Urteil des Appellationshofes hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben, wobei sie beantragt:
"Das Urteil ... des Appellationshofes ... vom 30. Januar 1985 sei aufzuheben und der aus der Ehe hervorgegangene Sohn ... sei unter
BGE 111 II 225 S. 227
gleichzeitiger Regelung des Besuchsrechtes der elterlichen Gewalt der Mutter zu unterstellen.
..."
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dem Sachrichter steht bei der Frage der Kinderzuteilung ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu
Art. 156 Abs. 1 ZGB
eine Reihe von Regeln aufgestellt, die ihm den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz hat danach stets das Wohl des Kindes zu sein; die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen werden kann. Als für den Entscheid massgebliche Gesichtspunkte stehen daher im Vordergrund die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben, es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen.
Das Bundesgericht hat auch in jüngsten Entscheiden den Grundsatz bestätigt, wonach kleinere Kinder der Mutter zuzuteilen seien (vgl.
BGE 109 II 194
;
BGE 108 II 370
); gleichzeitig wurde aber darauf hingewiesen, dass diejenige Lösung zu treffen sei, welche die für eine harmonische Entfaltung des Kindes in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleiste (
BGE 108 II 370
; vgl. auch HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in ZVW 38/1983, S. 126). Es ist deshalb sehr wohl möglich, dass in einem konkreten Fall auch ein kleineres Kind unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt wird, wenn dieser zur Erziehung und zu weitgehender Selbstbetreuung des Kindes, zu dem er eine echte Zuneigung hat, fähig und bereit ist und wenn darüber hinaus die massgebenden Verhältnisse für die Zukunft auf seiner Seite als die stabileren erscheinen. Wie in
BGE 109 II 194
angetönt, zeigt die Erfahrung, dass vor allem jüngere Väter in zunehmendem Masse bereit sind, die volle Fürsorge- und Erziehungsverantwortung gegenüber ihren Kindern zu übernehmen. Auch wenn von einem eigentlichen Umdenken nach wie vor noch nicht die Rede sein kann, darf der Sachrichter vom Grundsatz der mütterlichen
BGE 111 II 225 S. 228
Vorgabe abweichen, falls die für die harmonische Entwicklung des Kindes erforderliche Stabilität beim Vater als besser gewährleistet erscheint. Dass auch die Mutter zur Erziehung fähig und bereit wäre, verliert in solchen Fällen an Gewicht.
Die Frage der Stabilität der Verhältnisse hängt freilich nicht in erster Linie davon ab, ob auf seiten des betreffenden Elternteils ernsthaft mit einer neuen Heirat gerechnet werden könne. Das würde zu einer - oft ungerechtfertigten - Diskriminierung des alleinerziehenden Elternteils bzw. zu einer Bevorzugung des Stiefelternteils führen, was nicht immer im Interesse des Kindes läge. Es darf andererseits auch nicht einfach darauf abgestellt werden, welchem Elternteil während der Dauer des oft jahrelangen Scheidungsverfahrens die Obhut zukam.
3.
Das Zivilamtsgericht ..., auf dessen Entscheid die Vorinstanz im wesentlichen verweist, hatte sich auf sein umfangreiches Beweisverfahren sowie auf die persönlichen Eindrücke berufen, die es von den Parteien und ihren Lebensverhältnissen gewonnen hatte. Es hatte festgehalten, dass die persönlichen Beziehungen beider Parteien zu A. gut zu sein schienen. Hinsichtlich der erzieherischen Fähigkeiten wies die erste Instanz darauf hin, dass der Beklagte eine bessere Beurteilung erfahre als die Klägerin, die sich vom Kind leicht beeinflussen lasse. Auch im Bericht des kantonalen Jugendamtes vom 30. Dezember 1983 werde auf die unterschiedlichen Erziehungsauffassungen der Parteien hingewiesen. Es werde dort festgehalten, die Klägerin lege infolge der Betonung der gefühlsmässigen Ebene auf Pflege und Bewältigung erzieherischer Schwierigkeiten weniger Gewicht, weshalb sie auf diesen Gebieten oft entsprechend hilflos sein müsse. Dem Beklagten würden demgegenüber konkretere Erziehungsvorstellungen bescheinigt, nämlich das Ziel, dass A. später sein Leben ohne grössere Probleme werde meistern können. Der Beklagte biete aufgrund des erwähnten Berichts die grössere Gewähr für die Erziehung und Betreuung des Kindes. Auch der Bericht der Sozialdienste ... vom 14. September 1982, der freilich zwei Jahre alt sei, befürworte eher die Zuteilung an den Beklagten.
Das Amtsgericht hatte des weitern entscheidend berücksichtigt, dass die Klägerin es seinerzeit - ohne ausgesprochene Notsituation - vorgezogen habe, wieder arbeiten zu gehen, statt zu Hause den dreimonatigen A. zu betreuen. Es sei deshalb sehr zweifelhaft, ob sich die Klägerin heute ernstlicher und dauerhafter um A. bemühen würde. Es bleibe auch unklar, wie sie es mit der Direktbetreuung
BGE 111 II 225 S. 229
halten würde. Ihre Zukunftspläne seien jedenfalls nicht genau umrissen. Ihre Versicherung, die Arbeit aufzugeben, wirke angesichts ihrer in den früheren Verfahrensabschnitten geäusserten wechselnden Zukunftsabsichten bezüglich der Betreuung von A. wenig glaubwürdig. Wahrscheinlicher sei, dass sie das Kind ihren Eltern anvertrauen würde. Unter diesen Umständen bestehe aber der natürliche Vorsprung nicht, den die Klägerin als Mutter normalerweise hätte. Umgekehrt hatte das Amtsgericht ausgeführt, dass dem Beklagten wenigstens eine eingeschränkte Direktbetreuung möglich sei, einerseits wegen der geringen Distanz zwischen Arbeitsplatz und Wohnort und andererseits vor allem deshalb, weil er ... nachmittags oft frei habe. Ausserdem sei der Beklagte nun schon seit längerer Zeit mit O. Z. befreundet; die Versicherung, man werde heiraten, erscheine glaubhaft, um so mehr als O. Z. zugunsten der Betreuung von A. auf eine weitere Erwerbstätigkeit verzichtet habe und sich seither vollzeitlich um das Kind kümmere. A. lebe nun schon seit rund zehn Monaten beim Beklagten und bei O. Z. und diese Lösung vermöge nach den Aussagen glaubhafter Zeugen voll zu befriedigen.
4.
In Anbetracht des weiten Ermessens, das dem Sachrichter beim Entscheid über eine Kinderzuteilung zusteht, kann nicht gesagt werden, die kantonalen Instanzen hätten in Verkennung der massgebenden Grundsätze das nunmehr fünfjährige Kind dem Beklagten zugeteilt und deshalb Bundesrecht verletzt. Daran vermögen die Einwände der Klägerin nichts zu ändern:
Auf die Kritik an der amtsgerichtlichen Beweisverfügung kann hier von vornherein nicht eingetreten werden. Im übrigen ist die Frage der Kinderzuteilung im Sinne von
Art. 156 Abs. 1 ZGB
von der Offizialmaxime beherrscht. Der Sachrichter hat demnach die Umstände, die für einen dem Kindeswohl entsprechenden Entscheid von Bedeutung sind, von Amtes wegen abzuklären und zu berücksichtigen, wenn es auch in erster Linie Sache der Parteien ist, den tatsächlichen Prozessstoff dem Gericht zu unterbreiten und die Beweismittel zu nennen. Die kantonalen Instanzen haben ausdrücklich festgehalten, dass die Klägerin in ihren Lebensverhältnissen zu wenig stabil und vor allem in ihren Zukunftsplänen unbeständig sei; für die Erziehung und Betreuung von A. vermöge sie deshalb keine wirklich ernsthafte Alternative zu dem zu bieten, was auf seiten des Beklagten vorhanden sei. Zu der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob einer Unterstellung des Kindes unter ihre elterliche Gewalt schwerwiegende Mängel anhaften würden
BGE 111 II 225 S. 230
bzw. ob auf seiten des Beklagten erhebliche Vorzüge gegeben seien, hat die Vorinstanz mithin gestützt auf eine Beweiswürdigung eine positive Feststellung getroffen. Die Rüge unrichtiger Beweislastverteilung wäre somit ohnehin gegenstandslos (vgl.
BGE 105 II 145
E. bb mit Hinweisen).
Der Appellationshof hat sodann nicht verkannt, dass das Bedürfnis nach mütterlicher Liebe vor allem bei kleinen Kindern besonders berücksichtigt zu werden verdient, vorausgesetzt allerdings, dass die Mutter die Erziehung selbst zu leiten vermag. Gerade letzteres ist nach den Feststellungen im amtsgerichtlichen Urteil, auf die der Appellationshof verweist, indessen im vorliegenden Fall in Frage gestellt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Appellationshof feststellt, dass hinsichtlich Betreuung und Erziehung des Kindes die Möglichkeiten der Klägerin keine wirklich ernsthafte Alternative zu dem darstellten, was der Beklagte diesbezüglich anzubieten habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin darf ein Kind nicht nur dann dem Vater zugewiesen werden, wenn es bei der Mutter erheblich gefährdet wäre. Etwas anderes ist aus dem von der Klägerin angeführten
BGE 79 II 241
ff. nicht zu schliessen. Wohl wurde dort ausdrücklich festgehalten, dass bei einem kleinen Kind dem Bedürfnis nach mütterlicher Pflege und Liebe grosse Bedeutung zukomme, doch wurde weiter ausgeführt, dass unter anderem auch die Frage der erzieherischen Fähigkeiten der beiden Elternteile Beachtung erheische.
... | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
efd7eeac-87b6-4b2d-afaa-bf06e251786d | Urteilskopf
102 Ia 430
62. Auszug aus dem Urteil vom 17. November 1976 i.S. Mollet und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Lostorf und Regierungsrat des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 22ter BV
, Gemeindeautonomie; Nichtgenehmigung eines Zonenplans.
1. Beschwerdebefugnis einzelner Mitglieder einer Erbengemeinschaft? (E. 3.)
2. Die hilfsweise Anrufung der Gemeindeautonomie ist immer dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer legitimiert ist, eine Verletzung anderweitiger verfassungsmässiger Rechte zu rügen (E. 8a.)
3. Öffentliches Interesse an der Kleinhaltung der Bauzone (E. 4b); Überprüfung der Zonenplanung der Gemeinde Lostorf (E. 5).
4. Die Nichtgenehmigung einer kommunalen Zonenplanung, in welcher eine bereits zu grosse Bauzone zusätzlich erweitert wird, verletzt die Gemeindeautonomie nicht, auch wenn der Genehmigungsbehörde nur eine beschränkte Zweckmässigkeitskontrolle zusteht (E. 8d). | Sachverhalt
ab Seite 431
BGE 102 Ia 430 S. 431
Die Einwohnergemeinde Lostorf erliess im Jahre 1973 einen neuen Zonenplan. Darin wurde unter anderem das im Osten der Gemeinde gelegene Gebiet "Hüslimatt-Bünten" neu der Bauzone zugeteilt. Der Hauptbestandteil dieses Gebiets wird vom Grundstück Nr. 1588 gebildet, das 402,25 Aren umfasst und der aus acht Erben bestehenden Erbengemeinschaft Mollet gehört. Im Gebiet "Hüslimatt-Bünten" liegen ferner mehrere kleinere Parzellen, die vom Grundstück Nr. 1588 durch einen Flurweg getrennt sind und Samuel Eichenberger, Otto Ritschard, Franz Pfister und Viktor Annaheim gehören. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn erteilte gewissen Einzonungen die Genehmigung, anderen verweigerte er sie, darunter auch der Einzonung des Gebiets "Hüslimatt-Bünten", weil die Bauzone der Gemeinde schon ohne die zusätzliche Erweiterung zu gross sei. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen sieben der acht Erben Mollet sowie die anderen Grundeigentümer im Gebiet "Hüslimatt-Bünten" die Aufhebung des Regierungsratsbeschlusses. Sie rügen unter anderem eine Verletzung der Eigentumsgarantie und der Gemeindeautonomie.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern ("Privaten") und Korporationen zu. Beschwerdefähig sind grundsätzlich nur Einzelpersonen und Personenvereinigungen mit eigener juristischer Persönlichkeit. Ebenfalls zum Rekurs zugelassen werden jedoch die Kollektiv- und die Kommanditgesellschaft, die Konkursmasse und
BGE 102 Ia 430 S. 432
die Erbengemeinschaft, obwohl ihnen die juristische Persönlichkeit fehlt (vgl. KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR 55/1936, S. 143; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 360; HINDEN, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, S. 123; MACHERET, La qualité pour recourir, clef de la juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, in ZSR 94/1975, II, S. 151 f.).
Die Eingabe einer Erbengemeinschaft wird grundsätzlich nur dann als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen, wenn sie von sämtlichen Erben - allenfalls deren Prozessvertreter - oder von einem rechtmässig bestellten Erbenvertreter, Willensvollstrecker oder Erbschaftsverwalter eingereicht worden ist, weil nur die Gesamtheit der Erben oder deren Vertreter berechtigt ist, die der Gemeinschaft zustehenden Ansprüche geltend zu machen (TUOR/PICENONI, N. 32 ff. zu
Art. 602 ZGB
; ESCHER, N. 58 ff. zu
Art. 602 ZGB
; nicht veröffentlichtes Urteil vom 15. Januar 1976 i.S. Keller und Mitbeteiligte). Aus dem gleichen Grunde kann auch die selbständige Beschwerde eines einzelnen Erben nicht entgegengenommen werden. Anders verhält es sich bei der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde, da
Art. 103 lit. a OG
im Gegensatz zu
Art. 88 OG
für die Beschwerdebefugnis nicht voraussetzt, dass der Beschwerdeführer in einem ihm persönlich zustehenden Recht betroffen ist (
BGE 97 I 697
). Wegen der unterschiedlichen Umschreibung der Beschwerdevoraussetzungen lässt sich daraus für das vorliegende Verfahren jedoch nichts ableiten. Der Grundsatz gemeinsamen Handelns erleidet für die staatsrechtliche Beschwerde gleichwohl gewisse Ausnahmen. So ist in Fällen der Dringlichkeit auch ein einzelner Erbe befugt, die Interessen der Erbengemeinschaft vorläufig zu wahren (
BGE 93 II 14
f.;
BGE 58 II 200
). Eine Ausnahme vom Grundsatz gemeinsamen Handelns wird nach der Rechtsprechung ferner dann anerkannt, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird (vgl. dazu und zu weiteren Ausnahmen: PIOTET, in Traité de droit privé suisse, Bd. IV, S. 594 ff.).
Im vorliegenden Fall ist der Erbe Fritz Mollet nicht als Beschwerdeführer an der staatsrechtlichen Beschwerde beteiligt. Da er das bäuerliche Heimwesen übernehmen will, ist er der Meinung, die Beschwerde solle abgewiesen werden, soweit
BGE 102 Ia 430 S. 433
sie die Einzonung des Grundstücks Nr. 1588 betrifft. Nach dem eingangs erwähnten Grundsatz kann daher auf die staatsrechtliche Beschwerde der übrigen Erben Mollet nicht eingetreten werden. Es treffen auch keine der genannten Ausnahmen vom Grundsatz gemeinsamen Handelns zu. Ob allenfalls eine weitere Ausnahme anzuerkennen wäre, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da jedenfalls die Beschwerdeführer Eichenberger, Ritschard, Pfister und Annaheim, die nicht der Erbengemeinschaft Mollet angehören, als Grundeigentümer im Gebiet "Hüslimatt-Bünten" zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert sind. Sollte die Beschwerde in bezug auf ihre Grundstücke gutgeheissen werden, so müsste dies aus planerischen Gründen zu einer Einzonung des ganzen Gebiets "Hüslimatt-Bünten" und demnach auch der Parzelle Nr. 1588 führen. Bei der Beurteilung ihrer Beschwerde sind aus dem gleichen Grunde auch die Umstände zu berücksichtigen, die für oder gegen eine Einzonung der Parzelle Nr. 1588 sprechen.
4.
a) ...
b) Der Regierungsrat hat die Einzonung des Gebiets "Hüslimatt-Bünten" zur Hauptsache deshalb nicht genehmigt, weil die Gemeinde Lostorf schon vor der Annahme des neuen Zonenplanes eine viel zu grosse Bauzone besessen habe. Eine zusätzliche Erweiterung sei in hohem Masse unzweckmässig, mit Ausnahme einiger Arrondierungen und Einzonungen, die bereits weitgehend überbautes Land beträfen. Insoweit seien lediglich die Pläne mit der Wirklichkeit in Übereinstimmung gebracht worden.
In der Schweiz ist derzeit fast überall zu viel Bauland eingezont (
BGE 98 Ia 377
). Besitzt eine Gemeinde bereits soviel Bauland, dass es Jahrzehnte braucht, bis es überbaut ist, besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, die Bauzonen zu verkleinern. Dafür sprechen gewichtige planerische Gründe, wie die Verhinderung der Streubauweise, Erwägungen des Landschaftsschutzes, Einschränkung der Infrastrukturanlagen und -kosten usw. Hat schon der Grundsatz, dass zu grosse Baugebiete nachträglich nach Möglichkeit wieder verkleinert werden sollen, in der letzten Zeit weitgehend Anerkennung gefunden, so muss es umso eher gerechtfertigt erscheinen, bei einer Zonenplanänderung zu verhüten, dass bereits übermässig grosse Bauzonen noch weiter ausgedehnt
BGE 102 Ia 430 S. 434
werden. Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern, liegen deshalb im öffentlichen Interesse. Im Einzelfall kann das öffentliche Interesse freilich nur durchgesetzt werden, wenn es bei einer Interessenabwägung die entgegenstehenden Interessen privater Eigentümer an der ungehinderten Ausnützung ihrer Grundstücke überwiegt. Dabei hat aber das rein finanzielle Interesse der Eigentümer an einer möglichst gewinnbringenden Verwertung ihres Landes vor dem öffentlichen Interesse in der Regel zurückzutreten, und zwar umso mehr, je grösser die bereits vorhandene Bauzone ist. Andernfalls wäre eine sinnvolle Raumplanung nicht mehr möglich.
Die Beschwerdeführer bestreiten die Gültigkeit dieser Grundsätze an sich nicht. Sie halten sie aber im zu beurteilenden Zusammenhang für nicht massgebend, weil ihre Voraussetzung - eine übergrosse Einzonung - nicht gegeben sei und sich die Einzonung von "Hüslimatt-Bünten" aus planerischen oder Gründen der Rechtsgleichheit oder des Vertrauensschutzes aufdränge.
5.
a) Lostorf liegt am Jurasüdfuss, wenige Kilometer von Olten entfernt. Eine Autokurslinie verbindet das Dorf mit Olten. Die Gemeinde weist keine Industrie in wesentlichem Umfang auf. Sie verfügt dagegen über zahlreiche schöne Wohnlagen, vor allem an den zum Jura ansteigenden Hängen. Schwerpunkte der Ortschaft ausserhalb des eigentlichen Dorfes sind der Weiler Mahren und das Kurhausgebiet "Bad Lostorf". In den letzten Jahren ist Lostorf wegen seiner begünstigten Lage ein beliebtes Wohngebiet für Leute geworden, die in der Region tätig sind. Das kommt in der Bevölkerungsbewegung zum Ausdruck:
Jahr: Einwohner:
1960 1562
1970 2053
1975 1. Jan. 2274
1976 1. Jan. 2253
Der Rückgang im Jahre 1975 ist wohl auf den rezessionsbedingten Wegzug ausländischer Arbeitskräfte zurückzuführen und dürfte vermutlich nicht weiter anhalten. Bis 1. April 1976 hat die Bevölkerung wieder auf 2266 Bewohner zugenommen.
BGE 102 Ia 430 S. 435
Davon leben ca. 200 Einwohner ausserhalb der eigentlichen Bauzone in den Gebieten Mahren und "Bad Lostorf".
Das solothurnische Amt für Raumplanung anerkennt, dass Lostorf als attraktive Wohngemeinde betrachtet werden kann. Dagegen ist die Ortschaft nach Auffassung dieses Amtes als Standort für Industriebetriebe nicht in bevorzugter Lage, da das Dorf nicht in Bahnnähe und auch nicht an einer Autobahn oder Expressstrasse liegt. Diese Bewertung ist zutreffend.
b) Hinsichtlich der Grösse der Bauzone und ihres Fassungsvermögens gehen die Auffassungen der Beteiligten auseinander. (Es folgen Ausführungen über verschiedene Berechnungen.)
Welche von den drei ernsthaft ins Gewicht fallenden Berechnungen tatsächlich zutrifft, kann offen bleiben. Die von der Gemeinde im Laufe des Verfahrens erstellte Rechnung ist für die Beschwerdeführer am günstigsten. Geht man von ihr aus und schlägt man die Gebiete, deren Einzonung der Regierungsrat nicht genehmigt hat, zur Bauzone, so ergibt sich, dass das Baugebiet ungefähr für das Dreifache der bisherigen Bevölkerungszahl ausreicht. Stellt man diese Berechnung in Beziehung zur Bevölkerungsentwicklung in der Gemeinde Lostorf, so zeigt sich ungefähr folgendes Bild: In den letzten 15 Jahren (1960-1975) hat die Bevölkerung in Lostorf um rund 50% zugenommen, d.h. von rund 1562 auf 2253 Einwohner. Rechnet man mit einer gleich starken prozentualen Zunahme in den nächsten 15 Jahren, so kommt man auf rund 3400 Einwohner. Dabei ist die Annahme, die Bevölkerung in Lostorf werde in den nächsten 15 Jahren im gleichen Masse wachsen wie in den letzten 15 Jahren, wohl zu optimistisch. Immerhin muss man berücksichtigen, dass selbst beim Beharren der schweizerischen Gesamtbevölkerung auf einem niedrigeren Wachstumsgrad das Wachstum sich nicht gleichmässig auf alle Gebiete verteilen und in Lostorf wegen der guten Wohnlage möglicherweise überdurchschnittlich ausfallen wird. Eine nähere Erörterung dieser Fragen der Bevölkerungsentwicklung erübrigt sich jedoch. Im hier zu beurteilenden Zusammenhang darf davon ausgegangen werden, dass bei Einzonung der umstrittenen Gebiete eine Bauzone entstände, die aller Voraussicht nach bis Weit über das Jahr 2000 hinaus aufnahmefähig wäre. Selbst die Bauzone im bisherigen Umfang würde bis über das Jahr 2000 hinaus ausreichen. Ein
BGE 102 Ia 430 S. 436
solches Baugebiet ist bereits zu gross. Es besteht somit kein Anlass, ohne zwingende Gründe die Bauzone zu erweitern. Es liegt im öffentlichen Interesse, die bisher bestehende Bauzone nicht in einem erheblichen Masse weiter auszudehnen. Das trifft sogar dann zu, wenn man berücksichtigt, dass verschiedene, im Baugebiet gelegene Grundstücke, die zu Landwirtschaftsbetrieben gehören, in absehbarer Zukunft nicht zur Überbauung freigegeben werden, weil ihre Eigentümer sie weiter landwirtschaftlich nutzen wollen.
8.
Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, der angefochtene Regierungsratsbeschluss verletze die Gemeindeautonomie.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts steht die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie grundsätzlich nur der Gemeinde selber zu. Der Private kann die Rüge einer Autonomieverletzung nicht als selbständigen Beschwerdegrund vorbringen, da - wie das Bundesgericht in
BGE 72 I 25
ausgeführt hat - Beschränkungen der Gemeindeautonomie nur die Rechtsstellung der Gemeinde selber, nicht jedoch der einzelnen Gemeindegenossen berühren. Der Private ist aber befugt, eine Verletzung der Gemeindeautonomie hilfsweise geltend zu machen, d.h. zur Unterstützung einer anderweitigen Verfassungsrüge, zu deren Erhebung er legitimiert ist (
BGE 100 Ia 428
ff. mit Hinweisen). Würde man, wie in der früheren Rechtsprechung, auch Private zur eigentlichen Autonomiebeschwerde zulassen, so besässen wohl einzig die stimmberechtigten Einwohner der Gemeinde die Legitimation dazu. Kann eine Autonomieverletzung von Privaten jedoch nur im Zusammenhang mit einer anderweitigen Grundrechtsverletzung gerügt werden, so ist nicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer in der Gemeinde wohnt und dort seine politischen Rechte ausübt. Die hilfsweise Anrufung der Gemeindeautonomie ist deswegen möglich, weil für den behaupteten Eingriff in die dem Beschwerdeführer persönlich zustehenden Grundrechte die hinreichende gesetzliche Grundlage fehlt, wenn die Beschränkung unter Verletzung der Gemeindeautonomie erfolgt ist. Die hilfsweise Anrufung der Gemeindeautonomie ist deshalb immer dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer legitimiert ist, eine Verletzung der anderweitigen verfassungsmässigen Rechte zu rügen. Diese Voraussetzung ist im hier zu beurteilenden
BGE 102 Ia 430 S. 437
Fall erfüllt. Die Beschwerdeführer Eichenberger, Ritschard, Pfister und Annaheim sind als Grundeigentümer im Gebiet "Hüslimatt-Bünten" befugt, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie und des
Art. 4 BV
zu erheben. Sie können deshalb auch geltend machen, der Beschluss des Regierungsrates verletze die Gemeindeautonomie. Nicht massgebend ist nach dem Gesagten, dass Samuel Eichenberger und Otto Ritschard im Gegensatz zu den beiden anderen Beschwerdeführern nicht in Lostorf, sondern in Olten wohnhaft sind.
(Es folgen Ausführungen darüber, dass der Regierungsrat ohne Willkür annehmen konnte, es stehe ihm bei der Genehmigung der kommunalen Zonenpläne eine Überprüfung auf "qualifizierte Unangemessenheit" zu.)
d) Das in Lostorf ausgeschiedene Baugebiet ist nach dem in E. 5 Gesagten geeignet, den Baulandbedarf in der Gemeinde auf Jahrzehnte hinaus zu decken. Die bestehende Bauzone ist daher nach den heute allgemein anerkannten raumplanerischen Grundsätzen offensichtlich zu gross. In einem solchen Fall kann eine zusätzliche Erweiterung mit triftigen Gründen als qualifiziert unangemessen bezeichnet werden, sofern es sich dabei nicht lediglich um eine untergeordnete Abrundung des Baugebietes oder um nachträgliche Einzonungen bereits weitgehend überbauter Flächen handelt. Dies trifft beim Gebiet "Hüslimatt-Bünten" nicht zu, wie aus den Erwägungen hervorgeht, die sich mit der behaupteten Verletzung der Eigentumsgarantie und der Rechtsgleichheit befassen. Die Einzonung des Gebiets "Hüslimatt-Bünten" kann weder als blosse Abrundung des Baugebiets bezeichnet werden, noch geht es darum, eine bestehende Überbauung mit der Zonenplanung nachträglich in Übereinstimmung zu bringen. Es erweist sich daher auch die Rüge als unbegründet, der Regierungsrat habe die Autonomie der Gemeinde Lostorf verletzt, indem er die Einzonung des Gebiets "Hüslimatt-Bünten" nicht genehmigte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
efde1ebb-c34b-4b52-b135-5e5f44350fc8 | Urteilskopf
138 II 501
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1C_522/2011 vom 20. Juni 2012 | Regeste
Art. 83 lit. t und
Art. 113 BGG
;
Art. 29 Abs. 2 lit. a und
Art. 30 VZV
; Einheit des Verfahrens; Nichtigkeit einer Entzugsverfügung wegen fehlender Unterschrift?
Ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Ergebnis der Kontrollfahrt und damit in der Hauptsache ausgeschlossen, steht sie auch gegen den vorsorglichen Führerausweisentzug nicht zur Verfügung, auch wenn im Kanton über den vorsorglichen und den definitiven Entzug formell in zwei verschiedenen Verfahren entschieden wird. Die Eingabe wird als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen (E. 1.1).
Die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts über den vorsorglichen Führerausweisentzug ist nicht unterschrieben und damit mangelhaft. Sie ist aber nicht nichtig, weil es sich einerseits um den blossen Nachvollzug der vom Experten getroffenen und mündlich eröffneten Entscheidung über das Ergebnis der Kontrollfahrt handelt und sich anderseits die Annahme von Nichtigkeit aus Gründen der Verkehrssicherheit verbietet (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 138 II 501 S. 502
A.
Gestützt auf das Ergebnis einer ärztlichen Kontrolluntersuchung ordnete das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern am 7. Juli 2011 an, X. habe sich einer Kontrollfahrt zur Abklärung seiner Fahreignung zu unterziehen.
X. absolvierte die Kontrollfahrt am 23. September 2011. Der Verkehrsexperte A. beurteilte die Leistung von X. als ungenügend. Er beanstandete insbesondere eine massiv übersetzte Geschwindigkeit im Quartier, diverse ungenügend vorbereitete Fahrstreifenwechsel und das Übersehen eines Rotlichts. Der Verkehrsexperte behielt den Führerausweis von X. bei sich. Mit Verfügung vom gleichen Tag entzog das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt X. den Führerausweis vorsorglich. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende Wirkung.
X. reichte am 27. September 2011 Beschwerde gegen diese Verfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts ein.
Am 12. Oktober 2011 bestätigte der Präsident der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern (im Folgenden: Rekurskommission) den vorsorglichen Führerausweisentzug und stellte die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nicht wieder her.
Am 21. Oktober 2011 reichte X. eine zweite, nunmehr von einem Anwalt verfasste Beschwerde ein. Darauf trat der Präsident der Rekurskommission am 4. November 2011 nicht ein mit der Begründung, sein erster Entscheid in dieser Sache habe die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts vom 23. September 2011 ersetzt, weshalb kein Anfechtungsobjekt mehr bestehe.
BGE 138 II 501 S. 503
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X., die beiden Präsidialentscheide der Rekurskommission aufzuheben und sie anzuweisen, auf die fristgerecht eingereichten Beschwerdeteile vom 27. September und vom 21. Oktober 2011 als einheitliche Beschwerde einzutreten. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Präsident der Rekurskommission hat den vom Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt verfügten vorsorglichen Führerausweisentzug als letzte kantonale Instanz im Ergebnis bestätigt. Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens (
BGE 134 II 192
E. 1.3;
BGE 133 III 645
E. 2.2. S. 647) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten dagegen ausgeschlossen, weil sie nach Art. 83 lit. t BGG auch zur Anfechtung der Hauptsache - dem Entscheid über das Ergebnis der Kontrollfahrt - nicht zur Verfügung steht (
BGE 136 II 61
). Daran ändert nichts, dass im Kanton über den vorsorglichen und den definitiven Ausweisentzug formell in verschiedenen Verfahren mit unterschiedlichem Rechtsmittelzug entschieden wurde bzw. wird. Die Beschwerde ist somit als subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 BGG
entgegenzunehmen, sofern die Sachurteilsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind (vgl.
BGE 131 I 291
E. 1.3 S. 296).
(...)
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die Entzugsverfügung vom 23. September 2011 sei nichtig, weil sie nicht vom zuständigen Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt, sondern vom dafür nicht zuständigen Verkehrsexperten selber erlassen worden sei.
3.1
Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Die Nichtigkeit eines Entscheids ist von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 137 I
BGE 138 II 501 S. 504
273 E. 3.1;
133 II 366
E. 3.1 und 3.2;
132 II 342
E. 2.1;
129 I 361
E. 2; je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3.2
3.2.1
Die eine Seite umfassende Entzugsverfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts vom 23. September 2011 ist nicht unterschrieben. Auf Seite 2 findet sich folgender Text: "Diese Verfügung wurde durch den zuständigen Experten ausgehändigt." Darauf folgt das Datum und die Unterschrift des Experten A. Nach den Angaben des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts in der Vernehmlassung hat es diese Verfügung im Hinblick auf einen möglichen negativen Ausgang der Kontrollfahrt im voraus verfasst und dem Experten ausgehändigt. Dieser hat, nachdem der Beschwerdeführer die Kontrollfahrt nicht bestanden hatte, das Datum eingesetzt und in der angezeigten Weise die Übergabe an den Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt.
3.2.2
Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Entzugsverfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts nicht unterschrieben und damit mit einem Mangel behaftet ist (Art. 52 Abs. 1 lit. g des Berner Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 23. Mai 1989 [BSG 155.21]). Bei einem auf eine Kontrollfahrt gestützten provisorischen Führerausweisentzug handelt es sich offensichtlich nicht um ein Geschäft der Massenverwaltung, bei dem nach der eben erwähnten Bestimmung auf die Unterschrift verzichtet werden könnte. Abgesehen davon, dass der Verkehrsexperte die Verfügung nicht unterschrieben, sondern nur deren Übergabe unterschriftlich bestätigt hat, wäre er auch gar nicht unterschriftsberechtigt gewesen: Liegt die Verfügungszuständigkeit bei der Abteilung Administrative Verkehrssicherheit (vgl. Art. 18 der Direktionsverordnung über die Delegation von Befugnissen der Polizei- und Militärdirektion vom 28. Februar 2011 [BSG 152.221.141.1]), so ist deren Abteilungsleiter und sein Stellvertreter unterschriftsberechtigt. Eine Delegation der Unterschriftsberechtigung - z.B. an den für die Kontrollfahrt zuständigen Verkehrsexperten - müsste im Amtsreglement der betreffenden Organisationseinheit festgelegt sein (Art. 21 Abs. 1 und 2 der erwähnten Direktionsverordnung). Dass dem Verkehrsexperten eine solcherart delegierte Unterschriftsberechtigung zukommt, wird von keiner Seite behauptet.
3.2.3
Damit stellt sich nur die Frage, ob die fehlende Unterschrift einen Nichtigkeitsgrund darstellt.
BGE 138 II 501 S. 505
Bei erheblichen Bedenken an der Fahreignung eines Lenkers kann ihm der Führerausweis vorsorglich entzogen werden (
Art. 30 VZV
; SR 741.51). Besteht ein Lenker die Kontrollfahrt nicht, muss ihm der Ausweis entzogen werden (
Art. 29 Abs. 2 lit. a VZV
). Beurteilt der Verkehrsexperte die Kontrollfahrt als nicht bestanden, so bestehen damit jedenfalls per sofort ernsthafte Zweifel an der Fahreignung, auch wenn der Lenker mit dieser Beurteilung nicht einverstanden ist und gegen das Ergebnis der Kontrollfahrt Rechtsmittel ergreift. Damit ist der Führerausweis grundsätzlich unmittelbar nach der missglückten Kontrollfahrt vorsorglich solange einzuziehen, bis deren Ergebnis rechtskräftig feststeht. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Verkehrsexperte den Führerausweis des Beschwerdeführers einbehielt, nachdem er ihm das negative Ergebnis der Kontrollfahrt mündlich erläutert und das Protokoll der Fahrt ausgehändigt hatte. Dem Beschwerdeführer musste somit von Anfang an bewusst sein, dass der vorsorgliche Entzug inhaltlich auf der ihm eröffneten Beurteilung der Kontrollfahrt des Verkehrsexperten beruht und es sich bei der umstrittenen Entzugsverfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts um den reinen Nachvollzug der vom Experten getroffenen Entscheidung handelt. Insofern wiegt der Mangel der fehlenden Unterschrift weniger schwer, als wenn das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt eine in eigener Verantwortung getroffene Verfügung nicht unterschrieben hätte. Zudem erscheint es aus Gründen der Verkehrssicherheit ausgeschlossen, Nichtigkeit anzunehmen mit der Folge, dass dem Beschwerdeführer der Ausweis wieder ausgehändigt werden müsste, bevor feststeht, dass die negative Beurteilung seiner Fahreignung durch den Verkehrsexperten im Rechtsmittelverfahren keinen Bestand hat. Die Rüge, der vorsorgliche Entzug des Führerausweises durch das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt sei mangels Unterschrift nichtig, ist unbegründet. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
efebe450-9959-4c7b-934f-170a27b34fb0 | Urteilskopf
99 Ia 444
54. Urteil vom 24. Januar 1973 i.S. Landesring der Unabhängigen gegen Einwohnergemeinde Zollikofen und Regierungsrat des Kantons Bern | Regeste
Art. 4 BV
. Gemeinderecht; Wahlen in Gemeindekommissionen; Minderheitenschutz.
1. Zulässiger Rechtsbehelf für die Anfechtung kantonal letztinstanzlicher Entscheide über indirekte Kommissionswahlen ist die staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
(Erw. 1);
2. Voraussetzungen für die Beschwerdelegitimation einer politischen Partei (Erw. 2);
3. Gemeindebeschwerde wegen angeblicher Missachtung des im kantonalen und kommunalen Recht vorgesehenen Minderheitenschutzes bei Kommissionswahlen. Umfang der regierungsrätlichen Kognition im Weiterziehungsverfahren (Erw. 3);
4. Dürfen Listenverbindungen, die für die Wahlen ins Gemeindeparlament vereinbart worden sind, auch bei den Kommissionswahlen berücksichtigt werden? Beurteilung eines Falles aus der Gemeinde Zollikofen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 99 Ia 444 S. 445
A.-
Das bernische Gesetz über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz; GG) vom 9. Dezember 1917 enthält unter anderem folgende Bestimmungen: "Art. 17 Abs. 3 Bei der Bestellung der Behörden und Kommissionen ist auf die Vertretung der Minderheiten angemessene Rücksicht zu nehmen.
Art. 63 Abs. 1
Gegen die von Gemeindeorganen getroffenen Wahlen, sowie gegen Beschlüsse, welche allgemeine Interessen der Gemeinde berühren, kann jeder in Gemeindeangelegenheiten stimmberechtigte Bürger wegen Verletzung oder willkürlicher Anwendung von Gesetzen, Dekreten, Verordnungen oder Gemeindereglementen Beschwerde führen."
Über die Zusammensetzung der Gemeindekommissionen bestimmt die Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde Zollikofen vom 12. Dezember 1971 (GO) folgendes:
BGE 99 Ia 444 S. 446
B. Zusammensetzung
I. Mitgliederzahl
Art. 53
1 Die ständigen Kommissionen setzen sich aus 3 bis 11 Mitgliedern zusammen.
2 Innerhalb dieses Rahmens und vorbehältlich besonderer gesetzlicher Bestimmungen wird die Mitgliederzahl der einzelnen Kommissionen durch den Grossen Gemeinderat festgesetzt.
II. Vertretungsanspruch der Wählergruppen
Art. 54
1 Für die Berechnung der Mitgliederzahl, die jeder Wählergruppe in jeder einzelnen Kommission zufällt, ist auf die bei der Wahl des Grossen Gemeinderates erreichten Parteistimmenzahlen abzustellen.
2 Die Mitglieder der Kommissionen werden nach den Vorschriften der Geschäftsordnung der Wahlbehörden im Mehrheitsverfahren gewählt.
3 Mitglieder von Amtes wegen sind derjenigen Partei anzurechnen, welcher sie angehören. Ist ein solches Mitglied parteilos, so ist es derjenigen Partei anzurechnen, die am meisten Sitze aufweist. Bei Sitzgleichheit entscheidet das Los. Sind mehrere von Amtes wegen gewählte Mitglieder parteilos, so sind sie den vertretenen Parteien gemäss ihrer Stärke anzurechnen.
4 Im übrigen gelten für die Vertretung der Minderheiten die Bestimmungen des Gemeindegesetzes.
B.-
Am 12. Dezember 1971 fanden in der Einwohnergemeinde Zollikofen Wahlen in den Grossen Gemeinderat statt, für welche die Freisinning-demokratische Partei, die Bürgerpartei und die Christlichsoziale Partei eine Listenverbindung im Sinne von Art. 102 und 116 GO vereinbart hatten. Der Urnengang zeitigte das folgende Ergebnis:
Stimmenzahl % Sitze im Grossen
Gemeinderat
Sozialdemokratische Partei 28038 29,88 12
Freisinnig-demokratische Partei 24449 26,05 11
Bürger-Partei 25127 26,78 11
Christlichsoziale Partei 8084 8,6 13
Landesring der Unabhängigen 8149 8,68 3
------------------------
Total 93847 100,00 40
Bei der Bestellung der Gemeindekommissionen kam es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung von Art. 54 Abs. 1 GO. Mit Beschluss vom 20. Dezember 1971 ging der Gemeinderat davon aus, dass bei der Verteilung nach Parteistimmenzahlen auf die Listenverbindungen abzustellen sei, d.h. dass die für die Gemeindewahlen durch Listen verbundenen
BGE 99 Ia 444 S. 447
Parteien eine "Wählergruppe" im Sinne von Art. 54 Abs. 1 GO bildeten. Diese Berechnungsmethode, die bereits bei den Gemeindewahlen der Jahre 1963 und 1967 angewendet worden war, hatte zur Folge, dass der Landesring der Unabhängigen in den Kommissionen mit sieben und neun Mitgliedern keinen Einsitz nehmen konnte, obwohl er einige Parteistimmen mehr erzielt hatte als die Christlichsoziale Partei.
C.-
Am 22. Januar 1972 erhob die Ortsgruppe Zollikofen des Landesrings der Unabhängigen Gemeindebeschwerde mit der Begründung, das Vorgehen des Gemeinderats verletze Art. 17 Abs. 3 GG und Art. 54 Abs. 1 GO. Mit Entscheid vom 2. Juni 1972 wies der Regierungsstatthalter II von Bern die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.
Diesen Entscheid zog die Ortsgruppe Zollikofen des Landesrings der Unabhängigen an den Regierungsrat weiter, der die Beschwerde am 23. August 1972 jedoch ebenfalls abwies. Der Regierungsrat nahm an, es liege nicht eine Wahlbeschwerde, sondern eine Gemeindebeschwerde im Sinne von Art. 63 Abs. 1 GG vor. In der Sache selbst erkannte er, der Gemeinderat von Zollikofen habe den Ermessensspielraum, der ihm bei der Wahl einer geeigneten Berechnungsmethode für die Sitzverteilung in den Kommissionen offen stehe, nicht willkürlich überschritten und daher weder Art. 17 Abs. 3 GG noch Art. 54 Abs. 1 GO verletzt.
D.-
Die Ortsgruppe Zollikofen des Landesrings der Unabhängigen, vertreten durch zwei Vorstandsmitglieder, führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und des Stimm- und Wahlrechts (
Art. 85 lit. a OG
). Die beiden Vorstandsmitglieder der Partei erheben ausserdem im eigenen Namen staatsrechtliche Beschwerde, in welcher sie ebenfalls einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
und gegen das verfassungsmässig gewährleistete Stimm- und Wahlrecht rügen. Die Beschwerdeführer beantragen, den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern vom 23. August 1972 aufzuheben, die angefochtenen Kommissionswahlen zu kassieren und festzustellen, dass die Berücksichtigung der Listenverbindungen bei der Zuteilung der Kommissionssitze unzulässig sei. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
E.-
Der Gemeinderat von Zollikofen und die Direktion der Gemeinden des Kantons Bern beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 99 Ia 444 S. 448
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, das vom Regierungsrat geschützte Vorgehen des Gemeinderats bei der Bestellung der ständigen Kommissionen verletze das Stimm- und Wahlrecht der Bürger und könne daher auf dem Weg einer staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
angefochten werden.
Eine Verletzung des Stimm- und Wahlrechts setzt voraus, dass dieses durch Volkswahl, d.h. durch direkte Teilnahme der Stimmberechtigten an einem Wahl- oder Abstimmungsverfahren hätte ausgeübt werden können. Bei der Bestellung einer Behörde oder einer Kommission durch sog. indirekte Wahl, d.h. durch eine andere Behörde oder durch einen behördlichen Wahlkörper, kann somit nicht das Stimm- und Wahlrecht der Bürger, sondern allenfalls eine objektive Vorschrift organisatorischer Art verletzt werden (vgl.
BGE 38 I 24
). Wird also der gesetzlich verankerte Anspruch einer Minderheit, in einer Kommission angemessen vertreten zu sein, anlässlich eines entsprechenden indirekten Wahlverfahrens missachtet, so kann dieses Vorgehen nicht mit einer Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
, sondern höchstens mit einer solchen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) beanstandet werden (unveröffentlichtes Urteil vom 11. November 1959 i.S. Blatter gegen Gemeinderat Meiringen und Regierungsrat des Kantons Bern, Erw. 2). Wem in diesem Zusammenhang die Beschwerdelegitimation zukommt, ist diesfalls ausschliesslich aufgrund von
Art. 88 OG
zu entscheiden (BIRCHMEIER, Handbuch der Bundesrechtspflege, S. 342 Ziff. 3).
Im vorliegenden Fall wurden die ständigen Kommissionen im Sinne von Art. 52 GO durch indirekte Wahlen bestellt. Eine Verletzung des Stimm- und Wahlrechts der Bürger fällt somit nach dem Gesagten von vorneherein ausser Betracht. Insoweit kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Zu prüfen bleibt demnach bloss, ob die Beschwerdeführer legitimiert sind, den kantonalen und kommunalen Behörden mit staatsrechtlicher Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
eine Missachtung der gesetzlichen Vorschriften über den Minderheitenschutz vorzuwerfen, ob dem angefochtenen Entscheid bejahendenfalls tatsächlich eine solche Gesetzesverletzung zugrunde liegt und ob der Regierungsrat seine Überprüfungsbefugnis
BGE 99 Ia 444 S. 449
im kantonalen Beschwerdeverfahren willkürlich beschränkt und damit gegen
Art. 4 BV
verstossen hat, wie die Beschwerdeführer behaupten.
2.
Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer behauptet, durch den angefochtenen Hoheitsakt persönlich in seinen Rechten verletzt worden zu sein (
Art. 88 OG
). Auch politische Parteien sind demnach zur staatsrechtlichen Beschwerde zugelassen, wenn ein Erlass oder eine Verfügung sie in ihrer Rechtsstellung berührt, sie beispielsweise an der Verfolgung ihrer satzungsgemässen Ziele hindert (vgl.
Art. 56 BV
;
BGE 61 I 103
ff.), oder wenn das kantonale Recht bestimmte Garantien zu ihren Gunsten enthält, wie namentlich auf dem Gebiet des Minderheitenschutzes bei der Bestellung von Behörden und Kommissionen (BIRCHMEIER, a.a.O. S. 362 Ziff. 4; unveröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1963 i.S. Konservativchristlichsoziale Volkspartei der Einwohnergemeinde Grenchen, Erw. 1 a.E.; vgl. auch E. KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR 55/1935 I S. 175).
Art. 17 Abs. 3 GG sieht vor, dass bei der Bestellung von Behörden und Kommissionen auf die Vertretung der Minderheiten angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, lässt sich daraus ein Rechtsanspruch der Minderheit auf Vertretung nach der zahlenmässigen Stärke ableiten (unveröffentlichte Urteile vom 26. Oktober 1966 i.S. Kämpf und Ogi, Erw. 3, vom 12. Juli 1950 i.S. Wyss und Grossmann, Erw. 3, u.a.m.). Was die Gemeindekommissionen von Zollikofen anbelangt, so ist der Vertretungsanspruch der Wählergruppen in Art. 54 GO näher umschrieben, wobei in Abs. 4 ausdrücklich auf Art. 17 Abs. 3 GG verwiesen wird. Daraus folgt, dass den politischen Parteien, aber auch anderen rechtlich selbständigen Gruppierungen unter Umständen von Gesetzes wegen ein Anspruch zusteht, in den kommunalen Behörden und Kommissionen mit ihren Vertretern Einsitz zu nehmen. Die beschwerdeführende Ortsgruppe Zollikofen des Landesrings der Unabhängigen ist deshalb als Verein im Sinne von
Art. 60 ZGB
legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine willkürliche Missachtung des gesetzlich verankerten Minderheitenschutzes zu rügen. Auf ihre Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist daher einzutreten.
Bei diesem Ergebnis mag offen bleiben, ob auch den beiden Vorstandsmitgliedern der Ortsgruppe persönlich das Recht zusteht,
BGE 99 Ia 444 S. 450
sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine angebliche Verletzung von Art. 54 GO bzw. Art. 17 Abs. 3 GG zur Wehr zu setzen.
3.
Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, Art. 54 GO könne ohne Willkür dahin ausgelegt werden, dass die Listenverbindungen auch bei der Bestellung der Kommissionen zu berücksichtigen seien; dies um so mehr, als den Gemeindeorganen bei der Auslegung der Gemeindeordnung ein weiter Spielraum des Ermessens offen stehe. Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang vor allem geltend, der Regierungsrat habe seine Überprüfungsbefugnis zu Unrecht beschränkt und sich damit einer formellen Rechtsverweigerung schuldig gemacht, denn nach Art. 70 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961 (VRPG) sei der Regierungsrat verpflichtet, die Anwendung und Auslegung des Gemeinderechts im Weiterziehungsverfahren frei zu prüfen.
Der Umfang der regierungsrätlichen Kognition bei der Beurteilung von Gemeindebeschwerden ergibt sich aus dem kantonalen Gesetzesrecht. Insoweit vermag das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid deshalb nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu überprüfen. Läge der Betrachtungsweise des Regierungsrats jedoch eine willkürliche Auslegung der massgebenden Verfahrensvorschriften zugrunde, so wäre die Beschwerde in der Tat gutzuheissen, denn eine gegen den klaren Gesetzeswortlaut verstossende Beschränkung der Überprüfungsbefugnis verstösst nach der Rechtsprechung gegen
Art. 4 BV
(
BGE 92 I 80
/81,
BGE 84 I 227
ff.).
a) Das VRPG ist sowohl in der verwaltungsinternen als auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtspflege anwendbar (GYGI/STUCKI, Handkommentar, N. 1 zu Art. 1 VRPG). Es ist daher grundsätzlich auch für das Rechtsmittelverfahren (Weiterziehungsverfahren) vor dem Regierungsrat massgebend (vgl. Art. 70 VRPG), namentlich auch für die Beurteilung von Gemeindebeschwerden (Art. 70 VRPG in Verbindung mit Art. 65 Abs. 1 GG in der Fassung gemäss Art. 94 Ziff. 2 VRPG). Was die Überprüfungsbefugnis der kantonalen Rekursinstanz anbelangt, so folgt aus der appellatorischen Natur der Weiterziehung, dass im oberinstanzlichen Verfahren sowohl eine Rechts- als auch eine Ermessenskontrolle stattzufinden hat (GYGI/STUCKI, a.a.O., N. 5 zu Art. 70 VRPG). Vorbehalten bleiben freilich anderslautende Vorschriften in Spezialgesetzen. Als solche Sondernorm
BGE 99 Ia 444 S. 451
mag Art. 63 Abs. 1 GG gelten, wonach "wegen Verletzung oder willkürlicher Anwendung von Gesetzen, Dekreten, Verordnungen oder Gemeindereglementen" Gemeindebeschwerde geführt werden kann. Diese Bestimmung wurde - im Gegensatz zu anderen Normen des GG - beim Erlass des VRPG nicht revidiert. Mit Rücksicht auf das Wesen der Gemeindeautonomie lässt sich daher mit haltbaren Gründen die Auffassung vertreten, die Rüge der Unangemessenheit könne im Beschwerdeverfahren nach Art. 63 Abs. 1 GG jedenfalls dann nicht erhoben werden, wenn im konkreten Fall die Anwendung von Gemeinderecht in Frage stehe, und der Regierungsrat habe deshalb in einem allfälligen Weiterziehungsverfahren bloss eine Rechts-, nicht aber eine Ermessenskontrolle vorzunehmen (in diesem Sinne bereits E. BLUMENSTEIN, Das neue bernische Gemeinderecht, MBVR 16/1918, S. 107/8).
b) Nach dem in Art. 54 Abs. 1 GO verankerten Grundsatz bestimmt sich die Vertretung der Wählergruppen in den einzelnen Kommissionen nach der bei der Wahl des Grossen Gemeinderats erzielten Parteistimmenzahl. Ob und gegebenenfalls wie dabei allfällige Listenverbindungen zu berücksichtigen sind, ist in Art. 54 GO nicht ausdrücklich geregelt. Mit den Beschwerdeführern könnte daraus ohne Willkür gefolgert werden, Listenverbindungen seien für die Zusammensetzung der Gemeindekommissionen unbeachtlich, da in Art. 54 Abs. 1 GO nur von "Wählergruppen" (vgl. Art. 101 Abs. 2 GO) die Rede sei und nach dem Gesetzeswortlaut bloss auf die Parteistimmenzahl abzustellen sei. Anderseits lässt sich mit haltbaren Gründen auch die Ansicht vertreten, der kommunale Gesetzgeber habe in Art. 54 Abs. 1 GO offenbar nur den Vertretungsanspruch der nicht durch Listenverbindung zusammengeschlossenen Wählergruppen umschrieben und offengelassen, was im Falle von Listenverbindungen zu geschehen habe. Dieser Betrachtungsweise steht insbesondere nicht entgegen, dass die GO lediglich in den Art. 102 und 116 Vorschriften über die Listenverbindung enthält und dass sich der Begriff "Listengruppe" bloss in Art. 116 GO findet, denn diese Bestimmungen gehören dem IV. Abschnitt über die Gemeindeabstimmungen- und wahlen an (Art. 82 ff. GO) und stehen mit den Normen über die Kommissionen (Art. 52 ff. GO) in keinem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang. Kann somit ohne Willkür davon ausgegangen werden, Art. 54 Abs. 1 GO enthalte für den Fall der Listenverbindung eine echte
BGE 99 Ia 444 S. 452
Lücke, so hat diesfalls bei der Kommissionsbildung Art. 54 Abs. 4 GO Platz zu greifen, wonach für die Vertretung der Minderheiten die Bestimmungen des GG massgebend sein sollen. In Betracht fällt dabei offensichtlich Art. 17 Abs. 3 GG ("Bei der Bestellung der Behörden und Kommissionen ist auf die Vertretung der Minderheiten angemessen Rücksicht zu nehmen."). Daraus folgt, dass den zuständigen Gemeindeorganen in diesem Zusammenhang ein weiter Ermessensspielraum offensteht (unveröffentlichtes Urteil vom 12. Juli 1950 i.S. Wyss und Grossmann gegen Regierungsrat des Kantons Bern, Erw. 4), und der Regierungsrat hat aufgrund der soeben erwähnten Auslegung die getroffene Lösung in einem Weiterziehungsverfahren nur auf das Vorliegen eines Ermessensmissbrauchs bzw. auf Willkür hin zu überprüfen. Wenn der Regierungsrat im vorliegenden Fall bloss prüfte, ob sich für die vom Gemeinderat vertretene Auffassung sachlich haltbare Gründe anführen lassen, machten er sich daher keiner formellen Rechtsverweigerung und mithin keines Verstosses gegen
Art. 4 BV
schuldig.
4.
Ist demnach - wie ohne Willkür angenommen werden kann - davon auszugehen, dass der Gemeinderat bei der Bildung der Kommissionen nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden hatte, ob und gegebenenfalls wie dabei Listenverbindungen zu berücksichtigen sind, so bleibt im vorliegenden Verfahren - ähnlich wie im Verfahren vor dem Regierungsrat - bloss diese Ermessensbetätigung zu prüfen. Von einem Ermessensmissbrauch, dem einzigen hier in Betracht fallenden Verstoss, könnte freilich nur dann gesprochen werden, wenn der Gemeinderat sich von absonderlichen und sachwidrigen Überlegungen hätte leiten lassen und einen dem Sinn der GO klarerweise widersprechenden, offensichtlich unbilligen Beschluss gefasst hätte (vgl.
BGE 96 I 429
Erw. 2; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 221 X, S. 79). So verhält es sich indessen nicht. Wohl ist die Listenverbindung in erster Linie eine Partnerschaft zur Verwertung der Reststimmen bei der Verhältniswahl (vgl. dazu BENNO SCHMID, Die Listenverbindung im schweizerischen Proportionalwahlrecht, Diss. Zürich 1961, S. 35 ff.). Damit ist jedoch ihre Aufgabe noch nicht notwendigerweise erschöpft, denn es ist nicht geradezu unhaltbar, sie darüber hinaus als taugliches Mittel des Minderheitenschutzes zu betrachten. Nach dem Sinngehalt von Art. 17 Abs. 3 GG ist es jedenfalls nicht offensichtlich sachwidrig, das für den Wahlkampf
BGE 99 Ia 444 S. 453
eingegangene und allenfalls auf Fraktionsebene fortgesetzte Bündnis mit Rücksicht auf das politische Kräfteverhältnis, wie es sich aus der Wahl ergeben hat, auch bei der Zusammensetzung der Kommissionen zu berücksichtigen. Dabei mag auch in Betracht fallen, dass dieses Vorgehen in der Gemeinde Zollikofen einerlangjährigen, unangefochtenenÜbung entspricht. Der angefochtene Beschluss des Gemeinderats kann deshalb nicht als offensichtlich minderheitsfeindlich bezeichnet werden, sondern liegt noch innerhalb des weiten Ermessensspielraums, der den Gemeindeorganen nach Massgabe von Art. 17 Abs. 3 GG offensteht. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Zuzugeben ist freilich, dass kleine Parteien, die keine Listenverbindung vereinbart haben, bei der Bestellung der Kommissionen in einem nicht unerheblichen Mass benachteiligt werden können, wenn auf jene Stimmen abgestellt wird, die bei der Wahl des Grossen Gemeinderats auf die einzelnen Listengruppen entfallen sind. Ob das angefochtene Vorgehen in der Gemeinde Zollikofen auch bei freier Prüfung geschützt werden könnte, ist daher fraglich. Mit Recht weist der Regierungsrat die Gemeinde deshalb an, Art. 54 Abs. 1 GO zu revidieren und klare Vorschriften darüber aufzustellen, ob und gegebenenfalls wie bei der Zusammensetzung der Kommissionen auch Listenverbindungen zu berücksichtigen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
efed124b-6194-4f91-99c9-8d04a447ed42 | Urteilskopf
135 IV 146
19. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_765/2008 vom 7. April 2009 | Regeste
Art. 87, Art. 388 Abs. 1 und 3,
Art. 89 Abs. 6 StGB
in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 1 StGB
; Übergangsrecht, Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren, Vollzug der Gesamtstrafe.
Die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts rechtskräftig gewordene Verfügung der Verwaltungsbehörde betreffend die Probezeit bei einer bedingten Entlassung bleibt auch in Bezug auf die verhängte Dauer bestehen. Es erfolgt keine Anpassung an das neue Recht (E. 1). Voraussetzungen und Methodik der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren nach
Art. 89 Abs. 6 StGB
(E. 2.4). Die Gesamtstrafe kann weder bedingt noch teilbedingt ausgesprochen werden (E. 2.4.2). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 135 IV 146 S. 146
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 11. April 2002 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich
BGE 135 IV 146 S. 147
vom 6. November 1999 (60 Tage Gefängnis wegen Körperverletzung). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel an das Bundesgericht blieben ohne Erfolg (vgl. Urteile 6P.117/2003 und 6S.247/2002 vom 3. März 2004).
X. trat die ausgefällte Strafe am 28. Juni 2004 an. Mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 9. August 2005 wurde er auf den 27. August 2005 bei einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
Vor Ablauf der Probezeit, d.h. am 14./15. März 2007, delinquierte X. erneut, indem er 56 Gramm reines Kokain kaufte und verkaufte.
B.
Mit Urteil vom 22. Mai 2008 stellte das Obergericht des Kantons Zürich im Berufungsverfahren die Rechtskraft des erstinstanzlichen Schuldspruchs wegen (erneuter) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz fest. Es ordnete die Rückversetzung von X. in den Vollzug der am 11. April 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe (Reststrafe: 284 Tage) an und bestrafte ihn unter Einbezug dieses Strafrests mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Gesamtstrafe. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 12 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren bedingt auf. Im Umfang von 12 Monaten erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar.
C.
X. gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei unter Kostenfolgen aufzuheben, auf die Rückversetzung in den Strafvollzug sei zu verzichten und die neu auszufällende Freiheitsstrafe sei auf maximal 15 Monate festzusetzen mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren. Eventuell sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Vernehmlassungen wurde keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In Anwendung der übergangsrechtlichen Regelung von
Art. 388 StGB
, ergänzt durch Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, hat die Vorinstanz die zu beurteilende Frage der Nichtbewährung bzw. Rückversetzung entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach neuem Recht beurteilt (Urteil des Bundesgerichts 6B_303/2007 vom
BGE 135 IV 146 S. 148
6. Dezember 2007 E. 4.3 mit Hinweis auf
BGE 133 IV 201
). Hiegegen sind in der Beschwerde zu Recht keine Einwendungen erhoben worden. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend macht, es hätten nicht nur die revidierten Bestimmungen zur Nichtbewährung gemäss
Art. 89 StGB
, sondern richtigerweise auch diejenigen zur Probezeit gemäss
Art. 87 StGB
angewendet werden müssen, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn diejenigen Elemente einer altrechtlichen Sanktion, die - wie die Probezeit - keinen Einfluss auf die Organisation und den institutionellen Ablauf des Sanktionenvollzugs haben und von daher nicht das Vollzugsregime im Sinne von
Art. 388 Abs. 3 StGB
betreffen, unterstehen dem Grundsatz nach
Art. 388 Abs. 1 StGB
, also dem Vollzug nach altem Recht (siehe SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 321 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 3 zu
Art. 388 StGB
). Im Übrigen handelt es sich vorliegend - der Beschwerdeführer wurde am 9. August 2005 mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen - um einen Verwaltungsakt, der unter der Herrschaft des alten Rechts ergangen und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Dieser Akt bleibt vollständig - d.h. auch in Bezug auf die Dauer der verhängten Probezeit - bestehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das neue Recht hier nicht zur Folge, dass die bereits rechtskräftig beurteilte Frage der Dauer der Probezeit im Sinne von
Art. 87 StGB
in Wiedererwägung zu ziehen wäre. Anders zu argumentieren hiesse, dass mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts sämtliche laufenden Probezeiten für bedingt Entlassene hätten überprüft und nötigenfalls neu angesetzt werden müssen. Das entspricht nicht der Meinung des Gesetzgebers (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 II 2183 Ziff. 239.21). Die Vorinstanz ist nach dem Gesagten deshalb zutreffend von der Massgeblichkeit der unter der Herrschaft des alten Rechts am 9. August 2005 verfügten und in Rechtskraft erwachsenen dreijährigen Probezeit ausgegangen.
2.
(...)
2.4
Die Vorinstanz bildet aus der Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten, die sie für die neue Tat allein ausfällen würde, unter Einbezug des Vorstrafenrests von 284 Tagen bzw. rund 9 1⁄2 Monaten in "Anwendung des Asperationsprinzips" (Art. 49 Abs. 1 i.V.m.
Art. 89 Abs. 6 StGB
) eine Gesamtstrafe von 24
BGE 135 IV 146 S. 149
Monaten. Sie gewährt hierfür den teilbedingten Strafvollzug, im Wesentlichen unter Zugrundelegung der Urteilserwägungen der ersten Instanz, welche davon ausging, dass der Beschwerdeführer aus dem Vollzug eines Teils der Gesamtstrafe die nötigen Lehren ziehen würde, weshalb ihm hinsichtlich des verbleibenden Rests die nötige günstige bzw. besonders günstige Prognose zu stellen sei. Den unbedingt und den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe setzt sie auf je 12 Monate fest.
2.4.1
Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Artikel 49 StGB eine Gesamtstrafe (
Art. 89 Abs. 6 Satz 1 StGB
). Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass die Bildung einer Gesamtstrafe überhaupt nur in Betracht fällt, wenn die Reststrafe
und
die neu ausgefällte Freiheitsstrafe für die Probezeitdelikte zu vollziehen sind. Ist dies der Fall, so hat das Gericht gemäss
Art. 89 Abs. 6 StGB
eine solche Gesamtstrafe in "Anwendung von
Art. 49 StGB
" zu bilden. Wie das im Einzelnen geschehen bzw. was damit genau gemeint sein soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. Die Lehre hat sich dazu soweit ersichtlich nicht geäussert. In der Botschaft des Bundesrates wird (lediglich) ausgeführt, dass die vorgeschlagene Bestimmung das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe "sachgerechter" regle als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft, a.a.O., 2123 Ziff. 214.34; vgl.
BGE 134 IV 241
zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss
Art. 46 StGB
).
Sollte
Art. 89 Abs. 6 StGB
in Verbindung mit
Art. 49 StGB
zum Ausdruck bringen wollen, dass das Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und die der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht müsste in einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten - also derjenigen, welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit begangen hat, als auch derjenigen, für die er rechtskräftig verurteilt wurde und die Strafe bereits teilweise verbüsst hat - den Strafrahmen für die schwerste Tat festlegen, innerhalb dieses Strafrahmens
BGE 135 IV 146 S. 150
die Einsatzstrafe für die schwerste Tat festsetzen, diese unter Einbezug aller anderen Straftaten angemessen zur Gesamtstrafe erhöhen und schliesslich feststellen, dass diese Strafe im Umfang des verbüssten Teils der Vorstrafe bereits vollzogen ist. Das macht wenig Sinn. Der Fall eines Täters, der aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung einen Teil seiner Strafe bereits verbüsst hat und nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz massgeblich vom Fall des Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen dieser Taten (
Art. 49 Abs. 1 StGB
zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (
Art. 49 Abs. 2 StGB
zur retrospektiven Konkurrenz) verurteilt wird. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint deshalb als sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend zu wertenden Kriterien, dass der Täter bereits vorbestraft ist und einen Teil der Taten während der Probezeit nach der bedingten Entlassung verübt hat, bei der Zumessung der Strafe zu Unrecht unberücksichtigt bleiben müssten.
Offenkundig kann es deshalb nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers (gewesen) sein, das System von
Art. 49 StGB
bei der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl. Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von
Art. 89 Abs. 6 StGB
in Verbindung mit
Art. 49 StGB
nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Vollzug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von
Art. 47 ff. StGB
ausgefällt hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vorstrafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat zuordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den
BGE 135 IV 146 S. 151
Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren.
2.4.2
Dass die im Verfahren nach
Art. 89 Abs. 6 StGB
gebildete Gesamtstrafe unbedingt anzuordnen und damit in jedem Fall vollständig zu vollziehen ist, ergibt sich ohne weiteres daraus, dass eine solche überhaupt nur gebildet werden kann, wenn die Voraussetzungen für einen unbedingten Vollzug der neuen Freiheitsstrafe vorliegen und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt worden ist. Die Gewährung sowohl des bedingten (
Art. 42 StGB
) als auch des teilbedingten Strafvollzugs (
Art. 43 StGB
) fällt bei einer gemäss
Art. 89 Abs. 6 StGB
gebildeten Gesamtstrafe mithin ausser Betracht.
2.4.3
Die Vorinstanz ist bei der Bildung der Gesamtstrafe methodisch insgesamt korrekt vorgegangen. Sie hat insbesondere entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung separat geprüft, ob die neue Freiheitsstrafe unbedingt anzuordnen ist. In der Folge hat sie nicht einfach eine Strafe von mindestens 27 1⁄2 bzw. höchstens 29 1⁄2 Monaten ausgefällt, welche sich aus der Addition der ausgefällten Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten für die neue Tat und des Strafrests von rund 9 1⁄2 Monaten ergibt, sondern in Anwendung des Asperationsprinzips, ausgehend von der für die neue Straftat ausgefällten Freiheitsstrafe unter Einbezug des Vorstrafenrests zur angemessenen Erhöhung, eine Gesamtstrafe von 24 Monaten gebildet. Dagegen gibt es - auch mit Blick auf das weite Ermessen, das der Vorinstanz hier zukommt - nichts einzuwenden. Insoweit ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Vorinstanz den teilbedingten Strafvollzug angeordnet und die Strafe in einen unbedingt und einen bedingt vollziehbaren Teil von je 12 Monaten aufgeteilt. Wie ausgeführt kann die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren indessen weder bedingt noch teilbedingt ausgesprochen werden. Das Urteil erweist sich deshalb auch in diesem Punkt als mangelhaft, wobei sich der fragliche Mangel wiederum nicht zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, sondern zu seinem Vorteil. Die Beschwerde ist daher insgesamt abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
eff0a767-9341-45f3-b57a-5ea3184d4335 | Urteilskopf
84 IV 149
43. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 décembre 1958 dans la cause Bosio contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Art. 52 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit, ehrlose Gesinnung.
Umstände, die vor oder nach der strafbaren Handlung eintraten oder mit dieser überhaupt keinen Zusammenhang haben, genügen nicht zur Annahme einer ehrlosen Gesinnung.
Diese muss sich aus der Tat selber ergeben.
Ehrlose Gesinnung verneint. | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 84 IV 149 S. 149
A.-
En automne 1954, Severino Bosio, qui exploitait un atelier de tissage à Moudon, obtint de l'Union vaudoise du crédit l'ouverture d'un compte de crédit de 50 000 fr., qu'il s'était engagé à garantir en cédant à la banque des créances contre ses clients. Il avait été convenu qu'à la réception d'un double de facture, muni d'une formule de cession, l'Union vaudoise du crédit lui verserait 70% de la somme facturée. Dans plusieurs cas, Bosio fit envoyer à la banque des factures ne correspondant à aucune livraison de marchandises et toucha 70% du montant. Dans d'autres cas, bien que les factures fussent payables à l'Union vaudoise du crédit, il encaissa et fit encaisser directement le montant dû et, au lieu de le remettre à la banque, l'utilisa pour régler ses dettes.
BGE 84 IV 149 S. 150
B.-
Le 11 juillet 1958, le Tribunal de police correctionnelle du district de Moudon condamna Bosio à un an d'emprisonnement et deux ans de privation des droits civiques pour escroquerie et abus de confiance. Le 13 octobre 1958, la Cour de cassation vaudoise maintint ce jugement.
C.-
Bosio se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Il conclut notamment à l'annulation de la privation des droits civiques.
Le Ministère public vaudois propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
Condamné à l'emprisonnement, le recourant ne peut être privé des droits civiques que si les infractions qu'il a commises dénotent chez lui la bassesse du caractère (art. 52 ch. 1 al. 2 CP). On peut se demander si cette bassesse du caractère doit ressortir de l'infraction elle-même ou s'il suffit qu'elle soit manifestée par des circonstances se trouvant dans un rapport plus ou moins étroit avec les actes punissables.
La doctrine ne se prononce pas nettement. Certains auteurs paraissent se contenter d'un lien relativement lâche entre le crime ou le délit et la bassesse de caractère. Ainsi THORMANN et VON OVERBECK affirment que "die Ehrlosigkeit der Gesinnung muss mit der Tat zusammenhängen und darf nicht etwa in anderweitigen Lebensgewohnheiten der Betreffenden gesucht werden" (Commentaire, note 8 ad art. 52 CP). De même LOGOZ estime que "le juge ne doit prononcer la privation des droits civiques que si. .. la bassesse du caractère. .. est en rapport avec l'infraction commise" (Commentaire, p. 227, litt. cc). HAFTER semble en revanche plus restrictif puisque, à son avis, "das Gesetz fordert. .. dass der Täter aus einer ehrlosen Gesinnung heraus gehandelt hat, dass aus det Tat auf sie zu schliessen ist" (Lehrbuch, p. 275). SCHWANDER
BGE 84 IV 149 S. 151
paraît également préférer une interprétation étroite (Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 168 ch. 2). Ni les uns ni les autres cependant ne motivent leur opinion.
En réalité, les termes de l'art. 52 ch. 1 al. 2 ne souffrent aucune hésitation. En effet, d'après ce texte, la bassesse du caractère doit ressortir du crime ou du délit, c'est-à-dire de l'acte punissable lui-même, ce qui découle encore plus clairement du texte allemand ("wenn seine Tat eine ehrlose Gesinnung bekundet"). Le code a du reste adopté une solution identique pour d'autres peines accessoires. Ainsi, la destitution n'est possible qu'à l'égard du fonctionnaire "qui s'est rendu indigne de sa fonction par un crime ou un délit" (art. 51 CP). De même, la déchéance de la puissance paternelle ou de la tutelle ne peut être prononcée qu'à l'égard de "celui qui, par un crime ou un délit..., a enfreint ses devoirs de parent, de tuteur ou de curateur" (art. 53 CP).
La nature de la privation des droits civiques confirme la justesse de cette interprétation. Il s'agit là en effet d'une peine accessoire au sens des
art. 51 à 56
CP. Elle ne peut donc être prononcée qu'en liaison avec une peine principale et, comme celle-ci, sert à réprimer une infraction déterminée et non, en principe, le comportement qui a précédé ou suivi cette dernière. Il est vrai que tel n'est pas le cas de toutes les peines accessoires. Ainsi l'interdiction des débits de boisson (art. 56 CP) ne vise pas tant le crime ou le délit réprimé par la peine principale que le comportement qui est à l'origine de l'infraction. C'est ce qui ressort clairement des termes de la loi ("lorsqu'un crime ou un délit provient de l'usage immodéré de boissons alcooliques"). Cependant, l'art. 52 ch. 2 al. 2 CP ne contient pas de précision de ce genre. En l'absence de pareille indication, il ne convient pas d'étendre le sens du texte légal et d'autoriser le juge à prononcer la privation des droits civiques aussi lorsque la bassesse du caractère ressort de circonstances qui ont précédé ou suivi l'infraction ou même de faits étrangers à l'acte.
BGE 84 IV 149 S. 152
Une interprétation extensive de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP se justifierait d'autant moins qu'elle ne se concilierait pas avec l'esprit qui a inspiré le système des peines privatives de liberté dans le code pénal: tandis que la condamnation à une peine de ce genre tend à exercer sur le délinquant une action éducative et à préparer son retour à la vie libre (art. 37), la privation des droits civiques risque de compromettre ses moyens d'existence (RO 70 IV 53, no 13) et, partant, de l'empêcher, après sa libération, de reprendre une vie normale.
En l'espèce, la juridiction cantonale a déduit la bassesse de caractère du recourant notamment de l'attitude qu'il a eue à l'égard de ses employés. Toutefois, il ressort des constatations de fait du jugement du Tribunal de Moudon - constatations qui sont reprises par l'arrêt attaqué et lient donc la Cour de céans (art. 277 bis al. 1 PPF) - que ce comportement est, pour l'essentiel en tout cas, postérieur aux infractions et n'en est d'ailleurs pas un élément constitutif. Il ne saurait dès lors jouer de rôle dans le cadre de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP. Il est vrai que la Cour vaudoise a tenu compte aussi du comportement du recourant en affaires et de son absence de scrupules. Encore que ces motifs soient assez vagues, ils visent sans doute les infractions pour lesquelles Bosio a été puni. Il était donc licite d'en faire état pour l'application de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP. Il reste cependant à savoir si ces infractions dénotent vraiment chez leur auteur la bassesse du caractère. Cela dépend au premier chef des circonstances de l'espèce, hormis les cas où, en vertu de la loi, la peine principale, même si elle ne comporte que l'emprisonnement, doit nécessairement être accompagnée de la privation des droits civiques (art. 199 al. 1, 201 al. 3 CP; cf. aussi art. 171 et 284 CP).
En l'occurrence, ces circonstances ne font pas des infractions retenues à la charge de Bosio des actes spécialement vils. Ce dernier n'a pas choisi ses victimes parmi des gens âgés, modestes ou peu expérimentés pour vivre
BGE 84 IV 149 S. 153
à leur dépens de façon systématique. Il n'a pas agi non plus avec une méchanceté, une perversité ou une habileté particulières. Au contraire, les délits dont il s'est rendu coupable et qui ont atteint une banque frappent par leur banalité. S'ils témoignent assurément de légèreté, de déloyauté et d'absence de scrupules, ils ne vont pas jusqu'à dénoter de la bassesse de caractère.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué en tant qu'il prive le recourant des droits civiques pour deux ans et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur ce point, dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
eff0b1c6-c93e-4862-b49e-220f1309dace | Urteilskopf
85 III 1
1. Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an das Betreibungsinspektorat des Kantons Zürich. Lettre de la Chambre des poursuites et des faillites à l'Inspectorat des poursuites du canton de Zurich. Lettera della Camera di esecuzione e dei fallimenti all'Ispettorato d'esecuzione del Cantone di Zurigo. (17.4.1959) | Regeste
Wann ist eine Eintragungsgebühr von 50 Rappen nach Art. 49 des Gebührentarifs zum SchKG vom 6. September 1957 zu beziehen? | Erwägungen
ab Seite 2
BGE 85 III 1 S. 2
Mit Ihrem Schreiben vom 25. März 1959 unterbreiten Sie uns die Frage, was für Gebühren das Betreibungsamt zu erheben habe, wenn es einem Betreibungs- oder Fortsetzungsbegehren wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht Folge geben kann (namentlich bei Wegzug des Schuldners vor dem Eingang des eine ordentliche Betreibung betreffenden Begehrens). Die Betreibungsämter des Kantons Zürich haben bisher in solchen Fällen nur die Gebühr des Art. 7 des Tarifs für das halbseitige Rückweisungsschreiben nebst der Posttaxe erhoben. Neulich hat ein Betreibungsbeamter angefangen, ausserdem die Einschreibegebühr von 50 Rappen nach Art. 49 des Tarifs in Rechnung zu bringen, weil über den Eingang und die Rückweisung solcher Begehren ein Vermerk im Tagebuch nach Art. 33 der Verordnung Nr. 1 zum SchKG vom 18. Dezember 1891 anzubringen ist.
Wir stimmen der Anwendung von Art. 49 des Tarifs in solchen Fällen zu. In der Tat ist die Eintragung derartiger Begehren, die wegen Unzuständigkeit des angerufenen Amtes nicht ausgeführt werden können, im Tagebuch nicht nur "durch die Umstände erfordert", wie es in Art. 49 des Tarifs heisst, sondern durch Art. 33 der Verordnung Nr. 1 zum SchKG vorgeschrieben. Sodann bildet Gegenstand dieser Eintragung in erster Linie das Betreibungs- oder Fortsetzungsbegehren selbst und nur anhangsweise dessen Rückweisung. Es handelt sich also nicht einfach um die Eintragung einer Rückweisung, die ihrerseits mit der Gebühr des Art. 7 des Tarifs belegt wird.
Anders verhält es sich, wenn das Betreibungsamt seine Unzuständigkeit beim Empfang eines solchen Begehrens nicht sogleich erkennt, sondern zur Ausführung der verlangten Betreibungshandlung schreitet und sich erst hiebei die örtliche Unzuständigkeit ergibt. In diesem Fall wird dem Begehren durch einen seinerseits gebührenpflichtigen Akt Folge gegeben, was die Erhebung einer besondern Gebühr für die Einschreibung (im Eingangsregister und im Betreibungsbuch bezw. in der Betreibungskarte) ausschliesst.
BGE 85 III 1 S. 3
Das ergibt sich für Zahlungsbefehl und Konkursandrohung aus der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 20/46 des Tarifs und gilt auch für die Pfändungsankündigung, wie denn Art. 49 des Tarifs ganz allgemein nur Eintragungen betrifft, die ohne Zusammenhang mit gebührenpflichtigen Verrichtungen zu erfolgen haben. In diesem Sinne hat sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer bereits in einem Bescheid vom 4. November 1948 an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich ausgesprochen.
Par votre lettre du 25 mars 1959, vous nous demandez quels émoluments l'office des poursuites doit percevoir quand il ne peut donner suite, faute de compétence à raison du lieu, à une réquisition de poursuite ou à une réquisition de continuer la poursuite (notamment lorsque, dans une poursuite ordinaire, le débiteur a changé de domicile avant la réception de la réquisition). Jusqu'à présent, les offices du canton de Zurich n'ont perçu, outre la taxe postale, qu'un émolument pour une lettre de renvoi d'une demi-page, calculé d'après l'art. 7 du tarif. Cependant, un préposé a commencé récemment de porter également en compte un émolument de 50 centimes fondé sur l'art. 49 du tarif, parce que la réception et le renvoi de telles réquisitions doivent être mentionnés dans le journal, en vertu de l'art. 33 de l'ordonnance no 1 relative à la LP, du 18 décembre 1891.
Nous estimons également que l'art. 49 du tarif est applicable dans de tels cas. De fait, l'inscription au journal de réquisitions de ce genre, auxquelles l'office saisi ne peut donner suite faute de compétence, n'est pas seulement nécessaire en raison des "circonstances" selon l'art. 49 du tarif, mais elle est prescrite par l'art. 33 de l'ordonnance no 1 relative à la LP. En outre, l'objet de cette inscription est en premier lieu la réquisition de poursuite ou de continuer la poursuite; le renvoi de la réquisition n'y est mentionné
BGE 85 III 1 S. 4
qu'à titre accessoire. Il ne s'agit donc pas simplement de l'inscription d'un renvoi, lequel est frappé de son côté de l'émolument prévu par l'art. 7 du tarif.
La situation est différente lorsque l'office des poursuites saisi d'une telle réquisition ne constate pas immédiatement son incompétence, mais passe à l'exécution de l'acte de poursuite requis et se rend compte, alors seulement, qu'il est incompétent à raison du lieu. Dans ce cas, il donne suite à la réquisition par un acte qui est frappé lui-même d'un émolument, ce qui exclut la perception d'un émolument spécial pour l'inscription (dans le registre des réquisitions et dans le registre ou le fichier des poursuites). Pour le commandement de payer et la commination de faillite, cela ressort de la prescription expresse contenue aux art. 20 et 46 du tarif et la même règle doit être appliquée à l'avis de saisie. Aussi bien l'art. 49 du tarif ne vise-t-il, de façon toute générale, que les inscriptions qui ne sont pas en rapport avec des actes de poursuite frappés d'émoluments. C'est déjà dans ce sens que la Chambre des poursuites et des faillites a, le 4 novembre 1948, renseigné la commission administrative du Tribunal cantonal zurichois.
Con vostra lettera 25 marzo 1959, ci chiedete quali tasse l'ufficio d'esecuzione debba riscuotere quando non può dar seguito, per mancanza di competenza territoriale, a una domanda di esecuzione o a una domanda di proseguimento dell'esecuzione (in particolare quando, in un'esecuzione ordinaria, il debitore ha cambiato di domicilio prima del ricevimento della domanda). In siffatti casi, gli uffici del Cantone di Zurigo hanno finora riscosso, oltre alle spese postali, soltanto la tassa per una lettera di rinvio di mezza pagina, calcolata secondo l'art. 7 della tariffa. Tuttavia, un ufficiale ha incominciato recentemente a mettere in conto anche una tassa di 50 centesimi fondata sull'art. 49 della tariffa, perchè il ricevimento e il
BGE 85 III 1 S. 5
rinvio di siffatte domande devono essere menzionati nel giornale, in virtù dell'art. 33 dell'ordinanza N. 1 per l'attuazione della LEF, del 18 dicembre 1891.
Noi pure riteniamo che l'art. 49 della tariffa sia applicabile in tali casi. Infatti, l'iscrizione nel giornale di domande di questo genere, alle quali l'ufficio adito non può dar seguito per mancanza di competenza, non solo è "richiesta dalle circostanze" secondo l'art. 49 della tariffa, ma è altresì prescritta nell'art. 33 dell'ordinanza N. 1 relativa alla LEF. Inoltre, oggetto di detta iscrizione è avantutto la domanda d'esecuzione o di proseguimento dell'esecuzione; il rinvio della domanda vi è indicato soltanto a titolo accessorio. Non trattasi dunque semplicemente dell'iscrizione di un rinvio, rinvio che è colpito a sua volta dalla tassa prevista all'art. 7 della tariffa.
La situazione è diversa quando l'ufficio d'esecuzione cui è presentata una domanda siffatta non accerta immediatamente la propria incompetenza, ma passa al compimento dell'atto di esecuzione richiesto e solo allora si accorge che è territorialmente incompetente. In questo caso, esso dà seguito alla domanda mediante un atto che è colpito da tassa in quanto tale, ciò che esclude la riscossione di una tassa speciale per l'iscrizione (nel registro delle domande e nel registro o nello schedario delle esecuzioni). Per il precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento, quanto precede risulta dalla prescrizione espressa contenuta negli
art. 20 e 46
della tariffa; ma la stessa norma vale per l'avviso di pignoramento. Non per nulla l'art. 49 della tariffa si riferisce, in modo del tutto generale, soltanto alle iscrizioni che non sono in relazione con atti d'esecuzione colpiti da tasse. In tal senso la Camera di esecuzione e dei fallimenti si è espressa già in un suo parere del 4 novembre 1948, rilasciato alla Commissione amministrativa del Tribunale cantonale zurigano. | null | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
eff153c3-ec2a-4c2a-a9f0-9e86a41606cd | Urteilskopf
127 III 142
24. Estratto della sentenza 27 ottobre 2000 della II Corte civile nella causa A. e altri condomini contro B. (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 8 und 712e Abs. 2 ZGB
; Änderung der Wertquote eines Stockwerkeigentumsanteils; Beweislast.
Art. 712e Abs. 2 ZGB
kommt auch zur Anwendung bei definitiver Eintragung eines vor Erstellung des Gebäudes begründeten Stockwerkeigentums, falls die Wertquoten einer Änderung bedürfen (E. 2). Denjenigen, die auf gerichtlichem Weg die Berichtigung der Tausendstelquoten verlangen, obliegt der Beweis, dass die Stockwerkeigentumseinheiten sich im Laufe der Arbeiten geändert haben und dass solche Änderungen im Vergleich mit den ursprünglichen Berechnungsgrundlagen die vorgeschlagene Neuaufteilung mit sich bringen (E. 3). In das Verfahren zur Änderung der Tausendstel müssen auch die Inhaber beschränkter dinglicher Rechte - wie die Hypothekargläubiger - mit einbezogen werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 127 III 142 S. 143
A.-
B. ha sottoposto il proprio fondo all'ordinamento della proprietà per piani prima della costruzione. Le 19 unità di PPP sono poi state vendute a vari acquirenti, tranne una che il proprietario originario ha tenuto per sé. Dieci anni dopo, il 4 giugno 1986, tutti gli altri comproprietari hanno convenuto in giudizio B. davanti al Pretore di Lugano per ottenere l'iscrizione definitiva della PPP mediante modifica dei piani di riparto e di assegnazione delle parti comuni, nonché delle quote di valore attribuite a ciascuna unità di PPP. Con sentenza 7 novembre 1997 il Pretore ha approvato i piani sottopostigli, nonché la tabella dei millesimi e ha ordinato all'Ufficio del registro fondiario di procedere all'iscrizione definitiva della PPP.
B.-
Con sentenza 14 luglio 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dal convenuto, ha annullato la decisione pretorile e ha respinto la petizione. I giudici cantonali hanno lasciato aperto il tema a sapere se per la modifica delle quote fosse necessario anche il coinvolgimento dei creditori pignoratizi, perché l'azione andava comunque respinta per l'assoluta mancanza di elementi atti a permettere la determinazione dei criteri con i quali erano stati originariamente calcolati i millesimi delle singole quote. In assenza di ogni elemento al proposito, le domande degli attori appaiono manifestamente infondate.
C.-
Il 14 agosto 2000 i condomini soccombenti hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma con cui chiedono di annullare la sentenza dei giudici di appello e di confermare quella di primo grado. Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il gravame e ha confermato la decisione impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Come correttamente rilevato dai giudici cantonali e come peraltro sembra ammesso dalle parti, i comproprietari sono liberi di determinare le quote di valore delle singole unità di PPP. Le quote di valore così fissate determinano la misura della partecipazione di ogni unità alla comproprietà (
DTF 116 II 55
consid. 5; cfr. anche
DTF 103 II 110
consid. 3a; MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 4 all'
art. 712e CC
; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, mit
BGE 127 III 142 S. 144
Beispiel "Reglement der Stockwerkeigentümer", n. 144 segg.) e possono dipendere, a seconda dei criteri scelti dai condomini, da fattori oggettivi, quali l'estensione delle superfici in uso esclusivo, uso delle parti comuni, ecc., e soggettivi, quali la vista, gli accessi, le immissioni, ecc. (sui vari aspetti cfr. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 20 segg. all'
art. 712e CC
; REY, loc. cit.). Qualsiasi successiva modifica delle quote richiede il consenso di tutti gli interessati diretti e l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari (
art. 712e cpv. 2 CC
; STEINAUER, Les droits réels, vol. I, 3a ed., n. 1153b, pag. 318). Ogni comproprietario può tuttavia domandare la rettificazione della sua quota, qualora sia stata determinata erroneamente o sia divenuta inesatta per le mutate condizioni dell'edificio o delle sue adiacenze (art. 712e cpv. 2 seconda frase CC). Questa disposizione, contrariamente all'opinione degli attori, si applica a tutte le fattispecie in cui si debba procedere alla modifica delle quote validamente fissate nell'atto costitutivo o in ogni altra procedura eseguita nel rispetto dell'
art. 712e CC
, e quindi anche ai casi, come in concreto, in cui si intenda modificare le quote a conclusione dei lavori, in sede di cancellazione della menzione di costituzione della PPP prima della costruzione dell'edificio (FRIEDRICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in: ZBGR 47/1966 pag. 321 segg., pag. 340 n. 2).
In concreto gli attori non sostengono che all'atto della costituzione si sia incorsi in una determinazione erronea dei millesimi, ma che in seguito a modifiche intervenute durante i lavori, le quote di valore non corrispondono più a quelle iscritte a registro fondiario. I giudici cantonali hanno però correttamente rilevato che non tutte le modifiche costruttive giustificano automaticamente un cambiamento delle quote attribuite alle singole unità: un aumento della superficie porta, secondo i commentatori, a un aumento della quota di valore solo se gli altri condomini subiscono un pregiudizio in seguito all'ampliamento, ovvero se all'atto della determinazione delle quote la superficie sia stata decisiva ai fini del calcolo (REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 60/1979 pag. 131 seg.; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 28 all'
art. 712e CC
). Indispensabile appare quindi, in caso di modifica delle originarie quote di valore delle singole unità condominiali, conoscere i criteri con i quali esse sono state fissate; ciò appare importante sia per decidere se una modifica debba aver luogo sia, in caso affermativo, per stabilirne la misura nel contesto dell'intero ordinamento della proprietà per piani.
BGE 127 III 142 S. 145
3.
a) I giudici cantonali hanno respinto la richiesta di modifica delle quote proposta dagli attori, perché questi ultimi non hanno dimostrato di aver rispettato i criteri che hanno portato alla determinazione originaria delle quote stesse. Infatti di fronte alla contestazione del convenuto, secondo il quale la nuova ripartizione millesimale proposta non rispetterebbe i criteri di calcolo originariamente adottati, la Corte cantonale ha constatato che gli attori non hanno speso una parola per esporre o accertare i metodi di calcolo adottati all'atto della costituzione della PPP, di guisa che appare del tutto impossibile verificare il nuovo conteggio da essi stessi proposto, che si scosta dal riparto per quote di valore iniziale.
b) Secondo gli attori ciò costituisce una violazione dell'
art. 8 CC
e segnatamente una violazione dell'onere della prova, che è stato invertito. Infatti è stato il convenuto a contestare la validità del metodo adottato e in particolare a sollevare la questione del rispetto del criterio originario nella determinazione delle quote. Spetta pertanto a quest'ultimo dimostrare che il nuovo conteggio non ossequia i criteri inizialmente stabiliti.
c) L'
art. 8 CC
regola la ripartizione dell'onere probatorio e, quindi, le conseguenze dell'assenza delle prove necessarie nell'ambito di tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale (
DTF 115 II 300
consid. 3). Esso stabilisce che, ove la legge non dispone altrimenti, chi vuole dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova, pena la soccombenza di causa.
Nella fattispecie incombe pertanto agli attori, che chiedono una modifica delle quote millesimali iscritte a registro fondiario, l'onere di dimostrare il realizzarsi delle condizioni poste dall'
art. 712e cpv. 2 CC
, ossia che le unità di PPP originarie sono state modificate nel corso dei lavori e che tali modifiche, sulla base dei criteri di calcolo originari, comportano la nuova ripartizione proposta (cfr. KUMMER, Commento bernese, n. 155 all'
art. 8 CC
). Vero è che in concreto le quote inizialmente sono state stabilite dal convenuto, ma ciò ancora non basta per rovesciare l'onere della prova. Gli attori, in caso di assenza di elementi palesi e pacifici, atti a stabilire i criteri di calcolo originari, avrebbero potuto chiedere in causa l'interrogatorio formale del convenuto, ovvero un rapporto peritale sul tema. Ne segue che la censura è infondata.
5.
I Giudici cantonali hanno pure rilevato che la modifica dei millesimi avrebbe verosimilmente dovuto coinvolgere anche i creditori ipotecari, che potrebbero subire pregiudizio dalla modifica delle quote millesimali delle singole unità: anzi, una di esse nella
BGE 127 III 142 S. 146
concreta situazione viene addirittura eliminata. Essi hanno però lasciato aperto il quesito, perché la petizione doveva comunque essere respinta già per altre ragioni. Il tema potrebbe restare indeciso anche in questa sede. Per motivi di economia di giudizio, dato che le parti chiederanno nuovamente l'iscrizione definitiva della PPP, appare opportuno risolvere codesto quesito.
L'
art. 712e cpv. 2 CC
prevede che la modifica delle quote di valore richiede, tra l'altro, il consenso di tutti gli interessati. Secondo la dottrina tra questi ultimi rientrano, nell'ambito della modifica contrattuale, pure i titolari di diritti reali limitati, e segnatamente anche i creditori pignoratizi che si vedono modificata a loro pregiudizio la quota di valore dell'oggetto del pegno (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 46 ad
art. 712e CC
; STEINAUER, op. cit., n. 1153b, pag. 318; lo stesso, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: RVJ 1991 pag. 285 segg., pag. 300; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, mit Beispiel "Reglement der Stockwerkeigentümer", n. 153, nota a pié di pagina 131; WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi zurighese 1979, pag. 165 seg.; OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, tesi bernese 1972, pag. 152 seg.; FRIEDRICH, op. cit., pag. 321 segg., pag. 328 II 3c i.f.). Un solo autore (F. SCHMID, Die Begründung von Stockwerkeigentum, tesi zurighese 1972, pag. 100 nota a piè di pagina 74) sembra sostenere il contrario, ossia che la modifica può avvenire senza il coinvolgimento dei creditori ipotecari: egli non dà al proposito motivazione di sorta e si limita a far riferimento ad una nota apparsa a pag. 1545 nella Neue Juristische Wochenschrift (NJW) del 1956 per cura del direttore dell'Amtsgericht di Heilbronn, Friedrich. Senonché da tale nota nulla emerge al proposito: l'autore, che peraltro si esprime sulla disciplina vigente in Germania, non tratta il problema del coinvolgimento di titolari di diritti reali limitati nell'ambito della modifica delle quote di valore e non permette di conseguenza di chiarire il rinvio a lui fatto da Schmid. La soluzione proposta dalla dottrina praticamente unanime e ricordata sopra merita senz'altro conferma. I titolari di diritti reali limitati, e in particolare i creditori ipotecari, possono essere toccati in maniera non indifferente da una modifica delle quote di valore, specie se essa è dovuta ad una diminuzione della superficie o ad altra modifica fisica dell'unità per piani interessata. Inoltre il legislatore ha voluto escludere la responsabilità solidale dei condomini per i debiti della comunione: per i creditori ipotecari di quest'ultima che devono ripartire il loro credito secondo
BGE 127 III 142 S. 147
i millesimi non è indifferente la modifica successiva delle quote di valore; analogamente pregiudizievole può risultare il cambiamento delle quote di valore per i creditori che hanno finanziato la costruzione e dispongono di un credito ipotecario sull'intero immobile: al momento della ripartizione dei crediti ipotecari dal fondo base sulle singole unità di PPP una modifica delle quote di valore può incidere in maniera rilevante sui loro diritti (cfr. LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, § 14 III i.f., pag. 94). Esistono pertanto valide ragioni per esigere anche nell'ambito giudiziale il consenso e, in sua assenza, la citazione in giudizio dei creditori ipotecari pregiudicati dalla modifica delle quote di valore, ossia dall'oggetto stesso del loro diritto di pegno. La richiesta degli attori, che ignora completamente i creditori ipotecari, appare quindi irrita anche sotto questo aspetto. | null | nan | it | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
eff34929-38dd-49fb-b417-3f924d82ca15 | Urteilskopf
136 II 380
33. Auszug aus dem Entscheid der Verwaltungskommission i.S. X. gegen Bundesverwaltungsgericht (Aufsichtsbeschwerde)
12T_4/2010 vom 2. August 2010 | Regeste
Administrative Aufsicht des Bundesgerichts (
Art. 1 Abs. 2 BGG
); Prüfungsgegenstand, Nichtleisten des Kostenvorschusses, Rechtsverweigerung.
Unter dem Titel der Rechtsverweigerung prüft das Bundesgericht als administrative Aufsichtsbehörde auch, ob überhaupt Recht gesprochen wird und der Zugang zum Gericht nicht durch eine übertriebene Beurteilung der formellen oder finanziellen Voraussetzungen ungebührlich eingeschränkt wird (E. 2).
Eine Zahlungsfrist von gut zehn Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses bedeutet keine Rechtsverweigerung (E. 3.1). | Erwägungen
ab Seite 381
BGE 136 II 380 S. 381
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht hat am 8. April 2010 das Gesuch von X. um Fristverlängerung zur Bezahlung des Kostenvorschusses abgewiesen. Im gleichen Entscheid ist es in der Folge wegen Nichtleisten des Kostenvorschusses auf die Beschwerde gegen die Verfügung des Bundesamtes für Migration vom 3. Februar 2010 nicht eingetreten, mit welcher das Asylgesuch von X. abgewiesen und dieser aus der Schweiz weggewiesen wurde.
X. hat beim Bundesgericht mit Eingabe vom 19. April 2010 Aufsichtsanzeige gegen das Urteil vom 8. April 2010 eingereicht. Der Anzeiger beschwert sich im Wesentlichen darüber, dass das Bundesverwaltungsgericht sein Gesuch um Erstreckung der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses trotz Gerichtsferien und Ferienabwesenheit nicht erstreckt habe. Dies verletze rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze, sei willkürlich und begründe eine Rechtsverweigerung.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet in der Vernehmlassung vom 14. Juni 2010 auf eine Stellungnahme und beantragt, auf die Anzeige nicht einzutreten. Diese beanstande die Rechtsprechung in einem konkreten Einzelfall und berühre keine aufsichtsrechtlich relevanten Bereiche.
2.
Die Rechtsprechung ist von der Aufsicht des Bundesgerichts ausgenommen (Art. 2 Abs. 2 des Reglements des Bundesgerichts vom 11. September 2006 betreffend die Aufsicht über das Bundesstrafgericht und das Bundesverwaltungsgericht [Aufsichtsreglement des Bundesgerichts, AufRBGer; SR 173.110.132]). Die Frage, ob ein Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist oder ein Fristerstreckungsgesuch verlängert werden soll, sind typische Fragen der Rechtsanwendung, die der administrativen Aufsicht grundsätzlich entzogen sind. Vorbehalten ist, dass der Nichteintretensentscheid wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses nicht in eine Rechtsverweigerung mündet, die auf organisatorische Mängel hinweist. Ob eine Rechtsverweigerung vorliegt, prüft das Bundesgericht als Aufsichtsbehörde nach den gleichen Grundsätzen, welche die Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren entwickelt hat (Entscheide des Bundesgerichts 12T_1/2007 vom 29. Mai 2007, 12T_2/2007 vom 16. Oktober 2007 und 12T_3/2007 vom 11. Dezember 2007; je E. 3). Als besondere Spielart der Rechtsverweigerung gilt dies auch für die
BGE 136 II 380 S. 382
Frage, ob der Zugang zum Gericht in rechtsgleicher Weise gewährleistet ist (Entscheid 12T_3/2008 vom 10. Oktober 2008) und dieser nicht durch eine übertriebene Beurteilung der formellen oder finanziellen Voraussetzungen ungebührlich eingeschränkt wird. Dass auch Letzteres Prüfungsgegenstand der administrativen Aufsicht ist, ergibt sich schon daraus, dass dies beim Bundesgericht von der parlamentarischen Oberaufsichtsbehörde geprüft wird (Parlamentarische Oberaufsicht über die eidgenössischen Gerichte, Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 28. Juni 2002, BBl 2002 7630 ff., 7632; Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 11. März 2002, Zur Tragweite der parlamentarischen Oberaufsicht über die Gerichte - Positionen in der Rechtslehre, BBl 2002 7690 ff., 7706). Ob überhaupt Recht gesprochen wird, ist eben nicht nur eine Rechtsfrage, sondern auch eine Frage, ob der Geschäftsgang den Anforderungen entspricht und das Gericht seine Aufgabe wahrnimmt. Dem Bundesverwaltungsgericht kann somit nicht beigepflichtet werden, wenn es diese Fragen in jedem Fall allein der Rechtsprechung zuordnet.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Zwischenverfügung vom 17. März 2010 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit einlässlicher Begründung wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen und dem Anzeiger Frist gesetzt, bis zum 1. April 2010 einen Kostenvorschuss von Fr. 600.- zu bezahlen mit der ausdrücklichen Anordnung, dass sonst auf die Beschwerde ohne Ansetzen einer Nachfrist nicht eingetreten werde. Dabei wies es darauf hin, dass bei einem weiteren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege oder um Erlass des Kostenvorschusses oder dessen Reduktion oder um Ratenzahlung oder um Fristverlängerung, das mit ungenügenden finanziellen Mitteln begründet werde, bei unveränderter Sachlage keine Nachfrist gewährt werde. Das Gericht hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass allein eine geänderte Sachlage Grund für eine Änderung bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege, des Kostenvorschusses oder dessen Fristverlängerung bilden könne. Namentlich ungenügende finanzielle Mittel könnten nicht als Grund berücksichtigt werden.
3.1
Eine Zahlungsfrist von zehn Tagen oder etwas mehr mag als kurz betrachtet werden, ist jedoch nicht so kurz, dass dadurch der Zugang zum Gericht de facto ausgeschlossen und damit eine Rechtsverweigerung begangen würde, die als organisatorischer Mangel im
BGE 136 II 380 S. 383
Zahlungsablauf bzw. als Mangel im Geschäftsgang betrachtet werden kann. Zahlungsfristen von zehn Tagen für Kostenvorschüsse mit der Androhung des Nichteintretens kommen auch in anderen Rechtsgebieten vor, ohne dass diese vom Bundesgericht bisher als solche beanstandet worden wären (
BGE 135 I 102
betreffend
Art. 9 Abs. 2 VZG
; Urteil 1P.400/1995 vom 23. Februar 1996 betreffend Beschwerde gegen eine strafrechtliche Einstellungsverfügung). In letzterem Fall hat das Bundesgericht zwar angemerkt, dass eine solche Frist knapp bemessen sei und auch ein aufmerksamer Gesuchsteller, der sich ohne Verzug um die Beschaffung der amtlichen Belege über seine finanziellen Verhältnisse kümmere, auf die volle Frist angewiesen sein könne. Als rechtsverweigernd kurz hat es sie nicht betrachtet. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
eff5feeb-a13e-440a-b1e9-9c5bc710c9a8 | Urteilskopf
105 Ia 362
64. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 28 septembre 1979 dans la cause Cristin et Parti socialiste genevois contre Genève, Grand Conseil (recours de droit public) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung einer Volksinitiative.
1. Nicht formulierte Initiative im genferischen Recht; Zuständigkeit zur Ungültigerklärung einer bundesrechtswidrigen Initiative (E. 2).
2. Volle oder Teilungültigkeit einer Initiative; die Rechtsfolge muss verhältnismässig sein zur Nichtbeachtung der Norm; Abgrenzung des Problems der Teilungültigkeit von demjenigen der Einheit der Materie (E. 3).
3. Auslegung einer Initiative; die zulässige Weite der Auslegung hängt davon ab, ob es sich um eine formulierte oder nicht formulierte Initiative handelt; obwohl die nicht formulierte Initiative nur Wünsche enthält und somit anpassungsfähig ist, kann sie sich unter Umständen als verfassungswidrig erweisen (E. 4).
4. Gesamtwürdigung der Initiative; konkrete Folgen der Gutheissung der Beschwerde (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 105 Ia 362 S. 363
Le 9 mai 1977, le Parti socialiste genevois a déposé à la Chancellerie d'Etat du canton de Genève, munie du nombre de signatures nécessaire, une initiative populaire pour la protection de l'habitat et contre les démolitions abusives. Il s'agissait d'une initiative non formulée au sens de l'
art. 67 Cst.
gen.
L'étude de cette initiative a été confiée à une commission ad hoc qui, après audition d'un certain nombre de milieux intéressés et après avoir recueilli un avis de droit d'un professeur d'université, a proposé au Grand Conseil de déclarer l'initiative irrecevable pour non-conformité au droit fédéral. Le 7 décembre 1978, le Grand Conseil a accepté cette proposition, décidant ainsi de ne pas soumettre l'initiative au vote populaire.
Le Parti socialiste genevois ainsi que son président, citoyen domicilié à Genève et député au Grand Conseil, ont formé un recours de droit public contre la décision du Grand Conseil, dont ils demandent l'annulation. En bref, ils font valoir qu'une initiative non formulée, ne contenant donc que des propositions, ne saurait être contraire à la constitution; de plus, l'irrecevabilité d'une initiative ne devrait être prononcée que si elle est manifeste et indubitable, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce. Subsidiairement, les recourants estiment que le Grand Conseil aurait pu et dû admettre la validité partielle de l'initiative, les parties reconnues constitutionnelles constituant un tout cohérent pouvant être soumis au vote du peuple.
Dans sa réponse, l'Etat de Genève conclut au rejet du
BGE 105 Ia 362 S. 364
recours. Il soutient notamment que l'initiative du Parti socialiste genevois constituerait un moyen de pression politique contestable et qu'il serait douteux qu'une invalidation partielle d'une initiative soit conforme au principe de l'unité de la matière et au droit de vote du citoyen.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
(L'initiative non formulée en droit genevois.)
L'
art. 67 Cst.
gen., qui traite de l'initiative non formulée, est ainsi rédigé:
"Si les pétitionnaires demandent au Grand Conseil l'élaboration, l'abrogation ou la modification d'une loi, celui-ci doit prendre sa décision dans le délai d'un an à partir du dépôt du projet à la chancellerie d'Etat. Il peut, conformément à la demande, rédiger un projet ou refuser d'entrer en matière; sa décision est soumise au vote du peuple. Si la majorité des électeurs se prononce contre le refus du Grand Conseil d'entrer en matière, ce corps est tenu de légiférer dans le délai de six mois sur l'objet en question. Le projet qu'il aura élaboré sera ensuite soumis à la votation populaire."
Ainsi que l'ont relevé les recourants en se référant à l'avis de droit qui a été déposé, ni la constitution genevoise, ni la loi du 23 juin 1961 sur les votations et élections ne confèrent au Grand Conseil la compétence de déclarer irrecevable une initiative populaire, au motif qu'elle serait contraire au droit fédéral.
Le règlement du Grand Conseil ne contient également aucune disposition expresse à ce sujet (cf. art. 93). Cependant, lorsqu'une initiative cantonale ayant obtenu le nombre nécessaire de signatures est contraire à un droit de rang supérieur et notamment au droit fédéral et que le droit cantonal ne contient pas de règle de procédure à ce sujet, le droit fédéral autorise (
ATF 102 Ia 134
consid. 3) mais n'oblige pas (
ATF 102 Ia 550
consid. 2) l'autorité cantonale compétente à déclarer l'initiative irrecevable et à refuser de la soumettre au vote populaire (
ATF 105 Ia 12
consid. 2a).
La jurisprudence autorise également l'autorité cantonale compétente à soumettre une initiative au vote populaire, en expliquant à l'électeur de quels vices elle est à son avis affectée, mais il est indispensable que l'exposé soit objectif (
ATF 105 Ia 153
,
ATF 98 Ia 622
). Le droit fédéral n'empêche donc
BGE 105 Ia 362 S. 365
pas l'autorité cantonale compétente qui tient tout ou partie d'une initiative pour contraire à une norme supérieure et en particulier au droit fédéral de la soumettre au peuple, en lui expliquant pour quelle raison elle la tient pour vicieuse.
3.
(Nullité ou invalidité partielle d'une initiative.)
Les recourants estiment en substance que le droit de déclarer une initiative totalement irrecevable impliquerait aussi celui de la déclarer partiellement irrecevable - lorsque le vice ne frappe qu'une partie de l'initiative et que, pour le surplus, celle-ci peut avoir une existence propre - et que le droit fédéral destiné à protéger la volonté populaire commanderait une telle limitation.
Dans l'arrêt BEBI (
ATF 98 Ia 645
consid. 5), le Tribunal fédéral a considéré que l'on ne saurait déduire de façon générale du droit d'initiative un droit des citoyens actifs à ce que l'autorité compétente leur soumette la partie constitutionnelle d'une initiative qui, par ailleurs, est contraire à la constitution; cependant, un tel droit peut résulter, selon les circonstances, du type de l'initiative déposée.
Il convient de relever à cet égard, tout d'abord, que la sanction doit demeurer proportionnée à l'inobservation de la norme juridique; Or, si le vice ne frappe qu'une partie mineure de l'initiative sans en atteindre le fondement ou la raison d'être, une déclaration d'irrecevabilité totale pourrait paraître une sanction excessive, au regard du droit fédéral. Il faut observer d'autre part que le respect de la volonté des signataires de l'initiative empêche qu'on soumette au vote populaire une initiative amputée d'une partie de son contenu sans leur accord exprès (sous forme de clause autorisant le comité d'initiative à retirer tout ou partie de l'initiative) ou présumé (lorsqu'on peut raisonnablement admettre que les signataires auraient donné leur accord à l'initiative, même sans sa partie viciée). Pour le surplus, les conséquences de l'informalité frappant certaines parties d'une initiative relèvent du droit cantonal (
ATF 61 I 331
,
ATF 98 Ia 645
consid. 5 et références citées; ZBl 52 (1951), p. 22, 53 (1952), p. 284; KUTTLER, dans ZBl 78 (1977), p. 207; AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, p. 144), que le Tribunal fédéral ne peut revoir que dans le cadre de l'arbitraire.
Par contre, il ne faut pas confondre, comme le fait l'Etat de Genève, le problème de la nullité partielle et celui de l'unité de
BGE 105 Ia 362 S. 366
la matière. En effet, même si l'initiative répond à l'exigence de l'unité de la matière, cela n'empêche pas nécessairement que, amputée de certaines parties viciées, elle puisse encore représenter un tout assez cohérent pour avoir une existence indépendante.
4.
(Interprétation d'une initiative.)
Selon le Tribunal fédéral, lorsqu'il y a lieu à interprétation, le texte d'une initiative populaire doit s'interpréter pour lui-même et non d'après la volonté subjective des initiants (
ATF 105 Ia 154
consid. 3a in fine).
Une nombreuse jurisprudence rappelle aussi que, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, une initiative doit s'interpréter dans un sens qui lui donne une signification (
ATF 104 Ia 348
,
ATF 103 Ia 440
,
ATF 101 Ia 367
et références citées) et que les lois et arrêtés cantonaux ne sont annulés que s'ils ne peuvent pas être interprétés dans un sens conforme à la norme supérieure (
ATF 104 Ia 250
). Si cette règle vaut pour des textes déjà adoptés par le législateur cantonal, elle vaudra à fortiori pour des textes qu'une initiative propose à son acceptation (cf. ZBl 78 (1977), p. 213;
ATF 104 Ia 348
).
Lorsqu'une initiative est rédigée sous forme de projet de loi, la marge d'interprétation est plus étroite: si l'initiative est acceptée, elle deviendra elle-même texte légal (sous réserve d'une annulation éventuelle par le Tribunal fédéral) et une adaptation aux exigences du droit de rang supérieur ne pourra avoir lieu qu'au stade de l'exécution de la loi. Au contraire, lorsque l'initiative ne comporte que des voeux, si elle est acceptée, il appartiendra au pouvoir législatif ordinaire de rédiger un texte respectant à la fois la volonté exprimée dans l'initiative et les exigences du droit en vigueur; les imperfections du texte de l'initiative pourront alors être corrigées dans la procédure d'adoption de la loi. On ne saurait pour autant en inférer que le contenu d'une initiative non formulée ne saurait jamais aller à l'encontre de la constitution, car étant toujours susceptible d'être adaptée à celle-ci dans la procédure législative proprement dite. Il se peut, en effet, que soit le but soit les moyens proposés dans l'initiative ne soient pas conformes aux exigences constitutionnelles. Lorsque le projet contenu dans l'initiative ne pourrait être reconnu conforme à la constitution que moyennant l'adjonction de réserves ou conditions supplémentaires qui en modifient profondément la nature, cette méthode
BGE 105 Ia 362 S. 367
d'interprétation entre en conflit avec le respect de la volonté des signataires de l'initiative et du peuple, dont la volonté ne doit pas être faussée par la présentation d'un projet constitutionnellement irréalisable comme tel, mais réalisable seulement dans d'autres conditions.
5.
(L'interdiction de démolir et transformer proposée par l'initiative n'a de portée nouvelle que pour les bâtiments qui ne sont pas des maisons d'habitation au sens de la loi genevoise du 17 octobre 1962 restreignant les démolitions et transformations de maisons d habitation en raison de la pénurie de logements. Appliquée aux immeubles industriels, commerciaux et administratifs, une telle interdiction se révèle contraire à la constitution.)
6.
(En ce qui concerne la composition de la Commission de recours, l'initiative propose une solution qui est contraire au principe d'égalité.)
7.
(Le chap. II de l'initiative, intitulé "Rénovation de l'habitat", propose une réglementation qui n'apparaît pas exhaustive et pourrait au besoin être complétée par le législateur. Au demeurant, cette réglementation n est pas contraire au droit fédéral.)
8.
(Le dépôt d'un projet de loi par des députés ne saurait priver les citoyens actifs de leur droit de former une initiative ayant un objet semblable ou voisin.)
9.
(Appréciation globale.) En résumé, l'initiative apparaît contraire au droit fédéral], dans la mesure où elle applique l'interdiction de démolir et transformer aux bâtiments industriels, commerciaux et administratifs et en ce qui concerne la composition de la Commission de recours. Pour le surplus, elle n'apparaît pas contraire au droit fédéral; ses imprécisions et ses lacunes peuvent en outre faire l'objet d'une interprétation susceptible de lui donner un sens constitutionnel.
On peut hésiter quant à la sanction. La composition de l'autorité de recours peut être considérée comme un point relativement secondaire. En revanche, l'invalidité de l'interdiction de démolir et transformer des immeubles industriels, commerciaux et administratifs est importante; elle vide de signification la plus grande partie du chap. 1 al. 1 de l'initiative; le fait que cette interdiction, pour les maisons d'habitation, n'aurait plus de limitation dans le temps n'a pas une grande portée
BGE 105 Ia 362 S. 368
pratique; au chap. I subsiste en outre le système de l'autorité de recours. Les chap. II et III ne sont pas contraires au droit fédéral.
Si les signataires de l'initiative n ont pas autorisé un retrait ou une modification de celle-ci, en revanche les recourants ne voient pas d'inconvénient à une restriction de leur initiative dans la mesure reconnue constitutionnelle. En l'espèce, on peut supposer que cette attitude correspond à la pensée de la majorité des auteurs de l'initiative. Par ailleurs, la partie valide de cette dernière demeure malgré tout importante et l'on peut objectivement admettre que les signataires de l'initiative l'auraient également signée dans cette mesure restreinte.
Aussi convient-il d'admettre le recours dans le sens des considérants et d'annuler la décision du Grand Conseil. Conformément à l'
art. 67 Cst.
gen., celui-ci peut dès lors soit rédiger un projet, soit refuser d'entrer en matière. S'il opte pour cette seconde solution, la consultation populaire, en l'état, risque certes de ne pas être très claire pour le corps électoral. Il est cependant possible de remédier à cette incertitude des citoyens, notamment en accompagnant le texte qui leur est soumis de notes marginales ou d'un message indiquant dans les grandes lignes les points de l'initiative qui, conformément au présent arrêt, sont conformes ou non au droit fédéral. Il y a lieu de préciser à cet égard que le Grand Conseil jouit d'une entière liberté dans le choix des moyens à sa disposition. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f005cacc-80cc-4189-8680-7ebf701164f0 | Urteilskopf
96 II 325
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. September 1970 i.S. Hofstetter gegen Böbner und Mitbeteilligte. | Regeste
Bäuerliches Erbrecht. Gesamteigentum infolge Erbengemeinschaft oder einfacher Gesellschaft? Grundbuch. Vertragsauslegung.
1. Es ist zulässig, dass einzelne Erben nach Abfindung der andern die Erbengemeinschaft fortsetzen. Befugnis eines in der Erbengemeinschaft verbliebenen Erben oder eines Erben eines solchen, die Teilung des noch unverteilten Nachlasses zu verlangen (
Art. 604 Abs. 1 ZGB
) und beim Zutreffen der Voraussetzungen des
Art. 620 ZGB
diese Bestimmung anzurufen (Erw. 6 a).
2. Beweiskraft der Angaben des Grundbuchs über das zwischen Gesamteigentümern bestehende Gemeinschaftsverhältnis (
Art. 33 Abs. 3 GBV
, Art. 9 Abs. 1 und 937 Abs. 1 ZGB; Erw. 6 b).
3. Beweis der Unrichtigkeit der im Grundbuch enthaltenen Angabe. Fortbestand des Gesamteigentums auf Grund eines andern als des im Grundbuch angegebenen Verhältnisses. Formelle Voraussetzungen der Umwandlung von Gesamteigentum in Miteigentum (Erw. 6 c).
4. Auslegung eines Vertrags, wonach zwei ledige Brüder unter Abfindung ihrer Geschwister das vom Vater hinterlassene Heimwesen übernehmen. Vollständige Erbteilung oder Fortbestand der Erbengemeinschaftunter den Übernehmern? Anzeichen für die vollständige Teilung und die Begründung einer einfachen Gesellschaft (
Art. 530 OR
). Abweisung des nach dem Tod eines der Übernehmer von einem Erben desselben gestellten Zuweisungsbegehrens wegen vollständiger Teilung der Erbschaft, zu der das streitige Heimwesen gehört hatte (Erw. 6 b). | Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 96 II 325 S. 327
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der im Jahre 1924 gestorbene Josef Böbner-Koch war Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Ausmass von insgesamt rund 12 ha. Seine gesetzlichen Erben, die überlebende Ehefrau und sieben Kinder, schlossen am 1. Oktober 1927 vor der Teilungsbehörde Entlebuch eine von allen unterzeichnete Vereinbarung folgenden Inhalts:
" 1. Erblasser war Besitzer der Liegenschaft Unter Bühl in Entlebuch.
2. Über die Liegenschaft wird ein Auskauf getroffen. Die Söhne Josef & Alfred Böbner übernehmen die Liegenschaft mit allem liegenden & fahrenden Guthaben & bezahlen dagegen die liegenden & fahrenden Schulden. Die Mutter Witwe Böbner macht auf 1/4 Eigentum als gesetzliches Erbrecht geltend. Dieser Anteil wird festgesetzt auf Fr. 5'000.-- zahlbar mit Errichtung eines Schuldbriefes auf Unter Bühl vom 1. Oktober 1927. Den ausgekauften Geschwistern wird jedem Fr. 2'000.-- auf 1. Oktober 1927 bezahlt & zwar: den verheirateten 2 Töchtern jeder an bar & den ledigen Schwestern mit Ausstellung von Schuldtiteln von je Fr. 2'000.-- verzinslich seit 1. Oktober 1927 & zahlbar nach Übereinkunft.
3. Auf den rückständigen Zins seit dem Todestage des Vaters bis 1. Oktober 1927 wird verzichtet.
4. Der Mutter wird das lebenslängliche Wohnungsrecht im Hause auf Unter Bühl eingeräumt.
In diesem Sinne wird über die ganze Erbschaft ein Auskauf getroffen, womit die Erbschaft erledigt ist".
In der Folge bewirtschafteten die ledigen Brüder Josef und Alfred Böbner das Heimwesen gemeinsam. Den Haushalt besorgte ihre Schwester Christina. Am 22. März 1959 verpachteten sie das Heimwesen an Franz Hofstetter, einen (ledigen) Sohn ihrer Schwester Karolina Hofstetter-Böbner.
B.-
Am 7. August 1961 starb Alfred Böbner. Einziges
BGE 96 II 325 S. 328
Aktivum seines Nachlasses war sein Anteil am Heimwesen Unter Bühl. Das Besiegelungsverbal der Teilungsbehörde Entlebuch vom 12. März 1965 bezeichnete diesen Anteil als "Miteigentumsanteil" und stellte fest, der Verstorbene sei am Heimwesen als "Miteigentümer zur Hälfte" beteiligt gewesen. In einem Auszug aus den "Bereinigungsheften" betreffend die vier zum Heimwesen gehörenden Grundstücke, den das Grundbuch-Bereinigungsamt Entlebuch am 7. Mai 1965 ausstellte, ist angegeben: " Eigentümer sind:
a) Josef Böbner, 1887, Ldw. Unter Bühl,
b) Alfred Böbner, 1895, nun dessen Erben.
Fortgesetzte Erbengemeinschaft.
Erwerbung: Erbgang und Auskauf It. Zuschrb. v. 16. Nov. 1927 HP. Bd. 26/457 ".
Eine Bescheinigung des Grundbuchamtes Entlebuch vom 2. Mai 1967 lautet:
" Eigentümer der obgenannten Grundstücke sind laut Grundbucheintrag: Die Gebrüder
1. Josef Böbner, geb. 1887, ...
2. Alfred Böbner, geb. 1895, ...
Gesamteigentümer als Erbengemeinschaft (Erben des Vaters Josef Böbner selig, laut Erbgang & Auskauf vom 16. Nov. 1927).
(Gerichtl. Hyp.-Prot. Entlebuch, Bd. 26 fol. 457) ".
Erben des Alfred Böbner waren dessen sechs Geschwister, die alle den Erbgang erlebten. In der Folge starben die Schwestern Karolina Hofstetter-Böbner und Marie Lustenberger-Böbner. An deren Stelle traten deren Nachkommen.
C.-
Als einer der vier Erben der am 31. März 1965 gestorbenen Erbin Karolina Hofstetter-Böbner verlangte Franz Hofstetter, der Pächter des Heimwesens Unter Bühl, am 20. Mai 1965 dessen Zuweisung an ihn nach bäuerlichem Erbrecht. Die Kommission für bäuerliches Erbrecht des Amtes Entlebuch und die luzernischen Gerichte wiesen dieses - von drei Miterben bestrittene - Begehren ab.
Das Bundesgericht bestätigt das Urteil des luzernischen Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägingen:
5.
(Ausführungen darüber, dass
Art. 620 ZGB
bei der Teilung des Nachlasses von Alfred Böbner nicht anwendbar
BGE 96 II 325 S. 329
ist, weil das streitige Heimwesen nicht im Alleineigentum Alfred Böbners stand, sondern diesem und seinem Bruder Josef gemeinsam gehörte:
BGE 45 II 632
f. E. 2,
BGE 76 II 22
ff. E. 2,
BGE 83 II 515
E. 4).
6.
Der Kläger macht geltend, als ein Erbe Alfred Böbners sei er Erbeserbe seines Grossvaters Josef Böbner-Koch, der Alleineigentümer des streitigen Heimwesens gewesen war; der Nachlass seines Grossvaters sei mit Bezug auf dieses Heimwesen zwischen den Brüdern Josef und Alfred Böbner nicht geteilt worden, sondern diese hätten die Erbengemeinschaft unter sich fortgesetzt; in diese fortgesetzte Erbengemeinschaft sei der Kläger als Erbe Alfred Böbners eingetreten; als Mitglied dieser Erbengemeinschaft sei er berechtigt, die Zuweisung des Heimwesens nach
Art. 620 ZGB
zu verlangen.
a) Es ist an sich zulässig, dass einzelne Erben nach Abfindung der andern die infolge des Erbgangs entstandene Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft (
Art. 602 Abs. 1 ZGB
) mit Bezug auf den für die Abfindung der andern nicht benötigten Teil der Erbschaft unter sich beibehalten (
BGE 60 I 147
f.). Sofern die betreffenden Erben nicht für eine gewisse Zeit vertraglich auf die Teilung verzichtet haben (vgl. hiezuBGE 61 II 167ff., wonach eine vertragliche Verpflichtung zur Fortsetzung der Erbengemeinschaft zulässig ist, und
BGE 96 III 17
mit Hinweisen, wonach umstritten ist, für wie lange die Erben die Teilung vertraglich ausschliessen können), kann jeder von ihnen grundsätzlich zu beliebiger Zeit (
Art. 604 Abs. 1 ZGB
) die Teilung des noch unverteilten Nachlasses verlangen und beim Zutreffen der Voraussetzungen des
Art. 620 ZGB
diese Bestimmung anrufen (
BGE 75 II 111
E. 2; TUOR/PICENONI, N. 8 am Ende der Vorbem. zu
Art. 620 ff. ZGB
; F. STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts..., Berner Diss. 1966, S. 18 lit. b). Das gleiche Recht hat nach dem Tode eines in der Erbengemeinschaft verbliebenen Erben auch jeder Erbe desselben (
BGE 75 II 201
/202; ESCHER, 3. Aufl., N. 6, TUOR/PICENONI, N. 7 zu
Art. 542 ZGB
; JOST, ZSR 1950 S. 62 ff. und Der Erbteilungsprozess im schweiz. Recht, 1960, S. 150 f.; STEIGER a.a.O. S. 100 ff.). Hätte die mit dem Tode des Josef Böbner-Koch unter dessen Erben entstandene Erbengemeinschaft zwischen den Brüdern Josef und Alfred Böbner nach der Abfindung der übrigen Erben fortbestanden, so wäre der Kläger als
BGE 96 II 325 S. 330
Erbe des Alfred Böbner beim Fehlen einer ihn bindenden Vereinbarung auf Fortsetzung des Gemeinschaftsverhältnisses folglich befugt, sich um die Zuweisung des grossväterlichen Heimwesens nach
Art. 620 ZGB
zu bewerben.
b) Nach der Auffassung des Klägers erbringt das Grundbuch, wonach die Brüder Josef und Alfred Böbner "als Erbengemeinschaft" Gesamteigentümer des Heimwesens Unter Bühl waren, gemäss
Art. 9 Abs. 1 ZGB
den vollen Beweis für das Bestehen der von ihm behaupteten Erbengemeinschaft, solange nicht die Unrichtigkeit der vorhandenen Grundbucheintragung nachgewiesen ist.
Die Eintragung des Eigentums im Grundbuch besteht nach
Art. 31 Abs. 1 GBV
in der Angabe des Eigentümers, des Eintragungsdatums und des Erwerbsgrundes auf dem Hauptbuchblatt. Bei Miteigentum muss nach
Art. 33 Abs. 1 GBV
der Bruchteil durch entsprechenden Zusatz zum Namen jedes Miteigentümers angegeben werden; bei Gesamteigentum muss nach
Art. 33 Abs. 3 GBV
"das die Gemeinschaft begründende Rechtsverhältnis (Gütergemeinschaft, Miterben, Gemeinderschaft usw.) den nach Art. 31 erforderlichen Angaben beigefügt werden". Die im Grundbuch anzugebenden Miteigentumsquoten müssen sich aus dem Ausweis über den Erwerbsgrund oder aus einer schriftlichen Erklärung aller Beteiligten ergeben; ebenso muss im Falle des Gesamteigentums das die Gemeinschaft begründende Rechtsverhältnis dem Grundbuchverwalter nachgewiesen werden (MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., N. 20 zu Art. 646, N. 27 zu
Art. 652 ZGB
; J.-M. GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, ZBGR 1959 S. 1 ff., S. 7 Mitte; F. JENNY, Gesamteigentum und Grundbuch, ebenda S. 193 ff., S. 199 Ziff. IV). Bei Miteigentum gehören also die Bruchteile, bei Gesamteigentum das die Gemeinschaft begründende Rechtsverhältnis zu den durch das Grundbuch zu bezeugenden (Rechts-)Tatsachen. Den betreffenden Angaben des Grundbuchs kommt daher die in
Art. 9 Abs. 1 ZGB
angeordnete verstärkte Beweiskraft zu, d.h. diese Angaben haben die Vermutung der Richtigkeit für sich (KUMMER, N. 38 zu
Art. 9 ZGB
; vgl. auch N. 42, 43, 47 und 48 ebenda). Das gleiche ergibt sich aus
Art. 937 ZGB
, wonach hinsichtlich der in das Grundbuch aufgenommenen Grundstücke für den Eingetragenen eine "Vermutung des Rechtes", d.h. die Vermutung besteht, dass ihm das eingetragene Recht mit dem
BGE 96 II 325 S. 331
durch den Eintrag bezeichneten Inhalt wirklich zusteht (
BGE 42 II 507
E. 2,
BGE 58 II 334
,
BGE 72 III 46
lit. a; OSTERTAG, 2. Aufl., N. 1-8, und HOMBERGER, N. 4-6 zu
Art. 937 ZGB
).
Dem Kläger steht also in der Tat die von ihm angerufene Vermutung zur Seite, so dass die Beklagten die Unrichtigkeit der erwähnten Grundbucheintragung zu beweisen haben.
c) Dieser Nachweis ist nach
Art. 9 Abs. 2 ZGB
an keine besondere Form gebunden. Das Bundesrecht lässt ihn vielmehr ohne Beschränkung zu (KUMMER, N. 67 zu Art. 9; HOMBERGER, N. 4 zu
Art. 937 ZGB
). Die Unrichtigkeit der im Grundbuch enthaltenen Angabe über das zwischen den Gesamteigentümern bestehende Gemeinschaftsverhältnis kann sich daraus ergeben, dass der Vertrag, auf den diese Angabe sich stützt, einen andern als den ihm vom Grundbuchverwalter beigelegten Sinn hat oder das die Gesamteigentümer das zwischen ihnen bestehende Gesamthandverhältnis nachträglich durch eine anderes Verhältnis dieser Art ersetzt haben. Ein solcher Wechsel bedeutet keine Eigentumsübertragung, die nach Art. 656 Abs. 1 ZBG nur durch Eintragung im Grundbuch bewirkt werden könnte, und für den auf einen solchen Wechsel gerichteten Vertrag gilt das in
Art. 657 Abs. 1 ZGB
aufgestellte Erfordernis der öffentlichen Beurkundung nicht (
BGE 94 II 99
ff. lit. b; GROSSEN a.a.O. S. 11 ff. Ziff. 4; MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., N. 46/47 zu Art. 652, und 3. Aufl., N. 31 zu Art. 656, N. 67 zu
Art. 657 ZGB
). Das eingetragene Gesamteigentum kann auf Grund eines andern als des im Grundbuch angegebenen Gemeinschaftsverhältnisses bestehen. Die Eintragung des wirklich bestehenden Verhältnisses anstelle des im Grundbuch angegebenen ist nur der Ordnung halber geboten (vgl. MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., N. 47 a.E. zu
Art. 652 ZGB
); es handelt sich dabei um eine blosse Berichtigung des Grundbuchs (
BGE 94 II 96
ff.; GROSSEN a.a.O. S. 12 oben). In der Umwandlung von Gesamteigentum in Miteigentum wurde dagegen bisher ein Eigentumswechsel erblickt, der nur durch Eintragung im Grundbuch bewirkt und grundsätzlich nur in einem öffentlich beurkundeten Vertrag vereinbart werden konnte (MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 51 zu Art. 652, N. 19 zu Art. 656, N. 31 zu
Art. 657 ZGB
, mit Hinweisen). In der 4. Auflage des Berner Kommentars (N. 51 zu
Art. 652 ZGB
) vertritt der eben genannte Autor in Abweichung von der bisher herrschenden Lehre die Auffassung, der Übergang von Gesamteigentum
BGE 96 II 325 S. 332
zu Miteigentum in dem Sinne, dass sämtliche Gesamthänder als Miteigentümer an der bisherigen Gesamtsache berechtigt bleiben, stelle keinen Eigentumswechsel dar. Aus Gründen der Rechtssicherheit hält er aber an der Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung und der Eintragung im Grundbuch fest. Entbehrlich ist die öffentliche Beurkundung (nicht aber die Eintragung im Grundbuch) im Falle, dass auf dem Wege der Erbteilung Gesamteigentum in Miteigentum umgewandelt wird (MEIER-HAYOZ an der eben angeführten Stelle; ESCHER, N. 23 zu
Art. 602 ZGB
).
Von der Frage, ob ein Vertrag auf die Übertragung von Grundeigentum gerichtet sei und daher nach
Art. 657 Abs. 1 ZGB
der öffentlichen Beurkundung bedürfe, ist die Frage zu unterscheiden, ob ein Vertrag auf Begründung eines bestimmten Gemeinschaftsverhältnisses als solcher dieser Form bedürfe. Der Vertrag auf Begründung einer Gemeinderschaft unterliegt nach
Art. 337 ZGB
dieser Form. Eine einfache Gesellschaft, wie sie ebenfalls eine Gemeinschaft im Sinne von
Art. 652 ZGB
darstellen kann (
Art. 544 Abs. 1 OR
; MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., N. 16 zu
Art. 652 ZGB
, mit Hinweisen), kann dagegen formlos begründet werden (
Art. 11 Abs. 1 OR
; SIEGWART, N. 61 zu
Art. 530 OR
).
Dass zwischen den Brüdern Josef und Alfred Böbner bei der Übernahme des Heimwesens durch sie oder später hälftiges Miteigentum begründet worden sei, wie es im Besiegelungsverbal vom 12. März 1965 (oben B) erwähnt wird, kann nach den dargelegten Grundsätzen schon mangels eines entsprechenden Grundbucheintrags nicht angenommen werden. Eine Gemeinderschaft ist zwischen ihnen nicht entstanden, weil es an einem öffentlich beurkundeten Vertrag dieses Inhalts fehlt. Das Bestehen einer Erbengemeinschaft zwischen Josef und Alfred Böbner lässt sich unter diesen Umständen nur dann verneinen, wenn sich ergibt, dass zwischen ihnen eine einfache Gesellschaft bestand. Ein anderes Gesamthandverhältnis als die Erbengemeinschaft oder die einfache Gesellschaft fällt im vorliegenden Falle, da die Gemeinderschaft aus dem eben genannten Grunde ausscheidet, von vornherein nicht in Betracht.
d) Die Vorinstanz hat nicht auf Grund von Partei- oder Zeugenaussagen oder von Indizien für den wirklichen Willen der Beteiligten in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass die Vereinbarung vom 1. Oktober 1927 von
BGE 96 II 325 S. 333
den Beteiligten zur Zeit ihres Abschlusses übereinstimmend in einem bestimmten Sinne aufgefasst worden sei oder dass Josef und Alfred Böbner, die in der Folge den Hof gemeinsam bewirtschafteten, ohne darüber.ausdrücklich einen weitern Vertrag zu schliessen, ihr späteres Verhalten übereinstimmend als Kundgabe eines bestimmten Vertragswillens verstanden hätten, und die Parteien haben auch keine bezüglichen Behauptungen aufgestellt. Ist ein übereinstimmender wirklicher Wille nicht feststellbar, so ist massgebend, wie die Beteiligten die Vereinbarung im erwähnten Zeitpunkt angesichts der ihnen bekannten oder für sie erkennbaren Umstände im Lichte der Lebenserfahrung nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten und wie gegebenenfalls ihr späteres Verhalten nach Treu und Glauben aufzufassen war. Die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Beteiligten beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben zukommt, ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Prüfung durch das Bundes.. gericht unterliegt (vgl. zu alledem
BGE 87 II 237
mit Hinweisen,
BGE 88 II 34
E. 4, 78/79 und 336,
BGE 89 II 130
,
BGE 90 II 454
E. 3,
BGE 92 II 347
f. lit. c,
BGE 93 II 482
lit. a,
BGE 94 II 104
,
BGE 95 II 328
E. 3, 436 E. 2; MERZ, N. 121 ff. zu
Art. 2 ZGB
).
Wenn zwei Kinder unter Auskauf ihrer Geschwister die als Hauptaktivum ein landwirtschaftliches Gewerbe in sich schliessende Erbschaft des Vaters übernehmen, so geschieht das in der Regel nicht, um die Erbschaft bis auf weiteres konservierend zu verwalten und früher oder später (sobald einer der Übernehmer es wünscht) zu deren Teilung unter den Übernehmern zu schreiten, sondern eine solche Übernahme erfolgt normalerweise zum Zwecke des gemeinsamen Betriebs des landwirtschaftlichen Gewerbes während längerer Zeit. Nach dem Tode des Josef Böbner-Koch lag es nahe, dass die beiden ledigen Söhne Josef und Alfred, die einzigen männlichen Erben, den väterlichen Hof übernahmen, um ihn künftig gemeinsam zu bewirtschaften und sich damit eine bleibende Existenz zu sichern. Sie hätten, wenn ihre Geschwister ihnen den Hof nicht aus freien Stücken überlassen hätten, wohl sogar nach
Art. 620 ZGB
die behördliche Zuweisung an sie beide verlangen können (vgl.
BGE 43 II 578
; BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht des schweiz. ZGB, 4. Aufl. 1954, S. 48; TUOR/PICENONI, N. 15 zu
Art. 620 ZGB
; ablehnend ESCHER, N. 33 zu
Art. 620 ZGB
; unentschieden STEIGER, S. 110 oben). Unter diesen
BGE 96 II 325 S. 334
Umständen durften und mussten die Beteiligten der in der Vereinbarung vom 1. Oktober 1927 enthaltenen Bestimmung, dass Josef und Alfred Böbner "die Liegenschaft mit allem liegenden und fahrenden Guthaben" (d.h. die gesamten Aktiven der Erbschaft) übernehmen und "die liegenden und fahrenden Schulden" (d.h. alle Erbschaftsschulden) bezahlen, nach Treu und Glauben entnehmen, dass Josef und Alfred Böbner zum dauernden gemeinsamen Betrieb des väterlichen Hofs entschlossen waren.
Finden zwei von mehrern Erben die andern für ihre Erbansprüche ab, um das vom Erblasser hinterlassene landwirtschaftliche oder sonstige Gewerbe zu übernehmen und auf die Dauer gemeinsam zu betreiben, so ist das ein starker Grund zur Annahme, die Erbteilung sei damit vollständig durchgeführt und die Erbengemeinschaft unter allen Beteiligten aufgehoben; zwischen den Übernehmern bestehe (wenn nicht blosses Miteigentum vereinbart oder eine Gemeinderschaft eingegangen wurde) fortan ein Gesellschaftsverhältnis (vgl. BOREL/NEUKOMM, S. 49 f., wo ausgeführt wird, es komme häufig vor, dass bei der Erbteilung zwei oder mehrere Geschwister den elterlichen Hof gemeinsam übernehmen; "sie werden in diesem Falle Miteigentümer... oder stehen gelegentlich, wenn sie im Sinne des OR eine'einfache Gesellschaft'bilden, in dem etwas engern Verhältnis von Gesamteigentümern"; bei Lösung des so entstandenen Verhältnisses könne sich keiner der Übernehmer auf das bäuerliche Erbrecht berufen; SIEGWART, N. 48 der Vorbem. zu
Art. 530-551 OR
, wonach für die Beurteilung der Frage, ob eine Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft umgewandelt worden sei, entscheidend ist, "ob die Erben die Absicht hatten, aus dem Provisorium und der Passivität der Erbengemeinschaft in eine dauerndere und aktivere Zweckverfolgung hinüberzutreten", ohne dass dabei die - nach N. 42 ebenda für die Gemeinderschaft charakteristische - Pflege des Familiensinns das letzte und ausschlaggebende Ziel war; ESCHER, N. 7 zu
Art. 604 ZGB
, wonach eine Vereinbarung über das Verbleiben in Gemeinschaft nicht dahin auszulegen ist, dass die Parteien "sich durch Erbengemeinschaft binden wollen zu einem Zweck, der ebensogut oder besser auf dem Wege einer andern Gemeinschaft (Gesellschaft oder Gemeinderschaft...) verwirklicht werden kann"; TUOR/PICENONI, N. 8 der Vorbem. zu Art. 620 ff. und N. 15
BGE 96 II 325 S. 335
zu
Art. 620 ZGB
, wo für den Fall der gemeinsamen Übernahme eines Gewerbes nach
Art. 620 ZGB
festgestellt wird, bei der Teilung unter den Übernehmern seien die
Art. 620 ff. ZGB
nicht anwendbar). Schon der mit der Übernahme des väterlichen Gewerbes unzweifelhaft verfolgte Zweck des Zusammenschlusses zu dauernder gemeinsamer Bewirtschaftung dieses Bauernhofes spricht also dafür, dass durch die Vereinbarung vom 1. Oktober 1927 die Erbschaft auch im Verhältnis unter Josef und Alfred Böbner vollständig geteilt und zwischen ihnen anstelle der Erbengemeinschaft ein Gesellschaftsverhältnis begründet werden sollte. Dazu kommt, dass der letzte Satz der Verembarung vom 1. Oktober 1927 ausdrücklich sagt: "In diesem Sinne wird über die ganze Erbschaft ein Auskauf getroffen, womit die Erbschaft erledigt ist". Diese Bestimmung konnte angesichts ihres Wortlauts und des Zusammenhangs, in dem sie steht, nach Treu und Glauben nur in dem Sinne verstanden werden, dass mit der Abfindung der Miterben von Josef und Alfred Böbner und der damit verbundenen Übernahme der Erbschaftsaktiven und -passiven durch diese beiden Brüder die Erbschaft unter allen Erben vollständig geteilt sei.
Ergäben sich die Beendigung der Erbengemeinschaft und die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen Josef und Alfred Böbner nicht schon aus der Vereinbarung von 1927 und den damaligen Umständen, so wären sie nach Treu und Glauben daraus zu erschliessen, dass die beiden Brüder den Hof von 1927 an jahrzehntelang gemeinsam bewirtschafteten (vgl. SIEGWART, N. 48 der Vorbem. zu Art. 530-551). Mit diesem Verhalten gaben sie einander den Willen kund, sich im Sinne von
Art. 530 OR
zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks (d.h. zum Betrieb des ihnen gemeinsam gehörenden Hofes) mit gemeinsamen Kräften und Mitteln (insbesondere mit ihrer vereinten Arbeitskraft) zu verbinden. Die Regeln über die Erbengemeinschaft, die ihrem Wesen nach ein auf die Liquidation angelegtes Übergangsgebilde ist (vgl. TUOR/PICENONI, N. 14 vor
Art. 602 ZGB
; MERZ, Zur Auslegung einiger erbrechtlicher Teilungsregeln, in Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. P. Tuor, S. 85), und über die Auflösung dieser Gemeinschaft werden den Beziehungen unter zwei Erben, die während Jahrzehnten miteinander ein landwirtschaftliches oder ein sonstiges Gewerbe betreiben, nicht gerecht. Zwischen Josef und Alfred Böbner bestand also auf jeden Fall zur Zeit des
BGE 96 II 325 S. 336
Todes von Alfred nicht mehr eine Erbengemeinschaft (auch nicht eine sog. fortgesetzte Erbengemeinschaft, für welche übrigens die Vorschriften über die gesetzliche Erbengemeinschaft nicht ohne weiteres gelten; vgl. MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., N. 21 zu
Art. 652 ZGB
), sondern das im Grundbuch eingetragene Gesamteigentum der Brüder Böbner beruhte auf einer einfachen Gesellschaft.
Hiebei bliebe es selbst dann, wenn das Verhältnis zwischen Josef und Alfred Böbner schon im Hypothekarprotokoll, das offenbar erst nach dem Tode Alfred Böbners durch das Grundbuch ersetzt wurde, als Erbengemeinschaft oder fortgesetzte Erbengemeinschaft bezeichnet worden wäre und die beiden Brüder das gewusst hätten, was nicht festgestellt ist. Für die rechtliche Einordnung des zwischen ihnen bestehenden Verhältnisses ist nicht massgebend, wie ein Registerführer es mit ihrem Wissen bezeichnete; dies umsoweniger, als den Brüdern Böbner die genaue juristische Bedeutung der in Frage stehenden Bezeichnung zweifellos nicht bekannt war. Es kommt vielmehr einzig darauf an, welche rechtliche Bedeutung den Abmachungen über die gemeinsame Bewirtschaftung des von ihnen übernommenen Hofes, die sie ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten) trafen, der Sache nach zukommt.
War der Nachlass von Josef Böbner-Koch beim Tode Alfred Böbners bereits vollständig geteilt, so kann der Kläger sein Zuweisungsbegehren nicht darauf stützen, er sei als Erbe Alfred Böbners Mitglied einer noch bestehenden Gemeinschaft zwischen Erben seines Grossvaters geworden; in dieser Eigenschaft könne er
Art. 620 ZGB
anrufen. Dass diese Bestimmung bei der Teilung des Nachlasses von Alfred Böbner nicht anwendbar ist, wurde bereits dargetan (Erw. 5 hievor). Daher ist das Zuweisungsbegehren abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f006db29-59d4-4527-b01a-130d4e9fce1e | Urteilskopf
107 IV 55
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Februar 1981 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde). | Regeste
Art. 36 Abs. 4 SVG
,
Art. 17 Abs. 1 VRV
; Einfügen eines Trolleybus in den Verkehr.
Vorsichtspflicht des Fahrers, besonders bei sichttotem Winkel. | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 107 IV 55 S. 55
A.-
Am 1. Oktober 1979 steuerte S., Chauffeur der STJ Thun, den Trolleybus Nr. 1 von Hilterfingen nach Oberhofen. Auf der Höhe der zu seiner Rechten gelegenen alten Jugendherberge querte er die Strasse nach links, wendete das Fahrzeug auf dem dafür vorgesehenen Platz "Rider" und hielt den Bus neben dem Parkhaus in Richtung Thun an. Das vor und nach dem Wendeplatz die Strasse säumende Trottoir ist auf der ganzen Länge dieses Platzes unterbrochen. Immerhin befindet sich in dessen Mitte eine Verkehrsinsel, deren Distanz bis zur linken vorderen Ecke des haltenden Busses 11,8 m beträgt.
Zu dieser Zeit bewegte sich der 1911 geborene, ca. 165 cm grosse, infolge einer Lähmung stark gehbehinderte und vornüber gebeugte Sch. mit seiner 148 cm grossen Frau langsam in Richtung Thun zwischen der Verkehrsinsel und dem haltenden Bus gegen das Trottoir vor dem Parkhaus. Nachdem S. mehrere Passagiere in sein Fahrzeug hatte einsteigen lassen und Billete
BGE 107 IV 55 S. 56
ausgegeben hatte, blickte er nach links und fuhr an, um seine Fahrt in Richtung Thun fortzusetzen. In diesem Augenblick befanden sich die Eheleute Sch. unmittelbar vor der Front des Busses und strebten dem Trottoir zu. Da Frau Sch. ihrem Mann etwas voranschritt, konnte sie ungehelligt den Trottoirrand erreichen, während ihr Mann vom Fahrzeug erfasst und ca. 2,75 m nach vorne geschoben wurde. Er erlitt dabei eine Schwartenrisswunde am Hinterkopf und starke Prellungen und Quetschungen an Rücken und Unterschenkeln.
Polizeiliche Messungen ergaben, dass die Sicht des Chauffeurs durch den unteren Frontscheibenrand des Busses beschränkt war und dass jener eine Person von der Körpergrösse des Sch. nicht sehen konnte, wenn sie weniger als 90 cm von der Front des Fahrzeuges entfernt war.
B.-
Der Gerichtspräsident II von Thun sprach S. am 9. April 1980 von der Anschuldigung der Missachtung von Verkehrsregeln frei.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn dagegen am 23. September 1980 wegen Verletzung von
Art. 36 Abs. 4 SVG
und
Art. 17 Abs. 1 VRV
zu einer Busse von Fr. 100.-.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Der Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 36 Abs. 4 SVG
darf der Führer, der sein Fahrzeug in den Verkehr einfügen, wenden oder rückwärts fahren will, andere Strassenbenützer nicht behindern; diese haben den Vortritt. Und nach
Art. 17 Abs. 1 VRV
hat sich der Fahrzeugführer vor dem Wegfahren zu vergewissern, dass er keine Kinder oder andere Strassenbenützer gefährdet.
a) Nach dem angefochtenen Urteil und den ihm zugrunde liegenden Akten (polizeiliche Planskizze, Fotos s. Seite 57) ist Sch. vom Trolleybus noch auf dem Wendeplatz "Rider", also ausserhalb der Staatsstrasse, angefahren worden. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass jene Verkehrsregeln auch auf dem genannten Platz Anwendung fanden. Die Verkehrsregeln gelten nämlich nach
Art. 1 Abs. 1 SVG
für die
BGE 107 IV 55 S. 57
Führer von Motorfahrzeugen auf allen, dem öffentlichen Verkehr dienenden Strassen. Strassen aber sind gemäss
Art. 1 Abs. 1 VRV
die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen, und öffentlich sind Strassen, die nicht ausschliesslich privatem Gebrauch dienen. Da der Wendeplatz "Rider" nicht nur von Trolleybussen, sondern auch von ein- und aussteigenden Passagieren und Fussgängern, die von einem zum andern Ende des durch den Platz unterbrochenen Trottoirs gelangen wollen, also von einem unbestimmbaren Personenkreis benutzt werden, ist er eine öffentliche Strasse und fällt deshalb der Verkehr auf ihm unter die Bestimmungen des SVG und seiner Nebenerlasse (
BGE 104 IV 108
,
BGE 86 IV 31
).
b) Aus dem Gesagten folgt, dass S. im vorliegenden Fall sich vor dem Wegfahren von der Haltestelle zu vergewissern hatte, dass er Kinder oder andere Benützer des Platzes nicht gefährde. Diesen gegenüber war er auf dem Wendeplatz wartepflichtig.
Art. 17 Abs. 5 VRV
ändert daran nichts. Er regelt das Verhältnis des Busführers im Linienverkehr zu von hinten auf der Fahrbahn herannahenden Fahrzeugführern und entbindet den ersteren nicht von der allgemeinen Pflicht, beim Wegfahren von einer Haltestelle allfällige vor seinem Fahrzeug durchgehende Strassenbenützer nicht zu gefährden.
BGE 107 IV 55 S. 58
c) Nach den verbindlichen Annahmen des angefochtenen Urteils befanden sich die Eheleute Sch., die ganz nahe am Trolleybus vorbeigingen und dabei hintereinander liefen, im Moment, als der Bus losfuhr, im sichttoten Winkel des Fahrzeuges. Frau Sch. habe allerdings nur einen Schritt schräg nach links vom Bus weg gegen das Trottoir tun müssen, damit ihr Kopf im Blickwinkel des Beschwerdeführers erschienen sei, was sie beim Anlassen des Motors auch getan habe. In diesem Augenblick habe S. jedoch nach links beobachtet und er sei erst durch den Funkspruch seines Kollegen F. darauf aufmerksam gemacht worden, dass sich Sch. vor der Front seines Fahrzeugs befand. S. habe die Eheleute Sch. im übrigen schon zuvor beim Abbiegen zum "Rider" als auch während des Halts gesehen. Während des Abbiegens befand sich das Ehepaar auf oder bei der Verkehrsinsel, als der Bus anhielt, bei der auf dem Plan mit "c" bezeichneten Stelle. Dabei war die Sicht des Beschwerdeführers - wie die Vorinstanz erneut verbindlich feststellt - nicht behindert.
Geht man davon aus, so wusste der Beschwerdeführer, dass sich ein älteres Ehepaar, dessen einer Partner erkennbar schwer gehbehindert war, langsam von links her gegen den Bus zu bewegte. Auch wenn er während des Halts damit beschäftigt war, an einsteigende Passagiere Billete abzugeben, und ihm deshalb nicht als Verschulden zur Last fällt, dass er während dieser Zeit nicht auch noch das Geschehen rings um sein Fahrzeug beobachtete, so musste er doch unmittelbar vor dem Wegfahren sich nach den beiden Fussgängern umsehen. Als er den Bus angehalten hatte, hatte er die beiden bei Position "c" gesehen, also in der Nähe des Strassenrandes und ca. 6,20 m von der linken vorderen Ecke seines Fahrzeugs entfernt. In diesem Zeitpunkt lagen keine Anzeichen dafür vor, dass das Ehepaar Sch. hinten um den Bus herumgehen würde, dies umso weniger, als S. die beiden Personen im Zeitpunkt des Abbiegens bei der Verkehrsinsel gesehen hatte und sie von dort nicht etwa nach rechts, sondern weiter dem Strassenrand entlang in gerader Linie (durch Position "c") auf das dem Parkhaus vorgelagerte Trottoir zu gehalten hatten. Angesichts dessen lag es nahe, dass sie unmittelbar vor seinem Fahrzeug durchgehen würden. Da er sie jedoch vor dem Wegfahren bei der Beobachtung nach vorne nicht sehen konnte, weil sie sich im sichttoten Winkel des Fahrzeuges befanden, stellt sich die Frage, ob er es bei einer Beobachtung
BGE 107 IV 55 S. 59
aus sitzender Stellung heraus bewenden lassen durfte oder ob er ein mehreres hätte tun müssen.
Wie der Kassationshof entschieden hat, handelt es sich beim sichttoten Winkel um einen in der Bauart des Fahrzeugs liegenden Faktor, den der Führer grundsätzlich zum vorneherein in Rechnung zu stellen hat; insbesondere hat der Wartepflichtige dafür besorgt zu sein, dass die sich aus jenem Faktor ergebenden Risiken ausgeschaltet werden (
BGE 83 IV 166
). Wo die Sicht nach vorne beschränkt ist und am Fahrzeug keine Spiegel angebracht sind, welche vom Führersitz aus Einsicht in die vorne liegenden sichttoten Winkel ermöglichen, wird sich der Führer gegebenenfalls kurz vom Sitz erheben, sich vorbeugen oder seitlich etwas verschieben müssen, um genügende Sicht zu gewinnen. Das ist auch dem von einer Haltestelle wegfahrenden Chauffeur eines Linienbusses dann zuzumuten, wenn nach den Umständen eine nahe Möglichkeit besteht, dass Fussgänger (Kinder wie Erwachsene) unmittelbar vor seinem Fahrzeug durchgehen, die er wegen der in der Bauart des Wagens liegenden Sichtbehinderung vom Führersitz aus in sitzender Stellung nicht sehen kann. Hier wird er sich kurz vom Sitz erheben müssen, um sich zu vergewissern, dass sich niemand im sichttoten Winkel seines Fahrzeuges befindet.
Im vorliegenden Fall musste S. nach dem Gesagten mit der Möglichkeit rechnen, dass das zuvor beobachtete, kleingewachsene Ehepaar Sch., dessen einer Teil erkennbar gebrechlich war und sich nur mühsam voranbewegte, vor dem Bus durchgehen würde. Er hätte deshalb vor dem Wegfahren sich kurz vom Sitz erheben und nötigenfalls leicht vorbeugen müssen, um einen Blick in den der Fahrzeugfront unmittelbar vorgelagerten Raum zu tun. Hätte er es getan, hätte er die beiden Fussgänger gesehen. Der ihm von der Vorinstanz gemachte Vorwurf mangelnder Aufmerksamkeit und Vorsicht besteht deshalb zu Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f00aca3d-051f-4210-a5df-90fabff56f88 | Urteilskopf
122 III 344
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. September 1996 i.S. Benjamin T. gegen Esther K. und Direktion des Innern des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 25 ff. und
Art. 65 IPRG
; Anerkennung einer ausländischen Privatscheidung in der Schweiz.
Eine im Ausland ausgesprochene Privatscheidung gilt als "Entscheid" im Sinn der
Art. 25 ff. und
Art. 65 IPRG
und ist daher in der Schweiz grundsätzlich anerkennungsfähig (E. 3).
Angesichts des weit ausgelegten Begriffs des anerkennungsfähigen Entscheides ist bei der Prüfung, ob die allgemeinen Anerkennungsvoraussetzungen der
Art. 25 ff. IPRG
- insbesondere der schweizerische Ordre public gemäss
Art. 27 IPRG
- erfüllt sind, den Umständen der Privatscheidung besondere Aufmerksamkeit zu schenken (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 122 III 344 S. 345
A.-
Am 4. September 1990 heirateten die schweizerische Staatsangehörige Esther K., geboren am 18. April 1934, und der ghanaische Staatsangehörige Benjamin T., geboren am 19. März 1964, in Accra (Ghana). Diese nach Gewohnheitsrecht geschlossene Ehe wurde in der Folge im Eheregister der "Accra Metropolitan Authority" eingetragen. Dem Registrierungsantrag wurde eine eidesstattliche Erklärung von Joe T. - dem Vater des Bräutigams - und von Jakob K. - dem Vater der Braut - beigelegt, worin diese bescheinigten, dass die Ehe nach Gewohnheitsrecht abgeschlossen wurde.
B.-
Am 21. September 1992 erhob Esther K. beim Bezirksgericht Winterthur gegen Benjamin T. eine Scheidungsklage, die sie jedoch nach Durchführung der Hauptverhandlung wieder zurückzog. Mit Schreiben vom 24. November 1993 teilte Esther K. der Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen mit, dass ihre Ehe mit Benjamin T. in Ghana aufgelöst worden sei und verlangte die Eintragung der Ehescheidung im schweizerischen Zivilstandsregister. Ihrem Gesuch legte Esther K. einen Registereintrag der "Accra Metropolitan Authority" bei, der verurkundet, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 aufgelöst wurde; weiter wurde eine eidesstattliche Erklärung beigelegt, worin sich ein gewisser Emmanuel T. als Vater und ein gewisser George O. als Neffe von Benjamin T. ausgaben und bezeugten, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 nach massgebendem Gewohnheitsrecht aufgelöst worden sei. Am 30. November 1993 verfügte die Direktion des Innern des Kantons Zürich die Eintragung der Eheauflösung. In der Folge erwog die kantonale Fremdenpolizei, Benjamin T. die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen, worauf Benjamin T. mit Eingabe vom 23. Dezember 1993 die Direktion des Innern um Wiedererwägung und Aufhebung der Verfügung vom 30. November 1993 ersuchte. Im Verlauf der längere Zeit dauernden Abklärungen ging Esther K. am 14. Dezember 1994 in Zürich eine neue Ehe mit dem nigerianischen Staatsangehörigen Adbolyd A. ein. Mit Verfügung vom 6. Februar 1996 wies die Direktion des Innern das Wiedererwägungsgesuch von Benjamin T. ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 1996 beantragt Benjamin T. dem Bundesgericht im wesentlichen, die Verfügung der Direktion des Innern des Kantons Zürich vom 6. Februar 1996 aufzuheben.
BGE 122 III 344 S. 346
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anerkennung einer in Ghana ausgesprochenen Eheauflösung und deren Eintragung in den schweizerischen Registern. Ghanaer können wählen zwischen der monogamen, standesamtlich bzw. kirchlich zu schliessenden Ehe einerseits und der potentiell polygamen, nach Gewohnheitsrecht bzw. islamischem Recht zu schliessenden Ehe anderseits (BRANDHUBER/ZEYRNGER, Standesamt und Ausländer, Neufassung 16. Lieferung, Frankfurt a.M./Berlin 1995, Ghana, S. 5). Je nach Art der Ehe stehen verschiedene Formen der Eheauflösung zur Verfügung. Die Ehescheidung ist grundsätzlich im "Matrimonial Causes Act" aus dem Jahr 1971 geregelt. Der Erlass kommt für monogame Ehen zwingend, für gewohnheitsrechtliche fakultativ zur Anwendung. Danach können standesamtlich und kirchlich geschlossene Ehen nur gerichtlich geschieden werden, während für gewohnheitsrechtliche Ehen wahlweise eine gerichtliche oder aussergerichtliche bzw. gewohnheitsrechtliche Auflösung möglich ist (BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt a.M. 1992, Ghana, S. 21). Bei der gewohnheitsrechtlichen Eheauflösung ("customary divorce") treffen im allgemeinen Repräsentanten der Familien zusammen, und es wird unter Einhaltung bestimmter Formalitäten die Ehe einverständlich aufgelöst (BERGMANN/FERID, a.a.O., S. 32). Nach dem "Customary Marriage and Divorce (Registration) Law" aus dem Jahr 1985 haben die Ehegatten bei einer gewohnheitsrechtlichen Auflösung der Ehe innerhalb von drei Monaten dem Standesbeamten zwecks Registrierung mitzuteilen, dass die Ehe aufgelöst wurde; diesem Registrierungsantrag ist eine eidesstattliche Erklärung der Eltern der Ehegatten oder deren Vertreter beizulegen, worin diese bestätigen, dass die Ehe entsprechend den Vorschriften des anzuwendenden Gewohnheitsrechtes aufgelöst wurde (BERGMANN/FERID, a.a.O., S. 55 f.; BRANDHUBER/ZEYRINGER, a.a.O., S. 8).
3.
Bei der Eheauflösung, die im vorliegenden Fall den schweizerischen Behörden zur Anerkennung vorgelegt wurde, handelt es sich um eine Privatscheidung, bei der staatliche Organe nur im Zusammenhang mit der Registrierung mitwirken. Damit stellt sich zunächst die Frage, ob es sich beim "customary divorce" nach ghanaischem Gewohnheitsrecht um einen anerkennungsfähigen Entscheid nach
Art. 25 ff. und
Art. 65 IPRG
handle.
a) Das Bundesgericht hatte bislang noch keine Gelegenheit, sich dazu zu
BGE 122 III 344 S. 347
äussern, was als anerkennungsfähiger "Entscheid" im Sinn von
Art. 25 ff. und
Art. 65 IPRG
zu gelten hat. Unter der Herrschaft des NAG lehnte das Bundesgericht die Anerkennung einer durch einseitige Erklärung des Ehemannes vorgenommenen islamischen Verstossung ab; nach
Art. 7g Abs. 3 NAG
könne nur eine Scheidung anerkannt werden, die von einem Gericht "ausgesprochen" worden ist, was voraussetze, dass der zuständigen Behörde "eine entscheidende Mitwirkung" zukomme (
BGE 88 I 48
E. 2 S. 50). Die Rechtsprechung, die auf das Kriterium der entscheidenden behördlichen Mitwirkung abstellte, ist bereits zur Zeit der Geltung des NAG kritisiert worden (PETER MAX GUTZWILLER, Jurisdiktion und Anerkennung ausländischer Entscheidungen im schweizerischen internationalen Ehescheidungsrecht, Bern 1969, S. 102 f.).
b) Nach dem Inkrafttreten des neuen IPR-Gesetzes kann an dieser restriktiven Praxis in bezug auf die Frage des "anerkennungsfähigen Entscheides" nicht mehr festgehalten werden. Die Botschaft zum IPR-Gesetz nennt zwar noch das Erfordernis der massgeblichen behördlichen Mitwirkung, lässt indessen auch die Anerkennung von Scheidungen zu, die von religiösen Instanzen ausgesprochen wurden (BBl. 1983 I, S. 361, Ziff. 235.7). Die neuere Literatur geht noch einen Schritt weiter; danach sollen auch Privatscheidungen, die ohne - wesentliche - behördliche Mitwirkung vorgenommen werden, gerichtlichen bzw. behördlichen Ehescheidungen gleichgestellt sein und insoweit als anerkennungsfähige Entscheide gelten (KURT SIEHR, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 3 zu
Art. 65 IPRG
; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II, Basel/Frankfurt a.M. 1992, Rz. 570; DANIEL CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 312 f.; DANIEL LEVIN, Konflikte zwischen einer weltlichen und einer religiösen Rechtsordnung, Diss. Zürich 1991, S. 171 ff.; MONIQUE JAMETTI GREINER, Thailändische Privatscheidungen grundsätzlich anerkennbar, ZZW 63/1995, S. 169 ff.).
Der Auffassung, dass nicht nur behördliche Scheidungen, sondern auch Privatscheidungen anzuerkennen sind, ist beizupflichten. Ein Gesetzesverständnis, das Privatscheidungen mangels massgebender behördlicher Mitwirkung die Entscheidqualität kategorisch abspricht und insofern eine Anerkennung generell ausschliesst, liefe der vom Gesetzgeber gewollten liberalen Anerkennungspraxis (vgl. BBl. 1983 I, S. 327, Ziff. 217.1) zuwider. Da in vielen Staaten die Privatscheidung staatlich
BGE 122 III 344 S. 348
anerkannt und teilweise sogar die einzig mögliche Form der Eheauflösung ist (SIEHR, a.a.O., N. 3 zu
Art. 65 IPRG
), wäre eine generelle Nichtanerkennung mit der Begründung, es liege kein anerkennungsfähiger Entscheid vor, sachlich nicht gerechtfertigt und wirklichkeitsfremd. Hingegen kann einer Eheauflösung, die nach schweizerischem Verständnis völlig unhaltbar ist, viel gezielter durch den schweizerischen Ordre public-Vorbehalt gemäss
Art. 27 IPRG
entgegengewirkt werden (Siehr, a.a.O., N. 3 zu
Art. 65 IPRG
; ähnlich auch JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 171); in einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht im Unterschied zu
BGE 88 I 48
die islamische Verstossung richtigerweise denn auch unter dem Gesichtspunkt des Ordre public als in der Schweiz nicht anerkennbar bezeichnet (
BGE 103 Ib 69
E. 3a S. 72 f.).
c) Aus diesen Gründen ist die Privatscheidung - vorliegend jene nach ghanaischem Gewohnheitsrecht - einem Entscheid im Sinn von
Art. 25 ff. und 65 IPRG
gleichzustellen; insoweit ist sie in der Schweiz grundsätzlich anerkennungsfähig.
4.
Damit stellt sich im weiteren die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Anerkennung in der Schweiz gegeben sind. Von Interesse ist im vorliegenden Fall einzig, ob ein Verweigerungsgrund im Sinn von
Art. 27 IPRG
vorliegt und insoweit der schweizerische Ordre public eine Anerkennung verbiete. Als Korrelat zum weit ausgelegten Begriff des anerkennungsfähigen Entscheides ist genau zu prüfen, ob die allgemeinen Anerkennungsvoraussetzungen im Sinn von
Art. 25 ff. IPRG
- im vorliegenden Fall der schweizerische Ordre public gemäss
Art. 27 IPRG
- eingehalten seien.
a) Gemäss
Art. 27 Abs. 1 IPRG
kann eine ausländische Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar wäre. Eine Anerkennung würde dann gegen den materiellen Ordre public verstossen, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden (
BGE 102 Ia 308
E. 5 S. 313 f. mit weiteren Hinweisen). Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss
Art. 17 IPRG
(
BGE 120 II 87
E. 3 S. 88 mit weiteren Hinweisen). Nebst dem materiellen Ordre public sieht
Art. 27 Abs. 2 IPRG
eine Reihe von Anforderungen an einen
BGE 122 III 344 S. 349
ausländischen Entscheid vor, die unter dem Gesichtspunkt des verfahrensrechtlichen Ordre public für eine Anerkennung in der Schweiz erfüllt sein müssen; als Verweigerungsgründe nennt das Gesetz namentlich das Fehlen einer gehörigen Vorladung (
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
), die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze - namentlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör - (
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
) sowie die Nichtbeachtung in- oder ausländischer Rechtshängigkeit bzw. Entscheidungen (
Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG
).
b) Ob im vorliegenden Fall die in Ghana erfolgte Eheauflösung von der Direktion des Innern vor dem Hintergrund von
Art. 27 IPRG
zu Recht anerkannt wurde, lässt sich aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilen. Die Umstände, unter denen die Eheauflösung in Ghana erfolgte, sind nämlich weitgehend im Dunkeln geblieben. In erster Linie ist unklar, ob der Beschwerdeführer überhaupt Kenntnis von der Eheauflösung hatte und daran persönlich beteiligt war. Der Beschwerdeführer behauptete sowohl im kantonalen als auch im bundesgerichtlichen Verfahren, dass er von einer Scheidung keine Kenntnis hatte; diese Behauptung kann keineswegs als völlig unbegründet abgetan werden, da die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Dokumente keine Auskunft darüber geben, ob der Beschwerdeführer an der Eheauflösung beteiligt war. Die Einwände des Beschwerdeführers erhalten zusätzliches Gewicht durch den Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin trotz entsprechender Aufforderungen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren nie zu diesen Fragen vernehmen liess. Ob der Beschwerdeführer von der Eheauflösung wusste und damit einverstanden war, ist indessen von entscheidender Bedeutung für die Frage, ob die Scheidung in der Schweiz anerkannt werden kann. Sollten nur Repräsentanten der Familien zusammengetroffen sein und die Ehe bloss ihrerseits einverständlich aufgelöst haben, ohne dass beide Ehegatten anwesend oder damit zumindest einverstanden waren, läge ein Verstoss gegen den materiellen Ordre public im Sinn von
Art. 27 Abs. 1 IPRG
vor. Gemäss Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung ist die Eheauflösung nämlich als höchstpersönliche und insofern vertretungsfeindliche Rechtshandlung zu verstehen (
BGE 116 II 385
E. 4 S. 387 mit zahlreichen Hinweisen; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 548; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 43 zu
Art. 143 ZGB
; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Auflage, Zürich 1993, N. 12.14). Eine Eheauflösung, die ohne Wissen und ggf. gegen den Willen eines oder beider Ehegatten alleine von
BGE 122 III 344 S. 350
Repräsentanten derer Familien vereinbart wurde, würde der schweizerischen Rechtsauffassung diametral zuwiderlaufen und könnte unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden.
c) Solange die Umstände, unter denen die Scheidung im vorliegenden Fall vorgenommen wurde, nicht zuverlässig geklärt sind, darf eine Anerkennung aus Gründen des schweizerischen Ordre public somit nicht ausgesprochen werden. Die Argumentation der Direktion des Innern, die ohne entsprechende Abklärung dieser Fragen die Anerkennung und Registrierung in der Schweiz bestätigt hat, erweist sich aus verschiedenen Gründen als nicht stichhaltig.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aus der Tatsache, dass die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Scheidungsdokumente nach Auskunft der Schweizer Vertretung in Accra echt sind, nicht abgeleitet werden, dass die Scheidung anzuerkennen sei. Einerseits geben diese Dokumente wie erläutert keine Auskunft darüber, ob die Scheidung den Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public genügt. Anderseits erwecken diese Urkunden in bezug auf ihren materiellen Wahrheitsgehalt grosse Bedenken; während bei der Eheschliessung ein gewisser Joe T. als Zeuge mitwirkte, wird die Eheauflösung von einem gewissen Emmanuel T. bezeugt, die beide die biologische Vaterschaft zum Beschwerdeführer in Anspruch nehmen, obwohl sie nicht nur unterschiedliche Vornamen, sondern auch verschiedene Adressen und Unterschriften aufweisen. Angesichts der Bedeutung der Identität der Zeugen hätte die Vorinstanz über diese offensichtlichen Unstimmigkeiten nicht einfach mit dem Hinweis hinweggehen dürfen, Ungenauigkeiten seien in afrikanischen Urkunden recht häufig anzutreffen; vielmehr hätte sie entsprechend der Anregung der Schweizer Vertretung in Accra gegen geringe Kostengutsprache weitere Abklärungen vornehmen lassen sollen.
Unbehelflich ist auch die Argumentation der Direktion des Innern, dass das ghanaische Gewohnheitsrecht von Gruppe zu Gruppe variiere und daher nicht eindeutig verifizierbar sei, weshalb das Risiko grundsätzlich gegeben sei, dass die Erfordernisse von
Art. 27 IPRG
nicht immer erfüllt seien. Die Vorinstanz verkennt, dass jede Anerkennung eines ausländischen Entscheides die Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public gemäss
Art. 27 IPRG
stets erfüllen muss; eine anerkennungsfreundliche Praxis bedeutet lediglich, dass nur mit Zurückhaltung auf eine Verletzung des schweizerischen Ordre public geschlossen werden kann; der in diesem Sinn restriktiv interpretierte Vorbehalt des Ordre public muss indessen immer
BGE 122 III 344 S. 351
eingehalten werden. Im übrigen hat die Vorinstanz im Rahmen der Ordre public-Prüfung nicht das ausländische Recht zu "verifizieren" und zu untersuchen, ob die Scheidung in Ghana zu Recht anerkannt und registriert wurde, denn dies würde auf eine nach
Art. 27 Abs. 3 IPRG
unzulässigen "revision au fond" hinauslaufen; vielmehr haben die Schweizer Behörden nur zu prüfen, ob die zur Anerkennung vorgelegte Scheidung den von
Art. 27 IPRG
geforderten schweizerischen Minimalanforderungen genügt.
Der Vorinstanz kann schliesslich auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie ausführt, der Beschwerdeführer erhebe nur unsubstantiierte und wenig glaubhafte Behauptungen, wenn er geltend mache, dass er von der Ehescheidung nichts gewusst habe. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände, die wie erläutert den materiellrechtlichen Ordre public betreffen, sind von Amtes wegen zu berücksichtigen (STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 29 zu
Art. 27 IPRG
). Die Prüfung von Verweigerungsgründen von Amtes wegen bedeutet, dass bei Privatscheidungen an die Anerkennung erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Im Unterschied zu einer Scheidung mit behördlicher Mitwirkung tritt bei Privatscheidungen anstelle eines behördlichen Entscheides eine zwischen den Parteien einvernehmlich getroffene Eheauflösung. Grundlage der Anerkennung ist daher nicht ein behördlicher Akt, sondern eine private Einigung, die eher mit Mängeln behaftet sein kann. Liegt eine Einigung der Ehegatten vor, die im Herkunftsstaat anerkannt und registriert wurde, wird in der Regel kein Anlass zur Verweigerung der Anerkennung in der Schweiz bestehen, selbst wenn Einwände gegen die Einigung vorgebracht werden. Liegt indessen gar keine Einigung in bezug auf die Auflösung der Ehe vor - was im vorliegenden Fall zumindest nicht ausgeschlossen werden kann -, ist die Anerkennung in der Schweiz ungeachtet einer allfälligen Registrierung im Herkunftsstaat gestützt auf
Art. 27 IPRG
auf jeden Fall zu verweigern.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer von der Auflösung der Ehe in Ghana keine Kenntnis hatte und demnach auch nicht daran mitwirken konnte. Da in diesem Fall offensichtlich ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public vorliegen würde, wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Umstände der Eheauflösung von Amtes wegen zu ermitteln. Dass die Eheauflösung in Ghana offenbar registriert wurde und gültig ist, schliesst nicht aus, dass der
BGE 122 III 344 S. 352
Eheauflösung aus Gründen des schweizerischen Ordre public die Anerkennung versagt wird. Ebensowenig spricht der Umstand gegen eine Nichtanerkennung, dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich wieder eine Ehe eingegangen ist; eine zeitlich später abgeschlossene Ehe kann nicht den Mangel einer Ordre public-widrigen Eheauflösung heilen. Die Verfügung der Direktion des Innern vom 6. Februar 1996 ist daher aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f0109e7a-c73f-4168-a4bf-e434bf449aa4 | Urteilskopf
105 V 49
12. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juni 1979 i.S. Ritzer gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 23 Abs. 2 AHVG
.
Zum Anspruch der geschiedenen Frau auf Witwenrente: Die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten muss im Scheidungsurteil oder in einer vom Scheidungsrichter genehmigten Scheidungskonvention festgesetzt sein (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 49
BGE 105 V 49 S. 49
Aus den Erwägungen:
Eine geschiedene Frau hat nach dem Tode ihres geschiedenen Ehepartners bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen dann Anspruch auf eine Witwenrente, wenn der Mann ihr gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war und die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat (
Art. 23 Abs. 2 AHVG
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung betont, dass die Ausnahmevorschrift von Art. 23 Abs. 2 keine extensive Auslegung zulasse (EVGE 1955 S. 201 f., 1969 S. 82). Es hat namentlich entschieden, dass die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten im Scheidungsurteil oder einer vom Scheidungsrichter genehmigten Scheidungskonvention festgelegt sein müsse (EVGE 1969 S. 81 mit Hinweisen).
BGE 105 V 49 S. 50
Im vorliegenden Fall liegt unbestrittenermassen lediglich eine aussergerichtliche Vereinbarung über die Unterhaltspflicht des von der Beschwerdeführerin geschiedenen und inzwischen verstorbenen Ehemannes vor. Es kann sich deshalb nur fragen, ob die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Gründe dazu Anlass geben können, von der dargelegten langjährigen Praxis abzuweichen. Das ist nicht der Fall. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f0119cbc-e062-45b4-9c02-79eebcdf7905 | Urteilskopf
119 II 51
13. Extrait de l'arrêt de la 1re Cour civile du 8 février 1993 dans la cause Cable News Network Inc. (CNN) contre Société anonyme du Grand Casino (recours en réforme) | Regeste
Satellitenrundfunk und Urheberrecht (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 und Abs. 2 URG
;
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 2 RBÜ
).
1. Unter den begriff der Rundfunksendung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 URG
fällt das über jede Art von Satellit vorgenommene Aussenden von Signalen, welche dem allgemeinen Publikum technisch sowie finanziell zugänglich und dazu bestimmt sind, von ihm direkt oder indirekt empfangen zu werden (E. 2).
2. Wird mittels eines Kabels in den Zimmern eines Hotels das durch eine Parabolantenne empfangene Programm einer ausländischen Fernsehstation verbreitet, liegt darin keine öffentliche Mitteilung eines durch Rundfunk gesendeten Werkes im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 URG
. Es handelt sich vielmehr um ein blosses Empfangen von Sendungen, das nicht von den Ausschliesslichkeitsrechten des Urhebers erfasst wird (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 119 II 51 S. 52
A.-
Cable News Network Inc. (ci-après: CNN), société de droit américain ayant son siège dans l'Etat de Géorgie, distribue à l'échelle internationale un programme de télévision conçu par elle et consistant en la diffusion 24 heures sur 24 d'informations relevant de tous les domaines de l'actualité ("CNN International"). Ce programme est transmis depuis les Etats-Unis au moyen d'un satellite de télécommunication "Intelsat". En Europe, il est distribué sous licence par CNN International Sales Ltd, à Londres, qui le met à la disposition des exploitants de réseaux câblés afin qu'ils en fassent bénéficier gratuitement l'ensemble de leurs abonnés, à l'exception notamment des hôtels 3 à 5 étoiles pour lesquels ce service est assuré moyennant finance.
La Société anonyme du Grand Casino (ci-après: SAGC) exploite l'hôtel "Noga Hilton" à Genève. Elle a refusé de payer quoi que ce soit pour la réception du programme précité. Télégenève S.A., qui gère le réseau câblé de la commune de Genève, a alors brouillé ce programme. Par la suite, SAGC a fait installer, sur le toit de l'hôtel, une antenne parabolique qui lui permet de capter le programme "CNN International" et de le diffuser par fil dans les 413 chambres du "Noga Hilton".
B.-
Le 16 mai 1991, CNN a introduit, contre SAGC, une action fondée sur le droit d'auteur. Elle a conclu à ce qu'interdiction fût faite à la défenderesse de diffuser le programme "CNN International" et a réclamé en outre des dommages-intérêts ainsi que la publication du jugement.
La défenderesse a conclu à libération.
Par arrêt du 15 mai 1992, la Cour de justice civile du canton de Genève a rejeté l'action.
C.-
La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'admission de son action et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'elle complète ses constatations de fait.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
BGE 119 II 51 S. 53
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'
art. 12 LDA
(RS 231.1) accorde à l'auteur le droit exclusif de radiodiffuser son oeuvre (al. 1 ch. 5) et de communiquer publiquement, soit par fil, soit sans fil, l'oeuvre radiodiffusée, lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine (al. 1 ch. 6). A la radiodiffusion est assimilée la communication publique de l'oeuvre par tout autre moyen servant à diffuser les signes, les sons ou les images (al. 2). Celui qui viole ce droit exclusif peut être poursuivi civilement et pénalement en vertu de l'
art. 42 al. 1 let
. e et f LDA.
Le droit d'auteur garanti par la loi consiste également dans le droit exclusif de réciter, représenter, exécuter ou exhiber l'oeuvre publiquement ou de transmettre publiquement par fil la récitation, la représentation, l'exécution ou l'exhibition de l'oeuvre (
art. 12 al. 1 ch. 3 LDA
). Sa violation peut aussi donner lieu à des poursuites (
art. 42 al. 1 let
. c LDA).
Dans son argumentation subsidiaire, la Cour de justice, considérant que la retransmission du programme "CNN International" dans les chambres de l'hôtel exploité par la défenderesse devait être tenue pour une communication publique par fil d'une oeuvre "radiodiffusée", a examiné la violation alléguée du droit d'auteur au regard de l'
art. 12 al. 1 ch. 6 LDA
; elle a donc admis implicitement que la diffusion de ce programme au moyen d'un satellite de télécommunication "Intelsat" constituait une radiodiffusion au sens de l'
art. 12 al. 1 ch. 5 et al. 2 LDA
. La demanderesse n'est pas de cet avis; pour elle, les caractéristiques dudit satellite, en particulier le fait que les signaux émis par lui ne sont pas destinés au public en général, suffisent à exclure la thèse soutenue par la cour cantonale et justifient de lui préférer celle de la transmission publique par fil de l'exécution de l'oeuvre, à laquelle la défenderesse aurait procédé en violation du droit exclusif réservé à l'auteur par l'
art. 12 al. 1 ch. 3 LDA
. Ce raisonnement comporte, lui aussi, une prémisse implicite voulant que l'adverbe "publiquement" n'ait pas la même signification aux ch. 3 et 6 de l'
art. 12 al. 1 LDA
, plus précisément que le caractère public d'une transmission par fil (ch. 3) doive être admis plus facilement que le caractère public d'une communication par fil (ch. 6), car, si telle n'était pas l'opinion de la demanderesse à ce sujet, on ne comprendrait plus la portée du grief formulé par elle dans ce cadre-là. Cependant, l'examen du bien-fondé de cette opinion ne s'imposera que dans l'hypothèse où les actes incriminés ne tomberaient pas sous
BGE 119 II 51 S. 54
le coup de l'
art. 12 al. 1 ch. 6 LDA
, ce qu'il convient de rechercher en premier lieu.
b) Du point de vue technique, on a coutume de distinguer, parmi les satellites géostationnaires - ainsi qualifiés parce que, effectuant leur révolution à la même vitesse que la Terre, ils paraissent immobiles au-dessus d'un point - qui permettent de retransmettre des signaux radioélectriques émis à partir de la Terre, deux catégories spécifiques: les satellites de télécommunication ou satellites de service fixe (Fernmeldesatelliten) et les satellites de radiodiffusion ou satellites de radiodiffusion directe (Rundfunksatelliten). La première catégorie comprend deux types de satellites: les satellites de point à point (Punkt-zu-Punkt-Satelliten) et les satellites de distribution (Verteilersatelliten). Ces deux types de satellites se caractérisent par le fait que leurs émissions sont destinées à être reçues par une ou plusieurs stations terriennes fixes et identifiées, lesquelles mettent à la disposition des opérateurs (télédiffuseurs ou câblodiffuseurs) les signaux que ceux-ci retransmettent au public - simultanément ou non - par voie d'ondes hertziennes ou de câbles. Les signaux émis par les satellites de télécommunication étant faibles, leur réception exige des antennes d'une taille importante et hors de portée financière des particuliers. Les satellites de radiodiffusion, contrairement aux satellites de télécommunication, transmettent par ondes hertziennes des signaux émis par une station terrienne qui sont destinés à la réception directe par le public au moyen d'antennes paraboliques relativement bon marché, d'un diamètre compris entre 60 et 90 cm (concernant ces deux catégories de satellites, cf. parmi d'autres auteurs: VON HARTLIEB, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 3e éd., p. 519/520, n. 1 et 2; BORNKAMM, Vom Detektorempfänger zum Satellitenrundfunk, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, FS zum hundertjährigen Bestehen der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht und ihrer Zeitschrift, vol. II, p. 1349 ss, 1391 ss, n. 70 ss; VON UNGERN-STERNBERG, Die Rechte der Urheber an Rundfunk- und Drahtfunksendungen, p. 131/132; MORGAN DE RIVERY/MORGAN DE RIVERY-GUILLAUD, in: Droit de l'informatique et des télécoms 1989/1, p. 14 ss, 15; ABADA, La transmission par satellite et la distribution par câble et le droit d'auteur, in: Le Droit d'auteur [DA] 1989, p. 307 ss, 308; DILLENZ, La protection juridique des oeuvres transmises par satellites de radiodiffusion directe, in: DA 1986, p. 344 ss, 345; FABIANI, Le droit d'auteur face à la radiodiffusion directe par satellite, in: DA 1988, p. 17; voir aussi le Message du Conseil fédéral
BGE 119 II 51 S. 55
du 20 décembre 1985 concernant l'arrêté fédéral sur la radiodiffusion par satellite du 18 décembre 1987, in: FF 1986 I 421 ss, p. 426, arrêté publié au RO 1988 p. 898 ss et abrogé par l'art. 75 de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 [LRTV], entrée en vigueur le 1er avril 1992, RS 784.401).
Pour résoudre la question litigieuse, il faut donc se demander si la transmission par satellite, en tant que telle, peut être assimilée à un acte de radiodiffusion au sens de l'
art. 12 al. 2 LDA
et de l'art. 11bis al. 1 ch. 1 de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques révisée à Bruxelles le 26 juin 1948 (RS 0.231.13; en abrégé: CB). En cas de réponse affirmative, la diffusion par fil du programme "CNN International" dans les chambres de l'hôtel géré par la défenderesse devra être considérée comme une utilisation secondaire d'une oeuvre radiodiffusée, faculté que les
art. 12 al. 1 ch. 6 LDA
et 11bis al. 1 ch. 2 CB réservent exclusivement à l'auteur lorsque cette utilisation revêt un caractère public et est faite par un autre organisme que celui d'origine; dans le cas contraire, le même acte devra être regardé comme une transmission propre par fil correspondant au droit exclusif institué par les
art. 12 al. 1 ch. 3 LDA
et 11 al. 1 ch. 2 CB (à ce sujet, cf. par exemple: STERN, Rundfunk, Kabel und Satelliten, in: 100 Jahre URG, p. 187 ss, 203 ss; SCHRICKER, Urheberrechtliche Probleme des Kabelrundfunks, p. 69; ABADA, op.cit., p. 311).
La radiodiffusion par satellites de radiodiffusion directe est une radiodiffusion au sens de la Convention de Berne et, partant, de la loi fédérale sur le droit d'auteur. Il s'agit là d'un principe fermement établi et non controversé (STERN, op.cit., p. 205; SCHRICKER, op.cit., p. 73 avec d'autres références à la note de pied n. 123; SCHRICKER/VON UNGERN-STERNBERG, n. 25 ad
§ 20 LDA
all.; DILLENZ, op.cit., p. 346; FABIANI, op.cit., p. 18; ABADA, op.cit., p. 309).
Les satellites de télécommunication, en particulier les satellites d'"Intelsat", assurent des transmissions qui ne sont pas destinées à être reçues directement par le public en général, mais qui sont adressées à des intermédiaires (stations terriennes). De ce fait, la plupart des auteurs considèrent la liaison montante (up-link) entre la station terrienne d'émission et le satellite ainsi que la liaison descendante (down-link) entre le satellite et la station terrienne de réception comme de simples rouages du mécanisme de transmission et refusent d'y voir des actes de radiodiffusion sous l'angle du droit d'auteur, faute d'accessibilité des signaux au public. Pour eux, le premier acte d'émission déterminant au regard de ce droit réside dès lors dans la
BGE 119 II 51 S. 56
retransmission par voie hertzienne ou par câble des signaux provenant du satellite de télécommunication (STERN, op.cit., p. 203/204; VON HARTLIEB, op.cit., n. 3 et 4; BORNKAMM, op.cit., p. 1392/1393, n. 71 et 72; VON UNGERN-STERNBERG, op.cit., p. 142; SCHRICKER, op.cit., p. 69 ss; DIETZ, Urheberrecht und Satellitensendungen, in: Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht [UFITA] 108/1988, p. 73 ss, 76; COHEN JEHORAM, Legal issues of satellite television in Europe, in: Revue internationale du droit d'auteur [RIDA] 122/1984, p. 147 ss, 157/158; SCHRICKER/VON UNGERN-STERNBERG, n. 24 ad
§ 20 LDA
all.; d'un autre avis: FROMM/NORDEMANN/VINCK, 7e éd., n. 5 ad
§ 20 LDA
all.). Si l'on admet ses prémisses techniques, cette opinion largement majoritaire ne peut qu'être approuvée et suivie pour l'application du droit suisse également.
Reste que, en raison des développements techniques intervenus ces derniers temps, les différences que présentent les satellites de télécommunication par rapport aux satellites de radiodiffusion s'estompent progressivement. Depuis quelques années, on procède en effet au lancement de satellites de moyenne puissance (medium power satellites, halbdirekte ou Hybridsatelliten), qui allient les avantages des satellites à haute puissance (satellites de radiodiffusion) et des satellites de télécommunication (cf. E. DAHINDEN, Die rechtlichen Aspekte des Satellitenrundfunks, thèse Fribourg 1990, p. 26 ss). Les programmes transmis par cette troisième catégorie de satellites sont certes également destinés à être reçus et retransmis par des stations terriennes, mais le public est en mesure de les capter directement au moyen d'antennes paraboliques qui sont en tout cas à la portée financière d'un nombre important de particuliers (DIETZ, op.cit., p. 73/74; BORNKAMM, op.cit., p. 1393, n. 72; MORGAN DE RIVERY/MORGAN DE RIVERY-GUILLAUD, op.cit., p. 23). Cette évolution technologique fait que, à l'heure actuelle déjà, la différence technique entre les satellites de télécommunication et les satellites de radiodiffusion devient de plus en plus floue. Telle est d'ailleurs la raison qui a conduit les signataires de la Convention européenne sur la télévision transfrontière du 5 mai 1989, dont la Suisse (RO 1989 1877; approbation par l'Assemblée fédérale le 21 juin 1991, RO 1993 1076), à abandonner la distinction en vigueur dans les règlements des radiocommunications de l'Union internationale des télécommunications (Nos 22 et 37) entre un service de radiodiffusion par satellite et un service fixe de satellite (voir le Rapport explicatif relatif à ladite Convention publié en 1990 par le Conseil de l'Europe, p. 15, n. 46). De même, la Cour européenne des droits de l'homme a rejeté l'argument tiré par le
BGE 119 II 51 S. 57
gouvernement suisse de la différence entre les deux catégories de satellites, lorsqu'elle a constaté, dans son arrêt Autronic AG du 22 mai 1990, que la Suisse avait violé l'
art. 10 CEDH
en refusant d'autoriser la société requérante à recevoir des émissions de télévision retransmises par un satellite de télécommunication et captées à l'aide d'une antenne parabolique (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 178, p. 26 ss, n. 60 ss; voir aussi l'avis de la Commission reproduit dans le même vol., p. 36 ss, n. 50 ss). Dans son Message du 28 septembre 1987 concernant la loi fédérale sur la radio et la télévision (FF 1987 III 661 ss, 677), le Conseil fédéral a, lui aussi, jugé opportun de ne pas faire la distinction précitée et s'est donc écarté volontairement, avant même qu'il ne fût adopté, de l'arrêté fédéral sur la radiodiffusion par satellite du 18 décembre 1987, aujourd'hui abrogé, où figurait cette distinction, preuve, s'il en est besoin, de la nécessité pour le législateur de se plier, dans le domaine des télécommunications comme dans bien d'autres, aux exigences du progrès technique. L'évolution technologique ainsi décrite justifie également le réexamen de la notion de radiodiffusion du point de vue du droit d'auteur.
c) A l'origine, le refus d'assimiler la diffusion de programmes par un satellite de télécommunication à une radiodiffusion était fondé sur le fait que les signaux émis par un tel satellite n'étaient ni destinés à la réception directe par le public, ni accessibles techniquement à celui-ci. L'évolution technologique susvisée, si elle a laissé intact le critère de la destination, a en revanche notablement atténué la portée du critère de l'accessibilité dans la mesure où, comme la présente affaire le démontre on ne peut mieux, il est désormais possible à tout un chacun de capter les signaux émis par un satellite de télécommunication au moyen d'une installation relativement bon marché (antenne parabolique). Se pose dès lors la question de savoir auquel de ces deux critères il convient d'accorder la priorité pour définir et délimiter la notion de radiodiffusion.
La loi fédérale sur le droit d'auteur actuellement en vigueur décrit certes le procédé technique caractérisant la communication publique assimilée à la radiodiffusion (art. 12 al. 2), mais elle ne répond pas à la question posée. La nouvelle loi en la matière, qui a été adoptée le 9 octobre 1992 par les Chambres fédérales, n'apporte pas non plus d'éclaircissements sur ce point (
art. 10 al. 2 let
. d; voir, à ce sujet, le Message du Conseil fédéral du 19 juin 1989, in: FF 1989 III 465 ss, 514).
Selon un arrêt autrichien du 4 février 1986, le signal qui, à l'aide d'antennes dont le prix est très élevé, peut être reçu par le public ne
BGE 119 II 51 S. 58
peut pas être considéré comme une radiodiffusion destinée au public (Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen [SZ] 59/24). Un arrêt subséquent du 13 décembre 1988, prenant en considération l'évolution technologique intervenue depuis lors, a toutefois laissé ouverte la question de savoir si le critère de la dépense à engager pour l'acquisition de l'installation réceptrice devait être maintenu (GRUR Int. 1989, p. 422). Dans une note suivant ce dernier arrêt, DREIER souligne que, étant donné les progrès enregistrés dans le domaine des communications par satellite et concrétisés par la mise sur orbite de satellites de puissance moyenne, toute distinction fondée sur un critère technique devenait problématique et devait être en conséquence abandonnée sous l'angle du droit d'auteur également (GRUR Int. 1989, p. 425 ss, 427).
Dans la doctrine, on trouve des opinions divergentes, diversité qui s'explique du reste en partie par le fait qu'elles n'ont pas toutes été émises au même stade du développement technique de la diffusion par satellite. certains auteurs préconisent l'emploi d'un critère de distinction subjectif et proposent de définir comme radiodiffusion uniquement la transmission de signaux destinés à être reçus par le grand public, et non celle de signaux qui n'ont pas cette vocation mais peuvent néanmoins être reçus par la généralité du public (STERN, op.cit., p. 191; FABIANI, op.cit., p. 17/18 avec d'autres références). Cependant, la tendance qui paraît devoir s'imposer de nos jours est à considérer comme dépassée, eu égard à l'amélioration rapide des installations de réception, la distinction usuelle entre satellites de télécommunication et satellites de radiodiffusion et à qualifier de radiodiffusion tout envoi de signaux accessibles au public en général au moyen d'installations que les particuliers peuvent acquérir sur le marché, telles les antennes paraboliques (DREIER, Kabelweiterleitung und Urheberrecht, p. 17; BORNKAMM, op.cit., p. 1393, n. 72; DILLENZ, op.cit., p. 345; VON HARTLIEB, op.cit., n. 4; DIETZ, op.cit., p. 81; SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, in: UFITA 107/1988, p. 1 ss, 39; dans le même sens, voir aussi: SCHRICKER/VON UNGERN-STERNBERG, n. 23 ad
§ 20 LDA
all., et FROMM/NORDEMANN/VINCK, n. 5 ad
§ 20 LDA
all.).
C'est à ce dernier avis qu'il sied de se ranger sous la réserve qui sera faite plus loin. La radiodiffusion d'une oeuvre, au sens de l'
art. 12 al. 1 ch. 5 et al. 2 LDA
, consiste en un procédé technique, qui est la transmission sans fil d'informations sur une certaine distance (VON UNGERN-STERNBERG, op.cit., p. 1). Elle revêt un caractère public lorsqu'elle peut être reçue par le public tel que l'entend le droit d'auteur
BGE 119 II 51 S. 59
(SCHRICKER, op.cit., p. 11). La notion de radiodiffusion est du reste aussi l'élément constitutif objectif de l'infraction énoncée par l'
art. 42 al. 1 let
. e LDA. Or, pour conclure à l'existence d'une radiodiffusion illicite d'une oeuvre protégée, seuls sont décisifs le procédé technique utilisé pour la transmission de l'oeuvre et la possibilité de prendre connaissance de celle-ci, sans qu'il importe de déterminer quel était le but poursuivi par l'auteur de la diffusion sans fil de l'oeuvre. La volonté interne et l'intention propres au radiodiffuseur concernent l'élément constitutif subjectif de l'infraction et n'ont pas d'incidence sur l'acte de radiodiffusion en tant que tel. Cet acte demeure le même, que l'oeuvre ait été radiodiffusée avec ou sans l'accord du titulaire du droit d'auteur. Un raisonnement identique révèle une situation similaire en aval: quiconque reçoit une information à lui communiquée selon le procédé mentionné à l'
art. 12 al. 2 LDA
peut admettre sans autre réflexion qu'il capte une information radiodiffusée; il n'a pas à se soucier des motivations subjectives du diffuseur quant au cercle des destinataires de ladite information. Les quelques considérations qui précèdent impliquent dès lors le rejet de l'opinion minoritaire dans la mesure où elle fait de la destination au public en général le critère absolu permettant de constater ou d'exclure l'existence d'un acte de radiodiffusion. L'autre opinion, que le Tribunal fédéral a adoptée, appelle toutefois une réserve, comme on l'a indiqué plus haut. En effet, il serait faux de se fonder exclusivement sur le critère de l'accessibilité au public pour qualifier une opération de radiodiffusion, sauf à inclure dans cette notion, par exemple, les émissions des radios d'amateurs ou encore les communications téléphoniques, à supposer qu'il soit possible de les intercepter un jour à l'aide des mêmes installations que celles utilisées pour la réception des programmes de télévision (cf. MASOUYÉ, Guide de la Convention de Berne publié par l'OMPI, p. 78, n. 6 in fine, et FABIANI, op.cit., p. 23, note de pied n. 45). C'est dire que le critère de la destination au public ne saurait être totalement écarté, même s'il doit passer au second plan en tant que facteur ne servant qu'à exclure de la notion de radiodiffusion une partie des informations accessibles au public. Il y a d'autant moins lieu de l'abandonner qu'il a toujours droit de cité dans la réglementation des télécommunications, et ce aux niveaux tant national (cf. l'art. 2 al. 2 de la LRTV) qu'européen (cf. l'art. 2 let. a de la Convention européenne sur la télévision transfrontière du 5 mai 1989 et le Rapport explicatif précité, ibid.) ou mondial (art. 3 de la Convention internationale du 21 mai 1974 concernant la distribution de signaux porteurs de programmes transmis par satellite, Convention
BGE 119 II 51 S. 60
dont le texte original a été publié in: FF 1989 III 691 ss). En définitive, pour cerner la notion de radiodiffusion propre au droit d'auteur, il convient de combiner les deux critères susmentionnés. On en vient ainsi à considérer comme une radiodiffusion, au sens de l'
art. 12 al. 2 LDA
, l'envoi par tout satellite de signaux accessibles techniquement et financièrement au public en général et destinés à être reçus directement ou indirectement par lui.
Appliquée au cas particulier, cette règle amène le Tribunal fédéral à constater que la transmission du programme de la demanderesse par un satellite de télécommunication d'"Intelsat" constitue bien une radiodiffusion ou, pour reprendre les termes de l'
art. 12 al. 2 LDA
, une "communication publique ... par tout autre moyen servant à diffuser sans fil les signes, les sons ou les images", étant donné que les signaux émis par le satellite en question sont destinés indirectement au public en général et peuvent être captés au moyen d'une antenne parabolique à la portée financière d'un nombre important de particuliers. Aussi est-ce à juste titre que la cour cantonale a vu, dans la retransmission de ce programme par la défenderesse, un acte de communication par fil d'une oeuvre radiodiffusée, susceptible de porter atteinte au droit exclusif de l'auteur mentionné à l'
art. 12 al. 1 ch. 6 LDA
. Par conséquent, la violation alléguée par la demanderesse devra être examinée à la lumière de cette seule disposition, et non pas au regard de l'
art. 12 al. 1 ch. 3 LDA
, comme le voudrait l'intéressée. Il reste à rechercher si les autres conditions d'application de la disposition retenue sont réalisées dans la présente affaire.
3.
a) L'art. 11bis al. 1 ch. 2 CB accorde à l'auteur le droit exclusif d'autoriser toute communication publique de l'oeuvre radiodiffusée, si celle-ci est assurée par un autre organisme que celui d'origine. Les critères permettant de distinguer entre une telle communication, qui peut être faite à l'aide d'un réseau câblé, et une simple opération de réception des émissions, qui n'est pas soumise au régime du droit exclusif de l'auteur, sont laissés à l'appréciation des législations nationales (MASOUYÉ, op.cit., p. 80, n. 10; SCHRICKER, op.cit., p. 48 et les références). Les Etats auxquels s'applique la Convention de Berne n'ont pas fait le même usage de cette liberté d'appréciation. Les principaux critères de distinction utilisés par eux sont de nature quantitative, le nombre de raccordements, fixé par la loi ou la jurisprudence, jouant à cet égard un rôle décisif. Mais ce critère numérique subit de notables variations de pays à pays: la loi autrichienne sur le droit d'auteur, par exemple, dont la conformité avec la Convention de Berne est d'ailleurs sujette à caution (DREIER, Kabelweiterleitung ...,
BGE 119 II 51 S. 61
p. 142/143; SCHRICKER, op.cit., p. 48 et les références), ne tient pas la retransmission d'une oeuvre radiodiffusée pour une nouvelle communication publique lorsqu'une antenne collective ne compte pas plus de 500 raccordements (§ 17 al. 3 ch. 2 let. b), tandis que la réglementation danoise, nettement plus sévère, ne soustrait au droit d'auteur que la retransmission effectuée à l'aide de petites installations destinées à 25 abonnés au maximum occupant le même bâtiment ou un groupe de bâtiments voisins (
§ 22a al. 2 LDA
dan.).
A l'instar de l'art. 11bis al. 1 ch. 2 CB, l'
art. 12 al. 1 ch. 6 LDA
réserve à l'auteur de l'oeuvre radiodiffusée le droit exclusif de la communiquer publiquement, lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine. La notion de communication publique ne présuppose pas que la retransmission s'adresse à un nouveau public, autrement dit que le cercle des personnes touchées par elle ne soit pas le même que celui des destinataires de la transmission initiale (
ATF 107 II 70
consid. 5; au sujet de cet arrêt et de l'
ATF 107 II 82
ss, cf.: STERN, Les arrêts des tribunaux suisses quant à la télévision par câble, in: La télévision par câble - Aspects du droit des média et du droit d'auteur, Paris 1983, p. 429 ss). Seule importe, à cet égard, l'ampleur de la communication. Dans le premier arrêt cité, le Tribunal fédéral a admis sans hésitation le caractère public de la communication faite par l'exploitant d'un réseau câblé à ses 60'000 abonnés et lui a opposé la réception libre de programmes au moyen d'une antenne collective desservant un immeuble plurifamilial ou un ensemble résidentiel (
ATF 107 II 71
consid. 5). Trois ans plus tard, confirmant et précisant cette jurisprudence, il a souligné que la nature publique d'une communication ne se juge pas sur le nombre de raccordements, mais sur l'extension géographique du réseau, de sorte que la notion de publicité ne comprend en tout cas pas l'antenne collective d'un immeuble plurifamilial ou d'un ensemble résidentiel (
ATF 110 II 67
consid. 6a). Il y a donc usage privé lorsqu'une antenne collective dessert le bien-fonds sur lequel elle a été installée ou plusieurs parcelles contiguës, sans que le réseau de distribution doive passer sur le domaine public ou le fonds d'autrui (
ATF 110 II 68
consid. 6b). Cette manière de distinguer la communication publique, soumise au droit exclusif de l'auteur, de la simple réception, exorbitante de ce droit, qui a reçu un écho favorable dans la doctrine (KUMMER, in: RJB 119/1983, p. 223 ss; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3e éd., vol. II, p. 686), a été reprise dans la nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins. En effet, aux termes de l'art. 22 al. 2 de ladite loi, il est licite de retransmettre des
BGE 119 II 51 S. 62
oeuvres au moyen d'installations techniques qui sont destinées à un petit nombre d'usagers; tel est le cas d'installations qui desservent un immeuble plurifamilial ou un ensemble résidentiel (FF 1992 IV 77). Sans doute cette disposition utilise-t-elle, selon sa lettre, le critère, rejeté par le Tribunal fédéral, du nombre de raccordements. Il ressort cependant du Message du Conseil fédéral la concernant qu'elle "reprend les critères retenus par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 20 mars 1984 pour établir une distinction entre la retransmission et la libre réception d'émissions selon le droit en vigueur" (FF 1989 III 528 ad art. 21 du projet de loi). Quoi qu'il en soit, il n'y a en tout cas pas lieu de s'écarter en l'espèce de la jurisprudence publiée, s'agissant d'interpréter ce droit. On ajoutera, pour être complet, que le concept de communication publique, au sens de l'
art. 12 al. 1 ch. 6 LDA
, ne s'oppose pas à celui d'usage privé au sens de l'
art. 22 LDA
(
ATF 108 II 481
). En particulier, le critère fondé sur l'extension spatiale du réseau de distribution, qui permet de déterminer le caractère public d'une communication, ne fait pas appel aux considérations d'ordre économique (
ATF 108 II 482
) ou social (Tribunal supérieur du canton de Zurich, in: RSJ 64/1968 p. 198 ss; contra: US-Court of Appeals, Ninth Circuit, in: GRUR Int. 1990, p. 350 ss) qui sous-tendent la jurisprudence relative à l'usage privé de l'
art. 22 LDA
. Il relève davantage d'une approche fonctionnelle qui commande d'examiner, au vu de l'ensemble des circonstances, si une installation doit être rattachée au domaine de l'émission plutôt qu'à celui de la réception (dans ce sens, cf. notamment SCHRICKER, op.cit., p. 51, à la suite d'ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, p. 252 ss).
b) L'antenne parabolique de la défenderesse dessert uniquement les 413 chambres du "Noga Hilton" comme le ferait une antenne collective pour les personnes habitant un immeuble plurifamilial. La diffusion du programme "CNN International" ne s'effectue que dans un seul bâtiment. Du point de vue du droit d'auteur, l'installation en cause a donc une fonction de réception et non d'émission. Partant, la défenderesse ne procède pas à une communication publique du programme radiodiffusé. Cette conclusion rejoint du reste celle d'une partie de la doctrine, qui estime, sur le vu des arrêts précités du Tribunal fédéral, que la retransmission dans les chambres des clients d'émissions de radio et de télévision diffusées au moyen du réseau câblé privé de l'hôtel constitue un acte de réception non soumis au droit exclusif de l'auteur (VON BÜREN, Die Übermittlung urheberrechtlich geschützter Werke von hotelinternen Zentralen mittels
BGE 119 II 51 S. 63
Draht in die Hotelzimmer nach schweizerischem Urheberrecht, in: GRUR Int. 1986, p. 443, lequel qualifie cette opinion de non controversée; voir aussi: FREEGARD, Radiodiffusion directe par satellite: conséquences pour le droit d'auteur, in: RIDA 135/1988, p. 63 ss, 109 note de pied n. 29, ainsi que le jugement - cité au consid. 3 de l'arrêt attaqué - rendu le 14 février 1990 par le Tribunal de Grande Instance de Paris et publié in: RIDA 145/1990, p. 375 ss). Il apparaît donc, au vu de ce qui précède, que la défenderesse n'a pas porté atteinte au droit d'auteur de la demanderesse. Comme celle-ci n'invoque pas la violation de dispositions réprimant la concurrence déloyale qui lui assureraient une protection plus étendue que l'
art. 12 LDA
, sa référence à l'
art. 5 LCD
est, au demeurant, vaine (
ATF 116 II 472
/473; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, p. 55/56), ce qui conduit en définitive au rejet de son recours en réforme et à la confirmation de l'arrêt entrepris. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f01550ac-fb4b-41e8-9d7a-47e0a73ad248 | Urteilskopf
101 IV 324
76. Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1975 i.S. Frau X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern | Regeste
Art. 42 Abs. 1 SVG
,
Art. 34 Abs. 2 VRV
.
Die Bestimmungen dienen u.a. der Lufthygiene und der allgemeinen Lärmbekämpfung. Nicht erforderlich ist, dass sich Personen in der Nähe des Motorfahrzeugs aufhalten.
Das Laufenlassen des Motors eines stillstehenden Personenwagens, um diesen aufzuheizen, stellt eine vermeidbare Belästigung dar und ist deshalb unzulässig. | Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 101 IV 324 S. 325
A.-
Am 28. Dezember 1974, um 20.30 Uhr, befand sich Frau X. zwecks Ausübung des Dirnengewerbes mit ihrem Personenwagen auf der Allmend in Bern. Sie hatte ihr Fahrzeug bei der Festhalle in der Nähe der dort üblicherweise parkierten Lastwagen abgestellt. Bei stillstehendem Fahrzeug liess sie den Motor ca. 5 Minuten lang laufen in der Absicht, das Wageninnere aufzuheizen.
B.-
Der Gerichtspräsident VIII von Bern verurteilte Frau X. am 26. März 1975 wegen Verletzung von
Art. 42 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 34 Abs. 2 VRV
zu einer Busse von Fr. 50.--.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 1. Juli 1975 den Schuldspruch, nahm aber von einer Bestrafung Umgang.
C.-
Frau X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Freisprechung.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der rechtlichen Würdigung des Sachverhaltes und der Feststellung, dass der Angeklagte eines bestimmten Deliktes schuldig ist, wird ein für die Frage der Verurteilung und damit für den Ausgang des Verfahrens bestimmender Vorentscheid getroffen, der nicht blosse Urteilserwägung ist, sondern im Rahmen der Urteilsfindung selbständige Bedeutung hat. Der Schuldspruch ist daher unerlässlicher und wesentlicher Bestandteil des Strafurteils und nimmt als solcher auch an dessen Rechtskraft teil. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung beschwert wird und ein rechtliches Interesse an ihrer Aufhebung hat. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Richter nach der Schuldigerklärung von Strafe Umgang nimmt. Der Beschwerdeführer hat daher ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Schuldspruches und ist zur Nichtigkeitsbeschwerde zuzulassen, um geltend machen zu können, dass er freizusprechen sei (
BGE 96 IV 66
ff.).
Auf die Beschwerde der Angeschuldigten, die die Vorinstanz der Widerhandlung gegen
Art. 42 Abs. 1 SVG
in Verbindung
BGE 101 IV 324 S. 326
mit
Art. 34 Abs. 2 VRV
schuldig erklärte, jedoch gestützt auf
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
von einer Strafe Umgang nahm, ist somit einzutreten.
2.
Art. 42 Abs. 1 SVG
schreibt den Fahrzeugführern vor, jede vermeidbare Belästigung von Strassenbenützern und Anwohnern, namentlich durch Lärm und Geruch, zu unterlassen. Untersagt ist vor allem u.a. gemäss
Art. 34 Abs. 2 VRV
das Laufenlassen des Motors im Stillstand.
Zu Unrecht will die Beschwerdeführerin aus dem Hinweis auf "Strassenbenützer und Anwohner" schliessen, das fragliche Gebot bzw. Verbot gelte nicht für einen offenen Platz wie die Berner Allmend, die nicht dem Verkehr, sondern der Aufstellung von Fahrzeugen diene. Die genannten Bestimmungen sehen keine derartige Ausnahme vor. Eine solche liesse sich auch nicht mit dem Zweck dieser Normen vereinbaren. Daran ändert nichts, dass die Allmend ausserhalb der Wohnzone liegt und sich Abgase infolge des offenen Geländes allenfalls rasch verflüchtigen können. Dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Wagen keinen übermässigen Lärm verursacht hat, ist nicht entscheidend. Die Vorschriften der
Art. 42 Abs. 1 SVG
und
Art. 34 Abs. 2 VRV
gelten schlechthin der Vermeidung von Lärm und den Abgasen, die ein stillstehendes Fahrzeug mit laufendem Motor verursacht, auch wenn sie nicht übermässig sind. Insbesondere dient
Art. 34 Abs. 2 VRV
der Lufthygiene. Das ist daraus ersichtlich, dass nach dieser Bestimmung ein laufender Motor auch bei kürzeren Halten abzustellen ist, also sowohl bei verkehrsbedingten Halten als auch beim Warten vor Verkehrsregelungsanlagen, Bahnübergängen und dgl., ohne Rücksicht darauf, ob sich der Fahrzeugführer in einem Wohngebiet oder einem nicht überbauten Gelände befindet. (vgl. SCHLEGEL/GIGER, 1974 S. 134.) Mit der Vorschrift will vermieden werden, dass der Lufthaushalt und damit die Lufthygiene durch Abgase beeinträchtigt werden. Ein unnötig laufender Motor belastet die Umwelt auch im weiteren Sinne und ist deshalb als Belästigung zu bezeichnen. Unter diesen Umständen ist der vorinstanzliche Schuldspruch nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f026584f-a9f8-4bcd-9961-6b03dbdf124f | Urteilskopf
137 V 417
43. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_378/2010 vom 21. November 2011 | Regeste
Art. 37 Abs. 2 IVG
; Rentenzuschlag bei Frühinvalidität.
Unter "Eintritt der Invalidität" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 IVG
ist der Eintritt der leistungsspezifischen rentenbegründenden Invalidität (Versicherungsfall Invalidenrente nach
Art. 4 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 ATSG
und Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 28 ff. IVG
) zu verstehen (Bestätigung der Rechtsprechung gemäss Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 225/73 vom 11. Januar 1974 E. 2, in: ZAK 1974 S. 253 = RCC 1974 S. 233; E. 2.2).
Bei einer seit ihrer Jugend an einem invalidisierenden Gesundheitsschaden leidenden Versicherten, deren Vollzeitstudium über das vollendete 25. Altersjahr hinaus angedauert hat und die nach Abschluss ihrer erstmaligen beruflichen Ausbildung dauerhaft teilerwerbsunfähig ist, ist
Art. 37 Abs. 2 IVG
nur anwendbar, wenn vor Vollendung des 25. Altersjahrs infolge einer behinderungsbedingten Verzögerung in der Ausbildung der Anspruch auf eine Invalidenrente gemäss
Art. 26
bis
IVV
entsteht (E. 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 137 V 417 S. 418
A.
Die 1981 geborene B. leidet an einer spinalen Muskelatrophie Typ II (Kugelberg-Welander), welche zu einer Parese der unteren Extremitäten und einer Kraftminderung der oberen Extremitäten führt. Die Invalidenversicherung anerkannte ein Geburtsgebrechen
BGE 137 V 417 S. 419
(Ziff. 383 GgV Anhang) und übernahm unter anderem die Mehrkosten für die Erlangung der Maturität (Anfang des Jahres 2001) sowie für das spätere Studium der Mathematik und die Absolvierung des höheren Lehramtes. Für die Belange der Invalidenversicherung galt die Ausbildung als seit Sommer 2007 abgeschlossen (Bericht des Eingliederungsverantwortlichen der Invalidenversicherung vom 4. Juli 2008). Seit August 2008 arbeitet B. in einem Teilpensum als Mathematiklehrerin. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) sprach ihr unter der gutachtlich abgestützten Annahme, sie sei als Lehrerin zu höchstens 50 Prozent arbeitsfähig, für die Zeit nach Abschluss der beruflichen Ausbildung (ab Juli 2007) eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 26. Oktober 2009).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die hiegegen erhobene Beschwerde ab, mit welcher die Erhöhung der Invalidenrente um einen Drittel (
Art. 37 Abs. 2 IVG
), eventuell die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur ergänzenden Sachverhaltsermittlung bzw. zur Neuberechnung der Rentenhöhe, beantragt worden war (Entscheid vom 10. März 2010).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erneuert B. die vorinstanzlich gestellten Anträge. (...)
Die IV-Stelle verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Strittig ist allein die Höhe der halben Invalidenrente, welche der am 23. April 1981 geborenen Beschwerdeführerin mit strittiger Verfügung vom 26. Oktober 2009 zugesprochen wurde. Nach
Art. 37 Abs. 2 IVG
betragen die Invalidenrente und allfällige Zusatzrenten einer versicherten Person mit vollständiger Beitragsdauer, die bei Eintritt der Invalidität das 25. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat, mindestens 133 1/3 Prozent der Mindestansätze der zutreffenden Vollrenten. Es fragt sich, unter welchen Umständen die seit ihrer Kindheit an einem invalidisierenden Gesundheitsschaden leidende Beschwerdeführerin, deren Vollzeitstudium über das vollendete 25. Altersjahr hinaus angedauert hat und die nach Abschluss ihrer
BGE 137 V 417 S. 420
erstmaligen beruflichen Ausbildung dauerhaft teilerwerbsunfähig ist, sich auf
Art. 37 Abs. 2 IVG
berufen kann.
1.2
Das kantonale Gericht erwog, die rentenspezifische Invalidität trete ein, wenn Eingliederungsmassnahmen abgeschlossen und die einjährige Wartezeit nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
(in der hier massgebenden, bis Ende 2007 geltenden Fassung, nunmehr
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
; vgl.
BGE 130 V 329
E. 2.3 S. 333 und 445 E. 1.2.1 S. 447) bestanden sei. Gemäss
Art. 26
bis
IVV
(SR 831.201) bemesse sich die Invalidität von Versicherten in Ausbildung, denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden könne, nach einem Betätigungsvergleich (
Art. 28 Abs. 2
bis
IVG
in der bis Ende 2007 geltenden Fassung, nunmehr
Art. 28a Abs. 2 IVG
). Die Beschwerdeführerin habe am 23. April 2006 ihr 25. Altersjahr vollendet. Von einem davor eingetretenen Versicherungsfall sei auszugehen, wenn im Zusammenhang mit dem Studium eine Einschränkung von mindestens 40 Prozent überwiegend wahrscheinlich sei. Den Akten seien keine Hinweise auf behinderungsbedingte Einschränkungen der Studientätigkeit zu entnehmen. Zudem lasse sich die bei der interdisziplinären Begutachtung im Mai 2009 hinsichtlich der Lehrtätigkeit attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 Prozent nicht ohne Weiteres auf die Leistungsfähigkeit im Studium übertragen. Es erscheine nicht überwiegend wahrscheinlich, dass bereits im April 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40 Prozent vorhanden gewesen sei. Damit sei auch nicht ausgewiesen, dass die Invalidität bei Vollendung des 25. Altersjahres im April 2006 bereits eingetreten war. Bei der Bemessung der Rentenbetrags könne
Art. 37 Abs. 2 IVG
daher nicht angewandt werden.
2.
2.1
Art. 37 Abs. 2 IVG
(in seiner ursprünglichen Fassung) wurde mit der achten Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung in das IVG eingefügt (AS 1972 2497), um Versicherte, die vor dem Abschluss ihrer beruflichen Ausbildung invalid werden, mit den Geburts- und Kindheitsinvaliden rentenmässig gleichzustellen. In seiner Botschaft führte der Bundesrat aus, durch die Erhöhung der ausserordentlichen Invalidenrente für Geburts- und Kindheitsinvalide um 25 Prozent gemäss
Art. 40 Abs. 3 IVG
könne der Fall eintreten, dass Frühinvalide
mit
Beitragsleistungen niedrigere ordentliche Invalidenrenten als die Geburts- und Kindheitsinvaliden
ohne
Beitragsleistungen erhielten. Dies sei vorab bei jungen Versicherten möglich, die während der beruflichen Ausbildung invalid werden. Damit
BGE 137 V 417 S. 421
solche Frühinvalide, welche - sei es als gelegentlich Erwerbstätige oder als Nichterwerbstätige - verhältnismässig geringe Beiträge geleistet hätten, nicht benachteiligt würden, sei für sie eine Mindestgarantie vorgesehen. Sie erhielten über einen Zuschlag (von wenigstens einem Viertel der Mindestansätze der zutreffenden Vollrente) mindestens gleich hohe Renten wie die Geburts- und Kindheitsinvaliden. Diese Regelung müsse allerdings auf Versicherte bis zu einem Höchstalter beschränkt bleiben, solle sie ihrer Zweckbestimmung gerecht werden und nicht zu einer allgemeinen Erhöhung der Mindestrente führen. Deshalb sei in Anlehnung an den Anspruch auf Waisen- und Kinderrenten im Ausbildungsfall die Mindestgarantie jugendlichen Versicherten vorbehalten, die vor Vollendung des 25. Altersjahrs invalid werden (BBl 1971 II 1099 f. Ziff. 332 und 1138 Ziff. 62 zu
Art. 37 Abs. 2 IVG
). Nachdem der Zuschlag in
Art. 40 Abs. 3 IVG
in den parlamentarischen Beratungen der 8. AHV-Revision auf einen Drittel angesetzt worden war, wurde
Art. 37 Abs. 2 IVG
mit der 9. AHV-Revision entsprechend angeglichen (BBl 1976 III 72 Ziff. 62; AS 1978 406).
2.2
Zu prüfen ist, was unter "Eintritt der Invalidität" ("survenance de l'invalidité", "insorgenza dell'invalidità") gemäss
Art. 37 Abs. 2 IVG
zu verstehen ist.
2.2.1
Die dem
Art. 37 Abs. 2 IVG
entsprechende Bestimmung von
Art. 40 Abs. 3 IVG
sieht einen Zuschlag zur ausserordentlichen Rente vor, wenn die Invalidität bis zu einem bestimmten, mit dem Alter der versicherten Person zusammenhängenden Zeitpunkt eingetreten ist. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass dafür die Entstehung des Rentenanspruchs entscheidend ist (ZAK 1974 S. 253 = RCC 1974 S. 233, I 225/73 E. 2). Die darin zum Ausdruck kommende Auslegung des Invaliditätsbegriffs ist auch mit Bezug auf
Art. 37 Abs. 2 IVG
langjährig geübte Praxis (vgl. z.B. die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 21/00 vom 11. Januar 2001 E. 2b in fine und I 98/92 vom 27. Mai 1993 E. 4), zumal die Verwaltungsweisung, wonach ausdrücklich der Beginn des Rentenanspruchs als massgebender Beginn der Invalidität im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 IVG
gilt (Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, Ziff. 5677
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:23/lang:deu
), von der Rechtsprechung nie in Frage gestellt wurde.
BGE 137 V 417 S. 422
2.2.2
Die Beschwerdeführerin konnte infolge ihres Geburtsgebrechens seit dem Jahr 1985 verschiedentlich Leistungen der Invalidenversicherung (medizinische Massnahmen, Hilfsmittel, berufliche Massnahmen) in Anspruch nehmen. Sie leitet daraus ab - und belegt es mit einem ärztlichen Zeugnis vom 28. April 2010 und einer Bestätigung ihrer Eltern vom 1. Mai 2010 -, dass sie mindestens seit April 2005 (in ihrem Studium) zu mehr als 40 Prozent eingeschränkt war. Mithin wird geltend gemacht, "Eintritt der Invalidität" bedeute im hiesigen Zusammenhang Eintritt der
voraussichtlichen
(ganzen oder teilweisen) Erwerbsunfähigkeit. Diese Auslegung des Invaliditätsbegriffs in
Art. 37 Abs. 2 IVG
bedeutete nach dem Gesagten eine Änderung der Rechtsprechung. Eine Praxisänderung lässt sich mit der Rechtssicherheit grundsätzlich nur vereinbaren, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Diese Gründe müssen umso gewichtiger sein, je länger die bisherige Rechtsanwendung für zutreffend erachtet wurde (
BGE 137 V 314
E. 2.2 S. 316 mit Hinweisen).
2.2.3
Es sind indessen keine Gründe erkennbar, die eine Änderung der langjährigen Praxis rechtfertigen könnten. Der Inhalt des Invaliditätsbegriffs hängt vom jeweiligen rechtlichen Kontext ab. Gemäss
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (leistungsspezifischer Begriff der Invalidität;
BGE 130 V 343
E. 3.3.2 S. 348). Ausschlaggebend ist nach wie vor die Konnexität zwischen der Leistungsart (Invalidenrente) und dem Zuschlag gemäss
Art. 37 Abs. 2 IVG
. Demnach kann ein früher eingetretener Anspruch auf andere Leistungen der Invalidenversicherung (vgl.
BGE 112 V 19
E. 3c S. 22) hier genauso wenig konstitutiv sein wie eine nach Ausbildungsabschluss zu erwartende Erwerbsunfähigkeit.
2.2.4
In der Sitzung der beiden betroffenen vereinigten sozialrechtlichen Abteilungen vom 29. September 2011 hat eine Änderung der in E. 2.2.1 zitierten Rechtsprechung keine Mehrheit gefunden. Unter "Eintritt der Invalidität" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 IVG
ist daher (
Art. 23 Abs. 1 BGG
in Verbindung mit Art. 37 Abs. 4 erster Satz des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131])weiterhin der Eintritt der
rentenbegründenden
Invalidität (Versicherungsfall Invalidenrente nach
Art. 4 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1] und Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 28 ff. IVG
) zu verstehen.
BGE 137 V 417 S. 423
2.3
Eine Erhöhung des Mindestansatzes der Vollrente nach
Art. 37 Abs. 2 IVG
wäre begründet, wenn der Beschwerdeführerin aufgrund eines behinderungsbedingten Rückstandes in der beruflichen Ausbildung bis spätestens zur Vollendung des 25. Altersjahrs im April 2006 (nach Ablauf der einjährigen Wartezeit;
Art. 28 Abs. 1 IVG
) eine Invalidenrente gemäss
Art. 26
bis
IVV
zuzusprechen gewesen wäre (vgl. ZAK 1970 S. 296, I 224/69; ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S.333). Die Beschwerdeführerin müsste also durch ihr Leiden in der Absolvierung des Studiums so erheblich behindert gewesen sein, dass sie es (nur) infolge einer daraus resultierenden Verzögerung nicht bis spätestens April 2005 abschliessen konnte.
Den Akten kann nicht entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin - im hypothetischen Gesundheitsfall - überwiegend wahrscheinlich noch vor dem 24. Geburtstag (Wartejahr) das Studium abgeschlossen und eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Der einzige Hinweis auf die Studiendauer findet sich in einem Gesuch um Verlängerung der "Kostengutsprache für erstmalige berufliche Ausbildung" vom 29. November 2005. Die Beschwerdeführerin teilte der Verwaltung darin mit, in der ursprünglichen Verfügung sei für das Mathematikstudium eine Dauer von acht Semestern angenommen worden, "was das absolute Minimum ist und nur selten von jemandem geschafft wird". Da sie seit dem laufenden Semester parallel dazu das höhere Lehramt absolviere, um als Lehrerin an einer Mittelschule tätig sein zu können, werde sie das Studium voraussichtlich erst im Juni 2007 beenden. Zwar kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin während des Studiums in vielen täglichen Verrichtungen erheblich eingeschränkt war und durch die umfassende Unterstützung durch ihre Eltern in ihrer Lebensführung stark entlastet wurde (vgl. oben E. 2.2.2). Jedoch ist nicht ersichtlich, dass sich der gesamte Ausbildungsgang leidensbedingt verlängert hat. Mithin entstand der Rentenanspruch erst für die Zeit nach Abschluss der beruflichen Massnahme (Mitte des Jahres 2007; vgl. AHI 2001 S. 152, I 201/00 E. 3b). Ihr 25. Altersjahr hatte die Beschwerdeführerin bereits im April 2006 vollendet.
2.4
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, es komme einer unzulässigen Ungleichbehandlung gleich, wenn eine versicherte Person aufgrund des Umstandes, dass sie ein Studium
BGE 137 V 417 S. 424
absolviere, anders behandelt werde als andere Geburts- und Frühinvalide, für welche der Versicherungsfall hinsichtlich einer Rente regelmässig bereits im Zeitpunkt der Vollendung des 18. Altersjahrs eintrete (es sei denn, die Eingliederung dauere zu diesem Zeitpunkt noch an; Rz. 1032 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH]
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34/lang:deu
). Diese Konsequenz ist in der Bestimmung des
Art. 37 Abs. 2 IVG
angelegt und damit für das Bundesgericht massgebend (
Art. 190 BV
). Wie das BSV zu Recht darlegt, gibt die betreffende Ausbildung der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, künftig ein höheres Einkommen zu erzielen. In gleicher Lage wie die Beschwerdeführerin befinden sich im Übrigen auch versicherte Personen, die studienbedingt bis zur Vollendung des 25. Altersjahrs kaum Einkommen erzielen konnten, bevor sie bald danach einen invalidisierenden Gesundheitsschaden erleiden.
2.5
Zusätzlicher Abklärungsbedarf im Sinne des Eventualbegehrens der Beschwerdeschrift besteht keiner. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f0300a0c-869f-4814-83fc-f742e90f78f2 | Urteilskopf
92 I 361
63. Urteil vom 23. November 1966 i.S. Hauser gegen Stadt Zürich und Kanton Thurgau. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung; Beginn der Beschwerdefrist (Erw. 2).
Doppelbesteuerung. Rechtsnatur der "Abgabe" von 2% der Besoldung, welche die Stadt Zürich von den ausserhalb des Kantons Zürich wohnenden städtischen Beamten erhebt. Anwendbarkeit des
Art. 46 Abs. 2 BV
auf diese "Abgabe (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 92 I 361 S. 361
A.-
Die Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 15. Januar 1933 bestimmt in dem gemäss Art. 133 lit. b auch auf vollbeschäftigte Lehrkräfte der städtischen Schulen anwendbaren Art. 111:
"Die Beamten, ständigen Angestellten und ständigen Arbeiter, deren Dienstkreis nicht ausserhalb des Stadtgebietes liegt, sind verpflichtet, in der Stadt zu wohnen.
Der Stadtrat ist berechtigt, Ausnahmen zu bewilligen."
Nach den vom Stadtrat am 30. März 1951 in Anlehnung an eine frühere Regelung erlassenen "Grundsätzen für den Wohnsitz des Personals und der Lehrerschaft" wurde die Bewilligung zum Wohnen ausserhalb des Stadtgebiets von der Entrichtung einer Abgabe von 2% der Besoldung abhängig gemacht. Diese Bedingung wurde im Hinblick auf die Wohnungsnot und den Personalmangel wiederholt gelockert, so im
BGE 92 I 361 S. 362
Jahre 1960 in dem Sinne, dass zwischen Beamten mit Wohnsitz innerhalb und ausserhalb des Kantons Zürich unterschieden wurde und die Abgabe von 2% der Besoldung von den ersteren nur zu entrichten war, wenn sie in einer zürcherischen Gemeinde mit niedrigerem Steuerfuss als die Stadt Zürich wohnten. Am 17. Dezember 1965 beschloss der Stadtrat, für die innerhalb des Kantons Zürich wohnenden städtischen Bediensteten auf die in den "Grundsätzen" vorgeschriebene Abgabe von 2% der Besoldung für solange, als sich der Leerwohnungsbestand in der Stadt Zürich nicht wesentlich erhöhe, zu verzichten, wogegen ausserhalb des Kantons Zürich Wohnende die Abgabe weiterhin zu entrichten hätten. Zur Begründung dieser unterschiedlichen Behandlung führt der Beschluss aus, dass "die Stadt und der Kanton aus den Steuern der ausserhalb des Kantons Zürich wohnenden Bediensteten keinerlei Nutzen ziehen kann, während die Steuern der auf zürcherischem Kantonsgebiet Wohnenden in Form von Staatsbeiträgen wenigstens teilweise der Stadt zufliessen".
B.-
Der Beschwerdeführer Karl Hauser ist verheiratet und bewohnt mit seiner Familie ein eigenes Einfamilienhaus in Frauenfeld. Er ist von Beruf Gewerbelehrer und war bis Ende April 1964 an einer Schule in Frauenfeld tätig. Dann wurde er als Hauptlehrer an die Gewerbeschule der Stadt Zürich gewählt. Er erhielt die Bewilligung, weiterhin in Frauenfeld zu wohnen, und reist an jedem Schultag mit der Bahn nach Zürich.
Am 30. März 1965 teilte ihm das Personalamt der Stadt Zürich mit, als ausserhalb des Kantons Zürich wohnender Funktionär habe er nach den geltenden Bestimmungen vom zweiten Dienstjahr an eine "Abgabe an die Kosten des Gemeinwesens" zu entrichten, die 2% seiner Besoldung betrage und von dieser monatlich abgezogen werde. Demgemäss wurden ihm in den Monaten Mai bis Dezember 1965 monatlich Fr. 52.40 oder insgesamt Fr. 419.20 von der Besoldung abgezogen.
Inzwischen hatte er dem Gemeindesteueramt Frauenfeld am 27. Februar 1965 auf Grund des Einkommens der Jahre 1963/64 die Steuererklärung für 1965/66 eingereicht. Am 21. April 1966 erhielt er die Veranlagung für 1965 mit der Steuerrechnung. Er bezahlte diese Rechnung am 22. April 1966 unter Abzug der ihm im Jahre 1965 in Zürich von der Besoldung
BGE 92 I 361 S. 363
abgezogenen Fr. 419.20. Am 10. Mai 1966 teilte ihm das Gemeindesteueramt Frauenfeld mit, dass die Veranlagung vom 21. April 1966 mangels Einsprache rechtskräftig geworden sei und eine Anrechnung jenes Besoldungsabzugs an die in Frauenfeld geschuldeten Steuern nicht in Frage komme.
Darauf wandte sich der Beschwerdeführer am 18. Juli 1966 an den Stadtrat Zürich mit dem Begehren, ihm gegenüber auf den Besoldungsabzug zu verzichten und allenfalls den Beschluss vom 17. Dezember 1965 aufzuheben. Der Finanzvorstand der Stadt Zürich wies dieses Gesuch durch Verfügung vom 16. August 1966 ab. In der Begründung wird auf die der Stadt und dem Kanton Zürich bei auswärtigem Wohnsitz der Beamten entgehenden Steuern hingewiesen sowie auf die gewaltigen Aufgaben, welche diese beiden Gemeinwesen auf dem Gebiet des Verkehrs sowie auf kulturellem Gebiet zu lösen hätten und von denen auch die angrenzenden Gebiete Nutzen zögen, ohne dass sie zur Finanzierung herangezogen werden könnten.
C.-
Mit der am 16. September 1966 eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde stellt Karl Hauser den Antrag, es sei der Entscheid des Finanzvorstands der Stadt Zürich vom 16. August 1966 sowie der ihm zugrunde liegende Beschluss des Stadtrates vom 17. Dezember 1965 aufzuheben und die Stadt Zürich zu verhalten, dem Beschwerdeführer alle seit 1. Mai 1965 zurückbehaltenen I-ohnbeträge zurückzuerstatten; eventuell sei die thurgauische Veranlagung für 1965 dahin abzuändern, dass ihr lediglich das Nettoeinkommen von Zürich zugrunde zu legen sei. Zur Begründung wird geltend gemacht: Als unselbständig Erwerbender habe der Beschwerdeführer sein Steuerdomizil am zivilrechtlichen Wohnsitz, d.h. in Frauenfeld. Die Abgabe von 2% seines Lohns, die zur Deckung des städtischen Finanzbedarfs erhoben werde, stelle eine Steuer dar und verstosse daher gegen das Verbot der Doppelbesteuerung. Ferner sei sie verfassungswidrig, weil sie einer gesetzlichen Grundlage ermangle und gegen die Rechtsgleichheit verstosse.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau beantragt, auf die Beschwerde sei wegen Verspätung nicht einzutreten.
E.-
Der Stadtrat von Zürich beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde, soweit sie auf Aufhebung des Stadtratbeschlusses vom 17. Dezember 1965 gehe, und Abweisung, soweit sie sich gegen den Entscheid des Finanzvorstands vom
BGE 92 I 361 S. 364
16. August 1966 richte. Zur Begründung des zweiten Begehrens wird im wesentlichen vorgebracht: Das Doppelbesteuerungsverbot gelte nur für eigentliche Steuern, d.h. für voraussetzungslos geschuldete Abgaben. Der zürcherische Lohnabzug von 2% sei jedoch keine Steuer, sondern eine "Kausalabgabe", die wegen der vom Beschwerdeführer beanspruchten beamtenrechtlichen Sonderstellung geschuldet werde und das Äquivalent der materiellen und ideellen Vorteile seines Wohnsitzes in Frauenfeld darstelle. Das Recht auf auswärtigen Wohnsitz bedeute eine Entbindung von der Pflicht des Beamten, an seinem Arbeitsort zu wohnen. Diese Residenzpflicht sei nicht nur beruflich und staatsbürgerlich, sondern "auch fiskalisch motiviert", was aber nichts daran ändere, dass es sich um einen beamtenrechtlichen und nicht etwa um einen steuerrechtlichen Tatbestand handle. Wenn der Stadtrat Ausnahmen von der Residenzpflicht bewilligen dürfe, müsse er auch befugt sein, die Bewilligung mit Auflagen zu verbinden, die den verschiedenen Motiven der Residenzpflicht entsprechen. Er dürfe daher dem Interesse Geltung verschaffen, dass vom Gemeinwesen ausbezahlte Gehälter im Gemeinwesen selber versteuert werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das Begehren um Aufhebung des Stadtratsbeschlusses vom 17. Dezember 1965 kann nicht eingetreten werden, da die Frist zu dessen Anfechtung abgelaufen ist (
Art. 89 OG
). Dagegen ist vorfrageweise zu prüfen, ob dieser Beschluss verfassungsmässig sei, sofern eine gestützt darauf ergangene Anwendungsverfügung rechtzeitig angefochten worden ist (
BGE 90 I 79
und 91,
BGE 91 I 459
).
2.
Der Beschwerdeführer beklagt sich in erster Linie über Verletzung des Verbots der interkantonalen Doppelbesteuerung. Insoweit ist die Beschwerde sowohl gegenüber der thurgauischen Veranlagungsverfügung vom 21. April 1966 als auch gegenüber der Verfügung des Finanzvorstands der Stadt Zürich vom 16. August 1966 zulässig. Da die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges bei Doppelbesteuerungsbeschwerden nicht erforderlich ist (
Art. 86 Abs. 2 OG
), kommt nichts darauf an, ob und welche kantonalen Rechtsmittel gegenüber jenen Verfügungen hätten ergriffen werden können. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen, die bei Doppelbesteuerungsbeschwerden
BGE 92 I 361 S. 365
mit der Mitteilung der späteren der beiden angefochtenen Verfügungen beginnt (
Art. 89 Abs. 3 OG
), ist gegenüber der zürcherischen Verfügung eingehalten. Dass diese auf ein Wiedererwägungsgesuch hin getroffen wurde, ist bedeutungslos. Da der Finanzvorstand das Wiedererwägungsgesuch nicht als verspätet zurückwies oder sich darauf beschränkte, auf einen früheren Entscheid zu verweisen, sondern die im Gesuch aufgeworfene Frage einlässlich prüfte, stellt seine Verfügung einen neuen Sachentscheid dar, von dem an die Beschwerdefrist erneut lief (
BGE 86 I 98
Erw. 1; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 318/9), und zwar auch gegenüber dem Kanton Thurgau. Die Interessen des früher veranlagenden Kantons sind, was den Zeitablauf betrifft, dadurch geschützt, dass er unter gewissen Voraussetzungen die Verwirkung des Beschwerderechts (vgl.
BGE 74 I 374
Erw. 4,
BGE 76 I 15
Erw. 3,
BGE 85 I 14
Erw. 2) oder die Verwirkung des Besteuerungsrechts des andern Kantons (vgl.
BGE 91 I 475
Erw. 4) einwenden kann. Einen solchen Einwand hat der Kanton Thurgau aber in der Beschwerdeantwort nicht erhoben.
3 - Das Doppelbesteuerungsverbot gilt nach feststehender Rechtsprechung nur für eigentliche Steuern, und zwar vor allem für die Steuern auf dem Vermögen und Einkommen, die Personalsteuer und die Erbschaftssteuer sowie für die diese Hauptsteuern ergänzenden oder ersetzenden Abgaben, während für die übrigen Steuern von Fall zu Fall zu prüfen ist, ob
Art. 46 Abs. 2 BV
nach seinem Sinn und Geist auf sie anzuwenden ist (
BGE 90 I 80
Erw. 3 und 4 und dort angeführte frühere Urteile).
Der Stadtrat von Zürich ist der Auffassung, bei der Abgabe von 2% des Lohnes, die von den ausserhalb des Kantons Zürich wohnenden städtischen Beamten zu entrichten ist, handle es sich nicht um eine Steuer, sondern um eine Kausalabgabe. Darunter versteht die Rechtslehre eine Abgabe, die im Gegensatz zur voraussetzungslos geschuldeten Steuer den Entstehungsgrund in einer besondern persönlichen Beziehung des Pflichtigen zum Gemeinwesen hat (BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht S. 4 ff. und System des Steuerrechts S. 2 ff.; IM HOF, Beitrag, Gebühr, Steuer und ihre Unterscheidung, ZBl 1951 S. 393 ff). Zu den Kausalabgaben gehören neben den hier ausser Betracht fallenden Gebühren und Vorzugslasten auch die Ersatzabgaben, die zu entrichten sind, weil der Abgabepflichtige
BGE 92 I 361 S. 366
von einer andern ihm gegenüber dem Gemeinwesen obliegenden öffentlich-rechtlichen Leistung, z.B. vom Militär- oder Feuerwehrdienst, befreit wird (BLUMENSTEIN a.a.O.). Der Stadtrat von Zürich behauptet, die streitige Abgabe sei eine solche Ersatzabgabe, da sie bei Befreiung des Beamten von der Pflicht zum Wohnen am Arbeitsort (sog. Residenzpflicht) erhoben werde und das Äquivalent für die ihm hieraus erwachsenden materiellen und ideellen Vorteile darstelle.
Die im Beamtenrecht allgemein übliche Residenzpflicht (vgl. RICHNER, Umfang und Grenzen der Freiheitsrechte der Beamten, Diss. Zürich 1954 S. 271 ff.) hat vor allem dienstliche, bei kantonalen und kommunalen Beamten überdies steuerliche und allgemein staatsbürgerliche Gründe. Ob das Wohnen am Arbeitsort insoweit, als es dienstlich notwendig und im Hinblick auf die Verbundenheit des Beamten mit dem Gemeinwesen und seiner Bevölkerung erwünscht ist, eine "Leistung" bildet, die durch eine Abgabe ersetzt werden kann, erscheint fraglich. Der Stadtrat von Zürich macht jedenfalls nicht geltend, dass der Stadt in dieser Beziehung aus dem Wohnen des Beschwerdeführers in Frauenfeld ein Nachteil erwachse, der die Erhebung einer Ersatzabgabe rechtfertige. Dagegen stellen die Steuern, die sie beim Wohnsitz des Beamten am Arbeitsort erheben kann, eine öffentlichrechtliche Leistung dar, deren Wegfall durch eine andersartige Abgabe einigermassen ausgeglichen werden kann. Dass die Abgabe von 2% auf der Besoldung der ausserhalb des Kantons wohnenden Beamten wenn nicht ausschliesslich, so doch hauptsächlich im Hinblick auf die der Stadt entgehenden Steuern erhoben wird, kann nicht zweifelhaft sein. Schon im Beschluss des Stadtrates vom 17. Dezember 1965 wird die Beibehaltung der Abgabepflicht für diese Beamten im Gegensatz zu denjenigen, die ausserhalb des Stadtgebietes in einer Gemeinde des Kantons Zürich wohnen, einzig damit begründet, dass Stadt und Kanton aus den Steuern der ersteren keinerlei Nutzen ziehen können. Die Verfügung des Finanzvorstands vom 16. August 1966 beruht auf der gleichen Erwägung, verweist sie doch einerseits auf den Steuerausfall bei Stadt und Gemeinde, anderseits auf die gewaltigen, diesen beiden Gemeinwesen obliegenden Aufgaben. In der Beschwerdeantwort erwähnt der Stadtrat zwar auch die andern Gründe der Residenzpflicht, gibt aber ausdrücklich zu, dass diese
BGE 92 I 361 S. 367
"auch fiskalisch motiviert" sei, und führt aus, beim Wegfall der Steuern wegen auswärtigen Wohnsitzes sei "der Lohnabzug als Ersatzabgabe das geeignete Mittel, die der Stadt Zürich nachteiligen Folgen zu mildern". Der Einwand, die Abgabe sei das Äquivalent für die materiellen und ideellen Vorteile des auswärtigen Wohnsitzes, ist unbehelflich. Einmal ist nicht ersichtlich, wieso das Gemeinwesen einen Anspruch auf Ausgleichung solcher Vorteile haben soll. Sodann wird bei der Erhebung der Abgabe nicht geprüft, ob der auswärtige Wohnsitz wirklich mit Vorteilen (wie niedrigere Steuern, Mietzinsen, Lebenskosten usw.) verbunden ist, wie gross diese Vorteile sind und ob sie nicht durch Nachteile (wie Reisekosten, Auslagen für auswärtige Verpflegung, Zeitverlust usw.) ganz oder teilweise ausgeglichen werden. Die Abgabe wird vielmehr ohne Rücksicht hierauf und insofern voraussetzungslos wie eine Steuer erhoben, ist wie eine solche nach der Höhe der Besoldung, d.h. nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, abgestuft und wird zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs verwendet. Ob sie unter diesen Umständen als Steuer im Sinne der Rechtslehre oder noch als Ersatzabgabe zu betrachten ist, kann auch abgesehen davon, dass eine Ersatzabgabe eine Steuer im Sinne des Doppelbesteuerungsverbots sein kann (
BGE 53 I 376
), dahingestellt bleiben. Wenn sie nicht eine Steuer auf dem Erwerbseinkommen sein sollte, ist sie jedenfalls eine diese Hauptsteuer ersetzende Abgabe, so dass sich ihre Unterstellung unter das Doppelbesteuerungsverbot rechtfertigt.
Hat die Abgabe von 2%, welche die Stadt Zürich von den ausserhalb des Kantons wohnenden städtischen Beamten erhebt, aus dem Gesichtspunkt des
Art. 46 Abs. 2 BV
als eine Steuer auf dem Erwerbseinkommen zu gelten, so ist die Beschwerde gegenüber der Stadt Zürich gutzuheissen. Nach feststehender Rechtsprechung haben die unselbständig Erwerbenden ihr Steuerdomizil für ihr Erwerbseinkommen am zivilrechtlichen Wohnsitz, d.h. am Mittelpunkt ihrer persönlichen und familiären Beziehungen (statt vieler
BGE 68 I 139
,
BGE 77 I 118
,
BGE 79 I 26
). Dieser befindet sich beim Beschwerdeführer, wie unbestritten ist, nicht in Zürich, wo er an einer Schule Unterricht erteilt, sondern in Frauenfeld, wo er mit seiner Familie ein eigenes Haus bewohnt und wohin er jeden Tag nach Beendigung des Unterrichts zurückkehrt. Der Kanton Thurgau war daher
BGE 92 I 361 S. 368
berechtigt, ihn nach Antritt der Stelle in Zürich am 1. Mai 1964 wie bisher für sein gesamtes Berufseinkommen zu besteuern. Dagegen hat die Stadt Zürich dadurch in die Steuerhoheit des Kantons Thurgau übergegriffen, dass sie vom Beschwerdeführer ab Mai 1965 eine Abgabe von 2% der Besoldung erhob. Die Beschlüsse des Stadtrates, auf Grund deren dies geschah, verstossen gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
, weshalb die in Anwendung derselben ergangene Verfügung des Finanzvorstands vom 16. August 1966 aufzuheben ist. Ferner ist die Stadt Zürich zur Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Abgaben zu verhalten, da sie nicht einwendet, der Beschwerdeführer habe das Beschwerderecht durch vorbehaltlose Abgabezahlung in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs des Kantons Thurgau verwirkt, und eine allfällige Verwirkung nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre (
BGE 76 I 16
).
4.
Ist die Beschwerde gegenüber der Stadt Zürich schon auf Grund von
Art. 46 Abs. 2 BV
gutzuheissen, so braucht nicht geprüft zu werden, ob die weiteren Rügen, die Abgabe von 2% der Besoldung ermangle der gesetzlichen Grundlage und verstosse gegen die Rechtsgleichheit, zulässig und begründet sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit sich die Beschwerde gegen den Beschluss des Stadtrates von Zürich vom 17. Dezember 1965 richtet, wird darauf nicht eingetreten. Im übrigen wird die Beschwerde gegenüber der Stadt Zürich gutgeheissen, der Entscheid des Finanzvorstands der Stadt Zürich vom 16. August 1966 aufgehoben und die Stadt Zürich verpflichtet, dem Beschwerdeführer die seit 1. Mai 1965 vom Lohn abgezogenen Abgaben zurückzuerstatten. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f0344848-6bcd-4c1e-bf04-32e25ef1222b | Urteilskopf
91 I 266
42. Urteil vom 15. September 1965 i.S. Plüss und Brunner gegen den Grossen Rat des Kantons Aargau. | Regeste
Politisches Stimmrecht, Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes, Gültigkeit eines Wahlzettels, Verweigerung des rechtlichen Gehörs, Ausstand bei Erwahrungsbeschluss,
Art. 85 lit a OG
,
Art. 4 BV
.
1. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften aber, sofern sie nicht das schon von Bundesrechts wegen gewährleistete Stimmrecht nach Umfang und Inhalt betreffen, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
(Erw. 2).
2. Willkürlichkeit der Annahme, ein mit Klebspuren versehener Wahlzettel sei bei der Auszählung nicht mit der für die Gültigkeit des Zettels erforderlichen Kontrollmarke versehen gewesen? AufGrund von § 13 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes über die Verhältniswahl des Grossen Rates vom 10. Januar 1921 kann ohne Willkür angenommen werden, es sei Sache des Wählers, dafür zu sorgen, dass sein Wahlzettel als gültig gekennzeichnet sei. (Erw. 3).
3. Das vom Bundesrecht gewährleistete Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Wahlergebnis anerkannt wird, das den freien Willen der Wählerschaft nicht zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (Erw. 4).
4. Im Verfahren betreffend Erwahrung eines Wahlergebnisses ist der sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergebende Anspruch auf rechtliches Gehör schon dann gewahrt, wenn die Argumente, die für oder gegen die Erwahrung sprechen, als solche den entscheidenden Instanzen zur Kenntnis gebracht werden (Erw. 6).
5. Behörden, die Rechtssätze aufstellen, binden damit auch sich selber (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 91 I 266 S. 268
A.-
Das aargauische Gesetz über die Verhältniswahl des Grossen Rates vom 10. Januar 1921 (GRWG) sieht vor, dass die Wahlen in den Bezirken auf Grund von Wahlvorschlägen durchgeführt werden. Einreichung, Bereinigung und Numerierung der Wahlvorschläge regeln die §§ 2-10 GRWG. Das Bezirksamt stellt jedem Wähler sämtliche Listen zur Benützung als Wahlzettel zu (§ 11 Abs. 1 GRWG). Um eine mehrfache Stimmabgabe auszuschliessen, ist jeder Wahlzettel mit einer Kontrollmarke zu versehen, die das Wahlbüro dem Wähler unmittelbar vor der Stimmabgabe abgibt (§ 13 Abs. 1 GRWG). Bei der Verteilung der Grossratsmandate unter die Parteien wird von der Zahl der gültigen Wahlzettel ausgegangen, die für jede der amtlich veröffentlichten Listen abgegeben worden sind (Parteistimmen). Jeder gültige Wahlzettel wird als Parteistimme derjenigen Liste zugerechnet, deren Bezeichnung oder Ordnungsnummer auf dem Wahlzettel gedruckt oder geschrieben ist. Auf die gleiche Verteilungszahl kommt bei allen Listen je ein Vertreter (§ 15 Ziff. 1 und § 16 GRWG). Um die Verteilungszahl zu ermitteln, wird die Summe aller Parteistimmen durch die um eins vermehrte Zahl der in einem Bezirk zu wählenden Mitglieder des Grossen Rates geteilt. Die nächsthöhere
BGE 91 I 266 S. 269
ganze Zahl des so ermittelten Quotienten ist die Verteilungszahl. Jede Liste erhält soviel Mal ein Mitglied des Grossen Rates zugeteilt, als die Verteilungszahl in ihrer Stimmenzahl enthalten ist. Kommen dabei nicht so viele Gewählte heraus, als zu wählen sind, so wird die Stimmenzahl jeder Liste durch die um eins vermehrte Zahl der ihr schon zugewiesenen Mandate geteilt. Der erste noch zu vergebende Sitz wird der Liste gegeben, die dabei den grössten Quotienten aufweist. Dieses Verfahren wird wiederholt, bis alle Mandate vergeben sind (§ 17 Abs. 1-4 GRWG). Eine Partei, die bei der ersten Verteilung die Verteilungszahl nicht erreicht, fällt für das weitere Zuteilungsverfahren ausser Betracht (§ 17 Abs. 5 GRWG).
B.-
Am 14. März 1965 fanden im Kanton Aargau die Erneuerungswahlen für den Grossen Rat statt. Bei der Auszählung der Ergebnisse wurden im Bezirk Brugg vom Wahlbüro folgende Parteistimmenzahlen ermittelt:
Liste 1, Sozialdemokraten 2264
Liste 2, Freisinnige 1308
Liste 3, Konservativ-Christlichsoziale 521
Liste 4, Evangelische Volkspartei 163
Liste 5, Bauern-, Gewerbe- und Bürgerpartei 1480
Liste 6, Freie Stimmberechtigte 426
Liste 7, Landesring der Unabhängigen 412
Summe der gültigen Parteistimmen 6574
Verteilungszahl bei 15 Mandaten: 411
Bei der Verteilung der Mandate erhielten die Sozialdemokraten nach dem vorhin beschriebenen Verfahren fünf Mandate, während dem Landesring ein Mandat zufiel. Die Wahlerergebnisse des Bezirkes Brugg und der übrigen Bezirke wurden gemeinsam in einer Beilage zum Amtsblatt veröffentlicht. Gegen die veröffentlichten Ergebnisse wurde im Bezirk Brugg keine Einsprache erhoben; dagegen erhob die konservativ-christlichsoziale Partei des Bezirkes Aarau Einsprache gegen das dortige Resultat, mit dem Erfolg, dass diese Partei auf Kosten der Sozialdemokraten einen Sitz mehr zugeteilt erhielt.
Im Anschluss an diese Berichtigung ordnete der Regierungsrat des Kantons Aargau in fünf Bezirken, die knappe Wahlergebnisse aufwiesen, eine Nachzählung der Wahlzettel an. Dabei
BGE 91 I 266 S. 270
ergaben sich für den Bezirk Brugg folgende Differenzen gegenüber den publizierten Parteistimmenzahlen:
Sozialdemokraten - 1
Freisinnige -
Konservativ-Christlichsoziale - 2
Evangelische Volkspartei + 2
Bauern-, Gewerbe- und Bürgerpartei + 1
Freie Stimmberechtigte + 4
Landesring der Unabhängigen - 2
Die Parteistimmenzahl des Landesrings der Unabhängigen sank somit von 412 auf 410. Der Landesring blieb damit unter der Verteilungszahl 411 und verlor das Mandat, das vorher seinem Vertreter Ernst Döbeli zugeteilt worden war. Das Mandat ging an die Sozialdemokraten, weil sie bei der Zuteilung dieses zweiten Restmandates den höchsten Quotienten erreichten; die Wahl fiel auf Heinrich Kurth.
Von den beiden Listen des Landesrings, die bei der Kontrolle als ungültig ausgeschieden wurden, war die eine in Brugg und die andere in Windisch eingelegt worden. Der Grund der Ungültigkeit war bei beiden Zetteln derselbe: Sie trugen keine Kontrollmarke. Der in Windisch eingelegte Zettel wies auch keine Klebspuren auf, wohl aber der Zettel Nr. 33 von Brugg. Das Bezirksamt Brugg unterbreitete ihn daher dem wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich, um abzuklären, ob auf der Rückseite des Zettels eine Kontrollmarke aufgeklebt gewesen sei. Nach der Antwort des genannten Institutes erlaubt das Spurenmaterial keine eindeutige Beurteilung der gestellten Frage. Die Klebspuren können von einer aufgeklebten Kontrollmarke herrühren, aber auch einfach ein Abklatsch der übernässten Marke eines anderen Zettels sein. Der Experte hält für den Fall, dass in der Markenabrechnung eine Marke fehlen sollte, die Version, dass eine dem Zettel aufgeklebte Marke abgefallen sei, für die wahrscheinlichere.
Der Grosse Rat des Kantons Aargau erwahrte in seiner konstituierenden Sitzung vom 27. April 1965 das abgeänderte Wahlresultat auf Antrag seiner Wahlprüfungskommission.
C.-
Den Erwahrungsbeschluss des Grossen Rates fechten Hans Plüss und Eugen Brunner mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie beantragen:
"1. Die vom Grossen Rate des Kantons Aargau am 27. April 1965 vorgenommene Validierung des Herrn Heinrich Kurth, Brugg,
BGE 91 I 266 S. 271
als Mitglied des Grossen Rates sei zu kassieren und der Grosse Rat des Kantons Aargau einzuladen, Herrn Ernst Döbeli, Brugg, als gewählt zu erklären.
2. Eventuell: Die am 14. März 1965 erfolgte Wahl von 15 Mitgliedern des Aarg. Grossen Rates, vom Grossen Rate am 27. April 1965 berichtigt und validiert, sei zu kassieren und es sei der Grosse Rat des Kt. Aargau einzuladen, Neuwahlen im Bezirk Brugg anzuordnen."
Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt im Namen des Grossen Rates Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach § 13 Abs. 1 GRWG ist der Wahlzettel, den der Wähler in die Urne legt, "mit einer vom Wahlbüro zu beziehenden Kontrollmarke zu versehen". Wahlzettel ohne Kontrollmarke sind gemäss § 7 Ziff. 6 der Vollziehungsverordnung vom 14. März 1921 zum Grossratswahlgesetz (GRWV) ungültig. Alle Instanzen, die sich mit der umstrittenen Wahl befasst haben, sind davon ausgegangen, das Grossratswahlgesetz werde durch § 7 Ziff. 6 GRWV sinngemäss und in zulässiger Weise ergänzt. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, § 13 Abs. 1 GRWG enthalte nur eine Ordnungsvorschrift oder verletze eine Verfassungsnorm; sie sind lediglich der Meinung, der Grosse Rat habe zu Unrecht angenommen, dass der einzig umstrittene Wahlzettel Nr. 33 von Brugg mit keiner Kontrollmarke versehen gewesen sei.
2.
Die Beschwerdeführer berufen sich zunächst auf
Art. 85 lit. a OG
. Darnach beurteilt das Bundesgericht Beschwerden über "die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen auf Grund sämtlicher einschlägiger Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts und des Bundesrechtes". Die Wahlen in den Grossen Rat des Kantons Aargau sind Wahlen im Sinne dieser Vorschrift. Die Beschwerdeführer sind in ihrer Eigenschaft als Stimmberechtigte zur Beschwerde legitimiert (
BGE 76 I 51
; KIRCHHOFER, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, in ZSR 55 S. 149).
Bei Beschwerden dieser Art prüft das Bundesgericht die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht
BGE 91 I 266 S. 272
frei, die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften aber, sofern sie nicht das schon von Bundesrechts wegen gewährleistete Stimmrecht nach Umfang und Inhalt betreffen, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
(
BGE 89 I 85
/86,
BGE 83 I 176
mit Verweisungen). Im vorliegenden Falle liegt nicht das Stimmrecht der Beschwerdeführer im Streit, sondern die Anwendung einer Verfahrensvorschrift, denn die Bestimmung, dass der Wahlzettel mit einer Kontrollmarke zu versehen sei, betrifft ausschliesslich das Verfahren, das der Berechtigte bei der Ausübung seines Wahlrechtes zu beobachten hat. Ausserdem handelt es sich um eine Frage, die ausschliesslich vom kantonalen Recht beherrscht wird (Urteil vom 6. Oktober 1934 i.S. Solliard und Dubuis, Erw. 9). Die Beschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
fällt daher mit derjenigen wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zusammen.
3.
Nach Art. 28 Abs. 5 KV entscheidet im Kanton Aargau der Grosse Rat selbst über die Gültigkeit der Wahl seiner Mitglieder. Das entspricht der Regelung in den übrigen Kantonen und bei den Nationalratswahlen. Dabei ist es wohl unvermeidlich, dass bei umstrittenen Wahlen, wo - wie hier - eine Änderung der Fraktionsstärken in Frage steht, auch Erwägungen politischer Opportunität angestellt werden. Der Berichterstatter der Wahlaktenprüfungskommission hat denn auch im Grossen Rat besonders darauf hingewiesen, dass der Entscheid umso schwerer zu fällen sei, als "auch emotionelle Momente hineinspielen". Er wies auch darauf hin, dass die Kommission ihren Entscheid nur mit einer Mehrheit von einer Stimme, bei zwei Enthaltungen, gefällt habe; offen und unbefangen legte er die für und gegen diesen Entscheid sprechenden Gründe dar.
a) Einigkeit besteht darüber, dass der Wahlzettel Nr. 33/Brugg keine Kontrollmarke trägt, aber Klebspuren aufweist; streitig ist dagegen, ob dieser Wahlzettel zur Zeit der Stimmabgabe mit einer Kontrollmarke versehen gewesen sei. Sicher ist, dass sich weder das eine noch das andere beweisen lässt. Die Wahlaktenprüfungskommission und der Grosse Rat hatten Indizien zu würdigen, sodass das Bundesgericht nur zu prüfen hat, ob das Ergebnis dieser Würdigung willkürlich, mit vernünftigen Gründen überhaupt nicht vertretbar sei. Das lässt sich nicht sagen.
Die bei den Grossratswahlen vom 14. März 1965 benützten
BGE 91 I 266 S. 273
Kontrollmarken messen 3,2 x 2,3 cm. Die mit der Lupe erkennbare kleinste Distanz der Klebspur vom Rande des Wahlzettels Nr. 33 beträgt 0,2 cm, die grösste 0,8 cm. Wie sich aus dem Expertenbericht ergibt, ist zwischen diesen Spuren und dem Rande des Zettels nichts weiter feststellbar. Die Marke hätte daher blatteinwärts placiert gewesen sein müssen. Hier ist das Papier - von blossem Auge und auch mit der Lupe kaum sichtbar - schwach aufgerauht. Die aufgerauhte Zone ist laut Gutachten "5 Zähne hoch und ca. 7 mm breit". Da fünf Zähne der halben Schmalseite der verwendeten Kontrollmarken und damit höchstens 1,2 cm entsprechen, umfasst die mit diesen Massen gebildete Fläche höchstens 0,84 cm2, während die ganze Marke eine Fläche von 7,36 cm2 aufweist. Die allenfalls zum Zettel 33 gehörende Kontrollmarke wäre also nur auf rund einem Neuntel der gummierten Fläche benetzt und zudem, wie ein Vergleich mit dem vom Experten angeschnittenen Kontrollzettel Nr. 4 sofort zeigt, nicht normal befeuchtet gewesen. Es kann daher keine Rede davon sein, dass auf dem Wahlzettel Nr. 33 eine Kontrollmarke "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" aufgeklebt war. Die gegenteilige Annahme hat viel für sich und ist auf jeden Fall nicht willkürlich.
Daran vermag die angeblich vom Stadtammann von Brugg abgegebene Erklärung, seiner Überzeugung nach sei eine Marke aufgeklebt gewesen, nichts zu ändern. Ein Versehen war auch bei einem seriös arbeitenden Wahlbüro nicht ausgeschlossen. Auch die Tatsache, dass in der Markenabrechnung von Brugg eine Marke fehlte, lässt keineswegs mit Sicherheit darauf schliessen, dass die fehlende Kontrollmarke bei der Auszählung auf dem Zettel Nr. 33 vorhanden war und nachträglich abgefallen ist. Dies umso weniger, als das Stimmaterial nach der Auszählung in einem versiegelten, erst bei der Nachkontrolle wieder geöffneten Umschlag aufbewahrt worden ist. Unter diesen Umständen kommt auch der Zeit, die zwischen der ersten Auszählung und der späteren Kontrolle verstrichen ist, keine Bedeutung zu.
b) § 13 Abs. 1 GRWG sagt nicht, wer die Kontrollmarke auf den Wahlzettel zu kleben hat. Ob das in der Praxis ein Mitglied des Wahlbüros tut oder der Stimmberechtigte selbst, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls behält der Wähler seinen Zettel nach dem Aufkleben der Marke noch in der Hand,
BGE 91 I 266 S. 274
sodass sich die Annahme des Regierungsrates, es sei Sache des Wählers, sich vor dem Einwerfen des Wahlzettels in die Urne zu vergewissern und dafür zu sorgen, dass die Marke richtig hafte, nicht als willkürlich bezeichnen lässt. Trifft das zu, so ist es Aufgabe des Wählers, dafür besorgt zu sein, dass sein Wahlzettel als gültig gekennzeichnet ist. Unterlässt er es, so nimmt er die Ungültigkeit seines Zettels mindestens in Kauf. An der Rechtslage würde sich daher sogar dann nichts ändern, wenn angenommen würde, dem Zettel Nr. 33 sei ursprünglich eine Kontrollmarke leicht angeklebt gewesen. Auf jeden Fall hielte auch dieser Befund dem Vorwurf der Willkür stand.
4.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gibt das vom Bundesrecht gewährleistete Stimmrecht dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Wahlergebnis anerkannt wird, das den freien Willen der Wählerschaft nicht zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 89 I 443
,
BGE 75 I 245
mit Verweisungen). Die Beschwerdeführer erklären, der angefochtene Grossratsbeschluss beeinträchtige diesen Anspruch in hohem Masse. Dieser Einwand wäre indessen nur begründet, wenn der Zettel Nr. 33 gültig wäre oder wenn bei der Ermittlung des freien Willens der Wählerschaft nicht nur auf die gültigen Stimmen, sondern auf die Zahl aller Urnengänger abgestellt werden müsste.
Dass es nicht willkürlich war, den Zettel Nr. 33 als ungültig zu behandeln, ist bereits dargetan worden. Dass es bei der Ermittlung des freien Willens der Wählerschaft auf die Zahl aller Urnengänger, auch der ungültig stimmenden, ankomme, behaupten die Beschwerdeführer mit Recht selber nicht. Nach § 17 Abs. 1 GRWG ist bei der Ermittlung des Wahlresultates von der "Gesamtzahl der gültigen Stimmen" auszugehen. In Beachtung dieser Verfahrensvorschrift geht aber die Liste des Landesrings im Bezirk Brugg bei den Wahlen vom 14. März 1965 leer aus, wenn die durch die Nachkontrolle am ursprünglich ermittelten Abstimmungsresultat bewirkten Änderungen in Betracht gezogen werden. Die ursprünglich festgestellte Summe der Parteistimmen erhöht sich dann um (+ 7 - 5 =) 2 auf 6576, die Verteilungszahl auf 412 (6576: 16 = 411, nächsthöhere ganze Zahl 412). Die Liste des Landesrings bleibt damit nicht nur um eine, sondern um zwei Stimmen unter der Verteilungszahl.
Die angefochtene Mandatsverteilung ist daher das gesetzmässig
BGE 91 I 266 S. 275
und zuverlässig ermittelte Resultat der freien und unverfälschten Willensäusserung jener Wähler, die im Bezirk Brugg gültig gestimmt haben.
5.
Auch die weiteren Einwände der Beschwerdeführer zur Sache vermögen am bisherigen Ergebnis nichts zu ändern.
a) Der Bericht des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich lag zusammen mit allen anderen Wahlakten zur Einsicht der Ratsmitglieder auf. Die Wahlaktenprüfungskommission nahm den Expertenbericht zur Kenntnis, und ihr Präsident gab in seinem Referat vor dem Grossen Rat das Ergebnis der Expertise und alles bekannt, was für die eine und für die andere Annahme sprach. Ein Sprecher der Landesring-Fraktion las dem Rat vor der Abstimmung den Abschnitt, in welchem das Ergebnis der Untersuchung zusammengefasst ist, im Wortlaut vor und machte auch alles geltend, was zur Begründung seines Standpunktes vorgebracht werden konnte. Der Grosse Rat war unter diesen Umständen über den Sachverhalt und das Ergebnis der durchgeführten Untersuchung hinlänglich orientiert; die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführer ist nicht begründet.
b) Der Sachverständige des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich hat erklärt, wenn unter allen Wahlzetteln nur der Zettel Nr. 33 Klebspuren enthielte, so wäre das Vorhandensein eines Abklatsches auf einem Zettel ohne Kontrollmarke "ein höchst unwahrscheinliches Ereignis". Das hätte vielleicht Anlass geben können, auf allen Wahlzetteln nach Klebspuren zu suchen. Die Beschwerdeführer rügen, dass nur die ungültig erklärten Zettel auf Klebspuren abgesucht worden seien. Allein auch durch die Ausdehnung der Suche auf alle gültigen Zettel hätte der Zettel Nr. 33 nicht mit einer Kontrollmarke versehen werden können. Der Verzicht auf ein ohnehin unbehelfliches Beweismittel verstösst aber nicht gegen
Art. 4 BV
(
BGE 73 I 199
).
c) Unter Hinweis auf PICENONI (Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen in Bund, Kantonen und Gemeinden, S. 115 ff., namentlich S. 121) vertreten die Beschwerdeführer die Meinung, der Grund dafür, dass die Gültigkeit des Wahlzettels Nr. 33 umstritten sei, liege bei irgend einem Organ der Wahlbehörden. Die Unklarheit, welche sich im Zusammenhang mit dem Wahlzettel Nr. 33 ergeben habe, lasse sich nicht beheben und müsse deshalb, wenn nicht zur
BGE 91 I 266 S. 276
Aufhebung der Wahl des Heinrich Kurth, dann zur Kassation der gesamten Grossratswahlen im Bezirk Brugg führen. Auch dieser Einwand ist unbegründet.
Dass der Zettel Nr. 33 keine Kontrollmarke trägt, fällt, wie ohne Willkür angenommen werden darf (vgl. Erw. 3 b), dem Wähler zur Last, der diesen Wahlzettel eingelegt hat. Die Folge davon ist die Ungültigkeit des Zettels. Dass er zuerst als gültig ausgezählt worden ist, war ein Fehler des Wahlbüros in Brugg. Durch die Nachkontrolle wurde dieser Fehler berichtigt. Damit ist aber alles geschehen, was möglich und erforderlich war, um das Wahlergebnis gesetzmässig zu ermitteln.
6.
Die Beschwerdeführer beklagen sich schliesslich auch über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs "gegenüber den beteiligten Brugger Stimmbürgern und insbesondere gegenüber dem Wahlmännerkollegium des Landesrings". Sie behaupten indessen nicht, selber zu diesem Wahlmännerkollegium zu gehören, sodass sie nicht legitimiert sind, dessen Interessen wahrzunehmen (
Art. 88 OG
). Dass sie zu den "beteiligten" Brugger Stimmbürgern gehören, wird in der Beschwerde gleichfalls nicht ausdrücklich behauptet, erscheint aber als glaubhaft und wahrscheinlich.
Die Gehörsverweigerung besteht nach Auffassung der Beschwerdeführer darin, dass die Änderung des vom Wahlbüro Brugg gemeldeten, vom Bezirksamt Brugg verarbeiteten und von der Staatskanzlei zusammengestellten und veröffentlichten Wahlergebnisses vor dem Erwahrungsbeschluss des Grossen Rates nicht publiziert wurde, womit jegliche "Stellungnahme der interessierten Brugger Stimmbürger verunmöglicht" worden sei.
Wie das Bundesgericht schon wiederholt ausgeführt hat, wird der Anspruch auf rechtliches Gehör seinem Umfange nach durch die kantonalen Rechtsätze über das Verfahren und die Zuständigkeit der Behörden umschrieben. Nur dort, wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen subsidiär die unmittelbar aus
Art. 4 BV
herzuleitenden bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz (
BGE 85 I 207
mit Verweisungen). § 15 GRWV sieht lediglich die Veröffentlichung der Wahlprotokolle der Bezirksämter vor. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass eine Norm des kantonalen Rechtes für den Fall, dass die spätere Kontrolle der Wahlakten zu einer Änderung des ursprünglich
BGE 91 I 266 S. 277
ermittelten Wahlergebnisses Anlass gibt, eine zweite Veröffentlichung unter Ansetzung einer neuen Einsprachefrist vorschreibe. Es fragt sich jedoch, ob das kantonale Recht, das keine zweite Einsprachemöglichkeit vorsieht, dem Bürger jenes Mindestmass an Rechtsschutz gewähre, auf das er schon unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
Anspruch hat (vgl.
BGE 85 I 207
Erw. 1;
BGE 87 I 106
Erw. 4, 339 a).
Bei der Prüfung dieser Frage sind gewisse Unterschiede im Rechtsschutzbedürfnis zu beachten. Gegenüber Verfügungen, die jeden Einzelnen in besonderer Weise treffen, wie das namentlich bei Eingriffen in die verfassungsmässig gewährleisteten Freiheiten des Individuums vom Staate der Fall ist, hat jeder Betroffene eigene, auf seine besondere Lage bezogene Argumente vorzubringen. Die Erwahrung eines Wahlergebnisses trifft demgegenüber alle Bürger, die ihre Stimme dem selben Kandidaten gegeben haben, in gleicher Weise; sie haben die selben Interessen zu wahren und die nämlichen Gründe dafür anzuführen. Es kommt deshalb in diesem Falle nicht so sehr darauf an, dass jeder Einzelne aus dem Kreise derer, die für einen bestimmten Kandidaten gestimmt haben, zum Worte komme, sondern dass ihre Argumente als solche den entscheidenden Instanzen zur Kenntnis gebracht werden. Das traf unter den obwaltenden Umständen zu. Der Wahlaktenprüfungskommission des Grossen Rates gehörte Karl Baur (Aarau) an, der Mitglied der Fraktion des Landesringes ist. Dass die Gründe, die für die Gültigkeit des umstrittenen Wahlzettels sprechen, in der Kommission wirksam vertreten wurden, zeigt die knappe Mehrheit, mit der diese dem Grossen Rat die Erwahrung des abgeänderten Wahlergebnisses empfahl. Im Grossen Rat selber setzten sich Ernst Gujer (Baden) und Rudolf Rey (Aarau) für die Erwahrung der Wahl des Ernst Döbeli ein. Sie verwendeten dabei die selben Argumente, welche in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden. Die Beschwerdeführer behaupten denn auch mit Fug nicht, dass einzelne Gründe, die zugunsten des ursprünglich ermittelten Wahlergebnisses von Brugg sprechen, in der Wahlaktenprüfungskommission oder im Grossen Rat, die von Amtes wegen die Rechtmässigkeit des Wahlergebnisses zu prüfen haben, unerörtert geblieben seien. Angesichts dessen wurde den Wählern, welche das ursprünglich ermittelte Wahlergebnis als gültig erachteten, der Rechtsschutz, auf den sie schon unmittelbar
BGE 91 I 266 S. 278
auf Grund des
Art. 4 BV
Anspruch haben, nicht versagt.
7.
Nach § 1 Abs. 5 des Grossratsreglementes vom 20. Februar 1941 (GRR) nehmen Ratsmitglieder, deren Wahl beanstandet ist, zunächst an den Ratsverhandlungen teil; sie haben sich aber in den Ausstand zu begeben, wenn ihre eigene Wahl zur Behandlung kommt. Die Beschwerdeführer rügen, dass nicht die ganze Rats-Deputation aus dem Bezirk Brugg beim Erwahrungsbeschluss in den Ausstand getreten ist.
In der dem Erwahrungsbeschluss des Grossen Rates vorangegangenen Debatte beantragte Grossrat Ernst Gujer, Baden, unterstützt von Grossrat Rudolf Rey, Aarau, es sei die Validierung der im Bezirk Brugg durchgeführten Wahlen aufzuschieben. Dieser Antrag wurde dem Antrag der Wahlaktenprüfungskommission auf Validierung der 196 "unbestrittenen" Mandate, unter denen sich auch 14 der 15 Mandate des Bezirkes Brugg befanden, gegenübergestellt. Die Frage des Landammanns, ob die Brugger Deputation mitstimmen dürfe, wurde vom Präsidenten der Wahlaktenprüfungskommission bejaht. Die hierauf folgende Abstimmung ergab 166 Stimmen für den Antrag der Wahlaktenprüfungskommission und 6 Stimmen für den Antrag Gujer. Das umstrittene Mandat des Heinrich Kurth wurde alsdann in einer weiteren Abstimmung mit 124 zu 26 Stimmen erwahrt. Dass die Grossräte aus dem Bezirk Brugg, ausgenommen Heinrich Kurt, an dieser Abstimmung teilnehmen konnten, liegt auf der Hand. Dagegen war ihr Mitwirken bei der ersten Abstimmung, welche die Validierung ihrer eigenen, umstrittenen Mandate zum Gegenstand hatte, nicht richtig. Sie hätten bei dieser Abstimmung auch nicht anwesend sein dürfen. Der Regierungsrat versucht seine gegenteilige Auffassung mit dem Hinweis zu begründen, der Grosse Rat dürfe das von ihm selber erlassene Reglement über die Geschäftsführung jederzeit ändern. Dieser Überlegung kann nicht gefolgt werden. Mit dem umstrittenen Beschluss hat der Grosse Rat sein Reglement nicht geändert, sondern verletzt. Das aber ist in einem Rechtsstaat nicht zulässig, da hier Behörden, die Rechtssätze aufstellen, damit auch sich selber binden (
BGE 74 I 17
/18,
BGE 76 IV 52
).
Fraglich erscheint, ob § 1 Abs. 5 GRR Dritten in der Weise ein subjektives öffentliches Recht verleihe, dass seine Missachtung von jedermann wegen Verletzung klaren Rechts gerügt werden könnte (
Art. 88 OG
). Diese Frage kann indessen offen
BGE 91 I 266 S. 279
bleiben. Die Mehrheit, mit der die Mandate aus dem Bezirk Brugg validiert worden sind, ist so gross, dass der Kausalzusammenhang zwischen der Anwesenheit der Brugger Deputation bei der Abstimmung und dem Abstimmungsergebnis ohne Willkür verneint werden darf. Die Beschwerdeführer haben nichts vorgebracht, was für die Annahme sprechen könnte, die blosse Anwesenheit der Grossräte aus dem Bezirk Brugg bei der fraglichen Abstimmung habe die Freiheit der anderen Grossräte beeinträchtigt. Erst recht liegt nichts vor, was die gegenteilige Annahme als willkürlich erscheinen liesse.
8.
Auf Grund dieser Erwägungen besteht kein Anlass, den angefochtenen Erwahrungsbeschluss des Grossen Rates bezüglich des umstrittenen Mandates des Heinrich Kurth und dessen Wahl oder bezüglich aller Ratsmitglieder aus dem Bezirk Brugg aufzuheben. Die Frage, ob auf die mit der staatsrechtlichen Beschwerde gestellten weiteren Anträge nicht kassatorischer Natur eingetreten werden könnte, wird somit gegenstandslos.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f035e964-7e14-44d4-8ee1-c1f56026481c | Urteilskopf
114 Ib 56
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Januar 1988 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen den zuständigen Gerichtspräsidenten des Kantons Y. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Abgabe- bzw. Steuerbetrug,
Art. 3 Abs. 3 IRSG
.
Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 111 Ib 242
ff.), wonach die ersuchenden Behörden im Falle eines von ihnen behaupteten Abgabe- bzw. Steuerbetruges zwar nicht einen strikten Beweis zu erbringen, jedoch hinreichende Verdachtsmomente für das Vorliegen dieses Straftatbestandes darzulegen haben, damit ihrem Rechtshilfebegehren entsprochen werden kann. Mit diesem Erfordernis wird von der Regel abgewichen, wonach die schweizerische Behörde sich beim Entscheid über ein Rechtshilfebegehren nicht über das Bestehen der angeführten Tatsachen auszusprechen hat, sondern an die Darstellung des Sachverhaltes im Begehren des ersuchenden Staates gebunden ist, soweit diese nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält. Wie schon das frühere Ersuchen der deutschen Behörden in der vorliegenden Sache, so enthält auch ihr neuerliches, ergänztes Ersuchen keine derartigen Verdachtsmomente für das Vorliegen des von ihnen behaupteten Abgabe- bzw. Steuerbetruges. Die Voraussetzungen der Gewährung der Rechtshilfe nach
Art. 3 Abs. 3 IRSG
sind deshalb nicht erfüllt. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 114 Ib 56 S. 57
In bezug auf Sachverhalt und Prozessgeschichte ist zunächst auf
BGE 111 Ib 242
ff. zu verweisen. Mit dem damaligen Entscheid wurde einem den vorliegenden Fall betreffenden ersten Rechtshilfegesuch wegen Abgabe- bzw. Steuerbetruges, das der leitende Oberstaatsanwalt des deutschen Bundeslandes Rheinland-Pfalz in Koblenz am 21. November 1983 gestellt und im Dezember 1983 ergänzt hatte, nicht stattgegeben.
Mit Eingabe vom 16. Juni 1986 und Ergänzung hiezu vom 27. August 1986 reichte der leitende Oberstaatsanwalt in Koblenz beim Bundesamt für Polizeiwesen ein neues Rechtshilfegesuch ein. Das Bundesamt überwies dieses Gesuch nach erfolgter Vorprüfung gemäss
Art. 78 Abs. 1 IRSG
an das zuständige Verhöramt zum Entscheid darüber, ob Rechtshilfe zu gewähren sei oder nicht. Mit Verfügung vom 13. November 1986 entsprach das Verhöramt dem Rechtshilfegesuch.
Die Firma X., V. und W. erhoben gegen diese Verfügung Rekurs beim zuständigen kantonalen Gerichtspräsidenten und beantragten, das Verhöramt sei anzuweisen, ihnen Akteneinsicht zu gewähren und Gelegenheit zu geben, die Rekursbegründung hernach zu ergänzen. Zudem verlangten sie, es seien die Rechtshilfegesuche abzuweisen, und es sei die entsprechende Rechtshilfeverfügung des Verhöramtes vom 13. November 1986 aufzuheben; ferner seien sämtliche Akten vollständig und unbeschwert der Firma X. zurückzugeben.
Der Gerichtspräsident gewährte den Rekurrenten eine beschränkte Akteneinsicht. Er stellte ihnen hiezu Fotokopien des Rechtshilfegesuches vom 16. Juni 1986 und der Ergänzung vom
BGE 114 Ib 56 S. 58
27. August 1986 zu und liess sie ferner in die Stellungnahmen der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 23. Juli und 14. Oktober 1986 Einsicht nehmen.
Mit Entscheid vom 29. Juni 1987 wies der Gerichtspräsident den Rekurs ab. Er bezeichnete die Verfügung des Verhöramtes vom 13. November 1986, mit welcher dem Rechtshilfegesuch entsprochen wurde, als rechtmässig. Zudem gestattete er dem Verhöramt, die gemäss Rechtshilfeverfügung vom 13. November 1986 beschlagnahmten und versiegelten Akten zu durchsuchen sowie der Oberstaatsanwaltschaft in Koblenz die verlangten Akten herauszugeben.
Gegen diesen Entscheid vom 29. Juni 1987 führen die Firma X., V. und W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, die Rechtshilfegesuche seien abzuweisen; die Rechtshilfeverfügung des Verhöramtes vom 13. November 1986 sei aufzuheben, und alle beschlagnahmten Akten seien der Firma X. zurückzugeben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) In der Sache selbst machen die Beschwerdeführer in erster Linie geltend, dem deutschen Fiskus gehe es darum, den Ertrag der schweizerischen Aktiengesellschaft X. der deutschen Besteuerung zu unterwerfen. Zu diesem Zweck werde behauptet, die Firma X. sei eine Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz und Geschäftsleitung in der Bundesrepublik Deutschland. Dies werde als Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 6 des deutschen Steueranpassungsgesetzes angesehen. Liege der behauptete Gestaltungsmissbrauch vor, gelte die schweizerische Gesellschaft infolge des am 13. September 1972 in Kraft getretenen Auslandsteuergesetzes als in der Bundesrepublik ansässig mit voller Steuerpflicht, also unter Aufrechnung auf die deutschen Steuerfaktoren. Es gehe dem deutschen Fiskus somit gar nicht um den Abgabebetrug. Dieser werde lediglich vorgeschoben, um herauszufinden, ob die Geschäftsführung der Firma X. von Deutschland aus besorgt werde. In Tat und Wahrheit handle es sich um unerlaubte Beweisausforschung unter dem Vorwand eines behaupteten Abgabebetruges.
Das Bundesgericht habe im Urteil vom 27. November 1985 klargestellt, dass Rechtshilfe nur dann gewährt werden könne, wenn Abgabebetrug vorliege. Von Abgabebetrug könne nur gesprochen werden, wenn die behauptete Differenz zwischen dem von der Firma X. angegebenen Fakturabetrag und dem Handelswert
BGE 114 Ib 56 S. 59
in der einen oder anderen Form an die C. GmbH zurückgeflossen sei. Mit dieser Frage setze sich weder das Rechtshilfegesuch vom 16. Juni 1986 noch dasjenige vom 27. August 1986 auseinander. Es werde zwar angenommen, dass die Differenz zwischen dem Fakturabetrag und dem wahren Handelswert in den Vermögensbereich der Beschuldigten zurückgeflossen sei. Diese Annahme sei aber durch nichts belegt. Offenbar bestehe der Zweck des Rechtshilfegesuches gerade darin, Anhaltspunkte für diesen Kapitalrückfluss zu erhalten. Ausser Behauptungen gebe es keine Anhaltspunkte für einen solchen Kapitalrückfluss, weshalb ein begründeter Verdacht dafür nicht vorliege.
b) In den Erwägungen seines Urteils vom 27. November 1985 äusserte sich das Bundesgericht eingehend zu den Voraussetzungen für das Vorliegen eines Abgabebetruges, der hier in Form des Steuerbetruges zur Diskussion steht. So wäre es nach den damaligen bundesgerichtlichen Ausführungen erforderlich gewesen, dass der C. GmbH von der Firma X. vereinbarungsgemäss für Fabrikate einer Drittfirma wesentlich überhöhte Rechnungen gestellt worden wären, und die Differenz zwischen dem Fakturabetrag und dem wahren Handelswert hätte in der Folge in der einen oder anderen Form an die C. GmbH zurückgeflossen sein müssen. Hätte es sich derart verhalten, so läge eine künstliche Verminderung des Geschäftsgewinnes der C. GmbH zum Nachteil des deutschen Fiskus vor, die unter Verwendung inhaltlich falscher Rechnungen herbeigeführt worden wäre und somit arglistig erschiene. Diesfalls wären die Voraussetzungen eines Steuerbetruges erfüllt. Im übrigen kann hier auf die Ausführungen im bundesgerichtlichen Urteil vom 27. November 1987 verwiesen werden (
BGE 111 Ib 248
ff. E. 5); die damals für das Vorhandensein eines Abgabe- bzw. Steuerbetruges genannten Voraussetzungen gelten auch im vorliegenden Fall. Von der ersuchenden Behörde ist nicht ein strikter Beweis dieses Tatbestandes zu verlangen, doch muss sie hinreichende Verdachtsmomente für dessen Vorliegen darlegen, damit ihrem Gesuch entsprochen werden kann (
BGE 111 Ib 250
f. E. 5c). Mit diesem Erfordernis wird von der Regel abgewichen, wonach die schweizerische Behörde sich beim Entscheid über ein Rechtshilfebegehren nicht über das Bestehen der angeführten Tatsachen auszusprechen hat, sondern an die Darstellung des Sachverhaltes im Begehren des ersuchenden Staates gebunden ist, soweit diese nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält (
BGE 110 Ib 180
E. 4d mit Hinweisen). Für eine solche
BGE 114 Ib 56 S. 60
Ausnahmeregelung für die Fälle der Gewährung von Rechtshilfe für Abgabebetrug gibt es jedoch gewichtige Gründe, gilt es doch zu verhindern, dass die ersuchende Behörde sich unter dem Deckmantel eines von ihr ohne Vorhandensein von Verdachtsmomenten lediglich behaupteten Abgabebetruges Beweise verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz keine Rechtshilfe gewährt (
Art. 3 Abs. 3 IRSG
, s. hiezu auch
BGE 111 Ib 245
/246). Hinzu kommt, dass eine blosse Beweisausforschung verboten ist (vgl.
BGE 103 Ia 211
f. E. 6).
c) Die Beschwerdeführer machten bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend, dass zwischen der C. GmbH und der spanischen Firma E. bis 1978 überhaupt keine direkten geschäftlichen Beziehungen bestanden hätten. In ihrer Beschwerdeschrift im nunmehrigen bundesgerichtlichen Verfahren wiederholen sie diesen Standpunkt, und sie führen dort weiter aus, solche Beziehungen habe es nur mit der spanischen Firma F. gegeben. Die C. GmbH habe an diese Firma Rohteile zur Verarbeitung geschickt, und die Firma F. habe diese Teile nach Veredelung und unter Beifügung eigener Teile an die Firma X. bzw. die C. GmbH geliefert. In einem späteren Zeitpunkt habe die C. GmbH bemerkt, dass die Firma F. die Produkte nicht selbst hergestellt habe, sondern von der Firma E. habe anfertigen lassen. An einer Fachmesse im Jahre 1967 in Paris sei festgestellt worden, dass ein damaliger Geschäftsführer der Firma F. Nachbauten einer Kippvorrichtung der C. GmbH ausgestellt habe. Um bei ihm einen Verzicht auf Produktion und Vertrieb jeglicher Nachbauten von Kippvorrichtungen zu erreichen, sei zwischen der Firma F. und der C. GmbH eine Vereinbarung getroffen worden. Gestützt darauf habe der Geschäftsführer der Firma F. auf Nachbauten verzichtet. Die C. GmbH habe sich dafür verpflichtet, Aufträge für die Teillieferung von Kippvorrichtungen sicherzustellen. Auf Wunsch des genannten Geschäftsführers sei aber keine Direktlieferung erfolgt. Die Geschäfte seien vielmehr über die schweizerische Gesellschaft X. abgewickelt worden. Dadurch habe der Geschäftsführer der Firma F. erreicht, dass die Zahlungen in schweizerischer Währung erfolgt seien, was angesichts des Zerfalls der Peseta für die spanischen Produzenten von grosser Bedeutung gewesen sei. Der genannte Geschäftsführer habe die bestellten Teile allerdings nicht durch die Firma F. fertigen lassen, sondern als Subunternehmer die Firma E. beigezogen. Für die Fertigung dieser Produkte hätten natürlich zwischen den Vertretern der Firma E. und der C. GmbH Kontakte stattgefunden.
BGE 114 Ib 56 S. 61
Hingegen habe es bis 1978 keine Preisverhandlungen, Preisvereinbarungen oder Preisfestsetzungen gegeben. 1978 habe dann die Firma F. Konkurs gemacht. Ab diesem Zeitpunkt sei direkt zwischen der Firma E. und der C. GmbH verhandelt worden.
In diesem Zusammenhang wurde im angefochtenen Entscheid ausgeführt, aus dem Rechtshilfegesuch vom 16. Juni 1986 und der Ergänzung hiezu vom 27. August 1986 sowie aus den diesen beiden Eingaben beigelegten Unterlagen ergebe sich, dass die C. GmbH selber schon seit ungefähr Mitte 1969 der Firma E. direkt Maschinenteile-Lieferaufträge erteilt und mit ihr ohne jegliche Beteiligung der Firma X. auch die Preise ausgehandelt habe. Die Verhandlungen habe der von der Staatsanwaltschaft in Koblenz als Zeuge befragte Produktionsleiter der C. GmbH geführt. Entsprechend diesen Verhandlungen sei zum Beispiel der Liefervertrag 70/1395 (also aus dem Jahre 1970) abgeschlossen worden, in welchem die zu fertigenden Teile, die Menge und der jeweilige Einzelpreis je Stück verbindlich festgelegt seien (Anlage 1 zum Rechtshilfegesuch). Aus den Anlagen 1 bis 4 der Ergänzung zum Rechtshilfegesuch ergebe sich, dass dieser Vertrag zwischen der Firma E. und der C. GmbH abgeschlossen und in der Folge auch verwirklicht worden sei. Solche Lieferaufträge habe die C. GmbH mit der Firma E. offenbar auch in der Nachfolgezeit vereinbart. Dies belege ein von der Staatsanwaltschaft in Koblenz sichergestellter Lieferplan sowie ein Brief der C. GmbH an die Firma E. vom 9. Januar 1978 (Anlage 5 der Ergänzung zum Rechtshilfegesuch), die sich auf einen Auftrag mit der Nr. 76/4200 (also aus dem Jahre 1976) bezögen. Im genannten Brief werde darauf hingewiesen, dass dieser Auftrag in der ersten Jahreshälfte 1978 zur Auslieferung kommen solle. Im weiteren werde darin bereits ein Termin für die Vorbereitungen für den "Anschlussauftrag" vorgeschlagen und angekündigt, dass der genannte Produktionsleiter zu diesem Zwecke die Firma E. in Spanien besuchen werde. Aus diesen Unterlagen ergäben sich beachtliche Beweisanzeichen dafür, dass weiterhin Lieferaufträge direkt mit der Firma E. vereinbart worden seien, auch wenn für diese Zeitspanne entsprechende schriftliche Lieferverträge von der Staatsanwaltschaft in Koblenz bisher nicht hätten sichergestellt werden können.
Der zuständige kantonale Gerichtspräsident entnimmt den dem Rechtshilfegesuch vom 16. Juni und der Ergänzung vom 27. August 1986 beigefügten Unterlagen fast nur Hinweise, die für die im Rechtshilfegesuch vertretene Version des beschriebenen
BGE 114 Ib 56 S. 62
Geschäftsablaufs sprechen, und er zieht hieraus den Schluss, die Firma X. sei nur eingeschaltet worden, um dem deutschen Fiskus Steuern zu entziehen. Dieser Schluss ist indessen nicht zulässig. Es bestehen nämlich zumindest ebenso wichtige - wenn nicht sogar gewichtigere - Anhaltspunkte dafür, dass die Firma X. durchaus eine selbständige, mitgestaltende Rolle als Geschäftspartnerin der C. GmbH und der Firma F. gespielt hat. Die Zeugenaussagen des genannten Produktionsleiters belegen nicht, dass zwischen der C. GmbH und der Firma E. eigentliche Preisvereinbarungen oder Preisfestsetzungen getroffen worden sind. Die Preise für die von der Firma E. an die C. GmbH gelieferten Produkte wurden vielmehr von der Schweizer Firma X. zumindest mitbestimmt, was aus den Auftragsbestätigungen der C. GmbH an die Firma X. hervorgeht. Der Produktionsleiter der C. GmbH hat als Zeuge nur bestätigt, dass es im Zuge der technischen Kontakte mit der Firma E. des öfteren auch zu Gesprächen über Preise gekommen sei, insbesondere wenn es darum gegangen sei, die Kosten für bestimmte Fertigungsverfahren festzulegen. Dass die C. GmbH ihren technischen Fachmann auch dazu einsetzte, bei der Firma E. auf tiefe Preise hinzuwirken, ist durchaus verständlich, konnte sie doch so mitunter erwarten, dass das eine für sie günstige Auswirkung auf die Preise haben würde, die sie schliesslich der Firma X. zu bezahlen hatte. Möglicherweise hatte der genannte Produktionsleiter der C. GmbH sogar von der Firma X. den Auftrag erhalten, bei der Preisgestaltung mitzuwirken. Aus seinen Reisen nach Spanien zur Firma E. und den darüber vorhandenen Unterlagen und Zeugenaussagen darf aber nicht geschlossen werden, die Schweizer Firma X. habe an den beschriebenen Geschäften einzig als Strohfirma zur Senkung der von der C. GmbH an den deutschen Fiskus zu bezahlenden Steuern mitgewirkt. Es erscheint vielmehr als wahrscheinlicher, dass die Firma X. eine rechtlich zulässige, durchaus eigenständige und eigene Geschäftsinteressen wahrende Rolle spielte. Der Produktionsleiter hat denn auch als Zeuge ausgeführt, er habe von einer längerfristigen Verpflichtung der C. GmbH, die besagten Teile über die Firma X. zu beschaffen, Kenntnis gehabt. Einen Abschluss von Lieferverträgen zwischen der C. GmbH und der Firma E. hat der Zeuge nicht bestätigt, wie ein Abschluss solcher Verträge auch nicht aus Anlage 1 zum Rechtshilfegesuch vom 16. Juni 1986 geschlossen werden kann. Wer in bezug auf den Liefervertrag 70/1395 Vertragspartner der Firma E. ist, wird in dieser Anlage 1 nicht genannt. Dass die vom Zeugen erwähnte
BGE 114 Ib 56 S. 63
Verpflichtung der C. GmbH ihren Ursprung in den von der spanischen Firma F. auf den Markt gebrachten Konkurrenzkippvorrichtungen hatte, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auf Grund der vorliegenden Akten nicht auszuschliessen. Der Gerichtspräsident stellt in diesem Zusammenhang im angefochtenen Entscheid fest, sowohl der Direktor der Firma E. als auch der Direktor der Firma F. hätten im Rahmen eines Rechtshilfe-Ersuchens der Staatsanwaltschaft in Koblenz an die Staatsanwaltschaft in Madrid als Zeugen erklärt, die C. GmbH habe selber die Einschaltung der Firma X. in die Wege geleitet. Was zunächst die Zeugenaussage des Direktors der Firma E. betrifft, so hat dieser bestätigt, der Kontakt zur C. GmbH sei im Jahre 1968 über den Direktor der Firma F. erfolgt, woraus erhellt, dass die Geschäftsbeziehung zur C. GmbH tatsächlich über die Firma F. gelaufen sein musste; erst als sich die Beziehungen zu deren Direktor verschlechtert hätten, weil dieser seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei, habe die Firma E. ab September 1971 der C. GmbH direkt geliefert. Ferner hat der Direktor der Firma E. die Darlegungen der Beschwerdeführer bestätigt, wonach die Preise für die Lieferungen zwischen 1968 und 1978 mit dem Direktor der Firma F. ausgehandelt worden seien, wobei auch Ingenieure der C. GmbH an den betreffenden Verhandlungen teilgenommen hätten. Ab 1978, nach dem Konkurs der Firma F., habe man die Verträge dann direkt mit der C. GmbH abgeschlossen und das Material an sie geliefert. Nach Auftreten der erwähnten Schwierigkeiten zwischen der Firma F. und der Firma E. soll sich, wie der Direktor dieser letztgenannten Firma weiter festgestellt hat, auf der Seite der Firma F. auch die Firma X. direkt gegenüber seiner Firma eingeschaltet haben, was die C. GmbH angeordnet zu haben scheint. Aus den vom Direktor der Firma E. als Zeuge gemachten Aussagen darf zwar geschlossen werden, die C. GmbH sei mit der Firma X. geschäftlich verbunden. Es kann daraus aber nicht abgeleitet werden, die Firma X. sei eine reine Strohfirma oder habe lediglich Pro-forma-Aufgaben übernommen, zumal der soeben genannte Zeuge ausdrücklich zu Protokoll gegeben hat, dass die Firma X. bis zum Konkurs der Firma F. am Geschäft betreffend die von der Firma E. an die C. GmbH gelieferten Teile beteiligt gewesen sei. Das lässt die Darlegungen der Beschwerdeführer als wahrscheinlich erscheinen, zwischen der Firma F. und der C. GmbH habe ein langfristiger Vertrag zur Herstellung von Teilen bestanden, bei dessen Erfüllung die C. GmbH der Firma F. über
BGE 114 Ib 56 S. 64
die Firma X. höhere Preise zu bezahlen gehabt habe, als dies im direkten Geschäftsverkehr mit der die Arbeit letztlich ausführenden Firma E. möglich gewesen wäre. Als Grund für diese Überpreise hat die C. GmbH im ganzen Rechtshilfeverfahren in der Schweiz und auch in deutschen Verfahren immer angeführt, man habe damit verhindern wollen, dass die Firma F. Nachbauten gewisser Kippvorrichtungen der C. GmbH zu Tiefpreisen auf den Markt bringe. Der Anwalt dieser Firma hat in einer Rechtsschrift vom 28. Juli 1986 unter Nennung von Zeugen eingehend substantiiert, dass solche nicht autorisierte Nachbauten durch den Direktor der Firma F. hergestellt und vertrieben wurden; so habe dieser ab 1967 bis zu 600 komplette Kippvorrichtungen als Nachbauten der Kippvorrichtungen der C. GmbH hergestellt und vertrieben, wovon 60 Aggregate nachweislich in die Bundesrepublik Deutschland gelangt seien. Die genannte Substantiierung ist vom Finanzgericht Rheinland-Pfalz am 10. September 1986 bestätigt worden.
Der Direktor der Firma F. hat zwar als Zeuge bestätigt, dass nicht seine Firma die Mitarbeit der Firma X. verlangt habe, sondern dass diese von Frau A. eingeschaltet worden sei. Der Wert dieses Zeugnisses ist allerdings nicht allzu hoch einzustufen; der Direktor der Firma F. war offenbar ein ernstzunehmender geschäftlicher Widersacher der C. GmbH, wäre er doch sonst nicht neben Frau A. an der Gründung der Firma C. Espagnola mitbeteiligt gewesen. Diese wurde - wie der Direktor der Firma F. selbst festgestellt hat - wegen Nichterfüllung der ausgemachten Verträge im Jahre 1973 aufgelöst. Eingeschaltet wurde die Firma X. offenbar, weil die Firma F. ihren Zahlungsverpflichtungen der von ihr beigezogenen Firma E. gegenüber nicht mehr nachkam. Dass die C. GmbH unter diesen Umständen die Firma X. zur Wahrung ihrer Interessen bei der Geschäftsabwicklung mit den Firmen E. und F. beizog, ist verständlich, und dass dieser Beizug der Firma F. gegenüber mit Vorteilen währungspolitischer Art erklärt wurde, ist naheliegend. Ob die Aussage des Direktors des Firma F., die Firma X. habe sich über die C. GmbH selbst eingeschaltet, zutreffend ist, oder ob es sich so verhielt, dass dieses Vorgehen zwar von der C. GmbH vorgeschlagen, aber schliesslich doch von der Firma F. allenfalls auch gewünscht wurde, kann letztlich offenbleiben. Entscheidend ist einzig, dass auf Grund der vorhandenen Unterlagen nicht gesagt werden kann, die Firma X. habe bei der ganzen Geschäftsabwicklung nur eine reine Strohmann-Funktion wahrgenommen und eine Verpflichtung zur Vornahme von Abwehrzahlungen
BGE 114 Ib 56 S. 65
an die Firma F. zwecks Verhinderung des Vertriebs billiger, nicht autorisierter Nachbauten eigener Produkte sei auszuschliessen. Das Gegenteil erscheint vielmehr um einiges wahrscheinlicher.
Die Vorinstanz erwähnt im weiteren einen vom 2. Juli 1968 datierten Vertrag zwischen der Firma F. und der X. Holding AG, Zürich, in welchem die letztgenannte Firma einerseits die Rechte der C. GmbH wahrgenommen habe und anderseits durch Frau A. vertreten worden sei (diese habe die betreffende Vereinbarung denn auch eigenhändig unterzeichnet). Aus der für die X. Holding AG und die C. GmbH günstigen Abfassung dieses Vertrages schliesst sie, es hätte kein Anlass für Abwehrzahlungen der C. GmbH der Firma F. gegenüber bestanden. Dieser Schluss darf indes angesichts der sehr komplizierten und undurchsichtigen Geschäftsbeziehungen zwischen der C. GmbH und den Firmen E., F. und X. nicht gezogen werden, bestehen doch zu wenig konkrete Anhaltspunkte für eine solche Interpretation dieses Vertrages.
Dass der Produktionsleiter der C. GmbH bei den Preisverhandlungen zwischen den Firmen E. und F. anwesend war und zugleich die Auftragsbestätigungen an die Firma X. ausstellte, auf welchen höhere Preise figurierten, als zwischen E. und F. ausgehandelt worden waren, dürfte seinen Grund in den von den Beschwerdeführern erwähnten Abwehrzahlungen gehabt haben. Jedenfalls erscheint dies nicht als ausgeschlossen.
Schliesslich legt die Vorinstanz dar, die C. GmbH bzw. die Beschuldigten A. und D. seien offenbar mit der Firma X. wirtschaftlich verbunden. Eine solche Verbindung dürfte zwar durchaus vorliegen. Das berechtigt aber noch nicht zur Annahme, dass von der Firma X. Geld an die C. GmbH oder an die genannten Beschuldigten zurückgeflossen sei. Die Folgerung des Gerichtspräsidenten, aus den tatsächlichen Feststellungen sowie den personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen ergäben sich genügend hinreichende Beweisanzeichen dafür, dass die durch Überfakturierungen verlagerten Gewinne und Vermögenswerte der C. GmbH letztlich über eine Bank in der Schweiz den von der Staatsanwaltschaft in Koblenz Beschuldigten A. und D. zugeflossen seien, kann nicht geteilt werden. Es gibt vielmehr - wie die Beschwerdeführer zu Recht darlegen - keinerlei konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Kapitalrückfluss. Der Umstand allein, dass die Beschuldigten geschäftlich mit der Firma X. verbunden sind, lässt eine solche Annahme jedenfalls nicht zu. Auch dass die von der Firma X. der C. GmbH zugestellten Rechnungen blosse Pro-forma-Rechnungen
BGE 114 Ib 56 S. 66
darstellen sollen, kann im Lichte der vorhandenen Unterlagen nicht als wahrscheinlich bezeichnet werden. Diese Auffassung wird offenbar selbst von den deutschen Behörden geteilt, schreibt doch etwa das Finanzgericht Rheinland-Pfalz in seinem Beschluss vom 10. September 1986, solange der Zugriff auf die Unterlagen der Firma X. nicht gelungen sei, lasse sich die Möglichkeit, dass bei der C. GmbH Betriebsausgaben in Form von Abwehrzahlungen vorlägen, nicht ausschliessen. Die deutschen Behörden vermuten allerdings, dass es sich in Tat und Wahrheit nicht so verhält. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ein Abgabebetrug in der Form eines Steuerbetruges vorliegt, d.h. dass die Firma X. Pro-forma-Rechnungen ausgestellt hat und dass ein Kapitalrückfluss von ihr an die C. GmbH erfolgt ist, konnten sie indes bis zum heutigen Zeitpunkt nicht beibringen.
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass auch das neue Rechtshilfe-Ersuchen vom 16. Juni 1986 und dessen Ergänzung vom 27. August 1986 mit Einschluss der dazugehörigen Unterlagen keine hinreichenden Verdachtsmomente für das Vorliegen eines Steuerbetruges enthalten. Die gestützt auf eine blosse Vermutung aufgestellte Behauptung der deutschen Behörden allein, es liege Abgabe- bzw. Steuerbetrug vor, genügt - wie ausgeführt - für die Gewährung der Rechtshilfe nach
Art. 3 Abs. 3 IRSG
nicht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen, und dem genannten Rechtshilfegesuch ist keine Folge zu geben. Unter diesen Umständen ist das von den Beschwerdeführern gestellte Gesuch, es sei ihnen gemäss
Art. 79 Abs. 3 IRSG
in sämtliche dem Ersuchen zugrunde liegenden Unterlagen Einsicht zu gewähren, gegenstandslos, wie auch die Frage, ob der behauptete Steuerbetrug bereits verjährt sei, nicht weiter erörtert zu werden braucht. Über die Rechtshilfegesuche vom 21. November und 19. Dezember 1983 wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 27. November 1985 bereits entschieden. Sie sind daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu behandeln. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f03b7f07-8ee0-4f5f-bbe6-8471fc6df30d | Urteilskopf
106 IV 312
78. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1980 i.S. B., G. und H. gegen J., S., M. und Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 18 Abs. 3 StGB
; Verordnung des Bundesrates über die Unfallverhütung bei Sprengarbeiten vom 24. Dezember 1954.
Wer eine Aufgabe übernimmt, obschon ihm die fachlichen Voraussetzungen zu ihrer Bewältigung erkennbarerweise fehlen, handelt fahrlässig. Ein Vorgesetzter kann nicht die Vernachlässigung eigener Pflichten mit dem Hinweis auf das praktische Können seiner Untergebenen entschuldigen und sich der Verantwortung entziehen, wenn diese ihrerseits Fehler begehen. | Erwägungen
ab Seite 312
BGE 106 IV 312 S. 312
Aus den Erwägungen:
6.
c) Soweit der Beschwerdeführer H. schliesslich versucht, sich unter Berufung auf seine mangelnde Kenntnis des Sprengens und die praktische Erfahrung seiner Untergebenen zu entlasten, wirft er eine Frage auf, die nicht den Kausalzusammenhang,
BGE 106 IV 312 S. 313
sondern das Verschulden betrifft. Dieses aber kann er mit solcher Begründung nicht wirksam bestreiten. Nach dem angefochtenen Urteil hatte sich der Beschwerdeführer, was von ihm unzulässigerweise bestritten wird, als Sprengmeister anstellen lassen. Damit übernahm er die mit diesem Posten verbundenen Pflichten, nämlich die Verantwortung für die fachgerechte Durchführung der Sprengungen in der Drosselklappenkammer, mit denen er von G. am 28. Juni beauftragt wurde. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hatte sich H. übrigens selber als für diese Sprengungen verantwortlich bezeichnet. Dass er diese Aufgabe übernahm, obschon ihm die fachlichen Voraussetzungen zu ihrer Bewältigung fehlten, indem er vom Sprengen wenig verstand und deswegen auch seine Untergebenen nicht richtig führte (Nachbohrenlassen in einem nicht genügend gereinigten Sprengfeld nach einem Abschlag mit Zündmaschinen, deren Kapazität unter der Zahl der angebrachten Ladungen war), gereicht ihm zum Vorwurf. Wer unter solchen Umständen beruflich die Ausführung gefährlicher Arbeiten übernimmt, ist für die Folgen, welche aus seinem fachlichen Unvermögen entstehen, strafrechtlich verantwortlich ...
... Schliesslich hilft dem Beschwerdeführer auch die Behauptung nicht, nach Art. 3 der Verordnung des Bundesrates, die ihm bekannt gewesen sei, dürfe jedermann mit der Ausführung von Sprengungen beauftragt werden, der mit solchen Arbeiten vertraut sei, was bei den Mineuren zugetroffen habe. Das enthob ihn nicht der mit der Übernahme des Postens verbundenen elementaren Pflicht, dafür besorgt zu sein, dass vor dem Nachbohren die Bohrstelle von seinen Untergebenen auch sorgfältig gereinigt werde. Ein Vorgesetzter kann nicht die Vernachlässigung eigener Pflichten mit dem Hinweis auf das praktische Können seiner Untergebenen entschuldigen und wenn diese ihrerseits Fehler begehen, sich jeder Verantwortung entschlagen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f03bbc5c-aa4c-4ab4-8a09-21ff6c803b9f | Urteilskopf
81 II 427
65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. November 1955 i S. Kläsi gegen Kläsi. | Regeste
Verwandtenunterstützung.
Umfang des Anspruchs (
Art. 329 Abs. 1 ZGB
). | Erwägungen
ab Seite 427
BGE 81 II 427 S. 427
Aus den Erwägungen:
In materieller Hinsicht macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz habe zwar in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis (Urteil vom 25. November 1954 i.S. Ditscher) festgestellt, dass der Verwandtenunterstützungsanspruch auf den Notbedarf begrenzt bleibe, auch wenn der Pflichtige in der Lage sei, mehr zu leisten; dagegen habe sie Bundesrecht verletzt, indem sie zwischen dem armenrechtlichen und einem höhern zivilrechtlichen Existenzminimum unterschieden und auf dieses letzte abgestellt habe, obwohl nicht einzusehen sei, weshalb ein Berechtigter bei direkter Unterstützung durch Verwandte mehr erhalten sollte als bei Unterstützung durch die zuständige Behörde; auf diese Weise habe die Vorinstanz der Klägerin einen Beitrag zugesprochen, der sich nicht nach ihrem Notbedarf, sondern in Wirklichkeit nach der Leistungsfähigkeit des Beklagten richte. Diese Rüge ist unbegründet. Welche Leistung im Sinne von
Art. 329 ZGB
zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich sei, bestimmt sich unabhängig vom sog. armenrechtlichen Existenzminimum, d.h. vom Betrage, den die Armenbehörden zum Richtsatz nehmen würden, um zu entscheiden, ob und in welchem Umfange dem Bedürftigen Armenunterstützung zu gewähren sei. Die Unterstützungspflicht im Sinne von
Art. 328 ff. ZGB
, die auf naher Verwandtschaft beruht, und die Armenunterstützung durch das Gemeinwesen sind zwei ganz verschiedene Dinge. Den unterstützungspflichtigen Verwandten darf mehr zugemutet
BGE 81 II 427 S. 428
werden und wird durch die Vorschrift, dass sie dem Bedürftigen das für den Lebensunterhalt Erforderliche zu gewähren haben, mehr zugemutet als nur die Beseitigung einer Notlage, die so krass ist, dass sie beim Ausbleiben genügender privater Hilfe aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit öffentlichen Mitteln behoben werden muss.
Der vom Beklagten angerufene
Art. 329 Abs. 3 ZGB
kann nicht zu einer andern Auffassung führen. Der Armenbehörde, die den Bedürftigen unterstützt, steht freilich ein Ersatzanspruch gegenüber den unterstützungspflichtigen Verwandten (vgl.
BGE 76 II 114
E. 2) nur im Rahmen der von ihr vor der Klageeinleitung tatsächlich geleisteten Unterstützung zu. Dagegen kann sie unter dem Titel der laufenden Unterstützung zugunsten des Bedürftigen sehr wohl einen Betrag einklagen, der über die Leistungen hinausgeht, welche der Bedürftige von der öffentlichen Armenpflege zu erwarten hätte. Wollte man aber noch annehmen, es könne nicht Sache der Armenbehörde sein, einen solchen Mehrbetrag geltend zu machen, so müsste man dem Bedürftigen die Befugnis zugestehen, dies selber zu tun. Aus
Art. 329 Abs. 3 ZGB
folgt also keineswegs, dass die Verwandtenunterstützung sich auf das sog. armenrechtliche Existenzminimum beschränke. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f03ed1af-8fef-43f5-b744-21ec3ae7591e | Urteilskopf
94 II 274
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1968 i.S. Bacal gegen Solothurner Handelsbank. | Regeste
Kaufsrecht an Aktien.
Zulässigkeit der Berufung. Endentscheid oder selbständiger Vorentscheid? (Erw. 1).
Das vertraglich eingeräumte Kaufsrecht an Aktien (sog. Option) ist ein Gestaltungsrecht (Erw. 2).
Frage der Übertragbarkeit eines solchen Kaufsrechts (Erw. 3, 4).
Ausschluss der Abtretbarkeit wegen der Natur des Rechtsverhältnisses (Erw. 5).
Rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Unübertragbarkeit? (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 94 II 274 S. 275
A.-
Die Bru-Bu Werke AG in Kleinlützel stellt Pfeifen, Stöcke, Sportartikel, Spankörbe und dergleichen her und treibt damit Handel. Ihr Grundkapital von Fr. 150 000.-- ist in 150 Stammaktien zu Fr. 100.-- und 270 Vorzugsaktien zu Fr. 500.-- eingeteilt. Alle Aktien lauten auf den Namen und sind vinkuliert. Die Mehrheit der Aktien gehörte der Solothurner Handelsbank. Diese war ausserdem Gläubigerin der Bru-Bu Werke AG
Im März 1959 fragte die Solothurner Handelsbank die angesehene Tabakpfeifen-Fabrik F. Charatan & Son Ltd in London an, ob sie der Bru-Bu Werke AG das Alleinvertretungsrecht für die Schweiz einräumen würde. G. D. Charatan, der damals mit seinen Eltern die F. Charatan & Son Ltd verwaltete, kam im Oktober 1959 nach Kleinlützel und versprach der Bru-Bu Werke AG zunächst die Lieferung einer bestimmten Menge Pfeifen. Er lernte in der Folge auch die dem Verwaltungsrat der Bru-Bu Werke AG angehörenden Herren Hunziker und Zwingli von der Solothurner Handelsbank kennen, und gegen Ende 1959 erhielt die Bru-Bu Werke AG von der F. Charatan & Son Ltd das gewünschte Alleinvertretungsrecht.
Da der Geschäftsgang der Bru-Bu Werke AG zu wünschen übrig liess, strebte Hunziker nach einer engeren Zusammenarbeit zwischen den beiden Firmen. Er verhandelte in London mit Charatan jun. Dieser zog wegen vorgerückten Alters seiner Eltern seinen Schwiegervater Henry Bacal, einen Wäschefabrikanten, bei. Die Verhandlungen führten zu der folgenden, am 29. August 1961 in Basel abgeschlossenen Vereinbarung:
"In consideration of promoting good will of the Bru-Bu AG business and discharging the latter Company's liabilities to the
BGE 94 II 274 S. 276
Commercial Bank of Soleure, Olten, of approximately Swiss Francs 200'000.-- (mortgage of Fcs 118'000.-- not included) within 24 months from date of September 1, 1961, Mr. G. D. Charatan will have the right-at any time during these 24 months-to exercise the option of purchasing the Bank's majority holding of Bru-Bu Werke AG (Kleinlützel) share capital, viz. Swiss Francs 105'100.-- out of a total nominal value of Swiss Francs 150'000.--, at a discount of 60%.
In consideration of the aforesaid, Mr. G. D. Charatan will pay the sum of Swiss Francs 50.- for the option."
Diese Vereinbarung wurde von Charatan jun. und namens der Filiale Olten der Solothurner Handelsbank von Hunziker und Zwingli unterzeichnet; ferner bekräftigte Bacal auf ihr unterschriftlich, sie sei in seiner Gegenwart abgeschlossen worden.
Am 29. September 1961 wurde Charatan jun. als Vizepräsident "mit Funktion als technischer Berater" in den Verwaltungsrat der Bru-Bu Werke AG gewählt.
Infolge des Todes seines Vaters trat Charatanjun. am 30. März 1962 aus dem Geschäft der F. Charatan & Son Ltd aus. Am 13. September 1962 verkaufte er alle seine Aktienrechte in dieser Gesellschaft an die Lame Ltd und ging dieser gegenüber ein Konkurrenzverbot ein, das ihm jede Beteiligung und Mitwirkung an der Bru-Bu Werke AG untersagt. Am 15. Oktober 1962 trat er als Verwaltungsrat der letzteren zurück.
Er unterzeichnete ferner eine Abtretungserklärung zugunsten Bacals, die ebenfalls das Datum des 15. Oktober 1962 trägt und wie folgt lautet:
"In consideration of my promoting good will of the Bru-Bu SA business, and discharging the latter Company's liabilities of approximately SFr. 200'000... to the Commercial Bank of Soleure, Olten, Switzerland, I have been granted in writing the right at any time within twenty-four months from the date of September Ist, 1961, to exercise the option of purchasing the Bank's majority holding of Bru-Bu Werke AG (Kleinlützel) share capital, viz. SFr. 105'100... out of a total nominal value of SFr. 150'000... at a discount of sixty percent.
I, the undersigned, G. D. Charatan... hereby assign my rights as set out above to:
Henry Bacal..., in conformity with Art. 164 & seq. of the Swiss Code of Obligations. This Assignment shall bee construed according to Swiss Law."
Am 6. Februar 1963 teilte die Solothurner Handelsbank Charatan jun. mit, sie habe beschlossen, das Optionsrecht vom
BGE 94 II 274 S. 277
29. August 1961 für den Rest der vereinbarten Dauer, d.h. bis 31. August 1963, auf F. Charatan & Son Ltd zu übertragen. Charatan jun. liess ihr am 18. Februar 1963 durch die Anwälte James R. White & Co. antworten, er werde Schadenersatz verlangen, wenn er in seinem Optionsrecht verletzt würde. Die gleichen Anwälte schrieben der Solothurner Handelsbank am 12. März 1963, deren einseitiges Vorgehen gemäss Brief vom 6. Februar 1963 sei ungültig; Charatan jun. habe seine Rechte aus der Vereinbarung vom 29. August 1961 am 15. Oktober 1962 gültig auf Bacal übertragen. Mit einem weiteren Schreiben vom 19. März 1963 teilten sie der Solothurner Handelsbank mit, dass ihr Klient Bacal die Option mit Wirkung auf 1. Juli 1963 ausübe. Die Solothurner Handelsbank berief sich am 2. April 1962 demgegenüber darauf, dass die Rechte aus der Vereinbarung vom 29. August 1961 nicht einseitig abgetreten werden könnten. James R. White & Co. widersprachen am 11. April unter Hinweis auf
Art. 164 OR
und fügten bei:
"We have been instructed by Mr. Charatan to offer payment of the agreed purchase price, and will deposit the same against the handing over of the Share Certificates and confirmation that your Bank has instructed its representatives on the Verwaltungsrat to agree with the transfer of the shares in accordance with Article 4 of the "Articles" of the Bru-Bu Werke AG
In the event of your failure to comply with this our clients will claim damages."
B.-
Am 23. Februar 1965 klagte Bacal gegen die Filiale Olten der Solothurner Handelsbank. Er stellte die Begehren, die Beklagte habe ihm gegen Bezahlung von Fr. 42 040.-- und Ablösung von Verbindlichkeiten der Bru-Bu Werke AG gegenüber der Beklagten bis zu Fr. 200 000.-- 210 Vorzugsaktien und eine Stammaktie der Bru-Bu Werke AG im Nennwert von zusammen Fr. 105 000.-- zu übertragen und ihm für die Zeit ab 1. Juli 1963 bis zur Aushändigung der Aktien jährlich Fr. 10 000.-- als Schadenersatz wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung zu entrichten; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den aus Nichterfüllung erlittenen Schaden von Fr. 150 000.-- nebst Zins 5% seit 1. Juli 1964 zu ersetzen.
Die Beklagte, die im gerichtlichen Aussöhnungsversuch vom 14. Dezember 1964 erklärt hatte, sie habe die streitigen Aktien im Jahre 1963 verkauft und könne über sie weder rechtlich noch
BGE 94 II 274 S. 278
tatsächlich verfügen, wendete ein, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert.
C.-
Der Präsident des Amtsgerichts Olten-Gösgen verfügte die getrennte Behandlung dieser Einrede.
Das Amtsgericht wies sie am 2. November 1966 ab. Auf Appellation der Beklagten hin hiess das Obergericht des Kantons Solothurn sie dagegen am 20. März 1968 gut.
D.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung erklärt. Er beantragt, die Einrede des Fehlens der Aktivlegitimation abzuweisen.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil spricht dem Kläger die Legitimation zur Sache ab, was einer Abweisung der Klage gleichkommt oder, im Falle der Bestätigung des Urteils durch das Bundesgericht, ohne weiteres zur Abweisung führen wird. Auf die Berufung ist daher einzutreten, gleichgültig ob man das angefochtene Urteil als Endentscheid im Sinne des Art. 48 Abs. 1 oder als Vorentscheid gemäss
Art. 50 OG
würdige; denn im letzteren Falle erspart die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren über den Bestand der erhobenen Ansprüche.
2.
Durch die Vereinbarung vom 29. August 1961 hat die Beklagte dem Charatan jun. das Recht eingeräumt, ihre Bru-Bu-Aktien zu kaufen, wenn er ihr dafür 40% des Nennwertes der Titel bezahle und die Schuld der Bru-Bu Werke AG gegenüber der Beklagten von etwa Fr. 200 000.-- tilge. Es kann offen bleiben, ob in diesem Recht ein reines Kaufsrecht zu erblicken sei oder ob die Vereinbarung gemäss der Auffassung des Klägers deshalb als Vertrag besonderer Art zu bezeichnen sei, weil die Ausübung des Rechtes den Berechtigten nicht nur zur Zahlung des eigentlichen Kaufpreises, sondern auch zur Tilgung einer Schuld der Bru-Bu Werke AG verpflichten sollte. Im einen wie im andern Falle berechtigte die Vereinbarung Charatan jun., durch einseitige Erklärung Pflichten gegenüber der Beklagten zu begründen und gegen die Erfüllung dieser Pflichten die Bru-Bu-Aktien der Beklagten zu erhalten. Das Recht, diesen zweiseitigen Vertrag (Kauf oder Vertrag besonderer Art) zu begründen, war ein Gestaltungsrecht (vgl.
BGE 94 II 111
Erw. 3) und
BGE 94 II 274 S. 279
mag hier der Einfachheit halber als Kaufsrecht bezeichnet werden.
3.
In der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung herrscht die Auffassung vor, vertragliche Kaufs-, Rückkaufs- und Vorkaufsrechte könnten nur übertragen werden, wenn sie als abtretbar begründet wurden oder der Verpflichtete sich nachträglich mit der Abtretung einverstanden erklärt (
BGE 48 II 468
Erw. 4; BECKER, OR Art. 164 N. 35; OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu OR Art. 164-174 N. 13, Art. 164 N. 26 und 33, Art. 216 N. 21; ALLGÄUER, Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht, Diss. Zürich 1917, S. 64; VOLLENWEIDER, Die Option im Handelsrecht, Diss. Bern 1917, S. 62 f.; H. P. SCHMID, Das Vorkaufsrecht, Basel 1934, S. 66 ff.; SIMONIUS, ZschwR nF 39 S. 316; WIELAND, ZGB Art. 681 Anm. 3 Abs. 4; LEEMANN, ZGB Art. 681 N. 12; HAAB, ZGB Art. 681/682 N. 28; OSTERTAG, ZGB Art. 959 N. 28; HOMBERGER, ZGB Art. 959 N. 35; MEIER-HAYOZ, ZGB Art. 681 N. 97; FICK, OR Art. 216 Anm. 36; GUHL, OR 5. Aufl. S. 208; VON BÜREN, Schweiz. OR S. 322).
Diese Auffassung ist jedenfalls dann richtig, wenn man unter der Übertragung des Kaufsrechtes (bzw. des Rückkaufs- oder Vorkaufsrechtes) nicht nur die Übertragung der Befugnis zur Abgabe der Gestaltungserklärung versteht, sondern die Übertragung des Rechtes, durch die Erklärung sich selbst zum Käufer zu machen. Der Verkäufer braucht sich nicht gefallen zu lassen, dass ohne sein Einverständnis ein Dritter in einen abgeschlossenen (unbedingten oder bedingten) Kauf eintrete (
BGE 47 II 420
Erw. 2,
BGE 84 II 367
; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 789 f.; OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu OR Art. 164-174 N. 14, Art. 164 N. 9; GUHL, OR 5. Aufl. S. 207). Dabei ist unerheblich, ob der Dritte (oder der Kaufsberechtigte selber) bei der Abgabe der Gestaltungserklärung sofort zahlen will oder ob die Kaufpreisschuld erst später getilgt werden soll. Auf Grund des Kaufsrechtes kann mangels anderer Vereinbarung nur derjenige Käufer werden, dem es eingeräumt wurde; ein Dritter kann den Kaufpreis nur als Vertreter des Kaufsberechtigten anbieten, nicht aber durch sein Angebot sich selber zum Käufer machen.
Dagegen ist nicht schlechthin ausgeschlossen, dass der Kaufsberechtigte seine Forderung aufÜbergabe des Kaufgegenstandes und Verschaffung des Eigentums ohne Einwilligung des Verkäufers auf einen Dritten übertrage. Dieses Rechtsgeschäft untersteht den Regeln über die Abtretung von Forderungen (
Art. 164
BGE 94 II 274 S. 280
ff. OR
) und macht den Dritten nicht zur Partei des Kaufvertrages, sondern nur zum Gläubiger der erwähnten Forderung; Käufer bleibt der Kaufsberechtigte, und die Erfüllung der Kaufpreisschuld obliegt ihm.
Die Forderung des Käufers auf Übergabe des Kaufgegenstandes und Verschaffung des Eigentums kann auch schon vor der Ausübung des Kaufsrechtes abgetreten werden. Ob man den Kaufvertrag schon mit der Einräumung des Kaufsrechtes als (bedingt) abgeschlossen erachte oder ob erst die Ausübung dieses Rechtes ihn zustande bringe (vgl.
BGE 94 II 111
Erw. 3,
BGE 88 II 159
,
BGE 86 II 36
), macht keinen Unterschied; denn nach bewährter Lehre und Rechtsprechung können nicht nur schon bestehende (bedingte oder unbedingte) Forderungen abgetreten werden, sondern auch künftige, wenn sie hinsichtlich der Person des Schuldners, des Rechtsgrundes und des Inhaltes hinreichend bestimmt oder bestimmbar sind (
BGE 41 II 134
Erw. 2,
BGE 57 II 539
,
BGE 84 II 366
Erw. 3; BECKER, OR Art. 164 N. 15; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 164 N. 4; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 796; GUHL, OR 5. Aufl. S. 207 f.).
4.
Der Kläger nimmt den Standpunkt ein, durch die Erklärung vom 15. Oktober 1962 habe ihm Charatan jun. nur die aus der Optionsvereinbarung fliessenden Rechte übertragen, während die Verpflichtung zur Bezahlung des Kaufpreises und zur Übernahme der Schuld der Bru-Bu Werke AG beim Abtretenden verblieben sei, der denn auch Erfüllung angeboten habe.
Diese Auffassung ist mit dem Wortlaut der Erklärung vom 15. Oktober 1962 vereinbar. Charatan jun. gab im ersten Absatz dieser Urkunde den Inhalt des Kaufsrechtes bekannt und führte anschliessend aus, dass er seine dargelegten Rechte ("my rights as set out above") an den Kläger abtrete. Dass auch die Pflicht zur Bezahlung des Kaufpreises und zur Tilgung der Schuld der Bru-Bu Werke AG von etwa Fr. 200 000.-- auf den Kläger übergehen solle, sagte er nicht. Hätte er das getan, so wäre seine Erklärung insoweit der Beklagten gegenüber wirkungslos gewesen (
Art. 176 Abs. 1 OR
), was aber den Übergang der Rechte auf den Kläger nicht verhindert hätte.
Fraglich ist nur, ob mit dem Recht auf Übertragung des Kaufgegenstandes auch das Gestaltungsrecht auf den Kläger übergegangen sei, d.h. ob die Erklärung, kaufen zu wollen, fortan vom Kläger oder nach wie vor von Charatan jun. habe abgegeben werden müssen. Dieses Gestaltungsrecht ist nicht im Sinne
BGE 94 II 274 S. 281
des
Art. 170 Abs. 1 OR
ein Nebenrecht der abgetretenen Forderung auf Übertragung des Kaufgegenstandes, sondern ein mit dem Kauf als Ganzem verbundenes Nebenrecht, weil seine Ausübung nicht nur Bedingung oder Entstehungsgrund für die abgetretene Forderung, sondern auch für die nicht übertragenen Verpflichtungen des Käufers ist (vgl. VON THUR/SIEGWART, OR II S. 789 f.; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 170 N. 9). Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob Charatan jun. durch die Erklärung vom 15. Oktober 1962 auch dieses Recht auf den Kläger habe übertragen wollen; denn aus dem Schreiben vom 11. April 1963, das die Anwälte James R. White & Co. der Beklagten im Namen des Charatan jun. zukommen liessen, ergibt sich, dass dieser wie der Kläger das Kaufsrecht als ordnungsgemäss ausgeübt erachtet.
5.
Gemäss
Art. 164 Abs. 1 OR
kann der Gläubiger eine Forderung nicht ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, wenn das Gesetz, eine Vereinbarung oder die Natur des Rechtsverhältnisses der Abtretung entgegensteht.
Forderungen auf Übertragung gekaufter Aktien sind an sich abtretbar. Durch besondere Umstände können aber die Vereinbarung oder das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner einen Sinn erhalten, der die Abtretung ausschliesst. Ob solche Umstände vorliegen, beurteilt sich nach der Vertrauenstheorie, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Auslegung von Verträgen massgebend ist (
BGE 92 II 348
und dort erwähnte Entscheide, sowie
BGE 90 II 455
). Die Abtretung ist nicht möglich, wenn der Schuldner nach Treu und Glauben annehmen durfte, er räume das Recht nur dem Gläubiger persönlich ein.
Im vorliegenden Falle ist vorab zu berücksichtigen, dass die Aktien der Bru-Bu Werke AG vinkuliert sind. Daraus musste Charatan jun. ersehen, dass die Gesellschaft und folglich auch die Beklagte als Mehrheitsaktionärin nicht irgendwen als Aktionär aufnehmen wollte. Gerade weil er den Willen der Beklagten auch für die Gesellschaft als massgebend erachtete, gingen seine Vertreter im Schreiben vom 11. April 1963 davon aus, die Beklagte habe ihre Vertreter im Verwaltungsrat der Bru-Bu Werke AG anzuweisen, die Aktienübertragung gemäss Art. 4 der Statuten zu genehmigen. Es hätte in der Tat Treu und Glauben widersprochen, wenn die Beklagte die Übertragung der verkauften Aktien an Charatan jun. im Verwaltungsrat hintertrieben
BGE 94 II 274 S. 282
hätte. Anderseits war für Charatan jun. klar, dass die Beklagte nur gerade ihn als neuen Aktionär anerkennen und ihn nicht berechtigen wollte, seine Rechte entgegen der statutarischen Vinkulierungsbestimmung und ohne ihr Einverständnis auf einen anderen zu übertragen.
Auch der Zweck der Vereinbarung vom 29. August 1961, wie er in ihrem Wortlaut zum Ausdruck kam, verbot Charatan jun., einseitig einen Dritten in seine Rechte eintreten zu lassen. Der Beklagten war es nicht einfach darum zu tun, ihre Aktien abzustossen und für ihre Forderung von etwa Fr. 200 000.-- befriedigt zu werden. Es lag ihr daran, durch die Veräusserung der Titel den Goodwill der Gesellschaft zu fördern, nämlich durch Aufnahme des fachkundigen Pfeifenfabrikanten Charatan jun. als Mehrheitsaktionär und durch Vertiefung der Zusammenarbeit mit der als Pfeifenfabrikantin angesehenen Firma F. Charatan & Son Ltd, deren Geschäft er führte. Die Zusammenarbeit mit dieser Firma hatte schon begonnen. Aber die Vereinbarung vom 29. August 1961 bezweckte nicht, Charatan jun. für den Goodwill zu belohnen, den er der Bru-Bu Werke AG allenfalls schon verschafft hatte, sondern mit der Wendung "in consideration of promoting good will..." ("im Hinblick auf die Förderung des Goodwills...") verstanden die Vertragsschliessenden, wie der gerichtliche Sachverständige der Vorinstanz, Dr. von Arx, ausgeführt hat, die Förderung des gegenwärtigen und künftigen Goodwills. Das Obergericht erachtet unter Hinweis auf das Gutachten dieses Sachverständigen denn auch verbindlich als bewiesen, dass die Beklagte das Kaufsrecht Charatan jun. "wegen seiner Beziehungen zu den beiden Pfeifenfabrikanten und wegen seiner geschäftsführenden Tätigkeiten in beiden Fabriken zur Zeit des Vertragsabschlusses und im Hinblick auf die Zukunft" eingeräumt hat. Daraus erklärt sich, dass Charatan jun. kurz darauf als Vizepräsident "mit Funktion als technischer Berater" in den Verwaltungsrat der Bru-Bu Werke AG gewählt wurde. Die Auffassung des Klägers, der Beklagten habe die Person des neuen Aktionärs gleichgültig sein können, hält nicht stand. Massgebend ist, dass der Beklagten die künftige Entwicklung der Bru-Bu Werke AG nach dem Wortlaut und Sinn der Vereinbarung tatsächlich nicht gleichgültig war. Eine günstige Entwicklung des Unternehmens konnte sie auch nach ihrem Ausscheiden als Aktionärin und Gläubigerin z.B. deshalb wünschen, damit andere Gläubiger der Gesellschaft nicht geschädigt
BGE 94 II 274 S. 283
und die Vertreter der Beklagten im Verwaltungsrat nicht verantwortlich würden. Auch Rücksichtnahme auf die anderen Aktionäre oder der Wunsch, die Bru-Bu Werke AG als Bankkundin zu behalten, konnte sie veranlassen, sich um deren künftiges Schicksal zu kümmern.
Charatan jun. hätte allerdings seine Aktien jederzeit weiterveräussern und als Mehrheitsaktionär wahrscheinlich auch die Genehmigung der Veräusserung durch den Verwaltungsrat durchsetzen können. Dadurch wäre die weitere Zusammenarbeit zwischen den beiden Unternehmen ebenfalls gefährdet worden. Ob Charatan jun. durch ein solches Vorgehen dem Sinn und Geiste der Optionsvereinbarung zuwidergehandelt hätte, kann offen bleiben. Prozessentscheidend ist nicht, ob und mit welchen Folgen es ihm möglich gewesen wäre, nach dem Erwerb der Bru-Bu-Aktien das Unternehmen im Stich zu lassen, sondern ob die Beklagte ihm durch die Vereinbarung vom 29. August 1961 habe erlauben wollen, dieser Gesellschaft durch Abtretung seiner Rechte den Rücken zu kehren, noch bevor er die Aktien erworben hatte. Das ist nach Treu und Glauben zu verneinen, zumal das Obergericht verbindlich feststellt, keine der Vertragsparteien habe damit gerechnet, dass Charatan jun. schon am 30. März 1962 aus dem väterlichen Geschäft ausscheiden und sich auch an der Bru-Bu Werke AG nicht mehr beteiligen würde.
Dass der Kläger als Schwiegervater des Charatan jun. dessen Verhandlungen mit der Beklagten beiwohnte und die Vereinbarung vom 29. August 1961 mitunterzeichnete, ändert nichts. Damit wurde nicht ausgedrückt, Charatan jun. dürfe seine Rechte dem Kläger abtreten. Dieser unterzeichnete weder als Partei noch als künftiger Abtretungsgläubiger, sondern bekundete durch seine Unterschrift nur, dass die Vereinbarung von Charatan jun. und der Beklagten in seiner Gegenwart ("in presence of") unterschrieben worden sei. Dass der Kläger an der Reorganisation der Bru-Bu Werke AG massgeblich mitbeteiligt gewesen sei, wie er behauptet, hat das Obergericht nicht festgestellt und ist unerheblich, da die Vereinbarung davon nichts sagt und da nicht zu ersehen ist, wie der Kläger die Zusammenarbeit zwischen der Bru-Bu Werke AG und der F. Charatan & Son Ltd hätte vertiefen oder als Wäschefabrikant den Goodwill der ersteren sonstwie hätte fördern können.
Auch die Behauptung, die Gläubigerrechte aus Optionsanleihen und Wandelobligationen seien normalerweise übertragbar,
BGE 94 II 274 S. 284
hilft dem Kläger nicht; denn die Vereinbarung vom 29. August 1961 steht weder einer Optionsanleihe noch einer Wandelobligation gleich.
Die Ausführungen des Klägers über den Unterschied zwischen Kaufs- und Rückkaufsrechten einerseits und Vorkaufsrechten anderseits, besonders nach deutschem Recht, tragen zur Frage, ob die Rechte des Charatan jun. nach dem Sinn der konkreten Vereinbarung übertragbar sein sollten, ebenfalls nichts bei.
6.
Der Kläger macht geltend, es widerspreche Treu und Glauben und sei rechtsmissbräuchlich, dass die Beklagte sich auf die Unübertragbarkeit der umstrittenen Rechte berufe, um den nachteiligen Folgen der offensichtlichen Verletzung der Optionsvereinbarung zu entgehen, nämlich den Folgen des Vertragsbruches, der darin liege, dass sie ungefähr anfangs Februar 1963 der Firma F. Charatan & Son Ltd ein Optionsrecht einräumte, obschon ihr die Abtretungserklärung des Charatan jun. noch nicht mitgeteilt gewesen sei.
Die Auffassung, die Beklagte habe durch das erwähnte Vorgehen die Vereinbarung vom 29. August 1961 verletzt, trifft jedoch nicht zu. Eine Vertragsverletzung gegenüber Charatan jun. war schon deshalb nicht möglich, weil dieser sich wegen des eingegangenen Konkurrenzverbotes an der Bru-Bu Werke AG weder mehr beteiligen durfte noch beteiligen wollte, weshalb er denn auch am 15. Oktober 1962 aus dem Verwaltungsrat austrat und seine Rechte an den Kläger abzutreten versuchte. Auch eine Vertragsverletzung gegenüber dem Kläger kam nicht in Frage, da die Rechte nach dem Sinn der Vereinbarung vom 29. August 1961 nicht abtretbar waren. In welchem Zeitpunkt die Beklagte vom untauglichen Abtretungsversuch Kenntnis erhielt, ist belanglos. Übrigens hätte eine Vertragsverletzung gegenüber Charatan jun. dessen Rechte nicht zu abtretbaren machen, sondern höchstens die Beklagte gegenüber Charatan jun. zu Schadenersatz verpflichten können. Die Beklagte handelt nicht rechtsmissbräuchlich, indem sie sich auf die Unabtretbarkeit beruft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 20. März 1968 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f03fbcf4-d785-4716-9cb8-359d8309f4f1 | Urteilskopf
111 V 387
68. Urteil vom 3. Dezember 1985 i.S. Elmer gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung | Regeste
Art. 31, 42 und 102 Abs. 1 AVIG
,
Art. 103 lit. a OG
. Der Arbeitnehmer ist als Anspruchsberechtigter von einer Verfügung über Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung in seinen schutzwürdigen Interessen betroffen und daher beschwerdelegitimiert.
Art. 2 Abs. 2 lit. c und d, 31 Abs. 1 lit. a AVIG. Arbeitnehmer im AHV-Alter haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 111 V 387 S. 387
A.-
Mit Verfügung vom 21. März 1985 verweigerte die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau der Firma S. AG Kurzarbeitsentschädigungen ab 1. Mai 1984 für den am 5. März 1919 geborenen Kurt Elmer. Zur Begründung führte sie an, dieser sei seit dem Erreichen des AHV-Rentenalters nicht mehr beitragspflichtig gewesen.
B.-
Hiegegen erhob Kurt Elmer Beschwerde mit dem Begehren, es seien der Firma S. AG für die Zeit ab 1. Mai 1984 Kurzarbeitsentschädigungen für seine Person auszurichten. Mit Entscheid vom 4. Juni 1985 erkannte die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dass Kurt Elmer zur Beschwerde legitimiert sei, wies jedoch das Leistungsbegehren ab.
BGE 111 V 387 S. 388
C.-
Kurt Elmer lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, die Arbeitslosenkasse habe die Kurzarbeitsentschädigung für seine Ausfallstunden ab Mai 1984 auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Arbeitslosenkasse bestreitet die Legitimation des Beschwerdeführers zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit der Begründung, er habe an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung kein schutzwürdiges Interesse. Der Arbeitgeber sei aufgrund der heutigen Regelung der Kurzarbeitsentschädigung verpflichtet, diese dem Arbeitnehmer am ordentlichen Zahlungstermin auszurichten. Ob der Arbeitgeber diese Leistungen von der Arbeitslosenkasse rückvergütet erhalte, spiele für den Arbeitnehmer grundsätzlich keine Rolle.
Im Folgenden ist daher zunächst die Legitimation des Beschwerdeführers als Eintretensvoraussetzung zu prüfen (
BGE 110 Ib 109
Erw. 1b in fine,
BGE 110 V 129
Erw. 2 mit Hinweisen).
b) Nach Art. 103 lit. a in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht berechtigt, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat". Materiell gleich lautet
Art. 102 Abs. 1 AVIG
, dem jedoch neben
Art. 103 lit. a OG
keine selbständige Bedeutung zukommt (
BGE 111 V 153
Erw. 2a in fine).
Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde (
BGE 110 V 150
Erw. 2c mit Hinweis). Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin
BGE 111 V 387 S. 389
wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (
BGE 110 Ib 100
Erw. 1a in fine mit Hinweisen).
c) Nach
Art. 31 Abs. 1 AVIG
haben die Arbeitnehmer - unter bestimmten Voraussetzungen - Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Dies wird in
Art. 38 Abs. 1 AVIG
bekräftigt, wonach der Arbeitgeber "den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer" bei der Arbeitslosenkasse geltend zu machen hat. Dem entspricht die in
Art. 37 lit. a AVIG
getroffene Regelung, nach der der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmern am ordentlichen Zahltagstermin auszurichten. Analog ist die Regelung bei der Schlechtwetterentschädigung (vgl. Art. 42 Abs. 1, 46 und 47 Abs. 1 AVIG).
Nach dieser gesetzlichen Ausgestaltung steht der Entschädigungsanspruch dem Arbeitnehmer zu. Eine Verfügung, die einen solchen Anspruch ganz oder teilweise verweigert, greift in die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers ein, weshalb dieser im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
und
Art. 102 Abs. 1 AVIG
zur Beschwerde legitimiert ist. Dem steht nicht entgegen, dass auch ein Arbeitgeber unter der Herrschaft des AVIG im Zusammenhang mit der Kurzarbeits- bzw. Schlechtwetterentschädigung beschwerdelegitimiert ist. Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
a) Nach
Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG
setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung die Beitragspflicht des Arbeitgebers für die Arbeitslosenversicherung voraus (
Art. 2 Abs. 1 lit. b AVIG
). Von der Beitragspflicht ist der Arbeitgeber insbesondere für Lohnzahlungen ausgenommen, die er an Arbeitnehmer im AHV-Alter ausrichtet (Art. 2 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit lit. c AVIG). Diese sind vom Ende des Monats an, in dem sie das für den Anspruch auf eine einfache Altersrente nach der AHV-Gesetzgebung massgebende Altersjahr zurückgelegt haben, für die Arbeitslosenversicherung nicht mehr beitragspflichtig (
Art. 2 Abs. 2 lit. c AVIG
) und damit auch nicht mehr der Arbeitslosenversicherung unterstellt. Folgerichtig bestimmt
Art. 8 Abs. 1 lit. d AVIG
, dass ein Arbeitnehmer nur bis zum Erreichen des Rentenalters der AHV Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dass eine solche leistungsausschliessende Bestimmung im dritten Kapitel des AVIG über die Kurzarbeitsentschädigung fehlt, führt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zur Anspruchsberechtigung
BGE 111 V 387 S. 390
von Arbeitnehmern im AHV-Alter. Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber für solche Arbeitnehmer nicht beitragspflichtig ist. Unzutreffend ist aus diesem Grunde die Auffassung von Stauffer (Die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1984, S. 144 f.) - auf die sich der Beschwerdeführer ausdrücklich beruft -, wonach bei der Kurzarbeitsentschädigung im Unterschied zur Arbeitslosenentschädigung ein Anspruch ohne Ansehen des Alters bestehe.
b) Der Beschwerdeführer hat am 5. März 1984 das 65. Altersjahr vollendet und ist somit ab 1. April 1984 von der Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung ausgenommen. Seither ist seine Arbeitgeberin für die an ihn ausgerichteten Lohnzahlungen nicht mehr beitragspflichtig. Damit fehlt es an der Voraussetzung des
Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG
, weshalb ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den ab 1. Mai 1984 geltend gemachten Arbeitsausfall entfällt. Die Kassenverfügung vom 21. März 1985 erfolgte daher zu Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f0455edd-eee5-4ef0-ac2d-42986e0d622a | Urteilskopf
120 III 18
9. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. März 1994 i.S. S. K., R. K. und W. Z. (Rekurs) | Regeste
Pfändung eines Bankkontos; Verrechnungseinrede.
Erhebt die Bank - als Drittschuldnerin - Verrechnungseinrede, so ist kein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Vielmehr ist die gegenüber der Bank geltend gemachte Forderung als bestrittene zu pfänden. | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 120 III 18 S. 19
A.-
Zugunsten von drei Betreibungsgruppen in den gegen S. K., R. K. und W. Z. gerichteten Betreibungen belegte das Betreibungsamt Niedersimmental ein Bankkonto bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (Bern) mit Pfandbeschlag.
Nachdem das Betreibungsamt der Schweizerischen Bankgesellschaft Frist zur Klage gemäss
Art. 107 SchKG
angesetzt hatte, beschwerte sich diese bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie beantragte, dass die Verfügung des Betreibungsamtes aufzuheben und statt dessen den Schuldnern, eventuell den Gläubigern Frist zur Klage gemäss
Art. 109 SchKG
anzusetzen sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hob die Fristansetzung gemäss
Art. 107 SchKG
auf und verfügte, dass die Forderung gegenüber der Schweizerischen Bankgesellschaft als bestrittene zu pfänden sei.
B.-
S. K., R. K. und W. Z. zogen die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese wies den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nachdem das Bundesgericht in den ersten drei Jahrzehnten seines Bestehens das Widerspruchsverfahren bezüglich einer Forderung als ausgeschlossen erachtet hatte, weil es dafürhielt, dass an einer Forderung kein Gewahrsam wie an einer körperlichen Sache bestehen könne, wich es von dieser Auffassung erstmals in
BGE 29 I 262
ab (siehe dazu FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 26 N. 38 f.). In ständiger Rechtsprechung wird seither die Möglichkeit des Widerspruchsverfahrens bejaht, wenn eine Forderung gepfändet wird, wobei für die Verteilung der Parteirollen auf die grössere Wahrscheinlichkeit der materiellen Berechtigung abgestellt wird (
BGE 88 III 109
E. 1, S. 115, mit Hinweisen;
BGE 97 III 60
E. 1, S. 64;
BGE 112 III 90
E. 5, S. 99;
BGE 116 III 82
; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 26 N. 40; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 24 N. 15; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 208, B; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964, S. 179).
b) Nicht zu beantworten war in der bisherigen Rechtsprechung die Frage, wie es sich mit der Widerspruchsklage verhalte, wenn ein Drittschuldner Verrechnungseinrede erhebt. Auch der von den Rekurrenten zu ihren Gunsten angerufene
BGE 116 III 82
hat diese Frage nicht zum Gegenstand. Im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 31. August
BGE 120 III 18 S. 20
1993 stand die Frage zwar im Raum, aber es war noch nicht darüber zu entscheiden.
4.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern hat in den angefochtenen Entscheiden, unter Hinweis auf DENZLER (Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, Zürcher Diss. 1986, S. 82 f.), darauf hingewiesen, dass der Drittschuldner, welcher Verrechnung geltend macht, zum Ausdruck bringe, dass er die Forderung im Umfang der Gegenforderung als getilgt betrachte. Er behaupte damit nicht, die Forderung stehe ihm und nicht dem Betriebenen zu, vielmehr bestreite er Bestand und Höhe der Forderung an sich. Diese Frage aber könne nicht Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens sein.
Überzeugt schon diese Auffassung, so ist der kantonalen Aufsichtsbehörde auch beizupflichten, wenn sie erklärt, dass mit der behaupteten Tilgung der Forderung durch Verrechnung auch ein allfälliges akzessorisches Pfandrecht untergegangen sei, und wenn sie zum Schluss gelangt, dass die Forderung als bestrittene zu pfänden sei und allenfalls von Gläubigern gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
zur Eintreibung übernommen werden könne. Man gelangt damit zu demselben Ergebnis wie bei der - jetzt nicht mehr zulässigen (vgl.
BGE 117 III 52
) - Lohnabtretung, wo der angeblich abgetretene Betrag ebenfalls als bestrittene Forderung in die Pfändungsurkunde aufzunehmen war, wenn die Gültigkeit der Abtretung bestritten wurde (
BGE 65 III 129
E. 3, S. 132;
BGE 66 III 42
;
BGE 88 III 109
, S. 116; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 24 N. 77 f., § 26 N. 40 (S. 378); GILLIÉRON, a.a.O., S. 208, B; a.M., das Widerspruchsverfahren befürwortend, BlSchKG 47/1983, S. 222, N. 124; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, Zürich 1975, S. 54 ff.).
Somit erweisen sich die angefochtenen Entscheide als bundesrechtskonform. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f04a1f46-705d-47ab-b8dc-7f752971acd2 | Urteilskopf
141 II 66
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) gegen Pfizer AG sowie Wettbewerbskommission (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
2C_75/2014 vom 28. Januar 2015 | Regeste
Art. 3 Abs. 1 KG
;
Art. 31 und 32 Abs. 2 lit. a HMG
; Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV); Frage eines Ausschlusses von Wettbewerb.
Voraussetzungen des Ausschlusses von Wettbewerb nach
Art. 3 Abs. 1 KG
(E. 2.2 und 2.3). Normtheoretische Unterscheidungen im Zusammenhang mit
Art. 3 Abs. 1 KG
: Normkollisionen einerseits, positive Normenkonkurrenzen andererseits.
Art. 3 Abs. 1 KG
ist eine Regelung zur Lösung von Normkollisionen; eine solche kann nur vorliegen, wenn die neben dem KG anwendbare Norm ebenfalls wettbewerbsrechtlicher Natur ist (E. 2.4).
Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG
stellt keine Wettbewerbs-, sondern eine gesundheitspolizeiliche Norm dar; diese ist neben dem KG anwendbar (E. 3). Der Wettbewerb ist indes weniger breit (E. 4.2.3).
Ein Wettbewerbsausschluss muss sich aus der i.S.v.
Art. 3 Abs. 1 KG
vorbehaltenen Norm ergeben. Der Schamfaktor findet sich nicht in den Normen des HMG; er ist nur eine empirische Erscheinung (E. 4.2.1). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 141 II 66 S. 67
A.
Die Pharmaunternehmen Eli Lilly (Suisse) SA (im Folgenden: Eli Lilly), Bayer (Schweiz) AG (im Folgenden: Bayer) und Pfizer AG (im Folgenden: Pfizer) vertreiben unter anderem ihre vom Mutterkonzern hergestellten Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Cialis (Eli Lilly), Levitra (Bayer) und Viagra (Pfizer); diese sind (nach entsprechender Stimulation) erektionsfördernd. Die genannten Arzneimittel sind verschreibungspflichtig (...), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste-Medikamente).
B.
Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (im Folgenden: Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 hat das Sekretariat gestützt auf
Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251)
eine Untersuchung gegen "die Pfizer AG, die Eli Lilly SA, die Bayer AG, die Grossistinnen Galexis AG, Voigt AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Amedis-UE AG, die Apothekerinnen und Apotheker, die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte und die e-mediat AG" (vgl. BBl 2006 9123) eröffnet. Am 2. November 2009 hat die
BGE 141 II 66 S. 68
Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv verfügt:
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Art. 5 Abs. 4 KG
darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf
Art. 49a Abs. 1 KG
mit folgenden Beträgen belastet: [...]
5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.
8. [Rechtsmittelbelehrung].
9. [Eröffnung].
10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]."
C.
Die Sanktionsverfügung hat Pfizer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Dieses hat am 3. Dezember 2013 folgenden Entscheid gefällt:
"1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung werden, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen, aufgehoben.
2. Der Beschwerdeführerin werden (ermässigte) Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 24'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 22'800.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
BGE 141 II 66 S. 69
3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine leicht reduzierte Parteientschädigung von Fr. 39'203.80 (inkl. MWST) zugesprochen.
4. [Mitteilung]."
Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v.
Art. 3 Abs. 1 KG
existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme.
D.
Am 24. Januar 2014 hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und u.a. beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2013 (B-364/2010) aufzuheben und die materiell-rechtlichen Bestimmungen des Kartellgesetzes für anwendbar zu erklären sowie die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das WBF vertritt die Auffassung, dass keine vorbehaltenen Vorschriften i.S.v.
Art. 3 Abs. 1 KG
vorhanden seien.
E.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Die Vorinstanz, die WEKO und das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) verzichten sowohl auf eine Vernehmlassung als auch auf einen Antrag.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die WEKO hat in ihrer Sanktionsverfügung festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen habe und somit eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliege, weshalb diese entsprechend
Art. 49a KG
sanktioniert werde. Sie ortete den kartellrechtlichen Verstoss in der Veröffentlichung der Publikumspreisempfehlung und deren gleichzeitigen Befolgung durch Apotheken und selbstdispensierende Ärzte; angesichts der gleichgerichteten Interessenlage von Pharmaherstellerinnen und Verkäufern hätte sich die Verhaltensabstimmung wie ein Festpreis ausgewirkt. Die Vorinstanz ist demgegenüber davon ausgegangen, dass Vorschriften vorliegen würden, welche nach
Art. 3 Abs. 1 KG
dem KG vorgehen würden. Der Beschwerdeführer vertritt wiederum die Position der WEKO. Die Beschwerdegegnerin stimmt dagegen mit der vorinstanzlichen Auffassung überein.
BGE 141 II 66 S. 70
2.2
Nach
Art. 3 Abs. 1 KG
sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (lit. a) oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (lit. b).
2.2.1
Mit
Art. 3 Abs. 1 KG
sieht der Gesetzgeber vor, dass wegen Marktversagens oder sozial unerwünschten Verteilungen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen durch "Die sichtbare Hand des Rechts" (ERNST-JOACHIM MESTMÄCKER, 1978) ersetzt wird, allerdings nur
so weit
, als die staatlichen Vorschriften auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (vgl.
BGE 129 II 497
E. 3.3.1 S. 514; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I 468, 537 f. Ziff. 223.1 [nachfolgend: Botschaft KG]; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, N. 279 f.; PATRIK DUCREY, in: von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, S. 282 f.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, S. 28 f.; MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, S. 519; GERMAN GRÜNIGER, Nachfragemacht des Staats im Kartellrecht, 2003, S. 189 Rz. 511; RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, 2000, S. 166 ff.; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2012, Rz. 581; JÜRG BORER, in: Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 2 i.f., 5 zu
Art. 3 KG
; MARTENET/CARRON, in: Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 29 ff., insbes. 32 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; RETO JACOBS, Gesundheitswesen und Kartellgesetz, in: Gesundheitsrecht im wettbewerblichen Umfeld, Poledna/Jacobs [Hrsg.], 2010, S. 1 ff., 5 N. 8; PETER MÜNCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 6 ff. zu
Art. 3 Abs. 1 KG
). Insofern ist nicht nur zu prüfen, ob staatliche Marktregulierungen den Wettbewerb in einem bestimmten Bereich ausschliessen, sondern vor allem auch,
wieweit
sie dies tun (vgl. MÜNCH, a.a.O., N. 6 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
).
2.2.2
Für die Beurteilung der Reichweite sind nur solche staatliche Regulierungen zu berücksichtigen, welche darauf abzielen, ein
Marktversagen oder sozial unerwünschte Verteilungen
mit Hilfe eines staatlich verordneten Ausschlusses des Wettbewerbs ("Marktersatz durch Normen": WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, 1994, S. 273; RENTSCH, a.a.O., S. 179 f. Fn. 784)
BGE 141 II 66 S. 71
zu korrigieren (vgl. WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 1.80; MÜNCH, a.a.O., N. 7 i.f. zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; BORER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 3 KG
; RENTSCH, a.a.O., S. 164, 179 i.f.; SCHALLER/TAGMANN, Kartellrecht und öffentliches Recht - neuere Praxis im Bereich des Gesundheitswesens, AJP 2004 S. 704 ff., 707 linke Spalte; MARTENET/CARRON, a.a.O., N. 8 f. zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; siehe auch Botschaft KG, BBl 1995 I 539). Der Begriff des Marktversagens findet sich nicht in
Art. 3 Abs. 1 KG
; die Botschaft führt für die Begründung des Vorbehalts nach Art. 3 Abs. 1 Ingress KG dazu aus: "Die [staatlichen] Eingriffe erfolgen [...] inBereichen, in denen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen seine Funktionen nicht oder nicht hinlänglich zu erfüllen vermag" (Botschaft KG, BBl 1995 I 537).
Marktversagen
besteht demnach dann, wenn
Fehlleistungen
der marktwirtschaftlichen Steuerung vorliegen, die zu Wohlfahrtsverlusten führen (vgl. RENÉ L. FREY, Wirtschaft, Staat und Wohlfahrt, 11. Aufl. 2002, S. 291 m.w.H.; KINGA GUDZEK, Binnenmarkt, unverfälschter Wettbewerb und Marktversagen, 2012, S. 74; INGO SCHMIDT, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, Eine interdisziplinäre Einführung, 9. Aufl. 2012, S. 44-59 i.V.m. S. 14-30; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 2 Rz. 5, § 4 Rz. 84 und § 27 Rz. 2; siehe auch BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellrecht, 1996 [1. Lieferung]und 1997 [2. Lieferung],N. 13 zu
Art. 3 KG
).
Sozial unerwünschte Verteilungen
sind dann gegeben, wenn "das Marktsystem nicht in der Lage ist, höherstehenden Interessen [...]Rechnung zu tragen" (Botschaft KG, BBl 1995 I 538; siehe auch WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 1.80). Auch hier erfolgen staatliche Eingriffe. Wann ein Marktversagen bzw. sozial unerwünschte Verteilungen vorliegen, bestimmt der
Gesetzgeber
.
2.2.3
Entsprechend der Intention der Revision und des Wortlauts ("soweit ... nicht zulassen") des Kartellgesetzes von 1995 ist dem Vorbehalt von
Art. 3 Abs. 1 KG
nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Dasselbe ergibt sich entsprechend der Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftsverfassung (
Art. 94 Abs. 4 und
Art. 96 Abs. 1 BV
) auch aus dem Zweck und der verfassungskonformen Auslegung von
Art. 3 Abs. 1 KG
(vgl. zum Ganzen
BGE 129 II 497
E. 3.3.3 S. 516; Botschaft KG, BBl 1995 I 536; BORER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 3 KG
; MARTENET/CARRON, a.a.O., N. 39 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; JACOBS, a.a.O., Rz. 8; GRÜNIGER, a.a.O., Rz. 517; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 1.84). Ein Ausschluss ist deshalb nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein
BGE 141 II 66 S. 72
wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (vgl. z.B.
BGE 129 II 497
E. 3.3.3 S. 516; RENTSCH, a.a.O., S. 176 f., 209; MÜNCH, a.a.O., N. 4 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; so klar bereits Botschaft KG, BBl 1995 I 537). Sofern und soweit die vorbehaltenen Vorschriften Raum für Wettbewerb lassen, bleibt das KG anwendbar.
2.2.4
Die Reichweite des Ausschlusses von Wettbewerb ist durch Gesetzesauslegung zu ermitteln (vgl.
BGE 129 II 497
E. 3.3.2 S. 515; MÜNCH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; BORER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 3 KG
; MARTENET/CARRON, a.a.O., N. 17 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
). Es ist zu prüfen, ob das Gesetz den Wettbewerb ausschliessen wollte. Massgebend ist der aufgrund aller Auslegungselemente eruierte Normsinn (vgl.
BGE 129 II 497
E. 3.3.2 i.f. S. 515); es geht mithin um die Auslegung einer generell-abstrakten Norm, die für einen bestimmten Markt für Waren oder Leistungen möglicherweise Anwendung finden soll (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 278).
2.2.5
Vorschriften, welche vorbehalten werden, sind generell-abstrakte Vorschriften. Das sind zum einen die referendumspflichtigen Gesetze, zum anderen Verordnungen, die den Grundsätzen der Gesetzesdelegation genügen (vgl. etwa MÜNCH, a.a.O., N. 10 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
).
Im vorliegenden Fall nennt die Vorinstanz Bundeserlasse, welche vorbehalten sind; es besteht diesbezüglich kein Anlass, kantonale oder kommunale Vorschriften in Betracht zu ziehen; es ist deshalb nicht zu prüfen, ob auch solche vorbehalten werden (in diesem Sinne
BGE 129 II 497
E. 3.3.4 S. 516 mit der herrschenden Lehre; a.A. JACOBS, a.a.O., passim).
2.2.6
Sind Vorschriften vorbehalten, besteht die Rechtsfolge darin, dass die vorbehaltenen Vorschriften Anwendung finden und das KG zurückzustehen hat (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 281).
2.2.7
Zusammengefasst
ist festzuhalten:
Art. 3 Abs. 1 KG
ist im Grund genommen nichts anderes als - angesichts vielschichtiger Problemlagen im Bereich des Marktversagens bzw. sozial unerwünschter Verteilungen (vgl. Botschaft KG, BBl 1995 I 539) - eine komplizierte Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs des KG (vgl. WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 1.87; als einfacheres Beispiel etwa
Art. 2 ChemG
[SR 813.1]). Die Verwaltungsbehörden und die Gerichte haben deshalb nicht zu beurteilen, ob im konkreten Bereich bzw. im konkreten Fall tatsächlich ein Marktversagen vorliegt (vgl. WEBER, a.a.O., S. 46; ZÄCH, a.a.O., N. 281; SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 3 KG
).
BGE 141 II 66 S. 73
2.3
2.3.1
Der Kartellgesetzgeber hat bereits auf Gesetzesebene die vorbehaltenen Vorschriften mit zwei Beispielen konkretisiert:
zum einen
mit Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (
Art. 3 Abs. 1 lit. a KG
); eine solche liegt dann vor, wenn die massgeblichen ökonomischen Parameter in entscheidender Weise durch zwingende Vorschriften festgelegt werden (vgl.
BGE 129 II 497
E. 3.3.1 S. 514; ZÄCH, a.a.O., N. 284; MÜNCH, a.a.O., N. 15 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; CARCAGNI/TREIS/DURRER/HANSELMANN, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, N. 4 zu
Art. 3 KG
; MARTENET/CARRON, a.a.O., N. 36 ff. zu
Art. 3 Abs. 1 KG
); staatliche Markt- und Preisordnungen schliessen den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich praktisch vollständig aus (vgl.
BGE 129 II 497
E. 3.3.1 S. 514; SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 3 KG
);
zum anderen
mit Vorschriften, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (
Art. 3 Abs. 1 lit. b KG
). Entscheidend ist dabei, dass solchen Unternehmen durch rechtliche Vorschriften eine wettbewerbliche Sonderstellung zukommt (vgl. ZÄCH, a.a.O., N. 287 i.f.; MARTENET/CARRON, a.a.O., N. 40 ff. zu
Art. 3 Abs. 1 KG
). Besondere Rechte sind insbesondere staatliche Monopole und Regale (vgl.
BGE 129 II 497
E. 3.3.1 S. 515).
2.3.2
Die herrschende Lehre geht davon aus, dass nur die beiden Ausnahmen der lit. a und b gegeben seien (vgl. etwa MÜNCH, a.a.O., N. 13 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; SCHOTT, a.a.O., Rz. 846 i.f.; RENTSCH, a.a.O., S. 216; SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 3 KG
). Die Vorinstanz stellt demgegenüber eine weitere Kategorie fest: Es bestünden auch gesundheitspolizeiliche Ausnahmebereiche, die in ihrer Regulierungsdichte gewisse Formen wirksamen Wettbewerbs faktisch unmöglich machen können und deshalb ebenfalls als vorbehaltene Normen zu gelten hätten.
2.4
2.4.1
Im Zusammenhang mit
Art. 3 Abs. 1 KG
sind normtheoretisch zwei Arten von Normen zu unterscheiden: zum einen Normen, welche den gleichen Sachverhalt
unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen
; es liegt eine klassische Normkollision vor; zum anderen Normen, welche einen Sachverhalt
nach unterschiedlichen Gesichtspunkten
regeln, d.h. Rechtsfolgen an unterschiedliche Tatbestandsmerkmale anknüpfen oder unterschiedliche Ziele verfolgen; es liegt eine positive oder kumulative Normenkonkurrenz bzw.
BGE 141 II 66 S. 74
Normenkumulation vor (vgl. zum Ganzen RÖHL/RÖHL, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 596 ff.; JAN C. JOERDEN, Logik im Recht, 2005,S. 123 ff.; ROLF WANK, Die Auslegung von Gesetzen, 4. Aufl. 2008, S. 96 ff. bzw. 100 f.; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 112; LARENZ/CANARIS, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 87 ff., 91 und 155; HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Teil III, 2. Aufl. 2002, Stand: 2001, N. 12 ff. zu
Art. 3 USG
; zur Normkollision HANS KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, S. 99 ff.; DIRK HECKMANN, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, 1997, S. 142 f.).
Art. 3 Abs. 1 KG
behält nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt
unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen
(auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen sind Wettbewerb bzw. Modifikationen des Wettbewerbs [bis zumAusschluss] vorgesehen), wenn also eineNormkollision vorliegt (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 1; MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, AJP 1996 S. 883 ff., 885; SCHOTT, a.a.O., Rz. 846); diesbezüglich ist zu entscheiden, ob die wettbewerbsausschliessenden Normen oder das KG Anwendung findet.
Art. 3 Abs. 1 KG
hat sich für jene entschieden.
Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt
nach unterschiedlichen Gesichtspunkten
regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (vgl.
BGE 137 II 199
E. 3.4 S. 207; Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3 i.f.; MARTENET/CARRON, a.a.O., N. 22 zu
Art. 3 Abs. 1 KG
; siehe auch RENTSCH, a.a.O., S. 201). Sie haben demzufolge nicht eine preis- und wettbewerbsrechtliche Ordnung zum Regelungsgegenstand, sondern eine andere Ordnung (als Beispiel:
BGE 137 II 199
: Fernmelderecht neben Kartellrecht). Die Normen, welche zum KG hinzutreten,
müssen deshalb nicht
vorbehalten werden, da sie
ohnehin unabhängig vom KG
Anwendung finden.
Da nur wettbewerbsmodifizierende Normen in Konflikt mit dem KG kommen können, muss nur zwischen diesen eine Lösung gefunden werden. Nicht wettbewerbsrechtliche Regelungen, welche zum KG hinzutreten, stellen insofern keine neue Kategorie der in
Art. 3 Abs. 1 KG
vorbehaltenen Vorschriften dar, sondern sind Normen, welche parallel zum KG anwendbar sind und auch vollumfängliche Anwendbarkeit zwecks Erfüllung ihres Verfassungsauftrags (z.B. Gesundheitsschutz) erheischen.
BGE 141 II 66 S. 75
Auch wenn parallel anwendbare Normen nicht vorbehalten sind, ist es theoretisch nicht ausgeschlossen, dass diese "wettbewerbshindernd" sein können. Allerdings bilden die parallel anwendbaren Normen in der Regel
die
Rahmenordnung, innerhalb derer Wettbewerb stattzufinden hat. In jedem Fall wird die parallele Ordnung nicht vorbehalten; diese und das KG sind beide anwendbar und im Einzelfall ist zu prüfen, inwiefern beide Rechtsnormen bei der Anwendung verwirklicht werden können (dazu SEILER, a.a.O., N. 14[kleine Schrift]zu
Art. 3 USG
).
2.4.2
Methodisch ist deshalb zunächst zu prüfen, ob neben dem KG Vorschriften für einen bestimmten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen vorliegen und ob der Sinn dieser Normen Wettbewerb nicht zulässt. Wenn dies zutrifft, ist zu evaluieren, ob die konkrete Ware bzw. Leistung überhaupt unter diese Vorschrift fällt (z.B. stellt die Ware ein Heilmittel dar, wenn die vorbehaltene Vorschrift eine heilmittel"wettbewerbs"rechtliche Vorschrift wäre). Es ist indessen nicht zu prüfen, ob die konkrete Handlung mit einer bestimmten Ware in der konkreten Marktsituation Wettbewerb ausschliesst; dies ist Gegenstand des 2. Kapitels des KG (
Art. 5 ff. KG
). Sofern der Sinn der neben dem KG anwendbaren Norm nicht wettbewerbsrechtlicher Natur ist, ist diese neben dem KG ohne weiteres anwendbar.
3.
3.1
Als vorbehaltene Vorschriften nennt die Vorinstanz Vorschriften des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) und der Arzneimittel-Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV; SR 812.212.5), insbesondere
Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG
und dessen Konkretisierung in der AWV.
3.2
Bevor die Vorinstanz sich mit der Frage der vorbehaltenen Normen näher auseinandergesetzt hat, ging sie auf die strittige Abgrenzung des relevanten Marktes ein.
Dies ist indes nicht notwendig. Zwar spricht
Art. 3 Abs. 1 KG
von "einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen". Der Markt ist indes im Hinblick auf die vorbehaltene Norm zu bestimmen, und diese regelt nur in generell-abstrakter Weise den Umgang mit einer Ware (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 278). Das HMG spricht deshalb grundsätzlich nicht von Medikamenten gegen erektile Dysfunktionen, sondern von Arzneimitteln, von Medizinprodukten, von verschreibungspflichtigen oder nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. Die
BGE 141 II 66 S. 76
Bestimmung des relevanten Marktes knüpft an die Sicht der Marktgegenseite an (
BGE 139 I 72
E. 9.2.3.1 S. 93) und fokussiert somit auf einen strittigen Einzelfall. Bei den vorbehaltenen Normen geht es dagegen - wie bereits ausgeführt - nicht um einen Einzelfall, sondern um generell-abstrakte Normen, mit welchen die Kollisionen zwischen mehreren Normen, welche den gleichen Sachverhalt unterschiedlich beurteilen, aufgelöst werden sollen.
3.3
Die Vorinstanz sieht in
Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG
eine vorbehaltene Vorschrift.
Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG
lautet:
2
Unzulässig ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die:
a. nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen;
Art. 32 HMG
handelt von der unzulässigen Werbung und findet sich im 5. Abschnitt (Werbung und Preisvergleiche) des 2. Kapitels, das von Arzneimitteln handelt. In
Art. 31 HMG
ist der Grundsatz der Werbung enthalten.
3.3.1
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass es sich bei den von der Vorinstanz angerufenen Normen nicht um eine Kollisionsnorm handelt; vielmehr stehe das HMG in positiver Normenkonkurrenz zum KG; dabei sei jenes mit dem Wettbewerb nicht
schlichtweg nicht vereinbar
, weshalb keinesfalls von vorbehaltenen Normen gesprochen werden könne.
3.3.2
Nach dem
Wortlaut
ergibt sich, dass Publikumswerbung für Arzneimittel unzulässig ist, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Es handelt sich um Werbung, die sich an die Öffentlichkeit richtet; diese ist untersagt bei Arzneimitteln, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Nach dem Wortlaut ist es naheliegend, dass das Publikumswerbeverbot mit dem Gesundheitsschutz zusammenhängt; es gilt nur bei Arzneimitteln, die ärztlich verschrieben werden.
3.3.3
Der
Bundesrat
begründete das Publikumswerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel nach Art. 32 Abs. 2 lit. a E-HMG (=
Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG
) damit, dass Patienten aufgrund der Werbebotschaften die für die Verschreibung und Abgabe verantwortlichen Fachpersonen derart beeinflussen würden, dass diese ihren Entscheid nicht mehr gestützt auf ihr Fachwissen, sondern gemäss der durch die Werbung bei den Patienten erzeugten Erwartungen fällen würden (vgl. Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; nachfolgend:Botschaft HMG],BBl 1999 III 3453, 3518 zu Art. 32; siehe auch
BGE 141 II 66 S. 77
URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, 2006, N. 5 zu
Art. 14 AWV
; Urteil 2A.20/2007 vom 9. Mai 2007 E. 4). Insofern handelt es sich dabei klarerweise
nur
um ein gesundheitspolizeiliches Postulat. Bestätigt wird dies auch in den bundesrätlichen Ausführungen zum Zweck des HMG. Mit dem Verbot irreführender Werbung "soll verhindert werden, dass die Konsumentin oder der Konsument falsche Erwartungen beispielsweise an die Qualität, die Wirksamkeit, die Zusammensetzung oder auch die Unbedenklichkeit eines Heilmittels hat" (vgl. Botschaft HMG, BBl 1999 III 3485 zu Art. 1; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 14 AWV
). In Bezug auf den Zweck des Gesetzes äussert sich sodann der Bundesrat explizit zum Verhältnis zum Wettbewerbsrecht: es "soll der freie Markt spielen, wobei die Rahmenbedingungen durch die Wettbewerbsbehörde überwacht werden sollen" (Botschaft HMG, BBl 1999 III 3485).
3.3.4
In Bezug auf das
teleologische Argument
ist vorab darauf hinzuweisen, dass - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - aus dem Zweckartikel des HMG nicht geschlossen werden kann, dass das HMG keine wettbewerbsausschliessende Norm enthält. Der Zweck des Gesetzes muss mit dem Zweck einer einzelnen Norm nicht übereinstimmen, jener kann diesem gar entgegenstehen (vgl. prägnant ERNST HÖHN, Praktische Methodik der Gesetzesauslegung, 1993, S. 217 Rz. 90 f.). Massgebend ist deshalb hier die von der Vorinstanz angerufene Norm.
Aus
teleologischer Sicht
werden die bisherigen Erkenntnisse bestätigt:
Art. 32 HMG
konkretisiert die Vorgaben des Zweckartikels (
Art. 1 HMG
; vgl. URS JAISLI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 1 zu
Art. 32 HMG
; siehe auch EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 1 AWV
;
dieselbe
, Werbung für Heilmittel, in: Gesundheit und Werbung, Poledna [Hrsg.], 2005, S. 61 ff., 64 f.). Das Publikumswerbeverbot für rezeptpflichtige Arzneimittel basiert auf dem Schutz der öffentlichen Gesundheit (vgl.
BGE 129 V 32
E. 6.4.1 S. 48) und dem Schutz der Konsumenten vor Täuschung über Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit von Arzneimitteln (vgl. Urteil 2A.607/2005 vom 23. Juni 2006 E. 2, in: sic! 2007 S. 126 ff.; JAISLI, a.a.O., N. 17 zu
Art. 31 HMG
; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 44 zu
Art. 2 AWV
; siehe auch bereits zum alten, kantonalen Recht
BGE 123 I 201
E. 4 S. 205 f.). Dementsprechend hat das HMG auch folgerichtig darauf verzichtet, Regelungen gegen überhöhte Preise und der so genannten Preisbindung zweiter Hand (d.h. die Einhaltung des gleichen
BGE 141 II 66 S. 78
Endverkaufspreises durch alle Detailgeschäfte) einzuführen (vgl. Botschaft HMG, BBl 1999 III 3485). Insofern ist also - wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht - gestützt auf
Art. 32 HMG
eine Preisbindung zwischen den Verkaufsstellen für verschreibungspflichtige Arzneimittel (Art. 24 Abs. 1 lit. b sowie lit. a i.V.m.
Art. 30 HMG
: Apotheken und selbstdispensierende Ärzte) nicht gewollt, vielmehr soll zwischen diesen Preiswettbewerb herrschen. Verdeutlicht wird diese durch
Art. 1 HMG
gegebene Ausrichtung des
Art. 32 HMG
auf den Gesundheits- und Täuschungsschutz auch dadurch, dass der Bundesrat und das Parlament die im Vorentwurf enthaltene Wettbewerbsregelungen nicht übernommen haben und den Geltungsbereich ausdrücklich auf den erwähnten Gesundheitsschutz eingegrenzt haben (vgl. JAISLI, a.a.O., N. 2 zu Vor
Art. 31-33 HMG
; siehe auch Botschaft HMG, BBl 1999 III 3457).
3.3.5
Art. 32 HMG
, welcher die unzulässige Werbung regelt, stellt die Ausnahmeregelung dar; der Grundsatz der Werbung findet sich in
Art. 31 HMG
:
1
Grundsätzlich zulässig ist:
a. Werbung für alle Arten von Arzneimitteln, sofern sie sich ausschliesslich an Personen richtet, die diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben;
b. Publikumswerbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel.
2
Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel.
3
Er kann zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz gegen Täuschung die Werbung für bestimmte Arzneimittel oder Arzneimittelgruppen beschränken oder verbieten sowie für die grenzüberschreitende Werbung Bestimmungen erlassen.
Mit dem
systematischen Element
wird bestätigt, was der Wortlaut von
Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG
bereits nahegelegt hat: Werbung ist grundsätzlich zulässig; Ausnahmen davon ergeben sich aus Gründen des Gesundheitsschutzes, was mit
Art. 31 Abs. 3 HMG
zusätzlich bestätigt wird. Durch die ausdrückliche Nennung der "Publikumswerbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel" (
Art. 31 Abs. 1 lit. b HMG
) bestimmt
Art. 31 HMG
, dass Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel unzulässig ist (e contrario-Argument). Das Verbot hängt insofern mit der Verschreibung von Arzneimitteln zusammen; Patienten sollen nicht durch Werbung beeinflusst werden, um den Verschreibenden wiederum zu beeinflussen. Im systematischen Element bestätigen sich die bisherigen Ausführungen.
BGE 141 II 66 S. 79
Aus der verfassungskonformen Auslegung ergeben sich sodann keine neuen Erkenntnisse.
3.3.6
Auch die AWV enthält keine Wettbewerbsnormen. Sie konkretisiert den Begriff der Werbung (
Art. 2 AWV
) und regelt die Anforderungen an die verschiedenen Werbungen. Im Bezug auf die Publikumswerbung bezeichnet sie die verschiedenen Arten (
Art. 15 AWV
), die Anforderungen (
Art. 16 AWV
), die Beschränkungen (
Art. 17 ff. AWV
) sowie die unzulässigen Werbeelemente (
Art. 22 AWV
). Abgesehen davon müsste bereits die Delegationsgrundlage (
Art. 31 ff. HMG
) eine Wettbewerbsnorm sein, was - wie dargelegt - nicht zutrifft.
3.3.7
Nebenbei zieht die Vorinstanz in Betracht, allerdings ohne dies abschliessend zu begründen, dass ein Konglomerat aus verschiedenen Normen, die das Arzt-Patientenverhältnis umschreiben, ebenfalls eine vorbehaltene Norm darstellen könnte. Aber auch hier gilt: Bei allen Normen handelt es sich entweder um gesundheitspolizeiliche Vorschriften oder um Vorschriften zum Schutz des Konsumenten bzw. zum Schutz von Treu und Glauben und somit nicht um Wettbewerbsnormen.
3.3.8
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass das HMG und die darauf gestützte AWV keine "Wettbewerbsnormen" im eigentlichen Sinn enthalten; insofern ist das HMG eine zum KG parallele Normenordnung, die den Sachverhalt im Gegensatz zum KG
nach anderen, d.h. gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkten
regelt, weshalb positive Normenkonkurrenz vorliegt und es sich dabei um keine vorbehaltenen Normen i.S. von
Art. 3 Abs. 1 KG
handelt. Dasselbe würde in Bezug auf die Normen gelten, welche das Arzt-Patientenverhältnis umschreiben.
4.
4.1
Diese Auffassung teilt die Vorinstanz nicht: Diese geht davon aus, dass das in
Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG
(i.V.m.
Art. 14 und 21 AWV
) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheitsschutzes im Ergebnis eine praktisch preiswettbewerbsfreie Sphäre schaffe, was zweifellos einen einschneidenden Eingriff in den Wettbewerb, insbesondere in die Wirtschaftsfreiheit bedeute. So erlaube das aus gesundheitspolizeilichen Gründen eingeführte Publikumswerbeverbot keine wirksame Preispublizität unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten und lasse keine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz herstellen, welche aber unabdingbare Voraussetzung
BGE 141 II 66 S. 80
eines wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerbs unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten wäre. Sinnvoller Intrabrand-Preiswettbewerb erscheine bereits im Ansatz illusorisch. Dafür spreche auch der Umstand, dass der Bundesrat in
Art. 31 Abs. 2 HMG
beauftragt werde, die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu regeln; denn dieser bisher noch nicht umgesetzte Auftrag könne sinnvollerweise nur als Korrektiv gegen fehlenden Preiswettbewerb verstanden werden. Ob damit bereits von einer vorbehaltenen Vorschrift im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KG
auszugehen sei, könne indes offengelassen werden, wenn die Wirkung des Publikumswerbeverbots vor dem Hintergrund des "Schamfaktors" beleuchtet werde. Dieser sei als wettbewerbserschwerende psychologische Grösse ein Parameter von nicht zu unterschätzender Relevanz. Ein ärztliches Rezept für Medikamente gegen erektile Dysfunktion werde vom Patienten in der Regel als schamerregendes "Attest" seiner "Impotenz" oder gar als "Unzulänglichkeiten als Mann" aufgefasst, weshalb die Möglichkeit dieser Patienten, nach dem Preis bei Apotheken oder selbstdispensierenden Ärzten nachzufragen, um sich so ein Bild über die Preisverhältnisse und eine allfällige Rabattbereitschaft der "Verkaufsstellen" machen zu können, vernachlässigt werden könne. Der Restwettbewerb, wonach Patienten "herumtelefonieren" könnten, könne wohl kaum ernsthaft als Preiswettbewerb bezeichnet werden. Insgesamt dürfte der Schamfaktor deshalb regelmässig dazu führen, dass die ohnehin schon aufgrund des Werbeverbots äusserst stark eingeschränkte Preistransparenz durch das Konsumentenverhalten nochmals eingeschränkt werde, so dass wohl kaum mehr ausreichende Preistransparenz vorliegen dürfte, weshalb das KG in der strittigen Konstellation nicht anwendbar sei, was der angefochtenen Verfügung die Grundlage entziehe.
4.2
Dieser Argumentation ist neben der bereits oben dargelegten Auslegung auch aus folgenden Gründen nicht zu folgen:
4.2.1
Zunächst ist festzuhalten, dass sich der Wettbewerbsausschluss bzw. die "Verunmöglichung" oder Verminderung des Wettbewerbs aus dem Normsinn der nach
Art. 3 Abs. 1 KG
vorbehaltenen Norm ergeben muss. Ein "Schamfaktor" als wettbewerbsausschliessendes Element ist deshalb nur dann relevant, wenn sich dieses aus der Norm zumindest ableiten lässt. Dies trifft nicht zu: Die von der Vorinstanz genannten Bestimmungen regeln die Werbung, näherhin das Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel.
BGE 141 II 66 S. 81
Adressat dieser Regelung ist, wer Arzneimittel in Verkehr bringt und nicht der Patient. Mit dem Publikumswerbeverbot soll zudem nicht in irgendeiner Form Scham ausgelöst, gefördert oder verstärkt werden. Das Publikumswerbeverbot hat vielmehr den Schutz der Patienten im Blick (vgl.
BGE 129 V 32
E. 6.4.1 i.f. S. 48): Die von Werbebotschaften beeinflussten Patienten sollen nicht derart auf die für die Verschreibung und Abgabe verantwortlichen Fachpersonen einwirken können, dass diese ihren Entscheid nicht mehr gestützt auf ihr Fachwissen, sondern gemäss der durch die Werbung bei den Patienten erzeugten Erwartungen fällen (vgl. z.B. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 14 AWV
). Dass der Patient - nach Auffassung der Vorinstanz - Scham empfindet, ist deshalb nicht Folge der Norm, sondern Folge seiner erektilen Dysfunktion in Verbindung mit seiner psychischen Konstitution. Insofern ist der "Schamfaktor" eine empirische Erscheinung, die allenfalls das Funktionieren des Wettbewerbs einschränken könnte, aber keineswegs eine wettbewerbsausschliessende Norm.
4.2.2
Die Vorinstanz behandelt die Frage der vorbehaltenen Norm nach
Art. 3 Abs. 1 KG
implizit weitgehend als Vorfrage zu einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 f. KG. Wie bereits mehrfach dargelegt, ist im Rahmen von
Art. 3 Abs. 1 KG
jedoch nicht zu prüfen, ob die konkrete Handlung mit einer bestimmten Ware in der konkreten Marktsituation Wettbewerb ausschliesst; dies ist Gegenstand des 2. Kapitels des KG (
Art. 5 ff. KG
).
4.2.3
Wettbewerb liegt dann vor, wenn die Nachfrageseite Wahl- und Ausweichmöglichkeiten in Bezug auf die angebotene Ware hat, sie also unter mehreren Angeboten auswählen kann; die Angebotsseite versucht deshalb, ein Angebot zu unterbreiten, das ein besseres Preis- Leistungs-Verhältnis aufweist als die Angebote der Konkurrenten (vgl. SCHMIDT, a.a.O., S. 1 f.; ZÄCH, a.a.O., N. 10; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 1.1 ff.).
Nach Auffassung der Vorinstanz schaffe das Verbot der Publikumswerbung praktisch eine preiswettbewerbsfreie Sphäre, es erlaube keine wirksame Preispublizität unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten und daher lasse sich keine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz herstellen.
Mit dem Verbot der Publikumswerbung fehlt zwar der Angebotsseite eines ihrer wirksamsten Instrumente, um ihre Angebote bekannt zu machen, und die Nachfrageseite hat demzufolge geringeres Wissen (nur bezüglich Preis) über die Angebote. Damit geht indes - wie
BGE 141 II 66 S. 82
bereits dargelegt - kein Wettbewerbsausschluss einher; der Wettbewerb ist lediglich weniger breit. Dies zeigt sich u.a. auch an Folgendem: Verkaufskataloge und Preisliste (
Art. 1 Abs. 2 lit b AWV
), welche einen Überblick über die Preise der Arzneimittel geben sowie elementare Bestandteile jeder Handelstätigkeit und unerlässliche Hilfsmittel für den Verkauf sind, fallen nicht unter die Publikumswerbung. Sie stellen aus arzneimittelrechtlicher Sicht Arzneimittelwerbung dar, da sie dazu dienen, den Absatz der angebotenen Produkte zu fördern (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 27 f. zu
Art. 1 AWV
). Diese Werbung ist zulässig, wenn die medizinischen Angaben, d.h. Angaben zu Eigenschaften, Anwendungsgebieten und Wirkungen des erwähnten Arzneimittels, fehlen, was bei verschreibungspflichtigen Medikamenten nicht relevant ist, da Patienten über diese Angaben durch den Arzt ohnehin informiert werden. Sodann besteht auch die Möglichkeit, nach
Art. 1 Abs. 2 lit. c AWV
über Gesundheit oder über Krankheiten in allgemeiner Art zu informieren, sofern weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel Bezug genommen wird (dazu Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.6.4 i.f.). Ferner fällt das blosse Bekanntmachen im Sinne einer Mitteilung nicht unter die Werbung (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., N. 8 zu
Art. 2 AWV
). Anbieter können mit diesen Instrumenten Nachfrager informieren und diese können sich damit über die verschiedenen Angebote informieren. Schliesslich bestehen auch noch - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - verschiedene Möglichkeiten, dass Patienten (anonym) Angebote einholen können, was im Übrigen nicht nur bei Medikamenten gegen erektile Dysfunktionen erfolgt.
4.2.4
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, wonach
Art. 31 Abs. 2 HMG
sinnvollerweise nur als Korrektiv gegen fehlenden Preiswettbewerb verstanden werden könne, spricht Sinn und Zweck von
Art. 31 Abs. 2 HMG
gerade
für
den Wettbewerb. Trotz des Publikumswerbeverbots soll das Publikum über Informationen verfügen dürfen, damit es vom Wettbewerb profitieren kann. Der Patient soll ohne grosse Suchkosten mögliche Preisunterschiede von Arzneimitteln ermitteln können. So sollen namentlich auch die Krankenkassen ihre Versicherten auf günstige Bezugsquellen aufmerksam machen dürfen.
Absatz 2
hält deshalb die Zulässigkeit von Preisvergleichen bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auch für den Fall fest, dass diese Art Werbung sich ans Publikum richtet (Botschaft HMG, BBl 1999 III 3517 zu Art. 31). Da in diesem Fall
BGE 141 II 66 S. 83
allerdings die Gefahr besteht, dass unter dem Deckmantel von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel Werbung gemacht und das Publikum dadurch getäuscht werde, hat der Gesetzgeber den Bundesrat beauftragt, die Voraussetzungen zu regeln (vgl. JAISLI, a.a.O., N. 41 zu
Art. 31 HMG
; Botschaft HMG, BBl 1999 III 3517).
Art. 31 Abs. 2 HMG
bildet insofern keine wettbewerbsrechtliche Regel, sondern bezweckt Konsumentenschutz (vgl. JAISLI, a.a.O., N. 41 zu
Art. 31 HMG
).
4.2.5
Insofern besteht - zusammenfassend - durchaus Wettbewerb; angesichts einer gesundheitsrechtlichen Rahmenordnung sind die Möglichkeiten allerdings nicht so breit wie in einem weniger regulierten Markt; Wettbewerb wird damit aber nicht ausgeschlossen und die Auffassung der Vorinstanz kann nicht bestätigt werden; das Kartellgesetz ist anwendbar. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f04a5730-ffd3-47d3-8aa5-10476fbf302d | Urteilskopf
121 III 252
50. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1995 i.S. R., T., D. und G. gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 47 OR
; Bemessung der Genugtuung.
Bei der Bemessung der Genugtuung sind die Lebenshaltungskosten am Wohnsitz des Berechtigten nicht zu berücksichtigen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 121 III 252 S. 252
A.-
Am 6. Dezember 1994 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich M.
BGE 121 III 252 S. 253
wegen vorsätzlicher Tötung und weiterer Straftaten zu 6 1/2 Jahren Zuchthaus und verwies ihn für 15 Jahre des Landes. Zudem verpflichtete es ihn zur Bezahlung folgender Genugtuungssummen an die Angehörigen des von ihm getöteten B.:
- Für R.(Witwe) Fr. 20'000.--
- für die 3 Kinder T. (geb. Dezember 1987),
D. (geb. März 1989) und G. (geb. Juni 1993)
je Fr. 15'000.-- Fr. 45'000.--
-------------
total somit Fr. 65'000.--
nebst 5% Zins seit dem 10. Januar 1993.
B.-
Die Geschädigten erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Genugtuungssummen aufzuheben; M. sei zu verpflichten, folgende Genugtuungssummen zu bezahlen:
- Für R. Fr. 40'000.--
- für die 3 Kinder T., D. und G. je Fr. 30'000.-- Fr. 90'000.--
--------------
total somit Fr. 130'000.--
nebst 5% Zins seit dem 10. Januar 1993.
C.-
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen, M. auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der Verurteilung des Beschwerdegegners liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 10. Januar 1993, um ca. 00.30 Uhr, betrat der Beschwerdegegner seine Wohnung in X. und stellte fest, dass seine Kinder noch im Wohnzimmer spielten. In der Folge wollte er seinen Sohn und seine Tochter im Kinderzimmer zu Bett bringen. Die Türe des Kinderzimmers war jedoch verschlossen. Er begab sich deshalb mit den Kindern ins Elternschlafzimmer und rief nach seiner Ehefrau. Da sich niemand meldete, drückte er mit Gewalt die Türe zum Kinderzimmer auf. Darauf sah er seine Ehefrau nackt hinter der Türe stehen und einen nackten unbekannten Mann (B.), der soeben im Begriffe war, durch das geöffnete Fenster des Kinderzimmers ins Freie zu springen. Der Beschwerdegegner begab sich unverzüglich ins Elternschlafzimmer, behändigte einen Revolver und nahm die Verfolgung des
BGE 121 III 252 S. 254
nackten B. auf. Er entdeckte ihn, nachdem er ihn zwischendurch aus den Augen verloren hatte, in einem Hinterhof. B. stand dem Beschwerdegegner gegenüber und blickte ihn an. Der Beschwerdegegner hob den Revolver, richtete ihn gegen B. und gab aus einer Distanz von ca. 5-7 m mindestens einen Schuss gegen ihn ab. Eine Kugel traf B. unterhalb der 7. Rippe. B. brach zusammen, worauf sich der Beschwerdegegner zu ihm begab und aus einer Distanz von ca. 1 m noch mindestens zwei Schüsse gegen den Kopf und den Oberkörper des am Boden Liegenden bzw. Kauernden abfeuerte. Dies führte zum Tod von B.
b) Die Vorinstanz qualifizierte die Tat mit einlässlicher Begründung als vorsätzliche Tötung. Bei der Strafzumessung berücksichtigte sie eine Persönlichkeitsstörung und eine Zuckerkrankheit des Beschwerdegegners, welche die emotionale Instabilität akzentuiere. Er sei zur Zeit der Tat leicht alkoholisiert gewesen und habe sich in einem akuten Erregungszustand befunden. Seine heftigen Affekte hätten sein Bewusstsein stark eingeengt, weshalb er nur noch begrenzt imstande gewesen sei, die Situation wirklichkeitsgerecht einzuschätzen bzw. entsprechend zu handeln. Die Tat liege näher beim Tatbestand des Totschlages als bei jenem des Mordes. Das Verschulden wiege jedoch schwer. Die Vorinstanz folgt dem psychiatrischen Gutachten, wonach die Zurechnungsfähigkeit schwer vermindert war.
Zu den von den Beschwerdeführern bereits im kantonalen Verfahren in gleicher Höhe wie in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemachten Genugtuungsansprüchen bemerkt die Vorinstanz, diese Summen wären angemessen, wenn die Beschwerdeführer in der Schweiz wohnen würden. Nachdem sie jedoch in Kosovo lebten, müsse den dort wesentlich tieferen Lebenshaltungskosten Rechnung getragen werden. Aus diesem Grunde sprach die Vorinstanz nur die Hälfte der eingeklagten Genugtuungssummen zu.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, es verletze Bundesrecht, die Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen. Die Auffassung der Vorinstanz könne sich weder auf Lehrmeinungen noch auf Präjudizien stützen. Eventualiter machen die Beschwerdeführer geltend, dass die Vorinstanz dann, wenn das von ihr angewandte Rechtsprinzip bundesrechtmässig wäre, konkret Beweis über die Lebenshaltungskosten in Kosovo hätte erheben müssen. Die Lebenshaltungskosten seien in Kosovo seit dem Zerfall des alten Jugoslawien unter dem Einfluss der Kriegswirtschaft dramatisch angestiegen. Auch deshalb verletze die Vorinstanz Bundesrecht,
BGE 121 III 252 S. 255
wenn sie nur die Hälfte der an sich angemessenen Summen zuspreche.
2.
Der Richter kann unter Würdigung der besonderen Umstände den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (
Art. 47 OR
).
a) Die Frage, ob die Lebenshaltungskosten am Wohnort des Genugtuungsberechtigten für die Bemessung der Genugtuung eine Rolle spielen können, ist bisher in der Rechtsprechung und im Schrifttum nur am Rande angesprochen worden. Hütte (Die Genugtuung, 2. Aufl., Stand Juli 1994, I/24) bemerkt, die Lebenshaltungskosten im Heimatland seien kein Grund, die Genugtuungsansätze anders zu bemessen als in der Schweiz, das heisst sie zu reduzieren oder zu erhöhen. Er bezieht sich dabei auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des Zürcher Obergerichtes vom 19. Dezember 1985 und legt dar, anders habe noch das Bundesgericht in
BGE 97 II 123
E. 10 (S. 135 am Schluss) entschieden. Zutreffend ist, dass das Bundesgericht in jener Erwägung zur Höhe einer Genugtuungsforderung bemerkt, der Kaufkraftschwund des Geldes in der Schweiz sei im konkreten Fall ohne Auswirkungen im Hinblick darauf, dass die Ansprecher in Italien lebten und die ihnen zugesprochenen Beträge voraussichtlich in ihrem Lande ausgeben würden. Die Entscheidung ist also entgegen Hütte für die hier erörterte Frage nicht einschlägig.
In der übrigen Literatur wird das Problem nicht angesprochen (vgl. ANTON K. SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel 1992, Art. 47 N. 11; BREHM, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 1990, Art. 47 N. 62 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 429 ff.). Daraus ist zu schliessen, dass der Gesichtspunkt der Lebenshaltungskosten am ausländischen Wohnsitz des Berechtigten bisher für die Bemessung der Genugtuung keine Rolle gespielt hat.
b) Bei der Bemessung der Genugtuung sind die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz nicht zu berücksichtigen. Die Genugtuung stellt im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie soll vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme ist nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger leben und was er mit dem Geld machen wird. Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass nicht nur bei ausländischem Wohnsitz die
BGE 121 III 252 S. 256
Frage einer Reduktion geprüft werden müsste, sondern gegebenenfalls auch bei schweizerischem Wohnsitz an einem Ort mit geringen Lebenshaltungskosten. Es wäre schwer nachvollziehbar, wenn bei der Bemessung der Genugtuung danach unterschieden werden müsste, ob der Ansprecher in einer Grossstadt oder in einer ländlichen Gegend mit niedrigen Lebenshaltungskosten wohnt. Die Auffassung der Vorinstanz würde auch dazu führen, dass der Ansprecher mit ausländischem Wohnsitz gegebenenfalls mehr verlangen könnte, wenn er in einer ausländischen Metropole mit höheren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz wohnt. Würde man der Ansicht der Vorinstanz folgen, würde im übrigen in Fällen wie hier die Freiheit des Genugtuungsberechtigten, sich anderswo niederzulassen, faktisch beeinträchtigt. So könnten die Beschwerdeführer in der Schweiz nur wieder leben, wenn sie bereit wären, sich mit der Hälfte der Genugtuung abzufinden.
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
3.
a) Heisst der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt gut, so entscheidet er in der Sache selbst oder weist sie zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (
Art. 277quater Abs. 1 BStP
; vgl. dazu CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995, S. 161 f. lit. b).
Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Genugtuungssummen sind angesichts der oben (E. 1a) dargelegten Tatumstände angemessen. Der Beschwerdegegner hat weder vor Vorinstanz noch vor Bundesgericht Gesichtspunkte genannt, die zu einer Reduktion führen müssten. Da die Sache somit spruchreif ist, entscheidet das Bundesgericht selbst. Die geltend gemachten Beträge sind zuzusprechen.
b) (Kosten- und Entschädigungsfolgen) | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f0510f80-5e9f-4d8a-b03a-1e4b71f76443 | Urteilskopf
140 V 563
71. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde X. gegen Erbengemeinschaft A. sel. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_54/2014 vom 18. Dezember 2014 | Regeste
Art. 25a Abs. 5 KVG
; Restfinanzierung der Pflegekosten; interkantonale Zuständigkeit.
Derzeit fehlt eine bundesrechtliche Regelung der Frage, ob die Finanzierungszuständigkeit für ungedeckte Pflegekosten wohnsitzunabhängig (wie im Recht der Ergänzungsleistungen und der Sozialhilfe) zu bestimmen ist, oder ob der wohnsitzbegründende Eintritt in ein Alters- oder Pflegeheim zur Finanzierungszuständigkeit des Standortkantons führt (E. 5.3).
Bis auf Weiteres ist grundsätzlich das kantonale bzw. kommunale Recht massgeblich. Kantonale und kommunale Legiferierungskompetenzen können aber nicht über die Kantonsgrenze hinausgehen. Eine
Art. 21 ELG
nachempfundene Regelung ("Zuständigkeitsperpetuierung") kann daher nicht (nur) in einem kantonalen oder kommunalen Erlass verankert sein. Sie bedarf einer für die ganze Schweiz gültigen Normierung und setzt somit ein Tätigwerden des Bundesgesetzgebers voraus. Bis zum Inkrafttreten einer bundesrechtlichen Regelung bestimmt sich zumindest im interkantonalen Verhältnis die Finanzierungszuständigkeit nach dem Wohnsitzprinzip (E. 5.4.1 und 5.4.2). | Sachverhalt
ab Seite 564
BGE 140 V 563 S. 564
A.
A.a
A., geboren 1917, wohnte bis zum 13. August 2009 in Y. (NW). Am 14. August 2009 trat sie im Alterszentrum D. in X. (OW) ein und meldete sich am 1. Februar 2010 in X. als Wochenaufenthalterin an. Ihre Schriften beliess sie in Y. Nachdem am 1. Januar 2011 das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft getreten war, ersuchte A. am 19. Januar 2011 bei der Finanzverwaltung des Kantons Nidwalden um Übernahme der Restfinanzierung ungedeckter Pflegekosten. Die Finanzverwaltung wies das Gesuch am 11. Februar 2011 ab, worauf A. am 18. Februar 2011 beim Einwohnerrat X. um Restfinanzierung ersuchte. Dieser trat auf das Gesuch mit Beschluss vom 4. April 2011 mangels Zuständigkeit nicht ein.
BGE 140 V 563 S. 565
A.b
Eine hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Obwalden erhobene Beschwerde der A. überwies dieser zur Instruktion und Antragstellung an das kantonale Finanzdepartement. Dieses führte betreffend Zuständigkeit einen Meinungsaustausch mit dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und der Einwohnergemeinde X. durch und wies die Beschwerde mit Beschluss vom 13. März 2012 ab.
B.
Am 30. April 2012 erhob A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden Beschwerde. Am ... 2012 verstarb sie. Die Erben B. (Tochter) sowie C. (Enkelin) hielten am Verfahren fest. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 27. November 2013 teilweise gut, hob den Beschluss des Regierungsrates vom 13. März 2012 auf und verpflichtete die Einwohnergemeinde X., auf das Gesuch um Restfinanzierung einzutreten und die ungedeckten Pflegekosten ab Januar 2011 zu übernehmen.
C.
Der Einwohnergemeinderat X. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Das Verwaltungsgerichtsurteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom 27. November 2013 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass das vorinstanzliche Verfahren vor dem Re-gierungsrat nach
Art. 57 ATSG
nicht zulässig war.
3. Es sei festzustellen, dass der Artikel 25a Abs. 5 KVG lückenhaft ist und deshalb in interkantonalen Verhältnissen zugunsten der Heim-standorte auszufüllen ist.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Die Erbengemeinschaft schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig ist die interkantonale Zuständigkeit für die Restfinanzierung stationärer Pflegekosten.
2.2
Zweck des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (AS 2009 3517 ff.) war es einerseits, die bisherige sozialpolitisch schwierige Situation vieler
BGE 140 V 563 S. 566
pflegebedürftiger Personen zu entschärfen, zugleich aber eine zusätzliche Belastung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu verhindern. Anderseits begrenzte der Gesetzgeber aus sozialpolitischen Gründen die von den Heimbewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig (
Art. 25a Abs. 5 KVG
) und erleichterte zugleich für bedürftige Heimbewohner die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen (vgl. die Revision von
Art. 10 und 11 ELG
[SR 831.30] durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung). Der verbleibende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist. Für die Regelung der Restfinanzierung sind die Kantone zuständig (
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
;
BGE 138 V 377
E. 5.1 S. 381). Leistungserbringer sind - je nach kantonaler Regelung - Kantone oder Gemeinden, also Personen öffentlichen Rechts, die grundsätzlich nicht dem KVG unterstellt sind, zumal sie ihre Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen (
BGE 138 V 377
E. 5.2 S. 382).
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog,
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
sei in dem Sinn auszulegen, dass sich der für die Restfinanzierung zuständige Kanton nach dem Wohnsitzprinzip bestimme. Mit der Zuständigkeit des aktuellen Wohnsitzkantons werde eine lückenlose Regelung der interkantonalen Zuständigkeit gewährleistet. Die Regelungskompetenz der Kantone beschränke sich auf den innerkantonalen Bereich. Kantonale oder kommunale Regelungen, die indirekt ein ausserkantonales Gemeinwesen für zuständig erklären, seien bei interkantonalen Sachverhalten nicht durchsetzbar. Der Kanton Obwalden sei somit für die Restkostenfinanzierung zuständig, sofern die Verstorbene ihren zivilrechtlichen Wohnsitz zur fraglichen Zeit in X. hatte. Es stehe fest und sei unbestritten, dass die Verstorbene sich seit dem 14. August 2009 im Alterszentrum D. in X. aufgehalten habe. Die konkreten Umstände (geringer Pflegebedarf, Nähe zum Wohnort der Tochter) legten nahe, dass die Wahl der Institution nach reiflicher Überlegung bewusst getroffen worden sei. Es könne deshalb angenommen werden, sie habe ihren Lebensabend in X. verbringen und dort ihren Lebensmittelpunkt begründen wollen, und zwar unabhängig davon, ob das Alterszentrum D. als Anstalt im Sinne von aArt. 26 ZGB gelte. Die Hinterlegung der Schriften habe
BGE 140 V 563 S. 567
auf die Begründung des zivilrechtlichen Wohnsitzes keinen Einfluss. Damit sei die Einwohnergemeinde X. für die Restfinanzierung der Pflegekosten ab Januar 2011 zuständig.
3.2
Die Beschwerde führende Einwohnergemeinde rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, das kantonale Verwaltungsgericht habe übersehen, dass das ATSG im vorinstanzlichen Verfahren anwendbar gewesen wäre.
Art. 57 und 61 lit. a ATSG
(SR 830.1) seien verletzt, da nicht eine einzige Instanz zum Zug gekommen und das Verfahren nicht kostenlos gewesen sei. Ihr dürften aus dieser Rechtsverletzung keine Kosten erwachsen. Mit Bezug auf die Zuständigkeit für die Restfinanzierung bringt sie hauptsächlich vor,
Art. 25a Abs. 5 KVG
regle die Zuständigkeit zur Restfinanzierung nicht. Es bestehe eine durch Richterrecht zu füllende Gesetzeslücke. Im interkantonalen Verhältnis sei aufgrund der Nähe zu den Ergänzungsleistungen die Zuständigkeit des Wohnsitzes vor Heimeintritt sachgerecht. Ein Splitting der Zuständigkeit führe zu unhaltbaren Situationen für alle Beteiligten und zu einer übermässigen Belastung der Heimstandorte. Schliesslich habe die Vorinstanz nicht gewürdigt, dass die Verstorbene ihre Schriften nicht verlegt und zuerst in Y. um Restfinanzierung ersucht habe, was ihre Verbundenheit mit diesem Ort zeige.
3.3
Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Vernehmlassung auf den Standpunkt, der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Abweichung vom im Krankenversicherungsrecht geltenden Wohnsitzprinzip verzichtet. Bei einem qualifizierten Schweigen sei kein Platz für richterliche Lückenfüllung. Der bedürftigkeitsunabhängige Anspruch auf Restfinanzierung betreffe mehr Personen als die Ergänzungsleistungen. Unerwünschte Auswirkungen auf die Niederlassungsfreiheit seien daher aus verfassungsrechtlichen Gründen zu minimieren.
3.4
Die Erbengemeinschaft bringt vor, es bestünden keine Hinweise, wonach der kantonale Gesetzgeber die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des ATSG für anwendbar hätte erklären wollen. Die Rüge, es sei das falsche Verfahrensrecht angewendet worden, sei ohnehin verspätet. Jedenfalls dürften ihr selbst bei Massgeblichkeit des ATSG daraus keine Nachteile erwachsen. Sodann sei
Art. 25a Abs. 5 KVG
in dem Sinn zu verstehen, dass sich die Zuständigkeit für die Restfinanzierung ungedeckter Pflegekosten nach dem zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff bestimme, zumal
Art. 1 Abs. 1 KVG
die Restfinanzierung nicht vom Anwendungsbereich des ATSG ausnehme. Das kantonale Gericht habe den Wohnsitz korrekt bestimmt.
BGE 140 V 563 S. 568
4.
4.1
Der Bundesgesetzgeber verzichtete darauf, das ATSG auf die Pflegefinanzierung explizit für anwendbar zu erklären. In
BGE 138 V 377
E. 5.3 S. 382 liess das Bundesgericht offen, ob sich die den Kantonen in
Art. 25a Abs. 5 KVG
eingeräumte Regelungskompetenz auch auf das Verfahrensrecht erstreckt oder nur die Finanzierungsmodalitäten im engeren Sinn umfasst. Es erwog Folgendes:
"Für die Anwendbarkeit des ATSG im Rahmen von
Art. 25a Abs. 5 KVG
sprechen mehrere überzeugende Gründe. Zunächst sind nach
Art. 1 Abs. 1 KVG
die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Unter den - allerdings nicht abschliessenden - Ausnahmen gemäss
Art. 1 Abs. 2 KVG
findet sich die Restfinanzierung der Pflegekosten nicht, zudem sieht das KVG diesbezüglich keine Abweichungen vom ATSG vor. Sodann sind keine Argumente ersichtlich (...), weshalb das Verfahrensrecht des ATSG für die Beurteilung von Ansprüchen nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
nicht geeignet sein soll. Mit Blick auf die enge Verbindung der Ansprüche nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
mit den Ergänzungsleistungen (EL), die sich verfahrensrechtlich nach dem ATSG richten, erscheint die Anwendbarkeit des ATSG vielmehr als sachgerecht: Nicht nur installierte das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung mit der Restfinanzierung der stationären Langzeitpflege einen den EL vorgelagerten Kostenträger (mit entsprechender Entlastung der Pflegebedürftigen sowie auch der EL) und erhöhte die Vermögensfreibeträge mit entsprechender Erweiterung des Kreises der EL-Anspruchsberechtigten. Auch und vor allem stellt sich die Frage nach der Restfinanzierung von Pflegeleistungen häufig dann, wenn Ansprüche auf Ergänzungsleistungen ebenfalls im Raum stehen (...). Für die (mutmasslich) Anspruchsberechtigten bedeutete es eine - vermeidbare - verfahrensrechtliche Erschwerung, wenn die beiden Ansprüche auf zwei unterschiedlichen Rechtswegen geltend zu machen wären."
Entscheidend ist indes der Wille des kantonalen Gesetzgebers (
BGE 138 V 377
E. 5.2 S. 382). Wo dieser überhaupt keine Regelung erlassen hat, ist zu prüfen, ob er - in Übereinstimmung mit entsprechenden Empfehlungen des Vorstandes der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK; nachfolgende E. 5.1) - davon ausgegangen war, die Anwendung des ATSG sei selbstverständlich und es bestehe daher kein kantonaler Regelungsbedarf (
BGE 138 V 377
E. 5.6 S. 385).
4.2
Der Kanton Obwalden sah sich bei der Umsetzung der Neuregelung der Pflegefinanzierung nicht zu Anpassungen in der Gesetzgebung veranlasst. Mit Bezug auf die innerkantonale Zuständigkeit zur Beurteilung der hier in Frage stehenden
BGE 140 V 563 S. 569
Restfinanzierungsstreitigkeiten fand zwischen dem (im Auftrag des Regierungsrates) instruierenden kantonalen Finanzdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden ein Meinungsaustausch statt. In seinem Beschluss vom 13. März 2012 erwog der Regierungsrat, das kantonale Recht enthalte zwar keine ausdrückliche Vorschrift, wonach sich der Rechtsschutz nach kantonalem Recht richte, doch lasse die Auslegung von
Art. 25a KVG
eine entsprechende Schlussfolgerung zu. Gemäss Art. 88 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Obwalden vom 19. Mai 1968 (GDB 101.0) könne gegen Beschlüsse des Gemeinderates binnen 20 Tagen eine Beschwerde beim Regierungsrat eingereicht werden. Zwar gäbe es auch Gründe für die Anwendbarkeit des ATSG. Das Verwaltungsgericht wäre indes letztlich - sei es im Anschluss an ein Einspracheverfahren vor dem Einwohnergemeinderat X. oder direkt - ohnehin zuständig.
Ob das bisherige Verfahren zu Recht nach kantonalem Verfahrensrecht geführt wurde, kann bei der gegebenen Verfahrenskonstellation (integrale Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 13. März 2012 durch die Vorinstanz; mithin, wie geltend gemacht, keine Kostenpflicht) offenbleiben (zur Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens vgl. Urteil 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 1.2.1 mit Hinweisen).
5.
Zu prüfen bleibt, ob das kantonale Gericht bundesrechtskonform die Beschwerdeführerin zur Übernahme der ungedeckten Pflegekosten (Restfinanzierung) verpflichtet hat.
5.1
Bundesrechtlich ist für die Vergütung von Kosten der Akut- und Übergangspflege im Anschluss an einen Spitalaufenthalt der "Wohnkanton" zuständig (
Art. 25a Abs. 2 KVG
). Die Restfinanzierung der übrigen ungedeckten Pflegekosten wurde, wie dargelegt (E. 2.2 hievor) "den Kantonen überlassen" (
Art. 25a Abs. 5 KVG
). Bislang fehlt eine nähere bundesrechtliche Regelung der Zuständigkeit zur Restfinanzierung ungedeckter, namentlich ausserkantonaler Pflegekosten. Auch den Materialien lässt sich nichts Erhellendes entnehmen. Insbesondere finden sich keine Hinweise zur Frage, ob an den Wohnsitz vor dem Heimeintritt anzuknüpfen ist, wie dies
Art. 21 Abs. 1 ELG
vorsieht ("Der Aufenthalt in einem Heim, einem Spital oder einer anderen Anstalt [...] begründen keine neue Zuständigkeit") und was auch
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1)
entspricht, wonach der Aufenthalt in
BGE 140 V 563 S. 570
einem Heim, einem Spital oder einer anderen Einrichtung (...) keinen Unterstützungswohnsitz begründet, oder ob bei einem Wohnortwechsel der Standortkanton der Einrichtung für die Restkosten aufzukommen hat. In der parlamentarischen Debatte wurde nur festgehalten, die Restfinanzierung sei von den Kantonen "in eigener Regie zu regeln", und im KVG sei lediglich zu normieren, was von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden müsse (z.B. Votum Ständerätin Forster-Vanini AB 2007 S 777). Zwar ging der Vorstand der GDK in seinen am 22. Oktober 2009 verabschiedeten "Empfehlungen zur Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung" von der selbstverständlichen Anwendbarkeit des ATSG aus und folglich auch von der Massgeblichkeit des
Art. 13 Abs. 1 ATSG
, welcher bezüglich der Wohnsitzbestimmung auf das ZGB verweist. Diese Empfehlungen wurden indes nicht in allen Kantonen umgesetzt (Bericht der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-S] vom 28. Juli 2011, zur Umsetzung der Pflegefinanzierung, abrufbar unter
www.parlament.ch
). Vielmehr wenden gemäss diesem Bericht 14 Kantone die Zuständigkeitsregelung nach
Art. 21 ELG
an (AG, AI, BE, BL, FR, GR, JU, NE, OW, SG, SO, TG, VD, ZG), und in zehn Kantonen gilt die Wohnsitzregelung nach
Art. 13 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 23 ZGB
(AR, BS, LU, NW, OW, SH SZ, TI, VS, ZH). Der Kanton Obwalden führt beide Zuständigkeitsregelungen an (vgl. erläuternder Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] "Umsetzung des Bundesgesetzes über die Neuordnung der Pflegefinanzierung vom 13. Juni 2008 in den Kantonen" vom 13. August 2012; abrufbar unter
www.parlament.ch
).
5.2
Sowohl die Finanzierungszuständigkeit des Standort- wie auch des Herkunftskantons weisen Vor- und Nachteile auf (vgl. betreffend die ähnliche Fragestellung im Bereich der Ergänzungsleistungen,
BGE 138 V 23
E. 3.4.3 S. 29; MÖSCH PAYOT, Pflegekostenfinanzierung durch die Kantone nach
Art. 25a Abs. 5 KVG
, in: Zwischen Schutz und Selbstbestimmung, Rosch/Wider [Hrsg.], 2013, S. 245 f.).
Für die Variante "Standortkanton" spricht beispielsweise die grundsätzliche fiskalische Äquivalenz, sofern die betreffende Person ihren Wohnsitz verlegt und somit jener Kanton für die Restkosten aufzukommen hat, in welchem auch die Steuerpflicht besteht. Diese Lösung gewährleistet zudem die Gleichbehandlung aller Bewohner und vermag den administrativen Aufwand zu verringern, weil ausschliesslich das Abrechnungssystem des eigenen Kantons zur Anwendung
BGE 140 V 563 S. 571
gelangt. Allerdings fällt bei Personen, welche mit dem Heimeintritt einen neuen Wohnsitz begründet haben, die Zuständigkeit für die Ergänzungsleistungen (die grundsätzlich durch den Herkunftskanton ausgerichtet werden; vorangehende E. 5.1) und für die Restfinanzierung auseinander.
Für die Lösung "Herkunftskanton" wird etwa die Analogie zur Normierung in
Art. 21 Abs. 1 ELG
oder der Sozialhilfe (vgl.
Art. 5 ZUG
) angeführt (E. 5.1 hievor). Auch wird bei dieser Variante zum einen eine Benachteiligung jener Kantone verhindert, welche gemessen am eigenen Bedarf über ein überdurchschnittliches Pflegeplatzangebot verfügen. Zum andern werden Anreize für Kantone und Gemeinden vermieden, das Angebot (insbesondere für nicht vermögende Personen) möglichst knapp zu halten. Wird am ausserkantonalen Standort der Einrichtung ein Wohnsitz begründet, führt die Zuständigkeit des Herkunftskantons allerdings zu einer unter Umständen jahrelangen Finanzierungspflicht, obwohl die betreffende Person dort keine Steuern mehr entrichtet und auch sonst keine besondere Nähe mehr besteht.
5.3
Auf Bundesebene haben in den letzten Jahren zahlreiche parlamentarische Vorstösse die fehlende Zuständigkeitsregelung für die Restfinanzierung aufgegriffen. Namentlich die ungeregelte Zuständigkeit für die Restfinanzierung bei ausserkantonalen Heimaufenthalten wurde als grosser Mangel erkannt und ist Gegenstand einer derzeit hängigen parlamentarischen Initiative "Nachbesserung der Pflegefinanzierung" (Nr. 14.417; eingereicht von Ständerätin Egerszegi-Obrist am 21. März 2014) sowie eines Postulates "Klärung der Zuständigkeit für die Restfinanzierung bei ausserkantonalen Pflegeheimaufenthalten analog ELG" (Nr. 12.4099; eingereicht von Ständerätin Bruderer Wyss am 11. Dezember 2012). Dass eine - auch vom Bundesamt für Gesundheit den Kantonen empfohlene - einheitliche interkantonale Lösung (Konkordat) nicht gefunden werden konnte, sondern kantonal unterschiedliche Zuständigkeitsregeln geschaffen wurden, begünstigt negative Kompetenzkonflikte. Diese vereiteln den bundesrechtlichen Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinde; vgl.
BGE 140 V 58
E. 4.1 S. 62 mit Hinweis) und können die Mobilität der Bewohnerinnen und Bewohner gefährden, indem diese dem Risiko ausgesetzt werden, bei einem ausserkantonalen Heimaufenthalt die Restkosten selbst tragen zu müssen. Die Initiative von Ständerätin Egerszegi-Obrist zielt denn auch darauf
BGE 140 V 563 S. 572
ab, die Restfinanzierung von Pflegeleistungen für ausserkantonale Patientinnen und Patienten zu regeln und die Freizügigkeit unter anerkannten Leistungserbringern zu gewährleisten. Die parlamentarischen Kommissionen für Sicherheit und Gesundheit gaben ihr einstimmig Folge. Gegenwärtig wird ein Erlassentwurf ausgearbeitet. Bislang ging die SGK-S im erläuternden Bericht vom 28. Juli 2011 zur Umsetzung der Pflegefinanzierung (a.a.O.) wie auch im Bericht vom 17. Oktober 2013 zu einer Motion von Nationalrätin Leutenegger Oberholzer (Nr. 12.4181, "Niederlassungsfreiheit auch im Alter", vom 13. Dezember 2012) davon aus, es sei jener Kanton für die Restfinanzierung zuständig, "in welchem die anspruchsberechtigte Person ihren zivilrechtlichen Wohnsitz hat (
Art. 25a Abs. 5 KVG
)". In Beantwortung einer Interpellation "Stärkung der ambulanten Pflege. Restfinanzierung" (Nr. 14.3638, eingereicht von Nationalrat Joder am 20. Juni 2014) stellte der Bundesrat am 27. August 2014 in Aussicht, auf Anfang 2015 einen Bericht vorzubereiten, der mögliche Wege zur Lösung des Problems der Restfinanzierung ausserkantonaler Pflegeheimaufenthalte aufzeigen solle, wobei das von Ständerätin Wyss Bruderer eingereichte Postulat (Nr. 12.4099) präzisiere, dass die Lösung analog zu jener im ELG sein müsse. Ob für die Zuständigkeit zur Restfinanzierung ungedeckter Pflegekosten dereinst eine wohnsitzunabhängige, mit dem Recht der Ergänzungsleistungen und der Sozialhilfe kongruente Lösung bestehen wird, mithin der zivilrechtliche Wohnsitz und die Zuständigkeit für die Restfinanzierung auseinanderfallen können (aber nicht müssen; vgl.
BGE 138 V 23
E. 3.4.4 S. 30), oder ob der wohnsitzbegründende Eintritt in ein Alters- oder Pflegeheim zur Finanzierungszuständigkeit des Standortkantons führt, ist damit noch offen.
5.4
5.4.1
Die hier strittigen (Rest-)Kosten sind zwischen 1. Januar 2011 und dem Tod von A. am ... 2012 angefallen. Nachdem eine bundesgesetzliche Regelung bislang fehlt, ist bis auf Weiteres grundsätzlich auf die kantonale bzw. kommunale Rechtslage abzustellen. Schon vor Inkrafttreten der neuen Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 hatten sich im Kanton Obwalden die Gemeinden an den ungedeckten pflegebedingten Mehraufwendungen zu beteiligen (Art. 22 des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 20. Oktober 1991 [GDB 810. 1]). Regelungsbedarf bei der Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung bestand folglich auf kommunaler Ebene. Konkret erliess die Einwohnergemeinde X. ein Reglement über die
BGE 140 V 563 S. 573
Beteiligung an den Pflegekosten (vom 2. November 2010, in Kraft seit 1. Januar 2011), welches gemäss (Zweck-)Artikel 1 "die Beteiligung der Patienten und der Gemeinde an der Finanzierung der Pflegeleistungen bei Krankheit im Sinne von Art. 25a Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994" normiert. In Art. 3 lit. b wird bestimmt, dass "Patienten mit Wohnsitz in einem anderen Kanton [...] dem betreffenden Pflegeheim der Gemeinde X. vor Behandlungsbeginn eine Kostengutsprache ihres Wohnsitzkantons oder ihrer Wohnsitzgemeinde betreffend die Übernahme des Restfinanzierungsbeitrags einzureichen [haben]. Andernfalls hat das Pflegeheim die Aufnahme zu verweigern." Diese Regel, welche für alle Fälle der Restfinanzierung gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
gilt (Art. 1 Reglement), entspricht inhaltlich der bundesgesetzlichen Normierung im Bereich der Ergänzungsleistungen (
Art. 21 ELG
; vorangehende E. 5.1). Eine solche Klausel (auch "Modell ELG" genannt; vgl. die erwähnte parlamentarische Initiative Nr. 14.417, eingereicht von Ständerätin Egerszegi-Obrist) soll die Benachteiligung der Standortgemeinde verhindern, welche ohne die Leistungszusicherung der Herkunftsgemeinde oder des Herkunftskantons für die Restfinanzierung all jener Bewohner aufkommen müsste, die ihren Wohnsitz an den Ort der Einrichtung verlegt haben. Eine ähnliche Regelung findet sich zwar auch in
Art. 41 KVG
, welcher die Wahl des Leistungserbringers bei Spitalaufenthalten regelt. Anders als bei der Spitalbehandlung wird im Bereich der Restfinanzierung ungedeckter Pflegekosten durch eine solche Voraussetzung indes die freie Wohnsitzwahl im Alter und folglich die - für alle Altersgruppen gleichermassen geltende - verfassungsmässige Niederlassungsfreiheit (
Art. 24 BV
) eingeschränkt (vgl. auch erläuternder Bericht der SGK-N vom 3. Oktober 2013, S. 15; abrufbar unter
www.parlament.ch
).
Unabhängig davon, ob eine der grundsätzlichen Zuständigkeitsperpetuierung gemäss
Art. 21 ELG
nachempfundene Regelung im Bereich der Restfinanzierung gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
sachgerecht wäre, kann eine entsprechende Voraussetzung jedenfalls nicht (nur) in einem kantonalen oder kommunalen Erlass verankert sein. Sie bedürfte vielmehr einer bundesrechtlichen, für die ganze Schweiz gültigen Normierung, da bei kantonsübergreifenden Sachverhalten nicht ein Kanton oder eine Gemeinde über die Finanzierungszuständigkeit eines anderen (ausserkantonalen) Gemeinwesens befinden kann (hiezu auch MÖSCH PAYOT, a.a.O., S. 246). Eine
BGE 140 V 563 S. 574
interkantonal gültige Finanzierungszuständigkeit gemäss dem "Modell ELG" setzt somit ein Tätigwerden des Bundesgesetzgebers voraus. Ein solches ist derzeit erst im Tun, weshalb bis auf Weiteres zumindest im interkantonalen Verhältnis die Finanzierungszuständigkeit nach dem Wohnsitzprinzip zu bestimmen ist (
Art. 1 KVG
in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 1 ATSG
;
Art. 23 ZGB
).
5.4.2
Das Reglement der Beschwerdeführerin, welches die Aufnahme in eine eigene Institution von der Kostengutsprache des Herkunftskantons abhängig macht (Art. 3 lit. b Reglement), war beim Eintritt von A. sel. in das Alterszentrum D. noch nicht in Kraft. Der Heimeintritt im August 2009 erfolgte zu einem Zeitpunkt, als sich die Frage nach einer Kostengutsprache der Herkunftsgemeinde noch gar nicht stellte. Nach Inkrafttreten der neuen Pflegefinanzierung blieb A. sel. im Alterszentrum in X. Eine Rückkehr in den Kanton Nidwalden stand für sie offenbar auch im Zuge des Nichteintretensentscheids der Beschwerdeführerin vom 4. April 2011 nicht zur Diskussion. Selbst wenn das kommunale Reglement Übergangsbestimmungen enthielte (was nicht zutrifft), vermöchten diese nichts daran zu ändern, dass die kantonale wie auch die kommunale Legiferierungskompetenz nicht über die Kantonsgrenze hinausgehen können (E. 5.4.1 hievor). Nachdem die Finanzierungszuständigkeit bei der Wohnsitzgemeinde liegt, hat das kantonale Gericht zu Recht erwogen, die Beschwerdeführerin sei für die Restfinanzierung der ungedeckten Pflegekosten zuständig, sofern A. ihren Wohnsitz nach X. verlegt habe. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f05604ed-36c6-4b91-ad9a-5d9415258ce1 | Urteilskopf
84 IV 107
32. Urteil des Kassationshofes vom 1. September 1958 i.S. Imboden gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 25 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 MFG.
Absolutes Vortrittsrecht des auf der öffentlichen Strasse Fahrenden gegenüber dem aus einer Privatstrasse Kommenden.
Wird es von diesem verletzt, so ist nicht Art. 27 Abs. 1, sondern Art. 25 Abs. 1 anwendbar. | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 84 IV 107 S. 107
A.-
Am 6. Juli 1957 wollte Imboden, der ein Motorrad führte, ausserhalb Busslingen/AG von einem Privatweg
BGE 84 IV 107 S. 108
nach links in die 5,5 m breite Strasse Baden-Bremgarten einbiegen. Beim Halt vor der Einmündung sah er einen VW-Bus von rechts herankommen, der eine Geschwindigkeit von 70-80 km/Std. hatte. In der Annahme, dieses Fahrzeug werde auf der rechten Strassenseite hinter einem etwa 50-70 m vor der Einmündung stationierten Personenwagen anhalten, setzte er sein Motorrad in Bewegung, um in die Strasse hinauszufahren, als er bemerkte, dass der VW-Bus am stationierten Wagen vorbeifuhr. Imboden liess davon ab, die Strasse zu überqueren, und hielt sich an den linken Strassenrand, um die Fahrbahn freizugeben. Der Führer des VW-Bus, Gartmann, hatte seinerseits beim Auftauchen des Motorrades gebremst und, um einen Zusammenstoss zu vermeiden, gleichzeitig nach rechts gesteuert. Sein Wagen geriet über den Strassenrand und überschlug sich auf der Wiese; Gartmann wurde dabei verletzt.
B.-
Das Bezirksgericht Baden verurteilte Imboden am 12. Dezember 1957 wegen Widerhandlung gegen Art. 27 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 20.-.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde, die der Verurteilte gegen dieses Urteil einreichte, am 4. Juli 1958 ab. Es fand, Imboden hätte, da er links fuhr, richtigerweise auch noch wegen Übertretung von Art. 26 Abs. 1 MFG bestraft werden müssen, und er sei vom Bezirksgericht zu Unrecht von der Anschuldigung der Störung des öffentlichen Verkehrs freigesprochen worden.
C.-
Imboden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, Art. 27 Abs. 1 MFG sei nicht anwendbar, weil eine Strassenkreuzung im Sinne dieser Bestimmung beim Zusammentreffen einer öffentlichen Strasse mit einem Privatweg nicht vorliege und hier zudem das Vortrittsrecht nicht missachtet worden sei, indem er bloss einen Teil der linken Strassenhälfte in Anspruch genommen habe.
BGE 84 IV 107 S. 109
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Stelle, wo sich eine Privatstrasse mit einer öffentlichen Strasse vereinigt, nicht als Strassengabelung oder -kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG (
BGE 84 IV 34
und dort erwähnte Entscheidungen). Diese Bestimmung, die nur den Verkehr beim Zusammentreffen öffentlicher Strassen regelt, ist daher im vorliegenden Fall, wo der einmündende Weg ein privater ist, nicht anwendbar. Das bedeutet aber nicht, dass der auf der öffentlichen Strasse Fahrende gegenüber dem aus einer Privatstrasse Kommenden nicht vortrittsberechtigt sei; er hat im Gegenteil im Verhältnis zu diesem nicht bloss das Vorrecht im Sinne des Art. 27 MFG, sondern den absoluten Vortritt (
BGE 64 I 352
), gleich wie vor demjenigen, der z.B. aus einer Wiese, aus einer Garage oder von einem Abstellplatz in die öffentliche Strasse hinausfährt, unabhängig davon, ob der Einbiegende von rechts oder von links kommt.
Dieses absolute Vortrittsrecht stand Gartmann nicht nur auf seiner rechten Strassenhälfte, sondern auch beim Überholen des stationierten Personenwagens zu. Da die Einmündung des Privatweges sowenig eine Strassenkreuzung im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG ist wie nach Art. 27 MFG, war das Überholen an dieser Stelle gestattet. Es war Sache des Beschwerdeführers, sich gewissenhaft davon zu überzeugen, ob die Strasse nach beiden Richtungen frei sei, bevor er sich in den Verkehr einzuschalten begann, und seine Pflicht, erst einzubiegen, wenn er sicher sein konnte, dass herannahende Fahrzeuge durch sein Unternehmen weder behindert noch gefährdet werden (
BGE 64 I 353
, 358;
BGE 80 IV 132
;
BGE 83 IV 33
).
2.
Der Beschwerdeführer hat diese Vorsichtspflicht missachtet und damit Art. 25 Abs. 1 MFG verletzt. Er sah den VW-Bus mit grosser Geschwindigkeit herannahen und hatte keinen ernsthaften Grund zur Annahme, dieser werde hinter dem parkierten Personenwagen anhalten.
BGE 84 IV 107 S. 110
Infolgedessen musste er zum mindesten mit der Möglichkeit, wenn nicht mit der Wahrscheinlichkeit rechnen, dass Gartmann das stillstehende Fahrzeug überholen und einige Sekunden später an der Abzweigung des Privatweges eintreffen werde. Es war in hohem Masse unvorsichtig, trotzdem in die Strasse einzubiegen, statt pflichtgemäss den Sicherheitshalt zu verlängern, bis die Lage geklärt war. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nach begonnenem Einbiegen die Fahrbahn durch Linksausweichen wieder freigab und dass deshalb das brüske Ausweichen Gartmanns nach rechts, nachträglich gesehen, nicht notwendig gewesen wäre, um einen Zusammenstoss zu vermeiden.
3.
Gartmann war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes dem Motorrad so nahe gekommen, dass er unmöglich noch rechtzeitig hätte anhalten können, und anderseits war für ihn nicht voraussehbar, dass der Beschwerdeführer die Strasse nicht ganz überqueren, sondern das eingeleitete Manöver abbrechen und an den linken Strassenrand ausweichen werde. Das unvorsichtige Einbiegen des Beschwerdeführers ist somit rechtserhebliche Ursache der Ausweichbewegung Gartmanns und damit auch der konkreten Gefährdung, der dieser ausgesetzt war. Der Beschwerdeführer hätte daher, wie die Vorinstanz mit Recht feststellt, richtigerweise nicht nur wegen Übertretung des MFG, sondern wegen Störung des öffentlichen Verkehrs nach
Art. 237 Ziff. 2 StGB
bestraft werden müssen. Mangels Beschwerde der Staatsanwaltschaft muss es jedoch bei der ausgesprochenen Strafe sein Bewenden haben; die Sache bloss zur Berichtigung der Urteilsgründe an das Obergericht zurückzuweisen, besteht kein Anlass (
BGE 79 IV 90
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f05c45ed-3832-411c-86f9-b3d7c251625d | Urteilskopf
137 V 273
29. Estratto della sentenza della II Corte di diritto sociale nella causa Ufficio dell'assicurazione invalidità del Cantone Ticino contro N. (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_897/2010 del 1° luglio 2011 | Regeste
Art. 17 und 26 Abs. 2 ATSG
; Anspruch auf Verzugszinsen im Rahmen des Revisionsverfahrens.
Es gibt keinen Grund, die Leistung von Verzugszinsen auf Fälle einer erstmaligen Zusprechung der Invalidenrente zu beschränken und sie für das Revisionsverfahren auszuschliessen. Die ausgleichende (und präventive) Funktion von Verzugszinsen kommt auch im letzteren Zusammenhang vollauf zum Tragen (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 137 V 273 S. 274
A.
Il 26 agosto 2003 N., nata nel 1954, ausiliaria di pulizia, ha presentato una domanda di prestazioni AI. Esperiti gli accertamenti del caso, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) le ha assegnato un quarto di rendita, per un grado d'invalidità del 41 %, con effetto dal 1° settembre 2006 (decisione su opposizione del 7 dicembre 2006).
Facendo valere un peggioramento del suo stato di salute e allegando nuova documentazione medica, il 20 dicembre 2006 l'assicurata ha formulato una domanda di revisione che l'UAI ha però respinto con decisione del 17 marzo 2008. Adito su ricorso, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, preso atto della risposta con cui l'amministrazione proponeva la retrocessione degli atti per complemento istruttorio, ha stralciato dai ruoli la causa rinviandola all'UAI per l'esecuzione di ulteriori accertamenti medici (pronuncia del 1° luglio 2008).
Dopo avere incaricato il Servizio X. di allestire una (ulteriore) perizia pluridisciplinare, l'UAI, per progetto di decisione del 15 ottobre 2009, ha aumentato, da un quarto a intera, la rendita dell'assicurata dal 1° dicembre 2006, riducendola in seguito a metà dal 1° gennaio 2008. Con osservazioni del 19 novembre 2009 N. ha chiesto tra le altre cose l'assegnazione di interessi di mora sulle prestazioni arretrate. Mediante decisione del 17 dicembre 2009 l'UAI ha stabilito l'erogazione di una mezza rendita dal 1° gennaio 2008. Con separate decisioni dell'8 gennaio 2010 l'UAI ha inoltre fissato l'importo delle prestazioni arretrate (1° dicembre 2006-31 dicembre 2009). Ritenendo però possibile l'assegnazione di interessi di mora solo in caso di (prima) nascita del diritto alle prestazioni, ma non anche in caso di modifica, l'amministrazione ha respinto la relativa richiesta dell'assicurata.
B.
Lamentando la mancata assegnazione di interessi di mora, N. si è nuovamente aggravata al Tribunale cantonale delle assicurazioni. Per pronuncia del 30 settembre 2010 i giudici cantonali hanno accolto il ricorso e hanno riconosciuto all'assicurata il diritto a interessi moratori al tasso d'interesse del 5 % dal 1° dicembre 2008 sino al versamento delle rendite arretrate.
C.
L'UAI ha presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale al quale domanda di annullare la pronuncia cantonale e di confermare la decisione amministrativa dell'8 gennaio 2010.
N. postula la reiezione del gravame. Interpellato per un avviso, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) propone da parte sua alcune considerazioni sulla regolamentazione in materia.
BGE 137 V 273 S. 275
D.
Con decreto del 25 gennaio 2011 è stata accolta la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo formulata nel gravame.
Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Controverso è il diritto agli interessi di mora sulle prestazioni arretrate che l'amministrazione ha riconosciuto all'opponente al termine di una procedura di revisione con la quale ha aumentato il diritto alla rendita, da un quarto a intera, con effetto dal 1° dicembre 2006, vale a dire dal mese in cui l'assicurata ha presentato la domanda di revisione (
art. 88
bis
cpv. 1 lett. a OAI
[RS 831.201]).
2.2
Giusta l'
art. 26 cpv. 2 LPGA
(RS 830.1), sempre che l'assicurato si sia pienamente attenuto all'obbligo di collaborare, l'assicurazione sociale deve interessi di mora sulle sue prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto. L'obbligo di versare interessi di mora giusta l'
art. 26 cpv. 2 LPGA
comincia per l'insieme delle prestazioni maturate fino a quel momento 24 mesi dalla nascita del diritto in quanto tale, e non solo due anni dopo la scadenza di ogni singola rendita mensile (
DTF 133 V 9
consid. 3.6 pag. 13).
3.
3.1
Il Tribunale cantonale ha osservato che con l'emanazione dell'
art. 26 cpv. 2 LPGA
è stato codificato un obbligo di versamento di interessi di mora per le prestazioni assicurative in conformità al principio generale altrimenti valido nel diritto amministrativo secondo il quale i crediti pecuniari di diritto pubblico sono in linea di massima soggetti ad interesse. Interpretando il disposto, la giurisprudenza e la dottrina in materia, i giudici di prime cure hanno rilevato che la limitazione - caldeggiata dall'UAI - dell'assegnazione di interessi moratori ai soli casi di primo riconoscimento del diritto a prestazioni, ma non anche di sua modifica, sarebbe contraria allo spirito della normativa.
3.2
Per l'Ufficio ricorrente, per contro, il testo di legge, nel menzionare la "nascita del diritto", si riferirebbe solo ai casi di primo riconoscimento del diritto a prestazioni e non contemplerebbe anche la sua modifica. Reputando per il resto detto testo del tutto chiaro, rimprovera ai primi giudici di essersi distanziati senza motivo dal suo tenore letterale e di avere applicato altri metodi interpretativi.
BGE 137 V 273 S. 276
3.3
Per l'opponente, invece, il tenore letterale della norma lascerebbe spazio a più interpretazioni possibili e giustificava dunque l'applicazione degli usuali metodi d'interpretazione. Richiamandosi in particolare alla volontà del legislatore, così come emerge dai lavori preparatori, e a un avviso espresso in dottrina, l'assicurata aderisce in pieno alla valutazione della Corte cantonale.
3.4
Per parte sua, l'UFAS ripercorre l'iter legislativo che ha preceduto la promulgazione dell'
art. 26 cpv. 2 LPGA
ed osserva come da esso traspaia la volontà di limitare temporalmente il versamento degli interessi. Rileva inoltre l'assenza, nei lavori preparatori, di riferimenti al pagamento di interessi di mora in caso di ritardo nell'istruzione di procedure di revisione. Da tali considerazioni l'autorità di vigilanza deduce che il testo di legge sembrerebbe davvero volersi limitare ai casi di primo riconoscimento di prestazioni. D'altra parte l'UFAS non scorge validi motivi per operare una distinzione fra le due fattispecie (primo riconoscimento, da un lato, e modifica in seguito a revisione, dall'altro).
4.
4.1
Né la pronuncia impugnata né l'Ufficio ricorrente (
art. 42 cpv. 2 LTF
) ravvisano minimamente una violazione dell'obbligo di collaborare da parte dell'opponente. In assenza di chiari indizi di senso contrario, si può pertanto partire dal presupposto che l'assicurata si sia pienamente attenuta a tale obbligo e che i (lunghi) tempi d'istruzione della procedura di revisione non le siano addebitabili (sulle conseguenze di un'eventuale violazione dell'obbligo di collaborare cfr. in ogni caso UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2
a
ed. 2009, n. 29 ad
art. 26 LPGA
, per il quale, anche se causale per il ritardo, essa non provoca automaticamente la perenzione del diritto a interessi di mora bensì solo, ma pur sempre, la sospensione della loro decorrenza). Resta a questo punto solo da determinare il vero senso della normativa in esame e da verificare se essa poteva essere interpretata come lo hanno fatto i giudici cantonali oppure se le si debba attribuire il senso riservatole dall'Ufficio ricorrente.
4.2
La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera (interpretazione letterale). Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercata la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa
BGE 137 V 273 S. 277
prende fondamento (interpretazione teleologica). Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (interpretazione sistematica;
DTF 135 II 78
consid. 2.2 pag. 81;
DTF 135 V 153
consid. 4.1 pag. 157,
DTF 131 II 249
consid. 4.1 pag. 252;
DTF 134 I 184
consid. 5.1 pag. 193;
DTF 134 II 249
consid. 2.3 pag. 252). I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per determinarne il senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee (interpretazione storica). Soprattutto nel caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell'autore della norma non può essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto d'interpretazione (
DTF 134 V 170
consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Occorre prendere la decisione materialmente corretta nel contesto normativo, orientandosi verso un risultato soddisfacente sotto il profilo della ratio legis. Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare; per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (
DTF 135 III 483
consid. 5.1 pag. 486). Se sono possibili più interpretazioni, dà la preferenza a quella che meglio si concilia con la Costituzione. In effetti, a meno che il contrario non risulti chiaramente dal testo o dal senso della disposizione, il Tribunale federale, pur non potendo esaminare la costituzionalità delle leggi federali (
art. 190 Cost.
), parte dall'idea che il legislatore federale non propone soluzioni contrarie alla Costituzione (
DTF 131 II 562
consid. 3.5 pag. 567,
DTF 131 II 710
consid. 4.1 pag. 716;
DTF 130 II 65
consid. 4.2 pag. 71).
4.3
Contrariamente a quanto invocato anche in questa sede, il testo dell'
art. 26 cpv. 2 LPGA
non esprime di certo con la necessaria chiarezza il senso che intende attribuirgli l'insorgente. Esso si limita in effetti ad affermare che l'assicuratore sociale deve interessi di mora sulle sue prestazioni ("für ihre Leistungen"; "pour toute créance de prestations d'assurances sociales") dopo 24 mesi dalla nascita del diritto ("Entstehung des Anspruchs"; "naissance du droit"), ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto. Il disposto non dice per contro nulla sul fatto che tale pretesa sarebbe circoscritta ai casi di primo riconoscimento del diritto a prestazioni, mentre sarebbe esclusa nell'ipotesi di sua successiva modifica a seguito di revisione. Una simile restrizione si scontra a ben vedere con il tenore letterale della disposizione in esame, ben esplicitato soprattutto nella sua versione francese, che sembra estendere il campo applicativo della norma a
tutte
le prestazioni arretrate, purché siano state
BGE 137 V 273 S. 278
assegnate al di fuori dei limiti temporali fissati dalla legge (cfr. anche
DTF 131 V 358
consid. 2.2 pag. 361; KIESER, op. cit., n. 24 ad
art. 26 LPGA
). Inoltre il ricorrente dimentica che anche nel caso di specie, in cui il quarto di rendita è stato aumentato, per via di revisione, a una rendita intera con effetto dal 1° dicembre 2006, il diritto alla piena prestazione è in realtà sorto a tale data. Già solo per queste considerazioni, non potendo il testo legale essere interpretato con la necessaria certezza nel senso auspicato dal ricorrente, nulla ostava a che i primi giudici facessero capo anche agli ulteriori elementi d'interpretazione.
4.4
Il senso e lo scopo dell'
art. 26 cpv. 2 LPGA
si evincono dai lavori preparatori (
DTF 133 V 9
consid. 3.6 pag. 13). La Commissione della sicurezza sociale e della sanità (CSS) del Consiglio degli Stati aveva inizialmente previsto di codificare la giurisprudenza in materia del Tribunale federale delle assicurazioni che subordinava il diritto a interessi di mora all'esistenza di un comportamento dilatorio o illecito della parte debitrice oppure alla sua regolamentazione in una singola legge (FF 1991 II 177 segg., pag. 249 ad art. 33 D-LPGA). L'omonima Commissione del Consiglio nazionale propose al suo posto l'attuale versione di legge che venne poi ripresa senza particolari discussioni dalle Camere federali (FF 1999 3949 segg. ad art. 33 D-LPGA; BU 2000 CS 180; 1999 CN 1243). Questo cambiamento di orientamento era motivato dalla constatazione che nel diritto amministrativo (nel quale rientra il diritto delle assicurazioni sociali) i crediti pecuniari di diritto pubblico sono di massima soggetti ad interesse e teneva conto delle critiche espresse in dottrina avverso la prassi giudiziaria in materia (cfr. segnatamente THOMAS KOLLER, Verzugszinsen bei der verspäteten Ausrichtung von Sozialversicherungsleistungen - Gibt "Strassburg" den Anstoss für die dringend notwendige Praxisänderung-, recht 13/1995 pag. 215 seg.). In tal modo si decise di iscrivere nella LPGA il principio secondo il quale il ritardo nella fornitura di prestazioni di assicurazioni sociali dà diritto a interessi di mora (FF 1999 3949 seg. ad art. 33 D-LPGA). Il legislatore ha così voluto, per ragioni di equità, concedere agli assicurati una sorta di compensazione per le in parte lunghissime procedure di accertamento del diritto a prestazioni. Nel contempo però, con il doppio limite temporale di 24 (dalla nascita del diritto) e 12 mesi (dalla sua rivendicazione), che inizialmente era addirittura stato fissato in sei mesi e che poi è stato progressivamente aumentato in sede commissionale per rendere accettabili e
BGE 137 V 273 S. 279
sopportabili le conseguenze finanziarie che il nuovo sistema avrebbe inevitabilmente comportato, esso ha moderato le condizioni per il riconoscimento di interessi di mora. Tant'è che la regolamentazione in esame è stata qualificata come molto mite (cfr. KIESER, op. cit., n. 17 ad
art. 26 LPGA
). Con l'adozione del termine di 24 mesi si è voluto garantire all'assicuratore sociale - e in particolare agli uffici AI che si trovano spesso confrontati con accertamenti lunghi e complessi - un certo margine di tempo entro il quale potere tranquillamente eseguire - nel pieno rispetto del principio inquisitorio (cfr. HANS-ULRICH ZÜRCHER, Verzugszinsen im Bundesverwaltungsrecht: Unter besonderer Berücksichtigung des Sozialversicherungsrechts, 1998, pag. 287) - gli accertamenti necessari e decidere senza preoccuparsi di incorrere in un obbligo di pagare interessi di mora (BU 2000 CS 180; 1999 CN 1243;
DTF 133 V 9
consid. 3.6 pag. 13). Questa soluzione pondera in maniera equilibrata, da un lato, gli interessi finanziari delle assicurazioni sociali e, dall'altro, quelli degli assicurati a che le procedure e il pagamento delle prestazioni avvengano il più celermente possibile. Con essa si è cercato di contenere entro limiti accettabili i costi supplementari legati alla riforma (soprattutto) nell'assicurazione per l'invalidità (BU 2000 CS 180; 1999 CN 1243; cfr. inoltre verbali delle sedute della CSS del Consiglio degli Stati del 6 settembre 1999 e dell'omonima Commissione del Consiglio nazionale del 14 gennaio 1999). L'assicurato non riceve più di quanto gli spetta, ma ottiene la garanzia che la sua prestazione conserva il suo valore monetario nel caso in cui l'assicurazione accumula ritardi ingiustificati (verbale della seduta della CSS del Consiglio nazionale del 14 gennaio 1999). In questo modo gli interessi di mora svolgono al tempo stesso funzione preventiva e compensatrice (cfr. ZÜRCHER, op. cit., ibidem). La normativa in discussione costituisce in effetti un incentivo all'accelerazione delle procedure e dei pagamenti (FF 1999 3950 seg. ad art. 33 D-LPGA; verbale della seduta della CSS del Consiglio nazionale del 14 gennaio 1999).
4.5
Fatte queste premesse e rilevata l'assenza, nei lavori preparatori, di ogni appiglio per una diversa trattazione, ai fini dell'obbligo di pagare interessi di mora, tra primo riconoscimento del diritto a prestazioni e sua successiva estensione per via di revisione, la valutazione dei primi giudici appare la più aderente al testo e (soprattutto) alla volontà del legislatore. La funzione preventiva e compensatrice degli interessi di mora trova piena giustificazione anche nell'ambito di una procedura di revisione come quella oggetto del
BGE 137 V 273 S. 280
presente ricorso. Una durata di tre anni - e senza che all'assicurato possa rimproverarsi una violazione del suo obbligo di collaborare - per evadere una domanda di revisione è eccessiva (cfr. verbale della seduta della CSS del Consiglio nazionale del 14 gennaio 1999). Essa va pertanto riparata con l'attribuzione di interessi di mora sulle prestazioni arretrate; i quali interessi, giova precisare, non hanno funzione penale essendo dovuti indipendentemente da una colpa degli organi esecutivi dell'AI, ma servono esclusivamente a compensare il danno che il ritardato pagamento delle prestazioni e la loro svalutazione provocano all'assicurato (KIESER, op. cit., n. 30 ad
art. 26 LPGA
; KOLLER, op. cit., pag. 216; MARIO CHRISTOFFEL, Spezifische Fragen, in: Praktische Anwendungsfragen des ATSG, Schaffhauser/Kieser [ed.], 2004, pag. 154).
4.6
Nulla muta pertanto la circostanza - peraltro nemmeno invocata dall'UAI - che a ritardare la procedura di revisione avrebbe contribuito nel caso di specie la decisione di stralcio e di rinvio, per complemento istruttorio, 1° luglio 2008 del Tribunale cantonale delle assicurazioni. A prescindere dal fatto che tale rinvio fu comunque proposto dagli stessi organi amministrativi, si ricorda che l'assicuratore sociale - in ragione proprio della funzione compensatrice e non penale degli interessi di mora - deve comunque rispondere anche di questi ritardi legati alla verifica giudiziaria, a condizione ovviamente che l'assicurato non abbia leso l'obbligo di collaborare (KIESER, op. cit., n. 30 ad
art. 26 LPGA
; cfr. pure
DTF 131 V 358
consid. 2.2 pag. 361).
4.7
A ciò si aggiunge che l'interpretazione sostenuta dalla Corte cantonale - ma anche dalla dottrina, per quanto è dato modo di vedere e nella limitata misura in cui essa si esprime sul tema (v. KIESER, op. cit., n. 48 ad
art. 26 LPGA
) - meglio si concilia con la Costituzione e in particolare con il principio della parità di trattamento (
art. 8 Cost.
). Come osserva del resto a ragione pure l'autorità di vigilanza, non sussistono validi motivi per operare una distinzione fra le due fattispecie e per negare - in assenza di violazione dell'obbligo di collaborare - l'assegnazione di interessi di mora all'assicurato che si vede aumentare, in via di revisione e per un periodo retroattivo superiore ai 24 mesi, il diritto alle sue prestazioni. In entrambi i casi si tratta infatti di ristabilire, attraverso il riconoscimento di interessi di mora, la parità con quei beneficiari di prestazioni che (spesso solo per ragioni contingenti) entrano per tempo in possesso delle loro prestazioni (KOLLER, op. cit., pag. 216).
BGE 137 V 273 S. 281
5.
Per il resto, il Tribunale cantonale ha correttamente accertato che poiché erano ampiamente trascorsi sia i 24 mesi dalla nascita (il 1° dicembre 2006) del diritto alla rendita intera sia i 12 mesi dalla domanda di revisione (presentata il 20 dicembre 2006), l'assicurata poteva pretendere il pagamento di interessi di mora al tasso del 5 % dal 1° dicembre 2008 (ovvero trascorsi 24 mesi dalla nascita del diritto alla rendita intera) e ciò sino ad avvenuto versamento delle prestazioni arretrate. In tali condizioni, il ricorso va disatteso e la pronuncia impugnata confermata. Va da sé che spetta ora all'UAI calcolare gli interessi dovuti conformemente ai precetti legali (
art. 7 OPGA
[RS 830.11]; cfr. inoltre VSI 2003 pag. 47). Il Tribunale federale si limita ad osservare che gli interessi andranno calcolati unicamente su tre quarti di rendita, ovvero solo sulla parte corrispondente alla differenza tra la rendita intera riconosciuta con effetto retroattivo l'8 gennaio 2010 e il quarto di rendita già assegnato e versato in seguito alla decisione su opposizione del 7 dicembre 2006. In tale contesto l'amministrazione potrà, se del caso, ancora esaminare - come sembra proporre l'UFAS - se gli arretrati di rendita debbano essere versati direttamente all'assicurata oppure nelle mani di un terzo in virtù di un anticipo prestato. Solo in quest'ultima ipotesi - per la quale le tavole processuali non forniscono però alcun indizio - il diritto ad interessi di mora potrebbe eventualmente essere rimesso in discussione (
art. 26 cpv. 4 LPGA
). | null | nan | it | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f0640761-e5f7-4b97-a0a4-4821f05f52bc | Urteilskopf
114 III 114
32. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 23 août 1988 dans la cause X. (recours LP) | Regeste
Art. 250 Abs. 3 SchKG
; Prozessgewinn.
Hat die Gutheissung einer Klage auf Anfechtung des Kollokationsplanes die Herabsetzung eines Forderungsbetrages zur Folge, so besteht der Prozessgewinn für den Kläger in der Differenz zwischen dem Dividendenbetrag, der nach dem ursprünglichen Kollokationsplan auf den Beklagten entfallen wäre, und demjenigen Dividendenbetrag, der dem Beklagten nach dem berichtigten Kollokationsplan zukommt. Die Tatsache, dass die bezüglich ihrer Höhe bestrittene Forderung pfandgesichert ist, erlaubt es dem Kläger, der dieses Vorrecht nicht bestreitet, nicht, am Erlös der Pfandverwertung im Verhältnis der erstrittenen Herabsetzung des Forderungsbetrages teilzunehmen. | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 114 III 114 S. 114
A.-
X. a produit dans la faillite de B. des créances admises à concurrence d'un montant total de 467'631 fr. 70. La société C. a produit tardivement une créance garantie par gage, admise à concurrence de 331'706 fr. 40 dans un état de collocation modifié.
Le 2 mai 1986, X. a ouvert action en contestation de l'état de collocation devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il demandait que la créance de C. soit réduite d'un montant de 24'003 fr. 40. Par jugement du 11 février 1988, la cour cantonale a admis l'action et modifié l'état de collocation dans la mesure demandée. La production de la société C. y figurait ainsi
BGE 114 III 114 S. 115
comme créance garantie par gage à concurrence de 307'703 francs. La défenderesse fut en outre condamnée à payer au demandeur la somme de 617 francs à titre de dépens.
Le gage garantissant la créance de la société C. était constitué par un lot de 35 tapis. Ceux-ci furent vendus aux enchères publiques. Le produit net de la réalisation s'est élevé à 174'498 fr. 90.
Par lettre du 16 mars 1988, l'Office des faillites de Lausanne a déterminé le gain au procès et le dividende échéant à X. par le calcul suivant:
- créance initiale 331'706 fr. 40
- produit du gage 174'498 fr. 90
-------------------------------------------
- découvert 157'207 fr. 50
============================
Il est prévu un dividende en 5
e
classe de 1%, ce qui donnerait un montant de l'ordre de 1'572 fr. 05.
Le prononcé admet une créance de 307'703 fr.
Le produit du gage s'élève à 174'498 fr. 90
---------------------------------------------------------
Le découvert après rectification est de 133'204 fr. 10
======================================
Le dividende de 1% après rectification est de 1'332 fr. 05
En conclusion, le gain au procès est de 1'572 fr. 05
- 1'332 fr. 05
-----------------
soit 240 fr.
============
B.-
X. a formé une plainte contre cette décision auprès du Président du Tribunal du district de Lausanne. Il demandait que les dividendes afférents aux créances éliminées de la société C., à concurrence de 24'003 fr. 40 au total, lui fussent dévolus avec les frais de procès, fixés à 617 francs. Il soutenait que le dividende afférent à la créance éliminée devait être calculé comme suit:
a) Créance initialement admise pour la
société C.: 331'706 fr. 40.
b) Produit net de la réalisation du gage:
174'498 fr. 90.
c) 1
er
dividende pour 24'003 fr. 40:
(174'498 fr. 90 x 24'003 fr. 40) / 331'706 fr. 40 =
12'627 fr. 35
============
d) Solde de 24'003 fr. 40 non couvert par le 1
er
dividende
(24'003 fr. 40 - 12'627 fr. 35) = 11'376 fr. 05.
e) 2
e
dividende prévu pour les créances de 5
e
classe (= 1%) sur 11'376 fr. 35 =
113 fr. 75
==========
f) Total des dividendes: 12'627 fr. 35 + 113 fr. 75 =
12'741 fr. 10
BGE 114 III 114 S. 116
A ces dividendes devaient être ajoutés les frais de procès fixés à 617 francs. Le montant total en sa faveur s'élevait ainsi à 13'358 fr. 10.
Par décision du 21 avril 1988, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte.
Par arrêt du 21 juillet 1988, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par X. et confirmé la décision de l'autorité inférieure de surveillance.
C.-
X. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il demande que la décision attaquée soit réformée dans le sens des conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 250 al. 3 LP
. Il fait valoir qu'il a contesté avec succès une partie de la créance de la société intimée admise à l'état de collocation comme totalement garantie par le gage mobilier. Le montant à concurrence duquel il avait obtenu la réduction de la créance de l'intimée était donc garanti par le gage. En conséquence, il avait droit au dividende afférent à ce montant, c'est-à-dire à une part du résultat net de la réalisation du gage proportionnelle au montant de la réduction par rapport à celui de la créance initiale. A ce montant s'ajoutent - pour le solde non couvert par le premier dividende - le second dividende (1%) prévu pour les créances de 5e classe, ainsi que les frais du procès.
Aux termes de l'
art. 250 al. 3 LP
, lorsque l'action en élimination d'une créance ou en modification de rang est reconnue fondée, le dividende afférent à cette créance est dévolu à l'opposant jusqu'à concurrence de sa réclamation, y compris les frais de procès, et le surplus distribué conformément à l'état de collocation rectifié. Selon la jurisprudence, le gain du procès qui revient au demandeur d'après cette disposition se détermine en comparant ce que le créancier défendeur aurait obtenu sur la base de l'état de collocation primitif et ce à quoi il a droit sur la base de l'état de collocation rectifié. Ce n'est que s'il existe une différence qu'elle pourra être considérée comme gain du procès et attribuée à ce titre au créancier qui a attaqué avec
BGE 114 III 114 S. 117
succès l'état de collocation (
ATF 49 III 106
,
ATF 48 III 178
consid. 2a). Ainsi, le gain du procès consiste pour le demandeur dans la différence entre le montant du dividende qui serait échu au défendeur d'après l'état de collocation primitif et celui du dividende qui lui revient selon l'état de collocation rectifié. C'est également là l'opinion de divers auteurs (cf. BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 789; JAEGER, n. 10 ad
art. 250 LP
; DE GOUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne, 1913, p. 132 ss, p. 135).
Lorsque le demandeur a contesté non le montant ou le rang de la créance mais le droit de gage la garantissant, le créancier gagiste primitivement colloqué sur le produit du gage sera colloqué en 5e classe si le procès aboutit au rejet de son droit de gage et à l'admission de sa créance personnelle. Le gain du procès sera constitué, dans ce cas, non par le produit du gage devenu libre mais par la différence entre le dividende en 5e classe et le montant du produit du gage devenu libre à la suite de la contestation (cf. JAEGER, loc.cit.; cf.
ATF 93 II 85
consid. 1).
En l'espèce, l'autorité cantonale ne s'est pas écartée de la jurisprudence et de la doctrine précitées. Le recourant lui fait grief de n'avoir pas admis que le produit de la réalisation du gage devait lui profiter en proportion de la réduction de la créance de l'intimée qu'il avait obtenue dans le procès en contestation de l'état de collocation. A cette occasion, le recourant n'a cependant nullement remis en cause le droit de gage qui garantissait la créance de l'intimée, mais a demandé une réduction du montant de sa créance. L'admission de son action n'a dès lors en rien modifié le droit du créancier gagiste à être payé en priorité sur le produit intégral de la réalisation du gage, qui garantit désormais le seul montant rectifié de la créance. Ce produit ne peut profiter aux autres créanciers que dans l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, où le créancier gagiste est entièrement couvert. Suivre la thèse du recourant conduirait à le placer à égalité de rang avec un créancier gagiste et, partant, à lui reconnaître un privilège qu'il n'a pas. Rien dans le texte - français ou allemand - de l'
art. 250 al. 3 LP
n'autorise une telle interprétation et l'
art. 219 al. 1 LP
, cité par le recourant, ne dit pas autre chose. Quant à sa référence à l'
art. 219 al. 2 LP
, elle est en l'espèce privée de pertinence; cette disposition
BGE 114 III 114 S. 118
vise en effet le cas où une créance est garantie par plusieurs gages.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f064a46c-12b1-4539-ba81-eccad41383ac | Urteilskopf
122 V 100
15. Auszug aus dem Urteil vom 9. Februar 1996 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 15 Abs. 3 UVG
, Art. 24 Abs. 1,
Art. 24 Abs. 4 und 5 UVV
in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 IVV
.
War der Versicherte schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder eines Unfalls in der Erwerbstätigkeit eingeschränkt und bezieht er deswegen eine Rente, so bestimmt sich der versicherte Verdienst nur dann nicht nach
Art. 24 Abs. 1 UVV
, sondern nach den Absätzen 4 und 5 dieser Bestimmung, wenn die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse Hauptursache für den verminderten Lohn bildet, welchen der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogen hat (Präzisierung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 101
BGE 122 V 100 S. 101
Aus den Erwägungen:
5.
a) Für die Bemessung der Renten gilt als versicherter Verdienst grundsätzlich der Lohn, den der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogen hat. Diese in
Art. 15 Abs. 2 UVG
aufgestellte Grundregel würde oft zu einem zu geringen versicherten Verdienst und deshalb auch zu einer zu kleinen Rente, kurzum zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn die Lohnverhältnisse des Versicherten im Jahr vor dem Unfall nicht "normal" waren (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 329). Um solche unbefriedigenden Ergebnisse zu vermeiden, hat der Bundesrat gestützt auf die ihm in
Art. 15 Abs. 3 UVG
eingeräumte Kompetenz für bestimmte Gründe oder Tatbestände Sonderregeln festgelegt, die vom Grundsatz mehr oder weniger stark abweichen (vgl. Art. 24 Abs. 1 bis 5 UVV).
b) Massgebendes Kriterium für die Anwendung der Sonderregeln ist somit, dass der tatsächliche Verdienst eines Versicherten im Jahr vor dem Unfall aus einem der erwähnten Gründe oder Tatbestände nicht "normal" war. Der Beschwerdegegner hat den Unfall am 11. April 1987 erlitten. Zu beurteilen sind deshalb seine Lohnverhältnisse von April 1986 bis März 1987. Sein Arbeitgeber bescheinigt ihm für diese Zeitspanne ein Erwerbseinkommen von Fr. 1'491.--, wogegen er für das Jahr 1985 ein solches von Fr. 46'997.-- ausweist. Folglich waren die Lohnverhältnisse im massgebenden Zeitraum alles andere als normal. Grund dafür ist, dass der Beschwerdegegner am 19. März 1986 an einem plötzlich auftretenden Lumbovertebralsyndrom erkrankte und die Arbeit - trotz einer am 12. August 1986 durchgeführten Diskushernienoperation - bis Ende Dezember 1986 vollständig aussetzen musste. Erst ab Januar 1987 konnte er sie in bescheidenem Umfang (25%) wieder aufnehmen. Während der ganzen fraglichen Zeitspanne bezog der Beschwerdegegner Krankentaggelder der Christlichsozialen Kranken- und Unfallkasse der Schweiz sowie der Basler Versicherungs-Gesellschaft. Wiewohl der Beschwerdegegner rückwirkend auf 1. März 1987 gestützt auf den damals gültigen Art. 29 Abs. 1 Variante 2 IVG einen Rentenanspruch erwarb und mithin ab diesem Zeitpunkt IV-rechtlich als teilerwerbstätiger Invalider zu betrachten ist, bezog er den verminderten Lohn - zumindest während 11 der massgebenden 12 Monate - wegen seiner Krankheit und nicht wegen seiner Invalidität.
Art. 29 Abs. 1 IVG
dient denn auch gerade der Abgrenzung der Invalidenversicherung von der
BGE 122 V 100 S. 102
sozialen Krankenversicherung (
BGE 111 V 23
Erw. 3a mit Hinweisen auf die Materialien). Es kann deshalb nicht, wie es die Verwaltung getan hat, unbesehen der tatsächlichen Verhältnisse auf den IV-rechtlichen Status des teilerwerbstätigen Rentenbezügers abgestellt und für die Ermittlung des versicherten Verdienstes die Sonderregelung von
Art. 24 Abs. 5 UVV
herangezogen werden (vgl. zur Anwendung dieser Bestimmung auch OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 133 ff.).
c) Der Tatbestand des Versicherten, der - wie der Beschwerdegegner während 11 von 12 Monaten - im Jahr vor dem Unfall wegen Krankheit (bzw. wegen Militär- oder Zivilschutzdienst, Unfall, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit) einen verminderten Lohn bezogen hat, ist in
Art. 24 Abs. 1 UVV
geregelt, worauf im übrigen der Beschwerdegegner in der vorinstanzlichen Beschwerde mit Recht hingewiesen hat. Diese Bestimmung sieht vor, dass der versicherte Verdienst - abweichend von der Grundregel von
Art. 15 Abs. 2 UVG
- nach dem Lohn festgesetzt wird, den der Versicherte ohne Krankheit (bzw. ohne Militär- oder Zivilschutzdienst, Unfall, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit) erzielt hätte. Die in RKUV 1991 Nr. U 123 S. 151 Erw. 3a publizierte Feststellung - "War der Versicherte schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder eines Unfalls in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt und bezieht er deswegen eine Rente, so bestimmt sich der versicherte Verdienst nicht nach
Art. 24 Abs. 1 UVV
, sondern nach den Absätzen 4 und 5 dieser Bestimmung" -, auf welche sinngemäss die Verwaltung und ausdrücklich die Vorinstanz ihr Vorgehen abstützen, ist daher zu kategorisch und bedarf der Präzisierung. Diese Weichenstellung trifft nur dann zu, wenn die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse Hauptursache für den verminderten Lohn bildet, welchen der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogen hat. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f06e5578-cda9-413a-a1db-e5d60ac88271 | Urteilskopf
104 IV 72
23. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1978 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 96, 137, 151 StGB
. Missbrauch eines Warenautomaten, Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Jugendstrafe.
1. Wer durch einen missbräuchlichen Eingriff in einen Warenautomaten unrechtmässig eine Sachleistung erlangt, begeht einen Gewahrsamsbruch und macht sich des Diebstahls oder der Entwendung schuldig, nicht der Erschleichung einer Leistung (E. 1) (Praxisänderung).
2. Über den Widerruf des bedingten Aufschubes einer Jugendstrafe ist gemäss
Art. 96 Ziff. 3 StGB
zu entscheiden, auch wenn der Verurteilte für die neue Tat dem Recht für junge Erwachsene untersteht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 104 IV 72 S. 72
A.-
C. manipulierte im Sommer 1976 in verschiedenen Restaurants mit einem besonders zugerichteten elektronischen Gasanzünder an Spielautomaten einer bestimmten Marke und erreichte dadurch mit wenigen Ausnahmen, dass die Apparate Geldbeträge auswarfen, die nicht durch ordnungsmässiges Spielen gewonnen wurden. Ausserdem beschädigten die Eingriffe die Computersteuerung einzelner Automaten.
BGE 104 IV 72 S. 73
B.-
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden verurteilte C. am 18. Januar 1978 wegen fortgesetzten Diebstahls, fortgesetzten Diebstahlsversuchs und fortgesetzter Sachbeschädigung sowie wegen weiterer Delikte zu fünf Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug. Er ordnete ferner den Vollzug der am 29. April 1975 vom Jugendgericht Plessur gegen C. verhängten Einschliessungsstrafe von vier Monaten an.
C.-
C. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichtsausschusses.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass das von den Spielautomaten als Folge der Eingriffe ausgeworfene Geld eine fremde bewegliche Sache ist und dass der Beschwerdeführer die Beträge in Bereicherungsabsicht an sich genommen hat. Er bestreitet dagegen, das Geld im Sinne des
Art. 137 Ziff. 1 StGB
weggenommen zu haben.
a) Wegnehmen ist Bruch fremden Gewahrsams und Begründung neuen, in der Regel eigenen Gewahrsams. Als Gewahrsam gilt die tatsächliche Sachherrschaft mit dem Willen, sie auszuüben (
BGE 97 IV 196
E. 3a). Zur Wegnahme gehört somit in erster Linie, dass das bestehende Herrschaftsverhältnis gegen oder doch ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufgehoben, die Sache also seiner Einwirkungsmöglichkeit entzogen wird (STRATENWERTH, I, S. 183). Mit welchen Mitteln und auf welche Art der Täter die Aufhebung der fremden Sachherrschaft herbeiführt, ist nicht von Bedeutung. Der Begriff der Wegnahme setzt weder Gewalt voraus, noch schliesst er die Anwendung von List aus (vgl. HAFTER, II/1, S. 245, THORMANN/OVERBECK, N. 10 zu
Art. 137 StGB
).
b) Wie in
BGE 97 IV 198
entschieden wurde, hört bei Warenautomaten, die Sachleistungen vermitteln, die tatsächliche Herrschaft und damit der Gewahrsam des Automateninhabers am Inhalt des Geräts auf, sobald die Ware durch den Mechanismus des Apparates ausgestossen wird. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob der Automateninhaber mit dem Übergang des Gewahrsams an den Benützer des Apparates
BGE 104 IV 72 S. 74
einverstanden ist oder nicht. Nach den im Geschäftsverkehr geltenden Regeln muss angenommen werden, der Automateninhaber habe zum voraus den Willen gehabt, den Gewahrsam an der Ware nur unter der Voraussetzung aufzugeben, dass der Benützer seinerseits die vertraglichen Bedingungen erfüllt, also das geforderte Entgelt entrichtet und das Gerät vorschriftsgemäss bedient. Wer deshalb einen Warenautomaten missbraucht, ihn namentlich durch unzulässige Eingriffe in den Mechanismus zu einer Leistung veranlasst, die er bei ordnungsgemässer Benützung nicht oder nicht im gleichen Umfang erbracht hätte, hebt insoweit den Gewahrsam des Automateninhabers gegen dessen Willen auf, begeht somit einen Gewahrsamsbruch. Selbst wenn Automateninhaber wissen, dass ein Apparat ordnungswidrig in Betrieb gesetzt und dadurch unrechtmässig eine Sachleistung erwirkt werden kann, so widerspricht es der Lebenserfahrung, aus dieser Kenntnis zu schliessen, sie hätten solche Fälle in Kauf genommen und mit dem Aufstellen des Geräts ihren Verzicht auf den Herrschaftswillen bekundet. Die gegenteilige, in
BGE 97 IV 198
/199 vertretene Auffassung und die daran geknüpfte Folgerung, es sei zumindest zweifelhaft, ob ein Wegnehmen im Sinne des
Art. 137 StGB
möglich sei, können nicht aufrechterhalten werden.
Im vorliegenden Fall gelang es dem Beschwerdeführer, mit Hilfe des Zündfunkens eines Gasanzünders die Computersteuerung von Spielautomaten in der Weise zu beeinflussen, dass sie Geldbeträge in einer Höhe ausstiessen, die bei Anwendung der vorgeschriebenen Spielregeln nicht hätten gewonnen werden können. Er hat damit die tatsächliche Herrschaft an diesen durch regelwidrigen Eingriff in den Automatenmechanismus ausgeworfenen Gewinnen gegen den Willen des Geräteinhabers erlangt, somit fremden Gewahrsam gebrochen und das angeeignete Geld im Sinne des
Art. 137 StGB
weggenommen. Daraus folgt, dass die bei einzelnen Automaten eingetretene Beschädigung der Computersteuerung, auf die sich die Vorinstanz zur Begründung des Diebstahls beruft, für die Wegnahme bedeutungslos ist und dass es deshalb entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch keine Rolle spielt, welcher Art die Schäden waren und ob zwischen diesen und dem Geldauswurf überhaupt ein ursächlicher Zusammenhang bestand. Vielmehr genügt die
BGE 104 IV 72 S. 75
Tatsache, dass der Beschwerdeführer den Gewahrsamswechsel an den eingeschlossenen Münzen gegen den Willen des Automateninhabers durch unerlaubte Manipulationen erwirkt hat.
c) Erfüllt der Missbrauch von Warenautomaten, deren typische Leistung in der Abgabe von Sachen besteht, den Tatbestand des Diebstahls, so ist ausschliesslich
Art. 137 StGB
anzuwenden, der als Sondernorm der weiter gefassten Bestimmung des
Art. 151 StGB
vorgeht (ebenso STRATENWERTH, I, S. 239; SCHULTZ, ZbJV 1972, S. 354 ff.; MEYER, Das Erschleichen einer Leistung nach dem StGB, Berner Diss. 1973, S. 60 ff.;
BGE 97 IV 196
E. 2). Folgerichtig fällt denn auch die Wegnahme einer Sache von geringem Wert unter den Tatbestand der Entwendung, nicht unter den der Erschleichung einer Leistung.
Das planmässige Vorgehen des Beschwerdeführers und die fortgesetzte Begehung sowie die Höhe der unrechtmässig erzielten Gewinne schliessen die Annahme einer blossen Entwendung aus (vgl.
BGE 103 IV 86
). Der Beschwerdeführer ist demnach zu Recht wegen Diebstahls verurteilt worden.
2.
Der 1957 geborene Beschwerdeführer wurde am 29. April 1975 vom Jugendgericht Plessur zu einer auf zwei Jahre bedingt aufgeschobenen Strafe von vier Monaten Einschliessung verurteilt. Die Vorinstanz hat wegen der neuen Straftaten, die der Beschwerdeführer im Alter von 19 Jahren während der Probezeit beging, den Vollzug der aufgeschobenen Einschliessungsstrafe angeordnet. Mit der Beschwerde wird gerügt, der Widerruf sei zu Unrecht aufgrund von
Art. 41 Ziff. 3 StGB
statt nach
Art. 96 Ziff. 3 StGB
ausgesprochen worden.
a) Nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
ist der Richter, der die während einer Probezeit begangenen Verbrechen oder Vergehen zu beurteilen hat, auch für die Anordnung des Vollzuges der bedingt aufgeschobenen Strafe zuständig. Das gilt auch für bedingt aufgeschobene Jugendstrafen (
BGE 98 IV 166
). Die Vorschrift des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
hat indessen keine weiterreichende Bedeutung als die einer einfachen Zuständigkeitsregel (
BGE 99 IV 192
); sie besagt also nicht, nach welcher Bestimmung über den Widerruf zu befinden ist. Steht eine Jugendstrafe in Frage, so ist
Art. 96 StGB
massgebend. Diese Bestimmung regelt die Gewährung des bedingten
BGE 104 IV 72 S. 76
Strafvollzuges und seinen Widerruf für das Gebiet des Jugendstrafrechts nach besonderen Grundsätzen und abschliessend. Die damit aufgestellte Sonderordnung schliesst die Anwendung der von ihr abweichenden allgemeinen Vorschriften des
Art. 41 StGB
aus, auch dann, wenn der Verurteilte für die neue Tat den Bestimmungen über die jungen Erwachsenen (
Art. 100 StGB
) untersteht (SCHULTZ, II, S. 204, BOEHLEN, Kommentar Jugendstrafrecht, S. 30 und 35,
BGE 94 IV 57
E. 1 a).
b) Gemäss
Art. 96 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
bildet die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit im Unterschied zu
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
nicht schon an sich einen Grund zum Widerruf einer bedingt aufgeschobenen Strafe. Vielmehr ist der Vollzug einer Jugendstrafe nur anzuordnen, wenn der Verurteilte durch die Begehung neuer Delikte das auf ihn gesetzte Vertrauen getäuscht hat. Ob dies zutreffe, ist im Jugendstrafrecht nach weniger strengen Massstäben als nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
zu entscheiden.
Art. 96 StGB
räumt der urteilenden Behörde allgemein einen weiteren Ermessensspielraum ein als
Art. 41 StGB
(unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 12. Dezember 1975 i.S. Galliker; SCHWANDER, S. 300, Nr. 502 a; BOEHLEN, a.a.O. S. 232). Das weiter gespannte Ermessen wirkt sich somit auch im Rahmen des
Art. 96 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
beim Entscheid darüber aus, ob die neue Straftat als leichter Fall zu bewerten ist und ob anstelle des Strafvollzuges eine Ersatzmassnahme angeordnet werden kann. Die Gewährung des bedingten Vollzuges für die neu ausgesprochene Freiheitsstrafe hat jedoch nicht die Bedeutung, die ihr der Beschwerdeführer beimisst; sie zieht nicht notwendig den Verzicht auf die Anordnung des Vollzuges der aufgeschobenen Jugendstrafe nach sich (vgl.
BGE 99 IV 69
).
c) Der angefochtene Entscheid, der sich zu Unrecht auf
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
stützt, ist demzufolge aufzuheben und die Frage des Widerrufes der aufgeschobenen Jugendstrafe im Sinne der vorstehenden Erwägungen in Anwendung von
Art. 96 Ziff. 3 StGB
neu zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, Ziffer 1.4 des Urteils des Kantonsgerichtsausschusses von
BGE 104 IV 72 S. 77
Graubünden vom 18. Januar 1978 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f071d933-30c2-4fc9-9517-d17210a000f3 | Urteilskopf
124 III 481
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. August 1998 i.S. IC Unicon AG gegen Visana (Berufung) | Regeste
Versicherungsmaklervertrag; Anspruch des Maklers auf Zahlung der Courtage durch den Versicherer.
Das Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und der Versicherung kann nicht als Maklervertrag im Sinne der
Art. 412 ff. OR
qualifiziert werden (E. 3).
Der Anspruch auf Courtage ist vom Versicherungsmaklervertrag abhängig und erlischt in der Regel mit dessen Beendigung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 124 III 481 S. 481
Die Kollektivgesellschaft A + T Andres + Thommen (später A + T Andres + Thommen AG; heute IC Unicon AG) schloss im Herbst 1990 mit dem Schweizerischen Bankpersonalverband (nachfolgend SBPV) einen "Makler- und Beratungsvertrag". Danach verpflichtete sich die im Vertrag als Broker bezeichnete Kollektivgesellschaft, "die komplette Service-Dienstleistung des Brokers" anzubieten und den SBPV "in den versicherungstechnischen Bereichen der Mitglieder-Dienstleistungen" zu beraten. Als Entgelt sollte sie eine von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft zu zahlende Courtage erhalten.
Durch Vermittlung der Kollektivgesellschaft wurde am 20. Dezember 1990 zwischen dem SBPV und der "Schweizerischen Grütli" Krankenkasse (seit Januar 1996 Visana) ein Kollektivvertrag für Krankenpflege, Spitalkosten, Zahnpflege und Krankengeld abgeschlossen. Zuvor hatte die "Grütli" der Kollektivgesellschaft am 30. November 1990 eine "Broker-Entschädigung von 3% der Jahresprämien" offeriert und ausserdem dem SBPV für administrative
BGE 124 III 481 S. 482
Umtriebe eine Vergütung von 2% der Jahresprämien angeboten. Gestützt auf das durch die Kollektivgesellschaft am 16. Dezember 1990 mitgeteilte Akzept des SBPV bestätigte die "Grütli" am 4. Februar 1991 die Broker- und Verwaltungskostenentschädigungen gegenüber der Kollektivgesellschaft und dem SBPV. In den Jahren 1991 bis 1993 wurden die der vereinbarten Broker-Entschädigung entsprechenden Beträge überwiesen. Per 1. Mai 1993 wurde der Kollektivvertrag zwischen dem SBPV und der "Grütli" abgelöst durch einen Kollektivvertrag mit der CSS (Christlich-Soziale der Schweiz) und der "Grütli". Ende 1993 unternahm die "Grütli" den Versuch, die Höhe der zu zahlenden Courtage mit der Kollektivgesellschaft neu auszuhandeln. Diese lehnte jedoch die Unterzeichnung einer entsprechenden Vereinbarung ab.
Mit Schreiben vom 25. Januar 1994 kündigte der SBPV mit sofortiger Wirkung die Zusammenarbeit mit der Kollektivgesellschaft. Dementsprechend stellte die "Grütli" die Courtage-Zahlungen ein, nachdem sie der Kollektivgesellschaft im September 1994 die Courtage für den Monat Januar 1994 in der Höhe von Fr. 33'659.80 überwiesen hatte.
Die A + T Andres + Thommen AG reichte am 25. Oktober 1996 beim Handelsgericht des Kantons Bern Teilklage gegen die Visana ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 33'659.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 22. Oktober 1997 ab.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein, die vom Bundesgericht abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Durch den Maklervertrag erhält der Makler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (
Art. 412 Abs. 1 OR
). Der Maklervertrag steht im allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (
Art. 412 Abs. 2 OR
). Der Maklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist (
Art. 413 Abs. 1 OR
).
a) Charakteristisch für den Maklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Maklers zum Nachweis oder zur Vermittlung eines Vertrages, der seinerseits unterschiedlichster Natur sein kann (TERCIER, Les contrats
BGE 124 III 481 S. 483
spéciaux, 2. Auflage, S. 528 f. Rz. 4304 ff.; AMMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, Basel 1996, N. 2 ff. zu
Art. 412 OR
; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 123 ff.). Der Maklerlohn ist geschuldet, wenn der im Maklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge der Bemühungen des Maklers abgeschlossen worden ist (
BGE 114 II 357
E. 3;
BGE 106 II 224
E. 4;
BGE 97 II 355
E. 3). Zu beachten ist allerdings der Vorbehalt gemäss
Art. 415 OR
. Danach kann der Makler keinen Lohn oder Aufwendungsersatz beanspruchen, wenn er in vertragswidriger Weise für den andern - den Vertragspartner seines Auftraggebers - tätig gewesen ist oder sich in gegen Treu und Glauben verstossender Weise auch von diesem hat Lohn versprechen lassen. Zwar ist die Doppelmaklerei nicht generell unzulässig; sie darf jedoch nicht durch den Maklervertrag verboten sein und nicht zu einer Interessenkollision führen (
BGE 111 II 366
E. 1 mit Hinweisen; TERCIER, a.a.O., S. 530 Rz. 4318; AMMANN, a.a.O., N. 4 zu
Art. 415 OR
). Dem Makler obliegt im Normalfall eine auf den Gegenstand des Maklervertrages ausgerichtete, im Vergleich zum gewöhnlichen Beauftragten eingeschränkte Treue- und Sorgfaltspflicht (AMMANN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 415 OR
), die jedoch durch die Abrede ausgeweitet wird, dass nicht bereits der Abschluss, sondern erst die Erfüllung des Vertrages mit dem Dritten Anspruch auf den Maklerlohn geben soll (
BGE 106 II 225
E. 5).
b) Es steht fest, dass die Klägerin den Abschluss des Kollektivvertrages vom 20. Dezember 1990 zwischen der "Grütli" und dem SBPV vermittelt hat. Sie hat dies jedoch nicht gestützt auf einen Auftrag der Krankenkasse getan, sondern in Erfüllung ihres Makler- und Beratungsvertrages mit dem SBPV. In diesem Vertrag hat sie sich zwar die von der "Grütli" zu bezahlende Courtage als Lohn ausbedungen, während ein Entgelt für ihre Tätigkeit als vom SBPV beauftragte Maklerin zu dessen Lasten nicht vereinbart wurde. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie den Kollektivvertrag im Auftrag und im Interesse des SBPV vermittelt hat und gerade nicht im Auftrag der "Grütli", obschon auf der Hand liegt, dass auch diese am Vertragsschluss interessiert war. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr Verhältnis zur Beklagten als - selbständiger und von ihrem Auftrag zum SBPV unabhängiger - Maklervertrag im Sinne der
Art. 412 ff. OR
zu qualifizieren sei, würde bedeuten, dass sie sich der Beklagten gegenüber verpflichtet hätte, die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit in deren Interesse auszuüben. Dies stände in unvereinbarem Widerspruch zu ihren vertraglichen Treuepflichten
BGE 124 III 481 S. 484
gegenüber dem SBPV und würde unabhängig von der Frage, ob die Doppelmaklerei bei der Vermittlungsmaklerei grundsätzlich zulässig ist (vgl.
BGE 111 II 366
E. 1b S. 368), von vornherein gemäss
Art. 415 OR
jeglichen Lohnanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten ausschliessen. Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin die "Grütli" verpflichtete sich im Übrigen nicht zur Leistung einer einmaligen Entschädigung an die Klägerin für den Nachweis oder die Vermittlung des erwähnten Kollektivvertrages. Sie verpflichtete sich vielmehr ohne zeitliche Beschränkung zur Leistung von 3% der Jahresprämien aus diesem Kollektivvertrag und sie bezahlte die Vergütung denn auch ab Vertragsschluss bis Ende Januar 1994. Diese Art einer auf unbeschränkte Dauer angelegten Entschädigung ist mit der gesetzlichen Regelung des Maklervertrags nicht zu vereinbaren. Ein selbständiger, vom Vertragsverhältnis der Klägerin zum Versicherungsnehmer SBPV unabhängiger Maklervertrag im Sinne der
Art. 412 ff. OR
liegt somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor.
4.
Die Klägerin ist als typische Versicherungsmaklerin aufgetreten. Diese wird primär vom Versicherungsnehmer beauftragt und hat diesem den Abschluss von Versicherungsverträgen zu vermitteln. Dabei entspricht es regelmässiger Geschäftspraxis, dass der Auftrag des Versicherungsnehmers nicht auf die einmalige Vermittlung einer bestimmten Versicherung beschränkt wird. Die Versicherungsmaklerin wird vielmehr darüber hinaus beauftragt, den Versicherungsschutz ihres Mandanten über ein bestimmtes Risiko oder auch dessen ganzes Versicherungsportefeuille laufend zu überwachen (HANNES BAUMANN, Die Courtage des Versicherungsmaklers, Diss. Zürich 1996, S. 26). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Dabei hat sich die Maklerin - wie es ausländischer Usanz entspricht, die sich auch in der Schweiz durchzusetzen beginnt (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 30 ff.; KOLLHOSSER, in: PRÖLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Auflage, München 1998, Rn. 28 Anh. zu §§ 43-48) - ihre Vergütung als Courtage von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft ausbedungen.
a) Der Versicherungsmakler hat als Beauftragter des Versicherungsnehmers dessen Interessen treu und sorgfältig zu wahren - unbesehen seines eigenen Interesses an einem möglichst hohen Entgelt. Obschon er die Vergütung für seine Tätigkeit von den Versicherungen bezieht, mit denen sein Auftraggeber Verträge abschliesst, steht dieses Entgelt dennoch in Verbindung mit dem Beratungsmandat. Die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des Versicherungsmaklers
BGE 124 III 481 S. 485
führt zu einem Dreiecksverhältnis, da jede Partei nach zwei Seiten hin rechtliche Beziehungen eingeht (BAUMANN, a.a.O., S. 81; vgl. auch KOLLHOSSER, a.a.O., Rn. 20 ff. Anh. zu §§ 43-48). Fraglich ist allerdings, ob das Verhältnis zwischen Makler und Versicherungsnehmer als unentgeltlich qualifiziert werden kann (so BAUMANN, a.a.O., S. 62 f.), denn beide Parteien setzen nach den Umständen voraus, dass der Makler seine Tätigkeit professionell ausübt und dafür vergütet werden will. Ausserdem dürfte den Parteien bekannt sein, dass die Vergütung wirtschaftlich vom Versicherungsnehmer stammt, wenn wie im vorliegenden Fall die periodisch und auf unbestimmte Dauer geschuldete Maklerentschädigung im Verhältnis zur Höhe der Prämieneinnahmen festgelegt wird (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 169 f.). Der Versicherungsmakler übt seine Tätigkeit somit keineswegs unentgeltlich aus, sondern handelt in der Erwartung, dass ihm die Versicherung, mit der er das für seinen Mandanten günstigste Angebot aushandeln soll, eine Beteiligung an den Prämieneinnahmen (Courtage) verspricht, mit deren Ausrichtung sich der Versicherungsnehmer einverstanden erklärt. Im Übrigen braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Auswirkung der Verzicht des Maklers auf eine von seinem Mandanten direkt zu zahlende Vergütung auf die rechtliche Qualifikation ihrer Vertragsbeziehung hat, da diese Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
b) Die Courtage wird einerseits für die Vermittlung eines Vertragsschlusses zwischen der Versicherung und dem Mandanten des Versicherungsmaklers, anderseits aber auch für die allfällige Verwaltung des Portefeuilles des Versicherungsnehmers bezahlt (vgl. KOLLHOSSER, a.a.O., Rn. 31 Anh. zu §§ 43-48: Vermittlungs- und Betreuungsentgelt). Letzteres geschieht vonseiten der Versicherung in der Erwartung, dass der Makler als Gegenleistung auf eine länger dauernde Bindung seines Mandanten an die Versicherung hinwirken werde (dazu BAUMANN, a.a.O., S. 73 f.). Dabei müssen sich die Parteien aber bewusst sein, dass der Makler die Interessen des Versicherungsnehmers vertritt und er diese Interessen vorrangig vor jenen der Versicherung zu wahren hat. Dahingestellt sei, ob die Rechtsbeziehung zwischen Versicherungsmakler und Versicherung überhaupt in Anlehnung an die gesetzliche Regelung des Maklervertrages beurteilt werden kann (so BAUMANN, a.a.O., S. 166). Zu beachten ist jedenfalls, dass die Voraussetzungen für Entstehung und Fortbestand des Courtageanspruchs sich regelmässig von jenen unterscheiden, welche das Gesetz für den Maklerlohn vorsieht und
BGE 124 III 481 S. 486
dass sie sowohl von der Erfüllung des Versicherungsvertrags wie auch vom Mandatsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Makler abhängig sind. Bei der Vertragsauslegung ebenso wie bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung ist deshalb von massgebender Bedeutung, dass die Courtage die Gegenleistung für die Tätigkeit des Maklers zugunsten seines Auftraggebers darstellt und dass sie keine Tätigkeit zugunsten der Versicherung entgelten soll, obschon sie von dieser versprochen und bezahlt wird.
c) Nach dem zwischen dem SBPV und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Makler- und Beratungsvertrag beschränkte sich die Tätigkeit der Maklerin nicht auf die Vermittlung eines bestimmten Versicherungsvertrages bei einer bestimmten Versicherung. Sie umfasste vielmehr allgemein die Betreuung aller Versicherungen, wozu auch die Beratung über die auf die Bedürfnisse der Mandantin zugeschnittenen Versicherungsmöglichkeiten gehörte und die laufende Anpassung der bestehenden Versicherungsverträge an veränderte Bedürfnisse der Mandantin bzw. ihrer Mitglieder und an veränderte Marktverhältnisse. In diesem Rahmen ist die Freiheit nicht nur zur Änderung und Anpassung bestehender Verträge mit der Versicherung, sondern auch die Freiheit zur Kündigung bestehender Verträge und zum Wechsel der Versicherung überhaupt für die Wahrung der Interessen der Mandantin unerlässlich. Dies schliesst einen selbständigen rechtlichen Bestand der Courtage-Vereinbarung zwischen Maklerin und Versicherung weitgehend aus. Da mit der Courtage keine selbständigen Interessen der zahlenden Versicherung entgolten werden, entfällt im Gegenteil die Courtage nicht nur bei Kündigung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu BAUMANN, a.a.O., S. 184), sondern auch bei Beendigung des Auftrags zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmaklerin.
d) Bei einem wie hier auf Dauer angelegten und vom Gegenstand her umfassend definierten Mandat des Versicherungsmaklers liegt das Schwergewicht seiner Tätigkeit in der Verwaltung des Versicherungsportefeuilles und in der Beratung des Versicherungsnehmers. Demgegenüber erscheint als blosse Folge dieser primären Tätigkeit, ob neue Versicherungsverträge mit Versicherungsgesellschaften abgeschlossen werden, die bisher noch nicht Vertragspartner des Versicherungsnehmers waren. Zwar bildet der professionelle Überblick über Art und Preise der auf dem Markt angebotenen Versicherungsprodukte und allenfalls auch über die Möglichkeiten, bestimmte Risiken bei bestimmten Versicherungen zu versichern,
BGE 124 III 481 S. 487
Voraussetzung der Maklertätigkeit, weshalb der Auftraggeber entsprechende Kenntnisse des Maklers erwarten darf. Die Identität der Versicherungen, die als mögliche Vertragspartner in Betracht fallen, ist aber in der Regel auch dem Auftraggeber bekannt. Ihm fehlt dagegen der Überblick über die Möglichkeiten der Gestaltung von bestimmten Versicherungsverträgen und über die Preisverhältnisse. Die Leistung des Versicherungsmaklers besteht daher wesentlich in der Auswahl des für die Bedürfnisse des Kunden optimalen Versicherungsschutzes aus den ihm bekannten Versicherungsprodukten. Ob sich der den Bedürfnissen des Kunden entsprechende Versicherungsvertrag im "Sortiment" der einen oder andern der an sich bekannten Versicherungsgesellschaften findet, erscheint in dieser Hinsicht nicht als ausschlaggebend. Nicht zu folgen ist deshalb der Lehrmeinung, welche im Fall eines im erwähnten Sinne umfassenden Versicherungsmaklervertrages der Vermittlungstätigkeit primäre Bedeutung zumisst und deswegen die Maklervergütung entscheidend in der Vermittlung neuer Versicherungsverträge begründet sieht (so BAUMANN, a.a.O., S. 198). Soweit die Vergütung des Maklers aus der Sicht der Versicherung nicht überhaupt als Preisnachlass oder Rabatt zugunsten des Versicherungsnehmers anzusehen ist, besteht ihr Interesse an der Maklertätigkeit - abgesehen von der erwähnten Förderung einer länger dauernden Bindung - vielmehr darin, dass ihr der fachkundige Makler die Beratung und Aufklärung seines Auftraggebers in Bezug auf Versicherungsfragen abnimmt und ihr damit Verwaltungsaufwand im Verkehr mit ihren Kunden erspart. Es ist daher folgerichtig, dass die in der Schweiz vorherrschende Geschäftspraxis die Courtage vom Auftrag zwischen dem Makler und dem Versicherungsnehmer abhängig macht und den Anspruch darauf als aufgehoben betrachtet, wenn dieser Vertrag beendet wird (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 195 f.).
e) Wie bereits erwähnt, hat die "Grütli" der Maklerin eine "Broker-Entschädigung" von 3% der Jahresprämien zugesichert und diese Vergütung für die Zeit von 1991 bis Ende Januar 1994 auch bezahlt. Die Maklerin musste die hinsichtlich der zeitlichen Dauer unbestimmte Zusicherung der Beklagten nach Treu und Glauben so verstehen, dass ihr die im Verhältnis zu den eingehenden Prämien bemessene Courtage nur solange ausgerichtet werde, als der Vertrag zwischen ihr und dem SBPV Bestand haben würde. Sie durfte die Zusicherung nicht in dem Sinne verstehen, dass die Vergütung ausschliesslich von der Weiterführung des Kollektivvertrags abhängig sei und ihr bis zu dessen Beendigung bezahlt werde.
BGE 124 III 481 S. 488
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung der Courtage an die Klägerin mit der Beendigung des Makler- und Beratungsvertrages zwischen der Klägerin und dem SBPV als beendet ansah, obwohl der Versicherungsvertrag zwischen der Beklagten und dem SBPV danach in der bestehenden oder in veränderter Form weitergeführt wurde. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f07b7b51-36aa-4881-b03f-0931baae5e43 | Urteilskopf
103 II 149
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1977 i.S. Mosimann gegen Muheim | Regeste
Art. 23 und
Art. 24 EGG
.
Die Erhöhung oder Herabsetzung des Pachtzinses gilt nicht als Abschluss eines neuen Pachtvertrages (E. 3 und E. 4).
Zuständigkeit der Bewilligungsbehörde (
Art. 23 Abs. 2 und
Art. 24 Abs. 2 EGG
; E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 103 II 149 S. 150
A.-
Die Erben Muheim verpachteten Mosimann am 31. Mai 1967 für die Zeit vom 1. März 1968 bis 1. März 1974 ein in Balliswil liegendes landwirtschaftliches Gewerbe von 136 Jucharten Land und Gebäuden. Ziffer 3 des Vertrages bestimmte, wenn keine Partei diesen spätestens sechs Monate vor dem Ablauf der Pachtzeit schriftlich kündige, gelte er stillschweigend für weitere drei Jahre zu den gleichen Bedingungen erneuert. Ziffer 4 setzte den jährlichen Pachtzins auf Fr. 150.-- je Jucharte fest. Am 23. August 1967 genehmigte die kantonale Behörde für Grundstückverkehr den Pachtvertrag "hinsichtlich Höhe des Pachtzinses und Pachtdauer".
Durch einen Anhang Nr. 2 vom 27. August 1973 änderten die Vertragsparteien Ziffer 4 des Pachtvertrages vom 31. Mai 1967 mit Wirkung ab 1. März 1974 dahin ab, dass der jährliche Pachtzins auf Fr. 165.-- je Jucharte, also auf insgesamt Fr. 22'440.--, festgesetzt wurde. Die kantonale Behörde für Grundstückverkehr brachte am 5. September 1973 auf diesem Anhang den Vermerk an: "Anhang zum Pachtvertrag hinsichtlich Höhe des Pachtzinses und Pachtdauer durch die kant. Behörde für Grundstückverkehr genehmigt".
Durch Erbteilung vom 24. Dezember 1974 übernahm Jean-Marc Muheim die verpachtete Liegenschaft zu Alleineigentum. Am 14. Februar 1974 bestätigte er dem Pächter eine mündliche Vereinbarung, wonach der Pachtzins je Jucharte vom 1. März 1974 an nicht Fr. 165.--, sondern nur Fr. 157.50 betrage.
Am 26. Februar 1975 kündigte Jean-Marc Muheim das Pachtverhältnis auf den 1. März 1977 mit der Begründung, er wolle das Gut selber bewirtschaften. Mit Schreiben vom 14. Mai 1976 teilte er dem Pächter mit, er sei nicht gewillt, das Vertragsverhältnis über den 1. März 1977 hinaus zu erstrecken.
Mosimann wandte sich an die kantonale Behörde für Grundstückverkehr. Diese ergänzte um den 16. Juni 1976 herum auf seinem Exemplar des Anhanges Nr. 2 zum Pachtvertrag den Genehmigungsvermerk vom 5. September 1973 durch die Worte "avec validité pour la période du 1er mars 1974 au 28 février 1980". Am 16. Juni 1976 schrieb sie Mosimann, sie präzisiere, dass dieser Anhang einen neuen Pachtvertrag darstelle, der für sechs Jahre gelte, weil im Anhang hinsichtlich Erneuerung nichts bestimmt worden sei.
BGE 103 II 149 S. 151
Unter Berufung auf dieses Schreiben stellte sich Mosimann am 20. Juni 1976 gegenüber Muheim auf den Standpunkt, der Vertrag könne erst auf den 1. März 1980 gekündigt werden.
B.-
Muheim klagte gegen Mosimann mit dem Begehren, dieser habe die gepachtete Liegenschaft spätestens auf 1. März 1977 zu verlassen. Das Bezirksgericht der Sense wies die Klage entsprechend dem Antrag des Beklagten ab.
Das Kantonsgericht des Staates Freiburg hob dieses Urteil auf Appellation des Klägers hin am 21. März 1977 auf, erklärte den Pachtvertrag auf 1. März 1977 als beendet und verpflichtete den Beklagten, die Liegenschaft sofort zu verlassen.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das Urteil des Kantonsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass die landwirtschaftlich genutzten Grundstücke, die Gegenstand des vorliegenden Pachtverhältnisses sind, den Art. 23 ff. des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) unterstehen, die am 6. Oktober 1972 mit Wirkung ab 15. Februar 1973 revidiert wurden (AS 1973 S. 93). Darnach beträgt die Pachtzeit mindestens sechs Jahre (rev. Art. 23 Abs. 1) und bedarf die Vereinbarung einer kürzeren Dauer zu ihrer Gültigkeit der behördlichen Bewilligung (rev. Art. 23 Abs. 2). Pachtverhältnisse, die nach Ablauf der vereinbarten Pachtzeit stillschweigend fortgesetzt oder auf den vertraglich vereinbarten, gesetzlich zulässigen Termin nicht gekündigt werden, sind zu den gleichen Bedingungen für drei Jahre erneuert (rev. Art. 24 Abs. 1). Die Vereinbarung einer Erneuerung für weniger als drei Jahre bedarf zu ihrer Gültigkeit der behördlichen Bewilligung (rev. Art. 24 Abs. 2). Die Kündigungsfrist für ganze landwirtschaftliche Gewerbe, wie hier eines vorliegt, beträgt ein Jahr (Art. 24bis). Der Pächter kann auf die Rechte, die ihm aus diesen Bestimmungen zustehen, nicht zum voraus verzichten (Art. 24sexies).
Indem der Kläger am 26. Februar 1975 die Pacht auf den 1. März 1977 kündigte, handelte er diesen Vorschriften nicht zuwider. Der Vertrag war für sechs Jahre abgeschlossen. Diese
BGE 103 II 149 S. 152
liefen am 1. März 1974 ab. Eine Kündigung hätte gemäss
Art. 24bis EGG
vor dem 1. März 1973 erfolgen müssen, unterblieb jedoch, weshalb sich das Verhältnis unverändert für drei Jahre, d.h. bis zum 1. März 1977 erneuerte. Dieser Kündigungstermin und die einjährige gesetzliche Kündigungsfrist wurden durch die Erklärung vom 26. Februar 1975 nicht missachtet.
Der Beklagte behauptet das auch nicht, sondern macht nur geltend, durch die am 27. August 1973 vereinbarte Pachtzinserhöhung sei ein neuer Pachtvertrag zustande gekommen, der von Gesetzes wegen sechs Jahre dauern müsse. Er sieht in der gegenteiligen Auffassung des Kantonsgerichts eine Verletzung der
Art. 1, 2 und 275 OR
sowie der
Art. 23 und 24 EGG
.
3.
Vorab ist zur Auffassung Stellung zu nehmen, die
Art. 23 und 24 EGG
seien verletzt, weil "durch die unter den Parteien vereinbarte Pachtzinserhöhung die Pachtdauer von den ursprünglich zulässigen drei Jahren von Gesetzes wegen und zwingend auf sechs Jahre erhöht worden sei".
a) Der Beklagte macht geltend,
Art. 23 EGG
beschränke die gesetzliche Mindestdauer nicht auf erstmalige Verpachtungen, sondern auf alle neuen Pachtverträge.
Ob dies zutrifft, kann offen bleiben. Denn jedenfalls wäre damit nicht entschieden, dass jede vertragliche Abänderung einer Bedingung das alte Pachtverhältnis vernichte und einen neuen Pachtvertrag entstehen lasse.
Art. 23 EGG
bestimmt ohne jegliche Bezugnahme auf den Inhalt des Pachtvertrages, die Pachtzeit betrage mindestens sechs Jahre und die Vereinbarung einer kürzeren Pachtzeit sei bewilligungspflichtig. Diese Vorschrift verlangt bloss eine Mindestpachtzeit. Sie wurde erlassen, um eine gute und rationelle Bewirtschaftung der Pachtsache zu erlauben (Botschaft vom 30. Dezember 1947, BBl 1948 I 60). Sie will dem Pächter ermöglichen, mit dem Pachtgut vertraut zu werden, für einen nachhaltigen Ertrag zu sorgen und für seine Investitionen einen mehrjährigen Nutzen zu erhalten (Botschaft vom 29. April 1970, BBl 1970 I 822). Es liegt ihr dagegen fern, Gewähr für unveränderte Pachtbedingungen zu leisten. Auch befasst sich weder Art. 23 noch eine andere Bestimmung des EGG mit den Fragen, unter welchen Voraussetzungen ein Pachtvertrag zustande komme, durch Vereinbarung aufgehoben oder durch einen neuen ersetzt werde. Das EGG schreibt insbesondere
BGE 103 II 149 S. 153
nicht vor, Vereinbarungen über die Erhöhung oder Herabsetzung des Pachtzinses hätten als Abschluss einer neuen Pacht zu gelten mit der Folge, dass das Verhältnis vom Zeitpunkt der Änderung des Zinses an mindestens wiederum sechs Jahre dauern müsse. Es nimmt zur Höhe des Pachtzinses und zu dessen vertraglichen Abänderung überhaupt nicht Stellung (BBl 1948 I 59).
b) Diese Materie ist im Bundesgesetz vom 21. Dezember 1960 über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse geregelt (SR 942.10).
Der Beklagte bringt mit Recht nicht vor, dieses Gesetz bestimme, wie lange eine Pacht zu dauern habe und unter welchen Voraussetzungen die im EGG vorgesehene Mindestdauer von sechs Jahren neu beginne. Er versucht nur, aus dessen Art. 2 Abs. 1 lit. b einen Analogieschluss zu ziehen.
Diese Bestimmung verpflichtet die Parteien, den Pachtzins behördlich bewilligen zu lassen, wenn ein durch Art. 1 erfasstes Objekt nach dem 31. Dezember 1960 erstmals verpachtet wird, und enthält anschliessend daran den Satz: "Eine erstmalige Verpachtung im Sinne dieser Bestimmung liegt auch dann vor, wenn der Umfang, die Art oder die Zusammensetzung des Pachtgegenstandes oder die Pflichten und Rechte des Pächters geändert werden." Solche Änderungen werden hier einer "erstmaligen Verpachtung" gleichgestellt, weil sie die Angemessenheit des Pachtzinses in Frage stellen. Die Behörde muss diesen neu überprüfen und die Bewilligung erneut aussprechen oder verweigern können. Mehr darf aus dem erwähnten Satz nicht abgeleitet werden. Es liegt ihm fern, die Abänderung einzelner Vertragsbestimmungen in jeder Hinsicht der erstmaligen Eingehung eines Pachtverhältnisses gleichsetzen zu wollen. Gleichsetzung im Hinblick auf
Art. 23 EGG
ist auch nicht durch Analogieschluss zulässig. Die sechsjährige Mindestdauer der Pacht ist gesetzlich festgelegt. Sie bedarf keiner behördlichen Bewilligung und hängt nicht vom Inhalt des Vertrages ab, namentlich auch nicht von der Höhe des Pachtzinses. Die Abänderung vertraglicher Bestimmungen, besonders des Zinses, kann sie daher nicht beeinflussen.
c) Der Beklagte meint, gemäss
Art. 24 Abs. 1 EGG
gelte ein Pachtverhältnis nur dann als für die Mindestdauer von drei Jahren erneuert, wenn die Erneuerung "zu den gleichen Bedingungen" erfolge; deshalb setze die Abänderung von
BGE 103 II 149 S. 154
Bedingungen eine neue Mindestdauer von sechs Jahren in Gang.
Art. 24 Abs. 1 EGG
befasst sich nur mit der Pachterneuerung durch stillschweigende Fortsetzung des Verhältnisses, besonders durch Unterlassung der Kündigung. Er bestimmt, dass diese Art der Erneuerung für drei Jahre wirke. Dabei spricht er von Erneuerung "zu den gleichen Bedingungen". Diese Wendung dürfte überflüssig sein, weil die Änderung der Bedingungen nicht die Folge einer stillschweigenden Fortsetzung des Verhältnisses, besonders einer Unterlassung der Kündigung, sein kann, sondern eine Vereinbarung voraussetzt. Sei dem wie ihm wolle, die erwähnte Wendung hat jedenfalls nicht den Sinn, ein Pachtverhältnis dürfe nur zu den bisherigen Bedingungen erneuert werden, ansonst eine neue Pacht vorliege und eine sechsjährige Mindestdauer zu laufen beginne.
Art. 24 Abs. 1 EGG
regelt eine anders als stillschweigend erfolgende Erneuerung überhaupt nicht. Ausdrückliche Erneuerungen können unter
Art. 24 Abs. 2 oder 3 EGG
fallen, doch lassen auch diese Vorschriften den Schluss, den der Beklagte aus Abs. 1 zieht, offensichtlich nicht zu; sie bestimmen nur, Erneuerungen für weniger als drei Jahre seien bewilligungspflichtig und die Bewilligung wirke nicht auch für weitere Erneuerungen.
4.
Der Beklagte sieht in der Pachtzinserhöhung vom 27. August 1973 den Abschluss eines neuen Pachtvertrages, weil der Pachtzins gemäss
Art. 2 und 275 OR
zum Wesen eines Pachtvertrages gehöre.
Dieses Argument taugt nicht. Gewiss ist der Pachtzins ein objektiv wesentlicher Punkt der Pacht (essentiale negotii). Das bedeutet aber nur, dass kein Pachtvertrag vorliegt, wenn die Parteien sich nicht über einen (bestimmten oder bestimmbaren) Pachtzins geeinigt haben. Dass jedesmal dann, wenn die Parteien übereinkommen, den Pachtzins abzuändern, ein neuer Pachtvertrag vorliege, darf daraus nicht geschlossen werden.
Art. 2 OR
bestimmt das schon deshalb nicht, weil er sich nur mit der Frage befasst, welche Folgen es habe, wenn die Parteien sich nur über die wesentlichen Punkte einigen und die Nebenpunkte vorbehalten. Im übrigen ist unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung und auch des
Art. 275 OR
die Höhe des Pachtzinses vollständig unerheblich; wesentliche Voraussetzung einer Pacht ist nur, dass überhaupt ein Pachtzins
BGE 103 II 149 S. 155
vereinbart sei. Ob die vertragliche Abänderung des Pachtzinses zur Folge habe, dass eine neue gesetzliche Mindestdauer der Pacht von sechs Jahren in Gang komme, ergibt sich nicht aus den Bestimmungen des OR, sondern ist ausschliesslich eine Frage der Auslegung der
Art. 23 ff. EGG
.
6.
Aus dem Umstande, dass die kantonale Behörde für Grundstückverkehr um den 16. Juni 1976 herum auf einem Exemplar des Anhanges Nr. 2 zum Pachtvertrag den Genehmigungsvermerk durch die Worte ergänzte, er gelte für die Zeit vom 1. März 1974 bis zum 28. Februar 1980, leitet die Berufung mit Recht nichts ab. Es stand dieser Behörde nur zu, die Pachtzinserhöhung zu bewilligen, nicht auch darüber zu entscheiden, ob und inwiefern diese die Dauer des Pachtvertrages beeinflusse. Die Dauer des Pachtvertrages bedarf nur unter den hier nicht zutreffenden Voraussetzungen der Art. 23 Abs. 2 und 24 Abs. 2 EGG einer Bewilligung. In allen anderen Fällen hat im Streitfalle allein der Richter zu entscheiden, wann die Pacht zu Ende geht. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f07c820b-bd14-4bb5-b44a-2c2e68ebcceb | Urteilskopf
109 II 234
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1983 i.S. Frau S. gegen X. (Berufung) | Regeste
Art. 99 und 472 ff. OR
. Haftung des Wirtes für hinterlegte Kleidungsstücke.
1. Sorgfaltspflicht des Wirtes, der gegen Entgelt Kleidungsstücke der Gäste in Verwahrung nimmt.
2. Keine Pflicht des Gastes, auf den besonderen Wert eines Pelzmantels hinzuweisen, wenn der Wirt, wie aus den Umständen ersichtlich, auch Gäste mit kostbaren Kleidern erwartete. | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 109 II 234 S. 235
A.-
X. führt in der Nähe von St. Moritz ein Restaurant. Am Silvesterabend 1977 liess er im Untergeschoss, wo sich insbesondere eine zweite Gaststube und die Toilettenräume befinden, eine zusätzliche Garderobe einrichten; die ständige liegt im obern Geschoss. Beide Garderoben wurden an jenem Abend von Frau M. bedient; sie nahm die Kleidungsstücke, welche die Gäste ablegen wollten, entgegen und übergab ihnen gegen Bezahlung von Fr. 1.-- je Stück eine Kontrollmarke. Die Überwachung der Garderoben wurde dadurch erschwert, dass zwischen ihnen keine direkte Sicht möglich war.
Etwa um 21 Uhr betrat Frau S. zusammen mit ihrem Mann und ihrer Tochter das Restaurant. Die Eheleute hinterlegten an der untern Garderobe je einen Mantel, die Tochter eine Jacke. Als die Eheleute nach 23 Uhr ihre Kleidungsstücke zurücknehmen wollten, war der Mantel der Frau verschwunden. Es handelte sich angeblich um einen kanadischen Wildnerzmantel, dessen Wert Frau S. auf Fr. 25'000.-- schätzte. Die Polizei stellte fest, dass in der Herren-Toilette ein Gitter, welches das Fenster abdeckte, gewaltsam aufgebrochen und der Mantel offenbar durch diese Öffnung ins Freie geschafft worden war; er ist seither verschwunden.
Frau S. meldete den Diebstahl ihrer Versicherungsgesellschaft, die ihr Fr. 10'000.-- an den Schaden bezahlte.
B.-
Im Mai 1980 klagte Frau S. gegen X. auf Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1978.
Das Bezirksgericht Maloja hiess die Klage in vollem Umfang gut. Der Beklagte appellierte an das Kantonsgericht von Graubünden,
BGE 109 II 234 S. 236
das ihn am 29. November 1982 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1978 verurteilte. Das Kantonsgericht fand, dass beide Parteien ein erhebliches Verschulden am Verlust des Nerzmantels treffe und es sich deshalb rechtfertige, "sie den Schaden nach Hälften" tragen zu lassen.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1978 zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vor Bundesgericht ist nur noch streitig, ob die Klägerin den Verlust des Mantels mitzuverantworten habe und sich deshalb gemäss Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 44 OR
eine Kürzung ihrer Schadenersatzforderung gefallen lassen müsse.
a) Nach Auffassung des Kantonsgerichts ist ein Mitverschulden der Klägerin darin zu erblicken, dass sie Frau M. nicht auf den ungewöhnlich hohen Wert des Pelzmantels aufmerksam gemacht habe; selbst wenn an jenem Abend in der Umgebung von St. Moritz Frauen in Pelzmänteln keine Seltenheit gewesen seien, habe der Beklagte nicht damit rechnen müssen, dass an seiner Garderobe ein derart wertvoller Nerzmantel zusammen mit zwei ungleich billigeren Kleidungsstücken kommentarlos abgegeben werde. Eine Aufforderung zu besonders sicherer Verwahrung des kostbaren Mantels sei nach den Umständen geboten und zumutbar gewesen; die Klägerin habe wissen müssen, dass die Garderobe am Silvesterabend von vielen Gästen benützt werde und dass es bei solchen Anlässen nicht nur Verwechslungen, sondern nach allgemeiner Erfahrung auch Diebstähle geben könnte.
Der Beklagte ist ebenfalls der Meinung, die Klägerin habe den teuren Mantel ohne jede Bemerkung abgegeben und daher nicht erwarten können, dass ihr gegen Bezahlung von Fr. 1.-- eine besonders sichere Aufbewahrung zugesichert werde; sein Restaurant sei jedermann zugänglich, weshalb von ihm ohne ausdrücklichen Hinweis auf teure oder wertvolle Kleidungsstücke nicht verlangt werden dürfe, dass er die Garderobe wie in einem Hotel, Theater oder Opernhaus einrichte und überwachen lasse. Die Klägerin meint dagegen, sie habe an jenem Abend weder einen unmittelbaren Anlass noch eine Pflicht zu einem solchen Hinweis
BGE 109 II 234 S. 237
gehabt, sich vielmehr darauf verlassen dürfen, dass als wertvoll erkennbare Mäntel sorgfältig aufbewahrt werden.
b) Dem Kantonsgericht sind vorweg seine eigenen Feststellungen und Erwägungen über das Verschulden des Beklagten entgegenzuhalten. Es folgert aus den Vorkehren des Beklagten, dass er an jenem besonderen Festabend, mitten in der Wintersaison und in unmittelbarer Nähe eines mondänen Kurortes, überdurchschnittlich viele Gäste erwartet habe, auch solche mit kostbaren Kleidern. Er habe die Kleider der Gäste auch verwahren wollen, sich unbekümmert um die fehlende Sicht über die Treppe zwischen den beiden Ablagen aber mit einer Angestellten begnügt, weshalb den ganzen Abend über wechselweise je eine der beiden unbewacht geblieben sei. Da zudem jedermann im Untergeschosse die Toilettenräume oder die zweite Gaststube habe aufsuchen können, ohne Verdacht zu erregen, sei es für die Täterschaft ein Leichtes gewesen, sich unbemerkt einen kostbaren Mantel auszusuchen und ihn durch die vorbereitete Öffnung ins Freie zu schaffen. Der Beklagte hätte deshalb Frau M. zumindest anweisen müssen, alle Pelzmäntel in einem abschliessbaren Raum zu verwahren.
Mit diesen einleuchtenden Erwägungen, die sich mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens und mit der Auffassung des Bezirksgerichts decken, entzieht das Kantonsgericht einer Pflicht der Klägerin, die Garderobenfrau auf den hohen Wert ihres Mantels aufmerksam zu machen, selbst die Grundlage. Wenn der Beklagte in seinem Restaurant, das nach Auffassung des Bezirksgerichts insbesondere am Silvesterabend von einer eher gehobenen Kundschaft aufgesucht wird, auch Gäste mit kostbaren Kleidern erwartete und nicht bloss willens, sondern auch verpflichtet war, Pelzmäntel gehörig zu verwahren, so erübrigte sich ein Hinweis des Hinterlegers. Das gilt um so mehr, als der Beklagte die Interessen der Hinterleger nach seinem eigenen Wissen zu wahren hatte, wozu namentlich die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse gehörte. Er war sich seiner Pflicht und der Gefahr übrigens bewusst, da er Frau M. nach deren Aussagen anhielt, die Leute, welche den Zugang zu den Toilettenräumen benutzten, wegen der abgelegten Pelzmäntel gut zu kontrollieren; Frau M. will den ganzen Abend denn auch über die Treppe auf und ab gegangen sein und sich bemüht haben, sehr aufzupassen, konnte stets aber nur eine der beiden Garderoben im Auge behalten. Dadurch wurde, wie das Kantonsgericht selber annimmt, der Diebstahl überhaupt ermöglicht. Für diesen Umstand hat der Beklagte allein einzustehen.
BGE 109 II 234 S. 238
c) Aus BECKER, N. 46 zu
Art. 99 OR
, und der dort angeführten Rechtsprechung lässt sich entgegen der Annahme des Kantonsgerichts nichts gegen die Klägerin ableiten. Gewiss gehört es nach diesem Autor zu den Pflichten des Gläubigers, den Schuldner auf Gefahren aufmerksam zu machen, die den Gegenstand der Leistung bedrohen können, wie z.B. der besonders hohe Wert einer anvertrauten Sache. Diese Pflicht des Gläubigers besteht indes auch nach Becker nicht allgemein; sie setzt vielmehr voraus, dass die Gefahr nur dem Gläubiger bekannt ist. Das lässt sich hier nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, nicht sagen, erhellt doch aus den Vorkehren des Beklagten und seinen Weisungen an Frau M., dass er sich schon lange vor dem Eintreffen der Familie S. über die Gefahr, die kostbaren Kleidungsstücken bei vollbesetztem Restaurant drohte, selber Rechenschaft gegeben hat. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich denn auch deutlich von dem in
BGE 33 II 420
ff. veröffentlichten, wo ein Ehepaar in einem Hotelzimmer zwei nicht als besonders wertvoll erkennbare Ringe vergessen und den Portier ohne jede nähere Angabe am Bahnhof gebeten hat, ihm die Ringe nachsenden zu lassen.
Ebensowenig vermag der Beklagte mit dem Einwand, vom Inhaber eines Restaurants in der Preiskategorie des seinigen dürfe nicht die Sorgfalt eines Hotel- oder Theaterbesitzers verlangt werden, einen Teil seiner Verantwortung auf die Klägerin abzuwälzen. Weder dem Bezirksgericht noch dem Kantonsgericht ist entgangen, dass nur der Hotelier Gastwirt im Sinne des Gesetzes ist und dem Gast gemäss
Art. 487 OR
für eingebrachte Sachen haftet; im Normalfall geht es dabei zudem um Sachen, die der Gast nicht zum Aufbewahren gibt, sondern in eigener Obhut behält. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte aber mit jedem Gast, der Kleidungsstücke abgeben wollte, ohne Rücksicht auf deren Wert einen Hinterlegungsvertrag geschlossen. Dieser Vertrag rechtfertigt hier angesichts der besonderen Umstände, die den Beklagten am Silvesterabend 1977 zum Einrichten einer zweiten Garderobe bewogen haben und die bei der Beurteilung der gegenseitigen Verpflichtungen nach Treu und Glauben zu berücksichtigen sind, keine Herabsetzung der Ersatzpflicht, zumal die Klägerin durch Abschluss einer Diebstahlsversicherung zur Verminderung des Schadens erheblich beigetragen hat. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f07fd753-4971-4047-96f1-68927895c3ee | Urteilskopf
107 III 78
19. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. August 1981 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft und Kanton Zürich (Rekurs) | Regeste
Lohnpfändung, Inhalt der Pfändungsurkunde.
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt dazu verhält, bei einer Lohnpfändung in der Pfändungsurkunde den Namen des Arbeitgebers des Schuldners anzugeben. | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 107 III 78 S. 78
A.-
Mit Verfügung vom 16. September 1980 pfändete das Betreibungsamt Zürich 3 auf Begehren der Bank Rohner AG in der Pfändungsgruppe Nr. 379, der auch die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich angehören, vom Lohn des Schuldners S. auf die Dauer eines Jahres eine Quote von Fr. 600.--, im Nachgang zu einer bereits bestehenden, bis höchstens zum 14. Juli 1981 laufenden Lohnpfändung zugunsten der
BGE 107 III 78 S. 79
Pfändungsgruppe Nr. 240, der unter anderem die Stadt und der Kanton Zürich angehören. Gegen die Pfändungsurkunde führte die Bank Rohner AG beim Bezirksgericht als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Zürich 3 sei anzuweisen, in der Pfändungsurkunde den Namen und die Adresse des Arbeitgebers des Schuldners sowie den Zeitpunkt der Notifikation der Lohnpfändung an den Arbeitgeber anzugeben. Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 6. Februar 1981 gut. Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich, beide vertreten durch das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung für Wehrsteuer, sowie der Kanton und die Stadt Zürich, beide vertreten durch das Steueramt der Stadt Zürich, und überdies das Betreibungsamt selbst an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Mit Beschluss vom 15. Juli 1981 trat dieses auf den Rekurs nicht ein, soweit er von der Stadt und dem Kanton Zürich als Gläubiger in der Pfändungsgruppe Nr. 240 sowie vom Betreibungsamt erhoben worden war. Im übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
B.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie stellen den Antrag, die Beschwerde der Bank Rohner AG sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass das Betreibungsamt nicht verpflichtet sei, den Arbeitgeber in der Pfändungsurkunde aufzuführen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrenten wehren sich dagegen, dass das Betreibungsamt verpflichtet wird, bei der Lohnpfändung den Namen des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde aufzuführen. Sie machen geltend, es gebe keine gesetzliche Vorschrift, die das Betreibungsamt zu einem solchen Vorgehen verhalten würde. Es handle sich um eine Frage der Zweckmässigkeit, deren Beurteilung allein im Ermessen des Betreibungsamtes liege. Stehe ein Gläubiger im Genuss einer noch nicht notifizierten Lohnzession, so sei die verlangte Angabe höchst unzweckmässig, würde doch die so erworbene Kenntnis vom Namen des Arbeitgebers des Schuldners dem Zessionar der Lohnforderung ermöglichen, jenem die Lohnzession umgehend zu notifizieren, was zur Folge hätte,
BGE 107 III 78 S. 80
dass das Pfändungssubstrat für die übrigen Gläubiger geschmälert würde. Das Betreibungsamt würde daher die Art. 98 ff., insbesondere
Art. 100 SchKG
verletzen, wenn es den Namen des Arbeitgebers angäbe. Schliesslich handle die Beschwerdeführerin (die Bank Rohner AG) rechtsmissbräuchlich, weil sie die Bekanntgabe des Namens des Arbeitgebers allein deswegen verlange, um diesem die Lohnzession anzeigen zu können. Diesem Zweck dürfe das Lohnpfändungsverfahren nicht dienstbar gemacht werden.
2.
Nach
Art. 112 Abs. 1 SchKG
sind in der Pfändungsurkunde unter anderem die gepfändeten Vermögensstücke samt ihrer Schätzung aufzuführen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass das Pfändungsobjekt bei der Pfändung spezifiziert wird (Grundsatz der Spezialität der Pfändung). Der Zweck der Pfändung, der darin besteht, die Bestandteile des schuldnerischen Vermögens festzulegen und zu sichern, die zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderungen verwertet werden sollen, könnte anders gar nicht erreicht werden. Weder könnte der Schuldner wirksam an der Verfügung über die gepfändeten Gegenstände gehindert, noch könnten diese verwertet und auf den Ersteigerer übertragen werden. Ebensowenig wäre eine Schätzung möglich, so dass auch nicht festgestellt werden konnte, wieviel zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung gepfändet werden muss (
Art. 97 Abs. 2 SchKG
). Die Rechtsprechung betrachtet deshalb eine Pfändung, die keine klar bestimmten Gegenstände erfasst, sondern das schuldnerische Vermögen bzw. Teile desselben, wie etwa sämtliche schuldnerischen Vermögensstücke in der Hand eines Dritten oder sämtliche Forderungen gegen einen Dritten, generell beschlägt, als nichtig (
BGE 50 III 192
ff.,
BGE 47 III 86
ff. E. 2,
BGE 46 III 3
,
BGE 43 III 218
).
Eine Forderung ist erst dann hinreichend spezifiziert, wenn neben der Forderungssumme, dem Forderungsgrund und der Person des Gläubigers auch diejenige des Schuldners bekannt ist. Ohne einen bestimmten Schuldner könnte sie als relatives Recht gar nicht existieren. Abgesehen davon ist die Person des Schuldners für den Schätzungswert einer Forderung von wesentlicher Bedeutung. Die Vorinstanz hat daher grundsätzlich zu Recht angenommen, dass bei der Pfändung einer Forderung die Angabe der Person des Schuldners in der Pfändungsurkunde unumgänglich ist.
3.
Die Rekurrenten weisen indessen zu Recht darauf hin, dass zwischen der Lohnpfändung und der Pfändung anderer Forderungen wesentliche Unterschiede bestehen. So gehören die Lohnguthaben zum Beispiel nach der Rechtsprechung nicht zu den
BGE 107 III 78 S. 81
Forderungen, die nach
Art. 95 Abs. 1 SchKG
in erster Linie zu pfänden sind. Eine Lohnpfändung darf vielmehr erst dann verfügt werden, wenn das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Schuldners mit Einschluss der gewöhnlichen Forderungen zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht ausreicht, immerhin aber vor den Vermögensstücken, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (
BGE 99 III 54
/55 E. 2, 97 III 117/118,
BGE 91 III 56
E. 4,
BGE 82 III 53
E. 3). Die Besonderheit der Lohnpfändung gegenüber der Pfändung gewöhnlicher Forderungen besteht aber vor allem darin, dass sie künftige Guthaben erfasst; und zwar ist ihr Gegenstand nicht nur der künftige Lohn aus dem Arbeitsverhältnis, in welchem der Schuldner im Zeitpunkt der Pfändung gerade steht. Wechselt der Schuldner während der Dauer der Lohnpfändung die Stelle, so geht die Pfändung daher nicht unter, sondern beschlägt vielmehr ohne weiteres den Lohn aus dem neuen Arbeitsverhältnis. Die Pfändung bleibt auch dann wirksam, wenn der Schuldner die selbständige mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vertauscht und umgekehrt (
BGE 93 III 36
/37 E. 1,
BGE 83 III 5
,
BGE 78 III 128
). Ja sie kann sogar verfügt werden, wenn der Schuldner gerade ohne Arbeitsverdienst ist (
BGE 78 III 129
). Daraus folgt, dass die Lohnpfändung den das Existenzminimum übersteigenden Teil des Erwerbseinkommens schlechthin erfasst, ohne Rücksicht auf dessen Quelle, und nicht eine bestimmte Forderung gegen einen bestimmten Arbeitgeber. Da die Lohnforderung demnach nicht als solche gepfändet wird, bedarf es zur Spezifizierung des Pfändungsobjekts auch nicht der Angabe des Schuldners dieser Forderung in der Pfändungsurkunde. Diese Angabe könnte sogar zur irrtümlichen Annahme verleiten, die Pfändung erfasse nur die Lohnforderung gegen den genannten Arbeitgeber und nicht auch das allfällige Einkommen aus einem andern Arbeitsverhältnis oder aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, das während der Dauer der Lohnpfändung erzielt wird.
Steht der Schuldner in einem bestimmten Arbeitsverhältnis, so ist dem Arbeitgeber als Drittschuldner der gepfändeten Lohnforderung nach
Art. 99 SchKG
freilich anzuzeigen, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Bei dieser Anzeige handelt es sich jedoch nicht um einen wesentlichen Bestandteil des Pfändungsvollzugs, sondern um eine zu diesem hinzutretende Sicherungsmassnahme, die im Falle eines Stellenwechsels des Schuldners ohne weiteres gegenüber dem neuen Arbeitgeber zu
BGE 107 III 78 S. 82
erlassen ist, ohne dass es einer erneuten Pfändung bedürfte (
BGE 94 III 80
/81,
BGE 93 III 36
,
BGE 83 III 5
,
BGE 78 III 128
). Dass die Lohnpfändung dem Arbeitgeber angezeigt werden muss, ändert daher nichts daran, dass die Kenntnis des Arbeitgebers des Schuldners bei der Lohnpfändung zur Spezifizierung des Pfändungsobjekts nicht erforderlich ist.
4.
Aus
Art. 112 Abs. 1 SchKG
lässt sich somit eine Pflicht des Betreibungsamtes, bei Lohnpfändungen den Namen des Arbeitgebers in der Pfändungsurkunde anzugeben, nicht ableiten. Es gibt aber auch keine Vorschrift, die ein solches Vorgehen verbieten würde. In
Art. 112 Abs. 1 SchKG
sind nur die wesentlichen Angaben aufgeführt, die die Pfändungsurkunde enthalten muss. Weitere Angaben sind jedoch dadurch nicht ausgeschlossen. Sie sind im Gegenteil notwendig, wenn die Pfändungsurkunde ihren Zweck erfüllen soll (JAEGER, N. 5 zu
Art. 112 SchKG
). Welche weiteren Angaben im einzelnen Fall am Platz sind, ist im wesentlichen eine Frage der Zweckmässigkeit (Entscheid des Bundesgerichts vom 9. November 1961, veröffentlicht in ZR 62/1963 Nr. 105 S. 349; vgl. auch
BGE 77 III 69
ff., wo dem Betreibungsamt anheimgestellt, aber nicht vorgeschrieben wurde, in der leeren Pfändungsurkunde gemäss
Art. 115 Abs. 1 SchKG
Angaben über die Verdienst- und Familienverhältnisse des Schuldners zu machen). Derartige Fragen kann das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von
Art. 78 ff. OG
indessen nicht überprüfen (
BGE 104 III 78
,
BGE 103 III 26
E. 4 mit Hinweisen). Die Rüge, die verlangte Angabe sei unzweckmässig, ist daher unzulässig. Während die Vorinstanz in ihrer Kognition unbeschränkt war und ihr Ermessen an Stelle desjenigen des Betreibungsamtes zu betätigen hatte, könnte das Bundesgericht nur im Falle einer Bundesrechtsverletzung eingreifen. Eine solche kann der Vorinstanz jedoch nicht zur Last gelegt werden, wenn es die Angabe des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde verlangte.
Von einer Bundesrechtsverletzung kann umso weniger die Rede sein, als die Beschwerdeführerin ihr Ziel, den Namen des Arbeitgebers in Erfahrung zu bringen, um ihm die Lohnzession anzeigen zu können, im Rahmen des Betreibungsverfahrens auch auf andere Weise erreichen kann. Wie bereits gesagt, hat das Betreibungsamt die Lohnpfändung dem Arbeitgeber anzuzeigen, wenn der Schuldner in einem bestimmten Arbeitsverhältnis steht (
Art. 99 SchKG
). Zwar handelt es sich dabei um eine blosse Sicherungsmassnahme, die für den Vollzug der Pfändung nicht wesentlich ist. Die Anzeige
BGE 107 III 78 S. 83
der Lohnpfändung bildet jedoch Gegenstand einer amtlichen Verrichtung im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 SchKG
, über die das Betreibungsamt Protokoll zu führen hat. Nach
Art. 8 Abs. 2 SchKG
kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die Betreibungsprotokolle einsehen und sich Auszüge aus denselben geben lassen. Da die Beschwerdeführerin in der vorliegenden Betreibung die Stellung einer Gläubigerin hat, könnte ihr die Einsicht in die diese Betreibung betreffenden Protokolle nicht versagt werden. Kann sich aber die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt ohnehin Kenntnis vom Namen des Arbeitgebers des Schuldners verschaffen, dem die Lohnpfändung angezeigt worden ist, so kann die Angabe dieses Namens in der Pfändungsurkunde nicht deswegen bundesrechtswidrig sein, weil sie der Beschwerdeführerin diese Kenntnis ebenfalls vermittelt. Damit ist zugleich gesagt, dass das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann.
Entgegen der Ansicht der Rekurrenten kann auch nicht gesagt werden, mit der Angabe des Namens des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde verstosse das Betreibungsamt gegen die in
Art. 100 SchKG
statuierte Pflicht, für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen, weil diese Angabe es der Beschwerdeführerin ermöglicht, dem Arbeitgeber die Lohnzession anzuzeigen und dadurch das sämtlichen Gläubigern der betreffenden Pfändungsgruppe haftende Pfändungssubstrat für sich allein zu beanspruchen. Mit der Zession sind die entsprechenden zukünftigen Lohnforderungen aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden. Die betreibenden Gläubiger haben daher zum vornherein keinen Anspruch darauf, aus diesen Guthaben befriedigt zu werden. Zwar kann der Arbeitgeber den Lohn mit befreiender Wirkung dem Schuldner ausbezahlen, solange ihm die Zession nicht angezeigt worden ist, und bleiben die bis zur Anzeige der Zession dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge den Pfändungsgläubigern verhaftet (
BGE 95 III 14
). Das ändert aber nichts daran, dass die abgetretenen Lohnguthaben nicht mehr dem Schuldner zustehen und dass der Zessionar die vorerst bloss stille Zession durch Notifikation an den Arbeitgeber jederzeit effektiv geltend machen kann. Verunmöglicht der Schuldner die Notifikation, indem er dem Zessionar den Namen seines Arbeitgebers verheimlicht, so dass die abgetretenen Lohnguthaben nicht wie vereinbart dem Zessionar zugute kommen, sondern zugunsten der Pfändungsgläubiger eingezogen werden, verstösst er gegen seine
BGE 107 III 78 S. 84
Pflichten als Zedent. Man könnte sich sogar fragen, ob ein solches Verhalten nicht als unerlaubte Gläubigerbegünstigung qualifiziert werden müsste. Das Betreibungsamt ist von Gesetzes wegen jedenfalls nicht gehalten, diese Pflichtverletzung zu decken. Die Pflicht, für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen, erlaubt es ihm nicht, die Pfändungsrechte der Gläubiger gegenüber den Drittrechten eines Zessionars zu bevorzugen. - Was die Rekurrenten in diesem Zusammenhang vorbringen, läuft im übrigen auf eine Kritik am Institut der Lohnzession überhaupt und an deren Verhältnis zur Lohnpfändung hinaus und hat mit der Frage, welche Angaben die Pfändungsurkunde von Gesetzes wegen enthalten muss, direkt nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f0821d8e-f7d7-4c13-90c2-03f677a9a191 | Urteilskopf
141 IV 77
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft Innerschwyz (Beschwerde in Strafsachen)
1B_330/2014 vom 21. November 2014 | Regeste
Art. 13 BV
;
Art. 8 EMRK
; Art. 171 Abs. 1 und 2, Art. 197 Abs. 1 lit. c und d sowie Abs. 2, Art. 248 und 264 Abs. 1 lit. b und c sowie Abs. 3 StPO; Arzt- und Patientengeheimnis, Entsiegelung von ärztlichen Aufzeichnungen und Unterlagen.
Wenn der von den Zwangsmassnahmen unmittelbar betroffene Arzt selbst beschuldigt ist, bildet sein Berufsgeheimnis zwar kein absolutes gesetzliches Beschlagnahme- und Entsiegelungshindernis. Damit erhobene ärztliche Unterlagen von der Staatsanwaltschaft durchsucht und ausgewertet werden dürfen, müssen sie jedoch zunächst einen engen Sachzusammenhang zum Gegenstand der Strafuntersuchung aufweisen bzw. für den angestrebten Untersuchungszweck unentbehrlich sein. Bei der Abwägung der sich gegenüberstehenden Strafverfolgungs- und Geheimnisschutzinteressen ist weiter zu berücksichtigen, dass Zwangsmassnahmen, die auch in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, besonders zurückhaltend einzusetzen sind. Bei ärztlichen Aufzeichnungen (insbesondere Krankengeschichten mit Anamnese-, Diagnose- und Therapieverlaufsberichten) fällt ins Gewicht, dass sie regelmässig sehr sensible höchstpersönliche Informationen aus der Intim- und Privatsphäre von Patientinnen und Patienten enthalten, die von
Art. 13 BV
in besonderem Masse geschützt sind, weshalb nicht pauschal sämtliche vertraulichen Patienteninformationen eines beschuldigten Arztes zur Durchsuchung an die Staatsanwaltschaft freigegeben werden dürfen, solange keine Entbindung vom Arztgeheimnis erfolgt ist. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung der Verhältnismässigkeit der konkreten Zwangsmassnahmen ist auch der Schwere der untersuchten Delikte Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall wurde das kantonale Zwangsmassnahmengericht (in teilweiser Gutheissung der Beschwerde des beschuldigten Arztes) angewiesen, eine
Triage
der sichergestellten ärztlichen Unterlagen vorzunehmen. Bei den für die Strafuntersuchung
unentbehrlichen
ärztlichen Aufzeichnungen und Gegenständen hat vor einer Freigabe zur Durchsuchung an die Staatsanwaltschaft eine
Anonymisierung
der Namen von betroffenen Patientinnen und Patienten zu erfolgen (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 141 IV 77 S. 79
A.
Die Staatsanwaltschaft Innerschwyz führt eine Strafuntersuchung gegen Dr. med. A. wegen des Verdachts von Widerhandlungen gegen die eidgenössische und kantonale Gesundheits- und Heilmittelgesetzgebung. Im Rahmen von drei Hausdurchsuchungen (...) wurden am 9. Mai 2014 diverse Gegenstände und Aufzeichnungen sichergestellt, darunter Patientenakten, Medikamente, Medikamentenbestellungen, Lieferscheine und elektronische Datenträger, deren Siegelung er gleichentags verlangte. Am 26. Mai 2014 stellte die Staatsanwaltschaft das Entsiegelungsgesuch. Mit Verfügung vom 27. August 2014 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht Schwyz, Einzelrichterin, die Entsiegelung sämtlicher sichergestellten Gegenstände und Aufzeichnungen "im Sinne der Erwägungen".
BGE 141 IV 77 S. 80
B.
Gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichtes gelangte der beschuldigte Arzt mit Beschwerde vom 29. September 2014 an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Entsiegelungsgesuches. Eventualiter sei die Entsiegelung auf nicht dem Geheimnisschutz unterliegende und untersuchungsrelevante Aufzeichnungen und Gegenstände zu beschränken; subeventualiter sei die Sache an das Zwangsmassnahmengericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zurück an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der nachfolgenden Erwägungen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Werden bei einer Hausdurchsuchung (Art. 244 f. StPO) Aufzeichnungen und Gegenstände vorläufig sichergestellt (
Art. 263 Abs. 3 StPO
), insbesondere Schriftstücke oder elektronische Datenträger, die voraussichtlich der Beschlagnahme (
Art. 263 Abs. 1-2 StPO
) unterliegen, sind die Bestimmungen (des 3. Abschnittes im 4. Kapitel des 5. Titels StPO) über die "Durchsuchung von Aufzeichnungen" (
Art. 246-248 StPO
) anwendbar: Die vorläufig sichergestellten Schriftstücke oder elektronischen Datenträger dürfen von der Untersuchungsbehörde grundsätzlich durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (
Art. 246 StPO
). Vor einer allfälligen Durchsuchung der Aufzeichnungen kann sich ihre Inhaberin oder ihr Inhaber zu deren Inhalt äussern (
Art. 247 Abs. 1 StPO
). Zur Prüfung des Inhalts der Aufzeichnungen, insbesondere zur Aussonderung von angeblich geheimnisgeschütztem Inhalt, können sachverständige Personen beigezogen werden (
Art. 247 Abs. 2 StPO
). Macht die Inhaberin oder der Inhaber von Aufzeichnungen oder anderen Gegenständen geltend, diese dürften wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechtes oder aus anderen Gründen nicht inhaltlich durchsucht (
Art. 246 StPO
) oder förmlich beschlagnahmt (
Art. 263 Abs. 1-2 StPO
) werden, sind die betreffenden Aufzeichnungen und Gegenstände zu versiegeln. Vor einem allfälligen Entsiegelungsentscheid dürfen sie von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (
Art. 248 Abs. 1 StPO
).
BGE 141 IV 77 S. 81
Falls die Staatsanwaltschaft (im Vorverfahren) ein Entsiegelungsgesuch stellt, ist vom Zwangsmassnahmengericht im Entsiegelungsverfahren darüber zu entscheiden, ob die Geheimnisschutzinteressen, welche von der Inhaberin oder dem Inhaber der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände angerufen werden, einer Durchsuchung und weiteren strafprozessualen Verwendung durch die Staatsanwaltschaft entgegenstehen (Art. 248 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a StPO;
BGE 137 IV 189
E. 4 S. 194 f.;
BGE 132 IV 63
E. 4.1-4.6 S. 65 ff.). Bis zum Entsiegelungsentscheid bleiben die versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände vorläufig sichergestellt (Art. 263 Abs. 3 i.V.m.
Art. 248 Abs. 1 StPO
). In dem Umfang, als das Zwangsmassnahmengericht die Entsiegelung rechtskräftig bewilligt hat, kann die Staatsanwaltschaft anschliessend die entsiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände einsehen, inhaltlich durchsuchen und (soweit nach
Art. 263-268 StPO
zulässig) förmlich beschlagnahmen (Art. 248 Abs. 1 i.V.m.
Art. 246 und
Art. 263 Abs. 1 StPO
).
4.2
Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts (Art. 113 Abs. 1, Art. 158 Abs. 1 lit. b, Art. 168-176,
Art. 180 Abs. 1 StPO
) oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor (
Art. 264 Abs. 3 StPO
). Zu den im Strafprozess zu berücksichtigenden Berufsgeheimnissen gehören insbesondere das Arzt- und das Anwaltsgeheimnis (
Art. 171 StPO
). Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die nach den Artikeln 170-173 StPO das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind, dürfen, ungeachtet des Ortes, wo sich die Gegenstände und Unterlagen befinden, und des Zeitpunktes, in welchem sie geschaffen worden sind, nicht beschlagnahmt werden (
Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO
). Vorbehalten bleiben Beschlagnahmungen nach
Art. 263 Abs. 1 lit. c-d StPO
(
Art. 264 Abs. 2 StPO
).
4.3
Zwangsmassnahmen setzen überdies voraus, dass ein hinreichender Tatverdacht vorliegt und die streitige Untersuchungshandlung verhältnismässig erscheint (
Art. 197 Abs. 1 lit. b-d StPO
). Der Entsiegelungsrichter hat (auch bei grossen Datenmengen) jene Gegenstände auszusondern, die (nach den substanziierten Angaben der Staatsanwaltschaft bzw. der betroffenen Inhaber) für die Strafuntersuchung offensichtlich irrelevant erscheinen (
BGE 138 IV 225
E. 7.1 S. 229 mit Hinweisen). Entsiegelungen und Durchsuchungen, welche in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, sind besonders
BGE 141 IV 77 S. 82
zurückhaltend einzusetzen (
Art. 197 Abs. 2 StPO
). Jede Person hat insbesondere Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (
Art. 13 BV
).
4.4
Ärztinnen und Ärzte sowie ihre Hilfspersonen können das Zeugnis über Geheimnisse verweigern, die ihnen aufgrund ihres Berufes anvertraut worden sind oder die sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben (
Art. 171 Abs. 1 StPO
). Das strafbewehrte Arztgeheimnis (
Art. 321 StGB
) stellt ein wichtiges Rechtsinstitut des Bundesrechts dar. Es fliesst aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf Privatsphäre (
Art. 13 BV
,
Art. 8 EMRK
) und dient dem Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient (
BGE 117 Ia 341
E. 6a S. 348 = Pra 1992 S. 657; Urteile des Bundesgerichtes 1B_96/2013 vom 20. August 2013 E. 5.1; 1P.1/1995 vom 22. März 1995 E. 2; des EGMR vom 25. Februar 1997
Z. gegen Finnland
, Recueil CourEDH 1997 I S. 323 §§ 94-99, 111-118; vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 321 StGB
). Das Berufsgeheimnis nach
Art. 171 Abs. 1 StPO
begründet eine Zeugnisverweigerungs
pflicht
(vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.] 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 171 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 171 StPO
; VEST/HORBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 171 StPO
; STÉPHANE WERLY, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 9 zu
Art. 171 StPO
). Ausnahmen vom Arztgeheimnis bedürfen daher einer klaren bundesgesetzlichen Regelung (Urteil des Bundesgerichtes 1B_96/2013 vom 20. August 2013 E. 5.1). Gemäss
Art. 171 Abs. 2 StPO
haben Ärztinnen und Ärzte nur auszusagen, wenn sie einer
Anzeigepflicht
unterliegen (lit. a)
oder
(nach
Art. 321 Ziff. 2 StGB
) von der Geheimnisherrin, dem Geheimnisherrn oder schriftlich von der zuständigen Stelle von der Geheimnispflicht
entbunden
worden sind (lit. b). Die Strafbehörde beachtet das Berufsgeheimnis auch bei Entbindung von der Geheimnispflicht, wenn die Geheimnisträgerin oder der Geheimnisträger glaubhaft macht, dass das Geheimhaltungsinteresse der Geheimnisherrin oder des Geheimnisherrn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt (
Art. 171 Abs. 3 StPO
). Die Kantone bestimmen im Übrigen, welche Medizinalpersonen verpflichtet sind, aussergewöhnliche Todesfälle den Strafbehörden zu melden (
Art. 253 Abs. 4 StPO
).
BGE 141 IV 77 S. 83
5.
5.1
Im vorliegenden Fall besteht weder eine Entbindung vom Arztgeheimnis durch die mitbetroffenen Patientinnen und Patienten noch eine andere gesetzliche Ausnahme (im Sinne von
Art. 171 Abs. 2 StPO
) vom Zeugnisverweigerungsrecht (vgl. dazu Urteil 1B_96/2013 vom 20. August 2013 E. 4-5). Bei dem vom Entsiegelungsgesuch direkt betroffenen Arzt handelt es sich jedoch um die beschuldigte Person.
5.2
Die Durchsuchung einer Arztpraxis sowie die strafprozessuale Sicherstellung, Entsiegelung und Durchsuchung von ärztlichen Berufsunterlagen und Aufzeichnungen müssen (im Lichte von Art. 13 i.V.m.
Art. 36 Abs. 3 BV
sowie
Art. 8 EMRK
) verhältnismässig sein. Insbesondere ist den Geheimnisschutzinteressen von Patientinnen und Patienten ausreichend Rechnung zu tragen. Wenn der von den Zwangsmassnahmen unmittelbar betroffene Arzt selbst beschuldigt ist, bildet sein Berufsgeheimnis zwar kein absolutes gesetzliches Beschlagnahme- und Entsiegelungshindernis (Art. 264 Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 3 StPO; vgl.
BGE 140 IV 108
E. 6.5 S. 112;
BGE 138 IV 225
E. 6.1-6.2 S. 227 f.). Damit erhobene ärztliche Unterlagen von der Staatsanwaltschaft durchsucht und ausgewertet werden dürfen, müssen sie jedoch zunächst einen engen Sachzusammenhang zum Gegenstand der Strafuntersuchung aufweisen bzw. für die angestrebten Untersuchungszwecke unentbehrlich sein (vgl.
Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO
). Bei der Abwägung der sich gegenüberstehenden Strafverfolgungs- und Geheimnisschutzinteressen ist weiter zu berücksichtigen, dass Zwangsmassnahmen, die auch in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, besonders zurückhaltend einzusetzen sind (
Art. 197 Abs. 2 StPO
). Bei ärztlichen Aufzeichnungen (insbesondere Krankengeschichten mit Anamnese-, Diagnose- und Therapieverlaufsberichten) fällt ins Gewicht, dass sie regelmässig sehr sensible höchstpersönliche Informationen aus der Intim- und Privatsphäre von Patientinnen und Patienten enthalten, die von
Art. 13 BV
in besonderem Masse geschützt sind (vgl. oben, E. 4.4), weshalb nicht pauschal sämtliche vertraulichen Patienteninformationen eines beschuldigten Arztes zur Durchsuchung an die Staatsanwaltschaft freigegeben werden dürfen, solange - wie hier - keine Entbindung vom Arztgeheimnis (
Art. 171 Abs. 2 lit. b StPO
) erfolgt ist (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1B_96/2013 vom 20. August 2013 E. 4-5; 1P.1/1995 vom 22. März 1995 E. 2e). Im Rahmen der Gesamtbeurteilung der Verhältnismässigkeit der genannten Zwangsmassnahmen ist im Übrigen auch der Schwere der untersuchten Delikte Rechnung zu tragen (vgl.
Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO
).
BGE 141 IV 77 S. 84
5.3
Dem Beschwerdeführer wird (gemäss dem angefochtenen Entscheid) vorgeworfen, er habe gegen das Verbot der ärztlichen Selbstdispensation verstossen (Art. 86 Abs. 1 lit. c bzw.
Art. 87 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [HMG; SR 812.21]
), indem er (entgegen einer Verfügung der kantonalen Behörden vom 24. Mai 2013) weiterhin (und über eine blosse Erst- bzw. Notfallabgabe hinaus) Medikamente an Patienten abgegeben habe. Ausserdem habe er das ihm (mit Verfügung vom 17. April 2014) auferlegte Verbot der selbstständigen ärztlichen Berufsausübung in strafbarer Weise missachtet.
5.4
Das Zwangsmassnahmengericht erachtete eine Triage der versiegelten Unterlagen als nicht notwendig. Im Dispositiv des angefochtenen Entscheides bewilligte es die unbeschränkte Entsiegelung sämtlicher sichergestellten Gegenstände und Aufzeichnungen "im Sinne der Erwägungen". In ihren Erwägungen vertritt die Vorinstanz zwar den Standpunkt, alle versiegelten Unterlagen, "insbesondere die Patientenakten und Medikamentenbestellungen", seien "mit rechtsgenüglicher Wahrscheinlichkeit relevant". Weder beschränkt sie die Entsiegelung jedoch auf Patientenakten und Medikamentenbestellungen, noch legt sie dar, inwiefern die zur Durchsuchung freigegebenen Aufzeichnungen und Gegenstände untersuchungsrelevant wären. Stattdessen erwägt sie, dass "die Strafbehörde den Inhalt der versiegelten Akten definitionsgemäss" noch nicht kenne. Vorkehren zum Schutz von sensiblen Patientendaten in ärztlichen Aufzeichnungen traf das Zwangsmassnahmengericht ebenfalls nicht. Auch die vom Beschwerdeführer als geheimnisgeschützt angerufene (eigene) Privat- und Anwaltskorrespondenz hat die Vorinstanz weder ausgesondert noch einer Sichtung unterworfen.
5.5
Der angefochtene Entscheid hält vor dem Bundesrecht nicht stand:
5.5.1
Zunächst sind von einer Durchsuchung seitens der Staatsanwaltschaft alle Aufzeichnungen und Gegenstände auszunehmen, die erkennbar weder mit der untersuchungsgegenständlichen Medikamentenabgabe zu tun haben noch mit der Frage der selbstständigen ärztlichen Berufsausübung (
Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO
;
BGE 138 IV 225
E. 7.1 S. 229). Zwar trifft es zu, dass die
Staatsanwaltschaft
den Inhalt der vorläufig sichergestellten und versiegelten Unterlagen noch nicht im Detail kennen kann, weil noch keine Durchsuchung (Art. 246 f. i.V.m.
Art. 248 Abs. 1 StPO
) der Aufzeichnungen und Gegenstände stattfinden konnte. Es ist jedoch die gesetzliche
BGE 141 IV 77 S. 85
Aufgabe des
Zwangsmassnahmengerichtes
, das Vorliegen der rechtlichen Entsiegelungsvoraussetzungen im Vorverfahren zu prüfen (
Art. 248 Abs. 3 lit. a StPO
). Nötigenfalls hat der Entsiegelungsrichter eine entsprechende Triage (Sichtung der versiegelten Unterlagen) vorzunehmen (
BGE 138 IV 225
E. 7.1 S. 229;
BGE 137 IV 189
E. 5.1.2 S. 196 f.). Dies gilt besonders im vorliegenden Fall von arztgeheimnisgeschützten vertraulichen Unterlagen. Zur Prüfung des Inhalts der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände kann der Entsiegelungsrichter eine sachverständige Person beiziehen (
Art. 248 Abs. 4 StPO
) und auch Stellungnahmen des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft einholen. Die Vorinstanz verkennt ihre eigene gesetzliche Aufgabe, wenn sie demgegenüber erwägt, es sei Sache der
Staatsanwaltschaft
, "die Nützlichkeit der Daten für das Strafverfahren zu prüfen und die nicht relevanten Daten nach der Durchsuchung herauszugeben und allfällige Kopien zu vernichten oder zu löschen, wobei dem Beschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit zur Teilnahme an der Entsiegelung einzuräumen sein wird, um sich zum Inhalt der Aufzeichnungen zu äussern".
5.5.2
Was die (grundsätzlich untersuchungsrelevanten) ärztlichen Aufzeichnungen und Gegenstände betrifft, darunter Patientenakten, Medikamente, Medikamentenbestellungen, Lieferscheine und elektronische Aufzeichnungen mit persönlichen Patientendaten, ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, weshalb die Staatsanwaltschaft (zur Untersuchung der Strafbarkeit der Medikamentenabgabepraxis und der selbstständigen Berufsausübung) zwangsläufig die
Identität
der betroffenen Patientinnen und Patienten eruieren müsste. Zu Zwecken der Strafverfolgung sollten
anonymisierte
Angaben darüber ausreichen, wie viele Personen ("Patienten A, B, C" usw.) der Beschwerdeführer wann in selbstständiger Berufsausübung betreute und wann er welchen (anonymisierten) Patientinnen und Patienten welche Medikamente gegen welche Gesundheitsbeschwerden abgab. Falls die Vorinstanz die Entsiegelung nicht auf jene (anonymisierten) Patientenakten beschränken möchte, die Medikamentenabgaben bzw. Behandlungen nach dem 24. Mai/10. Juni 2013 (Verbot der Selbstdispensation) bzw. 17. April 2014 (Verbot der selbstständigen Berufsausübung) betreffen, wird sie zudem zu begründen haben, weshalb auch die älteren Patientenakten untersuchungsrelevant sind. Diese auf den wesentlichen Untersuchungszweck fokussierte Beschränkung der Zwangsmassnahmen drängt sich hier umso mehr auf, als die Staatsanwaltschaft keine schweren Delikte bzw. Verbrechen untersucht
BGE 141 IV 77 S. 86
(vgl.
Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO
) und die ärztlichen Aufzeichnungen unbestrittenermassen hochsensible medizinische Informationen über die mitbetroffenen Patientinnen und Patienten enthalten (vgl.
Art. 13 BV
i.V.m.
Art. 36 Abs. 3 BV
und
Art. 197 Abs. 2 StPO
).
5.5.3
Auch bei der vom Beschwerdeführer als geheimnisgeschützt bzw. nicht untersuchungsrelevant angerufenen
Privat- und Anwaltskorrespondenz
wird die Vorinstanz um eine Sichtung der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände nicht herumkommen. Zwar stellt sie sich (beiläufig) auf den Standpunkt, er habe "nicht substanziiert, um welche konkret versiegelten Aufzeichnungen und Unterlagen es sich dabei handelt". An anderer Stelle räumt sie jedoch ausdrücklich ein, dass der Beschwerdeführer (schon im kantonalen Entsiegelungsverfahren) Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr mit spezifisch genannten Rechtsvertretern als vom Anwaltsgeheimnis betroffen bezeichnete. Als geschützte (eigene) Privatkorrespondenz habe er "unter anderem seine Steuerunterlagen und diejenigen seiner Frau" genannt, "Unterlagen zur privaten Vermögensverwaltung ohne jeglichen Bezug zur (Arzt-)Praxis, private Urlaubsfotos etc.". Auch der Erwägung der Vorinstanz, das Strafverfolgungsinteresse "überwiege" diese Geheimnisschutzinteressen, kann nicht gefolgt werden: Für Anwaltskorrespondenz aus dem Verkehr zwischen dem Beschuldigten und nicht selbst beschuldigten Anwälten besteht ein gesetzliches Beschlagnahmehindernis, und zwar ungeachtet des Ortes, wo sich die Anwaltsakten befinden, und des Zeitpunktes, in welchem sie geschaffen worden sind (Art. 264 Abs. 1 lit. c und Abs. 1 Ingress StPO; s.a.
BGE 140 IV 108
E. 6.5-6.10 S. 112 ff.). Im Gegensatz zum Fall von Privatkorrespondenz der beschuldigten Person (
Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO
) setzt das Gesetz beim Beschlagnahmeverbot für Anwaltskorrespondenz nicht voraus, dass das private Geheimnisschutzinteresse das Strafverfolgungsinteresse "überwiegen" müsste. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, dass die mitbetroffenen Anwälte im gleichen Sachzusammenhang mitbeschuldigt wären.
5.5.4
Nach dem Gesagten ist die vom Beschwerdeführer bezeichnete
Anwaltskorrespondenz
im Entsiegelungsverfahren auszuscheiden. Dies gilt umso mehr, als nicht dargetan ist, inwieweit diese Akten und Dateien untersuchungsrelevant sein könnten. Falls die Vorinstanz an der Freigabe von
Privatkorrespondenz
des Beschwerdeführers zur Durchsuchung festhalten möchte, wird sie zu begründen haben, inwiefern eine Untersuchungsrelevanz besteht und das öffentliche
BGE 141 IV 77 S. 87
Interesse an den hier untersuchten Straftaten das private Geheimnisschutzinteresse überwiegt.
(...)
5.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Zwangsmassnahmengericht im vorliegenden Fall eine
Triage
der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände vorzunehmen hat. Soweit der Beschwerdeführer substanziiert und überzeugend darlegt, welche konkreten Unterlagen und Dateien nicht untersuchungsrelevant sind, werden diese auszuscheiden sein. Offensichtlich nicht untersuchungsrelevant sind hier namentlich die vom Beschwerdeführer genannten privaten Urlaubsfotos (vgl.
BGE 137 IV 189
E. 5.2.3 S. 198). Bei den für die Strafuntersuchung unentbehrlichen
ärztlichen
Aufzeichnungen und Gegenständen hat vor einer Freigabe zur Durchsuchung an die Staatsanwaltschaft eine
Anonymisierung
der Namen von betroffenen Patientinnen und Patienten zu erfolgen. Für die Triage (und zur Erleichterung der Anonymisierung) kann das Zwangsmassnahmengericht nötigenfalls geeignete Experten und technische Hilfsmittel beiziehen (vgl.
Art. 248 Abs. 4 StPO
). Auszuscheiden sind alle dem
Anwaltsgeheimnis
unterstehenden Unterlagen und Dateien. Soweit die Vorinstanz an der Freigabe von
Privatkorrespondenz
des Beschwerdeführers zur Durchsuchung (ganz oder teilweise) festhalten möchte, wird sie zu begründen haben, inwiefern eine Untersuchungsrelevanz besteht und das öffentliche Interesse an den hier untersuchten Straftaten das private Geheimnisschutzinteresse überwiegt. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f082d2c7-c4c8-4021-af50-41b608d9dc4d | Urteilskopf
119 Ib 64
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. März 1993 i.S. Vereinigte Staaten von Amerika gegen Bundesamt für Polizeiwesen sowie Hakim, Secord und Mitbeteiligte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Rechtshilfe in Strafsachen; Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um Rechtshilfe ersuchenden Staates, dessen Ersuchen von der Zentralstelle USA abgewiesen worden ist; Beschwerdefrist,
Art. 106 Abs. 1 OG
.
Der Verfahrensbeteiligte kann nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an das Gericht weiterzuziehen. Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt. Im vorliegenden Fall, in dem der beschwerdeführende Staat mehr als zwei Monate untätig geblieben ist, bis er erste Vorkehren zur Anfechtung des die Rechtshilfe ablehnenden Entscheides getroffen hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als verspätet zu erachten. | Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 119 Ib 64 S. 64
A.-
Die amerikanische Zentralstelle für Rechtshilfe mit der Schweiz, das Office of International Affairs (OIA), richtete am 12. Dezember 1986 im Rahmen der "Irangate"-Affäre ein
BGE 119 Ib 64 S. 65
Rechtshilfebegehren an die Zentralstelle USA des Bundesamtes für Polizeiwesen (BAP).
Gemäss der Sachverhaltsdarstellung dieses Ersuchens war Oberstleutnant Oliver North, Mitglied des Nationalen Sicherheitsrates der USA, im Jahre 1985 beauftragt worden, für die USA Verhandlungen über den Verkauf von Waffen im Wert von rund 12 Mio. Dollar an die Islamische Republik Iran zu führen. Dabei sei er durch zwei amerikanische Staatsangehörige, den ehemaligen General der Luftwaffe, Richard V. Secord, und den gebürtigen Iraner Albert Hakim, unterstützt worden, welche eine ihnen gehörende Handelsgesellschaft, Lake Resources, zur Verfügung gestellt hätten. Der Verkauf sei dank Mitwirkung internationaler Geschäftsleute - u.a. des iranischen Staatsangehörigen Ghorbanifar - zustande gekommen, dies im Verlaufe verschiedener Transaktionen im Jahre 1986. Der Verkaufspreis, welcher schliesslich den genannten Betrag samt Lohn der Vermittler erheblich überstiegen habe, sei von der iranischen Regierung auf ein von North bei einer schweizerischen Bank in Genf eröffnetes Nummernkonto überwiesen worden, mit dessen Verwaltung eine dort domizilierte Treuhandgesellschaft betraut worden sei. Vom Geschäftserlös seien 12 Mio. Dollar an die USA weitergeleitet worden. Dagegen hätte North den ebenfalls den USA zustehenden Überschuss verheimlicht und auf illegale Weise mindestens teilweise für die Finanzierung der militärischen Aktivitäten der die Regierung von Nicaragua bekämpfenden Rebellen ("Contras") verwenden lassen. - Mit dem Ersuchen wurde verlangt, dass die Bank und die Treuhandgesellschaft in Genf anzuhalten seien, die einschlägigen Dokumente vorzulegen. Das BAP entsprach dem Ersuchen und überwies es der zuständigen Behörde des Kantons Genf zur Ausführung, wobei es die von Ghorbanifar, Hakim und Secord erhobenen Einsprachen abwies. Die von diesen in der Folge eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde mit Entscheid des Bundesgerichts vom 20. August 1987 abgewiesen (s.
BGE 113 Ib 175
ff.).
In der Folge, Ende 1987, wurden die erhobenen Bankunterlagen dem ersuchenden Staat herausgegeben. Im Rahmen des Vollzuges des Rechtshilfebegehrens wurden die eruierten Bankkonten mit den angeblich illegal abgezweigten Geldern gesperrt, dies im Hinblick auf eine allfällige spätere Herausgabe der Vermögenswerte gestützt auf
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
.
B.-
Am 16. Februar 1989 übermittelte das OIA den schweizerischen Behörden ein Zusatzbegehren, mit welchem in Anwendung von
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
um Herausgabe der gesperrten, den
BGE 119 Ib 64 S. 66
USA angeblich unrechtmässig vorenthaltenen Gelder ersucht wurde. Dieses Ersuchen wurde am 17. Mai, 19. Juli und 8. August 1991 präzisiert.
C.-
Mit Schreiben vom 3. Februar 1992 teilte das BAP dem OIA mit, gegen das Zusatzersuchen seien vier Einsprachen erhoben worden. Nach eingehender Prüfung der Angelegenheit habe sich ergeben, dass die Voraussetzungen für die von den USA gestützt auf
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
verlangte Herausgabe der in Genf blockierten Vermögenswerte nicht erfüllt seien, dies insbesondere deswegen, weil laut dem Zusatzbegehren hinsichtlich der gemäss dem ursprünglichen Ersuchen im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beschuldigten Personen gegenwärtig kein Strafverfahren mehr hängig sei. Das BAP setze aber dennoch alles daran, die Interessen der USA zu garantieren. Entsprechend werde die Sperre der Vermögenswerte in Genf bis zum 30. April 1992 aufrechterhalten, um den USA zu ermöglichen, ihre Ansprüche im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Dabei sei festzustellen, dass ein Teil der Vermögenswerte von Drittgläubigern beansprucht werde; auch über diese Ansprüche werde im Rahmen des Zivilprozesses zu befinden sein. - Dieses Schreiben wurde dem OIA am 4. Februar 1992 per Telefax und "express air mail" übermittelt, und gleichentags wurde eine Kopie davon u.a. an den nunmehrigen Anwalt der USA gesandt.
Ebenfalls mit Schreiben vom 3. Februar 1992 (Versand am 4. Februar 1992) teilte das BAP den privaten Einsprechern Albert Hakim, Richard V. Secord sowie C. und N. mit, dem Herausgabebegehren der USA nicht zu entsprechen (die letztgenannten beiden Einsprecher haben einen Teil der beschlagnahmten Summe als Verwaltungs- bzw. Anwaltshonorar beansprucht und betreibungsrechtlich verarrestieren lassen). Um dem ersuchenden Staat trotzdem zu erlauben, seine Rechte auf zivilrechtlicher Ebene geltend zu machen, würden die im Verlaufe des Rechtshilfeverfahrens getroffenen provisorischen Massnahmen (Kontensperre und Beschlagnahme der Vermögenswerte) bis zum 30. April 1992 aufrechterhalten. Soweit den Einsprachebegehren durch diese begrenzten Massnahmen nicht entsprochen werde, bestehe die Möglichkeit, diesen Entscheid innert dreissig Tagen ab Eröffnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterzuziehen.
Mit Schreiben vom 14. April 1992 teilte das amerikanische Justizdepartement dem BAP mit, mit dem die Herausgabe der Vermögenswerte nicht bewilligenden Entscheid nicht einverstanden zu sein; es sei ein Meinungsaustausch nach
Art. 39 RVUS
BGE 119 Ib 64 S. 67
durchzuführen, und der Entscheid sei zu revidieren. Dementsprechend sei die Sperre der Gelder aufrechtzuerhalten.
Mit Verfügung vom 28. April 1992 erwog das BAP, bei den gegebenen Verhältnissen sei es ihm verwehrt, auf die die Rechtshilfe ablehnende Verfügung vom 3. Februar 1992 zurückzukommen, da keine neuen Tatsachen vorgebracht würden. Doch ordnete es an, die Sperre für die Dauer des Meinungsaustausches bis zum 30. Juni 1992 zu verlängern, wobei es zuhanden der privaten Einsprecher wiederum eine Rechtsmittelbelehrung beifügte.
Mit Schreiben vom 1. Mai 1992 orientierte das BAP das OIA über diese letztgenannte Verfügung. Dieses Schreiben wurde dem OIA am selben Tag wiederum mittels Fax und mit eingeschriebener Post mitgeteilt, und eine Kopie wurde dem Anwalt der USA zur Kenntnisnahme zugestellt.
Mit Gesuch vom 19. Mai 1992 beantragten die USA, sie seien im Rechtshilfeverfahren als geschädigte Partei zuzulassen; in der Sache selbst sei eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die amerikanische Zentralstelle habe von seiten des BAP erstmals am 27. April 1992 mündlich und am 1. Mai 1992 schriftlich davon erfahren, dass in der fraglichen Rechtshilfeangelegenheit offenbar Verfügungen an Dritte erlassen worden seien; nachdem solche Verfügungen ergangen seien, hätten auch die USA als geschädigte Partei ein unmittelbares Interesse am Erlass einer sie betreffenden anfechtbaren Verfügung.
Am 29. Mai 1992 verfügte das BAP, die USA als Partei im Sinne von
Art. 6 ff. VwVG
zum Rechtshilfeverfahren zuzulassen, und die Schreiben des BAP vom 3. Februar 1992 und vom 28. April 1992 wurden den USA als Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
zugestellt (versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung, Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht innert dreissig Tagen ab Eröffnung).
D.-
Mit Eingabe vom 23. Juni 1992 erhoben die USA Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragten folgendes:
"1. Ziff. 2 der Verfügung vom 29. Mai 1992 (einschliesslich der Verfügungen vom 3. Februar und 28. April 1992) sei aufzuheben.
2. Das Bundesamt für Polizeiwesen sei anzuweisen, in Anwendung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b ... (RVUS) die im Verfahren B 68165 (Irangate) in der Schweiz blockierten Vermögenswerte an die Vereinigten Staaten von Amerika herauszugeben.
Mit dem Vollzug dieser Verfügung sei das Bundesamt für Polizeiwesen zu beauftragen.
BGE 119 Ib 64 S. 68
3. Es sei ausdrücklich festzuhalten, dass die vorsorgliche Kontensperre bezüglich der Vermögenswerte im bisherigen Rahmen während der Dauer des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens aufrechterhalten bleibt.
4. Eventuell: Im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme sei anzuordnen, dass die Sperre der Vermögenswerte für die Dauer von mindestens 60 Tagen nach dem Entscheid über die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufrechterhalten bleibt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Albert Hakim, Richard V. Secord und die weiteren privaten Einsprecher beantragen, auf die Beschwerde sei wegen Verspätung und wegen fehlender Legitimation der USA nicht einzutreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Das BAP beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 118 Ib 198
mit weiteren Hinweisen).
An die Begehren der Parteien ist das Bundesgericht in Rechtshilfesachen nicht gebunden; es kann den angefochtenen Entscheid zugunsten oder zuungunsten des Beschwerdeführers ändern (
Art. 25 Abs. 6 IRSG
;
BGE 117 Ib 56
E. 1c und 73 E. 3c,
BGE 113 Ib 266
E. 3d und 277 E. 1).
b) Die USA machen geltend, erst Ende April/Anfang Mai 1992, im Zusammenhang mit der vom BAP am 28. April 1992 getroffenen Verfügung, realisiert zu haben, dass gegenüber den Einsprechern formelle Verfügungen ergangen waren; und erst am 29. Mai/1. Juni 1992 seien ihnen die die Einsprecher betreffenden Verfügungen des BAP vom 3. Februar 1992 zugestellt worden. Nachdem sich derart herausgestellt habe, dass in der Rechtshilfeangelegenheit Verfügungen ergangen seien, die aber dem ersuchenden Staat als geschädigte Partei zunächst nicht eröffnet worden seien, habe auch dieser ein unmittelbares Interesse am Erlass einer ihn betreffenden, anfechtbaren Verfügung, um diese dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten zu können. Entsprechend ersuchten die USA am 19. Mai 1992 darum, es sei ihnen im Hinblick auf die Anfechtung des die Rechtshilfe ablehnenden Entscheides Parteistellung einzuräumen, was das BAP mit Verfügung vom 29. Mai 1992 denn auch tat; und
BGE 119 Ib 64 S. 69
in der Folge, am 23. Juni 1992, erhoben sie gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie halten dafür, ihre gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe gerichteten Vorkehren fristgerecht getroffen zu haben.
Im Lichte der Verfügung vom 29. Mai 1992, mit der das BAP die USA gemäss deren Gesuch vom 19. Mai 1992 als Partei zum Rechtshilfeverfahren zugelassen hat, ist die von den USA am 23. Juni 1992 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig eingereicht worden. Doch stellt sich die Frage, ob bereits die Vorkehr vom 19. Mai 1992 bei den gegebenen Verhältnissen noch rechtzeitig erfolgte, oder ob das BAP wegen Verspätung einen Nichteintretensentscheid hätte fällen müssen, was bedeuten würde, dass auch die der Sache nach gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als rechtzeitig zu erachten wäre.
Mit Schreiben vom 3. Februar 1992 teilte das BAP der ersuchenden amerikanischen Zentralstelle mit, nach eingehender Prüfung der Angelegenheit habe sich ergeben, dass die Voraussetzungen für die von den USA gestützt auf
Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS
verlangte Herausgabe der in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte nicht erfüllt seien, dies insbesondere deswegen, weil laut dem Zusatzbegehren hinsichtlich der gemäss dem ursprünglichen Ersuchen im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beschuldigten Personen gegenwärtig kein Strafverfahren mehr hängig sei. Es werde aber dennoch alles darangesetzt, die Interessen der USA zu garantieren. Entsprechend werde die Sperre der Vermögenswerte in Genf verlängert, um den USA zu ermöglichen, ihre Ansprüche im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Dabei sei festzustellen, dass ein Teil der Vermögenswerte von Drittgläubigern beansprucht werde; auch über diese Ansprüche werde im Rahmen des Zivilprozesses zu befinden sein. - Dieses Schreiben wurde dem OIA am 4. Februar 1992 per Telefax und "express air mail" übermittelt, und gleichentags wurde eine Kopie davon an verschiedene diplomatische Stellen und auch an den nunmehrigen Anwalt der USA gesandt. Es ist somit davon auszugehen, dass es der ersuchenden amerikanischen Zentralstelle und damit den USA wenig später, jedenfalls aber noch in der ersten Februarhälfte 1992 eröffnet wurde. Soweit damit mit ausführlicher Begründung die Gewährung der Rechtshilfe verweigert wurde, handelte es sich - auch wenn die Briefform benutzt wurde (wie dies übrigens auch hinsichtlich der Einspracheentscheide gegenüber den privaten Beschwerdegegnern der Fall war) - der
BGE 119 Ib 64 S. 70
Sache nach um eine Verfügung, deren Tragweite für die USA unmissverständlich war. Diese Verfügung musste allerdings (im Unterschied zu den an die Einsprecher gerichteten Verfügungen) nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung (s.
Art. 22 IRSG
) versehen sein, da dem ersuchenden Staat als solchem im Rechtshilfeverfahren und damit auch im Beschwerde- oder im Vollzugsverfahren in der Regel keine förmliche Parteistellung zukommt (s.
BGE 115 Ib 193
und 196,
BGE 113 Ib 272
; Botschaft des Bundesrates zum BG-RVUS und zum RVUS, BBl 1974 II 641), auch wenn er der Sache nach verfahrensbeteiligt und durch einen Entscheid betroffen ist. Den ersuchenden Staat darauf hinzuweisen, er könnte allenfalls förmlich Parteistellung beantragen bzw. eine diesbezügliche anfechtbare Verfügung verlangen, war das BAP nicht gehalten, dies um so weniger, als die USA bzw. die Spezialisten der sie in Rechtshilfesachen gegenüber der Schweiz vertretenden, staatsvertraglich und gesetzlich institutionalisierten Zentralstelle (allenfalls nach umgehender Kontaktnahme mit der schweizerischen Zentralstelle) selber in der Lage gewesen wären zu beurteilen, welches für den ersuchenden Staat die geeigneten Massnahmen dafür sein könnten, sich gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr zu setzen. Dabei musste ihnen - die im übrigen schon im Rahmen ihres Zusatzbegehrens als Geschädigte in Erscheinung traten und denn auch vom BAP in der fraglichen Verfügung als Geschädigte behandelt wurden - bekannt sein, dass sie sich im Falle eines von ihnen in der Schweiz anzustrengenden gerichtlichen Verfahrens nach dem schweizerischen innerstaatlichen Recht auszurichten hätten (s. insb.
Art. 38 Ziff. 1 RVUS
).
Bereits aus dem genannten, an die USA gerichteten Schreiben des BAP vom 3. Februar 1992 ging ebenfalls hervor, dass gegen das fragliche Zusatzersuchen vier Einsprachen erhoben worden waren. Mit der dem ersuchenden Staat erteilten Auskunft wurde somit wenigstens sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Entscheid, die Rechtshilfe nicht zu gewähren, ebenfalls über die Einsprachen befunden wurde. Wollten die USA sich gegen die vom BAP verfügte Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzen, so konnte demnach entgegen ihrer Darstellung nicht entscheidend sein, ob bzw. dass sie selber erst April/Anfang Mai 1992 von den die Einsprecher betreffenden Verfügungen Kenntnis erhielten. War den USA aber bereits in der ersten Hälfte Februar 1992 mitgeteilt worden, die verlangte Rechtshilfe werde nicht gewährt, so vermögen sie sich nicht erfolgreich darauf zu berufen, erst der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der letztgenannten Verfügungen sei für die Beurteilung der Frage
BGE 119 Ib 64 S. 71
massgebend, ob sie sich mit ihren Vorkehren rechtzeitig gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzten (vgl.
BGE 115 Ia 17
).
Obwohl die USA demnach (zwar nicht als förmliche Partei, aber doch als betroffene Verfahrensbeteiligte) schon seit der ersten Hälfte Februar 1992 von der vom BAP verfügten Nichtgewährung der Rechtshilfe Kenntnis hatten, teilten sie dem BAP erst mit Schreiben vom 14. April 1992 - also rund zwei Monate später - mit, mit dem Entscheid nicht einverstanden zu sein; es sei ein Meinungsaustausch nach
Art. 39 RVUS
durchzuführen, und der Entscheid sei zu "revidieren", d.h. die verlangte Rechtshilfe sei zu leisten. Und nochmals mehr als einen Monat später, am 19. Mai 1992, beantragten sie dem BAP, es sei ihnen mittels anfechtbarer Verfügung Parteistellung zu erteilen, damit sie sich dann gegen die Nichtgewährung der Rechtshilfe zur Wehr setzen könnten. Diesem Gesuch entsprach das BAP mit Verfügung vom 29. Mai 1992, woraufhin die USA als geschädigte Partei am 23. Juni 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben haben. Dies ändert aber nichts daran, dass selbst ein Meinungsaustauschverfahren nach
Art. 39 RVUS
nicht geeignet sein konnte, Vorkehren im Hinblick auf ein Verwaltungsgerichtsverfahren subsidiär und diesbezügliche Fristen unbeachtlich werden zu lassen.
Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung waren die USA gehalten, sich innert "angemessener" bzw. "vernünftiger" Frist ab Kenntnis des für sie nachteiligen Entscheides mit geeigneten Vorkehren dagegen zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 117 II 510
f.,
BGE 116 Ia 220
f.,
BGE 106 V 97
). Der Verfahrensbeteiligte kann nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an den Richter weiterzuziehen (
BGE 106 V 97
,
BGE 104 V 167
). Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt (
BGE 106 V 97
,
BGE 104 V 167
, s. auch ZBl 81/1980 29; vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 293 oben; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1991, S. 152 ff.; EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen, veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 232 f.). Es geht nicht an, dass der
BGE 119 Ib 64 S. 72
Verfahrensbeteiligte den Zeitpunkt der Anfechtung eines Verwaltungsaktes beliebig festsetzen bzw. hinauszögern kann (s. etwa
BGE 115 Ia 17
,
BGE 111 Ia 282
f.,
BGE 102 Ib 94
). Auch mit den Rechten der verfahrensbeteiligten Einsprecher wäre dies nicht vereinbar.
Da der Entscheid, die Rechtshilfe nicht zu gewähren, den USA wie ausgeführt in der ersten Hälfte Februar 1992 eröffnet wurde, ist die Frist zur Ergreifung geeigneter Vorkehren gegen diesen Entscheid ab dieser Eröffnung zu bemessen. Zielrichtung dieser Vorkehren war klarerweise einzig die Wahrung der Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Diese ist gemäss gesetzlicher Bestimmung (
Art. 106 Abs. 1 OG
) innert dreissig Tagen ab Eröffnung des anzufechtenden Verwaltungsaktes zu erheben, wenn wie hier davon auszugehen ist, dass ein Endentscheid und nicht bloss ein Zwischenentscheid in Frage steht. Im vorliegenden Fall gilt es allerdings mitzuberücksichtigen, dass die USA zunächst Parteistellung erlangen mussten, damit sie überhaupt beschwerdebefugt werden konnten. Im Lichte der aufgezeigten Grundsätze wären sie somit gehalten gewesen, wenigstens ihr Gesuch, es sei ihnen Parteistellung zuzugestehen, innert der genannten Frist zu stellen (sei es separat beim BAP, um dann gestützt auf dessen Verfügung Beschwerde zu erheben, oder allenfalls zusammen mit der Beschwerde direkt bei der Rechtsmittelinstanz). Sie warteten aber - wie ausgeführt - rund zwei Monate zu, bis sie mit Schreiben vom 14. April 1992 auf den Entscheid des BAP hin erstmals reagierten, und das Gesuch, Parteistellung zu erlangen, reichten sie nochmals mehr als einen Monat später am 19. Mai 1992 ein. Unter diesen Umständen ist dieses Gesuch als verspätet zu erachten, was bereits das BAP von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen. Entsprechend ist auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde verspätet, was zur Folge hat, dass auf die von den USA gestellten Hauptanträge (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) nicht einzutreten ist.
Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass das BAP in bezug auf das fragliche Gesuch erst am 29. Mai 1992 eine Verfügung traf und dieser die Rechtsmittelbelehrung beifügte, die USA könnten nun innert dreissig Tagen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Denn mit dieser Verfügung wurde übersehen, dass bereits das sie verursachende Gesuch verspätet gestellt worden war. Diese Verfügung vermochte daher den USA keine zusätzlichen Rechte zu verschaffen, da sie nach dem Gesagten unrichtigerweise erging (vgl. den der Sache nach ähnlich gelagerten Fall gemäss
BGE 116 Ib 143
ff.;
118 V 190
). Nur dann, wenn eine
BGE 119 Ib 64 S. 73
spätere nochmalige Zustellung einer Verfügung noch innerhalb der für die ursprüngliche Verfügung laufenden Rechtsmittelfrist erfolgt, kann sich aufgrund der Grundsätze des Vertrauensschutzes die Rechtsmittelfrist verlängern, sofern auch alle weiteren notwendigen Bedingungen dazu erfüllt sind (s.
BGE 115 Ia 12
ff.; EGLI, a.a.O., S. 232 f.). Wie ausgeführt, trifft dieser Fall aber hier nicht zu, nachdem bereits die Verfügung vom 28. April 1992, mit welcher das BAP sich weigerte, auf seinen Sachentscheid vom 3. Februar 1992 zurückzukommen, und dann ohnehin auch die Verfügung vom 29. Mai 1992 erst ausserhalb der für die USA massgebenden Frist zur Anfechtung der Verfügung vom 3. Februar 1992 ergingen. Auch wenn einer späteren nochmaligen Zustellung einer Verfügung eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt wird, wie dies hier der Fall war, so kommt dies im Lichte der aufgezeigten Grundsätze nicht einer Wiedererwägung gleich, die eine neue Rechtsmittelfrist auslösen würde, auch wenn der früheren Zustellung keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war (was dem ersuchenden Staat gegenüber - wie erwähnt - auch nicht erforderlich war).
Inwiefern von seiten des BAP eine Zusicherung auf die Möglichkeit der Rechtswahrung über die genannte Frist hinaus erteilt worden sein soll oder inwiefern sich diese Möglichkeit aus einer staatsvertraglichen Abmachung ergeben soll, ist nicht ersichtlich, so dass die USA auch insoweit nichts zu ihren Gunsten geltend machen können (vgl.
BGE 116 Ib 145
). Bei allfälligen Unklarheiten über das weitere Vorgehen wären die USA bzw. die Spezialisten ihrer Zentralstelle, die - wie ausgeführt - staatsvertraglich und gesetzlich institutionalisiert ist und die in regelmässigem Kontakt zu den schweizerischen Behörden steht, gehalten und ohne weiteres auch in der Lage gewesen, nicht erst am 14. April 1992 zu reagieren, sondern bereits umgehend nach erfolgter Eröffnung des Entscheides vom 3. Februar 1992 bei den schweizerischen Behörden geeignete Vorkehren zur Anfechtung des Entscheides zu besprechen und solche Massnahmen im Sinne der vorstehenden Ausführungen fristgerecht einzuleiten.
Verhält es sich so, dass die Beschwerde der USA verspätet ist, so erübrigt es sich, näher auf die Fragen einzugehen, ob die Parteistellung bzw. Beschwerdelegitimation des ersuchenden Staates zu bejahen und die Voraussetzungen der Herausgabe der von den USA im Zusammenhang mit der "Irangate"-Affäre beanspruchten, in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte erfüllt sind.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem von den USA gestellten Eventualantrag - dem Gesuch um befristete Aufrechterhaltung
BGE 119 Ib 64 S. 74
der bisherigen vorläufigen Massnahmen - zu entsprechen. Dies hat zur Folge, dass die Sperre der in Genf beschlagnahmten Vermögenswerte für die Dauer von sechzig Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils erhalten bleibt, damit der ersuchende Staat seine Interessen auf zivilrechtlicher Ebene bzw. zivilprozessualem Weg wahrnehmen kann. Dies bedeutet, dass jedenfalls innert diesem Zeitraum auch keine Freigabe der von den privaten Beschwerdegegnern beanspruchten Summen erfolgen kann; die im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens gemäss RVUS erfolgte vorsorgliche Beschlagnahme geht den rein zivilrechtlichen Ansprüchen der privaten Beschwerdegegner vor (vgl.
BGE 115 III 4
f. E. 4 mit Hinweis auf
BGE 107 III 115
f. und JdT 1988 II 30f.). Strengen die USA beim zuständigen Richter in der Schweiz zur Erlangung der von ihnen beanspruchten Vermögenswerte einen Prozess an, so wird in diesem Zusammenhang auch über die Ansprüche der privaten Beschwerdegegner zu befinden sein. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f083a348-a562-4345-8b96-c333cf69a822 | Urteilskopf
122 III 420
77. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juli 1996 i.S. C. AG gegen H. AG (Berufung) | Regeste
Art. 160 OR
; Konventionalstrafe; Verhältnis zum Erfüllungsanspruch und zum Schaden des Gläubigers.
Zweck der Konventionalstrafe (E. 2a).
Ausnahmen vom Prinzip der Alternativität nach
Art. 160 Abs. 1 OR
; Konkretisierung für den Fall der Schlechterfüllung (E. 2b u. c).
Auslegung einer Vereinbarung, mit welcher die rechtzeitige Lieferung einer funktionstauglichen Anlage durch Konventionalstrafe gesichert wird (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 122 III 420 S. 420
Mit Schreiben vom 8. Februar 1988 bestellte die H. AG bei der C. AG eine Verpackungsanlage für Pfeifenfilter zum Preis von Fr. 135'000.--, die eine Leistung von 30'000 Filtern pro Stunde in Packungen zu 10 Filtern erbringen sollte. Zu den Lieferungsbedingungen wurde im Schreiben folgendes festgehalten:
BGE 122 III 420 S. 421
"Absolut verbindlich muss per 15. Juli die Anlage funktionsfähig in Ihrem Werk übergeben, d.h. von uns abgenommen werden. Um dies sicherzustellen muss eine Konventionalstrafe vereinbart werden.
Nach Überschreiten der Lieferfrist über 4 Wochen sind dies arbeitstäglich 400 sFr., nach 8 Wochen 800 sFr. arbeitstäglich."
Am 11. Februar 1988 bestätigte die C. AG schriftlich die Bestellung. Nachdem eine Abnahme in ihrem Werk in Bologna (Italien) wegen Nichterreichens der vertraglich zugesicherten Leistung gescheitert war, wurde die Verpackungsanlage am 8. August 1988 bei der H. AG abgeliefert und installiert. Bei der Inbetriebsetzung stellte sich heraus, dass die Leistung von 500 Filtern pro Minute noch immer nicht erreicht wurde. Daran änderte sich auch in den folgenden Monaten nichts. Mit Schreiben vom 24. Februar 1989 verzichtete die H. AG per 28. April 1989 auf eine vertragsgemässe Erfüllung. Sie ersetzte in der Folge die mangelhafte Zuführeinheit durch eine neue, die sie bei einer Drittfirma bestellt hatte. Im Juli 1989 konnte sie die Maschine schliesslich in Betrieb nehmen.
Am 7. September 1989 klagte die H. AG beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die C. AG auf Zahlung von Fr. 213'568.50 als Konventionalstrafe, Schadenersatz und Minderwert nebst Zins. Die Beklagte bestritt die Forderung und verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zur Restzahlung von Fr. 48'109.95 nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 17. Dezember 1992 schützte das Zivilgericht die Klage im Umfang von Fr. 100'800.-- nebst 6% Zins seit 7. September 1989 und wies das weitergehende Klagebegehren sowie die Widerklage ab. Das Zivilgericht bejahte den Minderungsanspruch der Klägerin. Zudem ging es davon aus, dass die Beklagte gemäss Vereinbarung vom 8./11. Februar 1988 zur Leistung einer Konventionalstrafe verpflichtet sei. Hingegen verweigerte es eine Entschädigung als Ersatz für entgangenen Gewinn mangels Beweises insoweit, als sie die Konventionalstrafe überstieg. Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Dezember 1994 den erstinstanzlichen Entscheid.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
BGE 122 III 420 S. 422
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Als Konventionalstrafe wird eine Leistung bezeichnet, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er eine bestimmte Schuld (Hauptverpflichtung) nicht oder nicht richtig erfüllt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Aufl., S. 361 Rz. 3909; BECKER, Berner Kommentar, N. 1 zu
Art. 160 OR
; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 zu
Art. 160 OR
). Zweck der Konventionalstrafe ist die Verbesserung der Gläubigerstellung durch Befreiung vom Schadensnachweis (
BGE 109 II 462
E. 4a S. 468 mit Hinweisen).
b) Gemäss dispositivem Gesetzesrecht (
Art. 160 Abs. 1 OR
) tritt die Konventionalstrafe alternativ neben die Erfüllung oder den für Nichterfüllung geschuldeten Schadenersatz (von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 281). Diese Regel gilt einerseits nicht, wenn die Konventionalstrafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen wurde, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (
Art. 160 Abs. 2 OR
). Anderseits kann sich ein abweichender Wille ergeben aus dem Wortlaut der eingegangenen Verpflichtung, aus den Umständen, unter denen sie abgeschlossen wurde, oder aus der Höhe der Konventionalstrafe, dies namentlich in dem Sinne, dass die Strafe in einem derartigen Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse des Berechtigten steht, dass anzunehmen ist, dieses Interesse werde durch die Konventionalstrafe nicht gedeckt (
BGE 46 II 399
E. 2;
BGE 40 II 233
E. 9;
BGE 26 II 108
E. 5; BECKER, a.a.O., N. 33 zu
Art. 160 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 und 6 zu
Art. 160 OR
; ähnlich GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 365 Rz. 3929 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 529; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 408 f.). Im Zweifel ist auf die Interessenlage und den Zweck der Konventionalstrafe abzustellen, um zu ermitteln, ob eine besondere Abrede getroffen wurde (
BGE 46 II 399
E. 2). So soll der Gläubiger für ein und dasselbe rechtliche Interesse entweder nur die Strafe oder nur die Hauptleistung bzw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen können (BECKER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 160 OR
; Bucher, a.a.O., S. 529; SOERGEL/LINDACHER, N. 4 zu § 340 BGB).
Für den Fall der nicht richtigen Erfüllung im Sinne von
Art. 160 Abs. 1 OR
hat der Gläubiger die Wahl, entweder die vereinbarten
BGE 122 III 420 S. 423
bzw. gesetzlichen Folgen der Schlechterfüllung des Hauptvertrags oder den Strafanspruch geltend zu machen (ROLAND BENTELE, Die Konventionalstrafe nach
Art. 160-163 OR
, Diss. Freiburg 1994, S. 89). Nach einem wesentlichen Teil der Lehre kann jedoch der Gläubiger, der nur teilweise, mithin nicht richtige Erfüllung erlangt hat, auf Zahlung der Konventionalstrafe klagen, wobei er die Teilleistung auf die Strafe anrechnen oder sie dem Schuldner zurückgeben muss (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 160 OR
; BECKER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 160 OR
; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 554). Demgegenüber fordern von TUHR/ESCHER (a.a.O., S. 282), dass in einem solchen Fall der zur Erfüllung nicht genügende Leistungsgegenstand zurückzugeben ist. Diese Auffassung, derzufolge eine Kumulation ausgeschlossen ist, nimmt aber zu wenig Rücksicht auf die Interessenlage. Die Strafe soll gerade die Mangelhaftigkeit der Hauptleistung sanktionieren (ROLAND BENTELE, a.a.O., S. 92). Das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung überhaupt und sein Interesse, die Hauptleistung nicht nur irgendwann und irgendwie, sondern ordnungsgemäss und unter Meidung von Begleitschäden zu erhalten, decken sich nicht (SOERGEL/LINDACHER, N. 5 zu § 341 BGB). Dem Kumulationsverbot ist insoweit Rechnung zu tragen, als der Gläubiger nicht zugleich Ansprüche auf Schadenersatz bzw. Mangelfolgeschaden und den Strafanspruch geltend machen kann, wenn die Konventionalstrafe vornehmlich die sich aus der Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags ergebenden Ansprüche abdecken soll. Der Wert der Hauptleistung ist daher adäquat zu berücksichtigen in dem Sinne, dass der Gläubiger diese entweder bezahlt oder zurückgibt.
c) Dem Gläubiger (Käufer bzw. Besteller) steht neben dem Wandelungs- (Art. 205 Abs. 1 bzw.
Art. 368 Abs. 1 OR
), Minderungs- (Art. 205 Abs. 1 bzw.
Art. 368 Abs. 2 OR
) oder - nur beim Werkvertrag - Nachbesserungsrecht (
Art. 368 Abs. 2 OR
) ein Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens zu (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 210 Rz. 3173; vgl. auch
BGE 116 II 454
E. 2a). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Annahme der Verpackungsanlage zu einem geminderten Preis nicht sämtliche Mängelrechte erschöpft. Ihr Anspruch auf Abgeltung des Mangelfolgeschadens blieb unbefriedigt. Es erscheint nun durchaus sachgerecht und ist, wie vorne dargelegt, mit der Interessenlage vereinbar, dem Gläubiger zuzugestehen, die Ausübung seiner Mängelrechte aufzuspalten und den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens durch die Einforderung der Konventionalstrafe geltend zu machen, sich für den Minderwert
BGE 122 III 420 S. 424
der abgelieferten Anlage auf den Minderungsanspruch zu berufen und diesen Wert an die Konventionalstrafe anzurechnen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht einzusehen, weshalb der Käufer oder Besteller sich nur dann auf die vereinbarte Konventionalstrafe soll berufen können, wenn er die Annahme der mangelhaften Sache verweigert, während ihm diese Möglichkeit verschlossen bleiben soll, wenn er den für den Verkäufer oder Unternehmer weniger einschneidenden Weg der Minderung wählt. Indem die Vorinstanz die Konventionalstrafe der Klägerin zusprach und diese verpflichtete, der Beklagten den Wert der von ihr erbrachten Leistung zu vergüten, gewährte sie der Klägerin richtig besehen den Erfüllungsanspruch nicht kumulativ zur Strafe, denn deckungsgleiche Interessen wurden nicht mehrfach abgegolten. So betrachtet kann die Frage, ob die Parteien stillschweigend vereinbarten, der Erfüllungsanspruch könne zusätzlich zum Strafanspruch geltend gemacht werden, offenbleiben.
3.
Indes lässt sich auch die Ansicht vertreten, die Parteien hätten stillschweigend die Abmachung getroffen, die Strafe wegen verspäteter oder unrichtiger Erfüllung solle neben der Primärleistung geschuldet sein.
a) Die Willenserklärungen der Parteien sind, da ein übereinstimmender wirklicher Wille nicht ermittelt wurde (
Art. 18 Abs. 1 OR
), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (
BGE 121 III 118
E. 4b/aa mit Hinweisen;
BGE 119 II 449
E. 3a). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (
BGE 117 II 609
E. 6c mit Hinweis;
BGE 116 II 259
E. 5a).
In
BGE 46 II 399
E. 2 führte das Bundesgericht aus, bei der Auslegung eigentlicher Konventionalstrafversprechen, die ja im Interesse des Strafberechtigten gegeben würden, sei vor allem darauf Gewicht zu legen, welche Meinung dieser damit verbunden wissen, welchen Zweck er damit erreichen wolle, weil es sich für ihn, abgesehen von der Entlastung vom Schadensbeweis, darum handle, durch die Konventionalstrafe seinem Vertragsgegner einen psychischen Zwang zur Erfüllung der dadurch gesicherten Verpflichtung aufzuerlegen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
b) Die Vorinstanz entnimmt dem Wortlaut der Abmachung, die Parteien hätten eine Konventionalstrafe vereinbart, die sowohl die Rechtzeitigkeit der Lieferung als auch die Funktionsfähigkeit der
BGE 122 III 420 S. 425
Anlage habe sichern sollen. Diesen Zweck hätten auch die Umstände nahegelegt. Für den Käufer oder Besteller, der den gekauften oder bestellten Gegenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt benötige und dies mit einer Konventionalstrafe sichere, bleibe sich nämlich gleich, ob eine Lieferverzögerung eintrete oder die Sache zwar rechtzeitig, aber mit derartigen Mängeln behaftet geliefert werde, dass sie zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich sei. Um diesen Zweck zu erreichen, hätten die Parteien eine mit der Dauer des Verzugs wachsende Konventionalstrafe vereinbart. Eine derartige Abrede setze aber gerade den Eintritt des erwarteten Ereignisses, hier also der Erfüllung, notwendigerweise voraus (vgl. VON BÜREN, a.a.O., S. 409). Die Vorinstanz schliesst daraus, nach der von den Parteien getroffenen Abmachung sollte die Strafe wegen verspäteter oder unrichtiger Erfüllung neben der Primärleistung geschuldet sein. Dieser Schlussfolgerung ist beizupflichten.
Auszugehen ist vom Wortlaut der im Bestellschreiben der Klägerin vom 8. Februar 1988 enthaltenen Lieferbedingungen, welche nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz zum Vertragsinhalt erhoben wurden. Dem ersten Absatz ist zu entnehmen, dass die Parteien den Zeitpunkt der Ablieferung und die Funktionsfähigkeit der Anlage als gleich wichtig einstuften und zueinander derart in Beziehung setzten, dass die rechtzeitige Lieferung einer funktionsunfähigen Anlage der verspäteten Lieferung gleichgestellt wurde. Gemäss dem zweiten Absatz wurde "dies", d.h. die Lieferung einer funktionsfähigen Anlage per 15. Juli 1988 durch die Beklagte, mittels Konventionalstrafe sichergestellt. Die Klägerin liess sich also für beide Modalitäten der Leistungsstörung gleichermassen absichern. Im dritten Absatz schliesslich wird die Höhe der Konventionalstrafe festgesetzt. Dabei wird als die Konventionalstrafe auslösendes Ereignis nur das "Überschreiten der Lieferfrist" ausdrücklich genannt; das kann aber im Hinblick auf das vorstehend Vereinbarte nicht heissen, dass die fristgerechte Lieferung einer gebrauchsuntauglichen Anlage nicht ebenfalls sanktioniert wäre. Andernfalls würde der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck unterlaufen: Die Beklagte hätte es in der Hand, sich durch Ablieferung einer unfertigen Anlage am vereinbarten Termin der Pflicht zur Zahlung der Konventionalstrafe zu entschlagen. Der Klägerin ging es jedoch darum, sich auf die Zusicherung "absoluter Verbindlichkeit" im Hinblick darauf zu verlassen, dass sie am vereinbarten Termin die Anlage in ihrem Produktionsbetrieb einsetzen und damit den vereinbarten Ausstoss werde erzielen können, was sie der
BGE 122 III 420 S. 426
Beklagten mit hinlänglicher Deutlichkeit zur Kenntnis brachte. Wurde aber die Funktionsuntauglichkeit der Verspätung vertraglich gleichgesetzt und ist davon auszugehen, bei verspäteter Lieferung wäre die Klägerin gemäss
Art. 160 Abs. 2 OR
ohne weiteres berechtigt gewesen, die Konventionalstrafe kumulativ zur Erfüllung zu fordern, so drängt sich die Annahme auf, die Parteien hätten diese Rechtsfolge auch für den Fall der Lieferung einer nicht betriebsfähigen Anlage vereinbaren wollen. Die Auslegung der Vereinbarung über die Konventionalstrafe durch die Vorinstanz hält daher vor Bundesrecht stand.
c) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass die Klägerin die Lieferung im Sinne von
Art. 160 Abs. 2 OR
vorbehaltlos angenommen habe. Da die Vorinstanz jedoch in ihrer Hauptbegründung zutreffend ausgeführt hat,
Art. 160 Abs. 2 OR
sei nicht (unmittelbar) anwendbar, und sich das Vorbringen der Beklagten nur auf eine Eventualbegründung bezieht, ist darauf nicht einzutreten. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f086dea8-ab84-46bb-b092-ec69a9c16ea9 | Urteilskopf
124 III 363
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1998 i.S. Bank X. AG gegen A. B. C. + D. sowie J.P. (Berufung) | Regeste
Voraussetzungen der Haftung einer Anwaltssozietät für die falsche Auskunft eines ihrer Mitglieder (
Art. 41 OR
und
Art. 568 OR
).
Offeriert eine Anwaltssozietät ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen und tritt sie mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auf, muss sie sich u.U. beim erweckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen (E. 2b).
Für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die als einfache Gesellschaft oder Kollektivgesellschaft auftretende Anwaltssozietät nur dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat ihr als Gesamtmandat und nicht einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat erteilt wird (E. 2d).
Haftung für falsche Auskunft (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 124 III 363 S. 363
Die Bank Y. (UK) Ltd. gewährte mit Vertrag vom 4. Juni 1990 der wirtschaftlich von E. beherrschten T. Holdings Ltd. (ab 11. Juni 1991 "T. Ltd.") einen Kredit von £ 1'500'000.--. Als Sicherheit
BGE 124 III 363 S. 364
diente das in einem liechtensteinischen Trust verwaltete Vermögen von E., welches der Bank verpfändet wurde. Treuhänderin des Trust war die O. AG, Protektor desselben der in Basel praktizierende Advokat Dr. J.P.
Per 2. Januar 1991 übernahm die Bank Z. AG in Zürich von der Bank Y. (International) AG das gesamte Aktienkapital der Bank Y. (UK) Ltd. und veranlasste deren Firmenänderung in Bank W. (UK) Ltd. Der Übernehmerin wurde ein nachgeführtes Vermögensverzeichnis des verpfändeten Trust ausgehändigt und dessen Richtigkeit durch Dr. J.P. am 27. Februar 1991 bestätigt. Die Bank verzichtete daraufhin auf das ihr im Übernahmevertrag eingeräumte Recht, bezüglich gewisser Kreditpositionen der Bank Y. Vorbehalte anzubringen und gewährte der T. Ltd. am 15. Mai 1991 einen weiteren Kredit über £ 1'000'000.-- sowie E. persönlich einen solchen über £ 1'500'000.--. Letzterer diente der Ablösung des am 4. Juni 1990 der T. Ltd. gewährten Kredits. Beide über den Trust gesicherten Kredite blieben in der Folge notleidend und der Versuch der Bank, auf das verpfändete Trustvermögen zu greifen, erfolglos. Wie sich herausstellte, entsprach das von Dr. J.P. als korrekt bezeichnete Vermögensverzeichnis in keiner Weise der Wahrheit.
Die Bank X. AG (Rechtsnachfolgerin der Bank Z. AG) belangte das Advokatur- und Notariatsbüro "A., B., C., J.P. & D." als Kollektivgesellschaft sowie Dr. J.P. vor Zivilgericht Basel-Stadt auf Zahlung von insgesamt £ 1'860'472.60 nebst Zins. Das Zivilgericht hiess mit Urteil vom 6. Oktober 1995 die Klage teilweise gut und verpflichtete den Zweitbeklagten zur Zahlung von £ 1'000'000.-- nebst Zins. Auf die Klage gegen die Erstbeklagten trat es nicht ein. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt korrigierte den erstinstanzlichen Zinsspruch und wies im übrigen die von den Parteien erhobenen Appellationen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II.2.
a) Die Kollektivgesellschaft bedarf zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (
Art. 553 OR
, Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung [HRegV; SR 221.411]). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu
BGE 124 III 363 S. 365
beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz (vgl.
BGE 121 III 118
E. 4b). Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte (
BGE 123 III 16
E. 4b in fine). Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (vgl.
BGE 116 II 707
E. 1b;
BGE 73 I 311
E. 2; BAUDENBACHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu
Art. 552 OR
; RETO T. RUOSS, Anwaltliche Sorgfalt und die Folgen anwaltlicher Unsorgfalt in einer Sozietät, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 77 f., 86).
b) Die Erstbeklagten bezeichneten sich selbst als einfache Gesellschaft (Bürogemeinschaft), deren Zweck sich in der gemeinsamen Bestreitung der Infrastrukturkosten erschöpfe. Betreibt eine solche Anwaltsgemeinschaft unter einer gemeinsamen Firma ein kaufmännisches Unternehmen, ist sie zur Eintragung als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister verpflichtet (
Art. 552 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt dabei auch bei der Ausübung der sog. "freien Berufe" eine kaufmännische Betriebsführung vor, wenn das Streben nach Wirtschaftlichkeit gegenüber der persönlichen Beziehung zum Klienten in den Vordergrund tritt, indem etwa im Hinblick auf eine möglichst hohe Rentabilität Planung betrieben, Organisationsbelangen besondere Aufmerksamkeit geschenkt, einer optimalen Finanzierung Sorge getragen, wirksame Werbung betrieben wird etc. (Entscheid des Bundesgerichts vom 26. November 1993, in: ASA 64 144;
BGE 100 Ib 345
E. 1, je mit Hinweisen). Dass zum heutigen Zeitpunkt zumindest jede grössere Anwaltskanzlei nach kaufmännischen Grundsätzen organisiert ist und einer geordneten Buchführung bedarf, kann mit dem Appellationsgericht ohne weiteres bejaht werden. Insoweit ist eine Anwaltskanzlei im Sinne von
Art. 53 lit. C HRegV
als eintragungspflichtiges Gewerbe zu qualifizieren (gl.M. NOBEL, Rechtsformen der Zusammenarbeit von Anwälten, in: Schweizerisches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 362; vgl. auch ROLF WATTER/THOMAS VON PLANTA, Register- und firmenrechtliche
BGE 124 III 363 S. 366
Probleme bei Personengesellschaften, in: Jahrbuch für das Handelsregister 1993, S. 73 f.). Decken dabei die Tätigkeitsschwerpunkte einzelner Anwälte oder ganzer Anwaltssozietäten Gebiete ab, die nach
Art. 53 lit. A HRegV
zu den eintragungspflichtigen Handelsgewerben gehören, so ist deren Eintragung im Handelsregister - sofern jährliche Roheinnahmen von Fr. 100'000.-- erzielt werden (
Art. 54 HRegV
) - geboten (RUOSS, a.a.O., S. 87; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 552 OR
; PATRY, in: SPR VIII/1, S. 83).
Vielfach tritt auch die persönliche Beziehung zwischen Anwalt und Klient und damit eines der für Sonderbehandlung freier Berufe typischen Elemente in den Hintergrund: Komplexer werdende Streit- und Beratungsfälle, die zunehmende Regelungsdichte, die Internationalisierung des Rechts und der Sachverhalte, das gestiegene Bedürfnis der Klienten nach juristischer Begleitung und Absicherung verschiedenster Geschäftsvorhaben motivieren den Zusammenschluss von Spezialisten zwecks Angebots ganzheitlicher Lösungen (Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, in: ZSR 115 (1996) II S. 253 f., 293 und 294). Das Verhältnis zwischen Anwalt und Klient wird dergestalt entpersonalisiert, anstelle des individuellen Vertrauensanwalts tritt - mindestens in komplexeren Sachverhalten - regelmässig ein Team von Anwälten, in welchem der jeweilige Spezialist für einen Teilaspekt des Problems die Lösung generiert. Weicht die individuelle Anwaltspraxis mit ihrem ursprünglichen "Kerngeschäft" (Rechtsberatung, Erarbeiten von Rechtsgutachten, Prozessführung u.ä.) der kollektiven Berufsausübung unter gleichzeitiger Ausdehnung des Tätigkeitsfeldes (Treuhand, Bankgeschäft und Vermögensverwaltung, Unternehmensberatung inkl. mergers & acquisitions etc.), wird man sich der Auffassung nicht verschliessen können, gemeinsam, namentlich mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle auftretende Anwälte dürften vertrauenstheoretisch als gesellschaftlich - nicht nur bezüglich der Bestreitung der gemeinsamen Unkosten - verbunden aufgefasst werden (gl.M.: RUOSS, a.a.O., S. 86 f.; CHRISTINE HEHLI, Haftung des Anwalts für fehlerhafte Dienstleistung im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Diss. Basel 1996, S. 177 f.; HERBERT BRUNNER, Die Anwaltsgemeinschaft, Diss. Basel 1987, S. 133 f.; differenzierend: NOBEL, Der Anwalt im Spannungsfeld zwischen Beratung und Organschaft, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 45 f., 55 f.; PFEIFER, a.a.O., S. 321 f.; ERWIN STEIGER, Haftung des in
BGE 124 III 363 S. 367
Gemeinschaften tätigen Anwaltes, in: SAV/FSA 142/1993 S. 16 f.; a.M. SIMONIUS, Solidarische Haftung der Mitglieder einer Bürogemeinschaft, in: SAV/FSA 144/1993, S. 29 f.).
Im Zusammenhang mit der Abgrenzung der einfachen von der Kollektivgesellschaft hat das Bundesgericht in einer steuerrechtlichen Entscheidung (StE 1997, A. 24.32 Nr. 3; vgl. auch StE 1995, A. 24.32 Nr. 1 und StE 1996, A. 24.32 Nr. 2) zwar den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter für massgeblich erklärt, doch wird sich eine Anwaltssozietät, die nach aussen kollektivgesellschaftlich auftritt, zivilrechtlich auch auf diesen Rechtsschein behaften lassen müssen (vgl. auch NOBEL, Rechtsformen, op.cit., S. 362).
c) Weiteres wesentliches Element für das Vorliegen einer Kollektivgesellschaft und Abgrenzungskriterium zur einfachen Gesellschaft ist ihr Auftreten unter gemeinsamer Firma, deren Bildung sich nach
Art. 947 Abs. 1 OR
bestimmt. So muss, sofern nicht alle Gesellschafter namentlich aufgeführt werden, der Familienname wenigstens eines der Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz in der Firma enthalten sein. Wird entgegen diesen Vorschriften eine unzulässige Firma geführt, ändert dies am Bestand einer Kollektivgesellschaft nichts, sofern die Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis nach aussen bekannt geben und damit nicht lediglich eine stille Gesellschaft vorliegt (RUOSS, a.a.O., S. 88; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 552 OR
).
d) Unabhängig davon, ob die Anwaltskanzlei als am Markt einheitlich auftretendes Unternehmen anzusehen ist, haftet sie für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder nur dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat den einfachen Gesellschaftern oder der Kollektivgesellschaft als Gesamtmandat und nicht einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat erteilt wurde. Die Abgrenzung kann namentlich deshalb schwierig sein, weil zur Prozessführung regelmässig nur der Einzelanwalt befugt ist und die Vollmacht häufig nur auf einen einzigen Namen lautet. Indessen sind Auftrag und Vollmacht zu unterscheiden und ist zu fragen, wer Vertragspartner und nicht wer Bevollmächtigter ist. Wendet sich der Mandant dabei an eine Anwaltssozietät und überlässt er ihr, den für das betreffende Mandat spezialisierten Anwalt (oder eine ganze Gruppe von Anwälten) zu bezeichnen, kann regelmässig von einem Antrag zum Vertragsschluss mit allen in der betreffenden Kanzlei verbundenen Anwälten oder mit der Kollektivgesellschaft ausgegangen werden. Es liegt dann an der Anwaltssozietät, den Auftrag lediglich durch ein dafür zusammengestelltes Anwaltskollektiv, dessen
BGE 124 III 363 S. 368
Mitglieder untereinander eine Gelegenheitsgesellschaft zu dessen Erfüllung bilden, abschliessen zu lassen und mittels entsprechender Gestaltung der Vollmachtsurkunde auch die Haftungsfrage im voraus zu klären (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 19; NOBEL, in: "winterthur", op.cit., S. 55). Ein Einzelmandat kann demgegenüber etwa dann angenommen werden, wenn der betreffende Anwalt dem Mandanten im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege beigegeben wird, zwischen den beiden ein besonderes Freundschafts- und Vertrauensverhältnis besteht, oder ein Anwalt seiner besonderen Fachkenntnisse wegen gleichsam als Experte persönlich beauftragt wird. Schliesslich folgt aus dem Zweck der Sozietät, anwaltliche Dienstleistungen zu erbringen, dass bei einem Auftrag zu nicht spezifisch anwaltlicher Tätigkeit (Mäkelei, Mediation, Wirtschaftsberatung etc.) im allgemeinen von einem Einzelmandat auszugehen ist, es sei denn, die Sozietät biete Dienstleistungen auch ausserhalb des typischen Anwaltsbereiches an.
II.5.
a) Eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines (formlosen) Auskunftsvertrages hat die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden kann, wenn die Klägerin nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der Willensäusserungen des Zweitbeklagten zu schützen und damit letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (
BGE 123 III 35
E. 2b S. 39 und 40). Ob der Zweitbeklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Klägerin in guten Treuen auf das Vorliegen eines solchen Willens schliessen durfte, prüft das Bundesgericht frei. Massgebend sind dabei die Umstände, welche den Parteien im fraglichen Zeitraum bekannt oder erkennbar waren. An Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht wiederum gebunden (
BGE 116 II 695
E. 2b;
BGE 121 III 414
E. 2a).
Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat auch bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden (
BGE 112 II 350
E. 1;
BGE 111 II 473
E. 2, je mit Hinweisen). Auch die herrschende Lehre nimmt konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunftser-teilung nur mit Zurückhaltung an; die Mehrzahl der Autoren prüft jedoch das Vorliegen einer vertraglichen Raterteilung aufgrund
BGE 124 III 363 S. 369
mehrerer, direkt aus der Vertrauenstheorie abgeleiteter Kriterien (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 68; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 212 zu
Art. 394 OR
; MORITZ KUHN, Die Haftung aus falscher Auskunft und falscher Raterteilung, in: SJZ 82 (1986) S. 345 f., 348; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die privatrechtliche Haftung für Rat und Anlagerat, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 151 f., 159; URS KAISER, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten, Diss. Bern 1987, S. 37 f.).
b) Aus den Feststellungen des Appellationsgerichts geht hervor, dass die Klägerin die Bestätigung von E. verlangt und auf dessen Veranlassung bzw. derjenigen der O. AG vom Zweitbeklagten erhalten hat. Dieser unterhielt bis zur Zustellung der nachgesuchten Bestätigung keinerlei Kontakte mit der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass der Zweitbeklagte sich im Sinne von
Art. 112 OR
gegenüber E. verpflichtet hätte, der Klägerin die gewünschte Bestätigung auszustellen und dieser jenem gegenüber gestützt auf
Art. 112 Abs. 2 OR
ein originärer Schadenersatzanspruch wegen mangelhafter Vertragserfüllung zustehen sollte, hat die Vorinstanz nicht gefunden. Ihre Feststellungen lassen weder einen tatsächlichen noch objektiv zu interpretierenden Rechtsbindungswillen des Zweitbeklagten erkennen, zumal die von ihm erteilte Auskunft auf keinem besonderen wirtschaftlichen Interesse gründete und auch nicht gesondert entschädigt wurde. Ebensowenig kann nach den Feststellungen der Vorinstanz gesagt werden, dass die Erteilung derartiger Auskünfte zu seinem typischen Dienstleistungsangebot gehörte (vgl. KUHN, a.a.O., passim; MEIER-SCHATZ, a.a.O., S. 159).
Es erscheint nach den Feststellungen des Appellationsgerichts sachgerecht, die Haftung für die falsche Auskunft i.c. deliktsrechtlich (
BGE 121 III 350
E. 6c) zu erfassen oder den Grundsätzen der Vertrauenshaftung bzw. culpa in contrahendo zu unterstellen (HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132 [1996] S. 273 f., 292; KRAMER, a.a.O., N. 147 und 151). Im einen wie im anderen Falle richten sich Bemessung von Schaden und Schadenersatz nach dem Erhaltungsinteresse des Gläubigers. Fällt somit eine vertragsrechtliche Haftung des Zweitbeklagten für ein Erfüllungsinteresse ausser Betracht, erweist sich auch die Berufung der Klägerin in diesem Punkt als unbegründet. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f08b69e0-1c5d-4d89-81a9-9b413a110982 | Urteilskopf
114 IV 20
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. April 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 179bis, 179ter und 179quinquies StGB
; Aufnehmen und Verwerten von Telefongesprächen.
1. Die PTT-Betriebe erteilen die für eine Zusatzeinrichtung zur Aufzeichnung von Telefongesprächen erforderliche Bewilligung ausschliesslich nach technischen Kriterien und in Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 TVG
, wonach der Teilnehmer ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine anderen Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden darf. Die entsprechende Meldepflicht besteht nur für den Inhaber einer Telefoninstallationskonzession. Folglich ist weder für den Betrieb einer Zusatzeinrichtung zur Aufzeichnung von Telefongesprächen eine auf einen bestimmten Anschluss und dessen Inhaber lautende Bewilligung erforderlich, noch ist zur Aufzeichnung von Gesprächen nur der betreffende Telefonabonnent berechtigt (E. 1a).
2. Die Strafbefreiung gemäss
Art. 179quinquies StGB
erstreckt sich auch auf die in Art. 179bis Abs. 2 und 3 sowie
Art. 179ter Abs. 2 StGB
aufgeführten Nachfolgehandlungen (E. 1b). | Erwägungen
ab Seite 21
BGE 114 IV 20 S. 21
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat die vorgelegte Tonbandaufzeichnung des zwischen dem Beschwerdeführer und Frau Y. geführten Telefongesprächs als zulässiges Beweismittel betrachtet. Der Beschwerdeführer rügt, das Gericht habe dadurch
Art. 179quinquies StGB
falsch ausgelegt. Gemäss dieser Bestimmung macht sich weder nach Art. 179bis Abs. 1 noch nach Art. 179ter Abs. 1 strafbar, wer ein Gespräch, das über eine dem Telefonregal unterstehende Telefonanlage geführt wird, mittels einer von den PTT-Betrieben bewilligten Sprechstelle oder Zusatzeinrichtung mithört oder auf einen Tonträger aufnimmt.
a) Die PTT-Betriebe erteilen die für eine Zusatzeinrichtung zur Aufzeichnung von Telefongesprächen erforderliche Bewilligung weder gestützt auf
Art. 179quinquies StGB
noch bei der Meldung des Anschlusses und der Aufnahme des Pick-up-Zeichens in das Telefonverzeichnis (
Art. 61 TVV 3
), sondern in Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 TVG
, wonach der Teilnehmer ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden darf (s. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs, BBl 1968 I 595). Bewilligungen für den Anschluss von Tonaufnahmegeräten an das Telefonnetz waren denn auch schon vor der Aufnahme der Art. 179bis ff. in das Strafgesetzbuch erforderlich. Die PTT-Betriebe erteilen sie ausschliesslich nach technischen Kriterien (Netzverträglichkeit, Störmöglichkeit usw.). Die von
Art. 20 Abs. 2 TVG
verlangte Zustimmung wird deshalb nicht in Form einer Einzelbewilligung an einen bestimmten Telefonabonnenten gegeben, sondern erfolgt in allgemeiner Weise durch blosse Typengenehmigung. Wer ein Tonaufnahmegerät für Telefongespräche gebrauchen will, hat also nichts anderes vorzukehren, als im Fachhandel
BGE 114 IV 20 S. 22
ein Gerät eines bewilligten Typs zu erwerben und es anzuschliessen. Zur Information der Telefonbenützer tragen die PTT-Betriebe hinter der Aufrufnummer des entsprechenden Abonnenten das Pick-up-Zeichen ein. Eine Meldepflicht über den vorgenommenen Anschluss einer Zusatzeinrichtung besteht indessen nur für den Inhaber einer Telefoninstallationskonzession, nicht aber für den Telefonabonnenten (
Art. 136 lit. a TVV 1
). Der im Telefonbuch S. 15 enthaltene Vermerk, die Bewilligung für die Aufnahme von Telefongesprächen gelte als erteilt, wenn der Abonnent im Telefonbucheintrag das Pick-up-Zeichen habe aufnehmen lassen, widerspricht demnach der Rechtslage.
Folglich ist weder für den Betrieb einer Zusatzeinrichtung zur Aufzeichnung von Telefongesprächen eine auf einen bestimmten Anschluss und dessen Inhaber lautende Bewilligung erforderlich, wie das
BGE 100 IV 50
E. 1 vermuten lassen könnte, noch ist zur Aufzeichnung von Gesprächen nur der betreffende Telefonabonnent berechtigt, wie der Beschwerdeführer meint. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ist bei der Nummer ... das Pick-up-Zeichen im Telefonverzeichnis aufgeführt, und ein solcher Eintrag erfolgt nur, falls ein von den PTT-Betrieben typengenehmigtes Zusatzgerät angeschlossen worden ist. Das Gericht verletzte daher Bundesrecht nicht, als es annahm, Frau Y., die zumindest teilweise für die als Abonnentin eingetragene Z. AG arbeitete und in deren Privatwohnung sich der Anschluss befand, was der Beschwerdeführer wusste, sei zur Aufnahme von Telefongesprächen auf Tonband befugt gewesen. Dass der Anrufende um Vorhandensein und Verwendung einer solchen Zusatzeinrichtung wissen müsste, wie der Beschwerdeführer annimmt, lässt sich
Art. 179quinquies StGB
im übrigen nicht entnehmen. Bereits die Botschaft des Bundesrates hielt fest, dass jedermann, der zum Telefon greife, die Möglichkeit einer Gefährdung des persönlichen Geheimbereichs durch bestimmte Gesprächsaufnahme- und -wiedergabegeräte kenne und sich darauf einstelle, d.h. sich gleich verhalte wie bei einem Gespräch in Hörweite von Drittpersonen; deshalb bestehe in Fällen der vorliegenden Art auch kein Bedürfnis nach Strafbarerklärung im Sinne der
Art. 179bis und 179ter StGB
und werde die Strafbefreiung im
Art. 179quinquies StGB
ausdrücklich vorgesehen; es wäre, so wird besonders erwähnt, auch ausserordentlich schwierig, wenn nicht gar unmöglich, die unbedingt erforderliche und zudem sichere Abgrenzung zwischen der erlaubten und der strafbaren
BGE 114 IV 20 S. 23
Benützung einer Zusatzeinrichtung zu finden (BBl 1968 I S. 596).
b) Die Strafbefreiung gemäss
Art. 179quinquies StGB
erstreckt sich, wie bereits die bundesrätliche Botschaft hervorhebt, nicht nur auf das Mithören eines Gesprächs oder die Aufnahme auf einen Tonträger, sondern "natürlich auch auf die in Art. 179bis Abs. 2 und 3 sowie Art. 179ter Abs. 2 aufgeführten Nachfolgehandlungen"; denn deren Strafbarkeit ist nur gegeben, wenn ihnen eine nach
Art. 179bis Abs. 1 oder
Art. 179ter Abs. 1 StGB
strafbare Handlung vorangegangen ist (BBl 1968 I S. 596). Das blieb in den parlamentarischen Beratungen unbestritten, wurde doch
Art. 179quinquies StGB
in National- und Ständerat diskussionslos angenommen (Sten.Bull. NR 1968 S. 344; Sten.Bull. SR 1968 S. 190). Diese Auffassung entspricht denn auch der überwiegenden Lehrmeinung (STRATENWERTH, BT I S. 161 N 65 mit Hinweisen).
Die Erwägung des Obergerichts, auch die Auswertung und Bekanntgabe der Tonbandaufzeichnung an Dritte durch Frau Y. bleibe gestützt auf
Art. 179quinquies StGB
straflos, verletzt Bundesrecht demnach ebenfalls nicht. Hängt die Zulässigkeit der Verwendung einer derartigen Aufzeichnung von Gesetzes wegen einzig davon ab, ob sie mittels einer von den PTT-Betrieben bewilligten Zusatzeinrichtung vorgenommen worden und daher straflos ist, so kommt es auf die besonderen Umstände, unter denen Frau Y. die Tonbandaufzeichnung als Beweismittel vorlegte, nicht an; dessen Verwendung im Strafprozess setzt ebensowenig eine Interessenabwägung voraus, wie sie in
BGE 109 Ia 244
Nr. 45 (= Pra 72 Nr. 275) vorgenommen worden ist. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f08e7e58-c429-4ae9-b2a5-0802544f01cd | Urteilskopf
81 IV 70
15. Entscheid der Anklagekammer vom 25. Februar 1955 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell-A.Rh. | Regeste
Art. 264 BStP
,
Art. 351 StGB
.
Die Behörden des Kantons, dem auf Grund des in der Anzeige behaupteten Sachverhaltes die Gerichtsbarkeit zu einer von Amtes wegen anzuhebenden Strafverfolgung zukäme, haben die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erheblichen Tatsachen abzuklären. | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 81 IV 70 S. 70
A.-
Am 30. Juli 1953 schloss in St. Gallen Hans Brunner als Bauherr mit Rosa Gyr-Baumann, vertreten durch den Ehemann Josef Gyr, als "Unternehmer und Bauherr-Vertreter" einen Werkvertrag über die Erstellung eines Geschäfts- und Wohnhauses in Watt-Niederteufen (Appenzell-A.Rh.) ab. Danach übernahm Josef Gyr bzw. dessen Ehefrau die Ausführung des Baues für Fr. 120'000.-- (zuzüglich eine allfällige Kostenüberschreitung von Fr. 5000.--). Auch die Finanzierung des Hauses übernahm Josef Gyr, wobei die Errichtung von drei Grundpfandverschreibungen über Fr. 85'000.--, Fr. 20'000.-- und Fr. 15'000.-- vorgesehen war. Durch Zusatzvertrag vom 3. April 1954, abgeschlossen in Watt-Niederteufen, erklärte sich Brunner unter bestimmten Bedingungen und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, die Bausumme von Fr. 120'000.-- auf Fr. 148'000.-- zu erhöhen.
B.-
Am 7. Oktober 1954 erhob Brunner beim Untersuchungsrichteramt St. Gallen Strafklage gegen die Eheleute Gyr wegen Betruges. Er behauptet, zum Abschluss der Verträge vom 30. Juli 1953 und vom 3. April 1954 durch betrügerische Machenschaften der Beschuldigten
BGE 81 IV 70 S. 71
verleitet worden und dadurch geschädigt zu sein. Die Schädigung sei vor allem eingetreten, indem Gyr den Erlös aus den in Teufen (Appenzell-A.Rh.) errichteten Grundpfandtiteln von Fr. 20'000.-- und Fr. 15'000.-- nicht zur Deckung der Bauhandwerkerforderungen, sondern zur Begleichung eigener Geschäftsschulden verwendet habe, worauf unbezahlte Bauhandwerker bisher für rund Fr. 20'000.-- Bauhandwerkerpfandrechte hätten eintragen lassen. Weiter habe Gyr auf die Verschreibung von Fr. 85'000.-- ohne Einverständnis des Grundpfandschuldners Brunner einen Einschlag von Fr. 7000.-- gewährt.
C.-
Eine weitere Strafklage gegen Rosa Gyr, und zwar wegen Pfändungsbetruges, eventuell wegen leichtsinnigen Vermögensverfalls, wurde beim Untersuchungsrichteramt St. Gallen am 20. November 1954 von Frau Schönenberger, Malergeschäft St. Gallen, erhoben.
D.-
Das Untersuchungsrichteramt St. Gallen hielt sich für unzuständig, die Eheleute Gyr zu verfolgen. Es nahm an, der in St. Gallen abgeschlossene Werkvertrag sei höchstens als Vorbereitungshandlung für die betrügerischen Machenschaften des Gyr zu betrachten; diese, wie die Schädigung, wären in Teufen erfolgt, weshalb die appenzellischen Behörden zuständig seien.
E.-
Da das Verhöramt des Kantons Appenzell-A.Rh. die Übernahme der Strafverfolgung ablehnte, ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen mit Eingabe vom 15. Dezember 1954 die Anklagekammer des Bundesgerichtes, den zur Verfolgung und Beurteilung der Eheleute Gyr zuständigen Kanton zu bezeichnen. Die Gesuchstellerin hält daran fest, dass die Beschuldigten durch die Behörden des Kantons Appenzell-A.Rh. zu verfolgen seien.
F.-
Die Justizdirektion des Kantons Appenzell-A.Rh. beantragt, die Behörden des Kantons St. Gallen zuständig zu erklären.
Der Strafkläger Hans Brunner schliesst sich diesem Antrag an.
BGE 81 IV 70 S. 72
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Die sanktgallischen und appenzellischen Behörden sind sich einig, dass jener Kanton, dem die Gerichtsbarkeit für die von Brunner erhobenen Anschuldigungen zukomme, Frau Gyr auch für die ihr von Frau Schönenberger zur Last gelegten Taten zu verfolgen und zu beurteilen habe.
2.
Streitig ist, ob die Eheleute Gyr die ihnen von Brunner vorgeworfene strafbare Handlung nur im Kanton Appenzell-A.Rh. oder auch in andern Kantonen, vor allem in St. Gallen, ausgeführt haben. Vom Entscheid über diese Frage hängt ab, ob der Gerichtsstand nach der Regel des Abs. 1 des
Art. 346 StGB
zu bezeichnen, oder ob dafür Abs. 2 dieser Bestimmung massgebend sei.
Nach der Darstellung in der Strafklage war Gyr von Anfang an entschlossen, Brunner hereinzulegen, und hat er diesen bewusst und gewollt schon beim Abschluss des Vertrages vom 30. Juli 1953 in St. Gallen durch die Zusicherung getäuscht, dass er den Bau für Fr. 120'000.-- schlüsselfertig zur Ausführung übernehme. Trifft diese Sachdarstellung zu, so hat Gyr jedenfalls auch in St. Gallen Handlungen vorgenommen, die nicht als blosse Vorbereitungshandlungen zu würdigen sind, sondern zur Ausführung des Verbrechens gehören (vgl.
BGE 71 IV 211
;
BGE 74 IV 133
;
BGE 75 IV 177
). Zuständig zur Verfolgung und Beurteilung der Tat sind in diesem Falle nach der Regel des
Art. 346 Abs. 2 StGB
die Behörden des Kantons St. Gallen, da dort die Untersuchung durch die Einreichung der Strafklage (vgl.
BGE 71 IV 59
Erw. 3) zuerst angehoben worden ist.
3.
Aus den Akten ergibt sich nun aber nicht, ob die angeführte Sachdarstellung des Strafklägers richtig sei. Anderseits steht es nicht der Anklagekammer zu, die zur Ermittlung der Ausführungsorte erforderlichen Erhebungen selber vorzunehmen; sie hat lediglich auf Grund der Akten zu entscheiden (
BGE 73 IV 62
Erw. 2).
Auf diese Erhebungen kann im vorliegenden Falle auch
BGE 81 IV 70 S. 73
nicht etwa im Hinblick auf die Befugnis der Anklagekammer verzichtet werden, gestützt auf
Art. 263 BStP
aus Zweckmässigkeitsgründen vom Gerichtsstande des
Art. 346 StGB
abzuweichen (
BGE 69 IV 43
;
BGE 71 IV 160
). Für eine solche Entscheidung besteht im vorliegenden Falle kein genügender Anlass, da nach der Strafklage ein bedeutender Teil der betrügerischen Machenschaften in St. Gallen begangen worden sein kann. Hier wurde der Vertrag vom 30. Juli 1953 abgeschlossen, welcher die - eine Grundlage des Betruges bildende - Vollmacht zur Finanzierung des Bauvorhabens enthält. Gleichfalls in St. Gallen soll die Grundpfandverschreibung von Fr. 15'000.-- mit einem Einschlag von Fr. 3000.-- übergeben worden sein. Dazu kommt, dass die Beschuldigten nun im Kanton St. Gallen wohnen und dass sich der Strafkläger auf dort ansässige Zeugen beruft, worunter vor allem auf den bauleitenden Architekten, mit dem die Beschuldigten wohl oft in St. Gallen verhandelt haben. Diese Gründe lassen nicht zu, den Gerichtsstand St. Gallen von vorneherein auszuschliessen und die Behörden von Appenzell-A.Rh. zuständig zu erklären, nur weil die wichtigeren Ausführungshandlungen des Verbrechens in diesem Kanton vorgenommen worden sind (vgl.
BGE 71 IV 59
).
4.
Es ist demnach unerlässlich, dass vorerst die zur Bestimmung des Gerichtsstandes nötigen Feststellungen getroffen werden, und zwar obliegt diese Aufgabe, da nicht ein Antragsdelikt in Frage steht, nicht etwa dem Strafkläger (
BGE 73 IV 63
). Es ist vielmehr Sache der sanktgallischen Behörden, an die sich der Strafkläger Brunner zuerst gewendet hat (vgl.
BGE 71 IV 59
Erw. 3), die Umstände der strafbaren Handlung, die den Beschuldigten Eheleuten Gyr vorgeworfen wird, soweit abzuklären, als es für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlich ist. Stellt sich dabei heraus, dass die Beschuldigten in St. Gallen eine Ausführungshandlung vorgenommen haben, so sind die Behörden dieses Kantons verpflichtet, die
BGE 81 IV 70 S. 74
Eheleute Gyr für alle ihnen zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Der sanktgallische Gerichtsstand ergibt sich dann aus
Art. 346 Abs. 2 StGB
. Falls dagegen die Erhebungen ergeben, dass die von Brunner verzeigte Tat restlos ausserhalb des Kantons St. Gallen ausgeführt worden ist, so sind die sanktgallischen Behörden nicht verpflichtet, die weitere Verfolgung und die Beurteilung zu übernehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons St. Gallen werden im Sinne der Erwägungen berechtigt und verpflichtet erklärt, Josef und Rosa Gyr-Baumann zu verfolgen und zu beurteilen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f08f3374-4a51-4275-bfd8-29923f6219b9 | Urteilskopf
86 III 91
24. Entscheid vom 30. November 1960 i.S. Zur Linde A. G. | Regeste
Verwertung von Grundstücken.
Neue Schätzung durch Sachverständige (Art. 9 Abs. 2 und 99 Abs. 2 VZG).
Kognition des Bundesgerichtes.
Das Bundesrecht gibt den Beteiligten keinen Anspruch auf Einholung einer Oberexpertise durch die obere kantonale Aufsichtsbehörde. | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 86 III 91 S. 91
A.-
In der Grundpfandbetreibung, die Alphonse Orsat gegen die Zur Linde A. G. führt, schätzte das Betreibungsamt Zürich 5 die Pfandliegenschaft einschliesslich Zugehör auf Fr. 362'400. Da die Schuldnerin gestützt auf Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG eine neue Schätzung durch Sachverständige verlangte, liess die untere Aufsichtsbehörde die Liegenschaft durch Architekt Oskar Germann schätzen. Dessen Gutachten vom 4. April 1960 bezifferte den Verkehrswert der (wegen des Verlaufs der Baulinien nicht neu überbaubaren) Liegenschaft einschliesslich der Zugehör auf Fr. 448'000, den mutmasslichen Expropriationswert auf rund Fr. 450'000. Das Betreibungsamt Zürich 5 brachte diese Schätzung den Beteiligten am 16. Mai 1960 zur Kenntnis mit dem Bemerken, dem betreibenden Grundpfandgläubiger und der Schuldnerin werde eine Frist von zehn Tagen angesetzt, "um bei der Aufsichtsbehörde... gegen Vorschuss der Kosten eine weitere Schätzung durch Sachverständige zu verlangen, widrigenfalls obige Schätzung rechtskräftig wird". Die Schuldnerin stellte am 27. Mai 1960 bei der untern Aufsichtsbehörde ein entsprechendes Gesuch. Diese holte hierauf bei Bezirksrichter Dr. iur. Werner Romang, dipl. Architekt, eine Oberexpertise ein. Dr. Romang kam in
BGE 86 III 91 S. 92
seinem Schätzungsbericht vom 25. August 1960 zum Schluss, der Verkehrswert der Liegenschaft betrage höchstens Fr. 450'000. Auf Grund dieses Gutachtens entschied die untere Aufsichtsbehörde am 6. September 1960, der Schätzungswert der Liegenschaft werde definitiv auf Fr. 450'000 festgesetzt.
B.-
Diesen Entscheid zog die Schuldnerin an die kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die untere Aufsichtsbehörde anzuweisen, einen neuen Experten zu bestellen. Eventuell sei ihr (der Schuldnerin) zu gestatten, einen eigenen Experten zu bestimmen (!) oder den neuen Experten aus einem Dreiervorschlag auszuwählen; (ganz) eventuell sei der Schätzungswert auf Fr. 750'000 festzusetzen. Sie machte geltend, die von der untern Aufsichtsbehörde übernommene Schätzung Dr. Romangs sei unangemessen.
Am 11. November 1960 hat die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs abgewiesen. Sie stützte sich dabei vor allem auf das Gutachten von Architekt Germann.
C.-
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat die Schuldnerin an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag, die Vorinstanz sei anzuweisen, eine neue Expertise zu veranlassen, und der Schätzungswert sei auf Fr. 750'000 festzusetzen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach
Art. 9 Abs. 2 VZG
, der gemäss
Art. 99 Abs. 2 VZG
bei der Grundpfandverwertung entsprechend anwendbar ist, werden Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt. Diese Vorschrift ist ein Ausfluss des Grundsatzes, dass die (obere) kantonale Aufsichtsbehörde über Fragen der Angemessenheit dem Grundsatze nach abschliessend zu befinden hat. Das Bundesgericht kann einen kantonalen Entscheid über eine solche Frage nur daraufhin überprüfen,
BGE 86 III 91 S. 93
ob die Vorinstanz bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt oder (was ebenfalls eine Gesetzwidrigkeit im Sinne von
Art. 19 SchKG
bedeuten würde) das ihr zustehende Ermessen überschritten habe (vgl. hinsichtlich der Anfechtung von Schätzungsentscheiden wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften
BGE 83 III 66
f. mit Hinweisen).
Im vorliegenden Falle kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz gemäss Art. 9 Abs. 2 und 99 Abs. 2 VZG eine Oberexpertise hätte einholen müssen. Nach dem Wortlaut und Sinn dieser Vorschriften haben die Beteiligten nur auf eine neue Schätzung durch Sachverständige Anspruch. Aus der Bestimmung, dass die kantonale Aufsichtsbehörde Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig beurteilt, lässt sich keineswegs ableiten, dass dort, wo zwei kantonaleAufsichtsinstanzen bestehen, nicht nur die untere, sondern auch die obere Instanz ein Gutachten einzuholen habe. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde darf ihren Entscheid vielmehr ohne Beizug eines neuen Sachverständigen fällen, wenn ihr das von der untern Aufsichtsbehörde eingeholte Gutachten zu genügen scheint. Andernfalls hätten die Beteiligten je nach der kantonalen Behördenorganisation auf eine oder auf zwei neue Schätzungen Anspruch, was sich sachlich nicht rechtfertigen liesse. Indem die Vorinstanz die von der Rekurrentin beantragte Anordnung einer Oberexpertise ablehnte, hat sie also keine bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften verletzt. Den Schätzungswert auf Grund eines bereits vorliegenden Gutachtens festzusetzen, ist nur insofern unzulässig, als die Aufsichtsbehörden sich nicht unter Berufung auf eigene Sachkenntnis darauf beschränken dürfen, die Schätzung des Betreibungsamtes oder eines von diesem beigezogenen Sachverständigen zu überprüfen (
BGE 60 III 190
). Darum handelt es sich im vorliegenden Falle aber nicht. Die untere Aufsichtsbehörde hat hier nicht bloss eine, sondern sogar zwei neue Schätzungen angeordnet.
BGE 86 III 91 S. 94
Eine Ermessensüberschreitung kann der Vorinstanz so wenig wie eine Verletzung bundesrechtlicher Verfahrensregeln vorgeworfen werden... | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f092fc59-b8da-4a2a-9fe3-f96643e8560b | Urteilskopf
111 IV 139
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Oktober 1985 i.S. Frau S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; Wucher.
Der Tatbestand des Wuchers kann durch die Annahme einer Schenkung nicht erfüllt werden, auch wenn der Beschenkte dem Schenker gewisse Dienste leistet, die Gegenstand eines Arbeitsvertrags sein könnten. | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 111 IV 139 S. 139
A.-
Frau S. und ihr (damaliger) Ehemann Dr. S. waren mit Dr. H., geboren 1902, Fürsprecher und Notar, gut bekannt. Dr. S. übernahm beim Aufbau seiner Advokaturpraxis z.T. Mandate von Dr. H. Frau S. besorgte für Dr. H. kleinere Sekretariats- und Schreibarbeiten.
Im Frühjahr 1972 verschwand Dr. S. und hinterliess einen grossen Schuldenberg (zwischen Fr. 365'000.-- und Fr. 385'000.--), welchen Frau S. in der folgenden Zeit liquidierte. Seit 1973 bestand zwischen Frau S., ihrer Familie (fünf Kinder) und Dr. H., der seit 1970 verwitwet war, ein enges freundschaftliches Verhältnis. Dr. H. gewährte Frau S. finanzielle Unterstützung durch sporadische Zahlungen (in unbestimmter Höhe von ca. Fr. 1000.-- pro Monat) und durch grössere Summen zu einem bestimmten Zweck oder bei einem besondern Anlass: So ermöglichte er mit mindestens Fr. 180'000.-- (wahrscheinlich Fr. 225'000.--) die Übernahme des ehelichen Hauses durch Frau S., gab ihr im Zusammenhang mit ihrem 50. Geburtstag rund Fr. 50'000.-- und machte in
BGE 111 IV 139 S. 140
den Jahren 1978/79 weitere grosse Zuwendungen von Fr. 50'000.-- bzw. Fr. 30'000.--.
B.-
Am 16. Januar 1981 reichten Dr. H., der wenige Monate später verstarb, und seine beiden Töchter beim Bezirksamt Baden gegen Frau S. Strafanzeige ein. Sie beschuldigten Frau S., sie habe das bestehende Vertrauensverhältnis zwischen ihr und Dr H. in ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis verwandelt und von 1972 bis 1980 praktisch das gesamte Vermögen des Dr. H. auf wucherische Art an sich gebracht.
Das Bezirksgericht Baden sprach Frau S. am 4. Mai 1984 von der Anklage des Wuchers frei. Das Obergericht des Kantons Aargau hingegen hiess am 4. Juli 1985 die Berufung der Staatsanwaltschaft gut und verurteilte Frau S. wegen fortgesetzten Wuchers zu 12 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu einer Busse von Fr. 5000.--.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Frau S. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass Frau S. von Dr. H. in den Jahren 1973 bis 1980 insgesamt mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 350'000.--, möglicherweise aber Fr. 500'000.-- oder mehr erhalten hat. Als Grund der Zuwendungen betrachtet das Obergericht den Umstand, dass die enge persönliche Verbindung in eine Hörigkeit des Dr. H. mündete und dass krankheitsbedingte Veränderungen ("leichte Beeinflussbarkeit, Trottelhaftigkeit, Bewusstseinsstörungen") zu einer Abhängigkeit und Geistesschwäche führten, welche von der Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 157 StGB
ausgebeutet worden seien.
3.
a) Der gesetzliche Straftatbestand des Wuchers ist charakterisiert:
aa) einerseits dadurch, dass der Täter sich (oder einem andern) "für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen" und
bb) anderseits dadurch, dass diese übermässige Gegenleistung durch Ausbeutung der Notlage, der Abhängigkeit, der Geistesschwäche,
BGE 111 IV 139 S. 141
der Unerfahrenheit, der Charakterschwäche oder des Leichtsinns erreicht wird.
b) Während die erste Instanz das Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages als Grundgeschäft verneinte und daher eine Bestrafung wegen Wuchers ablehnte, hat das Obergericht angenommen, bei den im Laufe von neun Jahren erfolgten Zahlungen könne es sich nicht "restlos um freiwillige Leistungen bzw. Geschenke" gehandelt haben; die Beschwerdeführerin habe Leistungen (persönliche Betreuung, Schreibarbeiten) erbracht, für welche sie eine Entlöhnung gemäss
Art. 319 ff. OR
hätte durchsetzen können, falls sie nicht entsprechend ihren Erwartungen entschädigt worden wäre.
Dass die Beschwerdeführerin allenfalls für gewisse Dienstleistungen einen Lohn hätte fordern können, macht jedoch die hier in Frage stehenden grossen Zuwendungen nicht zum Inhalt eines Arbeitsvertrages. Nach den festgestellten Tatsachen ist offensichtlich, dass Dr. H. mit seinen Zahlungen nicht einfach die Hilfe der Beschwerdeführerin im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages finanziell abgelten wollte, sondern dass es ihm darum ging, Frau S. und ihre Kinder zu unterstützen, und zwar ohne Rücksicht auf das Ausmass eines allfälligen Entschädigungsanspruches für die ihm geleisteten Dienste. Vor allem die grossen Beträge - wie Fr. 225'000.-- für die Auslösung des Hauses, Fr. 50'000.-- zum 50. Geburtstag usw. - erfolgten nicht als Gegenleistung, sondern wegen des akuten Bedarfs der Familie S. (Sicherung des Hauses) oder aus andern Gründen (Geburtstag). Diese Zuwendungen, welche Dr. H. vor seinen Angehörigen verheimlichen wollte, erfolgten unentgeltlich und sind als Schenkungen zu betrachten. Dass angesichts der persönlichen Beziehungen und des Umfangs der von Dr. H. geleisteten finanziellen Unterstützung sich die Frage einer Entlöhnung für die von der Beschwerdeführerin geleisteten Dienste gar nicht stellte, ist selbstverständlich. Indem das Obergericht die Zuwendungen gesamthaft als arbeitsvertragliches Entgelt betrachtete und sie unter diesem Gesichtswinkel als wucherisch (in einem offenbaren Missverhältnis zur Gegenleistung stehend) bezeichnete, hat es die festgestellten Tatsachen unzutreffend subsumiert und damit das Bundesrecht verletzt.
Richtigerweise sind die grossen Zahlungen von Dr. H. nicht als vertragliche Gegenleistung, sondern als Schenkung zu qualifizieren. Nach Art und Umfang der Zahlungen kann kein Zweifel bestehen, dass Dr. H. mit diesen Beträgen im wesentlichen nicht Arbeitsleistung entschädigen, sondern der Familie S. helfen und
BGE 111 IV 139 S. 142
Frau S. seine Freundschaft bezeugen wollte. Aus solchen Gründen erfolgende, unentgeltliche Zuwendungen verlieren den Charakter der Schenkung auch dadurch nicht, dass die Beschenkte dem Schenker gewisse Dienste leistet, welche Gegenstand eines Arbeitsvertrages sein könnten. Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass nicht die Entschädigung von Arbeitsleistungen die in Frage stehenden grossen finanziellen Beiträge veranlasste, sondern dass die - wie auch immer motivierte - Bereitschaft zu unentgeltlichen Zuwendungen diesen Zahlungen zugrunde liegt. Die Strafbarkeit wegen Wuchers kann nicht darin begründet sein, dass der Beschenkte dem Schenker irgendeine geldwerte Leistung erbracht hat und die Schenkung, wenn man sie entgegen der Absicht des Schenkers als Entgelt auffasst, zur angenommenen Gegenleistung des Beschenkten in einem offensichtlichen Missverhältnis steht. Schenkungen sind auch bei der strafrechtlichen Beurteilung als solche in Betracht zu ziehen und dürfen nicht - unter Missachtung des Schenkungswillens - in die Gegenleistung eines zweiseitigen entgeltlichen Grundgeschäftes umgedeutet werden.
c) Obergericht und Anklagebehörde verkennen nicht, dass die Zuwendungen wohl im wesentlichen als Schenkungen gemeint waren. Im angefochtenen Urteil wird daher im Anschluss an die Konstruktion einer offensichtlich übersetzten vertraglichen Gegenleistung noch festgehalten, im übrigen könne auch der Schenkungsvertrag als wucherisches Rechtsgeschäft durchaus geeignet sein. Dass die Annahme einer Schenkung als Wucher strafbar sein könnte, widerspricht dem Wortlaut von
Art. 157 StGB
, wo von unverhältnismässigen Vermögensvorteilen "für eine Vermögensleistung" die Rede ist, und findet weder in der Doktrin noch in der Judikatur eine Stütze (ZR 1956 S. 58 Nr. 36; FOEX in Schweiz. jur. Kartothek, Karte "Wucher", S. 3; HAFTER, BT I S. 298; ROTTENBERG in ZStrR 80 S. 271 unten).
Art. 157 StGB
hat den Wuchertatbestand - im Gegensatz zu den meisten kantonalen Strafgesetzen, welche vorwiegend den Kredit- und Zinswucher erfassten - auf alle zweiseitigen Verträge ausgedehnt, welche entgeltlich sind, d.h. auf messbare, wertmässig miteinander vergleichbare Leistungen gehen (vgl. ROTTENBERG, a.a.O.). HAFTER (BT I S. 298) zieht ausdrücklich die Folgerung aus der Umschreibung des Wuchergrundgeschäftes als eines entgeltlichen Vertrages; er stellt fest, dass gewisse Rechtsgeschäfte ihrer Natur nach nicht Grundlage wucherischer Ausbeutung bilden können: "einseitige Rechtsgeschäfte, z.B. ein Testament, und unentgeltliche Verträge, z.B. eine Schenkung".
BGE 111 IV 139 S. 143
Das Obergericht vertritt ohne jede Begründung die Auffassung, nur die einmalige Schenkungshandlung sei als Wuchergrundgeschäft ausgeschlossen, und geht davon aus, bei mehreren Geldgeschenken sei die Erfüllung von
Art. 157 StGB
möglich. Weshalb dieser rechtliche Unterschied zwischen einmaliger Schenkung und einer Mehrheit von Schenkungshandlungen bestehen soll, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Muss das Wuchergrundgeschäft nach der gesetzlichen Umschreibung ein entgeltlicher Vertrag sein, so kann auch die Entgegennahme mehrerer Schenkungen den Tatbestand des Wuchers nicht erfüllen. Die Autoren, welche sich zu dieser Frage äusserten (insbesondere HAFTER, a.a.O.), haben nicht übersehen, dass auch bei einem Testament oder einer Schenkung die Willensbildung des Verfügenden eventuell durch Umstände - wie Abhängigkeit, Geistesschwäche, Charakterschwäche, Leichtsinn - beeinflusst sein kann, deren Ausbeutung im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages möglicherweise unter den Tatbestand des Wuchers fallen würde. Nach Wortlaut und ratio legis gestattet
Art. 157 StGB
jedoch nicht, auch den Beschenkten zu bestrafen, der eine z.B. durch Abhängigkeit oder Geistesschwäche beeinflusste Schenkung annimmt. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Schenkung zivilrechtlich angefochten werden könnte, ist hier nicht zu prüfen. Auf jeden Fall bezieht sich der Straftatbestand des
Art. 157 StGB
auf entgeltliche Verträge und bildet keine Grundlage, um einen Beschenkten zu bestrafen, dem man vorwirft, er habe Schwächen des Schenkers in unkorrekter Weise ausgebeutet.
d) Fehlt somit eine Strafnorm, welche - in Analogie zu
Art. 157 StGB
- im Falle einer Schenkung zur Anwendung kommen könnte, so erübrigt es sich zu untersuchen, ob Dr. H., wie die Vorinstanz annahm, an Geistesschwäche litt bzw. von der Beschwerdeführerin im Sinne des Wuchertatbestandes abhängig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der angefochtene Entscheid des Obergerichtes aufgehoben und die Sache wird zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f09447be-308b-456d-ac8b-1c70e537cbfd | Urteilskopf
97 II 25
4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Februar 1971 i.S. Kanton Aargau gegen Kanton Zug. | Regeste
Ersitzung einer an einem öffentlichen Gewässer bestehenden Fischenz. ZGB Art. 655 Ziffer 2, 662 und 781.
1. Rechtsnatur der Fischenz und deren Stellung zum kantonalen Recht, das für Privatrechte an öffentlichen Gewässern eine Konzession vorschreibt (Erw. 2).
2. Ausserordentliche Ersitzung gegenüber einem früher Berechtigten, insbesondere gegenüber einem vor über 100 Jahren säkularisierten Kloster (Erw. 3-5).
3. Das Auskündungsverfahren gemäss
Art. 662 Abs. 3 ZGB
kann unterbleiben, wenn zum vornherein genau feststeht, wer als Berechtigter in Frage kommt, und dieser im ordentlichen Prozess um das Eigentum selber Partei ist (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 97 II 25 S. 26
A.-
Dem im Jahre 1841 vom Kanton Aargau säkularisierten Kloster Muri stand seit Jahrhunderten auf der ganzen Breite der Reuss von einem Punkt 1000 m unterhalb der Brücke in Mühlau bis zur Einmündung des Stampfenbachs (der die Grenze zwischen den Kantonen Aargau und Zürich bildet) ein als Fischenz bezeichnetes Fischereirecht zu. Da die Reussmitte im Abschnitt bis zur Einmündung der Lorze die Grenze zwischen den Kantonen Aargau und Zug bildet, bezog sich diese Fischenz auf einer Länge von ca. 1,5 km auch auf die zugerische Reusshälfte. Zusammen mit dem übrigen Klostervermögen eignete sich der Kanton Aargau durch die Säkularisation auch die in Frage stehende Fischenz an und übte sie seither durch Verpachtung aus.
B.-
Im Zusammenhang mit der Einführung des eidgenössischen Grundbuchs im Kanton Zug, der eine Bereinigung der dinglichen Rechte vorauszugehen hat, machte das Grundbuchamt den Kanton Aargau darauf aufmerksam, dass er das Recht habe, die Fischenz als Dienstbarkeit zu Lasten der Reussparzelle GB Nr. 1 zur Eintragung anzumelden. Der Kanton Aargau machte von dieser Möglichkeit Gebrauch. In der Folge bestritt jedoch der Kanton Zug als Eigentümer der belasteten Reusshälfte den Anspruch des Kantons Aargau mit der Begründung, der Beschluss des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 13. und 20. Januar 1841 auf Aufhebung des Klosters Muri habe sich nur auf das Kirchengut auf aargauischem Territorium beziehen können, nicht auch auf dasjenige im Kanton Zug.
BGE 97 II 25 S. 27
Dieser könne deshalb für sein Hoheitsgebiet dem Kanton Aargau das Recht, Kirchengut einzuziehen, nicht zubilligen und die Säkularisation nicht als Rechtstitel für das angemeldete Fischereirecht anerkennen.
Da eine Einigung zwischen den beiden Kantonen nicht zustande kam, setzte das Grundbuchamt Zug dem Kanton Aargau mit Schreiben vom 20. Januar 1970 Frist zur gerichtlichen Geltendmachung der beanspruchten Fischenz an.
C.-
Am 19. Februar 1970 erhob der Kanton Aargau beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton Zug und stellte folgendes Rechtsbegehren:
"Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Kanton Aargau Eigentümer der Reuss-Fischenz von 1000 m unterhalb der Brücke Mühlau bis zur Lorzemündung auf der Zugerseite der Reuss (G.B. Parzelle Nr. 1, Hünenberg) ist, und es sei demgemäss das Grundbuchamt des Kantons Zug anzuweisen, das Fischenz-Recht des Kantons Aargau als selbständiges und dauerndes Recht zu Lasten der G.B. Parzelle Nr. 1 im Gemeindebann Hünenberg ins Grundbuch aufzunehmen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung machte der Kläger geltend, selbst wenn der Übergang der Fischenz auf ihn zufolge der Säkularisation des Klosters Muri nicht rechtsgültig gewesen sein sollte, habe er das seit über 128 Jahren unangefochten ausgeübte Recht durch Ersitzung erworben.
Der Kanton Zug beantragt Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der vorliegende Prozess wurde durch die Einführung des eidgenössischen Grundbuches im Kanton Zug ausgelöst. Der Anlage des Grundbuches hat die gemeindeweise Bereinigung der dinglichen Rechte vorauszugehen. § 24 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zug über die Bereinigung der dinglichen Rechte und die Anlage des Grundbuches vom 29. Juni 1940 bestimmt, falls im Bereinigungsverfahren zwischen den Beteiligten keine gütliche Einigung über Bestand, Inhalt, Umfang und Rang eines Rechts erzielt werden könne, sei - nach einem Einigungsversuch des Grundbuchverwalters - die rechtliche Erledigung herbeizuführen. Gestützt auf diese Bestimmungen wurde dem Kanton Aargau Frist angesetzt, die von ihm gegenüber dem Kanton Zug als Eigentümer der
BGE 97 II 25 S. 28
zugerischen Reusshälfte beanspruchte, von diesem jedoch bestrittene Fischenz gerichtlich geltend zu machen. Innert der angesetzten Frist hat der Kanton Aargau die Klage beim Bundesgericht anhängig gemacht.
b) Gegenstand des Rechtsstreites ist die Frage, ob dem Kanton Aargau an der dem Kanton Zug gehörenden rechten Hälfte der Reuss im Abschnitt, der von einem Punkt 1000 m unterhalb der Reussbrücke in Mühlau bis zur Lorzeeinmündung reicht, eine Fischenz zustehe und ob diese als selbständiges und dauerndes Recht in das Grundbuch aufzunehmen sei. Der Kanton Zug bestreitet nicht, dass dem im Jahre 1841 vom Kanton Aargau säkularisierten Kloster Muri ein solches Recht zustand (über die Fischenz des Klosters Muri an der Reuss vgl. P. LEUTHARD, Die Fischereirechte im Freiamt und in Mellingen, Diss. Zürich 1928 S. 33 ff). Er macht jedoch geltend, der Kanton Aargau habe dieses Recht durch die entschädigungslose Verstaatlichung des Klostervermögens, wie sie mit der Säkularisation erfolgt sei, nicht rechtsgültig erwerben können. Die Fischenz sei in der Folge untergegangen, weil das Kloster Muri sie nicht mehr ausgeübt habe; eventuell sei sie aufgrund der vom 9. Januar 1969 datierten Abtretungserklärung des Abtes des Klosters Muri-Gries in Bozen, das als Rechtsnachfolger des säkularisierten Klosters Muri zu betrachten sei, auf den Kanton Zug übergegangen. Im vorliegenden Prozess ist daher sowohl über den Bestand des Fischereirechts als auch darüber zu entscheiden, ob dieses Recht dem Kanton Aargau oder dem Kanton Zug als Eigentümer des belasteten Grundstücks selber zusteht.
c) Bei der streitigen Fischenz handelt es sich, wie noch näher auszuführen sein wird, um ein wohlerworbenes Privatrecht. Der Rechtsstreit stellt sich damit als eine zivilrechtliche Streitigkeit zwischen zwei Kantonen dar, die nach
Art. 41 lit. a OG
vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen ist...
2.
a) Unter einer Fischenz (auch Fischez, Fischereigerechtigkeit, Fischereigerechtsame oder emfach Fischereirecht genannt) ist das meist unter einer früheren Rechtsordnung entstandene, ausschliessliche, zeitlich und inhaltlich unbeschränkte Recht zu verstehen, sich die Fische in einem örtlich begrenzten Teil eines Gewässers unentgeltlich anzueignen (MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 53 zu
Art. 655 ZGB
, und R. BÜHLER, Die Fischereiberechtigung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1969, S. 120 mit
BGE 97 II 25 S. 29
zahlreichen Literaturhinweisen). Die Fischenz wird heute mehrheitlich als ein dingliches Privatrecht aufgefasst, das gemäss
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
als selbständiges und dauerndes Recht in das Grundbuch aufgenommen werden kann, sofern sie nicht an ein herrschendes Grundstück oder an eine bestimmte Person gebunden ist (vgl. die bereits genannten Autoren und das dort zitierte Schrifttum sowie ferner MAX GMÜR, Rechtsame und Gerechtigkeiten, Festgabe für Philipp Lotmar, S. 11 ff, insbes. S. 26 f, und THEO GUHL, Die Verselbständigung der dinglichen Rechte im schweiz. ZGB, Berner Festgabe für Eugen Huber, S. 90 ff). Auch das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung die privatrechtliche Natur der aus der Zeit vor Einführung des staatlichen Fischereiregals stammenden Fischereirechte anerkannt (vgl.
BGE 35 II 520
ff. undBGE 46 II 300f mit Hinweisen).
b) Bei der streitigen Fischenz handelt es sich nun aber um eine solche an einem öffentlichen Gewässer, denn die Reuss ist nach § 86 Abs. 1 des Einführungsgesetzes des Kantons Zug zum ZGB eine öffentliche Sache. Gemäss
Art. 664 Abs. 1 ZGB
stehen die öffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Die Rechtsverhältnisse an diesen Sachen sind daher grundsätzlich nach kantonalem Recht zu beurteilen (
BGE 89 II 294
E. 2). Ob private Rechte an öffentlichen Sachen überhaupt bestehen können, richtet sich somit nach dem massgebenden kantonalen Recht, ebenso die Frage, ob und in welchem Umfang die öffentlichen Sachen den Regeln des Privatrechts unterstellt sind (MEIER-HAYOZ N. 82 zu
Art. 664 ZGB
).
Das zugerische Recht lässt wohlerworbene Privatrechte an öffentlichen Gewässern ausdrücklich zu. Schon § 1 der ursprünglichen Vollziehungsbestimmungen des Kantons Zug zum Bundesgesetz betreffend die Fischerei vom 28. Oktober 1891 lautete folgendermassen:
"Das Recht der Fischerei in den öffentlichen Gewässern steht - wohlerworbene Privatrechte vorbehalten - dem Staate zu."
(Vgl. dazu auch die Freiburger Dissertationen von A. Iten, Die ehemaligen Fischerei-Rechte der Stadt Zug im Zugersee, 1920, S. 113 ff, und E. Zumbach, Die Fischereirechte des Aegerisees, 1922, S. 72 ff).
Das heute geltende Gesetz über die Fischerei im Kanton Zug vom 25. Mai 1961 bestimmt in § 1 Abs. 1:
BGE 97 II 25 S. 30
"Dieses Gesetz gilt, soweit nicht wohlerworbene Privatrechte entgegenstehen, für die Fischerei in den öffentlichen oder in den dem Kanton gehörenden Gewässern."
Und § 4 Abs. 1 des gleichen Gesetzes lautet:
"Die Fischerei in den öffentlichen Gewässern ist mit Ausnahme der Privatfischenzen Staatsregal."
In § 8 ist sodann vorgesehen, dass Privatfischenzen in öffentlichen Gewässern durch den Kanton mit Zustimmung des Kantonsrates enteignet werden können.
Nach § 86 Abs. 2 des zugerischen Einführungsgesetzes zum ZGB vom 17. August 1911 bedürfen "besondere Privatberechtigungen an den öffentlichen Sachen" allerdings der "ausdrücklichen staatlichen oder gemeindlichen Konzession". Damit soll aber wohl bloss gesagt werden, dass Privatrechte an öffentlichen Sachen neu nur noch mit Bewilligung des Staates oder der Gemeinde begründet werden können (was implizite auch eine Ersitzung vom Gemeinwesen ohne dessen Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung ausschliesst). Hingegen kann diese Bestimmung nicht den Sinn haben, dass bereits bestehende, wohlerworbene Privatrechte untergehen, falls um eine Konzession dafür nicht nachgesucht oder eine solche nicht erteilt wird. Eine andere Auffassung wäre mit der Eigentumsgarantie kaum vereinbar. Die Konzession könnte nämlich für Fischenzen, die den Charakter wohlerworbener Rechte haben, ohne Verletzung der Eigentumsgarantie gar nicht verweigert werden. Aufgrund des zugerischen Rechts ist somit davon auszugehen, dass von alters her bestehende private Fischenzen an öffentlichen Gewässern unabhängig davon anerkannt werden, ob hiefür eine Konzession erteilt worden ist oder nicht.
Lässt das Recht des Kantons Zug aber wohlerworbene Privatrechte an öffentlichen Gewässern zu, so ist auf diese Rechte grundsätzlich das Bundesprivatrecht anwendbar (MEIER-HAYOZ N. 82 ff, insbes. N. 83 zu
Art. 664 ZGB
; ITEN S. 113; ZUMBACH S. 74 ff; BÜHLER S. 123;
BGE 88 II 502
/03). Die Anwendung der Regeln des ZGB auf Rechte, die aus einer früheren Rechtsordnung stammen, kann zwar, wie in
BGE 88 II 503
hervorgehoben wird, zu gewissen Schwierigkeiten führen. Diese sind jedoch im Falle der Fischenzen nicht unüberwindlich. Eine Fischenz wie die streitige kann als übertragbares und vererbliches dingliches Nutzungsrecht aufgefasst werden, das der
BGE 97 II 25 S. 31
Kategorie der irregulären Personaldienstbarkeiten im Sinne von
Art. 781 ZGB
zuzuordnen ist und als selbständiges und dauerndes Recht in das Grundbuch aufgenommen werden kann (ITEN S. 115 f, ZUMBACH S. 75 ff, BÜHLER S. 124). Diese Betrachtungsweise wird der liegenschaftenähnlichen Behandlung der Fischenzen im alten zugerischen Recht am ehesten gerecht (vgl. dazu ZUMBACH S. 72 ff) und entspricht übrigens auch der im Kanton Zug geübten grundbuchamtlichen Praxis (derselbe S. 79 Anm. 17).
3.
a) Der Kanton Aargau beruft sich in erster Linie darauf, die streitige Fischenz, die früher unbestrittenermassen dem Kloster Muri zustand, durch ununterbrochenen und unangefochtenen Besitz während der seit der Säkularisation verstrichenen Zeitspanne ersessen zu haben. Es ist daher vorerst zu prüfen, ob sich der mit der Klage erhobene Anspruch nach den Grundsätzen über die Ersitzung als begründet erweist. Ist dies der Fall, so braucht nicht untersucht zu werden, ob der Kanton Aargau die Fischenz bereits durch die Verstaatlichung des Klostervermögens rechtsgültig erworben hat.
Gemäss Art. 19 Abs. 1 der Anwendungs- und Einführungsbestimmungen zum ZGB richtet sich die Ersitzung vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an nach dem neuen Recht. Der Kanton Aargau macht nun allerdings geltend, die streitige Fischenz schon unter der Herrschaft des früheren Rechts ersessen zu haben. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, falls sich ergibt, dass die Ersitzung jedenfalls seit Inkrafttreten des ZGB eingetreten ist. Das setzt aber voraus, dass die Fischenz nicht schon vorher zufolge Nichtausübung durch das Kloster Muri untergegangen ist, wie der Kanton Zug geltend macht, der annimmt, das Kloster habe auf dieses Recht stillschweigend verzichtet.
b) Es ist unbestritten, dass das Kloster Muri die Ausübung des Fischereirechts durch den Kanton Aargau von der Säkularisation des Klostervermögens an geduldet hat, ohne sich je dagegen zur Wehr zu setzen. Nur so ist es übrigens erklärlich, dass der Kanton Zug als Eigentümer der rechten Reusshälfte erst im Zusammenhang mit der Grundbuchbereinigung inne wurde, dass der Kanton Aargau das fragliche Recht seit mehr als 100 Jahren anstelle des Klosters Muri ausgeübt hat. Wenn aus dem passiven Verhalten des Klosters Muri rechtlich überhaupt etwas abgeleitet werden könnte, so noch eher eine stillschweigende
BGE 97 II 25 S. 32
Anerkennung des Übergangs des Fischereirechts an den Kanton Aargau als ein Verzicht des Klosters auf die Fischenz gegenüber dem Kanton Zug. Denn wer es ohne weiteres geschehen lässt, dass ein anderer sein auf fremdem Staatsgebiet gelegenes Recht an sich zieht, gibt dieses Recht höchstens zugunsten dieses andern auf und nicht zugunsten des Belasteten. Kann der Auffassung des Kantons Zug, die Fischenz sei durch stillschweigenden Verzicht des Klosters Muri untergegangen, bereits aus diesem Grunde nicht gefolgt werden, so muss nicht näher geprüft werden, ob ein wohlerworbenes Recht durch Nichtausübung überhaupt untergehen kann.
4.
Aufgrund des Zivilgesetzbuches ist somit zu prüfen, ob der Kanton Aargau die von ihm beanspruchte Fischenz in der Zeit seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ersessen hat. Der Anwendung der Bestimmungen des ZGB über die Ersitzung steht § 86 Abs. 2 des zugerischen EG zum ZGB nicht entgegen, wie der Kanton Zug fälschlicherweise annimmt. Wie schon vorn, Ziffer 2 lit. b, ausgeführt wurde, kann der Weiterbestand eines wohlerworbenen Privatrechts nicht von der in dieser Vorschrift vorgesehenen Konzession abhängen. Sowenig aber die Nichterteilung der Konzession zum Untergang eines solchen Rechts führen kann, sowenig vermag sie dessen Ersitzung im Verhältnis zu einem früheren Inhaber (wohl aber zum Eigentümer der öffentlichen Sache selber) zu hindern. Ob eine Ersitzung eingetreten ist, beurteilt sich vielmehr ausschliesslich nach Bundesrecht.
Insoweit jedoch der Kanton Zug mit seinem Hinweis auf § 86 Abs. 2 EG/ZGB geltend machen will, die Ersitzung eines privaten Rechts an einem öffentlichen Gewässer sei gar nicht möglich, geht er von einer falschen Voraussetzung aus. Es trifft an sich zwar zu, dass nach überwiegender Auffassung die Ersitzung dinglicher Rechte an öffentlichen Sachen nicht möglich ist (MEIER-HAYOZ N. 145 zu
Art. 664 ZGB
; HAAB N. 6 und 19 zu
Art. 661 - 663 ZGB
; ITEN S. 118;
BGE 52 II 120
/21. Anderer Meinung LIVER, N. 121 ff. zu
Art. 731 ZGB
). Es mag auch richtig sein, dass das zugerische Recht im besondern die Ersitzung solcher Rechte an öffentlichen Sachen nicht zulässt. Hier geht es jedoch um die Frage, ob ein unbestrittenermassen seit alters an einer öffentlichen Sache bestehendes Privatrecht durch Ersitzung auf einen neuen Inhaber übergehen konnte. Bei selbständigen und dauernden Rechten wie der streitigen
BGE 97 II 25 S. 33
Fischenz ist, wie schon mehrfach angetönt wurde, zwischen der Entstehung des Rechts durch Ersitzung gegenüber dem Eigentümer der belasteten Sache und der Ersitzung des bereits bestehenden Rechts im Verhältnis zum bisherigen Inhaber zu unterscheiden (MEIER-HAYOZ N. 9 zu Art. 661 und Haab N. 7 zu
Art. 661 - 663 ZGB
). Es wäre in keiner Weise gerechtfertigt, den Übergang eines an einer öffentlichen Sache bestehenden selbständigen und dauernden Rechts auf einen neuen Inhaber zufolge Ersitzung mit Rücksicht darauf auszuschliessen, dass dieses Recht eine öffentliche Sache belastet. Denn die Gründe, die einer Ersitzung von Rechten an öffentlichen Sachen entgegenstehen, treffen auf das Verhältnis zweier Ansprecher untereinander nicht zu (in diesem Sinne ausdrücklich RUDOLF GMÜR, Die Abgrenzung des Fischereiregals von den privaten Fischenzen im Kanton Bern, Diss. Bern 1949, S. 103 Anm. 2).
5.
a) Die Ersitzung der streitigen Fischenz im Verhältnis zum Kloster Muri als früherem Inhaber richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB über die Ersitzung von Grundstücken und nicht nach jenen über die Ersitzung von Dienstbarkeiten, da es sich um ein selbständiges und dauerndes Recht handelt, das rechtlich wie ein Grundstück zu behandeln ist (MEIER-HAYOZ N. 9 zu Art. 661 und N. 10 zu
Art. 662 ZGB
). Und zwar kommt nur eine ausserordentliche Ersitzung im Sinne von
Art. 662 ZGB
in Frage, weil die betreffende Fischenz noch nicht in das Grundbuch aufgenommen ist. Eine solche Ersitzung setzt aber voraus, dass überhaupt eine Pflicht zur Aufnahme in das Grundbuch besteht (MEIER-HAYOZ N. 4 zu
Art. 662 ZGB
). Das trifft hier zu: Bei der streitigen Fischenz handelt es sich um ein privates Recht an einer öffentlichen Sache, das mit Rücksicht auf seinen selbständigen und dauernden Charakter rechtlich wie ein privates Grundstück behandelt wird. Em solches Recht muss gemäss Art. 943 Abs. 1 Ziffer 2 ZGB ins Grundbuch aufgenommen werden (was wiederum bedingt, dass zuvor die damit belastete öffentliche Sache selber Aufnahme ins Grundbuch findet, weil dingliche Rechte daran zur Eintragung gelangen - vgl.
Art. 944 Abs. 1 ZGB
-; dafür ist jedoch im Kanton Zug wegen der gemäss § 155 EG/ZGB bestehenden allgemeinen Aufnahmepflicht für öffentliche Grundstücke bereits gesorgt).
b) Die ausserordentliche Ersitzung von Grundstücken setzt ferner gemäss
Art. 662 ZGB
voraus, dass der Ersitzungsprätendent
BGE 97 II 25 S. 34
das Grundstück ununterbrochen und unangefochten während dreissig Jahren als sein Eigentum besessen hat. Die Ersitzungsfrist beginnt dabei unabhängig vom Zeitpunkt der Einführung des Grundbuches mit dem Inkrafttreten des ZGB, also am 1. Januar 1912, zu laufen (Art. 19 SchlT/ZGB; MEIER-HAYOZ N. 16 zu
Art. 662 ZGB
;
BGE 52 II 21
E. 4 undBGE 56 II 182E. 3). Diese Frist ist im vorliegenden Fall am 1. Januar 1942 abgelaufen, also lange bevor der Kanton Zug im Zusammenhang mit der Einführung des eidgenössischen Grundbuches vom Anspruch des Kantons Aargau auf die streitige Fischenz Kenntnis erhielt. Es kann nicht bestritten werden, dass der Kanton Aargau die Fischenz während dieser dreissig Jahre als sein Eigentum besessen hat und insoweit die Voraussetzungen für die Ersitzung erfüllte. Der gute Glaube ist - im Gegensatz zur ordentlichen Ersitzung - nicht erforderlich, und auf den Erwerbsgrund kommt ebenfalls nichts an (MEIER-HAYOZ N. 18 zu Art. 662).
Zur Ersitzung tauglich ist der Besitz nach der Lehre aber dann nicht, wenn er durch Gewalt erworben wurde (MEIER-HAYOZ N. 14 zu Art. 662 und N. 18 zu
Art. 661 ZGB
mit Hinweisen). Nun verstiess zwar die (weitgehend entschädigungslose) Säkularisation des Klosters Muri und damit die Inbesitznahme der umstrittenen Fischereirechte durch den Kanton Aargau im Jahre 1841 offensichtlich gegen Art. 12 des Bundesvertrages von 1815, der den Fortbestand der Klöster und die Sicherheit ihres Eigentums garantierte (vgl. dazu HIS, Geschichte des neueren Schweizerischen Staatsrechts, Basel 1929, Band II S. 117 f und 632 ff; BÖLSTERLI, Die rechtliche Stellung der Klöster in der Schweiz, 1913, S. 25 ff, 32 ff, 51-59; HEUBERGER, Die aargauischen Pfrundgüter, Diss. Zürich 1908, S. 44 ff; BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. A., S. 484); doch wurde das Vorgehen des Kantons Aargau von der Tagsatzung schliesslich indirekt gebilligt, indem diese, nachdem sie sich mehrmals damit befasst und erfolglos versucht hatte, den Kanton Aargau zur Rückgängigmachung seines Schrittes zu veranlassen, am 31. August 1843 mit knapper Mehrheit beschloss, die ganze Klosterfrage endgültig aus Abschied und Traktanden fallen zu lassen. Eine Art stillschweigender Anerkennung erfuhr die Säkularisation dann auch durch die Gründung des Bundesstaates und die Bundesverfassung von 1848, in die keine dem Art. 12 des Bundesvertrages
BGE 97 II 25 S. 35
entsprechende Bestimmung aufgenommen wurde, so dass es fortan den Kantonen freistand, Klöster aufzuheben und das Klostergut zu säkularisieren (BURCKHARDT, a.a.O., S. 437, 484 und 487; vgl. dazu auch BGE IX, 1883, S. 341 Erw. 5, wo das Bundesgericht die Rechtmässigkeit eines vom solothurnischen Volke genehmigten Dekrets vom 18.9.1874 über die Säkularisierung eines Klosters anerkannte indem es feststellte, über das Schicksal des Vermögens sei "in staatsrechtlich gültiger Weise" verfügt worden). Nachdem also die Aufhebung des Klosters Muri von der Tagsatzung und später von der Verfassung des neu gegründeten Bundesstaates praktisch sanktioniert wurde, kann heute der Richter dem Kanton Aargau nicht die Ersitzungsfähigkeit an der Fischenz absprechen mit der Begründung, er habe diese gewaltsam erworben. Der Kanton Zug macht denn auch - bei aller Bestreitung der Rechtmässigkeit der Säkularisation - selber zu Recht nicht geltend, der Kläger habe den Besitz seinerzeit gewaltsam erlangt.
Hingegen bestreitet der Beklagte, dass der Besitz unangefochten gewesen sei, und führt an, das Kloster Muri habe gegen die Säkularisation seines Vermögens protestiert und das ihm zugefügte Unrecht auch später nie anerkannt. Darin kann jedoch keine Anfechtung im Sinne von
Art. 662 ZGB
erblickt werden, denn hiezu hätte es der Klageerhebung bedurft (MEIER-HAYOZ N. 23 zu Art. 661 in Verbindung mit N. 17 zu
Art. 662 ZGB
; HAAB N. 10 zu
Art. 661-663 ZGB
). Eine solche ist unbestrittenermassen nie erfolgt. Entgegen der Auffassung des Kantons Zug kann es im übrigen für die Bestimmung des Begriffs der Unangefochtenheit des Besitzes nicht auf das zugerische Recht ankommen, gegen dessen ordre public eine Ersitzung an säkularisiertem Gut verstossen soll. Die Voraussetzungen der Ersitzung sind vielmehr ausschliesslich aufgrund des ZGB zu beurteilen. Nach diesem hat der Kanton Aargau die streitige Fischenz während mehr als dreissig Jahren ununterbrochen und unangefochten als sein Eigentum besessen.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die ausserordentliche Ersitzung der streitigen Fischenz durch den Kanton Aargau erfüllt sind und dieser somit das Eigentum an der rechtlich wie ein Grundstück zu behandelnden Fischenz jedenfalls auf diesem Wege erworben hat. Gemäss
Art. 662 Abs. 3 ZGB
darf die Eintragung des Ersitzenden als Eigentümer im Grundbuch jedoch nur auf
BGE 97 II 25 S. 36
richterliche Anordnung erfolgen, nachdem binnen einer durch amtliche Auskündung angesetzten Frist kein Einspruch erhoben oder der erfolgte Einspruch abgewiesen worden ist (vgl. über dieses Auskündungsverfahren MEIER-HAYOZ N. 19 und 20 zu
Art. 662 ZGB
sowie HAAB N. 22 zu
Art. 661-663 ZGB
). Eine solche Auskündung ist hier nicht erfolgt. Es fragt sich daher, ob der Kanton Aargau trotzdem als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden kann.
LIVER weist im Zusammenhang mit seiner Besprechung von
BGE 82 II 388
in ZBJV 94 (1958) S. 28 mit Recht darauf hin, dass es Fälle gibt, in denen das Auskündungsverfahren und die damit verbundene richterliche Eintragungsanordnung völlig überflüssig sind (eine Auffassung, die von MEIER-HAYOZ geteilt wird, vgl. N. 21 zu
Art. 662 ZGB
). Der Zweck der Auskündung besteht, wie LIVER zutreffend bemerkt, einzig und allein darin, den Berechtigten Gelegenheit zu geben, gegen das Begehren des Ersitzungsprätendenten um Eintragung Einspruch zu erheben und gerichtlich feststellen zu lassen, dass die Voraussetzungen der Ersitzung nicht gegeben sind. Wo jedoch zum vornherein genau festeht, wer als Berechtigter in Frage kommt, und der Betreffende im ordentlichen Prozess um das Eigentum selber Partei ist, wäre es völlig sinnlos, auf der Durchführung eines speziellen Auskündungsverfahrens bestehen zu wollen. Das ist hier der Fall. Zwar ist das einzig als Berechtigter in Frage kommende Kloster Muri-Gries selber nicht am Prozess beteiligt. An seiner Stelle ist jedoch der Kanton Zug getreten, der sich auf eine Abtretung der Fischenz durch den Abt dieses Klosters stützt und im vorliegenden Prozess als Beklagter auftritt. Ob das Kloster Muri-Gries in Bozen zivilrechtlich wirklich als Rechtsnachfolger des säkularisierten Klosters Muri betrachtet werden kann, mag offenbleiben. Verneinendenfalls wäre nämlich davon auszugehen, dass das durch die Säkularisation aufgehobene Kloster Muri entweder untergegangen ist, ohne einen Rechtsnachfolger zu hinterlassen, oder dass als Rechtsnachfolger der Kanton Aargau zu gelten hat, der im gegenwärtigen Prozess ebenfalls Parteistellung einnimmt.
Erweist sich somit ein Auskündungsverfahren als überflüssig, ist der Kanton Aargau, da sämtliche Voraussetzungen der Ersitzung erfüllt sind, in Gutheissung der Klage als Eigentümer der Fischenz im Grundbuch einzutragen. Die Voraussetzungen zur Aufnahme des Rechts als Grundstück sind gemäss Art. 7
BGE 97 II 25 S. 37
Abs. 2 der Grundbuchverordnung gegeben. Unter diesen Umständen muss nicht näher geprüft werden, ob der Kanton Aargau die Fischenz allenfalls bereits im Zusammenhang mit der Säkularisation des Klosters Muri rechtsgültig erworben hat, was der Kanton Zug bestreitet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass dem Kanton Aargau an der unter der Hoheit des Kantons Zug stehenden Reusshälfte (Grundbuchparzelle Nr. 1, Hünenberg) im Abschnitt, der von einem Punkt 1000 m unterhalb der Reussbrücke in Mühlau bis zur Lorzemündung reicht, eine Fischenz zusteht. Diese ist als Dienstbarkeit zulasten der Parzelle Nr. 1, Hünenberg, im Grundbuch einzutragen und sodann im Sinne von
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
als Grundstück ins Grundbuch aufzunehmen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f09a9ce1-07f9-4678-9717-4bb21e320cab | Urteilskopf
123 I 87
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1997 i.S. B. gegen Notariatskommission Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Notariatsaufsicht.
Der Entzug einer Bewilligung zur Ausübung des freien Notariats ist eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 2a).
Die staatsrechtliche Beschwerde kann hier die Funktion einer gerichtlichen Beurteilung nicht übernehmen (E. 3).
Anforderungen an ein "Gericht" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Vorliegend nicht erfüllt (E. 4).
Folgen der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 123 I 87 S. 87
Dr. iur. B. erlangte 1989 das Bündner Notariatspatent und ist seither in Chur als Notar tätig. Mit Schreiben vom 18. März 1996
BGE 123 I 87 S. 88
eröffnete ihm die Notariatskommission Graubünden, dass gegen ihn im Zusammenhang mit der Gründung zweier Gesellschaften der Verdacht der Verletzung von notariatsrechtlichen Amtspflichten bestehe und deshalb gegen ihn ein Disziplinarverfahren eingeleitet werde. Nach verschiedenen Untersuchungshandlungen teilte die Notariatskommission am 25. Oktober 1996 B. mit, sie habe beschlossen, über alle Beurkundungsgeschäfte seit 15. Oktober 1991 eine Inspektion vorzunehmen. Diese Inspektion wurde durch das instruierende Mitglied der Notariatskommission, Notar Dr. Z., an mehreren Tagen im Laufe des Monats November 1996 durchgeführt. Am 27. November 1996 befragte Z. B. als Angeschuldigten. Im Anschluss an diese Einvernahme stellte B. mit Schreiben vom 2. Dezember 1996 mehrere Verfahrensanträge, unter anderem ein Ausstandsbegehren gegen die bisher an der Untersuchung mitwirkenden Mitglieder der Notariatskommission, gegen Notar H. und Notar Z., sowie eine Anzahl von Beweisanträgen.
Mit Beschluss vom 20. Dezember 1996 wies die Notariatskommission die Ausstandsbegehren und Beweisanträge ab und entzog B. das Notariatspatent für die Dauer von zwei Jahren seit Publikation des Beschlusses im Kantonsamtsblatt.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Notariatskommission aufzuheben und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
a) Der - wenn auch befristete - disziplinarische Entzug der Bewilligung zur Ausübung eines freien Berufes stellt eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Le Compte et al vom 23. Juni 1981, Série A Nr. 43, § 48 f.; Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Série A Nr. 58, § 28 f.; Diennet vom 26. September 1995, Série A Nr. 325-A, § 27;
BGE 122 II 464
E. 3b S. 467;
BGE 109 Ia 217
E. 4a S. 229; RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 48 f., 202). Das gilt auch für die Bewilligung zur Ausübung des Notariats, wenn dieses, wie im Kanton Graubünden, einen freien Beruf darstellt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. W. vom 22. November 1993, E. 2c). Der Beschwerdeführer kann sich daher auf die
BGE 123 I 87 S. 89
Garantien berufen, die
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für das Verfahren in zivilrechtlichen Streitigkeiten vorsieht.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts muss die Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bereits vor der letzten kantonalen Instanz vorgebracht werden, andernfalls ein Verzicht auf diese Rüge angenommen wird (
BGE 120 Ia 19
E. 2c/aa S. 24, mit Hinweisen).
c) Das gilt insbesondere für die Rüge der Verletzung des Öffentlichkeitsprinzips (
BGE 122 V 47
E. 3a S. 55;
BGE 121 I 30
E. 5f S. 37 f.;
121 II 219
E. 2a S. 221, mit Hinweis). Der Beschwerdeführer, dem bekannt sein musste, dass die Notariatskommission üblicherweise nicht öffentlich entscheidet, reichte am 2. Dezember 1996 eine ausführliche Stellungnahme mit mehreren Verfahrensanträgen ein, ohne jedoch einen Antrag auf eine öffentliche Verhandlung zu stellen. Unter diesen Umständen ist das Recht auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt.
d) Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, indem keine unbeschränkte gerichtliche Prüfung des Entscheids der Notariatskommission möglich sei und das Verfahren vor der Kommission den Anforderungen an ein Zivilrechtsverfahren nicht entspreche. Auch die Rüge, der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung sei verletzt, muss grundsätzlich bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht werden, und zwar in denjenigen Fällen, in denen über die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eine gefestigte Rechtsprechung besteht, selbst dann, wenn als letzte kantonale Instanz eine nichtrichterliche Behörde entscheidet und geltend gemacht wird, gegen deren Entscheid sollte eine richterliche Beurteilung möglich sein, die nach der massgebenden kantonalen Gesetzgebung noch nicht besteht (
BGE 120 Ia 19
E. 2c/bb S. 25 f.; Urteil vom 8. August 1994 i.S. S., publiziert in RDAT 1995 I 45109, E. 2c/d). Vorliegend hat der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 2. Dezember 1996 an die Notariatskommission vorgebracht, das Verfahren verletze
Art. 6 EMRK
, indem keine Trennung von Untersuchung und Erkenntnis vorgenommen werde. Zwar hat er daraus nicht abgeleitet, dass der Entscheid der Notariatskommission einer Überprüfung durch eine gerichtliche Rechtsmittelinstanz unterliegen müsse, sondern nur den Ausstand des untersuchenden Mitglieds beantragt. Doch hat der Beschwerdeführer dadurch mit hinreichender Deutlichkeit bereits im Verfahren vor der Notariatskommission eine entsprechende Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gerügt; die Kommission hat sich denn auch in ihrem Entscheid mit dem Vorbringen auseinandergesetzt. Die Rüge ist daher nicht verspätet.
BGE 123 I 87 S. 90
3.
a) Über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen muss von einem Gericht entschieden werden, das die Anforderungen gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erfüllt. Der Entscheid einer Verwaltungsbehörde, die selber diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist zulässig, wenn dagegen ein Rechtsmittel an ein Gericht zulässig ist, welches eine umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat (
BGE 118 Ia 473
E. 6a/c S. 481 ff.; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Série A Nr. 58, § 29, mit Hinweisen). Nicht verlangt wird eine Ermessenskontrolle durch ein Gericht (
BGE 120 Ia 19
E. 4c S. 30;
BGE 117 Ia 497
E. 2d/e S. 501 ff.; mit Hinweisen).
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts kann die staatsrechtliche Beschwerde die Funktion einer solchen gerichtlichen Überprüfung übernehmen, wenn der Sachverhalt nicht bestritten ist und wenn die sich aus der Verfassungskontrolle ergebende Beschränkung bei der Überprüfung der gesetzlichen Grundlage nicht zum Zuge kommt (
BGE 122 I 360
, nicht publizierte E. 3;
BGE 120 Ia 19
E. 4c S. 30, mit Hinweisen). Vorliegend sind sowohl Sachverhaltsfragen als auch die Auslegung des kantonalen Notariatsrechts umstritten. Wenn auch grundsätzlich das Bundesgericht bei einer schweren Beeinträchtigung von Grundrechten, wie sie hier vorliegt, die Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts frei überprüft (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 175 ff., mit Hinweisen), so kann es doch nicht Aufgabe des Bundesgerichts als Verfassungsgericht sein, im einzelnen die Anwendung des kantonalen Notariatsrechts, das sich zudem noch in teilweise nicht geschriebenen Standesregeln und -gebräuchen konkretisiert, frei zu überprüfen. Es ist daher davon auszugehen, dass vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde die Funktion einer gerichtlichen Beurteilung nicht übernehmen kann.
c) Die bündnerische Regelung, wonach der Entscheid der Notariatskammer nicht bei einer kantonalen gerichtlichen Instanz angefochten werden kann, verletzt somit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, sofern das Verfahren vor der Notariatskammer selber den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht entspricht. Das ist im folgenden zu prüfen.
4.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangt, dass über zivilrechtliche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht entschieden wird. Es fragt sich, ob die Notariatskommission als unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinne dieser Bestimmung bezeichnet werden kann.
BGE 123 I 87 S. 91
a) Ein Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft (
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 83;
BGE 115 Ia 183
E. 4a S. 186; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. Kehl 1996, Rz. 122 zu Art. 6; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 127; MIEHSLER/VOGLER, IntKomm EMRK, Art. 6 Rz. 287; PETTITI/DÉCAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 259 ff.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 63 ff.). Es braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig und unparteiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien (
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 83 f., mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Campbell und Fell vom 28. Juni 1984, Série A Nr. 80, § 78; ALFRED KÖLZ, Kommentar BV, N. 41 und 47 zu Art. 58; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 124 f. zu Art. 6; HAEFLIGER, a.a.O., S. 127, 136; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 243 ff.). Dass Vertreter eines bestimmten Berufsstandes Mitglied sind, verletzt
Art. 6 EMRK
an sich nicht, jedenfalls soweit es sich dabei nicht um weisungsgebundene Funktionäre handelt (
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 84, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1994 i.S. D., publiziert in RUDH 1996 S. 188, E. 3b; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 126 f. zu Art. 6; VILLIGER, a.a.O., S. 244, mit Hinweisen).
b) Ob eine erstinstanzliche berufsständische Disziplinarbehörde als Gericht im Sinne von
Art. 6 EMRK
betrachtet werden könne, liess der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in den Urteilen Le Compte et al vom 23. Juni 1981, Série A Nr. 43, § 51, sowie Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Série A Nr. 58, § 29 und 32, offen, da deren Entscheid an eine Appellationsinstanz innerhalb der Berufsorganisation und anschliessend an ein staatliches Gericht weitergezogen werden konnte. Ebenso wurde im Entscheid Diennet vom 26. September 1995 (Série A Nr. 325-A) eine französische Aufsichtsregelung über Ärzte konventionsrechtlich nicht beanstandet, in welcher der Entscheid der erstinstanzlichen berufsständischen Disziplinarbehörde an eine obere Instanz der Berufsorganisation und anschliessend an den Conseil d'Etat weitergezogen werden kann.
BGE 123 I 87 S. 92
c) Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine kantonale Aufsichtskommission über die Gesundheitsberufe, welche vom Departementsvorsteher präsidiert wird und aus Beamten und Medizinalpersonen besteht, nicht als Gericht im Sinne von
Art. 6 EMRK
betrachtet werden kann (Urteil vom 23. Dezember 1994 i.S. D., publiziert in RUDH 1996 S. 188, E. 3b). Offensichtlich nicht erfüllt sind die Anforderungen, wenn die Kantonsregierung als Aufsichtsbehörde über Notare entscheidet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1993 i.S. W., E. 3b). Eine Disziplinarkammer des kantonalen Obergerichts, welche die Amtsführung der unteren Gerichte beaufsichtigt und Disziplinarstrafen ausfällen kann, wurde vom Bundesgericht als Verwaltungsbehörde und nicht als Gericht betrachtet (nicht publiziertes Urteil vom 17. Juli 1995 i.S. L., E. 2a). Keine gerichtliche Behörde ist sodann eine Prüfungskommission für Anwälte oder andere Berufe (so in den nicht publizierten Urteilen vom 10. November 1995 i.S. D., E. 2, und vom 29. November 1996 i.S. H., E. 2, stillschweigend vorausgesetzt).
Den Anforderungen an ein unabhängiges und unparteiisches Gericht entsprechen demgegenüber ein Schiedsgericht, welches aus einem Vorsitzenden und je einem Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter besteht (
BGE 119 Ia 81
E. 4a S. 85 f.), sowie Schiedskommissionen wie die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 24. März 1995 i.S. S., E. 2a/bb-cc). In
BGE 120 Ia 184
E. 2e S. 188 wurde es als zulässig betrachtet, dass ein und dieselbe Behörde über die Eröffnung eines Strafverfahrens und über die Anordnung von Disziplinarmassnahmen entscheidet.
d) Die Bündner Notariatskommission beruht auf der vom Grossen Rat erlassenen Notariatsverordnung vom 1. Dezember 1993 (NV). Sie besteht aus drei Mitgliedern und drei Stellvertretern und wird von Kantonsgericht und Verwaltungsgericht gemeinsam auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt (
Art. 4 Abs. 1 NV
). Die Mitglieder und Stellvertreter müssen in der Regel Inhaber des Fähigkeitsausweises für Notare sein (
Art. 4 Abs. 3 NV
). Der Kommission muss mindestens ein praktizierender Notar und in der Regel ein Mitglied des Kantons- oder des Verwaltungsgerichts angehören (
Art. 4 Abs. 2 NV
). Die Notariatskommission hat namentlich folgende Aufgaben:
- Inspektionen über die Amtsführung der Kreisnotare und der patentierten Notare (
Art. 5 NV
),
- Erteilung des Notariatspatents (
Art. 9 NV
),
BGE 123 I 87 S. 93
- Erteilung des Fähigkeitsausweises für Notare (
Art. 14 NV
),
- Entscheid über die Zulassung zur Notariatsprüfung und über das Ergebnis der Prüfung (
Art. 15 und 17 NV
),
- Anordnung von Disziplinarmassnahmen gegen Notare (
Art. 44 NV
),
- Entzug des Notariatspatents bei Wegfall der Voraussetzungen (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 3 NV
),
- Beurteilung von Beschwerden gegen die Amtsführung von Notaren (
Art. 46 NV
).
e) Die Notariatskommission ist somit organisatorisch und personell aufgrund ihrer Wahlart, Amtsdauer und sonstigen Stellung von nicht-gerichtlichen Behörden unabhängig. Hingegen ergeben sich aus ihrer Aufgabe und Funktion Zweifel hinsichtlich der gerichtlichen Natur.
Das Wesen eines gerichtlichen Verfahrens ist die Streitentscheidung zwischen verschiedenen Parteien. Diese Konstellation, die für die streitige Zivilgerichtsbarkeit im herkömmlichen Sinne typisch ist, ergibt sich in der Verwaltungsgerichtsbarkeit - soweit diese über "zivilrechtliche" Ansprüche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
urteilt - aus einer Gegenüberstellung zwischen der Verwaltung, die eine Verfügung erlassen hat, und demjenigen, der diese anficht. Die Verwaltung und der von der Verfügung Betroffene stehen sich hier als Parteien gegenüber, während das unabhängige Gericht zwischen ihnen entscheidet. Dabei nimmt typischerweise die Verwaltung das öffentliche Interesse wahr, während der Beschwerdeführer seine Privatinteressen verteidigt. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde gerade eingeführt und wird in "zivilrechtlichen" Angelegenheiten von
Art. 6 EMRK
gefordert, um dem Bürger eine unabhängige Beurteilung zwischen dem von der Verwaltung geltend gemachten öffentlichen Interesse und dem Privatinteresse zu ermöglichen.
Demgegenüber hat die Bündner Notariatskommission generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse; sie entscheidet über die Berufszulassung der Notare, prüft von Amtes wegen deren allgemeine Berufsausübung, führt Inspektionen durch und beschliesst allenfalls die Einleitung eines Disziplinarverfahrens, das sie selber durchführt und mit einem Disziplinarentscheid abschliesst. Eine Behörde mit solchen Aufgaben und Befugnissen ähnelt funktionell eher einer Verwaltungsbehörde als einer gerichtlichen Instanz. Sie wahrt in einem umfassenden Sinn das öffentliche Interesse an einer ordnungsgemässen Ausübung des Notariats. Wenn sie gegenüber einem Notar eine Inspektion durchführt und ihn allenfalls disziplinarisch bestraft, nimmt sie selber das öffentliche Interesse wahr. Sie steht insoweit dem Notar, der die Rechtmässigkeit dieser
BGE 123 I 87 S. 94
Aufgabenwahrnehmung bestreitet, als Gegenpartei und nicht als "rechter Mittler" gegenüber.
Zwar hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschieden, die Tatsache, dass eine Behörde nebst disziplinarischen auch allgemeine Untersuchungsaufgaben wahrnehme, schliesse nicht notwendigerweise die Qualifikation als Gericht aus. So wurde im Urteil Campbell und Fell vom 28. Juni 1984 (Série A Nr. 80, § 81) ein Board of visitors, welches die Gefängnisse beaufsichtigt und Disziplinarstrafen verhängen kann, als unabhängiges Gericht betrachtet; dabei war jedoch ausschlaggebend, dass diese Behörde eine Mittlerstelle zwischen den Gefängnisinsassen und dem Personal darstellte. Im Entscheid H. vom 30. November 1987 (Série A Nr. 127-B, § 50) hielt der Gerichtshof dafür, dass der belgische Conseil de l'Ordre des avocats, der ähnlich wie die bündnerische Notariatskommission Verwaltungs-, Aufsichts- und Disziplinarkompetenzen kumuliert, nicht allein deswegen nicht als Gericht betrachtet werden kann; im konkreten Fall ging es aber nicht um eine vom Ordre von Amtes wegen verhängte Disziplinarstrafe (die nach der belgischen Regelung bei einer zweiten Instanz innerhalb der Berufsorganisation hätte angefochten werden können), sondern um ein vom Gesuchsteller eingereichtes Gesuch um Wiederzulassung zum Anwaltsberuf.
f) Vorliegend kommt hinzu, dass ein Mitglied der Notariatskommission selber die Untersuchung leitet, der Kommission Antrag stellt und anschliessend an der Entscheidfällung mitwirkt. Im Bereich des Strafrechts ist es nach gefestigter Praxis unzulässig, wenn ein Untersuchungsrichter an der Beurteilung mitwirkt (
BGE 112 Ia 290
und seitherige Praxis, s.
BGE 117 Ia 157
E. 2b S. 161). Der Grund für diese Rechtsprechung liegt darin, dass diejenige Person, welche die Untersuchung geführt hat, nicht mehr mit der erforderlichen Unbefangenheit dem Streitgegenstand und dem Angeschuldigten gegenübersteht; auch wenn subjektiv der Untersuchungsrichter die notwendige Unabhängigkeit weiterhin aufbringt, ist eine solche Behördenorganisation geeignet, objektiv Misstrauen hinsichtlich der Unbefangenheit zu begründen (
BGE 120 Ia 184
E. 2b S. 187;
BGE 117 Ia 157
E. 3c S. 165;
BGE 115 Ia 217
E. 4c S. 219;
BGE 114 Ia 50
E. 3b S. 55). Die im Strafrecht entwickelten Grundsätze sind freilich nicht unbesehen auf zivilrechtliche Streitigkeiten übertragbar. So ist es im Zivilprozess allgemein üblich und konventionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass - auch bereits vor erster Instanz - das instruierende Gerichtsmitglied an der Entscheidfällung mitwirkt. Dabei ist
BGE 123 I 87 S. 95
aber die Prozesslage anders als im vorliegenden Fall: im Zivilprozess tritt das Gericht von Anfang an als Schlichter zwischen zwei Parteien auf, von denen die eine die andere einklagt; in einer Lage wie der vorliegenden, in welcher die Notariatskommission selber das Verfahren in die Wege leitet, gleicht jedoch die Tätigkeit des untersuchenden Mitglieds eher derjenigen eines Untersuchungsrichters im Strafverfahren. Zwar ist es im Lichte von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden, wenn das die Untersuchung führende Mitglied einer Disziplinarbehörde auch am Entscheid teilnimmt (nicht publiziertes Urteil vom 17. Juli 1995 i.S. L., E. 2c/cc), doch ist diese Praxis nicht anwendbar, soweit die strengeren Anforderungen von
Art. 6 EMRK
zum Tragen kommen.
g) Schliesslich ist zu beachten, dass die Mitglieder der Notariatskommission in der Regel Inhaber des Notariatspatents und mindestens teilweise frei praktizierende Notare sind (
Art. 4 NV
). Sie sind damit zwar einerseits fachkundig, um die sich in einem Disziplinarverfahren stellenden notariatsrechtlichen Fragen zu beurteilen; andererseits sind sie aber auch zumindest potentielle Konkurrenten des zu Disziplinierenden, was geeignet ist, den Anschein der Voreingenommenheit zu begründen (ROBERT ZIMMERMANN, Les sanctions disciplinaires et administratives au regard de l'article 6 CEDH, RDAF 1994 S. 335-377, 355 f.). Solche berufsständisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien sind konventionsrechtlich unbedenklich, wenn gegen ihren Entscheid ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz möglich ist (vgl. vorne E. 4b). Auch ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein berufsständisch oder paritätisch zusammengesetztes Organ selber als unabhängiges und unparteiisches Gericht betrachtet werden kann, wenn es funktionell, organisatorisch und verfahrensmässig die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt (vorne E. 4a/c). Vorliegend führt jedoch das Zusammenwirken der bisher genannten Faktoren dazu, dass die Notariatskommission nicht als unabhängiges Gericht betrachtet werden kann.
h) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass das Disziplinarverfahren vor der Notariatskommission den Anforderungen an ein Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genügt (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 349). Daran würde sich auch nichts ändern, wenn das die Untersuchung führende Mitglied der Kommission bei der Beschlussfassung in den Ausstand träte. Da gegen den Entscheid der Notariatskommission kein Rechtsmittel an ein Gericht möglich ist, welches seinerseits diesen Anforderungen entspricht, erweist sich die bündnerische Regelung somit als konventionswidrig.
BGE 123 I 87 S. 96
5.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit begründet, als eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gerügt wird. Der Beschwerdeführer hat die Aufhebung des Beschlusses der Notariatskommission beantragt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorisch; davon werden jedoch Ausnahmen gemacht, wenn die blosse Aufhebung des angefochtenen Entscheides nicht geeignet ist, die verfassungsmässige Lage wieder herzustellen (KÄLIN, a.a.O., S. 400 ff.). Der angefochtene Entscheid ist nicht deswegen konventionswidrig, weil das Verfahren vor der Notariatskommission an sich unzulässig wäre, sondern allein deshalb, weil gegen deren Entscheid kein Rechtsmittel an ein Gericht besteht, welches die Anforderungen gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erfüllt. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, den Beschluss der Notariatskommission einfach aufzuheben. Das ginge einerseits weiter, als zur Herstellung der verfassungsmässigen Lage erforderlich ist, wäre andererseits aber auch nicht genügend, um diese herzustellen. Vielmehr ist stattdessen der Kanton Graubünden anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine gerichtliche Beschwerdeinstanz im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zur Verfügung zu stellen (vgl.
BGE 120 Ia 19
E. 5 S. 31). Da eine solche Instanz im geltenden bündnerischen Recht bisher nicht vorgesehen ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 lit. c des Verwaltungsgerichtsgesetzes, in der Fassung vom 25. Juni 1995, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
oder
Art. 98a OG
nur gegen Entscheide der Regierung oder kantonaler Departemente, nicht aber der Notariatskommission, vorgesehen ist), kann das Bundesgericht die Angelegenheit nicht selber an die zuständige Instanz überweisen. An sich obliegt es dem kantonalen Gesetzgeber, eine solche Instanz festzulegen. Da aber
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unmittelbar anwendbar ist, hat der Kanton nötigenfalls auf dem Wege der Verordnungsgebung eine solche Instanz zu bezeichnen, an die alsdann die Angelegenheit zu überweisen sein wird (
BGE 121 II 219
E. 2c S. 222;
BGE 120 Ia 209
E. 6d S. 215;
BGE 119 Ia 88
E. 7 S. 98). Da der angefochtene Entscheid, solange er nicht bei einer gerichtlichen Instanz angefochten werden kann, auf einer insoweit konventionswidrigen Lage beruht, kann er bis zu einer gegenteiligen Anordnung des zuständigen kantonalen Gerichts (sei es als Sachurteil, sei es als vorsorgliche Massnahme) keine Wirkungen entfalten. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f09cea19-1ca7-482b-9427-14609db135c9 | Urteilskopf
116 IV 173
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 1990 dans la cause B. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 42 MPG; Verletzung der Pflicht zur Dienstleistung und Nichtbezahlung der Ersatzabgabe; Grundsatz "ne bis in idem".
Die Verurteilung wegen Nichtbezahlung der Militärpflichtersatzabgabe im Anschluss an eine Verurteilung wegen Verletzung der Dienstleistungspflicht verstösst nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem".
Der Fortsetzungszusammenhang wird durch ein zwischen den einzelnen gleichartigen Handlungen ausgefälltes Urteil unterbrochen. | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 116 IV 173 S. 173
B. a été condamné en 1979 à trois mois d'arrêts répressifs pour refus de servir commis à la suite d'un grave conflit de conscience, au sens de l'
art. 81 ch. 2 CPM
. Par la même décision, il a été exclu de l'armée. Depuis lors, il a subi plusieurs peines pour avoir refusé de payer la taxe d'exemption. Condamné une nouvelle fois pour ne pas s'être acquitté des montants dus pour cinq années consécutives, B. se pourvoit en nullité. Il fait valoir que les sanctions qui lui ont été infligées pour ses refus de payer la taxe militaire seraient contraires au principe "ne bis in idem".
BGE 116 IV 173 S. 174
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon le recourant, l'application de l'
art. 42 LTM
à un objecteur de conscience violerait le principe "ne bis in idem". En effet, son refus de s'acquitter de ses devoirs militaires comprend également celui de payer la taxe d'exemption.
Ce point de vue est erroné car la condamnation prononcée en vertu de l'
art. 81 CPM
sanctionnait exclusivement le refus du recourant de remplir ses obligations militaires sous forme de service personnel. L'exclusion de l'armée ordonnée simultanément a notamment eu pour conséquence de le soumettre à l'obligation de payer la taxe d'exemption du service militaire conformément à l'
art. 1er LTM
. Le refus de s'acquitter de celle-ci constitue une infraction distincte.
b) Le recourant fait en outre valoir qu'il a pris une fois pour toutes la décision de ne pas s'acquitter de ladite taxe, de sorte que les sanctions successives qui lui sont infligées seraient incompatibles avec le principe mentionné ci-dessus. En d'autres termes, il soutient qu'en persistant dans son refus il s'est rendu coupable d'un délit successif ou continué.
Cette argumentation se heurte au fait que, conformément à la jurisprudence du Tribunal Fédéral, le délit successif est interrompu par tout jugement intervenant entre les actes identiques. Dans ce cas, la condamnation porte sur tous les actes antérieurs, ceux qui sont commis ultérieurement ne pouvant évidemment pas être compris dans la répression (
ATF 104 IV 231
). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, comme le prétend le recourant, l'ensemble des infractions procèdent d'une unique décision. En effet, même si tel était le cas, le délit successif aurait été interrompu à plusieurs reprises et en dernier lieu par le jugement du 12 décembre 1983 infligeant au recourant une peine de 5 jours d'emprisonnement pour non-paiement de la taxe militaire 1981. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f09d1605-cebf-4a79-9a6b-177a73c98271 | Urteilskopf
117 II 121
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 juin 1991 dans la cause G. contre dame G. (recours en réforme) | Regeste
Art. 148 Abs. 3 ZGB
. Scheidungsklage, der ein Trennungsurteil vorangegangen ist.
Art. 148 Abs. 3 ZGB
enthält eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift. Diese Bestimmung kann somit in einer Berufung an das Bundesgericht angerufen werden, und gestützt auf sie lässt sich die Rüge erheben, der Scheidungsrichter habe den im Trennungsurteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen nicht oder nur ungenügend Rechnung getragen (Erw. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 117 II 121 S. 122
A.-
Par jugement du 31 janvier 1984, le Tribunal civil de la Glâne a rejeté l'action en divorce introduite par G. et admis l'action reconventionnelle en séparation de corps formée par l'épouse. Il a en conséquence prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des époux G.; dit que le mari devait contribuer à l'entretien de sa femme par le versement d'une pension mensuelle de 1'500 francs et de chacun de ses enfants par une pension mensuelle de 550 francs, allocations familiales en sus.
Les époux G. n'ont pas repris la vie commune.
Le 13 mai 1988, G. a introduit une action en divorce. Par jugement du 6 novembre 1989, le Tribunal civil de la Glâne a rejeté les conclusions du demandeur.
B.-
Statuant sur recours de G., la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 19 juin 1990.
La Cour a motivé sa décision, en substance, comme il suit:
Si des dissensions sont apparues très tôt entre les époux, l'union conjugale s'est dégradée dès 1979 en raison du comportement du demandeur:
G. a commis adultère au moins à deux reprises, exercé des violences envers son épouse et s'est fréquemment absenté du foyer conjugal. Aucun facteur objectif n'est ainsi à l'origine de la désunion. La défenderesse a certes "extériorisé sa croyance de manière excessive". Mais cette attitude, qui doit être qualifiée de très légèrement fautive, n'a pas causé de souffrance notable au demandeur, lequel n'a pas cherché à remédier à la situation, préférant sortir seul et entretenir des liaisons extraconjugales. Quant à la mésentente sexuelle entre les époux, elle est due aux propres fautes du demandeur, comme les premiers juges l'avaient déjà retenu. Dans ces conditions, le demandeur doit être considéré comme le responsable exclusif de la désunion au sens de l'
art. 148 al. 1 CC
.
BGE 117 II 121 S. 123
G. n'a pas sérieusement proposé à son épouse de reprendre la vie commune, mais au contraire a reconnu l'avoir fait à des fins purement tactiques. En revanche, aucun élément ne permet de douter de la sincérité de son épouse lorsqu'elle exprime le désir de rebâtir l'union conjugale. Il s'ensuit que les conclusions principales du demandeur tendant au divorce doivent être rejetées.
C.-
G. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au divorce.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce le divorce et statue sur ses effets accessoires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) L'
art. 148 al. 3 CC
dispose que le jugement après la fin de la séparation sera rendu en considération des faits établis au cours de l'instance précédente et de ceux survenus depuis. Le juge saisi de l'action en divorce est ainsi lié par les constatations de fait du juge qui a prononcé la séparation de corps, mais il ne l'est pas par l'appréciation juridique que celui-ci en a donnée (
ATF 111 II 111
consid. 1c,
ATF 100 II 243
consid. 2a; BÜHLER/SPÜHLER, n. 51 ad art. 147/148 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 111). Sont des constatations de fait notamment celles qui sont relatives au rôle causal ou non des facteurs de désunion dans la dissolution du lien conjugal admise par le juge de la séparation de corps (
ATF 98 II 339
,
ATF 92 II 140
consid. 2). La violation de l'
art. 148 al. 3 CC
, qui est une règle de procédure de droit fédéral, peut être invoquée à l'appui d'un recours en réforme (
art. 43 al. 1 OJ
). Partant, la voie de la réforme permet de reprocher au juge du divorce de n'avoir pas ou pas suffisamment pris en compte les constatations de fait qui avaient été retenues dans le jugement de séparation de corps. L'observation d'une règle fédérale de procédure, telle celle posée à l'
art. 148 al. 3 CC
, est une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir librement (
art. 63, al. 1 2
e phrase et al. 3 OJ;
ATF 92 II 312
consid. 5).
En conséquence, celui qui fonde une action en divorce sur l'
art. 148 CC
et qui recourt en réforme au Tribunal fédéral n'est pas limité, lorsqu'il critique les faits retenus par l'autorité cantonale, aux moyens réservés par l'
art. 63 al. 2 OJ
et pris de l'inadvertance manifeste ou de la violation des dispositions fédérales en matière de preuve. Il peut faire valoir, en invoquant directement
BGE 117 II 121 S. 124
l'
art. 148 al. 3 CC
, que l'autorité cantonale n'a pas retenu à tort un fait pourtant constaté par le juge de la séparation de corps.
Certes, le juge de l'action en divorce fondée sur l'
art. 148 CC
n'est pas lié par l'appréciation des faits donnée par le juge de la séparation de corps. Il peut les vérifier et prendre en considération des faits déjà allégués dans la procédure en séparation de corps, s'ils sont établis devant lui. Il peut retenir, s'ils sont prouvés, des faits qui avaient paru sans pertinence dans l'action en séparation de corps, ou qui n'avaient pas été articulés alors, pour quelque motif que ce soit (
ATF 111 II 111
consid. 1c déjà cité). Mais, en vertu de l'
art. 148 al. 3 CC
, il ne peut ignorer un fait retenu par le juge de la séparation de corps, ou modifier sa portée dans la mesure où d'autres faits n'auront pas été établis dans l'action en divorce qui permettent de compléter ceux constatés dans la première action ou de préciser leur contexte. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f0a15c7e-ed36-41ba-a92e-56c0a768dfd5 | Urteilskopf
110 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1984 i.S. Guyan und Christ AG gegen TIMON Vertriebsgesellschaft GmbH (Berufung) | Regeste
Art. 8 und
Art. 9 Abs. 1 ZGB
; erhöhte Beweiskraft öffentlicher Urkunden, tatsächlich Vermutung für die Richtigkeit des verurkundeten Inhalts.
In einer öffentlichen Urkunde festgehaltene Parteierklärungen, deren Richtigkeit die Urkundsperson weder prüfen muss noch feststellen oder bescheinigen kann, geniessen in der Regel keine erhöhte Beweiskraft im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 ZGB
. Das gilt in besonderem Masse für den Fall, dass sich eine am verurkundeten Rechtsgeschäft teilnehmende Partei gegenüber einer anderen, nicht daran beteiligten auf die in der Urkunde aufgeführten Erklärungen beruft. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 110 II 1 S. 1
Die TIMON Vertriebsgesellschaft GmbH macht gegen die Guyan und Christ AG Forderungen aus Mäklervertrag geltend für die Vermittlung von Stockwerkeigentum an deutsche Käufer. Die Guyan und Christ AG beruft sich darauf, dass die Kaufverträge
BGE 110 II 1 S. 2
im Rahmen von öffentlich beurkundeten Rückabwicklungsverträgen nachträglich aufgehoben wurden. In diesen wird festgehalten, die rückwirkende Aufhebung erfolge, "weil die Käuferschaft gestützt auf Art. 20 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts die Nichtigkeit wegen Verstosses gegen die guten Sitten sowie die Unverbindlichkeit wegen Übervorteilung, Täuschung und wesentlichen Irrtums" geltend mache; alles Vorwürfe, welche der TIMON anzulasten seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beklagte wirft dem Kantonsgericht die Verletzung von Bundesrecht vor, weil es die in den öffentlich beurkundeten Rückabwicklungsverträgen festgehaltenen Aufhebungsgründe nicht als volle Beweise gemäss
Art. 9 Abs. 1 ZGB
habe gelten lassen und ihnen überhaupt jegliche Beweiskraft im Sinne von
Art. 8 ZGB
abgesprochen habe. Sie legt dar, gemäss
Art. 9 Abs. 1 ZGB
erbrächten öffentliche Register und Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen sei; das Bundesrecht schaffe damit im Ergebnis eine gesetzliche Vermutung; der Richter müsse sich an die volle Beweiskraft der öffentlichen Urkunde halten, und die beweispflichtige Partei sei von der Beschaffung zusätzlicher Beweise völlig befreit.
Das Kantonsgericht hat diese Argumentation mit der Begründung abgelehnt, Beweis erbringe eine öffentliche Urkunde nur insoweit, als sie eine Amtshandlung verkörpere oder Feststellungen wiedergebe, die bei Vornahme einer Amtshandlung gemacht worden seien. Gemäss Art. 37 der kantonalen Notariatsverordnung erkläre der Notar nur, die Urkunde enthalte den ihm mitgeteilten Parteiwillen. Ob dieser Parteiwille auch der tatsächliche sei oder bloss ein simulierter, müsse und könne der Notar nicht bezeugen, da es eben nur darauf ankomme, dass ihm ein Parteiwille mitgeteilt werde. Ebenso verhalte es sich mit Tatsachenbehauptungen, welche in die Urkunde aufgenommen würden. Die Rückabwicklungsverträge bezeugten nicht, dass die in ihnen enthaltenen Vorwürfe an die TIMON tatsächlich zuträfen. Die fraglichen Urkunden bestätigten nur, dass die Vertragsparteien diese Vorwürfe vor dem Notar erhoben hätten.
a) Die Auslegung des Kantonsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die verstärkte Beweiskraft im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 ZGB
BGE 110 II 1 S. 3
beschränkt sich in der Regel auf das von der Urkundsperson als richtig Bescheinigte. Ob die Behauptungen der Käufer bezüglich der Aufhebungsgründe inhaltlich richtig waren, konnte der Notar im vorliegenden Fall jedoch weder wissen noch bescheinigen. Er war einzig in der Lage festzustellen, dass die Käufer bzw. ihre Rechtsvertreter die entsprechenden Behauptungen geäussert hatten. Die Frage, ob sich die Käufer die erhöhte Beweiskraft in einem Verfahren mit den an den Rückabwicklungsverträgen beteiligten Parteien entgegenhalten lassen müssten, braucht nicht entschieden zu werden. Der Klägerin gegenüber, die an jenen Rechtsgeschäften nicht beteiligt war, kann sich die Beklagte jedenfalls nicht auf
Art. 9 Abs. 1 ZGB
berufen. Andernfalls wäre es möglich, die Regeln über die Führung des Beweises und die Verteilung der Beweislast durch die Art der Abfassung öffentlich beurkundeter Erklärungen zu Lasten einer Partei, die auf die Verurkundung keinen Einfluss nehmen konnte, beliebig zu verändern.
Im übrigen wird entgegen der Behauptung der Beklagten in der Literatur mehrheitlich die Auffassung vertreten, verstärkte Beweiskraft im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 ZGB
geniesse der Urkundeninhalt nur unter der Voraussetzung, dass die betreffende Tatsache von der Urkundsperson zu prüfen und sie in der Lage gewesen sei, Feststellungen dieser Art aufgrund eigener Wahrnehmung zuverlässig zu treffen (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 10 und 11; derselbe, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 333 Fussnote 5; KUMMER, N. 42 und 43 zu
Art. 9 ZGB
; R. BÜHLER, in ZBGR 63 (1982) S. 356). Auch im Kommentar GMÜR/HAFTER, auf den sich die Beklagte insbesondere beruft, wird darauf hingewiesen, dass nicht alles, was in der Urkunde steht, als verurkundet anzusehen sei, sondern nur der Inhalt, den zu bezeugen die Urkunde ihrer Natur nach bezwecke (N. 21b zu
Art. 9 ZGB
). Der Hinweis auf DESCHENAUX hilft der Beklagten ebenfalls nichts; denn auch dieser Autor teilt ihre Auffassung nicht, sondern stellt lediglich fest, die Frage sei umstritten (Schweiz. Privatrecht, Bd. II, S. 277/8). Schliesslich ist der Beklagten zwar zuzustimmen, dass eine kantonale Verfahrensvorschrift wie Art. 37 der Bündner Notariatsverordnung den Anwendungsbereich des
Art. 9 Abs. 1 ZGB
nicht zu beschränken vermag; dem kommt jedoch keine Bedeutung zu, weil die Anwendung dieser Bestimmung zu keinem andern Ergebnis führt als die richtige Auslegung von
Art. 9 Abs. 1 ZGB
.
BGE 110 II 1 S. 4
Die Rüge der Verletzung dieser Bundesrechtsnorm ist somit unbegründet.
b) Für diesen Fall macht die Beklagte geltend, das Kantonsgericht habe nicht berücksichtigt, dass durch die öffentliche Beurkundung eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des verurkundeten Inhalts geschaffen werde; denn die notarielle Beurkundung halte - im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit - von unrichtigen oder nicht ernst gemeinten Parteierklärungen ab.
Die Beklagte, welche sich zur Stützung ihrer Vorbringen auf KUMMER (N. 44 zu
Art. 9 ZGB
) beruft, übersieht indessen, dass KUMMER für die Umschreibung des Begriffs der tatsächlichen Vermutung auf seine Kommentierung von
Art. 8 ZGB
verweist. Dort (N. 363 zu
Art. 8 ZGB
) legt er dar, die tatsächliche Vermutung sei immer nur eine Wahrscheinlichkeitsfolgerung, aus Erfahrung und Wissen gewonnen, die der Richter aufgrund der individuellen Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles glaube ziehen zu können. Sie wirke sich nur in der Beweiswürdigung aus, weil eine bloss beweiswürdigende Tätigkeit das Abwägen sei, ob eine Sachbehauptung durch bewiesene umliegende Sachumstände so wahrscheinlich gemacht sei, dass sie sich zur richterlichen Überzeugung verdichte, weswegen denn auch die tatsächliche Vermutung schon blossem Gegenbeweis weiche und nicht durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden müsse wie die gesetzliche Vermutung. Es handelt sich demnach um eine Frage der Beweiswürdigung. Da diese aber mit der Berufung nicht angefochten werden kann (
BGE 102 II 84
mit Hinweisen), ist auf die Rüge der Beklagten nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f0a55182-ff41-406a-be88-7921873d06a6 | Urteilskopf
84 III 100
26. Sentenza 4 settembre 1958 nella causa C. | Regeste
1. Nichtigkeit der Pfändung. Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörden, sie von Amtes wegen auszusprechen, auch wenn erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist oder seitens eines dazu nicht legitimierten Dritten Beschwerde geführt wurde (Erw. 1).
2. Arrestbetreibung. Der Arrestgläubiger, der im Sinn von
Art. 281 SchKG
provisorisch an einer Pfändung teilnimmt, hat ein Begehren um endgültige Pfändung binnen der Frist von zehn Tagen des
Art. 278 SchKG
zu stellen, der in dieser Hinsicht analog anwendbar ist (Erw. 2 und 3).
3. Enthält ein Begehren um Verwertung implizite dasjenige um endgültige Pfändung? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 84 III 100 S. 100
A.-
Il 27 marzo 1956, C. otteneva un sequestro per un suo credito verso F. Conformemente all'art. 281 LEF, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano faceva partecipare C., in via provvisoria, il 21 giugno 1956, a un pignoramento che era stato eseguito a domanda di certo John S. Nell'esecuzione (num. 18612) tempestivamente promossa da C., F. formava opposizione, che il giudice rigettava in via provvisoria con decreto 20 giugno 1956. Il debitore non si aggravava da tale decisione nè promuoveva azione per inesistenza del debito, cosicchè il rigetto provvisorio dell'opposizione diveniva definitivo l'11 luglio 1956.
BGE 84 III 100 S. 101
Invece di chiedere il pignoramento definitivo dei beni sequestrati e già pignorati a domanda di S., C. presentava all'Ufficio, il 10 maggio 1957, una domanda di vendita, che riproponeva il 18 gennaio 1958. In ambedue le istanze, egli si riferiva a una causa di rivendicazione dei beni sequestrati, promossa dalla ditta SG. e che il giudice aveva stralciato dai ruoli, da ultimo con decreto 13 dicembre 1957, per carenza di veste e legittimazione attiva dell'attrice.
Ordinato in un primo tempo l'incanto, l'Ufficio annullava, il 21 marzo 1958, tale sua decisione, in sostanza perchè il pignoramento eseguito a favore di S. era divenuto caduco in seguito a riconoscimento delle rivendicazioni interposte e C. non era, per parte sua, al beneficio di un pignoramento definitivo.
C. reagiva, presentando da una parte reclamo all'autorità di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio d'esecuzione e chiedendo dall'altra, il 21 aprile 1958, il proseguimento dell'esecuzione all'Ufficio medesimo. In accoglimento di questa domanda, l'Ufficio procedeva il 28 aprile al pignoramento degli oggetti sequestrati. Su reclamo delle ditte SG. e FP. che già erano intervenute come rivendicanti all'atto del sequestro, il pignoramento veniva dichiarato nullo dall'autorità ticinese di vigilanza, con decisione del 20 giugno 1958.
B.-
C. ha interposto tempestivamente ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, il pignoramento 28 aprile 1958 sia mantenuto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
A torto il ricorrente sostiene anche in questa sede che il reclamo delle due società rivendicanti avrebbe dovuto essere respinto in ordine, siccome tardivo e proposto da terzi privi di veste attiva. Dette società asserivano infatti che il sequestro eseguito a suo tempo era divenuto caduco per inosservanza dei termini posti al proseguimento dell'esecuzione.
BGE 84 III 100 S. 102
In queste circostanze, l'autorità cantonale poteva entrare nel merito dei gravami senza riguardo alla fondatezza delle menzionate eccezioni d'ordine, giacchè essa poteva comunque annullare il pignoramento d'ufficio e in ogni tempo, se il sequestro e l'esecuzione si fossero effettivamente rivelati caduchi (cfr. RU 77 III 58, consid. 1).
2.
Come il Tribunale federale ha esposto nella sentenza RU 36 I 445 (ed. speciale 13, 182), la partecipazione, in via provvisoria, del creditore sequestrante a un pignoramento qualora dopo il decreto di sequestro gli oggetti sequestrati vengano pignorati da terzi prima che il creditore sequestrante possa presentare la domanda di pignoramento (art. 281 LEF) non ha per effetto che a un determinato momento il pignoramento provvisorio divenga eo ipso definitivo. In realtà, detto pignoramento provvisorio rimane tale anche nell'ipotesi in cui il creditore sequestrante abbia vinto un processo di rivocazione del sequestro. Solo quando il creditore sequestrante abbia manifestato la sua volontà, mediante la presentazione di una regolare domanda di pignoramento, che il pignoramento diventi definitivo a suo favore, il carattere provvisorio del pignoramento può cessare. Circa il termine per la presentazione di tale domanda, il Tribunale federale si è riferito, nella sentenza citata, all'art. 278 LEF, che ha dichiarato applicabile per analogia. Ciô significa, se il debitore ha fatto opposizione al precetto esecutivo, che la domanda di proseguimento dell'esecuzione dovrà essere presentata entro dieci giorni dal rigetto definitivo dell'opposizione o entro dieci giorni dal momento in cui il credito sia stato riconosciuto nella procedura ordinaria, da una sentenza cresciuta in giudicato o da un atto giudiziario equivalente. Se la domanda di pignoramento non è presentata entro tale termine, la partecipazione provvisoria del creditore sequestrante al pignoramento diventa caduca.
Tenuto conto di questi principi che il Tribunale federale ha sanciti nella sua Circolare N. 27 del 10 novembre 1910 e che devono qui essere confermati, giustamente
BGE 84 III 100 S. 103
l'autorità cantonale ha ritenuto in concreto che il pignoramento di cui si tratta fosse nullo in seguito a perenzione dell'esecuzione e caducità del sequestro. Infatti, il ricorrente medesimo ammette di avere presentato una domanda di pignoramento solo il 21 aprile 1958. Poichè il rigetto dell'opposizione era stato pronunciato il 20 giugno 1956 e il relativo decreto era cresciuto in giudicato l'11 luglio 1956, è chiaro che la caducità dell'esecuzione e del sequestro non potevano comunque più far dubbio il 21 aprile 1958, alla distanza di quasi due anni.
3.
Per giustificare una conclusione diversa, non giova al ricorrente asserire che una domanda di pignoramento non potesse essere presentata in precedenza per il motivo che era in corso una causa di rivendicazione e i termini d'esecuzione rimanevano in sospeso per la durata della medesima. Dal testo dell'art. 107 cp. 2 LEF, che il ricorrente invoca a questo proposito, appare chiaramente che durante la sospensione ordinata dal giudice "non decorrono i termini dell'art. 116 LEF", i termini cioè che si riferiscono alla domanda di vendita. Per la verità, non si vede perchè le rivendicazioni di terzi impedirebbero, nella procedura esecutiva successiva a decreto di sequestro, anche la presentazione della domanda di pignoramento definitivo. Innanzitutto, le pretese dei terzi rivendicanti non subiscono pregiudizio a motivo del pignoramento definitivo. In secondo luogo, non va dimenticato che v è un interesse, tutelato dalla giurisprudenza, a sapere se il creditore sequestrante intenda chiedere o meno il pignoramento definitivo. Tale interesse esige che il creditore sequestrante precisi le sue intenzioni, indipendentemente dall'esistenza o no di procedure di rivendicazione, nell'ambito della procedura esecutiva, mediante presentazione appunto di una tempestiva domanda di pignoramento.
Sotto questo aspetto, il ricorrente invoca a torto la sentenza RU 67 III 154, giacchè si trattava allora di sapere se un creditore sequestrante potesse, senza perdere il beneficio del sequestro, domandare la sospensione della
BGE 84 III 100 S. 104
procedura di rigetto dell'opposizione. Nel caso in esame la situazione è del tutto diversa, in quanto la procedura di rigetto dell'opposizione ha seguito il suo regolare corso. Del resto, il termine di dieci giorni per la presentazione della domanda di pignoramento definitivo non sarebbe osservato in concreto neppure se alla sospensione della procedura esecutiva fosse attribuito il valore che le vuol dare il ricorrente. Infatti, la sua domanda di pignoramento è del 21 aprile 1958, mentre il pretore di Mendrisio statuì definitivamente sulla causa di rivendicazione, secondo le dichiarazioni del ricorrente medesimo, già con decreto del 13 dicembre 1957, notificato l'8 gennaio 1958.
4.
Per il rimanente, va osservato che l'esecuzione dovrebbe essere giudicata caduca anche nel caso in cui ci si volesse fondare, con l'autorità cantonale, sull'art. 88 cp. 2 LEF, il quale prevede che il diritto di chiedere il pignoramento si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Come l'autorità cantonale giustamente rileva, il termine di un anno era scaduto infruttuoso nella fattispecie, pur prescindendo dal tempo anteriore alla sentenza di rigetto dell'opposizione. Questa fu infatti notificata l'11 luglio 1956, mentre la domanda di pignoramento reca la data del 24 aprile 1958.
Vero è che, già l'11 maggio 1957, il ricorrente aveva presentato una "domanda di vendita" all'Ufficio di Mendrisio. Ciò non significa tuttavia, contrariamente a quanto egli sembra credere, che la preliminare domanda di pignoramento definitivo divenisse senz'altro superflua. Non si può segnatamente ritenere che nella domanda di vendita quella di pignoramento fosse contenuta in modo implicito. Infatti, il ricorrente non aveva unito alla domanda di vendita "una dichiarazione dell'autorità competente che un'azione di disconoscimento non fu promossa o fu ritirata o fu respinta con giudizio definitivo", ma solo una decisione relativa alla conclusione di una causa di rivendicazione. Così stando le cose, egli invoca a torto, già per questo motivo, il num 3. delle "altre spiegazioni" del modulo N. 27,
BGE 84 III 100 S. 105
concernente le domande di vendita dei "creditori che procedono in base a pignoramento provvisorio".
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f0a9f369-e2c2-4255-a008-b1caf50f8062 | Urteilskopf
117 Ib 367
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. November 1991 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Erben X. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 114bis Abs. 3 BV
,
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
; Steuerstrafrecht; Erbenhaftung; Unschuldsvermutung; Überprüfung von Bundesgesetzen.
1. Die Überprüfung von Bestimmungen des BdBSt auf ihre Verfassungsmässigkeit ist nach
Art. 114bis Abs. 3 BV
ausgeschlossen (E. 1).
2. Können Bestimmungen des BdBSt daraufhin geprüft werden, ob sie mit der EMRK übereinstimmen? (E. 2).
3. Die in
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
verankerte Haftung der Erben für die vom Erblasser verwirkten Nachsteuern und Bussen verstösst nicht gegen die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
(E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 117 Ib 367 S. 367
X. ist am 18. Oktober 1988 gestorben. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau sowie vier Kinder. Nach dem Tod des Erblassers entdeckten die Erben, dass er Vermögen und Vermögensertrag nicht vollständig versteuert hatte. Sie machten deshalb Anzeige bei der kantonalen Steuerverwaltung.
Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Luzern führte in der Folge ein Hinterziehungsverfahren durch. Am 9. März 1990 verfügte sie für die rechtskräftig veranlagten Steuerjahre 1983 bis 1988 eine Nachsteuer von Fr. ... und eine Busse von
BGE 117 Ib 367 S. 368
Fr. ... . Nachsteuer und Busse auferlegte sie den Erben des Steuerpflichtigen zur Zahlung (
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
).
Gegen diese Verfügung erhoben die Erben beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde mit dem Antrag, die Busse, nicht aber die Nachsteuer sei aufzuheben. Sie vertraten den Standpunkt, die Busse verstosse gegen
Art. 4 BV
und gegen
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
(Unschuldsvermutung). Sie treffe an der unrichtigen Versteuerung kein Verschulden.
Mit Urteil vom 18. März 1991 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde gut und hob die Busse auf, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Soweit
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
die Erben ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden für die vom Erblasser verwirkten Bussen haftbar erkläre, verstosse er gegen
Art. 4 BV
. Das Verwaltungsgericht müsse allerdings die Bestimmungen des BdBSt anwenden, auch wenn sie verfassungswidrig seien (gemäss Art. 113 Abs. 3 bzw.
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Diese Bindungswirkung bestehe jedoch nicht, soweit die Vereinbarkeit von Bestimmungen des BdBSt mit jenen der EMRK in Frage stünden, weil das Völkerrecht dem Landesrecht vorgehe.
Das Verwaltungsgericht erwog sodann,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verpflichte als Beweisregel die Strafverfolgungsbehörden, die Schuld des Angeklagten zu beweisen. Daneben komme der Bestimmung auch für den Gesetzgeber Bedeutung zu. Dieser dürfe keine Normen erlassen, die eine Umkehrung der Beweislast zur Folge hätten oder gar den Entlastungsbeweis ausschlössen. Das sei aber bei
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
der Fall, soweit die Erben "ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden" für die vom Erblasser verwirkten Steuerbussen haftbar seien.
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
sei insoweit nicht anwendbar, und die gestützt auf diese Bestimmung gegenüber den Erben ausgesprochene Busse sei aufzuheben.
Hiegegen führt die Eidg. Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Nachsteuer- und Bussenverfügung der Kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer zu bestätigen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die Erben schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und bestätigt die Nachsteuer- und Bussenverfügung der Kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer.
BGE 117 Ib 367 S. 369
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegner haben im bundesgerichtlichen Verfahren wie schon im kantonalen Verfahren die vom Erblasser begangene Hinterziehung wie auch ihre Nachsteuerpflicht als Rechtsnachfolger nicht bestritten. Sie wenden sich einzig gegen die ihnen auferlegte Steuerbusse. Nach ihrer Ansicht verstösst
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
gegen
Art. 4 BV
, weil sie für eine Tat bestraft würden, die vom Erblasser begangen worden sei.
a) Ob dieser Standpunkt zutrifft, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Das Bundesgericht ist an die Bundesgesetzgebung und die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Das gilt nach ständiger Rechtsprechung auch in bezug auf den Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, der seit 1950 durch sukzessive Annahme befristeter Verfassungszusätze über die Finanzordnung des Bundes von Volk und Ständen periodisch bestätigt bzw. abgeändert worden ist und zur Bundesgesetzgebung zählt, die nach
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht massgebend ist (Urteil vom 10. März 1989, in ASA 59 S. 486 E. 1, mit Hinweisen).
b) Es besteht auch kein Anlass, vom klaren Wortlaut des
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
abzuweichen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist eindeutig. Danach haften die Erben für die vom Erblasser hinterzogenen Steuerbeträge und die von ihm verwirkte Busse "ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden", "même si aucune faute ne leur est imputable". Auch die teleologische, die systematische oder die historische Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Frage, ob eine andere Auslegung "verfassungskonform" sei (s.
BGE 105 Ib 62
E. 5b), stellt sich daher nicht.
2.
Die Beschwerdegegner berufen sich auch darauf, dass die Strafsukzession der Erben gemäss
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
gegen die in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerte Unschuldsvermutung verstosse. Das Verwaltungsgericht fand diesen Standpunkt begründet und wendete
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
im vorliegenden Fall nicht an. Das wirft vorab die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem internationalen Recht und dem Landesrecht auf.
a) Die Europäische Menschenrechtskonvention ist als ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag für die rechtsanwendenden Behörden nicht weniger verbindlich als ein Bundesgesetz (oder eine der Bundesgesetzgebung gleichgestellte Rechtsverordnung
BGE 117 Ib 367 S. 370
des Bundesrates,
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Allein damit ist die Frage nicht entschieden, welche Bestimmung vorzugehen hat, wenn eine Vorschrift eines Bundesgesetzes mit einer Norm der Konvention im Widerspruch steht. Diese Frage hat auch in der Doktrin zu zahlreichen Kontroversen geführt.
b) Verschiedene Autoren vertreten die Meinung, dass das Bundesgericht im Falle eines Konfliktes zwischen einem Bundesgesetz und einem Staatsvertrag nach allgemeinen Auslegungsregeln vorzugehen, beispielsweise die lex specialis oder die lex posterior anzuwenden habe (vgl. die Nachweise bei WALTER KÄLIN, Der Geltungsgrund des Grundsatzes "Völkerrecht bricht Landesrecht", in Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe Schweizerischer Juristentag 1988, ZBJV 124bis/1988 S. 49). Andere Autoren sind der Ansicht, dass Art. 113 Abs. 3 bzw.
Art. 114bis Abs. 3 BV
den Konflikt nicht löst, wenn ein Staatsvertrag einem Bundesgesetz widerspricht, und in diesem Fall nach dem Grundsatz des Primats des Völkerrechts die staatsvertragliche Regel Vorrang hat, und zwar unabhängig davon, ob der Staatsvertrag oder das Gesetz früher zustande gekommen ist (ARTHUR HAEFLIGER, Das Erfordernis einer nationalen Beschwerde bei Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention, in Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen [a.a.O.], S. 37, sowie PETER SALADIN, Völkerrechtliches ius cogens und schweizerisches Landesrecht, ebenda, S. 81 f., beide mit weiteren Nachweisen). Zahlreiche Urteile räumen dem Staatsvertrag den Vorrang vor dem Bundesgesetz ein (
BGE 113 II 362
;
BGE 111 V 202
;
BGE 110 V 76
;
BGE 109 Ib 173
;
BGE 106 Ib 402
;
BGE 105 Ib 296
). Zwar betreffen viele von ihnen Auslieferungsfälle, bei denen schon das Gesetz (vgl. Art. 1 Abs. 1 Rechtshilfegesetz, SR 351.1) die internationalen Vereinbarungen vorbehält; doch hat das Bundesgericht betont, das Prinzip gelte für alle Rechtsgebiete. Der einzige Vorbehalt geht dahin, dass der Gesetzgeber die Verletzung internationalen Rechts bewusst in Kauf genommen haben könnte und dass in einem solchen Fall auch das Bundesgericht an das völkerrechtswidrige Gesetz gebunden sei (
BGE 99 Ib 43
ff., bestätigt in
BGE 112 II 13
E. 8; ferner 111 V 203 E. 2b; s. dazu auch ANDRÉ GRISEL, A propos de la hiérarchie des normes juridiques, ZBl 88/1987 S. 390/91).
c) Bei der Europäischen Menschenrechtskonvention handelt es sich allerdings um einen besonderen Staatsvertrag, da die in ihr
BGE 117 Ib 367 S. 371
enthaltenen Garantien, soweit sie Grundrechte verbürgen, ihrer Natur nach verfassungsrechtlichen Inhalt haben. Die Konvention garantiert einen Mindeststandard an Grundrechten, welche die Verfassungen zahlreicher Staaten enthalten oder welche die Mitgliedstaaten als ungeschriebene Verfassungsrechte anerkennen. Das Bundesgericht hat aus dieser inhaltlichen Beziehung der durch die Konvention geschützten Rechte mit den verfassungsmässigen Rechten im Urteil Diskont- und Handelsbank AG vom 19. März 1975 (
BGE 101 Ia 67
) - nur wenige Monate nach dem Inkrafttreten der Europäischen Menschenrechtskonvention für die Schweiz - den Verfahrensgrundsatz hergeleitet, dass die Verletzung der in der Konvention enthaltenen Rechte verfahrensmässig gleich zu rügen sei wie die Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Das bedeutet namentlich, dass staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung solcher Rechte die Erschöpfung des Instanzenzuges und gegebenenfalls das Vorliegen eines Endentscheides voraussetzen (
Art. 86 Abs. 2, 87 OG
;
BGE 101 Ia 69
; im gleichen Sinn
BGE 102 Ia 199
E. 3).
Diese verfahrensmässige Gleichstellung der durch die Konvention geschützten mit den verfassungsmässigen Rechten ist durchaus berechtigt und folgerichtig. Es kann indessen nicht übersehen werden, dass das Bundesgericht sich im erwähnten Urteil nur mit dieser verfahrensrechtlichen Frage auseinandergesetzt hat. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen nicht, aus jenem Entscheid zu schliessen, dass es den rechtsanwendenden Behörden verwehrt wäre, Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse daraufhin zu überprüfen, ob sie sich mit der Konvention im Einklang befinden.
d) Die besondere Natur der durch die Konvention geschützten Rechte spricht zwar dafür, sie bei der Grundrechtskonkretisierung zu beachten, was in der Praxis nicht nur durch entsprechende Auslegung der Bundesgesetze (z.B.
BGE 114 Ia 180
ff., 106 Ia 406), sondern auch in Weiterentwicklung der in der Bundesverfassung enthaltenen Rechte geschieht. Sie wirft jedoch die Frage auf, ob die Überprüfung von Bundesgesetzen unter dem Gesichtspunkt der durch die Konvention geschützten Rechte nicht ebenso ausgeschlossen ist wie unter dem Gesichtspunkt der verfassungsmässigen Rechte. Den rechtsanwendenden Behörden ist es nach
Art. 113 Abs. 3 BV
und
Art. 114bis Abs. 3 BV
untersagt, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, und es stellt sich die Frage, ob die Menschenrechtskonvention nicht auch in dieser
BGE 117 Ib 367 S. 372
Hinsicht der Verfassung gleichzustellen sei (Urteil vom 10. März 1989, ASA 59 S. 489 E. 3c). Diese Frage hat auch in der Literatur zu zahlreichen Kontroversen Anlass gegeben (für die Überprüfung der Konventionsmässigkeit der Bundesgesetze: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 45; vgl. auch LUZIUS WILDHABER, Erfahrungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR NF 120/1979 II 342 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR NF 94/1975 I 379 f.; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Auflage 1982, S. XII f. Gegen eine Überprüfung: HAEFLIGER, a.a.O., S. 39/40; ferner ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 99 ff., N 168 ff., 171. Vgl. jetzt auch J. P. MÜLLER, in Kommentar zur Bundesverfassung, Einleitung zu den Grundrechten, N 211).
e)
Art. 113 Abs. 3 BV
und
Art. 114bis Abs. 3 BV
binden das Bundesgericht und die übrigen rechtsanwendenden Organe nicht nur an die Bundesgesetze und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse, sondern auch an die genehmigten Staatsverträge. Aus den Materialien zu
Art. 113 Abs. 3 BV
ergibt sich klar, dass der Verfassungsgeber seinerzeit ausschliesslich die Gewaltenteilung zwischen der Bundesversammlung - der u.a. die Konkretisierung der Verfassung in der Gesetzgebung obliegt - und dem Bundesgericht regeln wollte. Völkerrechtliche Überlegungen spielten offenbar bei der Aufnahme der Staatsverträge in
Art. 113 Abs. 3 BV
keine Rolle (W. HALLER, in Kommentar zur Bundesverfassung,
Art. 113 N 142
ff., besonders N 144). Aus dieser Bestimmung kann daher für die Rangordnung der beiden Rechtsquellen gerade nichts abgeleitet werden (im gleichen Sinn GRISEL, a.a.O., S. 390; KÄLIN, a.a.O. [ZBJV 124bis/1988], S. 62; AUER, a.a.O., S. 104 N 174; OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, La primauté du droit international face à quelques principes directeurs de l'Etat fédéral suisse, ZSR NF 104/1985 I S. 403 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage 1976, Band I, S. 81).
Art. 114bis Abs. 3 BV
verbietet demnach nicht, allgemein anerkannte Prinzipien anzuwenden, die das Verfassungsrecht und Völkerrecht in Einklang bringen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang namentlich das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge, das für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getreten ist (SR 0.111) und das in Art. 26 und 27 nun ausdrücklich den Grundsatz des Vorrangs des vertraglichen Völkerrechts enthält. Dieser Grundsatz verlangt von allen rechtsanwendenden Organen
BGE 117 Ib 367 S. 373
in der Schweiz eine völkerrechtskonforme Auslegung des Landesrechts und mithin auch von
Art. 114bis Abs. 3 BV
.
Auch wenn die Wahrnehmung der völkerrechtlichen Beziehungen ausschliesslich den politischen Behörden, vorab dem Bundesrat (
Art. 102 Ziff. 8 BV
), obliegt, rechtfertigt es sich nicht, die Harmonisierung von Landesrecht und durch die Schweiz abgeschlossenen Völkerrechtsverträgen nur den politischen Instanzen zu überlassen. Das bedeutet keinen Einbruch in den Grundsatz der Gewaltenteilung, da aus rechtlicher Sicht alle Behörden verpflichtet sind, im Rahmen ihrer Kompetenzen das die Schweiz bindende Völkerrecht zu respektieren und anzuwenden (in diesem Sinne auch die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht, Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, vom 26. April 1989, VPB 53/1989 S. 393 ff., besonders Ziff. 14 ff. [französischer Text: S. 437 ff.]). Es spricht daher auch nichts dagegen, dass der Richter die Bundesgesetze auf ihre Übereinstimmung mit der Konvention prüft. Natürlich kann er nicht eine Gesetzesbestimmung aufheben, weil sie dem Völkerrecht widerspricht; er könnte höchstens im konkreten Einzelfall die betreffende Norm nicht anwenden, wenn sie sich als völkerrechtswidrig erweist und zu einer Verurteilung der Schweiz führen könnte.
f) Dabei ist der - unbestrittene - Grundsatz von Bedeutung, dass Bundesgesetze nicht nur verfassungskonform, sondern auch der Konvention entsprechend auszulegen sind, d.h. so, dass im Zweifelsfalle ein Konflikt zwischen beiden Rechtsordnungen möglichst vermieden wird (
BGE 106 Ia 34
ff. und zitiertes Urteil in ASA 59 S. 489 E. 3c). Ergibt schon die Auslegung - wie nachfolgend zu zeigen ist -, dass kein Konflikt zwischen der Erbenhaftung nach dem Recht der direkten Bundessteuer und der Europäischen Menschenrechtskonvention besteht, kann die Frage nach der Rangordnung der beiden Rechtsquellen offenbleiben.
Art. 114bis Abs. 3 BV
statuiert im übrigen nur ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Dem Bundesgericht ist es nicht verwehrt, eine Norm daraufhin zu prüfen, ob sie der Verfassung oder der Konvention widerspricht, wie es auch den Gesetzgeber einladen kann, eine verfassungs- oder konventionswidrige Norm zu ändern (vgl. auch
BGE 103 Ia 55
Nr. 11,
BGE 105 Ib 168
; s. dazu KÄLIN, a.a.O. [E. 2d], S. 36 ff.). Schon aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die Erbenhaftung auf ihre Vereinbarkeit mit der Konvention
BGE 117 Ib 367 S. 374
zu prüfen. Dabei ist zunächst das System der Erbenhaftung gemäss der Regelung im Beschluss über die direkte Bundessteuer darzulegen.
3.
Bei der einfachen Steuerhinterziehung, wie sie hier in Frage steht, ist nach
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
eine Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages auszusprechen. Innerhalb dieses Rahmens ist die Busse nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen, wobei die Praxis in erster Linie von der objektiven Schwere der Tat, d.h. vom hinterzogenen Steuerbetrag im Verhältnis zum geschuldeten Steuerbetrag, ausgeht und den subjektiven Momenten strafschärfend oder strafmildernd Rechnung trägt (
BGE 114 Ib 30
ff.). Ausser der Busse ist der hinterzogene Steuerbetrag zu bezahlen.
Sind die hinterzogene Steuer oder die Busse beim Tode des Steuerpflichtigen noch nicht bezahlt, so gehen die daraus erwachsenden Verpflichtungen auf die Erben über, und diese haften dafür solidarisch bis zur Höhe ihrer Erbteile (Steuersukzession;
Art. 130 Abs. 1 Satz 1 BdBSt
). In ein hängiges Verfahren treten die Erben an Stelle des Erblassers ein (Verfahrenssukzession;
Art. 130 Abs. 1 Satz 2 BdBSt
). Wird die Hinterziehung erst nach dem Tode des Steuerpflichtigen entdeckt, so wird das Verfahren gegenüber seinen Erben angehoben und durchgeführt, und "diese haften bis zur Höhe ihrer Erbteile solidarisch für die vom Erblasser hinterzogene Steuer und die von ihm verwirkten Bussen ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden" (ebenda Satz 3). Die Erben des verstorbenen Steuerpflichtigen treten somit, entsprechend dem allgemeinen Grundsatz der Steuernachfolge (
Art. 10 BdBSt
), steuerrechtlich und auch strafsteuerrechtlich seine Nachfolge an.
4.
Die in
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
getroffene Regelung, dass die Erben für die vom Erblasser hinterzogenen Steuern und verwirkten Bussen haften, ist im schweizerischen Steuerrecht keine Einzelerscheinung. Sie ist auch in den kantonalen Steuergesetzen anzutreffen und wurde während Jahrzehnten im Bund und in den Kantonen in Hinterziehungsfällen zur Anwendung gebracht. Dies ist heute noch der Fall, wenn auch in der Steuerrechtslehre die Erbenhaftung vermehrt in Zweifel gezogen wird (WALTER ROBERT PFUND, Das Steuerstrafrecht, S. 115 ff.; PETER BÖCKLI, Harmonisierung des Steuerstrafrechts, ASA 51 S. 123 ff.; URS R. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, S. 122 f.; URS-VIKTOR INEICHEN, Deliktsfähigkeit der juristischen Personen und Erbenhaftung, Nach- und Strafsteuerrecht im Wandel,
BGE 117 Ib 367 S. 375
Luzerner Rechtsseminar 1990, S. 10 ff. Demgegenüber wird die Strafsteuerhaftung der Erben befürwortet etwa von: ERNST HÖHN, Tendenzen im schweizerischen Steuerstrafrecht, ASA 41 S. 286; FERDINAND ZUPPINGER, Verschuldensprinzip und Steuerstrafrecht, Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Francis Cagianut, S. 218 f.; KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. Auflage, N 3 zu Art. 130).
a) Die Notwendigkeit der Erbenhaftung wird vor allem damit begründet, dass sich die Hinterziehung durch den Erblasser auf das den Erben hinterlassene Vermögen auswirke. Die vom Erblasser hinterzogenen Steuern würden das Nachlassvermögen erhöhen, was den Erben zugute komme. Wenn die Erben lediglich die Nachsteuer schuldeten, so sei dies geradezu ein Anreiz für den Steuerpflichtigen, zu Lebzeiten Einkommen und Vermögen zu hinterziehen. Wegen der zeitlichen Begrenzung der Nachsteuerpflicht (Befristung des Rechts, das Nachsteuerverfahren einzuleiten) liessen sich dabei echte Vorteile erzielen. Hingegen vermindere die zu Lebzeiten entdeckte und geahndete Steuerhinterziehung das Nachlassvermögen direkt oder indirekt. Es dürfe deshalb keine Rolle spielen, ob der Erblasser die Strafsteuer noch selbst bezahlt habe oder ob die Hinterziehung erst nach seinem Tode entdeckt und verfolgt werde (vgl. etwa HÖHN, a.a.O., S. 286).
b) In der Tat entspricht es der zivilrechtlichen Ordnung, dass die Erben des verstorbenen Steuerpflichtigen bis zum Betrage ihres Erbteils für alle Steuerschulden haften, soweit diese nicht schon vor dem Tode des Erblassers bezahlt worden sind. Die zivilrechtliche Erbfolge ist die Universalsukzession. Mit dem Tode des Erblassers erwerben die Erben von Gesetzes wegen die Erbschaft als Ganzes (
Art. 560 ZGB
). Dieser Ordnung entspricht im Steuerrecht, dass die Erben auf dem Wege der Steuersukzession für alle Steuerschulden des Erblassers und somit auch für die dem Erblasser wegen Steuerhinterziehung auferlegten Strafsteuern und Bussen haften. Mit der Regelung des
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
, dass in ein hängiges Hinterziehungsverfahren die Erben an Stelle des Erblassers eintreten und dass das Verfahren gegenüber den Erben anzuheben und durchzuführen ist, wenn die Hinterziehung erst nach dem Tode des Erblassers entdeckt wird, werden nur im Ergebnis alle Fälle unabhängig ihrer zeitlichen Komponente gleich behandelt; d.h. unabhängig davon, ob die Steuerforderungen und Bussen schon zu Lebzeiten des Erblassers rechtskräftig festgesetzt worden sind oder ob sie erst nach seinem Tode veranlagt werden.
BGE 117 Ib 367 S. 376
c) Es trifft auch nicht zu, wie Kritiker der Erbenhaftung geltend machen, dass die Erben für eine Tat bestraft werden, die nicht von ihnen, sondern vom Erblasser begangen worden ist. Die Steuerbusse wird grundsätzlich nach dem Verschulden des Erblassers festgesetzt und trifft den fehlbaren Steuerpflichtigen bzw. seinen Nachlass. Die Erben sind als Rechtsnachfolger lediglich dafür haftbar, beschränkt auf ihren Erbteil, dass die Busse bezahlt wird. Dass die Strafe nicht die Erben trifft, geht mit aller Deutlichkeit daraus hervor, dass die Erben sich ihrer Verpflichtungen aus der Erbschaft entledigen können, indem sie die Erbschaft ausschlagen (
Art. 566 ZGB
).
Dass die Erben aufgrund der Steuersukzession richtigerweise für alle Steuerforderungen und somit auch für Steuerbussen haften, soweit sie schon vor dem Tode des Erblassers festgesetzt worden sind, anerkennen übrigens auch Gegner der Erbenhaftung (BÖCKLI, a.a.O., ASA 51 S. 124; s. auch W. R. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht des Bundes, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerstrafrechts, ASA 42 S. 170; BEHNISCH, a.a.O., S. 124 bei Fn. 607; anderer Ansicht INEICHEN, a.a.O., S. 14). Dann ist es aber folgerichtig, wenn nach
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
die Erben auch für die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch nicht rechtskräftig veranlagten Strafsteuern haften.
d) Richtig ist, dass die Hinterziehungsbusse nach
Art. 129 BdBSt
eine echte Strafe darstellt (
BGE 116 IV 266
; s. auch WALTER KÄLIN/LISBETH SIDLER, Verschuldensgrundsatz und Öffentlichkeitsprinzip: Die Strafsteuer im Lichte von Verfassung und EMRK, ASA 60 S. 169 ff.). Das hat zur Folge, dass die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Strafrechts (
Art. 1-110 StGB
) Anwendung finden, soweit nicht der Beschluss über die direkte Bundessteuer selbst Bestimmungen aufstellt (
Art. 333 Abs. 1 StGB
;
BGE 114 Ib 30
f.). Indem
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
eine Haftung der Erben nicht nur für Nachsteuern, sondern auch für Steuerbussen vorsieht, weicht er vom bürgerlichen Strafrecht ab, bei dem eine Bussenschuld nicht vererbt wird (
Art. 48 StGB
). Die Abweichung ist aber durch die besonderen Bedürfnisse des Fiskalrechts begründet.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass es im Fiskalrecht nicht nur um die Nach- und Strafsteuersukzession der Erben geht, sondern auch um die - nach allgemeinem Strafrecht nicht deliktsfähigen - juristischen Personen, die gemäss
Art. 130 Abs. 4 BdBSt
für die im Geschäftsbetrieb oder bei der Liquidation von ihren
BGE 117 Ib 367 S. 377
Organen begangenen Hinterziehungen strafbar sind. In beiden Fällen liegt der steuerrechtlichen Ordnung die Überlegung zugrunde, dass es in hohem Masse unbefriedigend und der Wirksamkeit der fiskalischen Ordnung abträglich wäre, wenn die Erben in den Genuss der Früchte einer vom Erblasser begangenen Steuerhinterziehung kämen (was bei einem Verzicht auf die Erbenhaftung für Bussen jedenfalls teilweise der Fall wäre) bzw. wenn die juristische Person vom Ergebnis eines schuldhaften Verhaltens ihres Organs, wodurch sie unrechtmässig bereichert würde, profitieren könnte.
e) Gegen die Erbenhaftung wird in der Literatur eingewendet, dass die Erben angesichts der drohenden Bussen und Nachsteuern dazu gezwungen und verführt würden, ihre bisherige Steuerehrlichkeit aufzugeben und das vom Erblasser verheimlichte Einkommen weiterhin nicht zu versteuern. Dieser Einwand ist durchaus beachtlich (vgl. dazu namentlich die von WALTER ROBERT PFUND, Das Steuerstrafrecht, S. 115 ff. und besonders S. 119, geübte Kritik). Die neuen Bundesgesetze über die direkte Bundessteuer (DBG, AS 1991 1184) und über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG, AS 1991 1256) vom 14. Dezember 1990 sehen denn auch vor, dass keine Busse zu erheben sei, wenn "die Erben an der unrichtigen Versteuerung kein Verschulden trifft und sie das ihnen Zumutbare zur Feststellung der Steuerhinterziehung getan haben" (
Art. 179 Abs. 2 DBG
,
Art. 57 Abs. 3 StHG
); damit werden Ziele verwirklicht, die schon vor geraumer Zeit als erstrebenswert bezeichnet wurden (s. auch ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 301; BÖCKLI, a.a.O., ASA 51 S. 125 f.). Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass die Erben nicht persönlich bestraft werden, auch wenn das von ihnen - verständlicherweise - manchmal so empfunden werden mag.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die Erbenhaftung gemäss
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
gegen die Unschuldsvermutung des
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verstösst, wie die Beschwerdegegner geltend machen.
a) Die Vermutung der Schuldlosigkeit gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
ist zunächst eine Regel der Beweiswürdigung. Nach der Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte findet sie ihre Ausprägung vor allem im Grundsatz in dubio pro reo. Danach ist es Sache der Strafverfolgungsbehörde, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und ist im Zweifelsfall zugunsten des Angeklagten zu entscheiden (vgl.
BGE 106 IV 88
/89; VOGLER, in
BGE 117 Ib 367 S. 378
Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N 405 ff. und 418 zu Art. 6; STEFAN TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ 77/1981 S. 321 f.). Sodann schützt
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
als Beweislastregel auch vor Umkehrungen der Beweislast. Nicht der Angeklagte hat somit seine Unschuld zu beweisen, sondern die Strafverfolgungsbehörde seine Schuld; das Gericht muss ihn aber zum Gegenbeweis antreten lassen (VOGLER, a.a.O., N 414 ff. zu Art. 6; TRECHSEL, a.a.O., S. 320 f.).
Diese Regeln haben indes mit dem Problem der Haftung für Steuerbussen, die wegen schuldhafter Steuerhinterziehung dem Erblasser bzw. seinem Nachlass auferlegt werden, nichts zu tun. Die Busse ist nicht die Folge eines die Beschwerdegegner treffenden Verschuldens. Sie ist vielmehr unter Berücksichtigung des Verschuldens des Verstorbenen festgesetzt worden, wobei dem Umstand, dass die Erben die Steuerhinterziehung des Erblassers freiwillig angezeigt haben, strafmindernd - durch Reduktion der Busse auf einen Viertel des normalen Masses - berücksichtigt worden ist. Diese Tatsache ändert jedoch nichts daran, dass die Steuerbusse primär den fehlbaren Steuerpflichtigen bzw. seinen Nachlass trifft. Würde den Erben trotz freiwilliger Meldung die Strafminderung verweigert, so wären sie insoweit schlechtergestellt als der Erblasser, der die von ihm begangene Hinterziehung jederzeit hätte anzeigen können und damit eine erhebliche Herabsetzung der Busse erwirkt hätte (
BGE 89 I 45
ff., besonders S. 47/48).
c) Bedenklich scheint unter dem Gesichtswinkel der Unschuldsvermutung etwa
Art. 130 Abs. 3 BdBSt
, der die vom vertraglichen Vertreter begangene Steuerhinterziehung der vertretenen Person zurechnet, "sofern diese nicht nachweist, dass sie nicht imstande gewesen wäre, die Handlung zu verhindern oder deren Auswirkungen rückgängig zu machen". Das Bundesgericht hat in älteren Entscheiden angenommen, nach dieser Bestimmung müsse der Steuerpflichtige den Beweis antreten, dass ihn kein Verschulden an der unrichtigen Versteuerung treffe (vgl. etwa
BGE 89 I 406
E. 2). In neueren Entscheiden wurde dagegen jeweils geprüft, ob der Steuerpflichtige schuldhaft gehandelt hat. Damit wird der Unschuldsvermutung des
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
Rechnung getragen (Urteile vom 6. Februar 1970, in ASA 39 S. 263 E. 3 und S. 433 E. 3b, sowie vom 29. September 1986, in Der Steuerentscheid 1988, B 101.2, Nr. 6).
BGE 117 Ib 367 S. 379
Diese Bedenken sind bei der Erbenhaftung jedoch nicht angebracht.
Art. 130 Abs. 1 BdBSt
bewirkt keine solche Umkehrung der Beweislast. Die Beschwerdegegner haben nicht zu beweisen, dass sie unschuldig sind. Vielmehr haben die Behörden das Verschulden des verstorbenen Steuerpflichtigen nachzuweisen. Dass im vorliegenden Fall der Erblasser schuldhaft Steuern hinterzogen hat, wird im übrigen mit Recht von keiner Seite bestritten. Das Verschuldensprinzip ist gewahrt. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f0a9ff90-b513-4e4e-a48d-72ed4a4a98b9 | Urteilskopf
99 IV 206
47. Urteil des Kassationshofes vom 14. Dezember 1973 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. | Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, Veruntreuung.
Der Arbeitgeber, der trotz.
Lohnpfändung dem Arbeitnehmer den ganzen Lohn ausbezahlt oder zwar einen Abzug vornimmt, das Betreffnis aber nicht weiterleitet, handelt widerrechtlich, begeht aber keine Veruntreuung, weil es an einem Vertrauensverhältnis fehlt. | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 99 IV 206 S. 206
A.-
(Gekürzt.) Am 25. Mai 1973 verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden B. u.a. wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung zu einer Gefängnisstrafe. Er warf ihm folgendes vor:
Das Betreibungsamt Fünf Dörfer pfändete 1970 und 1971 je einen Lohnanteil von C. und D. Der Arbeitgeber B. wurde schriftlich aufgefordert, die gepfändeten Anteile an das Betreibungsamt abzuliefern.
B. zahlte seinen Arbeitern entsprechend reduzierte Löhne aus, führte aber nur einen Teil der abgezogenen Beträge an das Betreibungsamt ab. Insgesamt lieferte er Fr. 1166.-- zuwenig ab.
B.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache zur Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wurde wegen Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verurteilt. Danach wird insbesondere bestraft, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem Nutzen verwendet. Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass mit dem Erfordernis des Anvertrauens nicht auf die Eigentumsverhältnisse abgestellt wird. Auch eine eigene Sache, eigenes Geld, kann veruntreut werden, wenn sie wirtschaftlich zum Vermögen eines
BGE 99 IV 206 S. 207
anderen gehört. Hingegen muss in jedem Fall ein Vertrauensverhältnis bestehen (
BGE 99 IV 8
,
BGE 98 IV 25
/26,
BGE 94 IV 139
,
BGE 81 IV 233
/34,
BGE 75 IV 14
).
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer den beiden Arbeitern jeweils den gepfändeten Lohnanteil abzog, d.h. ihnen den pfändungsfreien Teil des Lohnes ausbezahlte, seiner Verpflichtung zur Ablieferung der gepfändeten Lohnquoten an das Betreibungsamt aber nur teilweise nachkam. Soweit über die Lohnauszahlungen hinaus noch Geld vorhanden war, wurde es für Geschäftsauslagen und dergleichen verwendet. Das Kantonsgericht nimmt an, die gepfändeten Lohnanteile seien B. von seinen Arbeitnehmern anvertraut worden zum Zwecke der Weitergabe an eine bestimmte natürliche oder juristische Person und im Vertrauen darauf, dass er den abgezogenen Betrag bestimmungsgemäss verwende.
Indessen haben die Arbeiter dem Beschwerdeführer weder einen Auftrag erteilt, noch bestand ein Vertrauensverhältnis hinsichtlich der Lohnabzüge. Vielmehr pfändete das Betreibungsamt den Lohn ohne irgendeine Willensäusserung der Arbeitnehmer; häufig werden solche Lohnpfändungen sogar gegen den Willen der Arbeitnehmer durchgeführt. Ein Vertrauensverhältnis hinsichtlich dieser Lohnbetreffnisse entstand zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber nicht. Der Arbeitnehmer kann bei Lohnpfändungen dem Arbeitgeber auch nicht etwa sein "Vertrauen" entziehen noch belässt er ihm den Lohnanteil. Der Arbeitnehmer kann den gepfändeten Lohnanteil nicht einmal für sich beanspruchen oder dem Arbeitgeber Weisungen über die Verwendung erteilen. Doch auch das Betreibungsamt und die Gläubiger vertrauen dem Arbeitgeber bei Lohnpfändungen nichts an. Auch hier entsteht kein Vertrauensverhältnis, sondern nur eine Ablieferungspflicht aufgrund einer betreibungsrechtlichen Anordnung. Der Arbeitgeber, der trotz Lohnpfändung dem Arbeitnehmer den ganzen Lohn ausbezahlt oder zwar einen Abzug vornimmt, das Betreffnis aber nicht weiterleitet, handelt widerrechtlich, begeht aber keine Veruntreuung.
Fehlt es somit an einem Vertrauensverhältnis, so erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als begründet.
Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob an der in
BGE 94 IV 138
getroffenen Annahme, "anvertrauen" setze nicht eine vorausgehende Übergabe der Sache oder des Geldes an den Täter voraus, die im Schrifttum auf Kritik gestossen ist, festgehalten werden soll. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f0ab9115-60da-41c7-a3a5-898292447552 | Urteilskopf
105 V 91
21. Auszug aus dem Urteil vom 30. Mai 1979 i.S. Sileno gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 80 und 91 KUVG
.
- Voraussetzungen, unter denen eine Veränderung unfallfremder Faktoren zu einer Revision Anlass geben kann (Erw. a).
- Unter die Kürzungsvorschrift des
Art. 91 KUVG
fällt jeder pathologische Vorzustand, ohne welchen die seit dem Unfall bestehende Dauerinvalidität geringer wäre (Erw. b). | Erwägungen
ab Seite 91
BGE 105 V 91 S. 91
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 91 KUVG
werden die Geldleistungen der SUVA entsprechend gekürzt, wenn die Krankheit, die Invalidität oder der Tod nur teilweise die Folge eines versicherten Unfalles sind.
a) Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, dass sich das Revisionsverfahren gemäss
Art. 80 KUVG
nicht auf die Kürzungsfrage nach
Art. 91 KUVG
erstrecken dürfe, da dies zu einer "Aushöhlung von
Art. 80 KUVG
und zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit" führen würde. - Richtig ist, dass
Art. 80 Abs. 1 KUVG
die Revision ausschliesslich für Veränderungen der Erwerbsunfähigkeit vorsieht. Sie darf deshalb nicht dazu dienen, einen anderen Bemessungsfaktor für Geldleistungen
BGE 105 V 91 S. 92
wie z.B. die Kürzung wegen grober Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 98 Abs. 3 KUVG
, zu korrigieren. Hingegen kann eine Veränderung unfallfremder Faktoren im Sinne von
Art. 91 KUVG
, weil sie sich auf die Erwerbsfähigkeit selbst auszuwirken vermag, Anlass zu einer Revision geben, sofern sie erst nach der Rentenfestsetzung eingetreten oder erkennbar geworden ist (MAURER, Obligatorische Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 246 f.; EVGE 1945, S. 69). Soweit Verwaltung und Vorinstanz die Kürzungsfrage unter diesem Gesichtswinkel ins Revisionsverfahren einbezogen haben, ist dagegen nichts einzuwenden.
b) Unter die Kürzungsvorschrift des
Art. 91 KUVG
fällt jeder pathologische Vorzustand, ohne welchen die seit dem Unfall bestehende Dauerinvalidität von geringerem Ausmass wäre. Entgegen der vom Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren vertretenen Auffassung verpflichtet ein solches Leiden selbst dann zur Kürzung der Rente, wenn es in der Zeit vor dem Unfall weder Schmerzen verursacht noch die Erwerbsfähigkeit des Versicherten beeinträchtigt hatte. Das Eidg. Versicherungsgericht verweist hiefür auf EVGE 1946 S. 19 lit. d und 1962 S. 19 ff. sowie auf die nicht veröffentlichten Urteile Sperisen vom 8. Mai 1961, Famiglietti vom 16. Juni 1969 und Mancassola vom 23. Dezember 1971.
Der angefochtenen Revisionsverfügung liegt die Annahme zugrunde, dass sich der Anteil der unfallfremden Faktoren an der Invalidität - es geht vor allem um die vorbestandene Spondylolyse - in der Zeit seit der Festsetzung der Rente von 50% auf 66 2/3% erhöht habe. Dieser Wert liegt deutlich unter der Schätzung des Dr. W., der das Leiden, wie es sich zwei Jahre nach dem Unfall manifestierte, als zu "mehr als 90% unfallunabhängiger Natur" bezeichnete. Dennoch erscheint es gerechtfertigt, im Rahmen der ergänzenden medizinischen Abklärungen auch diese Frage neu beurteilen zu lassen, zumal keine äusseren Umstände ersichtlich und keine medizinischen Anhaltspunkte geliefert worden sind, denen diese Verschiebung zwischen unfallabhängigen und unfallfremden Faktoren zugeschrieben werden könnte. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f0b0f784-e445-4df2-8da0-28f69ebf854c | Urteilskopf
118 Ib 590
72. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Oktober 1992 i.S. X. und Y. gegen Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Wallisellen, Gemeinderat Wallisellen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Umweltschutzgesetz - Lärmschutz, Bau- und Planungsrecht, Vorsorgeprinzip; Baubewilligung für ein Holzfass im Garten eines Jugendtreffs.
- Begriff der Anlage (
Art. 7 Abs. 7 USG
). Anwendbarkeit von
Art. 11 und 12 USG
(E. 2d, e).
- Betriebseinschränkungen nach
Art. 12 Abs. 1 USG
zur Begrenzung der Lärmemissionen. Verhältnis zum kantonalen Recht (E. 3c, d).
- Die im Rahmen der Vorsorge angeordneten Betriebsbeschränkungen genügen den bundesrechtlichen Anforderungen (E. 4a). Vorgehen für eine allfällige Verschärfung der Emissionsbegrenzungen (
Art. 11 Abs. 3 USG
) offengelassen (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 591
BGE 118 Ib 590 S. 591
Im früheren evangelischen Pfarrhaus von Wallisellen, das sich nach der geltenden Nutzungsordnung in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen befindet, betreibt ein von öffentlichen Körperschaften (Politische Gemeinde, Schulgemeinde, Kirchgemeinden) getragener Verein einen Jugendtreff. Auf dem Umschwung befinden sich zwei Gartensitzplätze mit fest montierten Tischen und Bänken sowie eine Feuerstelle. Am 19. Dezember 1989 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde als Grundeigentümerin die nachträgliche Baubewilligung für ein im Garten erstelltes Holzfass, das den Jugendlichen als Aufenthaltsraum dienen soll. Die dem ehemaligen Pfarrhaus zugewandte Seite des Fasses soll mit einer abschliessbaren Tür und einem Fenster versehen werden. Die Baubewilligung enthielt in den Nebenbestimmungen gewisse Einschränkungen bezüglich Ausstattung, Gestaltung und Nutzung des Holzfasses.
Gegen diese Baubewilligung gelangten mehrere Nachbarn an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich, weil der Jugendtreff seit seiner Eröffnung immer wieder Ruhestörungen verursacht habe und das Fass diesen Zustand noch verschlimmern werde. Am 28. September 1990 hiess die Baurekurskommission I den Rekurs teilweise gut und präzisierte die in der Baubewilligung enthaltenen Auflagen in dem Sinne, dass die Benutzung des Fasses ausserhalb der vom Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten vorbehältlich besonderer Bewilligungen untersagt sei. Im übrigen wies sie den Rekurs ab. Das daraufhin angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine Beschwerde der erwähnten Nachbarn am 3. Oktober 1991 ab, soweit es darauf eintrat (auszugsweise publiziert in Umweltrecht in der Praxis [URP] 1992, 170 ff.). Das Verwaltungsgericht hielt das Fass als mit dem Zweck der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vereinbar und entschied, die mit der Benutzung des Fasses zu erwartenden Immissionen wirkten sich auf die der Wohnzone W3/70 angehörenden Grundstücke in der Nachbarschaft nicht in zonenwidriger Weise aus. Während die Baurekurskommission I das Jugendzentrum als Anlage im Sinne des Art. 7 Abs. 1 und 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983
BGE 118 Ib 590 S. 592
(USG; SR 814.01) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) und das Fass als Änderung dieser Anlage gewürdigt (
Art. 8 Abs. 1 LSV
) und die davon ausgehenden Lärmimmissionen gestützt auf das Bundesumweltschutzrecht beurteilt hatte, hielt das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungserlasse nicht für anwendbar. Es nahm an, die Lärmschutz-Verordnung des Bundes sei primär auf den von technischen Anlagen erzeugten Lärm, indessen nicht auf denjenigen menschlicher oder tierischer Stimmen wie er im Alltagsleben ständig auftrete, ausgerichtet. Menschlicher Lärm könne nur nach Massgabe der Lärmschutz-Verordnung behandelt werden, wenn er in Verbindung mit einer Anlage mit erheblichem Personenaufkommen und entsprechendem Lärmpegel auftrete (etwa öffentliche Freiluftbäder, Sportstaden etc.), nicht aber bei Wohnhäusern.
Zwei Nachbarn führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragen im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 1991 sei aufzuheben. Sie erachten es als bundesrechtswidrig, auf den fraglichen Jugendtreff und insbesondere das Fass nicht Bundesumweltschutzrecht anzuwenden. Sie führen aus, die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes erfasse allen Lärm, der in Anlagen erzeugt werde, auch den Schall menschlicher oder tierischer Stimmen, wenn er durch den Bestand oder Betrieb einer Anlage entstehe. Gestützt auf diese Überlegung rügen die Beschwerdeführer, dass die zuständigen Behörden die mit der Anlage verbundenen Lärmauswirkungen nicht hinreichend ermittelt und geprüft hätten (
Art. 36 ff., 40 ff. LSV
). Die im Rahmen von
Art. 15 USG
zu ermittelnde Belastungstoleranz sei im vorliegenden Fall klar überschritten. Deshalb sei die bisher unterlassene Lärmermittlung nachzuholen, und es sei eine Empfindlichkeitsstufe für das Grundstück festzulegen (Art. 43 f. LSV). Erst dann lasse sich entscheiden, ob die Anlage als Ganzes sanierungspflichtig sei oder ob zumindest das Fass wegen der zu erwartenden Folgeimmissionen als wesentliche Änderungen der bisherigen Anlagen anzusehen sei. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die der Bauherrschaft im Rahmen des Baubewilligungs- und Rechtsmittelverfahrens auferlegten Betriebseinschränkungen liessen sich einhalten, da der Trägerverein dafür Gewähr biete und die Einhaltung im Interesse der jugendlichen Besucher selber liege, sei lebensfremd. Dies zeige sich dadurch, dass trotz der Interventionen von Nachbarn immer wieder Ruhestörungen zu beklagen seien. Für den Fall, dass die Baubewilligung für das Fass nicht überhaupt verweigert werde, verlangen die Beschwerdeführer,
BGE 118 Ib 590 S. 593
diese sei gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG
nur unter der Auflage zu erteilen, dass im ehemaligen Pfarrhaus ein Hauswart wohnen müsse. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll u.a. Menschen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen. Im Sinne der Vorsorge sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (
Art. 1 USG
). Zu diesen Einwirkungen gehört der Lärm, d.h. der unerwünschte Schall, der durch den Betrieb von Anlagen (ortsfeste Einrichtungen wie Bauten und Verkehrswege oder diesen gleichgestellte Geräte, Maschinen, Fahrzeuge, Schiffe und Luftfahrzeuge [
Art. 7 Abs. 7 USG
]) erzeugt wird (
Art. 7 Abs. 1 USG
; vgl. CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 8 f. zu Art. 15). Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob Lärm aus einer Anlage im Sinne von
Art. 7 USG
vorliegt und ob allfällige Massnahmen zu dessen Beschränkung gestützt auf das Umweltschutzrecht des Bundes in Frage kommen (vgl.
BGE 115 Ib 462
ff.).
b) Unbestritten ist, dass es sich beim Holzfass um eine Baute im baurechtlichen Sinn handelt und dass der bestimmungsgemässe Gebrauch dieser Baute im Garten des Jugendzentrums einen gewissen Aussenlärm zur Folge hat. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, aus dem Bestand einer Anlage im baurechtlichen Sinn dürfe nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, es liege auch immer eine Anlage nach
Art. 7 Abs. 7 USG
vor. Es komme in diesem Zusammenhang vielmehr entscheidend auf die Bewerbungsart (= Nutzungsart) der baurechtlichen Anlagen an. Beim hier umstrittenen Holzfass entstehe Lärm, der etwa mit den von einem grösseren Spielplatz ausgehenden Immissionen vergleichbar sei. Auf solche Fälle sei die Lärmschutz-Verordnung des Bundes nicht zugeschnitten. Die rechtlichen Grenzen solchen Lärms fänden sich im kantonalen und kommunalen Polizeirecht; für das Zürcher Recht sei insbesondere auf § 226 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu verweisen.
c) Das Verwaltungsgericht stellt somit bei der Beurteilung der Frage, ob eine Anlage im Sinne des Umweltschutzrechts des Bundes vorliege, entscheidend darauf ab, dass sich das Instrumentarium der Lärmschutz-Verordnung des Bundes zur Erfassung des hier umstrittenen Lärms nicht eigne. Die Anwendung des
Art. 15 USG
, der
BGE 118 Ib 590 S. 594
Vorschriften über die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte enthalte, setze in bezug auf die Beurteilung menschlicher Lautäusserungen Bauten mit einem erheblichen Personenaufkommen und einem entsprechenden Lärmpegel voraus, wie dies etwa bei öffentlichen Freiluftbädern, Sportstadien etc. zutreffe. Diese Argumentation lässt ausser Betracht, dass das Umweltschutzrecht des Bundes die Einwirkungen nicht nur durch die Einhaltung der massgebenden Belastungsgrenzwerte am Immissionspunkt, sondern im Sinne der Vorsorge im Interesse der zumutbaren Verhinderung von Umweltbelastung primär an der Quelle einschränken will. Dies ergibt sich insbesondere aus den
Art. 11 und 12 USG
, welche die direkt anwendbaren Grundsätze über die Emissionsbegrenzungen enthalten (vgl.
BGE 116 Ib 440
f. E. 5c,
BGE 115 Ib 462
ff.; zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar USG, N. 9 ff. zu Art. 11).
d) Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich, dass in bezug auf die vorliegende Angelegenheit nicht gesagt werden kann, das Umweltschutzgesetz enthalte keine Vorschriften zur Begrenzung der hier umstrittenen Lärmemissionen. Mit den praktischen Schwierigkeiten, die sich beim Versuch einer immissionsseitigen Erfassung des Lärms in einem konkreten Fall ergeben, kann die Anwendung jedenfalls der
Art. 11 und 12 USG
nicht ausgeschlossen werden. Im übrigen ergeben sich aus dem Bundesrecht auch unter Berücksichtigung der Argumentation des Verwaltungsgerichts (s. URP 1992, 172 ff. E. 6b) keine Anhaltspunkte, dass eine baurechtliche Anlage wie das vorliegend umstrittene Holzfass dem Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes generell entzogen werden sollte. Beim Holzfass handelt es sich um ein kleines geschlossenes Gartengebäude, das dem Aufenthalt von Jugendlichen (sechs Plätze) dient. Offensichtlich führt die bestimmungsgemässe Benützung des Holzfasses durch die Jugendlichen zu wahrnehmbarem Aussenlärm. Soweit das Verwaltungsgericht und das EDI den hier zu beurteilenden Lärm mit dem Wohnlärm gleichsetzen und die Meinung vertreten, diese Lärmart falle von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des Bundesumweltschutzrechts, ist zu beachten, dass bereits in der Botschaft des Bundesrats zu
Art. 24septies BV
der Wohnlärm zu den Einwirkungen im bundesrechtlichen Sinn gezählt wurde (BBl 1970 I 763; vgl. auch CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 10 zu Art. 15). Es bestehen keine zwingenden Gründe, im vorliegenden Fall von dieser Auffassung abzuweichen.
e) Für die weitere Prüfung ist somit davon auszugehen, dass es sich beim umstrittenen Holzfass um eine ortsfeste Anlage (Baute)
BGE 118 Ib 590 S. 595
im Sinne der
Art. 7 Abs. 7 USG
sowie
Art. 2 Abs. 1 LSV
handelt. Indessen kann hier offenbleiben, ob der umweltschutzrechtliche Begriff der Anlage mit dem baurechtlichen Begriff der Baute oder Anlage in jedem Fall identisch ist oder inwieweit hinsichtlich bestimmter Anlagen Unterschiede bestehen.
3.
Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid auf
§ 226 PBG
. Nach dieser Bestimmung ist jedermann verpflichtet, bei der Eigentums- und Besitzausübung alle zumutbaren baulichen und betrieblichen Massnahmen zu treffen, um Einwirkungen auf die Umgebung möglichst gering zu halten; diese Vorkehren sind in zeitlich und sachlich angemessener Weise der technischen Entwicklung anzupassen (Abs. 1). Weiter darf bei der Benützung von Bauten, Anlagen, Ausstattungen, Ausrüstungen und Betriebsflächen nicht in einer nach den Umständen übermässigen Weise auf die Umwelt eingewirkt werden (
§ 226 Abs. 2 PBG
).
a) Mit Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz hat das kantonale Recht betreffend den direkten Schutz vor Immissionen seine selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es hat sie dort behalten, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (vgl.
Art. 65 USG
;
BGE 118 Ia 114
E. 1b,
BGE 116 Ia 492
E. 1a, Ib 179 f. E. 1b/bb). Indessen haben städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts weiterhin selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute oder Anlage nach den raumplanerischen Grundlagen am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Dies gilt auch, wenn die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Nutzungsvorschriften mittelbar dem Schutz der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen (
BGE 118 Ia 115
,
BGE 117 Ib 153
,
BGE 116 Ia 492
f., je mit Hinweisen). In der vorliegenden Angelegenheit ist die Zonenkonformität der Anlage nicht ernsthaft umstritten; das Verwaltungsgericht hat das Holzfass als zonenkonform anerkannt, was die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellen, sondern einzig unter dem Gesichtspunkt der Lärmbelästigung sinngemäss kritisieren.
b) Mit dem Umweltschutzrecht des Bundes werden Einwirkungen einerseits an der Quelle, d.h. am Emissionsort beschränkt; andererseits werden die am Empfangsort vorhandenen Immissionen bekämpft. Dabei steht die Verhinderung von Einwirkungen an der Quelle mittels Emissionsbegrenzungen im Vordergrund (
Art. 11 und 12 USG
). Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung
BGE 118 Ib 590 S. 596
die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
; vgl.
BGE 118 Ib 238
E. 2a,
BGE 117 Ib 34
E. 6a,
BGE 116 Ib 168
E. 7, 438 E. 5a,
BGE 115 Ib 462
f. E. 3a und b). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist von den Grenzwerten auszugehen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (
Art. 13 Abs. 1 USG
). Für den Lärm sind die Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwerte) der Lärmschutz-Verordnung massgebend. Darin wird die zulässige Lärmbelastung nach verschiedenen Emissionsquellen und vier verschiedenen Empfindlichkeitsstufen differenziert festgelegt (
BGE 118 Ib 238
E. 2a,
BGE 115 Ib 462
ff.). Soweit für eine bestimmte Lärmart keine Belastungsgrenzwerte festgelegt sind oder diese das fragliche Problem nicht abdecken, haben die Vollzugsbehörden anhand der gemäss
Art. 13 Abs. 2 und
Art. 15 USG
massgebenden Gesichtspunkte zu bewerten, was als schädlich oder lästig zu bezeichnen ist (
BGE 115 Ib 463
E. 3d).
c) Zunächst ist zu untersuchen, ob die hier zur Diskussion stehenden Lärmprobleme gestützt auf die in
Art. 11 Abs. 2 USG
enthaltene Vorschrift, welche in den Art. 7 Abs. 1 lit. a und 8 Abs. 1 LSV wiederholt wird, gelöst werden können. Die Baurekurskommission I hat in ihrem Entscheid vom 28. September 1990 ausgeführt, der Jugendtreff sei aufgrund eines Beschlusses des Trägervereins jeweils am Mittwoch von 15.00 bis 22.00 Uhr, am Donnerstag von 19.00 bis 21.00 Uhr, am Freitag von 15.00 bis 23.00 Uhr, am Samstag von 15.00 bis 18.00 Uhr und am Sonntag von 15.00 bis 21.00 Uhr geöffnet. Die zulässige Benützung des Fasses, das maximal sechs Personen Platz biete, sei auf diese Betriebszeiten zu beschränken. Die Baubehörde habe im Fass die Installation von elektrischen und sanitären Anlagen untersagt, "Fassadenöffnungen" gegen die Nachbarschaft hin verboten und allgemein auf
§ 226 PBG
hingewiesen. Dieser allgemeine Hinweis auf
§ 226 PBG
begründe jedoch keine konkrete Verpflichtung, weshalb die Baubewilligung durch die folgende Bestimmung zu ergänzen sei:
"Die Benützung des Jugendtreffs inklusive Fass ausserhalb der vom
Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten - unter Vorbehalt allenfalls
erteilter spezieller Bewilligungen - ist untersagt."
Diese in die baurechtliche Bewilligung aufgenommene Bestimmung hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bestätigt
BGE 118 Ib 590 S. 597
und sie als genügenden Immissionsschutz im Sinne von
§ 226 Abs. 1 PBG
bezeichnet. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei den beschriebenen Anordnungen, soweit sie im Interesse des bundesrechtlich geregelten Lärmschutzes ergangen sind, um Betriebsvorschriften im Sinne von Emissionsbegrenzungsmassnahmen nach
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
handelt. Diese richten sich an die Betreiber der Anlage, d.h. im vorliegenden Fall an die Trägerschaft des Jugendtreffs und nicht an die einzelnen Benützer des Fasses. Die Massnahmen durften unabhängig von der bestehenden Lärmbelastung direkt in Anwendung der
Art. 11 Abs. 2 und 12 USG
ergriffen werden. Sie erweisen sich als technisch und betrieblich möglich und als wirtschaftlich tragbar. Dass sich das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung der emissionsbegrenzenden Betriebsvorschriften einzig auf das kantonale Recht abstützte, führt zu keinem anderen Ergebnis.
§ 226 PBG
stellt im vorliegenden Zusammenhang kantonales Ausführungsrecht zu den allgemeinen Emissionsbegrenzungsvorschriften des Bundesumweltschutzrechts (
Art. 11 und 12 USG
) dar (vgl.
BGE 118 Ib 237
ff.).
d) Für die von den Beschwerdeführern zu Recht verlangte Befolgung der in der Baubewilligung enthaltenen Betriebsvorschriften hat zunächst die Trägerschaft des Jugendtreffs, die die Baubewilligung eingeholt hat, zu sorgen. Staatliche Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung der Betriebsvorschriften können - soweit erforderlich - von den zuständigen Behörden gegenüber der Trägerschaft nach
Art. 12 USG
und
§ 226 PBG
sowie den entsprechenden Vollzugsbestimmungen ergriffen werden. Zudem können Einzelpersonen oder Personengruppen, welche durch rücksichtsloses Benehmen übermässige Ruhestörungen verursachen, direkt gestützt auf kommunale und kantonale Polizeivorschriften ins Recht gefasst werden. Insoweit hat sich die Rechtslage auch durch das Inkrafttreten der Umweltschutzgesetzgebung des Bundes nicht geändert. Somit ist für die Beurteilung der Übermässigkeit von Ruhestörungen durch solche Einzelereignisse, die nicht dem bestimmungsgemässen Gebrauch einer Anlage entsprechen und auch nicht vom Anlagebetreiber zu verantworten sind, weiterhin das kommunale und kantonale Polizeirecht massgebend. Bei der Anwendung solcher Polizeivorschriften ist auf die nach den geltenden Zonenvorschriften zulässige Störungsintensität abzustellen.
4.
Weiter stellt sich die Frage, ob die angeordneten Massnahmen zur Emissionsbegrenzung den bundesrechtlichen Anforderungen
BGE 118 Ib 590 S. 598
genügen, oder ob weitergehende Betriebsbeschränkungen bzw. die Verweigerung der Baubewilligung für das Holzfass erforderlich sind, wie dies die Beschwerdeführer fordern.
a) Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich, dass mit den festgelegten Öffnungszeiten des Jugendzentrums, auf welche auch die zulässige Benützung des Holzfasses beschränkt ist, alles vorgekehrt wurde, was im Rahmen der Vorsorge zumutbar und nötig ist. Es ist Aufgabe der zuständigen Behörden, die Einhaltung der Betriebszeiten durchzusetzen. Eine weitergehende Verschärfung der Emissionsbegrenzungen sieht das Bundesrecht nur vor, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist wie erwähnt (E. 3b) grundsätzlich auf die Immissionsgrenzwerte abzustellen (
Art. 13 und 15 USG
). Für den im Zusammenhang mit der Benützung des Holzfasses entstehenden Lärm sind jedoch keine Belastungsgrenzwerte festgelegt. Bei den bereits verfügten Betriebszeiten ist indessen auch ohne die Festsetzung von Immissionsgrenzwerten nicht zu erwarten, dass der mit der ordnungsgemässen Benützung des Holzfasses verbundene Aussenlärm unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig wird (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Die vorne erwähnten generellen Öffnungszeiten bewirken, dass die Anwohner in ihrer Nachtruhe nicht erheblich beeinträchtigt werden. Nur an zwei Abenden pro Woche (jeweils mittwochs und freitags) schliesst der Jugendtreff nach 21.00 Uhr, wobei der Betriebsschluss mittwochs auf 22.00 Uhr und freitags auf 23.00 Uhr festgelegt ist. An zwei Wochentagen (montags und dienstags) bleibt er überhaupt geschlossen. Bei massvoller Anwendung der in der Bewilligung ebenfalls enthaltenen Möglichkeit, die Betriebszeiten in Ausnahmefällen auszudehnen, ist gegen die beanstandete Bewilligung aus bundesrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Mit den angeordneten restriktiven Öffnungszeiten wird dem Lärmschutzanspruch der Umgebung ausreichend Rechnung getragen. Die Möglichkeit, in Einzelfällen Ausnahmen zu erlauben, entspricht dem Vorsorgeprinzip, indem dadurch die generellen Öffnungszeiten und damit die regelmässigen Lärmbelastungen auf relativ kurze Dauer beschränkt werden können. Bei dem erheblichen Umfang der Betriebsbeschränkungen sind die Einwirkungen durch die Benützung des Holzfasses weit davon entfernt, schädlich oder lästig im Sinne des Bundesumweltschutzrechts zu werden. Somit fällt eine Verschärfung der Massnahmen zur Emissionsbegrenzung
BGE 118 Ib 590 S. 599
gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
ausser Betracht. Auf die von den Beschwerdeführern beantragte Ermittlung des vom umstrittenen Holzfass ausgehenden Lärms kann unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen verzichtet werden.
b) Falls eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungsmassnahmen erforderlich wäre, so dürfte mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen sein, dass die Vollzugsbehörde Belastungsgrenzwerte nur dann im Einzelfall festlegen muss, wenn die Art des konkreten Lärms sich für eine Beurteilung nach Belastungsgrenzwerten eignet. Menschliche Lautäusserungen können dabei mit den spezifischen Instrumenten des bundesrechtlichen Lärmschutzes (
Art. 19 ff. USG
sowie der Lärmschutz-Verordnung) nur dann erfasst werden, wenn sie mit der Nutzung von Bauten und Anlagen mit erheblichem Personenaufkommen zusammenhängen, da wohl nur in solchen Fällen ein entsprechender relevanter Lärmpegel entsteht (z.B. öffentliche Freiluftbäder, Sportstadien). Wie es sich diesbezüglich bei einem Jugendtreff verhält, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, da die verfügten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen im vorliegenden Fall bereits einen ausreichenden Lärmschutz gewährleisten.
5.
Es ergibt sich zusammenfassend, dass die im angefochtenen Entscheid bestätigten Massnahmen zur Lärmbekämpfung als Emissionsbeschränkungen nach
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Vorbehältlich spezieller Bewilligungen ist die Benützung des Holzfasses auf die vom Trägerverein des Jugendtreffs festgelegten Öffnungszeiten beschränkt. Diese Auflage ist nach dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts Bestandteil der baurechtlichen Bewilligung, so dass eine generelle Änderung der Öffnungszeiten eine Änderung dieser Bewilligung voraussetzt. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f0b13f22-cfca-4413-8457-21b9f04a3cae | Urteilskopf
139 III 236
34. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Y. gegen X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_380/2012 vom 18. Februar 2013 | Regeste
Art. 8 und 166-175 IPRG
, Art. 1 Abs. 2 lit. b und Art. 6 Nr. 3 LugÜ; internationales Konkursrecht; Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursverwaltung; internationale Zuständigkeit für die Beurteilung einer Widerklage.
Befugnis eines ausländischen Konkursverwalters zur Führung eines Prozesses als Widerbeklagter, wenn mit der Widerklage die Rückgabe von im Ausland gelegenen Vermögenswerten verlangt wird, welche die Widerklägerin aufgrund einer Vereinbarung mit dem Konkursverwalter über Anfechtungsansprüche in die Konkursmasse eingebracht hat (E. 4).
Art. 6 Nr. 3 des Lugano-Übereinkommens findet keine Anwendung auf die vorliegende Widerklage, da diese aufgrund der konkursrechtlichen Natur der Angelegenheit unter den Ausnahmetatbestand von
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ
fällt. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte kann auch nicht auf
Art. 8 IPRG
gestützt werden (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 237
BGE 139 III 236 S. 237
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletzte die Bestimmungen des schweizerischen internationalen Konkursrechts.
4.2
Gemäss dem in der Schweiz geltenden sogenannten "gelockerten" Territorialitätsprinzip sind die Wirkungen eines im Ausland eröffneten Konkurses im Inland wie folgt beschränkt:
Vermindert sich bei einer natürlichen Person mit Wohnsitz im Ausland zufolge Konkurses die Verfügungsbefugnis, wird dies in der Schweiz zwar nach Massgabe von
Art. 35 IPRG
(SR 291) berücksichtigt. Ebenso wird in Anwendung von Art. 154 Abs. 1 bzw.
Art. 155 IPRG
dem Umstand Rechnung getragen, dass ein
BGE 139 III 236 S. 238
Konkurs die Handlungsfähigkeit einer juristischen Person mit Sitz im Ausland beeinträchtigt bzw. sich deren Organe verändern (
BGE 137 III 570
E. 2 S. 572; vgl. auch
BGE 135 III 666
E. 3.2.2; Urteil 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 2.3.1). Ob allerdings eine ausländische Konkursmasse (bzw. der Konkursverwalter) auf Vermögen in der Schweiz greifen kann, beurteilt sich nach dem 11. Kapitel des IPRG. Erforderlich ist dafür namentlich, dass das ausländische Konkursdekret in der Schweiz vorgängig anerkannt wurde, wofür die Voraussetzungen von
Art. 166 Abs. 1 lit. a-c IPRG
gelten (
BGE 137 III 570
E. 2 S. 572).
Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts, vorausgesetzt, das IPRG ordnet nichts Abweichendes an (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
). Dabei handelt es sich nicht um die unmittelbare Erstreckung des ausländischen Konkurses auf das schweizerische Territorium, sondern um eine Form von Rechtshilfe zugunsten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1). Das Konkursamt eröffnet über das in der Schweiz befindliche Vermögen einen sogenannten Hilfskonkurs (auch "Mini"-Konkurs, IPRG-Konkurs oder Anschlusskonkurs genannt). Dieser weist die Besonderheit auf, dass in den Kollokationsplan einzig pfandgesicherte Forderungen sowie privilegierte Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz aufgenommen werden (
Art. 172 Abs. 1 IPRG
). Verbleibt nach Befriedigung der vorgenannten Gläubiger ein Überschuss, so wird dieser der ausländischen Konkursverwaltung (oder den berechtigten ausländischen Gläubigern) zur Verfügung gestellt, allerdings erst, nachdem auch der ausländische Kollokationsplan in der Schweiz anerkannt wurde, was namentlich voraussetzt, dass dieser die Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz angemessen berücksichtigt (
Art. 173 IPRG
). Bei Nichtanerkennung des Kollokationsplans verbleibt der Überschuss gemäss
Art. 174 Abs. 1 IPRG
den bisher nicht berücksichtigten weiteren Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz (siehe zum Ganzen
BGE 137 III 570
E. 2 S. 573).
Das in den Artikeln 166-175 IPRG vorgesehene System ist abschliessend (
BGE 137 III 570
E. 2 S. 573). Der ausländische Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets sowie den Erlass sichernder Massnahmen zu beantragen (
Art. 166 Abs. 1 und
Art. 168 IPRG
) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in
BGE 139 III 236 S. 239
der Schweiz - gestützt auf
Art. 171 IPRG
Anfechtungsansprüche gemäss den Artikeln 285-292 SchKG einzuklagen, sofern das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (
BGE 135 III 40
E. 2.5.1;
BGE 129 III 683
E. 5.3). Demgegenüber ist eine ausländische Konkursmasse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich nicht befugt, in der Schweiz Betreibungshandlungen vorzunehmen, eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben oder im Konkurs des Schuldners in der Schweiz eine Forderung einzugeben (
BGE 137 III 570
E. 2 S. 573;
BGE 135 III 40
E. 2.4 und 2.5;
BGE 134 III 366
E. 9). Grund für diese Beschränkung der Prozessführungsbefugnis ist, dass durch die genannten Handlungen das vom IPRG in den Artikeln 166-175 konzipierte System (Generalexekution über das in der Schweiz gelegene Vermögen des Konkursiten), das unter anderem eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz bezweckt, umgangen würde (
BGE 137 III 570
E. 2 S. 574;
BGE 134 III 366
E. 9.2.4 S. 378).
4.3
Auf die dargelegten Grundsätze stützte das Bundesgericht denn auch sein Urteil vom 26. Oktober 2011, in dem es entschied, die Vorinstanz sei auf die Hauptklage des Beschwerdegegners zu Recht nicht eingetreten (Urteil 4A_389/2011 vom 26. Oktober 2011, teilweise publiziert in
BGE 137 III 631
). Es führte zur Begründung aus, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruhe, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend mache. Vielmehr knüpfe die Rechtsprechung stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Bestehe dieser darin, das Haftungssubstrat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, diene die Klage der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und sei dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Konkurses grundsätzlich untersagt (E. 2.3.4 S. 635). In Anwendung dieser finalen Betrachtungsweise erwog das Bundesgericht sodann, die der Klage des Beschwerdegegners zu Grunde liegende Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung betreffe die einvernehmliche Regelung von konkursrechtlichen Anfechtungsansprüchen. Diese Ansprüche hätten auch eine Liegenschaft in St. Moritz umfasst, deren Verkaufserlös den Gläubigern hätte zugute kommen sollen. Auf den damit vorliegenden Fall, dass ein in der Schweiz gelegener Vermögenswert in die ausländische Konkursmasse überführt werden solle,
BGE 139 III 236 S. 240
fänden die
Art. 166 ff. IPRG
Anwendung (E. 2.4 S. 635 f.). Die mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Vergleiche - so das Bundesgericht weiter - stellten Verwertungshandlungen dar, die nach dem Gesagten mit Bezug auf die Liegenschaft in St. Moritz einzig im Rahmen eines IPRG-Konkurses erfolgen dürften und in die Zuständigkeit des schweizerischen Konkursverwalters fielen. Ausschlaggebend sei dabei, dass die Parteien mit der Vereinbarung die Verwertung von Schuldnervermögen bezweckt hätten, und nicht, dass der Beschwerdegegner im Rahmen der Verwertung einen privatrechtlichen Vergleich abgeschlossen habe. Da der Beschwerdegegner nicht um Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nachgesucht habe, sei er nicht befugt, in der Schweiz einen Prozess zu führen, mit dem er Rechte verfolge, die er aus den zur Verwertung seines Anfechtungsanspruchs abgeschlossenen Vereinbarungen betreffend das in der Schweiz liegende Grundstück ableite (E. 2.5 S. 636).
4.4
Die Beschwerdeführerin moniert, die Vorinstanz habe aus der bundesgerichtlichen Praxis zu Unrecht den Schluss gezogen, dem Beschwerdegegner fehle
auch für die vorliegende Widerklage
die Prozessführungsbefugnis. Sie übersehe dabei, dass der Rechtsprechung stets die Frage des Zugriffs der ausländischen Konkursmasse auf
in der Schweiz gelegenes Vermögen
zu Grunde gelegen habe. Richtigerweise könne aus dem Territorialitätsprinzip nach der Rechtsprechung lediglich gefolgert werden, dass
in der Schweiz belegene Vermögenswerte
des Konkursiten ausschliesslich durch die inländische Konkursverwaltung im Rahmen und nach den Regeln eines IPRG-Konkurses verwertet werden dürften. Hingegen ergebe sich daraus nicht, dass ausländische Konkursverwaltungen in der Schweiz
gar keine Prozesse
führen könnten. Sofern die ausländische Konkursverwaltung - wie mit dem vorliegenden "Passivprozess" über ausländische Grundstücke und Gesellschaften - nicht bezwecke, in der Schweiz belegene Vermögenswerte an die ausländische Insolvenzmasse abzuführen, bestehe gestützt auf das Territorialitätsprinzip bzw. gemäss den
Art. 166 ff. IPRG
keine Rechtsgrundlage, die nach dem (deutschen) Konkursstatut gegebene Partei- und Prozessfähigkeit der ausländischen Konkursmasse bzw. die Prozessführungsbefugnis des ausländischen Konkursverwalters zu beschränken. Da aber gar kein Rechtshilfefall im Sinne von
Art. 166 ff. IPRG
vorliege, verfange auch die "Alternativbegründung" der Vorinstanz nicht, wonach der Beschwerdegegner zur Verteidigung gegen die
BGE 139 III 236 S. 241
Widerklage einer umfassenden Prozessführungsbefugnis bedürfte, die weit über die Befugnisse gemäss
Art. 168 und 171 IPRG
hinausgehe. Der Beschwerdegegner leite seine Prozessführungsbefugnis nämlich nicht aus den Bestimmungen des schweizerischen IPRG ab, und die richtige Frage sei daher vielmehr, ob die Bestimmungen des IPRG seine nach deutschem Recht grundsätzlich gegebene Prozessführungsbefugnis einschränkten. Dies sei vorliegend nicht der Fall.
4.5
Zur Begründung ihres Standpunkts beruft sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf eine im Schrifttum vertretene Auffassung, wonach sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Prozessführungsbefugnis ausländischer Konkursverwaltungen nicht ergebe, Letztere könnten (abgesehen von den Befugnissen nach
Art. 168 und 171 IPRG
) in der Schweiz überhaupt keine Prozesse führen und seien "rechtlich quasi als inexistent anzusehen" (OBERHAMMER, Kurze Urteilsbesprechungen und -hinweise [im Folgenden:Urteilsbesprechung], ZZZ 2008/09 S. 435-438; siehe auch
derselbe
, Jäger des verlorenen Schatzes: Deutsche Insolvenzverwalter in der Schweiz, in: Jurisprudenz zwischen Medizin und Kultur [im Folgenden: Jäger], 2010, S. 339 f.). Gemäss dieser Ansicht sollen (entgegen der auf einem Missverständnis beruhenden konträren Meinung) auch unter der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 166 ff. IPRG
(E. 4.2) Situationen vorstellbar sein, in denenausländische Insolvenzverwalter in der Schweiz Prozesse führen können. Dies sei etwa der Fall, wenn die vom Insolvenzverwalter durchzusetzende Forderung nicht in der Schweiz belegen sei, aber in der Schweiz ein (vereinbarter) Gerichtsstand bestehe; in diesem Fall, so wird vorgebracht, wäre ein Rechtshilfeverfahren nach
Art. 166 ff. IPRG
sinnlos, da eine "IPRG-Minikonkursverwaltung" nicht für die Verwertung von im Ausland belegenen Aktiven zuständig sei. Entsprechendes gelte, wenn es um die Durchsetzung von vom ausländischen Insolvenzverwalter begründeten Masseforderungen gehe, weil solche Forderungen jedenfalls nicht dem ausländischen Konkursiten zustünden und dafür auch bei Eröffnung eines "Mini"-Konkurses nicht die inländische Konkursverwaltung prozesslegitimiert sein könne (OBERHAMMER, Urteilsbesprechung, a.a.O., S. 436 f. bzw. Jäger, a.a.O., S. 340, mit Hinweis auf JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, 2006, S. 28, gemäss dem die ausländische Masse zumindest mit Bezug auf Masseforderungen und -verpflichtungen auch ohne Anerkennung des ausländischen Konkurses prozessführungsbefugt sein soll).
BGE 139 III 236 S. 242
In der Tat lässt sich der bislang zu diesem Thema ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht entnehmen, dass durch das 11. Kapitel des IPRG einer ausländischen Konkursverwaltung die Prozessführung vor schweizerischen Gerichten (abgesehen von den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Befugnissen)
generell
untersagt werden sollte, so insbesondere auch dann, wenn keine Vermögenswerte in der Schweiz betroffen sind. Das Bundesgericht erwähnte immerhin in einem publizierten Entscheid, die ausschliessliche Befugnis des für den Anschlusskonkurs zuständigen schweizerischen Konkursamtes, die zur ausländischen Konkursmasse gehörenden Rechte auszuüben, sei gegeben,
soweit es um in der Schweiz gelegenes Vermögen gehe
(
BGE 135 III 40
E. 2.5.1 mit Hinweisen). Im Entscheid über die Hauptklage des Beschwerdegegners führte das Bundesgericht sodann aus, dass die
Art. 166 ff. IPRG
"nur greifen, wenn in der Schweiz gelegenes Vermögen zur Masse gezogen werden soll", andernfalls es am territorialen Bezug zur Schweiz fehle (
BGE 137 III 631
E. 2.3.4). Aus welchem Grund die Prozessführungsbefugnis der ausländischen Insolvenzverwaltung über diesen Fall hinaus beschränkt sein sollte, ist denn mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des 11. Kapitels des IPRG auch nicht ohne Weiteres ersichtlich: Nach der Botschaft des Bundesrats zum IPRG zielten die vorgeschlagenen Bestimmungen des internationalen Konkursrechts darauf ab, "für das in der Schweiz befindliche Vermögen eines Gemeinschuldners, über den im Ausland der Konkurs eröffnet wurde, eine dem schweizerischen Recht angemessene Verteilung zu ermöglichen." Die vorgesehene Regelung beruhte folglich - weiter in den Worten des Bundesrats - "zur Hauptsache auf den Prinzipien der Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets, der Realisierung der in der Schweiz gelegenen Aktiven und deren Auslieferung an die ausländische Konkursverwaltung" (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 287 Ziff. 134 und 449 f. Ziff. 210.2).
Wie es sich mit der Prozessführungsbefugnis des ausländischen Konkursverwalters ausserhalb der von
Art. 166 ff. IPRG
erfassten Konstellation allgemein verhält, braucht indessen vorliegend - wie sogleich aufzuzeigen sein wird - nicht entschieden zu werden (nachfolgend E. 4.6 und 5).
4.6
Nach der gebotenen finalen Betrachtungsweise sind bei der Beurteilung der Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters die konkreten Verhältnisse zu beachten, die Anlass zum fraglichen
BGE 139 III 236 S. 243
Gerichtsverfahren geben: Wenngleich die vorliegende Widerklage gemäss der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz keine in der Schweiz liegenden Vermögenswerte zum Gegenstand hat, ist nicht zu verkennen, dass die darin gestellten Rechtsbegehren in engem sachlichen Zusammenhang zu den Bestrebungen des Insolvenzverwalters stehen, in der Schweiz gelegenes Vermögen in die Konkursmasse einzubeziehen: Wie die Hauptklage des Beschwerdegegners beruht die Widerklage der Beschwerdeführerin auf der Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung vom 30. April bzw. 17. September 2001, mit der die Anfechtungsansprüche der deutschen Konkursmasse gegen die Beschwerdeführerin - offenbar im Sinne einer Gesamtlösung - geregelt wurden. Die Vergleiche stellten nun jedoch, wie das Bundesgericht in seinem Entscheid betreffend die Hauptklage entschieden hat, Verwertungshandlungen dar, die mit Bezug auf die in St. Moritz gelegene Liegenschaft zwingend in die Zuständigkeit des schweizerischen Konkursverwalters gefallen wären (E. 4.3). Die Beschwerdeführerin verlangt mit der Widerklage die Rückabwicklung der auf die Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung gestützten Verwertungshandlungen, wobei sie zur Begründung im Hauptstandpunkt zusammengefasst vorbringt, dass der Erwerb der Liegenschaft in St. Moritz durch den Insolvenzverwalter einer Bewilligung nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) bedurft hätte und die Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung demnach wegen Verstosses gegen das BewG ungültig sei. Sie beruft sich also auf einen Umstand im Zusammenhang mit der Verwertung des in der Schweiz gelegenen Grundstücks, woraus sie die Ungültigkeit der Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung
insgesamt
ableitet. Unter diesen Umständen stellt die Widerklage eine untrennbare Folge des unzulässigen Versuchs der Parteien dar, das schweizerische Grundstück dem ausländischen Konkursverfahren zuzuführen, und sie steht somit in engem Zusammenhang zu dem in der Schweiz gelegenen Schuldnervermögen. Aus den Behauptungen der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass bei der Behandlung der Widerklage unter verschiedenen Vorzeichen über die gleichen Klagegründe und Verteidigungsmittel wie bei der Hauptklage entschieden werden müsste. Nachdem dem Beschwerdegegner mit Blick auf den vollstreckungsrechtlichen Zweck der Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung die Prozessführungsbefugnis für die Hauptklage
BGE 139 III 236 S. 244
abgesprochen wurde, ist angesichts des in der vorliegenden Konstellation gegebenen engen Sachzusammenhangs nicht zu erkennen, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, wenn sie auch die Prozessführungsbefugnis des Beschwerdegegners für die Widerklage verneinte. Bereits unter diesem Blickwinkel ist der angefochtene Entscheid somit - unabhängig von der beschwerdeseits aufgeworfenen Frage (dazu E. 4.5) - nicht zu beanstanden.
5.
Ohnehin erweist sich die Beschwerde indessen auch unter dem folgenden Gesichtspunkt als unbegründet:
5.1
Die Beschwerdeführerin berief sich mit Bezug auf die Zuständigkeit der Erstinstanz für die Beurteilung der Widerklagebegehren in ihrer Widerklagebegründung auf
Art. 8 IPRG
, eventualiter auf Art. 6 Nr. 3 LugÜ (SR 0.275.12), die beide die Zuständigkeit des Gerichts, an dem eine Hauptklage anhängig ist, auch für die Widerklage begründen, sofern zwischen Haupt- und Widerklage ein sachlicher Zusammenhang besteht respektive wenn die Widerklage auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die Hauptklage selbst gestützt wird. Der Beschwerdegegner bestritt daraufhin die international-örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts mit der Begründung, diese verstosse gegen die ausschliessliche Zuständigkeit am Ort der streitgegenständlichen Grundstücke respektive gegen die in einer Gesellschafts-Vereinbarung (zwischen dem damaligen Insolvenzverwalter über das Vermögen von A., dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Z. GmbH & Co. KG sowie der Beschwerdeführerin) enthaltene Schiedsklausel. Die Vorinstanz äusserte sich im angefochtenen Beschluss nicht ausdrücklich zur Frage der Zuständigkeit für die Widerklage. Sie führte aber immerhin aus, die Beschwerdeführerin strebe "vom Zweck her eine Aussonderung jener Vermögenswerte an, die sie aufgrund der Vereinbarungen vom 30. April bzw. 17. September 2001 der Konkursmasse des deutschen Konkursverfahrens bereits zur Verwertung überlassen" habe, womit die Klage einen "klaren konkursrechtlichen Charakter" habe.
Selbst wenn sich aus der entsprechenden Qualifikation der Widerklage - wie die Beschwerdeführerin der Vorinstanz entgegenhält - nicht das Fehlen der Prozessführungsbefugnis des Beschwerdegegners ergeben sollte, kann immerhin der Schluss der Vorinstanz, eine Zulassung und Behandlung der Widerklage würde "dem auf dem Boden des 'negativen' Territorialprinzips fussenden Schweizer Recht in Konkursangelegenheiten" widersprechen, sinngemäss so
BGE 139 III 236 S. 245
verstanden werden, dass die Vorinstanz nebst der Prozessführungsbefugnisdes Beschwerdegegners auch die Zuständigkeit der schweizerischenGerichte zur Beurteilung der Widerklagebegehren für nicht gegeben hielt. Diese Auffassung ist denn auch nicht zu beanstanden:
5.2
Die Zuständigkeit ergibt sich zunächst nicht aus dem Lugano-Übereinkommen. Gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ
(der Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [aLugÜ; AS 1991 2436] entspricht) sind Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren ausdrücklich vom Anwendungsbereich dieses Übereinkommens ausgenommen. Neben dem Insolvenzverfahren als solchem (Gesamtverfahren) sind damit auch sogenannte Einzelverfahren gemeint. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sind allerdings "Entscheidungen, die sich auf ein Insolvenzverfahren beziehen, (...) nur dann von der Anwendung des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn sie unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens (...) halten" (grundlegend: Urteil des EuGH vom 22. Februar 1979 C-133/78
Gourdain/Nadler
, Rz. 4, bestätigt etwa im Urteil vom 10. September 2009 C-292/08
German Graphics Graphische Maschinen GmbH/Alice van der Schee
, Rz. 26; vgl. dazu ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [...], Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 108 zu
Art. 1 LugÜ
; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 35 zu Art. 1 EuGVO; ROHNER/LERCH, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 91 zu
Art. 1 LugÜ
). Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ist für die Frage der Unanwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ
massgebend, ob das betreffende Verfahren seine Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht hat und ohne ein derartiges Verfahren wahrscheinlich nicht eingeleitet worden wäre (
BGE 131 III 227
E. 3.2;
BGE 129 III 683
E. 3.2;
BGE 125 III 108
E. 3d S. 111). Von Bedeutung ist insbesondere, ob das Verfahren der Vergrösserung der Konkursmasse dient (
BGE 131 III 227
E. 4.1;
BGE 129 III 683
E. 3.2). Daraus folgt nach der Rechtsprechung namentlich, dass das Lugano-Übereinkommen auf die nach Konkurseröffnung eingeleitete Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
nicht anwendbar ist (
BGE 131 III 227
E. 3.3 und 4). Weiter hat das Bundesgericht entschieden, dass ein ausländisches Urteil unter dem LugÜ nicht als Kollokationsurteil anerkannt werden kann, da die
BGE 139 III 236 S. 246
schweizerischen Gerichte für das Kollokationsverfahren wegen der verfahrens- und vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung international zwingend zuständig seien (
BGE 135 III 127
E. 3.3.3; vgl. auch
BGE 133 III 386
E. 4.3.3 S. 391; siehe ferner DASSER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer[Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 88 zu
Art. 1 LugÜ
).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die vorliegende Widerklage nicht unter das LugÜ fällt. Wie die Vorinstanz feststellte, hat das Verfahren letztlich zum Ziel, Vermögenswerte aus der deutschen Konkursmasse auszusondern. Ein allfälliges gutheissendes Urteil beträfe daher die Durchführung des ausländischen Insolvenzverfahrens. Der eingeklagte Anspruch richtet sich gegen den Insolvenzverwalter und nicht etwa gegen den Gemeinschuldner persönlich. Die Klage geht überdies insofern aus dem Insolvenzverfahren hervor, als der Insolvenzverwalter und die Beschwerdeführerin ohne die Konkurseröffnung offensichtlich keine Vereinbarung über insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche abgeschlossen hätten und die nun streitgegenständlichen Vermögenswerte gar nicht erst dem Insolvenzverwalter übertragen worden wären: Mit der Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, der Konkursmasse einen Teil ihres Vermögens zur Verwertung und Befriedigung der Gläubiger zu überlassen, d.h. die konkursrechtliche Verwertung dieser Vermögenswerte zu dulden. Die der Rückabwicklung der Vereinbarung dienende Widerklage ist somit eine unmittelbare und untrennbare Folge des in Deutschland über A. eröffneten Insolvenzverfahrens, in dessen Rahmen sie sich hält.
Schliesslich ergibt sich die konkursrechtliche Natur der hier zu beurteilenden Streitigkeit auch aus den Gründen, welche die Beschwerdeführerin zur Motivation ihres Widerklagebegehrens vorbrachte: Sie berief sich (nebst dem Verstoss gegen das BewG) unter anderem auf die Nichtigkeit der Vereinbarung vom 30. April bzw. 17. September 2001 wegen Wuchers, wobei sie zur Begründung vortrug, die vereinbarte Leistung der Beschwerdeführerin habe 344,777 Mio. DM betragen, wogegen die Anfechtungsansprüche bloss einen Wert von DM 72'962'416.00 gehabt hätten. Der Beschwerdegegner - so die Beschwerdeführerin weiter - habe nahezu das Doppelte dessen erlangt, was er rechtlich überhaupt gefordert habe, und über das Vierfache von dem, was er aller Voraussicht nach hätte durchsetzen können. Auch daraus erschliesst sich, dass der vorliegende Prozess
BGE 139 III 236 S. 247
- unabhängig von der vertraglichen Form der von den Parteien getroffenen Regelung - inhaltlich die Anfechtungsansprüche der Konkursmasse gegen die Beschwerdeführerin nach deutschem Insolvenzrecht betrifft und damit einen konkursrechtlichen Gegenstand hat. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie vor Bundesgericht ausführt, die Beurteilung der Widerklage könne sich ohne Weiteres auf zivilrechtliche Ansprüche beschränken und mache nicht die Anwendung ausländischer konkursrechtlicher Vorschriften erforderlich.
Angesichts der genannten Umstände dient die vorliegende Widerklage - wie die Beschwerdeführerin in der Widerklagebegründung übrigens selber ausführte - der Durchsetzung von
insolvenzrechtlichen
Ansprüchen. Die Beschwerdeführerin vermag diesen Umstand auch nicht dadurch zu entkräften, dass sie in der Beschwerde vor Bundesgericht die geltend gemachten Ansprüche aus der Rückabwicklung der Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung nun als "rein zivilrechtlicher, und nicht konkursrechtlicher Natur" qualifiziert, zumal die zuständigkeitsrechtliche Qualifikation eines eingeklagten Anspruchs aufgrund des klägerischen Tatsachenvortrags Gegenstand richterlicher Rechtsanwendung von Amtes wegen ist (vgl.
BGE 137 III 32
E. 2.2 mit Hinweisen).
5.3
Die Zuständigkeit der Vorinstanzen für die vorliegende Widerklage kann aber auch nicht auf das IPRG abgestützt werden: Wohl behält das SchKG in Art. 30a die Bestimmungen des IPRG vor. Daraus darf indessen nicht geschlossen werden,
Art. 8 IPRG
begründe für
insolvenzrechtliche
Widerklagen wie die vorliegende einen Gerichtsstand am Ort der (mit der Widerklage in sachlichem Zusammenhang stehenden) Hauptklage. Die (allgemeinen) Bestimmungen des IPRG finden auf die Zuständigkeits- und Anerkennungsordnung für vollstreckungsrechtliche Streitigkeiten keine Anwendung (vgl. dazu BOMMER, Die Zuständigkeit für Widerspruchs- und Anfechtungsklagen im internationalen Verhältnis, 2001, S. 26-29; MEIER, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 171; WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1989, S. 184). In diesem Sinne hat das Bundesgericht entschieden, dass die Anerkennung gemäss den allgemeinen Bestimmungen von
Art. 25 ff. IPRG
für betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkungen auf das materielle Recht (wie Kollokationssachen oder Anfechtungsklagen) ausser Betracht fällt, da diese Verfahren vollstreckungsrechtlicher und nicht zivilrechtlicher Natur sind (
BGE 135 III 127
E. 3.3.3 S. 134;
BGE 129 III 683
BGE 139 III 236 S. 248
E. 5.2 S. 687; Urteil 5A_483/2010 vom 8. Februar 2011 E. 3.2). Nachdem im 11. Kapitel des IPRG, welches das internationale Konkursrecht der Schweiz regelt, kein Gerichtsstand für die vorliegende insolvenzrechtliche Klage betreffend einen ausländischen Konkurs vorgesehen ist (vgl. E. 4.2), vermag somit auch
Art. 8 IPRG
keinen solchen zu begründen (vgl. zum Ganzen JUCKER, Der internationale Gerichtsstand der schweizerischen paulianischen Anfechtungsklage, 2007, S. 316 f.).
5.4
Nach dem Gesagten steht fest, dass die vorliegende Widerklage angesichts ihrer konkursrechtlichen Natur, unabhängig von der Prozessführungsbefugnis des Beschwerdegegners, jedenfalls mangels Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts nicht zulässig ist. Die Vorinstanz hat demnach, indem sie auf die Widerklage nicht eintrat, kein Bundesrecht verletzt. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f0b5e1fc-0c67-4a78-83cd-5f5ba7e6fa7e | Urteilskopf
124 I 216
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juni 1998 i.S. Franziska Fritschi gegen Polizei- und Militärdirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 69 und
Art. 132 KV/BE
; Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (SBS); Dekret vom 10. Mai 1972 über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (Fahrzeugsteuerdekret, DBS); Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an das kantonale Parlament im Bereich des Abgaberechts.
Indem das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge die Bemessung der Motorfahrzeugsteuer dem Grossen Rat als Dekretsgeber überlässt, nimmt es eine nach
Art. 69 Abs. 4 KV/BE
nicht mehr zulässige Delegation vor; der auf dieser Delegation beruhende Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets ist somit heute formell verfassungswidrig (E. 4c).
Formell verfassungswidrig gewordene Bestimmungen dürfen nach
Art. 132 Abs. 1 KV/BE
zwar vorläufig in Kraft bleiben; hingegen verletzt die am 28. Juni 1995 in Form einer Dekretsänderung beschlossene Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer neben Art. 69 Abs. 4 auch die Übergangsbestimmung von
Art. 132 Abs. 1 Satz 2 KV/BE
und damit den in diesen Verfassungsvorschriften zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Gewaltentrennung (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 124 I 216 S. 217
Am 19. Januar 1996 stellte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern Franziska Fritschi für die Motorfahrzeugsteuer 1996 Fr. 712.20 in Rechnung. Die dagegen erhobene Einsprache wies das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt am 27. März 1996 ab. Hiergegen gelangte Franziska Fritschi erfolglos an die Polizei- und Militärdirektion sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 1997 hat Franziska Fritschi am 21. Mai 1997 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, die streitige Motorfahrzeugsteuerveranlagung beruhe auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage und verletze damit
Art. 4 BV
sowie Art. 69 Abs. 4 lit. b und Art. 132 Abs. 1 der bernischen Kantonsverfassung vom 6. Juni 1993 (KV/BE).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
BGE 124 I 216 S. 218
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die umstrittene Motorfahrzeugsteuerveranlagung bzw. der entsprechende Beschwerdeentscheid stützt sich auf das Dekret vom 10. Mai 1972 über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (im folgenden: Fahrzeugsteuerdekret; DBS), welches sich seinerseits auf das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (SBS) stützt. Gemäss Art. 9 SBS ist für Strassenfahrzeuge mit Standort im Kanton Bern, die auf öffentlichen Strassen verkehren, eine Steuer zu entrichten, wobei sich diese nach der Zahl der Tage der Zulassung zum Verkehr und dem Gesamtgewicht des Fahrzeuges bemisst. Der Grosse Rat bestimmt durch Dekret die Besteuerungsgrundlagen und regelt Abstufung, Bezug und Verwendung der Steuern (Art. 11 SBS). Gemäss Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets (in der Fassung vom 28. Juni 1995) beträgt die Normalsteuer Fr. 360.-- für die ersten 1'000 Kilogramm; für je weitere 1'000 Kilogramm ermässigt sich die Steuer um 14% des Steuersatzes der vorangehenden Tonne; vor der Dekretsänderung vom 28. Juni 1995 betrug die Normalsteuer Fr. 324.-- für die ersten 1'000 Kilogramm.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Motorfahrzeugsteuerveranlagung für das Jahr 1996 entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage, denn seit dem Inkrafttreten der neuen bernischen Verfassung vom 6. Juni 1993 am 1. Januar 1995 hätte die Änderung eines Steuertarifs nur nach Massgabe von
Art. 69 Abs. 4 lit. b sowie
Art. 132 Abs. 1 KV/BE
und damit in Form eines referendumsfähigen Gesetzes erfolgen dürfen; die Änderung des Fahrzeugsteuerdekrets vom 28. Juni 1995 verletze somit die neue bernische Kantonsverfassung.
3.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht die Bedeutung eines verfassungsmässigen Rechts zu, dessen Verletzung selbständig, unmittelbar gestützt auf
Art. 4 BV
, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. normalerweise in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (
BGE 120 Ia 265
E. 2a S. 266, mit Hinweisen). Indessen können auch allein vom Parlament beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen, wenn die betreffende kantonale Verfassungsordnung dies so vorsieht, sind doch die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, ihre Gesetze dem Referendum zu
BGE 124 I 216 S. 219
unterstellen (
BGE 118 Ia 245
E. 3b S. 248, 320 E. 3a S. 324). Aus diesem Grunde kann für die vorliegend interessierende Frage, ob nach dem 1. Januar 1995 eine Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer in der Form einer Dekretsänderung zulässig war, aus dem bundesrechtlichen Legalitätsprinzip im Abgaberecht nichts abgeleitet werden.
b) Die Beschwerdeführerin kann sich indessen auch auf das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung berufen, welches das Bundesgericht seit jeher als Individualrecht der Bürger anerkannt hat. Sein Inhalt ergibt sich jeweils aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (
BGE 121 I 22
E. 3a S. 25, mit Hinweisen).
4.
a) Gemäss
Art. 69 Abs. 1 KV/BE
können Befugnisse des Volkes an den Grossen Rat und an den Regierungsrat übertragen werden, falls die Delegation auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist und das Gesetz den Rahmen der Delegation festlegt.
Art. 69 Abs. 4 KV/BE
bestimmt, dass alle grundlegenden und wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen sind. Dazu gehören unter anderem Bestimmungen über den Gegenstand von Abgaben, die Grundsätze ihrer Bemessung und den Kreis der Abgabepflichtigen mit Ausnahme von Gebühren in geringer Höhe (lit. b).
b) Die Kantonsverfassung versteht gemäss Art. 69 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a unter Gesetzen im formellen Sinne Erlasse des Grossen Rates, welche Rechtssätze verankern und dem fakultativen Referendum unterstehen (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 129).
Im Gegensatz dazu sind Dekrete Erlasse des Grossen Rates, welche dieser gestützt auf eine gesetzliche Ermächtigung verabschieden kann, um Gesetzesbestimmungen "näher auszuführen" (
Art. 74 Abs. 1 KV/BE
). Im Bereich des Dekrets ist die Mitwirkung des Volkes ausgeschlossen. Es handelt sich bei dieser Erlassform um auf Delegation beruhende (unselbständige) parlamentarische Verordnungen. Dekretsbefugnisse, die sich direkt aus der Verfassung ergeben, kennt die Kantonsverfassung nicht mehr. Dekrete sind für die Regelung von Angelegenheiten reserviert, welche zwar nicht die Wichtigkeit von Gesetzesbestimmungen erreichen, aber doch zuviel Gewicht besitzen, um der Exekutive überlassen zu werden; sie sind insbesondere für Verordnungsrecht mit erhöhtem Legitimationsbedarf geeignet (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, a.a.O., S. 132).
BGE 124 I 216 S. 220
c) Das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge regelt zwar, für welche Strassenfahrzeuge die Steuer zu entrichten ist und dass sich diese nach der Zahl der Tage der Zulassung zum Verkehr und dem Gesamtgewicht des Fahrzeuges richtet (vgl. E. 2); es delegiert jedoch in Art. 11 die Befugnis zur Bestimmung der Besteuerungsgrundlagen an den Grossen Rat, welcher in Art. 1 Abs. 2 des Fahrzeugsteuerdekrets den Kreis der Abgabepflichtigen präzisiert (die Fahrzeughalter) und in Art. 5 ff. den Steuertarif festlegt.
Indem das Gesetz die Bemessung der Motorfahrzeugsteuer dem Grossen Rat als Dekretsgeber überlässt, nimmt es eine nach
Art. 69 Abs. 4 KV/BE
nicht mehr zulässige Delegation vor; der auf dieser Delegation beruhende Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets ist somit heute formell verfassungswidrig.
5.
Gemäss
Art. 132 Abs. 1 KV/BE
bleiben Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, vorläufig in Kraft, denn der Verfassungsgeber erachtete es als weder sinnvoll noch machbar, alle diese recht zahlreichen Bestimmungen innert kurzer Frist zu ändern. Dabei betrifft diese Regelung namentlich Dekretsbestimmungen, die gestützt auf
Art. 69 Abs. 4 oder
Art. 95 Abs. 2 KV/BE
neu auf Gesetzesstufe zu erlassen sind, sowie Dekrete, die sich unmittelbar auf die alte Verfassung abstützten (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, a.a.O., S. 574).
Damit durfte der Kanton Bern auch nach dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung die Motorfahrzeugsteuer noch nach Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets (in der Fassung vor der Änderung vom 28. Juni 1995) erheben.
6.
a) Die strittige Motorfahrzeugsteuerveranlagung stützt sich indessen auf Art. 5 DBS in seiner Form vom 28. Juni 1995 und damit auf eine Dekretsänderung, welche der Grosse Rat nach dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung beschlossen hat, indem er die Normalsteuer per 1. Januar 1996 für die ersten 1'000 Kilogramm von Fr. 324.-- auf Fr. 360.-- heraufsetzte.
Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Dekretsänderung als mit
Art. 132 Abs. 1 KV/BE
unvereinbar, wonach sich die Änderung von Erlassen, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, nach der neuen Verfassung richtet.
Das Verwaltungsgericht liess die Frage, ob das Fahrzeugsteuerdekret auf einer den Anforderungen der neuen Kantonsverfassung
BGE 124 I 216 S. 221
genügenden gesetzlichen Ermächtigung beruhe, offen. Es erwog, ein allfälliger delegationsrechtlicher Mangel könne durch eine Dekretsänderung nicht behoben werden; nur die Aufnahme der heute auf Dekretsstufe geregelten Bemessungskriterien in ein formelles Gesetz könnte eine formelle Verfassungswidrigkeit in diesem Punkt beheben.
Trotzdem ist das Verwaltungsgericht der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die umstrittene Änderung des Fahrzeugsteuerdekrets nicht gegen
Art. 132 Abs. 1 KV/BE
verstosse:
Es argumentiert, die staatliche Tätigkeit und ihre Finanzierung könnten in der Übergangszeit empfindlich beeinträchtigt werden, wenn unmittelbar mit dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung die Revision von belastenden Dekretsbestimmungen wie den interessierenden generell und unbesehen des jeweiligen Revisionsgegenstands untersagt werden sollte; dies habe aber der Verfassungsgeber mit
Art. 132 Abs. 1 KV/BE
gerade vermeiden wollen. Das Verwaltungsgericht weist ferner darauf hin, dass ein Gesetzgebungsprojekt über die Besteuerung von Strassenfahrzeugen hängig sei.
b) Diese Argumentation überzeugt nicht: Für Abwägungen zwischen den staatlichen Finanzbedürfnissen und der Gewichtigkeit eines delegationsrechtlichen Mangels lässt die Übergangsregelung von
Art. 132 Abs. 1 KV/BE
grundsätzlich keinen Raum. Der bernische Verfassungsgeber hat zwischen dem Ziel, die neue Zuständigkeitsordnung durchzusetzen, und der Notwendigkeit, Rechtslücken und damit verbundene Beeinträchtigungen der Staatstätigkeit zu vermeiden, selber bereits eine Abwägung getroffen, indem er formell verfassungswidrig gewordenen Erlassen zwar einstweilen noch Gültigkeit zuerkennt, aber die zuständigen Rechtsetzungsorgane, wenn die betreffenden Bestimmungen geändert werden sollen, zur Legiferierung in der neu vorgeschriebenen Form verpflichtet.
c) Auf die Frage, wie weit die Pflicht zur Anpassung bei blossen Teilrevisionen eines formell mangelhaften Erlasses reicht - ob jeweils der ganze Erlass oder nur gerade die von der Revision erfassten Bestimmungen mit der neuen Ordnung in Einklang zu bringen sind -, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Die Pflicht zur Anpassung gilt jedenfalls für die unmittelbar geänderten Bestimmungen, was bedeutet, dass die vorliegend in Frage stehende Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer die Schaffung entsprechender Grundlagen auf Gesetzesstufe voraussetzt. Dass mittlerweile ein solches Gesetz vom Parlament verabschiedet worden ist, rechtfertigt keine Abweichung von der Regel des
Art. 132 Abs. 1 KV/BE
;
BGE 124 I 216 S. 222
ebensowenig der Umstand, dass die Auswirkungen der Steuererhöhung für die Beschwerdeführerin mässig sind bzw. zum Teil nur eine Anpassung an die Teuerung darstellen.
d) Das Verwaltungsgericht hätte daher die streitige Steuererhöhung, weil sie in Verletzung von
Art. 69 Abs. 4 KV/BE
und
Art. 132 Abs. 1 Satz 2 KV/BE
beschlossen wurde, als unwirksam betrachten müssen; der angefochtene gegenteilige Entscheid verletzt den in genannten Verfassungsvorschriften zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Gewaltentrennung.
Nachdem die Revision von Art. 5 DBS vom 28. Juni 1995 als ungültig zu betrachten ist, wird die Beschwerdeführerin für das Jahr 1996 nach dem niedrigeren bisherigen Tarif zu besteuern sein. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f0bb739c-8f9e-4c69-9c54-54e0c3fe3d00 | Urteilskopf
108 IV 133
32. Urteil des Kassationshofes vom 16. September 1982 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 47 BankG
. Verletzung des Bankgeheimnisses.
1. Die Anzeige eines Offizialdeliktes kann nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein (E. 3a).
2. Unter welchen Voraussetzungen ist die Geheimhaltungspflicht der Bank wegen Rechtsmissbrauchs des Geheimnisherrn aufgehoben? (E. 3b).
3.
Art. 51 Abs. 3 BankG
gilt für die Verfolgungsverjährung sämtlicher im BankG geregelten Übertretungstatbestände (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 108 IV 133 S. 133
A.-
B. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 28. Januar 1982 im Berufungsverfahren (nach einem Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich) der wiederholten Verletzung des Bankgeheimnisses im Sinne von
Art. 47 Ziff. 1 Abs. 1 BankG
sowie der fahrlässigen Verletzung des Bankgeheimnisses im Sinne von
Art. 47 Ziff. 2 BankG
schuldig erklärt und zu einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt.
BGE 108 IV 133 S. 134
B.-
Gegen diesen Entscheid reichte B. kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist durch Beschluss vom 5. Juli 1982 auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, es sei das angefochtene Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Schuldspruch des angefochtenen Urteils liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
a) Die Schweizerische Kreditanstalt (SKA), Filiale Lausanne, erhöhte am 3. August 1976 eine am 5. August 1975 zugunsten der Firma I. GmbH, Hamburg, gewährte Bankgarantie von 3,8 Mio. US-Dollars auf 5,1 Mio. US-Dollars. Am 12. August 1976 wurde diese Bankgarantie in eine unwiderrufliche und unbedingte umgewandelt. Ende 1976 wurde man am Hauptsitz der SKA auf dieses vom damaligen Chef der Akkreditivabteilung in Lausanne, K., in Überschreitung seiner Kompetenzen abgewickelte Geschäft aufmerksam. Eine interne Untersuchung ergab, dass K. zusammen mit zwei Angestellten der I. GmbH und mit der Firma Sch. im Januar 1976 an einem privaten Geschäft (Biergeschäft) beteiligt gewesen war und daraus eine Kommission von rund 8000 US-Dollars bezogen hatte. Aufgrund dieses Ergebnisses der Abklärungen und den Aussagen des K. über die fragliche Bankgarantie stellte sich die SKA in der Folge gegenüber der I. GmbH auf den Standpunkt, die erwähnte Garantiezusage sei von K. unter Druck abgegeben worden, die Angestellten P. und Kl. der I. GmbH hätten von vorangehenden Kompetenzüberschreitungen und von der Kommission aus dem privaten Geschäft Kenntnis gehabt und dies gegenüber K. als Druckmittel verwendet.
b) Der Beschwerdeführer B. nahm am 18. Januar 1977 als Mitarbeiter der Rechtsabteilung der SKA (Vizedirektor) am SKA-Hauptsitz in Zürich an einer Besprechung mit Vertretern der I. GmbH über die Gültigkeit der Bankgarantie teil. Im Laufe dieser Besprechung übergab B. den Vertretern der I. GmbH als Beweis für die These, dass K. unter Druck gehandelt habe, ein an die SKA gerichtetes Schreiben der Firma Sch., Hamburg, welches die Abrechnung über die Kommission aus dem privaten Biergeschäft enthielt, wobei ersichtlich war, dass P. und Kl., damals beide
BGE 108 IV 133 S. 135
noch Angestellte der I. GmbH, sowie die Firma Sch. bei der SKA Lausanne Bankkonti unterhielten, auf welche die Kommissionen des erwähnten Biergeschäftes geflossen waren.
c) Am 16. Juni 1977 fand auf einem Zürcher Advokaturbüro eine Besprechung zwischen den Anwälten der SKA und der I. GmbH statt. Bei dieser Gelegenheit übergab B. den Vertretern der I. GmbH einen Teil eines vom Sicherheitsdienst der SKA erstellten Einvernahmeprotokolls des K. In diesen bankinternen Aufzeichnungen war vermerkt, dass P. und Kl. Kommissionen von je rund 8000 US-Dollars erhalten hatten und zwar auf Grund eines Auftrages der Firma Sch. und dass zu diesem Zweck das Konto "R. F. Ltd." entsprechend belastet worden war.
Ferner ist im übergebenen Protokoll erwähnt, dass ein gewisser L. sowie die Firmen N. und A. bei der SKA, Filiale Lausanne, Konti unterhielten.
2.
Nach dem angefochtenen Entscheid hat sich der Beschwerdeführer durch die Mitteilung des Inhaltes des Schreibens der Firma Sch. vom 30. Januar 1976 und die Übergabe des bankinternen Einvernahmeprotokolls der wiederholten vorsätzlichen Verletzung des Bankgeheimnisses schuldig gemacht. Soweit in dem am 16. Juni 1976 übergebenen Protokoll die Erwähnung der Bankkonti L., N. und A. nicht unsichtbar gemacht war, obschon der Beschwerdeführer dies angeordnet, aber nachher nicht kontrolliert hatte, verurteilte das Obergericht ihn wegen fahrlässiger Verletzung des Bankgeheimnisses.
3.
In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der Schuldspruch wegen wiederholter vorsätzlicher Verletzung des Bankgeheimnisses verstosse gegen Bundesrecht, weil im konkreten Fall wegen Rechtsmissbrauchs ein zivilrechtlicher Anspruch auf Geheimhaltung nicht bestehe und es dementsprechend keinen strafrechtlichen Geheimnisschutz geben könne.
a) Im kantonalen Verfahren war die Frage des Rechtsmissbrauchs noch unter einem etwas anderen Gesichtswinkel aufgeworfen worden.
Der Kassationshof hat in der neueren Rechtsprechung erkannt, ein Strafantrag könne wegen Rechtsmissbrauchs ungültig sein und das an sich tatbestandsmässige Verhalten müsse dann straflos bleiben (
BGE 105 IV 230
,
BGE 104 IV 94
). Im vorliegenden Fall geht es nicht um ein Antragsdelikt. Die erwähnte Praxis braucht daher nicht auf ihre Stichhaltigkeit geprüft zu werden; die Frage, ob im Sinne der erwähnten Präjudizien das Verhalten des Verletzten -
BGE 108 IV 133 S. 136
abgesehen von den Fällen eines Rechtfertigungsgrundes - auch wegen rechtsmissbräuchlicher Stellung des Strafantrages zur Straflosigkeit zu führen vermag, kann hier offen bleiben.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass auf jeden Fall im Bereich der Offizialdelikte gegen eine Verurteilung nicht der Einwand erhoben werden kann, die Einreichung der Strafanzeige sei rechtsmissbräuchlich erfolgt und der (staatliche) Strafanspruch daher nicht durchzusetzen. Soweit das Verhalten des Geschädigten den Täter zu entlasten vermag, ist dies unter dem Aspekt der Rechtfertigung (
Art. 32-39 StGB
) oder der Strafzumessung (Art. 63, 64/65 StGB) zu berücksichtigen. Hingegen kann die Anzeige eines von Amtes wegen zu verfolgenden Deliktes nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein.
b) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Einwand des Rechtsmissbrauchs nun mit der Überlegung begründet, strafrechtlich geschützt werde durch
Art. 47 BankG
ein primär aus dem Zivilrecht sich ergebender Geheimhaltungsanspruch; entfalle aber der zivilrechtliche Anspruch auf Geheimhaltung wegen Rechtsmissbrauchs, so könne folgerichtig auch eine Bestrafung nicht in Frage kommen. In Parallele zur Einwilligung des Geheimnisherrn sieht der Beschwerdeführer im rechtsmissbräuchlichen Verhalten einen Grund für den Untergang des Geheimhaltungsanspruches und damit folgerichtig auch einen Grund für den Wegfall jeder Bestrafung einer eventuellen Verletzung des (wegen Rechtsmissbrauchs nicht mehr zu schützenden) Bankgeheimnisses.
Ob diese Argumentation grundsätzlich stichhaltig ist, braucht nur geprüft zu werden, wenn der konkrete Sachverhalt überhaupt die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Geheimnisherren zulässt. Die Inhaber der Dritten bekanntgegebenen Bankkonti wickelten über diese Konti ein privates Geschäft ab. Vermutlich haben P. und Kl. mit der privaten Transaktion gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstossen. Der Beschwerdeführer nahm aufgrund bankinterner Abklärungen an, sie hätten zudem in den späteren Verhandlungen über die Bankgarantie gegenüber K. u.a. ihr Wissen um dessen Beteiligung am privaten Geschäft als Druckmittel eingesetzt. Dass sie in dieser Situation die Wahrung des Bankgeheimnisses erwarteten und die Preisgabe des Geheimnisses beanstandeten, war nicht rechtsmissbräuchlich. In der Beschwerdeschrift wird denn auch in keiner Weise dargelegt, weshalb die Berufung auf das Bankgeheimnis als offenbarer Missbrauch eines Rechts (
Art. 2 ZGB
) zu qualifizieren sein soll. Gehört eine Tatsache
BGE 108 IV 133 S. 137
zu dem durch
Art. 47 BankG
geschützten Bereich, so kann nicht leichthin angenommen werden, ein entgegenstehendes Interesse der Bank oder eines Dritten mache die Durchsetzung des Geheimhaltungsinteresses rechtsmissbräuchlich und hebe daher die Schweigepflicht auf. Eine Beschränkung der Schweigepflicht könnte sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot höchstens ergeben, wenn die Geheimhaltung sich als offensichtlich zweckwidrig erwiese, wenn jedes Interesse fehlte oder ein krasses Missverhältnis der Interessen bestände (so BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 91 zu Art. 47).
Rechtsmissbräuchlich ist nach dieser Auffassung das Festhalten an der Schweigepflicht in Extremfällen, z.B. dann, wenn auf seiten des Bankkunden nur der unterste Grad des Interesses, die sogenannte "subjektive Annehmlichkeit" gegeben ist, während für die Bank massgebende Vermögenswerte oder gar ihre Existenz auf dem Spiele stehen (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.). Dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt ist zu entnehmen, dass es zwar für die Bank bei der Auseinandersetzung um die Gültigkeit der Bankgarantie um einen erheblichen Betrag ging, dass aber anderseits die Bankkunden ein nicht geringes Interesse an der Geheimhaltung ihrer privaten Verbindungen zur SKA hatten, und dass überdies die Durchbrechung des Bankgeheimnisses für die Wahrung der Interessen der Bank im gegebenen Zeitpunkt keineswegs als unerlässlich erscheinen musste; das Zustandekommen der umstrittenen Garantiezusage hätte vorerst durch Befragung der Beteiligten abgeklärt werden können. Umstände, welche das Festhalten an der Schweigepflicht als geradezu rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, sind nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen nicht auf Grund einer Abwägung der Interessen gehandelt, sondern im Lauf der Besprechung spontan und ohne lange Überlegung das Schreiben der Firma Sch. ausgehändigt, weil er in dessen Inhalt ein starkes Indiz für den Standpunkt der Bank sah. Den Interessen der Bankkunden an der Wahrung des Bankgeheimnisses schenkte er nicht die notwendige Beachtung.
Ist somit im konkreten Fall die Berufung auf die Schweigepflicht nicht rechtsmissbräuchlich, so erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob überhaupt der Einwand des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich geeignet ist, die Strafbarkeit einer Verletzung des Bankgeheimnisses aufzuheben, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.; eine solche direkte Auswirkung
BGE 108 IV 133 S. 138
des Rechtsmissbrauchsverbots auf die Geheimhaltungspflicht der Banken wird in der übrigen Doktrin nicht erwähnt, vgl. insbesondere AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, Berne 1982, zur Aufhebung der Schweigepflicht bei Auseinandersetzungen mit dem Bankkunden S. 109 ff., jedoch erst in der Entscheidungsphase vor Gericht oder Schiedsgericht; so FARHAT, Le secret bancaire, Paris 1970, S. 204). Auf jeden Fall könnte der Einwand des Rechtsmissbrauchs nur durchdringen, wenn nach den Umständen eine Bindung an die Geheimhaltungspflicht offensichtlich stossend wäre. Das Argument darf nicht zu einem Freipass für jede eigenmächtige Durchbrechung des Bankgeheimnisses werden, sobald sich ein gewisses legitimes Interesse an der Beschränkung der Schweigepflicht einigermassen begründen liesse. - Im vorliegenden Fall hat das Obergericht nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem es annahm, die Schweigepflicht sei nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen.
4.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird noch geltend gemacht, die fahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses (durch die fahrlässige Bekanntgabe der Bankkonti von L. sowie der Firmen N. und A.) sei verjährt; denn es gelte für diese Übertretung die einjährige Frist von
Art. 109 StGB
(absolute Verjährung 2 Jahre gemäss
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), nicht - wie die Vorinstanz annehme - die Frist von 5 Jahren gemäss
Art. 51 Abs. 3 BankG
.
a)
Art. 51 BankG
bestimmt in Abs. 1, dass auf die Widerhandlungen der Art. 47 und 48 die allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzbuches zur Anwendung kommen. Gemäss Abs. 2 von
Art. 51 BankG
gelten hingegen für die Widerhandlungen der Art. 46, 49, 50 und 50bis BankG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 2-13).
Nach dieser prinzipiellen Aufteilung der Straftatbestände des Bankengesetzes in gemeinrechtliche Delikte (Art. 47/48) und Verwaltungsstraftatbestände (Art. 46, 49, 50, 50bis) enthält Abs. 3 von
Art. 51 BankG
eine Sonderregelung über die Verfolgungsverjährung von Übertretungen:
"Die Verfolgung von Übertretungen verjährt in fünf Jahren.
Die Verjährungsfrist kann durch Unterbrechung nicht um mehr als die Hälfte hinausgeschoben werden."
b) Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung in einem separaten Abs. bezieht sich diese spezielle Verjährungsfrist auf alle im Bankengesetz geregelten Übertretungstatbestände, unabhängig davon, ob im übrigen gemäss Abs. 1 von Art. 51 das
BGE 108 IV 133 S. 139
Strafgesetzbuch oder gemäss Abs. 2 von
Art. 51 BankG
das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist.
c) Für die These des Beschwerdeführers, Abs. 3 betreffe nur die unter Abs. 2 fallenden Übertretungen, lassen sich weder systematische noch praktische Gründe finden.
Hätte der Gesetzgeber die fünfjährige Frist nur für Übertretungen im Sinne von Abs. 2 des Art. 51 (Verwaltungsstrafrecht) vorsehen wollen, so hätte er dies dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die spezielle Verfolgungsverjährung innerhalb des zweiten Absatzes selbst geregelt oder bei der Umschreibung der Übertretungen auf Abs. 2 Bezug genommen hätte (z.B. "Die Verfolgung von Übertretungen gemäss dem vorstehenden Absatz ..."). Die Äusserung der Kommentatoren BODMER/KLEINER/LUTZ, die in N. 4 zu Art. 51 ohne Begründung implicite annehmen, Abs. 3 von Art. 51 betreffe nur die Übertretungen gemäss Abs. 2, vermag zur Klärung der Auslegungsfrage nichts beizutragen; möglicherweise wurde dabei einfach übersehen, dass auch Art. 47 (in Ziff. 2) einen Übertretungstatbestand enthält.
Im praktischen Ergebnis würde die These des Beschwerdeführers zu einer völlig ungerechtfertigten Differenzierung führen; denn es lässt sich kein sachliches Motiv erkennen, das den Gesetzgeber veranlasst haben könnte, die fahrlässige Geheimnisverletzung gemäss Art. 47 Ziff. 2 der kurzen Verjährungsfrist des
Art. 109 StGB
zu unterstellen, während für die im allgemeinen weniger schweren Übertretungstatbestände der
Art. 46, 49 und 50 BankG
(auch bei fahrlässiger Begehung) eine verlängerte Frist von 5 Jahren gilt. In der Beschwerdeschrift wird zur materiellen Begründung der behaupteten unterschiedlichen Ausgestaltung der Verfolgungsverjährung nichts vorgebracht. Aus dem Umstand, dass Abs. 1 von
Art. 51 BankG
sich nur auf eine Übertretung (
Art. 47 Ziff. 2 BankG
) bezieht, Abs. 2 von Art. 51 aber eine grössere Zahl verschiedener Übertretungen betrifft, lässt sich für die Tragweite von Abs. 3 schlechthin nichts ableiten.
Das Obergericht hat somit die naheliegende, im Ergebnis vernünftige Auslegung gewählt; der Beschwerdeführer hingegen vertritt eine dem Wortlaut nicht entsprechende Auffassung, welche eine sachlich unbegründete Verschiedenheit der Verjährungsfrist bei Übertretungen des Bankengesetzes zur Folge hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f0c2a36f-426d-424e-9453-68ed189cd81c | Urteilskopf
108 II 391
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Mai 1982 i.S. X. gegen Y. (Berufung) | Regeste
Unterstellungsklage im Sinne von Art. 13a SchlTZGB.
Die grundsätzliche, ziffernmässig nicht festgelegte Verpflichtung eines Mannes zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen zu Gunsten eines Kindes für den Fall, dass er auf Grund eines noch einzuholenden anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens als Vater nicht ausgeschlossen werden könne, ist - bei Eintritt dieser Bedingung - als Verpflichtung zu Vermögensleistungen im Sinne von Art. 13a Abs. 1 SchlTZGB zu werten. | Erwägungen
ab Seite 391
BGE 108 II 391 S. 391
Aus den Erwägungen:
5.
Zu prüfen bleibt freilich, ob die allgemeine Verpflichtung des Beklagten zu Unterhaltsleistungen die Voraussetzungen von Art. 13a Abs. 1 SchlTZGB erfülle oder ob die versprochenen Unterhaltsleistungen genau hätten beziffert werden müssen. Diese Frage wurde weder in der Botschaft des Bundesrats vom 5. Juni 1974 (BBl 1974 II S. 1 ff.) noch in den parlamentarischen Beratungen
BGE 108 II 391 S. 392
ausdrücklich erörtert. In der Literatur werden im allgemeinen die Vermögensleistungen, zu denen der Vater durch gerichtliche Entscheidung oder durch Vertrag verpflichtet ist, als Voraussetzung der Unterstellungsklage erwähnt, ohne dass jedoch zum Ausdruck käme, ob es sich um ziffernmässig genau bestimmte Leistungen handeln müsse (vgl. TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 250; HUG, Die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach dem neuen Schweizer Kindesrecht, Diss. Freiburg 1977, S. 220; BOURGKNECHT, Les nouvelles actions en paternité au sens de l'art. 13a Tit.fin. CC, in: ZVW 34/1979, S. 83; TERCIER, L'action en paternité selon le nouveau droit de la filiation, in: ZBJV 114/1978, S. 402). HEGNAUER (Die Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater gemäss Art. 13a SchlTZGB, in: ZVW 34/1979, S. 45, Ziff. 232.4) hält allerdings ausdrücklich dafür, dass die Verpflichtung des Vaters nicht beziffert sein müsse, sondern dass die grundsätzliche Zusage genüge.
Anhaltspunkte dafür, dass Art. 13a SchlTZGB ebenso streng ist wie Art. 12 § 3 Abs. 1 des deutschen Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969, wonach - allerdings von Gesetzes wegen - ein Mann als Vater im Sinne des neuen Rechts gilt, sofern er vor dessen Inkrafttreten in einer öffentlichen Urkunde seine Vaterschaft anerkannt oder in einem vollstreckbaren Schuldtitel sich zur Erfüllung eines Anspruchs nach § 1708 BGB verpflichtet hatte (vgl. HEGNAUER, Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindesrecht, in: Festgabe für Henri Deschenaux, S. 169), bestehen nicht.
Unter der Herrschaft des früheren Rechts hat das Bundesgericht verschiedentlich entschieden, dass die vertragliche Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen aus Vaterschaft formfrei eingegangen werden könne und dass nicht erforderlich sei, dass der Erklärende die Höhe des Unterhaltsbeitrages von vornherein genau beziffere; es genüge, dass die Tragweite der Verpflichtung bestimmbar sei und dass der Schuldner sie nicht nach seinem Belieben festlegen könne (vgl.
BGE 47 II 21
;
BGE 44 II 5
ff. E. 2). In dem
BGE 69 II 12
ff. zugrunde liegenden Fall hatte sich jemand, der sich in einem gerichtlichen Vergleich als Vater des Kindes bekannt hatte, verpflichtet, das Kind bei sich aufzunehmen und ihm gegenüber die elterlichen Pflichten zu erfüllen. Das Bundesgericht hielt fest, dass es ihm nicht zustehe, seine Unterhaltspflicht auf den Fall der Unterbringung des Kindes in seinem Haushalt zu beschränken;
BGE 108 II 391 S. 393
auf Grund des Vergleichs habe das Kind vielmehr einen Anspruch auf die Zusprechung bestimmter Unterhaltsbeiträge (
BGE 69 II 16
E. 3 und 4). In einem Fall, da es um die Neubestimmung der Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 320 der früheren Fassung des ZGB ging, führte das Kantonsgericht von Graubünden aus, die Tatsache, dass der Umfang der Unterhaltsleistungen nicht bereits im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Schuldversprechens ziffernmässig genau umschrieben worden sei, dürfe nicht dazu führen, dass der Schuldner seinen Verpflichtungen nicht mehr in dem Masse nachzukommen brauche, wie es ihm nach seinen gegenwärtigen Vermögens- und Einkommensverhältnissen möglich wäre (SJZ 50/1954, S. 129 Nr. 54).
Aus dem Gesagten erhellt, dass nach der Rechtsprechung zum früheren Recht die grundsätzliche, ziffernmässig nicht festgelegte Verpflichtung des Vaters zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen ausreichte, eine Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 319 der früheren Fassung des ZGB zu begründen. Von dieser Auffassung abzuweichen, besteht kein Anlass, um so weniger, als das Hauptziel der Gesetzesrevision darin bestand, die Rechtsstellung des ausserehelichen Kindes und der Mutter zu verbessern (Botschaft, BBl 1974 II S. 1). Die Verpflichtung des Beklagten, die "Vaterschaftsleistungen im Sinne von
Art. 317 und 319 ZGB
definitiv zu regeln", wenn er auf Grund des anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens als Vater der Klägerin nicht ausgeschlossen werden könne (Ziffer 6 des vorläufigen Vaterschaftsvergleichs), ist demnach entgegen der Ansicht der Vorinstanz als Verpflichtung zu Vermögensleistungen im Sinne von Art. 13a Abs. 1 SchlTZGB zu werten. Es sind mithin alle Voraussetzungen der Unterstellungsklage erfüllt. Die Sache ist deshalb in Gutheissung der Berufung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Klage materiell beurteile. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f0c68662-9c7e-44f7-8dba-a4ef06121c78 | Urteilskopf
133 IV 129
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich sowie Bundesstrafgericht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_93/2007 vom 10. Mai 2007 | Regeste
Art. 84 sowie 109 Abs. 1 und 3 BGG
; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen.
Mit summarischer Begründung Nichteintreten auf die Beschwerde, da kein besonders bedeutender Fall vorliegt (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 133 IV 129 S. 129
Die niederländischen Behörden führen ein Strafverfahren gegen X. wegen Unterschlagung und Urkundenfälschung. Am 21. Juli 2006 ersuchten sie die Schweiz um Rechtshilfe.
BGE 133 IV 129 S. 130
Mit Schlussverfügung vom 8. Januar 2007 ordnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die Herausgabe verschiedener Bankunterlagen an die niederländischen Behörden an.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht am 25. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
X. führt mit Eingabe vom 7. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Hauptantrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben, und verschiedenen Nebenanträgen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss
Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110)
ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Nach
Art. 109 BGG
entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf eine Beschwerde, wenn kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet (Abs. 3).
1.2
Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 84 BGG
insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich jedoch nicht um einen besonders bedeutenden Fall. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls.
Die Beschwerde ist daher unzulässig. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f0cef463-dcec-4c13-8e22-aa2689d1865c | Urteilskopf
124 II 259
29. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 mai 1998 dans la cause R. contre l'arrêt rendu le 26 février 1998 par le Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a SVG,
Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV
; Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausserorts, Führerausweisentzug.
Wer die zulässige Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 30 km/h oder mehr überschreitet, begeht ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine schwere Verkehrsregelverletzung.
Wird dieselbe Höchstgeschwindigkeit um 26 bis 29 km/h überschritten, liegt ungeachtet der konkreten Umstände objektiv ein mittelschwerer Fall vor (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 124 II 259 S. 260
Le 2 septembre 1996 vers 1 h 45, R. circulait au volant d'une voiture sur la route cantonale Lausanne-Berne. Il a été suivi par une voiture de la gendarmerie sur un tronçon où la vitesse est limitée à 80 km/h. Selon le rapport de gendarmerie, il a dépassé la vitesse autorisée de 41 km/h.
Par décision du 4 novembre 1996, le Service des automobiles du Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires a ordonné le retrait du permis de conduire de R. pour une durée d'un mois. Cette décision se fonde sur le rapport de gendarmerie précité.
Sur le plan pénal, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance du 31 décembre 1997, condamné R. à 500 fr. d'amende. Retenant l'hypothèse la plus favorable à l'accusé, le juge a estimé qu'il fallait prendre en considération un dépassement de la vitesse autorisée de 28 km/h et non de 41 km/h, comme mentionné dans le rapport de gendarmerie.
Par arrêt du 26 février 1998, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de R. contre la décision du Service des automobiles.
Se référant à l'ordonnance du juge d'instruction, le tribunal a retenu un excès de vitesse de 28 km/h. Il a relevé que, certes, un tel dépassement n'autorisait en principe pas un retrait obligatoire du permis de conduire au sens de l'art. 16 al. 3 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Cependant, selon le rapport de gendarmerie, R., qui devait impérativement arriver à Berne à 3 h, était pressé par le temps et sa vitesse était inadaptée en raison d'un fort vent latéral. En définitive, il résultait de l'ensemble des circonstances que, malgré les bons antécédents de ce dernier, il se justifiait de prononcer un retrait facultatif du permis (
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR), la faute commise ne pouvant pas être qualifiée de légère et entraîner un simple avertissement (
art. 16 al. 2 2
ème phrase LCR).
R. a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
("Recevabilité")
2.
a) Le recourant soutient que le tribunal s'est fondé à tort sur le rapport de gendarmerie pour retenir que, d'une part, il devait impérativement arriver à Berne à 3 h et, d'autre part, sa vitesse était inadaptée en raison d'un fort vent latéral, au point que, à plusieurs reprises,
BGE 124 II 259 S. 261
la trajectoire du véhicule a été déviée sur la gauche. Selon lui, le tribunal s'est ainsi écarté sans motif des constatations de fait établies dans la procédure pénale et contenues dans l'ordonnance du juge d'instruction; ce dernier l'a en effet condamné sur la base de l'
art. 90 ch. 1 LCR
en tenant uniquement compte de l'excès de vitesse de 28 km/h. Le recourant observe qu'il n'avait pas de raison d'imaginer que le tribunal retiendrait d'autres faits que ceux figurant dans cette ordonnance. En particulier, il conteste avoir déclaré aux gendarmes qu'il devait être à Berne à 3 h, affirmant qu'il s'agissait de 3 h 50, et nie qu'il y ait eu du vent latéral. Le recourant fait donc valoir que seul le dépassement de vitesse doit entrer en considération; dès lors que le dépassement incriminé constitue un cas de peu de gravité, il ne peut donner lieu qu'à un avertissement et non à un retrait du permis de conduire.
b) Les conditions d'un retrait de permis selon l'
art. 16 LCR
, spécialement sous l'angle des excès de vitesse, ont été examinées dans l'
ATF 123 II 106
, auquel il convient de se référer.
aa) Conformément à l'
art. 16 al. 2 LCR
, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction entre (cf.
ATF 123 II 106
consid. 2a p. 109):
- le cas de peu de gravité (
art. 16 al. 2 2
ème phrase LCR);
- le cas de gravité moyenne (
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR);
- le cas grave (
art. 16 al. 3 let. a LCR
).
Sur la base de l'
art. 16 al. 2 LCR
, l'autorité administrative peut renoncer à l'une des mesures qui y sont prévues, prononcer un avertissement ou ordonner le retrait du permis de conduire. Le choix entre ces possibilités doit se faire en fonction de la gravité du cas d'espèce. La renonciation au retrait du permis n'est en principe possible que s'il s'agit d'un cas de peu de gravité au sens de l'
art. 16 al. 2 2
ème phrase LCR, ce qui doit être déterminé en premier lieu au regard de l'importance de la mise en danger de la sécurité et de la gravité de la faute, mais aussi en tenant compte des antécédents du conducteur comme automobiliste (
ATF 123 II 106
consid. 2b p. 110 s.;
ATF 121 II 127
consid. 3c p. 130 et les arrêts cités).
BGE 124 II 259 S. 262
bb) Sans égard aux circonstances concrètes, le dépassement de la vitesse autorisée constitue un cas grave selon l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
lorsqu'il est (cf.
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 112 s.):
- de 35 km/h sur une autoroute;
- de 30 km/h sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées (
ATF 122 IV 173
);
- de 25 km/h à l'intérieur des localités (
ATF 123 II 37
).
Etant donné que la limite du cas grave est donnée par les dépassements de vitesse chiffrés ci-dessus, la limite du cas de gravité moyenne doit se situer plus bas (
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 113).
cc) Il résulte de l'arrêt précité (examinant un excès de vitesse de 32 km/h sur une autoroute; consid. 2c et d p. 113) que, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de plus de 30 km/h commis sur une autoroute, le permis doit être retiré sur la base de l'
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR lorsque le dépassement se situe entre 31 et 34 km/h et que les circonstances sont favorables (conditions de circulation et antécédents), et sur la base de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
lorsque les circonstances sont défavorables ou lorsque le dépassement est de 35 km/h ou plus.
Dès lors, un excès de vitesse se situant peu en dessous de la limite du cas grave constitue un cas de gravité moyenne alors même que les circonstances sont favorables et doit entraîner le retrait du permis en application de l'
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR. Dans l'hypothèse où ces circonstances sont défavorables, ce dépassement de vitesse occasionne alors le retrait du permis sur la base de l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
.
Au demeurant, le Tribunal fédéral a récemment précisé que lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h (la limite du cas grave est de 25 km/h), il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement d'un cas de gravité moyenne au moins, sans égard aux circonstances concrètes. Même lorsque les conditions de circulation et les antécédents sont favorables, un tel dépassement implique un retrait du permis en application de l'
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR (
ATF 124 II 97
consid. 2b p. 99 ss).
Lorsque l'
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR trouve application, il est possible, en cas de circonstances particulières, comme celles visées par l'
ATF 118 Ib 229
, qu'il soit renoncé au retrait du permis de conduire (
ATF 123 II 106
consid. 2c p. 113).
BGE 124 II 259 S. 263
c) En l'espèce, un dépassement de vitesse de 28 km/h a été constaté sur une route hors d'une localité. La jurisprudence n'a pas eu l'occasion de préciser la limite du cas grave à propos d'un excès de vitesse commis hors d'une localité, sur une route ordinaire où la vitesse est limitée à 80 km/h (art. 4a al. 1 let. b de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]). Il n'y a cependant pas lieu de fixer une limite distincte de celle de 30 km/h valant sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées, limite définie à l'
ATF 122 IV 173
et rappelée plus haut (consid. 2b/bb). Il s'agit en effet, dans chaque cas, de routes où la voie allant dans une direction n'est séparée de celle venant en sens inverse que par une ligne de sécurité tracée sur la chaussée; il existe donc un important risque de collision frontale susceptible d'engendrer de graves conséquences. Par ailleurs, on peut observer que, s'agissant du dépassement de la vitesse maximale autorisée, les routes hors des localités et les semi-autoroutes sont traitées sur le même pied dans l'ordonnance sur les amendes d'ordre (RS 741.031; annexe 1 no 303.2). Aussi, ces similitudes justifient-elles de retenir que celui qui dépasse de 30 km/h ou plus la vitesse maximale autorisée de 80 km/h hors des localités commet objectivement une infraction grave aux règles de la circulation, sans égard aux circonstances concrètes du cas.
Le dépassement de vitesse incriminé (28 km/h) se situe donc très peu au-dessous de cette limite de 30 km/h pour le cas grave. Dès lors, il n'est pas douteux que ce dépassement constitue, objectivement et sans égard aux circonstances concrètes, un cas de gravité moyenne. A l'instar des fourchettes établies pour les dépassements de vitesse sur une autoroute (31 à 34 km/h) et à l'intérieur d'une localité (21 à 24 km/h), il faut admettre que le cas est de gravité moyenne pour un excès de vitesse de 26 à 29 km/h hors d'une localité. Il faut évidemment rappeler que, à l'intérieur de cette fourchette, il se peut que le cas soit grave si les circonstances concrètes sont défavorables; de même, en raison de telles circonstances, le cas peut être grave ou de gravité moyenne, alors que l'excès de vitesse se situe au-dessous de cette fourchette.
Ainsi, contrairement à ce que soutient le recourant, l'autorité cantonale ne pouvait pas se contenter de prononcer un avertissement, le cas d'espèce n'étant pas de peu de gravité au sens de l'
art. 16 al. 2 2
ème phrase LCR; compte tenu de l'excès de vitesse de 28 km/h, elle devait au moins retirer le permis du recourant sur la base de l'
art. 16 al. 2 1
ère phrase LCR. Il n'existe en outre pas de circonstances
BGE 124 II 259 S. 264
particulières, telles que définies dans l'
ATF 118 Ib 229
, qui permettraient de renoncer au retrait prononcé selon cette disposition. Au surplus, la seule question portée devant la cour de céans a trait au bien-fondé de la mesure de retrait; il n'est donc pas nécessaire d'examiner les circonstances concrètes du cas et les critiques du recourant à leur égard, dès lors qu'indépendamment de ces circonstances, le retrait se justifie déjà par le dépassement de vitesse commis. Enfin, le droit fédéral n'est pas non plus violé par la durée du retrait, fixée à un mois, soit la durée minimale prévue par la loi (
art. 17 al. 1 let. a LCR
)
Le recours se révèle ainsi infondé et doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f0d3e76e-46bd-4b6a-acb4-467713472fd0 | Urteilskopf
104 III 1
1. Extrait de l'arrêt du 17 janvier 1978 dans la cause D. | Regeste
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
.
Fälle, in denen für den Konkursbeamten keine Ausstandspflicht besteht. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 104 III 1 S. 1
Le 10 août 1976, le conseil d'administration de la société W. S. A., dont D. était le président, a adressé au président du Tribunal de la Sarine l'avis d'insolvabilité prescrit par l'
art. 725 al. 3 CO
. Il l'assortissait d'une demande d'ajournement de la déclaration de faillite. Le président du Tribunal de la Sarine a accédé à cette requête le 1er septembre 1976 et désigné trois curateurs, parmi lesquels S., préposé à l'Office des faillites du canton de Fribourg.
Le 3 octobre 1977, le président du Tribunal de la Sarine a prononcé la faillite de W. S.A., sur requête du conseil de curatelle, qui avait constaté que les actifs de la société ne permettraient pas de désintéresser les créanciers. La première assemblée des créanciers a désigné une administration spéciale dont l'Office cantonal des faillites est l'un des membres.
BGE 104 III 1 S. 2
D. a porté plainte auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, autorité cantonale de surveillance. Il demandait la récusation, comme organe de la liquidation de W. S.A., du préposé S.
La Chambre des poursuites et faillites a rejeté la plainte le 10 novembre 1977.
D. a recouru au Tribunal fédéral, demandant que la décision attaquée fût annulée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant affirme, comme devant l'autorité cantonale, que le préposé S. doit être récusé sur la base de l'
art. 10 al. 1 ch. 3 LP
.
a) Selon cette disposition légale, aucun fonctionnaire ou employé ne peut procéder à un acte de son office lorsqu'il s'agit des intérêts d'une personne dont il est le représentant légal, le mandataire ou l'employé. Le préposé (aux faillites comme aux poursuites,
ATF 99 III 47
consid. 1) qui se trouve dans un tel cas transmet immédiatement la réquisition à son substitut et en avise le créancier (
art. 10 al. 2 LP
). Ces prescriptions ont pour but d'exclure un fonctionnaire ou un employé de l'accomplissement des actes de son office lorsque des circonstances sont de nature à faire naître des doutes sur son impartialité (
ATF 99 III 48
consid. 3,
ATF 46 III 77
). Il s'agit d'assurer une activité objective des fonctionnaires de poursuite pour dettes et de faillite et, plus particulièrement, d'éviter un conflit d'intérêts quand un fonctionnaire a des liens étroits, juridiquement ou économiquement, avec le créancier ou le débiteur. Ainsi, la jurisprudence a considéré qu'il y avait lieu à récusation dans un cas où, peu de temps avant l'ouverture de la faillite, un préposé aux faillites avait représenté, comme avocat, le débiteur dans une poursuite (
ATF 46 III 77
/78) et dans un cas où il était le représentant, respectivement l'organe d'un créancier (
ATF 99 III 46
ss.; cf. JAEGER, n. 8 ad
art. 10 LP
).
b) Le recourant prétend qu'"il y a opposition fondamentale de ratio legis entre la mission du curateur de l'
art. 725 CO
et la mission du préposé aux faillites". C'est une erreur. Le curateur est un organe officiel de l'Etat ayant pour mission de
BGE 104 III 1 S. 3
maintenir l'égalité entre les intérêts du débiteur et ceux des créanciers (BÜRGI, n. 31 ad
art. 725 CO
). Si, en vertu du jugement du 1er septembre 1976, les curateurs devaient "veiller au maintien du patrimoine de la société", ils n'étaient cependant ni des employés ni des mandataires de W. S. A.: la direction et le conseil d'administration ne pouvaient pas leur donner d'ordre, non plus que les révoquer.
Le recourant soutient aussi que S. ne saurait être membre de l'administration spéciale tout en conservant les fonctions de préposé aux faillites. Cette affirmation est en contradiction avec la jurisprudence, selon laquelle rien ne s'oppose à ce que le préposé aux faillites soit nommé membre d'une administration spéciale (
ATF 40 III 44
consid. 1). Certes, il doit en faire partie comme personne privée, à l'instar des autres membres, alors qu'en l'espèce c'est l'office qui a été désigné. Toutefois, il ressort clairement des pièces du dossier que, malgré les termes employés, le souci qui a dicté la décision de la première assemblée des créanciers était que le préposé S. fît partie de l'administration spéciale. Au demeurant, le recourant ne s'insurge pas contre la désignation de l'office: ce qu'il voudrait, c'est que S., comme tel, ne soit pas membre de l'administration spéciale.
Le fait d'avoir été curateur n'empêche pas non plus de faire partie d'une administration spéciale: les membres de l'administration remplissent, eux aussi, un office public (
ATF 94 III 95
consid. 6b et les références) et les deux activités ne s'exercent pas parallèlement, mais successivement.
On ne voit donc rien qui, objectivement, oblige le préposé S. à récusation.
Le recourant déclare que, "eu égard au dommage résultant des réalisations inopportunes et selon une procédure interdite par la LP, il a demandé l'inscription à l'actif de la faillite de l'action de l'
art. 5 LP
, dont l'un des défendeurs sera M. S.". C'est perdre de vue qu'il n'a pas qualité pour agir au nom de la masse. Ces questions de responsabilité éventuelle ne sont d'ailleurs pas claires: ce serait aller trop loin que d'en déduire un devoir de récusation du préposé S. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f0dd94c3-d9a4-4986-a552-e24903bacd85 | Urteilskopf
81 I 307
50. Arrêt du 23 septembre 1955 en la cause Mathez contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
Art. 4, Abs. 1, lit. a UB.
Ein Unternehmer, der seinen Betrieb einem Dritten abgetreten hat, kann sein Gesuch um eine neue Betriebsbewilligung nicht auf Art. 4, Abs. 1 lit. a UB stützen.
Art. 4, Abs. 2, bleibt anwendbar. Voraussetzungen dafür. | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 81 I 307 S. 308
A.-
Luc Mathez a fait un apprentissage d'horloger complet de 1909 à 1911. Par la suite, il a travaillé dans différentes fabriques comme horloger complet, acheveur, rhabilleur, décotteur, visiteur et chef de fabrication. De 1918 à 1931 et de 1939 à 1946, il a été termineur indépendant. Le 3 mars 1947, il a cédé son atelier de terminage à Enoch Blaser, après avoir été engagé comme chef de fabrication par l'entreprise Froidevaux SA, à Neuchâtel. Il a été ensuite, depuis le 1er janvier 1950, décotteurvisiteur dans la même entreprise et a quitté cet emploi le 31 mars 1955.
Le 15 janvier 1955, Mathez a demandé l'autorisation d'ouvrir un atelier de terminage comprenant cinq ouvriers.
Par décision du 19 avril 1955, le Département fédéral de l'économie publique a refusé le permis sollicité. Il a admis que Mathez remplissait les conditions prévues par l'art. 4 al. 1 litt. a AIH, mais a considéré que, comme le recourant avait cédé son atelier de terminage, il serait contraire aux intérêts importants de l'industrie horlogère de lui accorder l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise. L'octroi d'un permis dans de telles conditions favoriserait la spéculation sur les permis, qui constitue un danger sérieux pour l'organisation de l'industrie horlogère suisse. Il n'existe au surplus pas de circonstances particulières au sens de l'art. 4 al. 2 AIH justifiant en l'espèce une autorisation; au contraire, la situation est défavorable dans le terminage des mouvements et plusieurs ateliers ne parviennent pas à occuper tout leur personnel.
BGE 81 I 307 S. 309
B.-
Contre cette décision, Mathez a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral et conclu à ce que l'autorisation demandée lui fût accordée. Il fait valoir qu'il a dû renoncer à l'exploitation de son atelier de terminage en raison du service actif, d'autres entreprises lui ayant pris sa clientèle pendant son absence. Il n'a reçu aucune rémunération de la part de Blaser mais lui a uniquement permis de prendre sa succession sans en retirer un quelconque profit. Une spéculation sur les permis est au demeurant exclue, car les autorisations prévues par les dispositions actuellement en vigueur ne sont pas transmissibles. Au surplus, il s'engage à ne pas céder ni vendre le permis qui lui sera accordé. Pour gagner du temps, il avait à la fin janvier résilié son emploi deux mois à l'avance, étant persuadé d'obtenir l'autorisation nécessaire à l'ouverture de son atelier. Il lui est difficile de retrouver une place mais, en revanche, il pourrait avoir des travaux de terminage.
C.-
Le Département fédéral de l'économie publique conclut au rejet du recours. Il argumente en résumé comme il suit: Tandis que l'art. 4 AIH prévoit des conditions de capacité strictes pour l'ouverture et la transformation d'entreprises horlogères, l'art. 3 n'exige aucun permis pour l'acquisition d'une exploitation existante avec l'actif et le passif. Il y a danger que, grâce à cette dernière disposition, on arrive à éluder l'application des règles de l'art. 4; en effet, une personne capable, au bénéfice d'un permis, pourrait céder son exploitation à un acquéreur ne présentant aucune garantie et, après le transfert, obtenir l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise et la remettre à nouveau librement. Pour ces motifs, l'autorisation d'exploiter un atelier doit être refusée, sauf circonstances tout à fait spéciales, à la personne qui en a déjà obtenu une et qui a cédé son entreprise. Cette pratique se justifie particulièrement dans le domaine du terminage, car les entreprises de cette branche n'ont le plus souvent qu'un actif très minime, dont le permis d'exploiter l'atelier et
BGE 81 I 307 S. 310
d'occuper des ouvriers est en réalité l'élément le plus important. En l'espèce, le danger que le recourant n'élude les dispositions de l'art. 4 AIH est, à la vérité, peu grave, la cession de son atelier de terminage remontant à huit ans. Ce motif n'est toutefois pas suffisant pour qu'il soit dérogé à la pratique suivie dans les cas semblables.
D.-
Le 13 juillet 1955, la Commission d'instruction du Tribunal fédéral a procédé à l'audition du recourant et du représentant du Département fédéral de l'économie publique.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans son arrêt Nicolet, du 13 juillet 1954 (RO 80 I 397), le Tribunal fédéral a jugé que celui qui, ayant été titulaire d'une entreprise, l'a cédée à un tiers avec l'actif et le passif ne peut se fonder sur l'art. 4 al. 1 litt. a AIH en invoquant son expérience et ses connaissances pour demander l'autorisation d'ouvrir une nouvelle exploitation horlogère. En effet, d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble, au sens du préambule de l'art. 4 AIH, seraient lésés par l'octroi d'un permis dans de telles conditions. Comme, en vertu de l'art. 3 al. 1 in fine AIH, la cession d'une entreprise avec l'actif et le passif est possible sans permis, même à une personne qui ne présente aucune garantie, le cédant pourrait, le transfert étant opéré, faire usage du droit à l'autorisation que lui confère l'art. 4 al. 1 litt. a AIH et ouvrir une nouvelle entreprise, puis la revendre à nouveau librement et ainsi de suite. L'appareil de production dans la branche visée serait ainsi augmenté sans que l'administration puisse exercer aucun contrôle. De plus, un nombre croissant de personnes ne remplissant pas les conditions de l'art. 4 al. 1 litt. a AIH pourraient s'établir dans l'horlogerie en éludant les exigences de cette disposition. Enfin, de telles cessions suivies de nouvelles ouvertures n'auraient lieu qu'au bénéfice des spéculateurs dont elles favoriseraient l'activité.
BGE 81 I 307 S. 311
Le Tribunal fédéral a cependant réservé, dans l'arrêt précité, les exceptions qui pourraient être faites à ce principe par application de l'art. 4 al. 2 AIH. En effet, cette disposition légale permet d'accorder l'autorisation dans d'autres cas encore que ceux qui sont fixés par l'al. 1. Le requérant peut ainsi obtenir le permis sollicité même s'il ne satisfait pas intégralement aux conditions de l'art. 4 al. 1 litt. a, si des circonstances spéciales le justifient.
2.
En l'espèce, Mathez a exploité à son compte un atelier de terminage jusqu'en 1946 et l'a cédé en 1947 à un tiers avec l'actifet le passif. Il ne peut dès lors invoquer l'art. 4 al. 1 litt. a AIH pour prétendre à l'octroi de l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise, bien qu'il réponde aux exigences de capacité prévues par cette disposition. En raison des circonstances spéciales de son cas, il se justifie en revanche de faire application de l'art. 4 al. 2 AIH.
Il ressort tout d'abord de la procédure qu'en cédant son atelier de terminage à Blaser, non seulement le recourant n'avait pas dans l'idée d'ouvrir plus tard une nouvelle entreprise - ce qui serait insuffisant - mais qu'il n'a nullement agi dans un dessein de spéculation. En effet, Mathez a fermé son entreprise en février 1946 déjà, parce qu'elle ne marchait pas, et a été engagé par la maison Froidevaux SA comme chef de fabrication. Ce n'est que plus d'une année après, en mars 1947, qu'il a cédé son exploitation à Blaser pour lui rendre service. Ce dernier s'était établi comme termineur indépendant sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire et se trouvait de ce fait en difficulté avec le Département fédéral de l'économie publique. Les dispositions alors en vigueur ne s'y opposant pas, cette autorité a admis que la situation de Blaser fût régularisée par le transfert du permis dont le recourant était titulaire. L'engagement pris par Mathez envers le cessionnaire de ne rouvrir ni à Neuchâtel ni ailleurs un atelier de terminage en son nom personnel indique clairement qu'il ne songeait en aucune manière à s'installer plus tard à nouveau comme termineur et que c'est sans
BGE 81 I 307 S. 312
intention quelconque de spéculation qu'il a remis son exploitation. Cette clause de prohibition de concurrence ne saurait en revanche constituer un empêchement à l'octroi du permis sollicité présentement par le recourant, car elle ne déploie que des effets de droit privé entre les parties contractantes et n'a pas à être prise en considération par les autorités appelées à appliquer les dispositions de l'AIH.
D'autre part, il n'est pas établi que Mathez ait reçu une somme appréciable pour la cession de son exploitation. Non seulement, la convention conclue entre Blaser et le recourant ne mentionne aucun prix, mais l'entreprise étant fermée depuis plus d'une année en raison de sa situation économique défavorable, sa remise ne pouvait guère procurer de profit au cédant. Si elle ne doit pas être prise à la lettre, l'affirmation de Mathez au cours de l'instruction qu'il n'a "rien touché de Blaser" n'est pas contredite par les circonstances dans lesquelles s'est effectué le transfert mais correspond à celles-ci.
Il y a lieu de tenir compte également du fait que plus de huit ans se sont écoulés depuis la cession de son atelier à Blaser et que c'est à la suite d'un changement de circonstances, particulièrement la perte de sa place de chef de fabrication, que le recourant s'est vu amené à demander l'autorisation de s'établir comme termineur indépendant.
Enfin, dans son recours, Mathez affirme qu'il ne vendra ni ne cédera le permis qu'il sollicite et, lors de son interrogatoire dans l'instruction, il a déclaré que ses deux fils et sa fille étaient élevés, qu'ils ne travailleraient pas avec lui et que, s'il obtenait l'autorisation demandée, il renoncerait volontiers à céder son entreprise.
Les circonstances spéciales de l'espèce justifiant l'application de l'art. 4 al. 2 AIH, il y a lieu de reconnaître au recourant le droit d'ouvrir l'entreprise de terminage qu'il se propose d'exploiter avec cinq ouvriers. Pour sanctionner l'engagement de Mathez de ne vendre ni céder son exploitation, l'autorisation doit être déclarée absolument personnelle
BGE 81 I 307 S. 313
et incessible, et c'est dans ces limites que, selon sa pratique, il incombera au Département fédéral de l'économie publique de délivrer le permis demandé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l'affaire est renvoyée au Département fédéral de l'économie publique pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f0dfc3e7-4238-490c-81d9-c41a3ffc49f4 | Urteilskopf
93 II 213
30. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Juli 1967 i.S. Brandenberger gesch. Steinegger gegen Steinegger. | Regeste
1. Berufungsschrift, Reihenfolge der Anträge.
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
. (Erw. 1).
2. Als Endentscheide im Sinne des
Art. 48 OG
sind neben materiellen Urteilen auch solche Entscheide zu betrachten, welche die Beurteilung der Hauptstreitfrage wegen einer zerstörlichen Einrede ablehnen, jedoch nicht prozessuale Entscheide, die sich mit dem streitigen Anspruch, seinen Voraussetzungen und allfälligen seine Geltendmachung ausschliessenden Einreden (Klageverwirkung und dergleichen) nicht befassen. (Erw. 2).
3. Nichtigkeitsbeschwerde aus einem der in
Art. 68 OG
genannten Gründe kann in Zivilsachen gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide jeder Art, nicht bloss gegen Endentscheide, geführt werden. (Erw. 3).
4. Ob nach Fällung eines erstinstanzlichen Urteils (auch wenn dieses auf Scheidung der Ehe lautet, und auch, soweit es sich auf die Kinderzuteilung nach
Art. 156 ZGB
bezieht) schon vor Ablauf der Weiterziehungsfrist auf die Anrufung der obern kantonalen Instanz verzichtet werden könne, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts. Das Bundesrecht (insbesondere
Art. 158 ZGB
) schliesst einen solchen Verzicht für den kantonalen Instanzenzug nicht aus. (Erw. 4 und 5).
5. Wurde die hinsichtlich der Kindeszuteilung unterlegene Mutter durch drängende Fragen des Richters veranlasst, in unüberlegter Weise auf Weiterziehung zu verzichten, und lehnte das obere kantonale Gericht die Abnahme der dafür angebotenen Beweise ohne Grund ab? Dieser Vorwurf hätte vor Bundesgericht nur mit staatsrechtlicher Beschwerde erhoben werden können. (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 93 II 213 S. 214
A.-
Durch Urteil vom 22. Dezember 1965 schied das Kantonsgericht Zug (als Gericht erster Instanz) die Ehe der Parteien, wies den am 18. August 1961 geborenen Knaben Hanspeter dem Vater zu (mit der Auflage, ihn bei den Grosseltern
BGE 93 II 213 S. 215
väterlicherseits zu belassen), regelte das Besuchsrecht der Mutter und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die andern Nebenfolgen der Ehescheidung.
Die Vereinbarung der Parteien hatte die Zuweisung des Knaben an die Mutter vorgesehen, welche auch in der Hauptverhandlung in diesem Sinne Antrag stellte, während der Kläger nunmehr die elterliche Gewalt für sich beanspruchte. Das Gericht hielt beide Parteien für fähig, den Knaben zu erziehen. Indessen entsprach es dem Begehren des Klägers, weil diese Lösung die beste Gewähr für eine ungestörte Erziehung des Knaben biete.
Nach der mündlichen Eröffnung und Begründung des Urteils erklärten beide (in erster Instanz nicht durch Anwälte vertretenen) Parteien auf Frage des Vorsitzenden, dieses Urteil annehmen zu wollen. Darauf beschloss das Gericht: "a) Das Urteil ist rechtskräftig. b) Mitteilung an die Zivilstandsämter...".
B.-
Die Beklagte wollte sich beim Verzicht auf Weiterziehung nicht behaften lassen. Binnen der von der Zustellung der mit Begründung versehenen Urteilsausfertigung an laufenden Frist von 20 Tagen (nach § 201 der kantonalen Zivilprozessordnung laut Gesetzesnovelle vom 13. Juni 1964) legte sie Berufung an das Obergericht des Kantons Zug ein, mit dem erneuten Antrag auf Zuweisung des Knaben Hanspeter an sie, unter Regelung des Besuchsrechtes und der Unterhaltspflicht des Vaters. Sie liess vortragen, der Vorsitzende des Kantonsgerichts habe nach der Urteilseröffnung zuerst den Kläger und nach dessen bejahender Erklärung auch sie gefragt, ob sie das Urteil annehme. Sie habe darauf ihrerseits gefragt, was sie denn machen solle. Darauf habe ihr der Vorsitzende gesagt, sie solle mit ja oder nein antworten. Sie habe dann wiederum geschluchzt und sei darum vom Vorsitzenden ermahnt worden, nunmehr Antwort zu geben. Darauf habe sie den Vorsitzenden gefragt, was passiere, wenn sie nein sage. Der Vorsitzende habe darauf geantwortet, es bleibe ihr nichts anderes übrig als ja zu sagen, das Kind werde ihr sowieso nicht zugesprochen, auch wenn sie nein sage, worauf sie erklärt habe, wenn das so sei, bleibe ihr nichts anderes übrig, als ja zu sagen.
C.-
Mit Urteil vom 27. Juni 1966 trat das Obergericht des Kantons Zug auf die Berufung der Beklagten nicht ein. Es erachtete den durch "Annahme" des erstinstanzlichen Urteils erklärten Verzicht beider Parteien auf Weiterziehung als gültig.
BGE 93 II 213 S. 216
Es sei üblich, dass der Vorsitzende des erstinstanzlichen Gerichtes erst nach deutlicher Belehrung der Parteien über die Möglichkeit der Weiterziehung die Frage stelle, ob sie das soeben eröffnete Urteil annehmen wollen. So sei zweifellos auch im vorliegenden Falle vorgegangen worden, und es erscheine als sinnlos, die beteiligten Richter und den Gerichtsschreiber hierüber als Zeugen einzuvernehmen; auf mündliche Anfrage hätten sie erklärt, die Beklagte sei bestimmt nicht unter Druck gesetzt worden. - Ein Verzicht auf Weiterziehung des erstinstanzlichen Urteils sei auch in Ehescheidungssachen zuzulassen. Die für die Weiterziehung an das Bundesgericht aufgestellten besonderen Grundsätze (
BGE 79 II 238
) seien nicht auf das kantonale Berufungsverfahren zu übertragen. Denn hiebei komme der Kenntnis der schriftlichen Urteilsbegründung keine entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der Aussichten der Weiterziehung zu, da das Obergericht den Sachverhalt frei überprüfen könne.
D.-
Gegen diesen Nichteintretensentscheid richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten an das Bundesgericht. Sie beantragt in erster Linie Aufhebung des kantonalen Entscheides und Rückweisung der Sache an das Obergericht zu materieller Beurteilung. Eventuell habe das Bundesgericht ihr die elterliche Gewalt über den Knaben Hanspeter zuzuerkennen, mit entsprechender Regelung des Besuchsrechtes und der Unterhaltspflicht des Klägers.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, subeventuell sei die Angelegenheit zur Aktenergänzung und materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ein materieller Antrag im Sinne des
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
ist grundsätzlich als Hauptantrag zu stellen, während eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz nach
Art. 64 oder 65 OG
nur in eventuellem Sinne zu beantragen ist (und gar nicht ausdrücklich beantragt zu werden braucht; vgl. BIRCHMEIER, N 1, f, zu
Art. 64 und N 4
und 5 zu
Art. 65 OG
). Die umgekehrte Reihenfolge, wie sie die vorliegende Berufungsschrift aufweist, ist jedoch zulässig, wenn der Berufungskläger verständlicherweise annahm, der Erfolg der Berufung könne wohl nur in der Aufhebung des angefochtenen Entscheides und in
BGE 93 II 213 S. 217
der Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung bestehen, und wenn er daher einen Sachantrag nur anhangsweise beifügte, um jedenfalls nichts zu versäumen (vgl. das Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. April 1967 i.S. Reimann c. Erben Kälin; BIRCHMEIER, N 4, c zu
Art. 55 OG
). So verhält es sich hier. Da das Obergericht nicht über die Kindeszuteilung entschieden und über die hiefür massgebenden Tatsachen keine Feststellungen getroffen hat, ist ein Sachurteil des Bundesgerichts im vorliegenden Berufungsverfahren ausgeschlossen.
2.
Indessen stellt das angefochtene Urteil überhaupt keinen der Berufung nach
Art. 48 OG
unterliegenden Endentscheid dar. Freilich ist der Begriff des Endentscheides weiter als derjenige des Haupturteils im Sinne des Art. 58 des frühern OG vom 22. März 1893. Er umfasst neben materiellen Urteilen auch solche Entscheide, welche die Beurteilung der Hauptstreitfrage wegen einer zerstörlichen Einrede ablehnen und damit die Geltendmachung des Anspruches endgültig ausschliessen (
BGE 86 II 123
,
BGE 84 II 230
). Dazu gehören jedoch nicht prozessuale Entscheide, die sich mit dem streitigen Anspruch, seinen Voraussetzungen und allfälligen seine Geltendmachung ausschliessenden Einreden (Klageverwirkung und dergleichen) in keiner Weise befassen, sondern das Eintreten aus Gründen ablehnen, die mit der materiellen Sachlage und dem Klagerecht als solchem nichts zu tun haben. Was in
BGE 84 II 230
über die Rückweisung einer Klage aus prozessualen Gründen ausgeführt wird, gilt ebenso für das Nichteintreten auf ein Rechtsmittel aus solchen Gründen.
3.
Die vorliegende Berufung erweist sich somit als unzulässig. Die Eingabe kann jedoch als Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der
Art. 68 ff. OG
an Hand genommen werden. Denn die darin erhobene Rüge, das Obergericht habe die Eintretensfrage zu Unrecht ausschliesslich nach kantonalem Prozessrecht beurteilt und die in Ehescheidungssachen geltenden bundesrechtlichen Regeln missachtet, fällt unter den Beschwerdegrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Die unrichtige Benennung des Rechtsmittels schadet nicht, und die formellen Erfordernisse einer Nichtigkeitsbeschwerde, nach
Art. 69 und 71 OG
, sind erfüllt. Dieses Rechtsmittel ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide jeder Art, nicht nur gegen Endentscheide gegeben.
4.
Die Berufungsklägerin (und Beschwerdeführerin) will einen bundesrechtlichen Grundsatz zur Geltung bringen, wonach
BGE 93 II 213 S. 218
ein auf Scheidung der Ehe lautendes Urteil, und zwar auch inbezug auf die Gestaltung der Elternrechte, keinesfalls vor Ablauf der zur Weiterziehung aufgestellten Frist in Rechtskraft erwachsen könne, ein vorher erklärter Verzicht auf Weiterziehung also ungültig sei. Ein solcher Grundsatz ist aber weder in den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über die Ehescheidung, insbesondere in Art. 158, noch in einer andern bundesrechtlichen Norm ausgesprochen. Jener Artikel befasst sich in keiner Weise mit dem Instanzenzug. Insbesondere wird die Frage, ob ein erstinstanzliches Urteil nicht vor Ablauf der Weiterziehungsfrist rechtskräftig werden könne, ob also ein "vorzeitiger" Verzicht auf Weiterziehung nach Fällung und Eröffnung des Urteils unzulässig sei, von jener Gesetzesnorm nicht ins Auge gefasst. Die soeben umschriebene Frage ist daher im Bereich des kantonalen Instanzenzuges nach dem kantonalen Prozessrechte zu entscheiden (
Art. 64 Abs. 3 BV
; HUBER, N. 45 zu
Art. 6 ZGB
). Nichts Gegenteiliges folgt aus der Bedeutung, die dem Bestehen einer ordentlichen kantonalen Rechtsmittelinstanz zukommt, und wie sie bei der Revision des Gesetzes über die Bundesrechtspflege gerade für Ehescheidungssachen hervorgehoben wurde (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 9. Februar 1943 zum neuen OG, BBl 1943 I S. 121).
Art. 48 OG
setzt zwar das Bestehen einer solchen obern Instanz in jedem Kanton voraus, schreibt aber nicht deren Anrufung vor und enthält sich jeglicher Normierung der hier streitigen Verzichtsfrage für den kantonalen Instanzenzug.
Die überwiegende schweizerische Lehrmeinung will es denn auch dem kantonalen Prozessrecht anheimgestellt wissen, einen Verzicht auf Weiterziehung eines erstinstanzlichen Urteils in Ehescheidungssachen ganz allgemein sogleich nach Eröffnung des Urteils zuzulassen, auch wenn das Urteil auf Scheidung lautet, und auch hinsichtlich der Kinderzuteilung (sowie natürlich ebenso hinsichtlich anderer Nebenfolgen): HINDERLING, Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 178 mit Fussnote 10 (der nur den Vorausverzicht auf Weiterziehung eines noch nicht eröffneten Scheidungsurteils als gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
verstossend betrachtet); LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. A., N. 1 zu Art. 333, S. 314 (wonach Vereinbarungen vor dem Urteil auf Streitigkeiten beschränkt sind, die dem freien Verfügungsrecht der Parteien unterstehen, nach dem Urteil geschlossene Vereinbarungen dagegen nicht an diese Schranken gebunden sind).
BGE 93 II 213 S. 219
Einen abweichenden Standpunkt nimmt freilich GULDENER ein (Das schweizerische Zivilprozessrecht, 2. A., S. 514, mit Hinweis auf abweichende kantonale Entscheidungen in Fussnote 92, und S. 515 mit Fussnote 97). Diese Auffassung ist durchaus beachtlich, soweit sie als Rechtspostulat vertreten wird (a.a.O. S. 514: "Lautet z.B. die Entscheidung auf Scheidung einer Ehe, so sollte einem Rechtsmittelverzicht keine Wirkung zuerkannt werden"). Sie kann jedoch nach dem Gesagten weder als allgemeines schweizerisches Gewohnheitsrecht gelten noch dem kantonalen Instanzenzug als bundesrechtliches Gebot aufgeprägt werden. In dieser Hinsicht lässt sich auch aus
BGE 79 II 236
nichts herleiten, einer Entscheidung betreffend die natürlich vom Bundesrecht beherrschten Voraussetzungen eines Verzichtes auf die Berufung an das Bundesgericht. Die Argumentation des erwähnten Autors (a.a.O., S. 514: "Sowenig die Parteien rechtsgeschäftlich die Ehescheidung herbeiführen können, kann ihnen gestattet sein, sich vor Ablauf der Rechtsmittelfrist dem Urteil endgültig zu unterwerfen") ist nicht zwingend. Daraus, dass eine Ehe nur durch gerichtliches Urteil geschieden werden kann, folgt nicht, dass die Parteien sich mit einem dahin lautenden Urteil erster Instanz nicht sofort nach seiner Verkündung rechtsgültig einverstanden erklären und dadurch unverzüglich dessen Rechtskraft herbeiführen können. Die Zulassung eines solchen Verzichtes auf Weiterziehung verstösst nicht gegen das bundesrechtliche Erfordernis eines Urteils. Es ist eine durch
Art. 158 ZGB
nicht gelöste Frage für sich, ob Gründe bestehen, dahingehende Parteierklärungen gegenüber einem erstinstanzlichen Scheidungsurteil zu verpönen - eine Frage, deren sich das Bundesrecht, wie dargetan, nicht angenommen hat. Nach alldem ist es nicht zu beanstanden, dass das Obergericht sie nach den Regeln des kantonalen Prozessrechtes beantwortet hat.
5.
Es mag beigefügt werden, dass die Prozessordnungen der meisten Nachbarstaaten und die sich darauf beziehende Praxis und Rechtslehre es ebenfalls zulassen, dass die Parteien ein erstinstanzliches Urteil, wie es hier in Frage steht, nach seiner Eröffnung, schon vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, als endgültig anerkennen. So wird ein Verzicht auf Rechtsmittel nach dem Urteil in Deutschland stets als zulässig betrachtet, und zwar auch in Ehesachen (ROSENBERG, Lehrbuch, 8. A., S. 819; STEIN/JONAS/SCHÖNKE/POHLE, 17./18. A., Bem. II/2 zu § 617). Ebenso wird in Österreich § 472 der Zivilprozessordnung dahin
BGE 93 II 213 S. 220
ausgelegt, es sei auf die Berufung nicht mehr einzutreten, wenn darauf gültig verzichtet wurde; dabei ist es ohne Belang, ob der Anspruch der Verfügung der Parteien unterstehe oder entzogen sei (vgl. POLLAK, Zivilprozessrecht I und II S. 577). Gleich verhält es sich in Italien, dessen Codice di procedura civile in Art. 329 die Gültigkeit eines Rechtsmittelverzichtes nach dem Urteil ausdrücklich vorsieht. Vorbehalten bleiben nur Revisionsgründe (vgl. dazu SATTA, Commentario II/2 S. 47 ff.). Nur in Frankreich findet sich, wenn auch nicht einheitlich, inbezug auf die Weiterziehung von Ehescheidungsurteilen eine gegenteilige Auffassung vertreten, dies nämlich auf Grund einer Bestimmung des Code civil (Art. 249: "Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce n'est pas susceptible d'acquiescement, à moins qu'il n'ait été rendu sur conversion de séparation de corps"; vgl. dazu Encyclopédie Dalloz, unter "Appel" Nr. 29 und unter "Acquiescement" Nr. 44 und 45, mit Hinweis auf abweichende Meinungen in der Lehre: PILON sowie CUCHE ET VINCENT, welche nur das "acquiescement à la demande", nicht auch das "acquiescement au jugement" als verboten erachten). In der Schweiz steht es, solange das Bundesrecht hierüber keine Norm aufstellt, dem kantonalen Gesetzes- und Gewohnheitsrecht anheim, die Frage im einen oder andern Sinne zu entscheiden.
Für die im vorliegenden Falle speziell streitige Kindeszuteilung gilt in dieser Hinsicht nichts Abweichendes. Zwar hat das Scheidungsgericht in jeder Instanz sowohl über die Gestaltung der Elternrechte im allgemeinen wie auch insbesondere über die Unterhaltsbeiträge an die Kinder von Amtes wegen zu befinden (vgl.
BGE 85 II 231
/32 und
BGE 82 II 470
). Damit ist aber weder die Weiterziehung erstinstanzlicher Urteile vorgeschrieben oder der gesetzlichen Befristung entrückt noch ein Verzicht auf Weiterziehung solcher Urteile kraft Bundesrechtes verboten.
Dem Nichteintretensentscheid des Obergerichts lässt sich somit keine dem kantonalen Prozessrechte derogierende Norm des Bundesrechtes entgegenhalten.
6.
Das Bundesgericht sieht sich immerhin veranlasst, sein Befremden über das Vorgehen des erstinstanzlichen Gerichtes auszudrücken. Es ist nicht Sache des Richters, die Parteien (wenn sie nicht von sich aus den Willen bekunden, das Urteil sogleich anzuerkennen und dadurch in Rechtskraft treten zu lassen) nach der Fällung und Eröffnung des Urteils zu fragen,
BGE 93 II 213 S. 221
ob sie auf ein Rechtsmittel verzichten. Angesichts der Schilderung der Beklagten über die Art dieser Fragestellung, die von ihr hiebei bekundete Unsicherheit und die ihr dennoch nahegelegte unverzügliche "Annahme" des Urteils hätte es sich gehört, dass das Zuger Obergericht die Sache gründlich geprüft und die beantragten Beweise abgenommen hätte. (Der Kläger selbst gibt in der Berufungsbeantwortung zu, dass die Beklagte eine schriftliche Urteilsbegründung verlangte; sie habe das Urteil "jedoch" angenommen). Der ohne nähere Abklärung gefällte Nichteintretensentscheid hätte aber beim Bundesgericht nur durch staatsrechtliche Beschwerde angefochten werden können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2.- Soweit die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde an Hand genommen wird, wird diese Beschwerde abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f0e8591c-6855-4a41-96fe-fe4165467cbb | Urteilskopf
102 Ia 302
43. Urteil vom 17. August 1976 i.S. Krause gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Persönliche Freiheit; ärztliche Betreuung der Gefangenen.
Die Garantie der persönlichen Freiheit gibt den Gefangenen Anspruch auf eine einwandfreie ärztliche Betreuung. Die Gefangenen müssen von einem anderen Arzt als dem Gefängnisarzt untersucht oder behandelt werden, wenn das Vertrauensverhältnis zum Gefängnisarzt gestört ist oder wenn medizinisch eine spezialärztliche Betreuung angezeigt ist. Die Garantie der persönlichen Freiheit gibt den Gefangenen jedoch keinen generellen Anspruch auf Beizug eines Arztes ihrer Wahl (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 102 Ia 302 S. 303
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führt gegen die deutsch-italienische Staatsangehörige Petra Krause eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung durch Sprengstoffe in verbrecherischer Absicht (
Art. 224 Abs. 1 StGB
), wegen Zuwiderhandlung gegen die Kriegsmaterialgesetzgebung und wegen anderer Delikte. Die Angeschuldigte befindet sich seit dem 20. März 1975 in Untersuchungshaft, zurzeit im Bezirksgefängnis Zürich.
Am 13. April 1976 ersuchte Frau Krause die Bezirksanwaltschaft Zürich um die Erlaubnis, in der Anstalt von einem Arzt ihres Vertrauens untersucht zu werden. Dieses Gesuch und eine an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gerichtete Beschwerde blieben ohne Erfolg.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde von Frau Krause im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Garantie der persönlichen Freiheit gewährleistet als ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität des Menschen. Sie schützt darüber hinaus alle elementaren Erscheinungen menschlicher Persönlichkeit, die nicht durch andere Grundrechte der Bundesverfassung gewährleistet sind. Die
BGE 102 Ia 302 S. 304
Garantie der persönlichen Freiheit schliesst Beschränkungen der geschützten Fähigkeiten und Tätigkeiten nicht aus. Solche sind jedoch nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehalts als fundamentale Institution der Rechtsordnung entleert werden (
BGE 97 I 49
E. 3; vgl. 101 Ia 345 E. 7a mit Hinweisen). Freiheitsbeschränkungen, die einem Untersuchungsgefangenen auferlegt werden, sind mit dieser Gewährleistung demnach nicht vereinbar, wenn sie dem Gebot eines menschenwürdigen, von schikanösen und sachlich nicht begründeten Eingriffen freien Vollzugs widersprechen (dazu im einzelnen:
BGE 99 Ia 266
ff. E. II und III;
BGE 97 I 842
E. 4-6).
b) § 45 Abs. 1 der Verordnung vom 19. April 1972 über die Bezirksgefängnisse (BezGV) lautet:
"Für Gefangene, die ärztlicher Untersuchung oder Behandlung bedürfen, zieht die Gefängnisverwaltung den Gefängnisarzt bei. Der Gefangene hat sich den ärztlichen Anordnungen zu unterziehen."
§ 12 BezGV bestimmt:
"Die Justizdirektion bezeichnet für jedes Bezirksgefängnis den Arzt, den Psychiater oder deren Stellvertreter. In Notfällen kann die Gefängnisverwaltung einen anderen Arzt beiziehen. Das Honorar richtet sich nach der Taxordnung der vom Bunde anerkannten Krankenkassen."
Die §§ 12 und 45 Abs. 1 BezGV sehen nicht vor, dass die Gefangenen sich in der Untersuchungshaft von einem Arzt ihrer Wahl medizinisch betreuen lassen dürfen. Diese Aufgabe ist ausdrücklich dem Gefängnisarzt übertragen. Auch § 12 Abs. 2 Satz 2 gibt der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Beizug eines Arztes freier Wahl; es liegt kein "Notfall" im Sinne der Bestimmung vor. Der Beschwerdeführerin darf das Recht, sich von einem Arzt ihrer Wahl untersuchen und behandeln zu lassen, aber gleichwohl nicht verweigert werden, wenn sich ein solcher Anspruch aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit ergibt.
2.
a) Untersuchungshaft darf nur verhängt werden, wenn der dringende Verdacht besteht, der Angeschuldigte habe eine strafbare Handlung begangen und wenn Flucht- oder Kollusionsgefahr vorhanden ist. Sachlich begründet sind vorab solche Freiheitsbeschränkungen, die unmittelbar erforderlich
BGE 102 Ia 302 S. 305
sind, um die Flucht des Angeschuldigten oder die Verdunkelung der ihm zur Last gelegten Straftaten zu verhindern. Die Untersuchungsgefangenen haben darüber hinaus aber auch solche Freiheitsbeschränkungen hinzunehmen, welche die Strafuntersuchung zwar nicht direkt erfordert, die sich beim Vollzug der Haft im Interesse einer vernünftigen Ordnung und Organisation der Anstalt jedoch unvermeidlich ergeben.
b) Ein generelles Verbot, sich in der Untersuchungshaft durch einen Arzt der eigenen Wahl untersuchen und behandeln zu lassen, lässt sich nicht vom Zweck der Untersuchungshaft her begründen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall der Beizug eines vom Gefangenen gewählten Arztes dazu missbraucht würde, die Flucht des Gefangenen vorzubereiten oder die Straftaten zu verdunkeln, die dem Gefangenen vorgeworfen werden. Diese Gefahr erscheint aber nicht als derart allgemein und vordringlich, als dass sie ein generelles Verbot, einen Arzt der eigenen Wahl zur Untersuchung und Behandlung in der Anstalt beizuziehen, rechtfertigen könnte. Es müsste unter diesem Gesichtspunkt genügen, den Beizug eines anstaltsfremden Arztes dann zu untersagen, wenn Anhaltspunkte für die Befürchtung vorlägen, es könnten unzulässige Verbindungen zwischen einem Gefangenen und der Aussenwelt aufgenommen werden.
c) Die zur Beurteilung stehende Verweigerung des Beizugs eines Arztes freier Wahl kann jedoch zu den Beschränkungen gezählt werden, die im Interesse einer vernünftigen Ordnung und Organisation der Anstalt gerechtfertigt sind. Würde die ärztliche Betreuung der Gefangenen anstaltsfremden Ärzten übertragen, so müsste diesen der Zutritt zur Anstalt in einem mit der Anstaltsordnung kaum zu vereinbarenden Masse möglich sein. Die anstaltsfremden Ärzte müssten über die Behandlungsmöglichkeiten in der Anstalt, die Haftordnung und ihre Pflichten gegenüber den Justizbehörden instruiert werden. Unter Umständen wäre bei der Untersuchung und Behandlung die Anwesenheit von Sanitätspersonal der Anstalt unumgänglich. Der Anstaltsarzt müsste über die Diagnose und Behandlung auch dann unterrichtet sein, wenn die medizinische Betreuung eines Gefangenen nicht ihm, sondern einem anstaltsfremden Arzt obläge. Dies wäre schon mit Rücksicht auf Notfälle geboten, wäre aber auch wegen der Instruktion des Gefängnispersonals erforderlich. Überdies müsste bei zahlreichen
BGE 102 Ia 302 S. 306
Anordnungen - vorab etwa der Einweisung des Gefangenen in eine Klinik oder bei Hafterleichterungen - die Genehmigung durch den Gefängnisarzt vorbehalten werden.
Den Gefangenen könnte ungeachtet dieser Unannehmlichkeiten für den Betrieb der Anstalt nicht verwehrt werden, sich von einem Arzt ihrer Wahl untersuchen und behandeln zu lassen, wenn ohne diese Möglichkeit keine Gewähr für eine einwandfreie ärztliche Betreuung bestände. Ein solcher Anspruch der Gefangenen ergibt sich unmittelbar aus der Garantie der persönlichen Freiheit. Stellt man allein auf den Wortlaut der §§ 12 und 45 Abs. 1 BezGV ab, so genügt die Verordnung diesen Anforderungen nicht. Es wäre mit der Verfassung nicht vereinbar, wenn die medizinische Betreuung der Gefangenen ausschliesslich in der Hand des Gefängnisarztes läge, mit der einzigen Ausnahme, dass die Gefängnisverwaltung "in Notfällen" einen anderen Arzt beiziehen kann. Die Gefangenen müssen von einem anderen Arzt als dem Gefängnisarzt untersucht oder behandelt werden, wenn das Vertrauensverhältnis zum Gefängnisarzt gestört ist oder wenn medizinisch eine spezialärztliche Behandlung angezeigt ist. Diese Aufgabe kann je nach den Umständen dem Stellvertreter des Gefängnisarztes oder einem anderen, von den Behörden bestimmten Arzt übertragen werden. Die Untersuchung oder Behandlung hat je nach den Umständen in der Anstalt oder in einem Krankenhaus zu erfolgen. Das Vertrauensverhältnis zwischen einem Gefangenen und dem Gefängnisarzt ist als gestört anzusehen, wenn gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass persönliche Gründe eine einwandfreie Betreuung des Gefangenen verunmöglichen oder erheblich erschweren. Die blosse Erklärung eines Gefangenen genügt nicht; es ist aber auch nicht erforderlich, dass der Gefangene gegen den Gefängnisarzt eine förmliche Beschwerde erhoben hat. Ist medizinisch eine spezialärztliche Untersuchung oder Behandlung geboten, so hat der Gefängnisarzt sie anzuordnen. Er ist dazu auch schon im Zweifelsfall verpflichtet. Hält der Gefängnisarzt, der meist ein Allgemeinpraktiker ist, die Voraussetzungen für eine solche Vorkehr für nicht erfüllt, so muss er einen zweiten Arzt zur Frage konsultieren, wenn der Untersuchungsgefangene dies wünscht. Diese Massnahmen der ärztlichen Betreuung sind anzuordnen, unabhängig davon, ob die Gefangenen für die daraus entstehenden Kosten aufkommen können, und ohne
BGE 102 Ia 302 S. 307
Rücksicht darauf, ob ein Gefangener ärztlicher Behandlung wegen seines eigenen gesundheitschädigenden Verhaltens bedarf. Für die ärztliche Betreuung ist schliesslich auch der Charakter der Straftaten, die dem Gefangenen vorgeworfen werden, nicht massgeblich.
3.
Die Beschwerdeführerin stand in der Untersuchungshaft mehrmals in ärztlicher Behandlung. Sie wurde vorerst allein vom Anstaltsarzt betreut. Frau Krause wurde sodann mehrmals in verschiedenen Kliniken des Kantonsspitals Zürich, zuletzt in der medizinischen Klinik, untersucht und behandelt. Im Bericht dieser Klinik vom 5. Juli 1976, der vom leitenden Arzt unterzeichnet ist und für den ein Oberarzt der psychiatrischen Universitätspoliklinik die Mitverantwortung übernommen hat, wird der Gesundheitszustand von Frau Krause als unter den gegebenen Umständen befriedigend bezeichnet und die Beschwerdeführerin als hafterstehungsfähig erklärt, wenn verschiedene Auflagen beachtet werden. Zu diesen gehört unter anderem, dass Frau Krause durch die beiden Ärzte, die sie untersucht haben, weiter behandelt werden kann.
Die künftige medizinische Betreuung von Frau Krause hat sich nach diesem spezialärztlichen Bericht und den darin enthaltenen Auflagen zu richten. Die Beschwerdeführerin geniesst bei dieser Sachlage eine einwandfreie ärztliche Fürsorge. Es steht daher mit der Verfassung nicht in Widerspruch, wenn ihr nicht gestattet wird, sich in der Anstalt von einem Arzt ihrer Wahl untersuchen und behandeln zu lassen.
4.
a) Die europäischen Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen gehen allerdings weiter. Die Nummern 21 ff. dieser Grundsätze sehen für das Gefangenenwesen allgemein vor, dass in jeder Anstalt wenigstens die Dienste eines praktischen Arztes zur Verfügung stehen müssen. Gefangene, die krank sind und spezialärztlicher Behandlung bedürfen, sind in Sondervollzugsanstalten oder in zivile Krankenhäuser zu überweisen. Sie können im Gefängnis betreut werden, wenn dieses über besondere Einrichtungen verfügt, die für die ärztliche Behandlung geeignet sind. Ebenso muss entsprechendes Personal vorhanden sein. Neben diesen, für alle Gefangenen geltenden Grundsätzen fordert Nr. 91 für die Untersuchungsgefangenen überdies, dass ihnen auf begründeten Antrag hin Gelegenheit zu geben ist, sich von einem geeigneten
BGE 102 Ia 302 S. 308
Arzt oder Zahnarzt besuchen und behandeln zu lassen, wenn sie die Kosten übernehmen können.
Die Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen (vgl.
BGE 102 Ia 284
E. 2c) enthalten keine völkerrechtlich bindende Grundsätze. Ihre Nichtbeachtung kann daher auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. Da sie - wie die Europäische Menschenrechtskonvention - ihre Grundlage in der gemeinsamen Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates finden, sind sie bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen der Bundesverfassung gleichwohl zu berücksichtigen. Wo den Mindestgrundsätzen der Charakter eigentlicher Grundrechtsverbürgungen zukommt, stellt sich das Bundesgericht zu ihnen nicht leichthin in Gegensatz.
Im vorliegenden Fall ist eine vom Mindestgrundsatz Nr. 91 abweichende Rechtsprechung deshalb begründet, weil von Verfassungs wegen für alle Gefangenen eine einwandfreie medizinische Betreuung gewährleistet sein muss. Es verstösst gegen das Rechtsempfinden, darüber hinaus ausschliesslich solchen Gefangenen noch weitere Möglichkeiten ärztlicher Betreuung einzuräumen, die in der Lage sind, die dabei entstehenden Kosten zu übernehmen. Weil bereits die anstaltseigene ärztliche Versorgung Gewähr für eine einwandfreie medizinische Betreuung der Gefangenen bieten muss, ist auch die Belastung des Anstaltsbetriebs ein hinreichender Grund, den Beizug von anstaltsfremden, von den Gefangenen frei gewählten Ärzten auszuschliessen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f0ecf278-0e58-455d-aab3-770a0e8db3b0 | Urteilskopf
87 IV 115
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. November 1961 i.S. Nehmad gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 141 StGB
.
Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht auf die Aneignung körperlicher Sachen beschränkt.
Der Unterschlagung macht sich auch schuldig, wer in Bereicherungsabsicht über ein Bankguthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde. | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 87 IV 115 S. 116
A.-
Am 27. Oktober 1958 gab der in Paris wohnhafte Kravietzki unter dem Decknamen Humbert der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich telephonisch den Auftrag, von seinem Konto den Betrag von Fr. 30 000.-- an den Schweizerischen Bankverein in Basel zu Gunsten des Nummernkontos 88775-S zu überweisen. Tags darauf wurde der Zahlungsauftrag durch Bankgiro ausgeführt, und am 29. Oktober übermittelte der Bankverein Basel dem Inhaber des erwähnten Kontos, Nehmad, eine entsprechende Gutschriftsanzeige. Dieser liess hierauf am 31. Oktober 1958 den Betrag von Fr. 32 100.-- von seinem Konto beim Bankverein Basel auf das Konto Nr. 3430 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Chiasso überweisen.
Wenige Tage später stellte sich heraus, dass Kravietzki irrtümlich eine falsche Kontonummer genannt hatte und das überwiesene Geld für das Konto Nr. 88755-S bestimmt war, das dem Belgier Verleyen gehörte. Nehmad weigerte sich, den ihm zu Unrecht gutgeschriebenen Betrag zurückzuerstatten. Am 23. Januar 1959 stellte Kravietzki gegen ihn Strafantrag wegen Unterschlagung.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte Nehmad, gestützt auf
Art. 141 StGB
, zu acht Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zur Zahlung von Fr. 30 000.-- nebst 5% Zins seit 10. November 1958 an den Geschädigten Kravietzki.
Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 29. Juni 1961 das erstinstanzliche Urteil.
BGE 87 IV 115 S. 117
C.-
Nehmad führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei freizusprechen und die Zivilforderung sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Eine Unterschlagung im Sinne von
Art. 141 StGB
begeht namentlich, wer sich in Bereicherungsabsicht eine fremde bewegliche Sache aneignet, die ihm z.B. durch Irrtum oder sonst ohne seinen Willen zugekommen ist.
Der Beschwerdeführer, der über ein Guthaben, das seinem Bankkonto irrtümlich gutgeschrieben wurde, somit über eine Forderung verfügt hat, bestreitet, dass er sich eine bewegliche Sache angeeignet habe.
a) Das Strafgesetzbuch gibt keine nähere Umschreibung des Ausdruckes Sache ("chose", "cosa"), den es bei den Aneignungsdelikten (Art. 137-141), andern Vermögensdelikten (Art. 143-145, 147) und bei den Betreibungs- und Konkursdelikten im Tatbestand des Verstrickungsbruches (Art. 169) verwendet. Nach der in Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden und vom Kassationshof in
BGE 81 IV 158
bei der Auslegung des Hehlereitatbestandes (Art. 144) übernommenen Auffassung sind darunter nur körperliche Gegenstände zu verstehen, nicht auch Forderungen, soweit diese nicht in einem Wertpapier verkörpert sind. Dafür sprechen vor allem die Gesetzesmaterialien und der allgemeine Sprachgebrauch. Sowohl der herkömmliche Wortsinn wie die Ansicht des historischen Gesetzgebers beruhen auf dem Sachbegriff, wie ihn das Zivilrecht (
Art. 713 ZGB
) geprägt hat. Das Strafrecht ist jedoch vom Zivilrecht unabhängig, und es steht ihm frei, zivilrechtlichen Begriffen einen abweichenden Inhalt zu geben, der dem strafrechtlichen Bedürfnis, auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten abzustellen, gerechter wird (BURCKHARDT, ZStR 15 S. 256; GMÜR, ZSR NF 22 S. 735; HAFTER, Bes. Teil I S. 216). Unter diesem Gesichtspunkt steht nichts im Wege, den Ausdruck Sache anders als im streng sachenrechtlichen Sinne auszulegen (
BGE 71 IV 89
/90),
BGE 87 IV 115 S. 118
und ebensowenig hindern dies die Gesetzesmaterialien, die den Richter nicht binden (
BGE 85 IV 27
/28,
BGE 82 I 153
,
BGE 82 II 485
/6). Was den Tatbestand des
Art. 169 StGB
anbetrifft, hat sich der Kassationshof am 6. Juli 1960 auf Anfrage der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes bereits dahin ausgesprochen, dass der in dieser Bestimmung verwendete Ausdruck Sache sich nicht auf körperliche Gegenstände beschränke, sondern auch Rechte und andere Forderungen, insbesondere die Verfügung über die auf ein Bank- oder Postcheckkonto einbezahlten Miet- und Pachtzinsen erfasse. In der Literatur ist die gleiche Meinung vertreten worden (SCHULTZ, ZStR 1957 S. 51 ff.).
b) Den Begriff Sache auch im Unterschlagungstatbestand in einem die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigenden weitern Sinne aufzufassen, als ihn der historische Gesetzgeber verstanden hat, steht
Art. 1 StGB
nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung ist jede Auslegung zulässig, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt (vgl.
BGE 72 IV 103
,
BGE 77 IV 167
,
BGE 78 IV 40
,
BGE 86 IV 124
Erw. 3 a). Innerhalb dieser Schranke darf und soll der Richter eine Norm ausdehnend auslegen, d.h. der Beurteilung den wirklichen Sinn des Gesetzes und nicht den Gesetzeswortlaut zugrundelegen, der enger ist als der auf dem Weg der Auslegung ermittelte Gesetzessinn und diesen daher nur unvollkommen wiedergibt. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt; denn er dient dann bloss als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (
Art. 1 StGB
) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (GERMANN, Auslegung und freie Rechtsfindung, in ZStR 1 ,,,941 S. 134 ff., insbes. S. 153/4; Zum sogenannten
BGE 87 IV 115 S. 119
Analogieverbot, in ZStR 1946 S. 119 ff.; Kommentar zu
Art. 1 StGB
, insbes. N. 125; WAIBLINGER, Die Bedeutung des Grundsatzes "Nullum crimen sine lege", in ZBJV 1955 S. 212 ff.).
Art. 141 StGB
will vor allem die rechtswidrige Aneignung irrtümlich (zu viel) bezahlten Geldes bei Kauf, Lohnzahlung, Geldwechsel usw. treffen (HAFTER, Bes. Teil I S. 234). Eine ebenso typische Unterschlagungshandlung liegt auch vor, wenn die irrtümliche Zahlung im Giroverkehr erfolgt und der Empfänger sie bösgläubig nicht zurückerstattet. Wirtschaftlich steht die Übertragung eines Guthabens von einem Konto auf ein anderes der Barzahlung gleich. Dass der Inhaber des Kontos, auf dem das Guthaben gutgeschrieben wird, zivilrechtlich nicht in den Besitz des Geldes gelangt, sondern nur eine Forderung erwirbt, ist nicht entscheidend. Art. 141 setzt übrigens (im Gegensatz zu § 246 des deutschen StGB) nicht ausdrücklich den Gewahrsam des Täters und damit nicht notwendig Körperlichkeit der Sache voraus; diese muss ihm nur "zugekommen" sein. Insbesondere erfordert der Begriff der Aneignung nicht, dass das Angriffsobjekt eine körperliche Sache sei; es genügt, dass der Täter über den fremden Vermögenswert dergestalt verfügen kann, dass dieser dem Berechtigten dauernd entzogen und der Herrschaft des Täters unterworfen wird. Mit der irrtümlichen Gutschrift auf dem Konto erhält der Kontoinhaber die tatsächliche Verfügungsmacht über das Guthaben, das er sich so gut wie Bargeld aneignen kann, indem er sich die Rechte eines Alleinberechtigten anmasst, z.B. das Geld abhebt oder auf ein anderes Konto überweist. Wer so über wirtschaftlich fremdes Vermögen verfügt, tut dasselbe und ist in gleicher Weise strafwürdig wie derjenige, der aus Versehen empfangenes Bargeld behält, verbraucht oder sonstwie unrechtmässig darüber verfügt. In diesem Falle den Täter zu bestrafen, im andern nicht, obschon hier wie dort mit den gleichen Mitteln in fremdes Eigentum eingegriffen wird, kann vernünftigerweise nicht der wahre
BGE 87 IV 115 S. 120
Sinn des
Art. 141 StGB
sein. Die Aneignung irrtümlich geleisteter Girozahlungen nicht unter diese Bestimmung zu subsumieren, wäre mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes umsoweniger vereinbar, als der bargeldlose Zahlungsverkehr, nicht nur gesamthaft, sondern auch, was die Höhe der im einzelnen überwiesenen Beträge anbelangt, im modernen Wirtschaftsleben eine bedeutende und immer grössere Rolle spielt.
Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer, dass seinem Bankkonto Fr. 30 000.-- irrtümlich gutgeschrieben worden waren, und trotzdem verfügte er über das Guthaben, wie wenn es sein eigenes gewesen wäre. Er hat sich somit im Sinne des
Art. 141 StGB
eine fremde bewegliche Sache, die ihm durch Irrtum zugekommen ist, vorsätzlich angeeignet. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f0ef5e4d-a140-4a65-9a5f-74f9e49e9bb9 | Urteilskopf
105 Ib 72
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1979 i.S. Saborowski gegen Schweizerischer Schulrat (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Liste der Ausweise, die zur prüfungsfreien Zulassung oder zur Zulassung mit reduzierter bzw. umfassender Aufnahmeprüfung in das erste Semester der ETH berechtigen.
1.
Art. 100 lit. k OG
ist im Fall der Anerkennung eines ausländischen Maturitätszeugnisses nicht anwendbar (E. 1c).
2. Der Schweizerische Schulrat darf mit einem dem Bundesrat nicht zur Genehmigung unterbreiteten Reglement nicht eines seiner Reglemente abändern, die vom Bundesrat genehmigt worden sind (Grundsatz des Parallelismus der Rechtssetzungsformen). | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 105 Ib 72 S. 72
Fred Saborowski, ein deutscher Staatsangehöriger, hat am Fichte-Gymnasium der Stadt Hagen ein Reifezeugnis erworben.
BGE 105 Ib 72 S. 73
Gestützt darauf ersuchte er das Rektorat der ETH Zürich (ETHZ) um Zulassung zum Studium im 1. Semester an der Abteilung für Landwirtschaft. Das Rektorat verfügte in Beantwortung dieses Gesuchs, Saborowski habe eine reduzierte Aufnahmeprüfung zu bestehen, bevor er zugelassen werden könne. Gegen diese Verfügung erhob Saborowski Beschwerde beim Präsidenten der ETHZ. Er brachte im wesentlichen vor, sein Abitur verleihe die allgemeine Hochschulreife und sei mit dem eidgenössischen Maturitätstypus B vergleichbar, der den prüfungsfreien Zugang zur ETHZ ermögliche. Der Präsident der ETHZ wies die Beschwerde ab. Er führte zur Begründung im wesentlichen an, das Rektorat habe zwar das von Saborowski vorgelegte Reifezeugnis unter sehr wohlwollender Beurteilung als annähernd einem eidgenössischen Maturitätszeugnis des Typus B entsprechend gewertet; gemäss Ziff. 2.3 der vom Schulrat am 30. Januar 1976 erlassenen Liste der Ausweise, die zur prüfungsfreien Zulassung oder zur Zulassung mit reduzierter bzw. umfassender Aufnahmeprüfung in das erste Semester berechtigen (nachfolgend: "Liste der Ausweise"; in der AS nicht publiziert) genüge ein deutscher Maturitätsausweis nicht mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung aber nur zur Zulassung nach Bestehen einer reduzierten Aufnahmeprüfung. Gegen den Entscheid des Präsidenten der ETHZ erhob Saborowski Verwaltungsbeschwerde beim Schweizerischen Schulrat; darin machte er zur Hauptsache geltend, Ziff. 2.3 der "Liste der Ausweise" sei auf ihn aus formellen und materiellen Gründen nicht anwendbar. Der Schweizerische Schulrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. September 1978 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Saborowski, der Beschluss der Vorinstanz sei aufzuheben und er sei prüfungsfrei zur ETHZ zuzulassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt einzig, der Entscheid des Schulrates sei deshalb rechtswidrig, weil Ziff. 2.3. der "Liste der Ausweise" mangels Gültigkeit auf ihn keine Anwendung finden dürfe. Gemäss
Art. 104 lit. a OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden. Eine Rechtsverletzung kann auch in
BGE 105 Ib 72 S. 74
der Anwendung eines ungültigen Rechtssatzes liegen, falls es sich dabei um einen Erlass auf Verordnungsstufe handelt (
Art. 114bis Abs. 3 BV
); um einen solchen Erlass geht es bei der "Liste der Ausweise" des Schweizerischen Schulrates. Auf die Beschwerde kann indes nur eingetreten werden, wenn das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (
Art. 97 Abs. 1 OG
) erfüllt ist und sofern der angefochtene Entscheid unter keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen fällt.
b) Der angefochtene Entscheid ist vom Schweizerischen Schulrat, der letzten Instanz einer autonomen eidgenössischen Anstalt im Sinne von
Art. 98 lit. d OG
ausgefällt worden (vgl.
BGE 98 Ib 304
E. 1). Er kann nicht durch Beschwerde oder Klage an eine der in
Art. 98 OG
erwähnten Instanzen weitergezogen werden. Das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit ist demnach erfüllt.
c) Gemäss
Art. 100 lit. k OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die "Anerkennung oder die Verweigerung der Anerkennung schweizerischer Maturitätsausweise". Der angefochtene Entscheid bewertete das deutsche Abiturzeugnis des Beschwerdeführers als für die prüfungsfreie Zulassung ungenügend; er sprach sich somit nicht über die Anerkennung eines schweizerischen sondern eines ausländischen Maturitätszeugnisses aus. Die Anerkennung eines ausländischen Maturitätsausweises ist eine Materie, die sich, ähnlich wie die Anerkennung schweizerischer Maturitätsausweise, nicht besonders gut für eine gerichtliche Überprüfung eignet, welche die Ermessenskontrolle ausschliesst. Darum stellt sich die Frage, ob auf die Anerkennung ausländischer Maturitätsausweise
Art. 100 lit. k OG
analog angewandt werden sollte. In Anbetracht des Wortlautes dieser Bestimmung, die ausdrücklich nur die schweizerischen Maturitätsausweise nennt, müsste eine solche analoge Auslegung jedoch gegen den klaren Wortlaut vorgenommen werden. Dafür besteht keine genügende Veranlassung (nicht veröffentlichte Urteile Gutzwiller vom 4. Juli 1978 und Morel vom 29. Oktober 1971). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss Art. 29 und 44 des Bundesgesetzes vom 7. Februar 1854 betreffend die Errichtung einer eidgenössischen polytechnischen Schule (ETH-Gesetz; SR 414.110) und Art. 18 des Bundesbeschlusses vom 24. Juni 1970 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Übergangsregelung;
BGE 105 Ib 72 S. 75
SR 414.110.2) ist der Bundesrat generell mit dem Vollzug dieser Erlasse betraut. Gestützt auf diese Kompetenz hat der Bundesrat als Vollzugsverordnung das Reglement für die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich vom 16. April 1924 (ETH-Reglement; SR 414.131) erlassen und darin in Art. 7 Abs. 4 statuiert, dass die Aufnahmebedingungen für die Studierenden durch ein vom Schulrat zu erlassendes Regulativ festgelegt werden. In Art. 108 Ziff. 1 lit. k des Reglementes wird diese Kompetenzzuweisung wiederholt: Danach obliegt dem Schulrat,
"die Regulative und die Grundsätze festzustellen, nach denen die Aufnahme der Studierenden, Fachhörer und Freihörer zu geschehen hat, insbesondere auch über die Anerkennung der Ausweise ausländischer Mittel- und Hochschulen zu bestimmen".
Gemäss Art. 105 lit. c ETH-Reglement sind die "Regulative wichtigeren Inhalts", die der Schulrat erlassen hat, vom Bundesrat zu genehmigen.
Der Schweizerische Schulrat hat von seiner Rechtsetzungsbefugnis bezüglich der Regelung der Aufnahmebedingungen in zwei Erlassen Gebrauch gemacht:
a) Im Reglement über die Zulassung zu den Studien an den Eidgenössischen Technischen Hochschulen vom 12. September 1975 (Zulassungsreglement; SR 414.131.5) bestimmte er, unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber ohne Prüfung in die ETH aufgenommen wird. Vorliegend relevant ist Art. 1 lit. d. Diese Bestimmung lautet:
"Zum Studium im ersten Semester aller Fachabteilungen der Eidgenössischen Technischen Hochschulen werden die Inhaber folgender Maturitätsausweise ohne Prüfung zugelassen:
d) ... ausländische Maturitätsausweise, deren Anforderungen jenen einer eidgenössisch anerkannten Maturität entsprechen; der Schweizerische Schulrat bestimmt nach Anhören der Schulen, welche Maturitätsausweise unter welchen Bedingungen dieses Erfordernis erfüllen."
Andererseits bestimmt das gleiche Reglement in Art. 2 Abs. 2 lit. b:
"Eine reduzierte Aufnahmeprüfung haben abzulegen:
...
b) Inhaber ausländischer Maturitätszeugnisse, sofern nicht nach Artikel 1 Buchstabe d die prüfungsfreie Zulassung möglich ist und wenn Gewähr besteht, dass ihre Vorbildung sie befähigt, dem Unterricht des ersten
BGE 105 Ib 72 S. 76
Semesters zu folgen."
b) In der "Liste der Ausweise" vom 30. Januar 1976 legte der Schulrat für ausländische Maturitätszeugnisse u.a. folgendes fest:
"Ziff. 1:
Prüfungsfreie Zulassung in das erste Semester des Diplomstudiums gemäss Artikel 1 des Reglementes über die Zulassung zu den Studien an den Eidgenössischen Technischen Hochschulen:
1.4. Maturitätsausweise mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung der folgenden Länder unter Vorbehalt des Nachweises des Bestehens der Prüfung mit mindestens den angegebenen Durchschnitten (für den Durchschnitt zählen Fächer, die jenen im Eidgenössischen Maturitätstypus C entsprechen):
Land: Durchschnitt:
Bundesrepublik Deutschland 1,5
(Es folgt eine Aufzählung weiterer 12 Länder mit Angabe der jeweils erforderlichen Notendurchschnitte.)
Ziff. 2:
Reduzierte Aufnahmeprüfung für die Zulassung in das erste Semester des Diplomstudiums gemäss Artikel 2 Absatz 2 des Reglementes über die Zulassung zu den Studien an den Eidgenössischen Technischen Hochschulen vom 12. September 1975:
...
2.3. Maturitätsausweise mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung der unter 1.4 genannten Länder, deren Durchschnitt für die prüfungsfreie Aufnahme nicht genügt, sowie Maturitätsausweise nicht mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung dieser Länder, sofern sie einem eidgenössisch anerkannten Typus entsprechen."
Gemäss dieser Regelung in der "Liste der Ausweise" berechtigen deutsche Maturitätsausweise nur dann zur prüfungsfreien Zulassung an die ETH, wenn sie mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung sind und einen bestimmten Notendurchschnitt erreichen ("Liste der Ausweise" Ziff. 1.4). Inhaber von deutschen Zeugnissen nicht mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung müssen demgegenüber mindestens eine reduzierte Aufnahmeprüfung ablegen; dazu werden sie nur zugelassen, wenn ihr Ausweis einem eidgenössisch anerkannten Maturitätstypus entspricht ("Liste der Ausweise" Ziff. 2.3).
Die "Liste der Ausweise" ist dem Bundesrat nicht zur Genehmigung vorgelegt und auch nicht in der AS publiziert worden.
BGE 105 Ib 72 S. 77
3.
Der Schweizerische Schulrat hat im angefochtenen Beschwerdeentscheid festgehalten, der Beschwerdeführer sei im Besitz eines nicht mathematisch-naturwissenschaftlichen Maturitätsausweises, welcher gemäss Ziff. 2.3 der "Liste der Ausweise" eine reduzierte Aufnahmeprüfung notwendig mache; entgegen den Rügen des Beschwerdeführers sei diese Norm gültig und auf ihn anwendbar.
Der Beschwerdeführer geht im Verfahren vor Bundesgericht davon aus, dass sein Abiturzeugnis dem eidgenössischen Maturitätstypus B entspricht. Er schliesst daraus, dieser Ausweis berechtige ihn zur prüfungsfreien Zulassung, weil es sich dabei um einen ausländischen Maturitätsausweis im Sinne von Art. 1 lit. d Zulassungsreglement handle; die Vorinstanzen hätten sich fälschlicherweise auf Ziff. 2.3 der "Liste der Ausweise" gestützt; die angerufene Bestimmung sei ungültig, weil sie auf einer unzulässigen Delegation des Schulrates an sich selbst beruhe und zudem inhaltlich im Widerspruch zum übergeordneten Grundsatz von Art. 1 lit. d Zulassungsreglement stehe. Ob Ziff. 2.3 der "Liste der Ausweise" aus einem der genannten Gründe auf den Beschwerdeführer keine Anwendung finden darf, ist im folgenden zu prüfen.
4.
Die Argumentation des Beschwerdeführers, Ziff. 2.3 der "Liste der Ausweise" sei ungültig, weil der Schulrat in Art. 1 lit. d Zulassungsreglement unzulässigerweise die Kompetenz zum Erlass der "Liste der Ausweise", an sich selbst delegiert habe, geht fehl: Wie erwähnt, ist der Schulrat laut Art. 7 Abs. 4 und 108 Ziff. 1 lit. k ETH-Reglement befugt, die Aufnahmebedingungen und insbesondere die Anerkennung ausländischer Maturitätsausweise zu regeln. Solche Reglemente müssen gemäss Art. 105 lit. c nur dann vom Bundesrat genehmigt werden, wenn sie "wichtigeren Inhalts" sind. Der Schweizerische Schulrat führt nun im angefochtenen Entscheid aus, er habe sich bei der Ausarbeitung der in Frage stehenden Rechtsnormen entschieden, das Zulassungsreglement zweizuteilen: In dem vom Bundesrat genehmigten Zulassungsreglement habe er die wichtigen Zulassungsgrundsätze verankert; die detaillierten, häufigen Änderungen unterworfenen Vorschriften mit ausgeprägt technisch-organisatorischem Charakter seien dagegen in der "Liste der Ausweise" aufgenommen worden.
Die Bestimmungen des ETH-Reglementes über die bundesrätliche Genehmigung und die Erklärung des Schweizerischen
BGE 105 Ib 72 S. 78
Schulrates machen deutlich, dass die "Liste der Ausweise" nicht aufgrund einer Delegationsnorm im Zulassungsreglement erlassen wurde; vielmehr basieren beide Erlasse - das Zulassungsreglement und die "Liste der Ausweise" - auf den gleichen Kompetenznormen von Art. 7 Abs. 4 und Art. 108 Ziff. 1 lit. k ETH-Reglement: Der Unterschied besteht nur darin, dass das Zulassungsreglement die grundsätzlichen Kriterien für das Zulassungswesen enthält, somit "wichtigeren Inhalts" im Sinne von Art. 105 lit. c ETH-Reglement ist und deshalb vom Bundesrat genehmigt werden musste; demgegenüber stand dem Schulrat frei, diese Kriterien in einer "Liste der Ausweise" zu spezifizieren und diese wegen des minder "wichtigen" Inhalts nicht der bundesrätlichen Genehmigung zu unterbreiten.
Dem Verweis in Art. 1 lit. d Zulassungsreglement auf die Kompetenz des Schulrates zum Erlass der "Liste der Ausweise" kommt somit bloss deklaratorische Wirkung zu. Auch ohne diesen Verweis wäre der Schulrat bereits auf Grund von Art. 7 Abs. 4 und Art. 108 Ziff. 1 lit. k ETH-Reglement kompetent, in einer "Liste der Ausweise" zu bestimmen, welche ausländischen Ausweise im einzelnen dem Erfordernis des Art. 1 lit. d entsprechen. Es liegt somit keine unzulässige Subdelegation des Schulrates an sich selber vor.
5.
Der Beschwerdeführer bringt vor, Art. 1 lit. d Zulassungsreglement statuiere in der ersten Satzhälfte den Grundsatz, dass ausländische Ausweise, deren Anforderungen jenen einer eidgenössisch anerkannten Maturität entsprächen, zur prüfungsfreien Zulassung an die ETHZ berechtigen würden. Demgegenüber bestimme die "Liste der Ausweise" in Ziff. 2.3, dass dieser Grundsatz nur für mathematisch-naturwissenschaftliche Maturitätszeugnisse gelte. Ziff. 2.3 der "Liste der Ausweise" hebe somit das Prinzip von Art. 1 lit. d Zulassungsreglement zumindest zum Teil auf.
Demgegenüber geht der Schweizerische Schulrat davon aus, dass die "Liste der Ausweise" in Ziff. 2.3 den Grundsatz von Art. 1 lit. d Zulassungsreglement nicht einschränke sondern konkretisiere; das Erfordernis einer reduzierten Aufnahmeprüfung für Inhaber ausländischer Ausweise nicht mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung in der "Liste der Ausweise" wolle für die betreffenden Studenten die Gefahr erhöhter Anlaufschwierigkeiten im Studium reduzieren.
BGE 105 Ib 72 S. 79
Die Anordnung des Schulrates, Inhaber ausländischer Maturitätszeugnisse sollten nur dann prüfungsfrei zum Studium zugelassen werden, wenn sie eine Maturität mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung vorweisen könnten, ist an sich zutreffend und hält als sachlich gerechtfertigte Differenzierung auch vor dem Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
stand. Sie lässt sich aber nicht mit der allgemeinen Regelung von Art. 1 lit. d Zulassungsreglement vereinbaren. Zwar ermächtigt dieser Artikel in der zweiten Satzhälfte den Schulrat, festzulegen, welche ausländischen Zeugnisse unter welchen Bedingungen den prüfungsfreien Zugang ermöglichen. Dabei hat er aber zu beachten, dass gemäss der Bestimmung der ersten Satzhälfte dieses Artikels ein ausländisches Zeugnis immer dann zur Zulassung ohne Aufnahmeprüfung berechtigt, wenn seine Anforderungen "jenen einer eidgenössisch anerkannten Maturität entsprechen". Dieses Kriterium, an welchem die ausländischen Zeugnisse zu messen sind, ist an sich präzis und lässt keinen Spielraum für eine Ausführung in einem Reglement: Es kann damit nur gemeint sein, dass als Voraussetzung für die Befreiung von der Aufnahmeprüfung der Ausweis irgendeinem eidgenössisch anerkannten Maturitätstypus gleichkommen müsse. Diese Auslegung wird durch den klaren Wortlaut gedeckt und entspricht dem in Art. 1 lit. a Zulassungsreglement verankerten Prinzip, dass alle eidgenössisch anerkannten Maturitätstypen die Berechtigung geben, an der ETH das Studium ohne zusätzliche Prüfung aufzunehmen. Art. 1 Zulassungsreglement enthält keinerlei Anhaltspunkte, welche die Annahme stützen würde, dass für die Inhaber ausländischer Ausweise eine grundsätzlich andere Lösung gelten solle als für die Inhaber schweizerischer Zeugnisse.
Die "Liste der Ausweise" führt nun aber eine solche Sonderbehandlung ausländischer Maturitätsausweise ein. Sie schliesst zum vorneherein aus, dass ein ausländisches Zeugnis, welches beispielsweise dem eidgenössisch anerkannten Typus B entspricht, jemals einen prüfungsfreien Zugang zum Studium an der ETH ermöglichen kann. Offensichtlich können nicht nur ausländische Zeugnisse mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung den schweizerischen Maturitätstypen A, B, C, D oder E gleichkommen. Damit wird der Grundsatz von Art. 1 lit. d erste Satzhälfte des Zulassungsreglementes, dass der ausländische Ausweis irgendeinem eidgenössisch anerkannten Maturitätstypus
BGE 105 Ib 72 S. 80
entsprechen müsse, stark eingeschränkt. Art. 1 lit. d Zulassungsreglement und Ziff. 2.3 der "Liste der Ausweise" sind somit in sich widersprüchlich und lassen sich nicht miteinander vereinbaren.
6.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Zulassungsreglement als vom Bundesrat genehmigte und in der Systematischen Sammlung publizierte Rechtsverordnung stehe rangmässig höher als die "Liste der Ausweise"; das Zulassungsreglement derogiere deshalb als Recht höherer Normstufe automatisch die "Liste der Ausweise", soweit ein inhaltlicher Widerspruch bestehe. Die Höherrangigkeit des Zulassungsreglementes ergebe sich auch daraus, dass dieser Erlass einen "wichtigeren Inhalt" im Sinne von Art. 105 lit. c ETH-Reglement aufweise; demzufolge stelle die vom Bundesrat nicht genehmigte "Liste der Ausweise" zwangsweise als "nicht wichtiges" Recht ein bloss untergeordnetes, nur ausführendes Reglement dar.
Wie oben gezeigt, widersprechen sich die "Liste der Ausweise" und das Zulassungsreglement. Der generelle Ausschluss der Inhaber nicht mathematisch-naturwissenschaftlicher Zeugnisse von der prüfungsfreien Zulassung zum ETH-Studium, wie er in der "Liste der Ausweise" vom 30. Januar 1976 verankert wurde, modifiziert und ändert den Grundsatz des bereits am 12. September 1975 erlassenen Art. 1 lit. d Zulassungsreglement. Die beiden in Frage stehenden Erlasse beruhen zwar auf der gleichen Delegationsnorm und sind vom gleichen Organ beschlossen worden. Von entscheidender Bedeutung ist aber der Umstand, dass diese beiden Erlasse in je verschiedenen Verfahren zustande gekommen sind: Das Zulassungsreglement wurde vom Bundesrat genehmigt und in der AS publiziert. Diese beiden wichtigen Verfahrenselemente fehlen beim Erlass der "Liste der Ausweise". Es ist deshalb zu untersuchen, ob ein genehmigter Erlass durch einen nicht genehmigten und ein publizierter durch einen nicht publizierten abgeändert werden kann.
a) Es stellt sich zunächst die Frage nach der rechtlichen Wirkung der Genehmigung. Die Praxis zeigt, dass die Abänderung kommunaler Erlasse, die von einem kantonalen Organ genehmigt worden sind, der erneuten Genehmigung bedarf (
BGE 89 I 25
, vgl. auch
BGE 100 Ia 157
). Gleiches gilt für die Änderung von Verordnungen der Exekutive, die von der Legislative
BGE 105 Ib 72 S. 81
zu genehmigen sind (J.-F. AUBERT, La hiérarchie des règles, in ZSR 93/1974 II, S. 205; HANS NEF, Die Genehmigung von Verordnungen des Regierungsrates durch den Kantonsrat im Kanton Zürich, Rechtsgutachten, 1976, S. 33 ff.; WERNER CHRIST, Die Genehmigung von Verordnungen der Exekutive durch die Legislative, Diss. Zürich 1945, S. 127 ff.). Der Grundsatz, dass genehmigte Erlasse auch dann der Genehmigung bedürfen, wenn sie abgeändert werden, gilt auch im vorliegend zu beurteilenden Verhältnis zwischen dem zur Rechtsetzung befugten Organ einer autonomen eidgenössischen Anstalt und dem Bundesrat. Es ist ein allgemeines verfassungsrechtliches Prinzip, dass eine Rechtsnorm (ausser durch eine übergeordnete Norm) nur im gleichen Verfahren abgeändert werden kann, in welchem sie ursprünglich erlassen worden ist (
BGE 100 Ia 162
,
BGE 98 Ia 109
E. 2,
BGE 94 I 36
). Die Genehmigung einer Norm durch die Aufsichtsbehörde stellt ein wesentliches Verfahrensmerkmal dar. Dies zeigt sich mit aller Deutlichkeit, wenn die Genehmigung von der dazu zuständigen Instanz verweigert wird; die Nichtgenehmigung schliesst das Inkrafttreten des Erlasses aus (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung II Nr. 144 B III) und die Gerichte sind daran gebunden (
BGE 84 I 63
,
BGE 52 I 154
). Genehmigungsbedürftige Normen werden somit in einem andern Verfahren erlassen als Rechtssätze, die nicht genehmigt werden müssen. Der Schulrat hat das Prinzip des Parallelismus der Rechtssetzungsformen verletzt, als er den vom Bundesrat genehmigten Art. 1 lit. d Zulassungsreglement materiell mit dem Erlass der "Liste der Ausweise" abänderte. Die Änderung des Zulassungsreglementes ist somit nicht gültig; Ziff. 2.3 der "Liste der Ausweise" kann deshalb auf den Beschwerdeführer keine Anwendung finden.
b) Zum gleichen Resultat führt die Beurteilung der Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Publikation der "Liste der Ausweise" in der AS. Nach Art. 4 lit. h des Rechtskraftgesetzes vom 12. März 1948 (SR 170.513.1) in Verbindung mit Art. 1 der Verordnung über die Veröffentlichung der Gesetze und anderer Erlasse des Bundes vom 8. November 1949 (SR 170.513.12) sind alle späteren Abänderungen zu Erlassen, die in der AS veröffentlicht wurden, ebenfalls zu publizieren. Die Abänderung eines Erlasses ist sogar dann zu veröffentlichen, wenn dieser Erlass ursprünglich gar
BGE 105 Ib 72 S. 82
nicht in die AS hätte aufgenommen werden müssen (VPB 35/1970-71 Nr. 11). Diese Publikationspflicht ist vor allem unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit von Bedeutung und konkretisiert auf der Ebene des Gesetzes ebenfalls das verfassungsmässige Prinzip des Parallelismus der Rechtssetzungsformen. Die Missachtung der Veröffentlichungspflicht von Art. 4 lit. h Rechtskraftgesetz beim Erlass der "Liste der Ausweise" zeigt deshalb gleich wie die fehlende Genehmigung durch den Bundesrat, dass die Liste in einem Verfahren erlassen wurde, mit welchem der Grundsatz von Art. 1 lit. d Zulassungsreglement nicht abgeändert oder eingeschränkt werden konnte. Die "Liste der Ausweise" durfte deshalb auf den Beschwerdeführer nicht angewandt werden. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.
c) Im nicht publizierten Urteil Gutzwiller vom 4. Juli 1978 hat das Bundesgericht festgestellt, dass der Notendurchschnitt von 1,5, der gemäss Ziff. 1.4 der "Liste der Ausweise" bei Maturitätszeugnissen mathematisch-naturwissenschaftlicher Richtung aus der Bundesrepublik Deutschland als Voraussetzung für die prüfungsfreie Aufnahme in das erste Semester der ETH verlangt wird, im Vergleich zu den Anforderungen, die an die Zeugnisse anderer Länder gestellt werden, verhältnismässig hoch ist. Dieser Durchschnitt wurde aber als gerechtfertigt betrachtet, weil er geeignet sei, einen allzu grossen Zustrom von Studenten aus der Bundesrepublik Deutschland zu verhindern. Das Bundesgericht war der Auffassung, der Schweizerische Schulrat sei zum Erlass einer solchen Regelung aufgrund von Art. 7 der Übergangsregelung und von Art. 7 Abs. 4 sowie 108 lit. k des ETH-Reglementes berechtigt gewesen.
Gemäss den Erwägungen des vorliegenden Entscheides darf der Schweizerische Schulrat mit der dem Bundesrat nicht zur Genehmigung vorgelegten "Liste der Ausweise" nicht das Zulassungsreglement abändern; er ist nur befugt, mit diesem Erlass festzulegen, welche ausländischen Maturitätszeugnisse unter welchen Bedingungen in bezug auf die Anforderungen den eidgenössisch anerkannten Maturitäten entsprechen (Art. 1d Zulassungsreglement). Soweit mit dem bei bundesdeutschen Maturitätszeugnissen verlangten Durchschnitt von 1,5 die Bedingung genannt wird, unter welcher diese Zeugnisse den eidgenössisch anerkannten Maturitäten gleichkommen, hat der
BGE 105 Ib 72 S. 83
Schweizerische Schulrat im Rahmen des Zulassungsreglementes gehandelt. Insoweit dieser Durchschnitt aber nicht mehr als Bedingung der Gleichwertigkeit betrachtet werden kann, sondern eine Anforderung darstellt, die über diejenige hinausgeht, welche an eidgenössisch anerkannte Maturitäten gestellt wird und somit vor allem der Verminderung des Zustroms von Studenten aus der Bundesrepublik Deutschland dient, weicht die "Liste der Ausweise" von Art. 1d des Zulassungsreglementes ab. Gegebenenfalls könnte der Notendurchschnitt von 1,5 für Maturitätszeugnisse aus der Bundesrepublik nur weiter als Zulassungskriterium verwendet werden, wenn das Zulassungsreglement entsprechend abgeändert und vom Bundesrat genehmigt würde. Die Erwägungen des Urteils Gutzwiller sind in diesem Punkt zu präzisieren.
7.
a) Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, wurde von den Vorinstanzen zwar festgestellt, dass das Abitur des Beschwerdeführers bei wohlwollender Beurteilung dem Maturitätstypus B entspreche. Dabei ging es aber darum, ob die Art des vom Beschwerdeführer vorgelegten ausländischen Ausweises den eidgenössisch anerkannten Typen im Sinne von Ziff. 2.3 der Liste der Ausweise" entspreche, denn eine solche Gleichartigkeit bildet nach Ziff. 2.3 die Voraussetzung für die Zulassung zur reduzierten Prüfung. Hingegen wurde bisher noch nicht abgeklärt, ob die Anforderungen, die an das vom Beschwerdeführer abgelegte Abitur gestellt worden sind, und die erreichten Resultate einer eidgenössisch anerkannten Matura gleichkommen. Eine solche Gleichwertigkeit ist aber nach Art. 1 lit. d Zulassungsreglement Bedingung für eine prüfungsfreie Aufnahme in das erste Semester der ETH.
Die Vorinstanz darf bei der Bewertung des vom Beschwerdeführer vorgelegten Zeugnisses im Hinblick auf eine prüfungsfreie Zulassung strengere Anforderungen an den Fächerkanon und den Notendurchschnitt stellen als bei der Prüfung der Gleichartigkeit der Ausweise im Hinblick auf eine reduzierte Aufnahmeprüfung. Der Schulrat wird im vorliegenden Fall insbesondere zu berücksichtigen haben, dass der Beschwerdeführer gemäss dem vorgelegten Zeugnis nur in einer modernen Fremdsprache geprüft worden ist, während der Maturitätstypus B zwei moderne Fremdsprachen erfordert.
BGE 105 Ib 72 S. 84
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Schulrates vom 29. September 1978 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f0f10451-dba5-4889-8dcc-ab0429964d9f | Urteilskopf
98 Ia 20
4. Sentenza del 3 febbraio 1972 nella causa X. contro Tribunale amministrativo del cantone Ticino. | Regeste
Art. 4 BV
. Rechtsgleiche Behandlung.
Die Bestrafung eines Jägers wegen einer Widerhandlung gegen das eidg. Jagd- und Vogelschutzgesetz, welche die kantonale Behörde oft aus Nachlässigkeit nicht verfolgt, stellt keine rechtsungleiche Behandlung dar. | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 98 Ia 20 S. 20
A.-
Il 6 dicembre 1970, verso le ore 16.00, un guardiacaccia volontario ha steso contro X. un rapporto di contravvenzione. Lo accusava di avere, in territorio di Gudo e in correità con Y., dato la caccia ad uccelli protetti, in una zona di divieto e da un veicolo a trazione meccanica.
Mediante decisione del 29 luglio 1971, il Dipartimento dell'economia pubblica del cantone Ticino, fondandosi sul citato rapporto, ha inflitto a X. una multa di fr. 250.-- oltre che la privazione del diritto di cacciare per tre anni.
B.-
Il Tribunale amministrativo del cantone Ticino, con sentenza del 3 novembre 1971, ha respinto il ricorso interposto da X. contro la decisione dipartimentale. Esso ha rilevato che questi, giunto con il veicolo nella zona in esame, lo fermò, per dar modo al compagno di viaggio e di caccia Y. di avvicinarsi,
BGE 98 Ia 20 S. 21
con il fucile in spalla, ad uno stormo di cesene. L'interessato avrebbe quindi partecipato all'azione illecita di Y., e si sarebbe di conseguenza reso colpevole delle infrazioni rimproverategli. In tali circostanze, la sua condanna sarebbe del tutto legittima e anzi, per quel che concerne la multa, persino troppo mite.
C.-
X. impugna la sentenza cantonale mediante un tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. Rileva, in particolare, che nel piano di Magadino, per ammissione stessa dell'agente estensore del rapporto di contravvenzione, la caccia agli uccelli di passo viene da anni esercitata liberamente. Insorgere solo contro il ricorrente costituirebbe quindi, in tali circostanze, una misura contraria al precetto dell'eguaglianza di trattamento. X. chiede, concludendo, l'annullamento dell'impugnato giudizio.
D.-
Il Tribunale amministrativo e il Dipartimento dell'economia pubblica del cantone Ticino propongono di respingere il ricorso.
E.-
Mediante decreto presidenziale del 5 gennaio 1972 è stato attribuito effetto sospensivo al gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Il ricorrente ravvisa una violazione dell'art. 4 CF unicamente nel fatto che l'autorità lo punisce per un'azione che centinaia di altri cacciatori avrebbero sinora potuto compiere liberamente. A ragione, tuttavia, egli non contesta che la caccia alle cesene è proibita. Escluse in un primo tempo esplicitamente dalla protezione (v. art. 2 num. 5 della legge federale sulla caccia e la protezione degli uccelli del 10 giugno 1925, nel suo tenore originale), le cesene rientrano infatti ora nella categoria della selvaggina protetta (v. il nuovo testo dell'art. 2 della citata legge, introdotto con la novella legislativa del 23 marzo 1962).
E'possibile che l'autorità ticinese non sia sinora intervenuta con il dovuto rigore per far rispettare la legge. Tale circostanza non è però, in concreto, influente, perché la negligenza di un organo cantonale di polizia non è evidentemente tale da far cadere in desuetudine una legge federale. Comunque, il ricorrente non prova validamente che altre persone, sorprese a cacciare uccelli protetti, siano state lasciate impunite; quand'anche fosse vera, questa circostanza non potrebbe però, in ogni caso, condurre ora e nel futuro, ad un'applicazione erronea delle norme legali. Arbitrario non è condannare il ricorrente contravventore,
BGE 98 Ia 20 S. 22
ma, semmai, aver lasciato impunito chi prima di lui ha trasgredito alla legge. È in tale contesto v'é da attendersi che con l'impugnata sentenza venga instaurata una prassi conseguente nell'applicazione della legge.
La sentenza litigiosa non è quindi, in tali circostanze, arbitraria. Lo è ancor meno se si considera che X. ha dato la caccia ad uccelli protetti in una zona proibita, ove si era recato con l'automobile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f0f36ce6-c32a-4a69-8ca6-f13195d70ee6 | Urteilskopf
105 V 52
14. Urteil vom 9. August 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Bitzi und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
, 42 Abs. 2 IVG und 36 Abs. 1 IVV.
- Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn nebst der in den relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen erforderlichen Dritthilfe zusätzlich die dauernde Notwendigkeit der Pflege oder der persönlichen Überwachung besteht (Erw. 3).
- Die Mitwirkung Dritter bei den relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen kann in der Form direkter Hilfe oder in der Form gezielter Überwachung erfolgen (Erw. 4a).
- Der dauernden Notwendigkeit von Pflege oder persönlicher Überwachung kommt nur untergeordnete Bedeutung zu (Erw. 4b).
- Auslegung der Begriffe "Hilfe Dritter, dauernde Pflege, persönliche Überwachung" gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVV
(Erw. 4b). Bei dieser Auslegung verstösst
Art. 36 Abs. 1 IVV
weder gegen
Art. 42 Abs. 2 lVG
noch gegen
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
. | Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 105 V 52 S. 53
A.-
Die 1914 geborene Agatha Bitzi, Bezügerin einer Altersrente, ersuchte am 1. April 1977 die Invalidenversicherungs-Kommission um Zusprechung einer Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 21. Juni 1977 wies die Ausgleichskasse dieses Gesuch ab, weil die Versicherte nicht in schwerem Grade hilflos sei.
B.-
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 4. Oktober 1978 gut und verpflichtete die Ausgleichskasse, der Versicherten ab 1. Februar 1977 eine Hilflosenentschädigung auszurichten. Es begründete seinen Entscheid im wesentlichen damit, dass die Versicherte - gemäss Zeugnis des Dr. med. K. vom 20. Juni 1978 - in allen alltäglichen Lebensverrichtungen ganz oder teilweise der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedürfe.
BGE 105 V 52 S. 54
C.-
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Sozialversicherung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Akten seien zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen. Zur Begründung macht das Bundesamt im wesentlichen geltend, gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVV
müsse "zusätzlich zur erheblichen Hilfe Dritter in allen alltäglichen Lebensverrichtungen das Bedürfnis der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung gegeben sein". Da auf Grund der Akten nicht zuverlässig beurteilt werden könne, ob die Versicherte diese Voraussetzungen der schweren Hilflosigkeit erfülle, sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vertritt in seiner Vernehmlassung die Ansicht, dass die Bestimmung in
Art. 36 Abs. 1 IVV
, wonach bei der schweren Hilflosigkeit nebst der Hilfe Dritter in allen alltäglichen Lebensverrichtungen "überdies" das Bedürfnis der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung vorausgesetzt werde, gegen
Art. 42 Abs. 2 IVG
verstosse. Dieses zusätzliche Erfordernis würde im übrigen dazu führen, dass
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
praktisch ausser Kraft gesetzt werde.
Agatha Bitzi lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
haben in der Schweiz wohnhafte Personen, denen eine Altersrente zusteht und die in schwerem Grade hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar (
Art. 43bis Abs. 5 AHVG
).
Gemäss
Art. 42 Abs. 2 IVG
gilt als hilflos, wer wegen Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Zu diesen Verrichtungen gehören das An- und Auskleiden, Aufstehen, Absitzen, Abliegen und Essen, die Körperpflege, das Verrichten der Notdurft, die Fortbewegung sowie das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt.
BGE 105 V 52 S. 55
Nach
Art. 36 Abs. 1 IVV
gilt die Hilflosigkeit als schwer, "wenn der Versicherte vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn er in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf."
2.
In
BGE 104 V 130
hat sich das Eidg. Versicherungsgericht mit der Auslegung des
Art. 36 Abs. 1 IVV
befasst. Es hat dabei festgestellt, dass "vollständige" Hilflosigkeit rein begrifflich nicht identisch ist mit "schwerer" Hilflosigkeit. Aber der Begriff "vollständig" ist auch nicht in extremer Weise zu verstehen. "Vollständig" im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 IVV
bezieht sich lediglich auf die verschiedenen relevanten Lebensverrichtungen, d.h. vollständig hilflos bedeutet, dass der Versicherte in allen relevanten Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist. In den einzelnen Lebensverrichtungen braucht dagegen der Versicherte nach
Art. 36 Abs. 1 IVV
nicht "vollständig" hilfsbedürftig zu sein, sondern bloss "in erheblicher Weise".
Im Lichte dieser Auslegung ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz, gestützt auf den Arztbericht des Dr. K., in allen relevanten Lebensverrichtungen eine erhebliche Hilfsbedürftigkeit bejaht hat. Die Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezieht sich denn auch nicht auf diesen Punkt.
3.
Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung, dass nebst der erheblichen Hilfe Dritter in den relevanten Lebensverrichtungen "zusätzlich" das Bedürfnis der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung gegeben sein müsse. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Denn der Ausdruck "überdies" im zweiten Satz des
Art. 36 Abs. 1 IVV
ist kumulativ zu verstehen.
Die Vorinstanz vertritt in ihrer Vernehmlassung allerdings die Ansicht, diese Kumulation sei gesetzwidrig. Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass
Art. 42 Abs. 2 IVG
die schwere Hilflosigkeit nicht selber definiert, sondern deren Regelung dem Bundesrat überlässt (
Art. 42 Abs. 4 IVG
). Wenn dieser in
Art. 36 Abs. 1 IVV
die schwere Hilflosigkeit in dem Sinne umschreibt, dass nebst der erheblichen Hilfe Dritter in allen relevanten Lebensverrichtungen zusätzlich ("überdies") das Bedürfnis der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung gegeben sein muss, so hält sich dies im Rahmen der gesetzlichen Delegation. Denn
Art. 42 Abs. 2 IVG
BGE 105 V 52 S. 56
schliesst die Kumulation der Hilfe Dritter und der persönlichen Überwachung nicht aus. Vielmehr werden zwei mögliche Erscheinungsformen der Hilflosigkeit aufgeführt. Es ist daher vertretbar, wenn bei der schweren Hilflosigkeit die dauernde Notwendigkeit sowohl der Hilfe Dritter wie der Pflege oder der persönlichen Überwachung vorausgesetzt wird.
4.
Diese Auslegung des
Art. 36 Abs. 1 IVV
darf indes nicht dazu führen, dass eine Entschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades nur noch in seltenen Ausnahmefällen gewährt werden könnte. Dies entspräche nicht dem Sinn des
Art. 42 IVG
, der die Entschädigung nach dem Grad der Hilflosigkeit abgestuft wissen will, ohne den höchsten Entschädigungssatz als Ausnahmefall zu normieren. Es ist dabei auch an die hilflosen Altersrentner zu denken, denen überhaupt nur bei schwerer Hilflosigkeit eine Entschädigung zusteht und die daher in den meisten Fällen gänzlich leer ausgehen würden, was nicht dem Sinn des
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
entsprechen kann. Es ist daher bei der Anwendung von
Art. 36 Abs. 1 IVV
folgendes zu beachten:
a) Die Grundvoraussetzung der Hilflosigkeit schweren Grades besteht darin, dass der Versicherte in allen relevanten Lebensverrichtungen in erheblicher Weise (nicht vollständig) auf Dritthilfe angewiesen ist (dazu
BGE 104 V 130
). Der Begriff dieser Dritthilfe ist in dem Sinne zu präzisieren, dass die Hilfe auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem zum Beispiel die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (indirekte Dritthilfe, Rz 294 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, Druckvorlage vom 1. Juni 1978).
b) Die Voraussetzung der Dritthilfe im soeben umschriebenen Sinne ist bereits derart umfassend, dass den weiteren Voraussetzungen der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Schon eine minimale Erfüllung dieser Voraussetzungen muss daher genügen.
"Dauernd" hat nicht die Bedeutung von "rund um die Uhr", sondern ist als Gegensatz zu "vorübergehend" (wie z.B. infolge einer interkurrenten Krankheit) zu verstehen, in gleichem
BGE 105 V 52 S. 57
Sinne also wie der in
Art. 4 Abs. 1 IVG
vorausgesetzte "voraussichtlich bleibende" oder "längere Zeit dauernde" Zustand.
Pflege und Überwachung beziehen sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen. Es handelt sich vielmehr um eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist. Dabei genügt, wie oben erwähnt, eine minimale Hilfeleistung.
Unter Pflege ist zum Beispiel die Notwendigkeit zu verstehen, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Dabei ist im Hinblick auf Rz 298.4 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit (Druckvorlage vom 1. Juni 1978) zu präzisieren, dass es nicht entscheidend ist, dass der Versicherte in einem Pflegeheim oder Spital untergebracht ist. Im Falle einer auswärtigen Unterbringung ist deren Zweck massgebend, ohne Rücksicht auf die Bezeichnung der betreffenden Anstalt. So kann ein Versicherter auch in einem Altersheim die Voraussetzung der Pflegebedürftigkeit erfüllen.
Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein Versicherter wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann.
5.
Im vorliegenden Fall lässt sich nicht zuverlässig beurteilen, ob die Beschwerdegegnerin nebst der Dritthilfe in den relevanten Lebensverrichtungen zusätzlich dauernd der Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf. Die Sache ist daher zur Prüfung dieser Frage an die Verwaltung zurückzuweisen, die gestützt darauf über den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Hilflosenentschädigung neu zu verfügen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 4. Oktober 1978 sowie die Verfügung der Ausgleichskasse vom 21. Juni 1977 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f0f4a555-b3d6-4954-b601-7535eb3e4935 | Urteilskopf
90 I 273
41. Arrêt du 11 novembre 1964 dans la cause W. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. | Regeste
Art. 4 BV
. Willkür, Anspruch auf rechtliches Gehör.
Zustellung des Entscheids einer Gemeindebehörde während der Ferienabwesenheit des Betroffenen. Rückkehr desselben zwei Tage vor Ablauf der für einen kantonalen Rekurs zur Verfügung stehenden Frist. Ferienabwesenheit des Anwalts des Betroffenen. Einreichung des Rekurses mehrere Tage nach Ablauf der Frist. Die Annahme, dass der Rekurs verspätet sei, ist nicht willkürlich, noch verletzt sie den Anspruch auf rechtliches Gehör. Was hätte der Betroffene zur Wahrung seiner Rechte vorkehren sollen? | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 90 I 273 S. 273
Maurice W. est propriétaire d'une maison sur le territoire de la commune de Coffrane. Attenant au bâtiment, il existe un édicule à l'usage de toilettes. A côté de cet édicule, W. construisit en 1963 une remise à bois et à
BGE 90 I 273 S. 274
outils. Le 29 juin 1964, la commune de Coffrane lui fit observer qu'il avait agi sans permis de bâtir, et l'invita à déposer des plans. W. fit soumettre ces plans à la commune par l'architecte D. Le samedi 11 juillet 1964, la commune écrivit à ce dernier que les plans ne pouvaient pas être approuvés; elle le chargea d'inviter W. à "liquider l'affaire" jusqu'au 15 août 1964 soit en démolissant la remise soit en prenant avec son voisin un arrangement de mitoyenneté. D. reçut la lettre le mardi 14 juillet, à Villars-sur-Ollon, où il passait ses vacances. Le même jour, il écrivit à W. en lui transmettant la décision de la commune et en lui conseillant "d'aller 'causer' avec un des deux signataires" du prononcé. Toutefois, W. était parti pour la Grèce le 10 juillet. Il rentra en Suisse le samedi 1er août et prit connaissance de la lettre de D. le lundi 3 août. Le lundi 10 août, il consulta l'avocat F., à La Chaux-de-Fonds. Ce dernier rentrait de trois semaines de vacances. Il adressa le jour même un recours au Conseil d'Etat. Le 4 septembre 1964, le Conseil d'Etat déclara ce recours irrecevable en bref pour les motifs suivants:
En vertu de l'art. 5 de la loi neuchâteloise sur les constructions (LC), le délai de recours était de vingt jours dès la réception de la décision attaquée. Celle-ci a été communiquée à l'architecte le 11 juillet. Le délai de l'art. 5 LC expirait donc le 31 juillet. Le recours formé le 10 août a dès lors été déposé trop tard. Certes, le délai pourrait être restitué s'il y avait eu un cas de force majeure. Toutefois l'absence pour cause de vacances ne constitue pas un tel cas.
Agissant par la voie du recours de droit public, W. requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Il se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
En vertu de l'art. 5 LC, le délai de recours part dès la réception de la décision attaquée. Par réception au sens
BGE 90 I 273 S. 275
de cette disposition, il faut entendre - du moins n'est-ce pas arbitraire de le penser - la réception par le recourant lui-même ou par son mandataire. En l'espèce, le Conseil d'Etat a considéré l'architecte comme le mandataire du recourant et a fait partir le délai dès le 11 juillet. Il est inutile d'examiner s'il a eu raison, car il aurait pu sans arbitraire déclarer le recours tardif en faisant courir le délai dès la réception de la décision par le recourant luimême. En effet, la décision a été adressée au recourant par D. le 14 juillet. Elle lui est parvenue le 15 juillet, ou du moins a été mise ce jour-là, ou au plus tard le lendemain, dans sa boîte aux lettres, ce qui suffisait à déclencher le cours du délai. Compté dès et y compris le 16 ou le 17 juillet, le délai expirait le 4, éventuellement le 5 août, soit le lendemain, voire le surlendemain du jour où le recourant a repris ses occupations. Ce dernier aurait pu, durant les 48 heures dont il disposait entre le 3 et le 4 ou le 5 août, consulter un avocat et saisir le Conseil d'Etat.
Le recourant ne saurait invoquer les vacances horlogères, du moment que celles-ci ne sont pas érigées en féries légales et, partant, n'empêchent pas les délais de courir. Il ne saurait objecter non plus qu'il était lui-même en vacances pendant l'écoulement de la plus grande partie du délai. En effet, il lui appartenait de prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder ses droits même dans l'hypothèse où la décision communale lui serait communiquée en son absence. Il avait d'autant plus de raisons d'être prudent que, grâce à la lettre de la commune du 29 juin, il savait que l'autorité se prononcerait au sujet des travaux qu'il avait effectués. S'agissant d'une question de police des constructions, il aurait pu confier le soin d'agir à son architecte, qui connaissait professionnellement ce genre de problèmes. Il lui aurait été loisible aussi de consulter un avocat avant son départ, d'en informer la commune afin que la décision soit communiquée à ce mandataire et de charger celui-ci de recourir contre toute décision qui n'approuverait pas les plans. S'il avait pris
BGE 90 I 273 S. 276
de telles mesures - simples et peu onéreuses -, son voyage à l'étranger ne lui aurait causé aucun préjudice. Il est d'autant moins fondé à critiquer la décision du Conseil d'Etat qu'ayant pris connaissance de la décision communale le 3 août, il a attendu une pleine semaine avant de la soumettre à un homme de loi. Il a ainsi commis plusieurs fautes, qui se seraient opposées à la restitution du délai même si le Conseil d'Etat s'était estimé en droit d'accorder cette mesure de faveur non seulement en cas de force majeure, mais déjà en l'absence de toute faute du requérant. En déclarant le recours irrecevable, l'autorité cantonale n'a donc pas commis d'acte arbitraire ni violé le droit du citoyen d'être entendu.
Dispositiv
Par ce motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f0f5fba0-22a4-491b-a7e0-398a59bd7bfa | Urteilskopf
116 Ia 90
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. August 1990 i.S. X. gegen Kreispräsident Trin, Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und Kantonsgericht (Ausschuss) von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Willkür.
1. Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 115 Ia 14
f. E. 3a) zur Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung der Anwendung von Zustellungsgrundsätzen (E. 2b).
2. a) Allein durch eine polizeiliche Einvernahme wird noch kein (Straf)prozessrechtsverhältnis begründet. Es ist daher willkürlich, davon auszugehen, der polizeilich Einvernommene habe mit der Zustellung von Gerichtsurkunden rechnen müssen (E. 2c/aa).
b) Hingegen entsteht mit der Mitteilung der Eröffnung einer Strafuntersuchung an den Angeschuldigten diesem gegenüber ein (Straf)prozessrechtsverhältnis, welches eine Empfangspflicht für dieses betreffende Gerichtsurkunden begründet (E. 2c/bb). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 116 Ia 90 S. 91
Nachdem der Eigentümer eines in der Gemeinde Trin gelegenen Maiensässes am 17. Juni 1988 gegen X. wegen unbewilligten Aufenthalts in dem auf dem Maiensäss gelegenen Stall Strafantrag gestellt hatte, versuchten die zuständigen Ermittlungsbehörden X. zur Sache einzuvernehmen. Zustellversuche an dessen Adresse in Domat/Ems blieben indessen erfolglos. Erst am 24. August 1988 konnten zwei Kantonspolizisten X. auf der Alp Stätz einvernehmen.
In der Folge sprach der Kreispräsident Trin X. mit Strafmandat vom 30. Dezember 1988 der Sachbeschädigung sowie des Hausfriedensbruchs für schuldig und bestrafte ihn dafür mit vierzehn Tagen Gefängnis. Nachdem Zustellversuche zunächst mit eingeschriebener Post und anschliessend durch die Kantonspolizei in Domat/Ems erfolglos blieben, wurde X. im Polizeianzeiger ausgeschrieben. Am 28. September 1989 wurde ihm das Strafmandat von der Kantonspolizei gegen Empfangsbescheinigung ausgehändigt.
Am 4. Oktober 1989 erhob X. Einsprache gegen das Strafmandat vom 30. Dezember 1988. Mit Verfügung vom 9. November 1989 trat der Kreispräsident Trin auf die Einsprache nicht ein.
Die von X. gegen diese Verfügung erklärte Berufung ans Kantonsgericht (Ausschuss) von Graubünden blieb erfolglos. Mit Urteil vom 17. Januar 1990 wies der Kantonsgerichtsausschuss die Berufung ab, im wesentlichen mit der Begründung, X. habe aufgrund des gegen ihn laufenden Strafverfahrens mit der Zustellung von Gerichtsurkunden rechnen müssen und es sich daher selbst zuzuschreiben, dass er erst am 28. September 1989 Kenntnis vom Strafmandat erhalten und nur verspätet habe Einsprache erheben können. Das Bundesgericht heisst eine von X. gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
BGE 116 Ia 90 S. 92
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Kantonsgerichtsausschuss habe ihm das rechtliche Gehör verweigert, indem er von der Fiktion ausgegangen sei, ihm sei das Strafmandat zugestellt worden.
a) Das Bundesgericht geht in seiner Praxis zur Zustellung von Gerichtsurkunden davon aus, dass eine nicht abgeholte, eingeschrieben zugestellte Gerichtsurkunde als am letzten Tag der Abholfrist zugestellt gilt (
BGE 115 Ia 15
E. 3a mit Hinweisen). Die Zustellungsfiktion rechtfertigt sich, weil für die Verfahrensbeteiligten im Prozess die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abzuleitende Pflicht besteht, dafür zu sorgen, dass ihnen Gerichtsurkunden zugestellt werden können. Die genannte Empfangspflicht entsteht als prozessuale Pflicht freilich erst mit der Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses (
BGE 115 Ia 15
E. 3a mit Hinweisen; unveröffentlichtes Bundesgerichtsurteil i.S. M. vom 10. Februar 1988); erst nach dessen Begründung sind die Verfahrensbeteiligten verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können.
b) Diese Zustellungsgrundsätze, insbesondere über die Zulässigkeit der Zustellungsfiktion, sind freilich nicht Ausfluss des Bundesverfassungsrechts und bilden somit auch nicht Teil eines verfassungsmässigen Rechts (
BGE 115 Ia 15
E. 2a). Übernehmen daher kantonale Behörden - wie im vorliegenden Fall der Kantonsgerichtsausschuss - mangels ausdrücklicher kantonaler Vorschriften die dargelegten Grundsätze in ihrer Praxis, so hat das Bundesgericht deren Anwendung nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu überprüfen (
BGE 115 Ia 15
E. 2a mit Hinweisen).
c) Zu überprüfen ist nach dem soeben Ausgeführten, ob der Kantonsgerichtsausschuss, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen durfte, der Beschwerdeführer habe nach seiner Einvernahme auf der Alp Stätz mit der Durchführung eines Strafverfahrens und der allfälligen Zustellung eines Strafmandats rechnen müssen.
aa) Das Bundesgericht hat bereits in dem die Zustellung einer Bussenverfügung nach einem Strassenverkehrsunfall betreffenden
BGE 101 Ia 7
ff. ausgeführt, dass das blosse Erstellen eines Polizeirapportes für die Unfallbeteiligten die Durchführung eines Strafverfahrens noch nicht als derart wahrscheinlich erscheinen lässt, dass es eine Empfangspflicht für Gerichtsurkunden auszulösen
BGE 116 Ia 90 S. 93
vermöchte. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten: Allein durch die Einvernahme im Rahmen von polizeilichen Ermittlungen wird noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, welches den Verfahrensbeteiligten dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihm in seiner Abwesenheit Gerichtsurkunden zugestellt werden können. Es ist daher im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht vertretbar, wenn der Kantonsgerichtsausschuss einzig deshalb, weil der Beschwerdeführer von zwei Kantonspolizisten als Auskunftsperson/Tatverdächtiger auf der Alp Stätz zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen einvernommen worden war, davon ausgegangen ist, für den Beschwerdeführer sei damit ein Strafprozessrechtsverhältnis als begründet anzusehen gewesen und er habe deshalb mit der Zustellung von Gerichtsurkunden und insbesondere auch mit der Zustellung des Strafbefehls vom 30. Dezember 1988 rechnen müssen.
bb) Als vertretbar erschiene die Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses nur dann, wenn es über die polizeiliche Einvernahme hinaus gelungen wäre, dem Beschwerdeführer nach der Eröffnung der Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft eine diese betreffende Mitteilung (Vorladung, Mitteilung des Verhandlungstermins etc.) zur Kenntnis zu bringen. Anders als nach einer blossen polizeilichen Einvernahme wäre nämlich nach Kenntnisnahme einer solchen Mitteilung durch den Beschwerdeführer davon auszugehen gewesen, dass ihm das Bestehen des mit der Untersuchungseröffnung entstehenden Strafprozessrechtsverhältnisses bekannt geworden sei und ihn dementsprechend die prozessuale Empfangspflicht für Gerichtsurkunden getroffen hätte. Aus den Akten geht indessen hervor, dass zwar zweimal versucht wurde, den Beschwerdeführer zu Einvernahmen vorzuladen, ihm die an seine Adresse in Domat/Ems gerichteten Vorladungen indessen nicht zugestellt werden konnten. Die Annahme, der Beschwerdeführer habe von dem gegen ihn im Gang befindlichen Strafverfahren gewusst und sei daher verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass ihm Gerichtsurkunden nachgesendet werden können, erweist sich daher als unhaltbar und der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f0f86aa9-b12c-477a-bd9d-31bb0fcd224f | Urteilskopf
134 I 172
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Commune de Montreux et consorts contre Weber et consorts (recours en matière de droit public)
1C_261/2007 du 5 mars 2008 | Regeste
Art. 34 BV
;
Art. 89 Abs. 3 BGG
; Ungültigerklärung einer kommunalen Volksinitiative.
Die Gemeinde hat gestützt auf
Art. 89 Abs. 3 BGG
kein Beschwerderecht (E. 1.3).
Eine teilweise Ungültigerklärung ist nur möglich, wenn der gültig verbleibende Teil der Initiative einen Sinn behält, der dem Willen der Initianten und der Unterzeichner entspricht. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 134 I 172 S. 173
Le 25 avril 2005, la Commune de Montreux a vendu la propriété "Les Bosquets" au lieu-dit Fontanivent. D'une surface de plus de 23'000 m
2
, le domaine, fortement arborisé, comprend notamment deux bâtiments d'habitation; il est situé en zone de faible densité protégée. L'acheteur s'engageait à maintenir la villa "Les Bosquets", à respecter un plan d'implantation et à protéger les arbres majeurs répertoriés. Le 5 octobre 2005, sur préavis de la Municipalité, le Conseil communal de Montreux a autorisé la vente; cette décision n'a pas fait l'objet d'un référendum.
Le 17 mai 2006, une initiative populaire communale intitulée "Sauver les Bosquets de Fontanivent" a été déposée. Elle demande que soit soumise aux électeurs de la Commune de Montreux la question suivante: "acceptez-vous que le domaine des 'Bosquets de Fontanivent' avec ses arbres et ses bâtiments existants reste la propriété de la Commune de Montreux et soit ouvert à la population?". La Municipalité a autorisé la récolte de signatures le 19 mai suivant, tout en relevant que l'initiative devrait être déclarée sans objet en raison de l'acte de vente du 25 avril 2005, devenu exécutoire. Le 1
er
septembre 2006, la Municipalité a constaté l'aboutissement de l'initiative, munie de 2762 signatures valables.
Par décision du 31 janvier 2007, suivant l'avis de la commission chargée d'examiner l'initiative, le Conseil communal de Montreux a constaté que celle-ci remplissait les conditions formelles de validité (ch. 1), mais qu'elle n'avait pas d'objet (ch. 2), qu'elle ne se conformait pas au droit supérieur, notamment au principe de la bonne foi
BGE 134 I 172 S. 174
(ch. 3), et n'était pas susceptible d'exécution (ch. 4). Elle était donc invalide (ch. 5), et son dépôt, faute d'effet suspensif, n'avait pas empêché l'exécution du contrat de vente (ch. 6).
Par arrêt du 6 juillet 2007, la Cour constitutionnelle du canton de Vaud a admis le recours formé par Franz Weber et huit consorts (soit les promoteurs de l'initiative) ainsi que par le comité d'initiative. En tant qu'elle portait sur le maintien du domaine en main de la Commune, l'initiative était inexécutable car la propriété avait été transférée le 8 novembre 2006. Limitée à l'ouverture au public et à la protection du site, l'initiative conservait toutefois un sens correspondant à la volonté des initiants; il n'y avait pas d'obstacle insurmontable à la réalisation de l'initiative, et il appartenait aux électeurs de se prononcer sur ses implications financières. L'initiative devait donc être soumise au peuple dans la formulation suivante "Acceptez-vous que le domaine des 'Bosquets de Fontanivent' avec ses arbres et ses bâtiments existants soit ouvert à la population?".
La Commune de Montreux, ainsi que quatre électeurs, forment un recours en matière de droit public; ils concluent à l'annulation de l'arrêt de la Cour constitutionnelle et au renvoi de la cause à cette cour afin qu'elle prononce l'invalidité totale de l'initiative.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision communale d'invalidation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
La qualité pour recourir dans le domaine des droits politiques appartient à toute personne disposant du droit de vote dans l'affaire en cause (
art. 89 al. 3 LTF
), même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (
ATF 130 I 290
consid. 1 p. 292;
ATF 128 I 190
consid. 1 p. 192;
ATF 121 I 138
consid. 1 p. 139,
ATF 121 I 357
consid. 2a p. 360; BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, p. 133 ss, 152). La qualité pour agir des électeurs de la Commune de Montreux est donc indiscutable.
1.3
La Commune de Montreux relève qu'elle a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (
art. 89 al. 1 let. a LTF
) et qu'elle aurait un intérêt digne de protection en sa qualité de venderesse du domaine de Fontanivent, exposée aux prétentions de l'acheteur qui ne pourrait utiliser le bien-fonds conformément à ce qui a été prévu.
BGE 134 I 172 S. 175
1.3.1
En matière de droits politiques, la qualité pour agir n'est reconnue aux collectivités, de droit privé ou de droit public, que dans des cas particuliers: les personnes morales n'ont en principe pas la qualité pour recourir, faute d'être titulaires des droits politiques (cf. arrêts 1P.451/2006 du 28 février 2007, consid. 1.4, publié in PJA 2007 p. 902; 1P.89/1988 du 18 décembre 1988, consid. 1 publié in ZBl 90/1989 p. 491; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2
e
éd., Berne 1994, p. 280; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, Neuchâtel 1967, p. 600; GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en droit suisse, Berne 2004, p. 154-155). La qualité pour recourir est néanmoins reconnue aux partis politiques et aux organisations à caractère politique formées en vue d'une action précise - telle que le lancement d'un référendum ou d'une initiative - pour autant qu'ils soient constitués en personne morale, qu'ils exercent leur activité dans la collectivité publique concernée par la votation en cause et qu'ils recrutent principalement leurs membres en fonction de leur qualité d'électeurs (arrêt 1P.451/2006 précité;
ATF 130 I 290
consid. 1.3 p. 292;
ATF 121 I 334
consid. 1a p. 337;
ATF 115 Ia 148
consid. 1b p. 153;
ATF 114 Ia 267
consid. 2b p. 270;
ATF 111 Ia 115
consid. 1a p. 116 s. et les arrêts cités).
Les collectivités de droit public ne sont pas non plus titulaires des droits politiques et n'ont pas qualité pour recourir dans ce domaine (
ATF 117 Ia 233
consid. 4a p. 244;
76 I 50
; KÄLIN, op. cit., p. 281; KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Neue Bundesrechtspflege, Berne 2007, p. 219 ss, 269-270; GRISEL, op. cit., p. 155, qui réserve les cas où le droit cantonal reconnaît aux communes une large autonomie dans les votations, ou leur accorde le droit d'initiative ou de référendum).
1.3.2
Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'adoption de la LTF n'a rien changé à la pratique développée sous l'empire de l'OJ. Selon le message relatif à la LTF, l'
art. 89 al. 3 LTF
(soit l'art. 83 al. 2 du projet) ne fait que reprendre la pratique antérieure en reconnaissant la qualité pour recourir aux électeurs de la collectivité concernée (FF 2001 p. 4127). Le message ajoute certes que cette règle serait complémentaire à l'al. 1 de la même disposition (ce qui expliquerait les expressions "ausserdem" et "inoltre" dans les versions allemande et italienne), et n'empêcherait donc pas une personne dépourvue du droit de vote de recourir si elle a un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision. Toutefois, il ressort clairement
BGE 134 I 172 S. 176
de la suite du message que cette précision vise exclusivement l'exemple du candidat à une élection "lorsque la capacité électorale passive ne dépend pas du droit de vote". Sur ce point également, la LTF ne déroge pas à la pratique antérieure puisque le recours prévu à l'
art. 85 let. a OJ
était également ouvert pour protéger la capacité civique passive, soit le droit d'éligibilité (
ATF 128 I 34
consid. 1e p. 38;
ATF 119 Ia 167
consid. 1d p. 169).
1.3.3
Il en résulte que la qualité pour recourir en matière de droits politiques est définie de manière spécifique et exhaustive à l'
art. 89 al. 3 LTF
. Comme auparavant, elle dépend exclusivement de la titularité des droits politiques (GEROLD STEINMANN, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 71-72 ad
art. 89 LTF
). Etendre cette qualité à toute personne disposant d'un intérêt juridique, au sens de l'
art. 89 al. 1 LTF
(cf. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, Berne 2007, p. 372; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zurich 2006, p. 168), reviendrait à dénaturer la voie de droit particulière prévue à l'
art. 82 let
. c LTF, dont l'objet est strictement limité à la sauvegarde des droits politiques (cf. STEINMANN, op. cit., n. 75 ad
art. 82 LTF
; KIENER, op. cit., p. 269-270, qui rappelle la volonté du législateur de maintenir sur ce point la pratique antérieure; BESSON, Die Beschwerde in Stimmrechtssachen, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St-Gall 2006, p. 403 ss, 413-414). Faute d'être titulaire des droits politiques, la Commune de Montreux n'a pas qualité pour agir.
1.3.4
Pour le surplus, la Commune renonce expressément à se prévaloir de son autonomie, en relevant que les communes vaudoises sont autonomes en matière d'aménagement du territoire et de gestion du patrimoine communal, mais non en matière d'exercice des droits politiques. Le recours ne contient d'ailleurs pas de motivation en rapport avec l'autonomie communale (
art. 106 al. 2 LTF
).
Le recours est par conséquent irrecevable en tant qu'il est formé par la Commune de Montreux.
2.
Les recourants estiment que la Cour constitutionnelle ne pouvait scinder l'initiative en deux parties, pour ne laisser subsister que celle qui concerne l'accès du public au domaine. L'objectif principal poursuivi par les initiants était le maintien de la propriété communale sur le domaine de Fontanivent; l'accès au public n'en était qu'une conséquence accessoire, et la protection du site n'est même pas évoquée
BGE 134 I 172 S. 177
dans l'initiative. L'aliénation par la Commune rendait donc l'initiative invalide dans son ensemble.
2.1
Les recourants ne contestent pas qu'une initiative populaire puisse être partiellement invalidée. Même si la loi ne la prévoit pas expressément, cette possibilité découle du principe selon lequel une initiative doit être interprétée dans le sens le plus favorable aux initiants, selon l'adage "in dubio pro populo" (arrêt 1P.451/2006 du 28 février 2007, consid. 2.2). Elle apparaît également comme une concrétisation, en matière de droits populaires, du principe général de la proportionnalité (rappelé à l'
art. 36 al. 3 Cst.
en ce qui concerne les atteintes aux droits fondamentaux) qui veut que l'intervention étatique porte l'atteinte la plus restreinte possible aux droits des citoyens, et que les décisions d'invalidation soient autant que possible limitées, en retenant la solution la plus favorable aux initiants (
ATF 132 I 282
consid. 3.1 p. 286 et les arrêts cités;
ATF 129 I 381
consid. 4a p. 388). Ainsi, lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent, qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants et qu'elle respecte en soi le droit supérieur (
ATF 130 I 185
consid. 5 p. 202;
ATF 125 I 227
consid. 4a et b p. 231 et la jurisprudence citée). L'invalidité d'une partie de l'initiative ne doit entraîner celle du tout que si le texte ne peut être amputé sans être dénaturé (
ATF 128 I 190
consid. 6 p. 203;
ATF 125 I 227
consid. 4 p. 231;
ATF 124 I 107
consid. 5b p. 117;
ATF 121 I 334
consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée).
2.2
En l'espèce, l'initiative est intitulée "Sauver les bosquets de Fontanivent". Il est demandé que le domaine "reste la propriété de la Commune de Montreux et soit ouvert à la population". Il en ressort clairement que la protection du site et son accessibilité au public étaient présentées comme les conséquences directes du maintien de la propriété de la Commune, de sorte que le projet des initiants doit être interprété comme un tout. Dès le moment où le domaine est passé en mains privées, la protection du site et son accessibilité au public supposent non plus le maintien d'un statu quo, mais l'adoption de toute une série de mesures supplémentaires. Il ne saurait certes s'agir, comme l'estiment les intimés, d'une annulation de la vente, puisque la partie de l'initiative relative au maintien de la propriété du domaine a été annulée. En revanche, comme le relève la Cour constitutionnelle, cela imposerait à la Commune d'assurer la protection du site par le biais de mesures d'aménagement du territoire, et de garantir au public l'accessibilité du domaine, y compris ses bâtiments, au moyen de mesures d'expropriation matérielle ou formelle.
BGE 134 I 172 S. 178
Dans tous les cas, il s'agit de mesures qui n'étaient pas visées à l'origine, et dont les signataires de l'initiative ne pouvaient présumer la nécessité. L'annulation partielle qui résulte de l'arrêt cantonal n'a ainsi pas pour conséquence une simple réduction de l'objet de l'initiative (cf.
ATF 130 I 185
consid. 5.2 p. 203; cf également l'arrêt 1P.454/2006 du 22 mai 2007 concernant l'initiative populaire genevoise "Pour un financement juste et durable de la politique sociale du logement par l'or de la Banque Nationale Suisse"), mais une modification notable de celui-ci; elle a pour effet de dénaturer la démarche d'origine. En dépit des assurances des auteurs de l'initiative, on ne saurait donc retenir que les personnes qui l'ont signée dans le simple but de maintenir une situation de fait et de droit déterminée, l'auraient fait également en sachant que cela impliquait une série de mesures portant atteinte au droit de propriété du nouvel acquéreur, avec les conséquences financières qui pourront en résulter pour la collectivité.
2.3
Pour ce motif déjà, l'arrêt cantonal doit être annulé, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur le respect des compétences communales et du droit supérieur. L'arrêt attaqué est annulé et la décision du Conseil communal invalidant l'initiative doit être confirmée. (...) | public_law | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f0f9f3a2-aed8-4320-888a-5030b3522864 | Urteilskopf
102 Ia 299
42. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juni 1976 i.S. X. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Persönliche Freiheit; Untersuchungshaft, Besuchsrecht.
Handhabung der Vorschriften über das Besuchsrecht in der Untersuchungshaft; Besuche einer anstaltsfremden Psychologin. | Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 102 Ia 299 S. 300
X. wurde am 27. Mai 1967 wegen verschiedener Vermögensdelikte zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt, abzüglich 73 Tage erstandener Untersuchungshaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von vier Jahren. Noch vor Ablauf der Probezeit wurde er erneut verhaftet. Es wurden ihm wiederum Vermögensdelikte zur Last gelegt. X. wurde am 27. November 1975 aus der Haft entlassen, am 30. Januar 1976 wegen eines Einbruchs jedoch erneut in Untersuchungshaft versetzt. Er ist zur Zeit im Bezirksgefängnis Zürich inhaftiert.
Am 24. Februar 1976 ersuchte X. die Bezirksanwaltschaft Zürich um die Erlaubnis, den unbeaufsichtigten Besuch von Frau Y., dipl. Psychologin, Zürich, zu erhalten. Dieses Gesuch und eine an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gerichtete Beschwerde blieben ohne Erfolg.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde von X. abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Besuchsrecht in den zürcherischen Bezirksgefängnissen wird durch die §§ 50 und 51 BezGV geregelt. Von der zweiten Haftwoche an dürfen die Gefangenen wöchentlich einen Besuch erhalten, der im allgemeinen nicht länger als eine Viertelstunde dauern soll. Besprechungen mit dem Verteidiger werden auf die Zahl der Besuche nicht angerechnet. Ausnahmsweise können weitere Besuche gestattet werden, wenn eine Angelegenheit (Prozess, geschäftliche oder familiäre Belange) keinen Aufschub duldet. In der Regel werden als Besucher nur Angehörige, Arbeitgeber und der Vormund des Gefangenen
BGE 102 Ia 299 S. 301
zugelassen. Die Besuche werden beaufsichtigt; diese Kontrolle unterbleibt bei Besprechungen mit dem Verteidiger, wenn die Haft vierzehn Tage gedauert hat und wenn keine besonderen Gründe (Kollusionsgefahr) entgegenstehen (
§ 18 Abs. 2 StPO
).
b) Das Bundesgericht hat die Verfassungsmässigkeit der §§ 50 und 51 BezGV in
BGE 99 Ia 285
E. V Ziff. 12 bejaht. Es hat jedoch ausgeführt, dass die Regelung an der Grenze dessen liege, was für die Dauer der Untersuchungshaft als minimale Verbindung mit der Aussenwelt gefordert werden müsse. Das verfassungsrechtlich unabdingbare Minimum an Besuchsmöglichkeiten erschien aber insbesondere deswegen als erfüllt, weil die Verordnung für dringliche Angelegenheiten die Erlaubnis zusätzlicher Besuche vorsah und weil durch die Formulierung "in der Regel" auch hinsichtlich des Personenkreises sowie der Zahl und Zeitdauer der einzelnen Besuche die Möglichkeit für eine flexible Handhabe des Besuchsrechts gegeben war.
3.
Untersuchungshaft darf nur verhängt werden, wenn der dringende Verdacht besteht, der Angeschuldigte habe eine strafbare Handlung begangen und wenn Flucht- oder Kollusionsgefahr vorhanden ist. Schon der Haftzweck selber erfordert daher einen Eingriff in die Beziehungen des Gefangenen zur Aussenwelt. Die Untersuchungsgefangenen haben darüber hinaus aber auch weitere Beschränkungen ihrer persönlichen Freiheit hinzunehmen, welche die Strafuntersuchung zwar nicht direkt erfordert, die sich beim Vollzug der Haft im Interesse einer vernünftigen Ordnung und Organisation der Anstalt jedoch unvermeidlich ergeben. Dazu gehört auch die Beschränkung des Besuchsrechts. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn als Besucher der Gefangenen vorab nur Angehörige zugelassen werden, andere Personen in der Regel jedoch ausgeschlossen sind. Diese Einschränkung ist weder menschenunwürdig, noch kann sie als schikanös oder sachlich nicht begründet bezeichnet werden. Sie ermöglicht im Normalfall den Gefangenen, den Kontakt zu denjenigen Personen aufrechtzuerhalten, die ihnen am nächsten stehen. Trifft dies nicht zu, so muss von den Ausnahmemöglichkeiten Gebrauch gemacht werden, welche die Verordnung durch die Formulierung "in der Regel" selber vorsieht. Sind die Beziehungen eines Untersuchungsgefangenen zu seinen Angehörigen
BGE 102 Ia 299 S. 302
gestört oder besitzt er keine Angehörige, so kann ihm nicht verwehrt werden, den Besuch einer Person - z.B. eines Freundes, einer Freundin oder eines Landsmannes - zu erhalten, die ihm in ähnlicher Weise wie ein Angehöriger nahesteht, sofern der Haftzweck einen solchen Besuch nicht ausschliesst. Die Erwägungen von
BGE 99 Ia 285
E. V Ziff. 12 sind hinsichtlich des Besucherkreises in diesem Sinne zu verstehen.
Der Beschwerdeführer kennt Frau Y., deren Besuch er zu erhalten wünscht, noch gar nicht. Ihr Besuch soll nicht dazu dienen, seine engsten persönlichen Beziehungen aufrechtzuerhalten. Frau Y. soll den Beschwerdeführer psychologisch beraten und ihm Klarheit darüber verschaffen, warum er erneut straffällig geworden ist. Dies ist eine Vorkehr, die in den Strafvollzug gehört. Es ist aber angezeigt, im Rahmen des Möglichen schon einem Untersuchungsgefangenen zu einer solchen Beratung zu verhelfen, wenn er dies selber wünscht. Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt ist, stehen im Bezirksgefängnis Zürich dafür unter anderem die Dienste des Anstaltspsychiaters und des Sozialdienstes der Justizdirektion zur Verfügung. Wenn einem Untersuchungsgefangenen jedoch nicht gestattet wird, sich durch einen Psychologen seiner Wahl beraten zu lassen, so verletzt dies die Garantie der persönlichen Freiheit nicht. Dies trifft im hier zu beurteilenden Fall umso mehr zu, als die Befürchtung durchaus vertretbar ist, die Beratung durch eine anstaltsfremde Psychologin könnte die psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers beeinflussen, die gemäss
Art. 13 StGB
vorgesehen ist. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f1017130-8c04-41b2-b119-75696622bf8a | Urteilskopf
110 IV 9
5. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 mars 1984 dans la cause S. contre Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 64 StGB
; schwere Bedrängnis.
Der mildernde Umstand der schweren Bedrängnis darf nur angenommen werden, wenn zwischen dem Beweggrund der Tat und dem Stellenwert des verletzten Rechtsgutes ein gewisses Verhältnis besteht; wer tötet, bloss um sich seiner - wenn auch beträchtlichen - finanziellen Schwierigkeiten zu entledigen, kann sich nicht auf schwere Bedrängnis berufen. | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 110 IV 9 S. 9
En proie à des difficultés financières qu'il estimait sans issue, S. a tué une de ses connaissances qu'il savait porteuse de ses économies. Il s'est emparé de l'argent, soit de 14'000 francs environ.
Condamné en première instance, puis en appel, à 15 ans de réclusion pour meurtre et vol, S. se pourvoit en nullité, plaidant notamment la détresse profonde.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Alléguant sa situation financière très précaire au moment des faits, le recourant soutient qu'il était dans une détresse profonde au sens de l'
art. 64 CP
; en n'appliquant pas cette disposition, l'autorité cantonale aurait violé le droit fédéral.
Selon la jurisprudence, il y a détresse profonde lorsque l'auteur est poussé à transgresser la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité, c'est-à-dire que, sous la pression d'une détresse particulièrement grave, il croit ne pouvoir trouver une issue que dans la commission de l'infraction (
ATF 107 IV 96
,
ATF 83 IV 188
). De plus, il ne peut être accordé le bénéfice de cette circonstance atténuante que si l'auteur a respecté une certaine proportionnalité entre les motifs qui le poussent et l'importance du bien qu'il lèse (
ATF 107 IV 97
). L'arrêt attaqué retient en fait que le recourant avait la possibilité de sortir de l'impasse de manière licite; il pouvait reprendre son emploi en France (ce qu'il a d'ailleurs fait), et rembourser ses dettes en modérant son train de vie. Le Tribunal cantonal a ainsi nié, à bon droit, l'existence d'une détresse profonde. Il faut cependant souligner que, même si le recourant avait été en proie à une détresse particulièrement grave, la disproportion entre les motifs de son acte et le bien juridique lésé n'aurait pas permis d'admettre la circonstance atténuante de la détresse profonde. En effet, on ne saurait en aucun cas considérer que des difficultés financières, même graves, puissent justifier la commission d'un meurtre au point de constituer une circonstance atténuante. Mal fondé, le pourvoi doit être rejeté. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f109415f-d53c-46c8-a455-cb501dad4f17 | Urteilskopf
112 III 88
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. September 1986 i.S. X. gegen Y. S.A. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
; Schuldanerkennung, die von einem Vertreter des Betriebenen unterzeichnet ist.
Es verstösst auch dann nicht gegen
Art. 4 BV
, gestützt auf die von einem Vertreter unterzeichnete Schuldanerkennung provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, wenn keine schriftliche Vollmacht des Betriebenen vorliegt. | Erwägungen
ab Seite 88
BGE 112 III 88 S. 88
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass eine Schuldanerkennung auch dann einen gültigen Rechtsöffnungstitel darstellen kann, wenn sie nicht durch den betriebenen Schuldner persönlich, sondern durch einen Vertreter unterzeichnet worden ist. Indessen ist er der Ansicht, die Unterschrift des Schuldners müsse in einem solchen Fall wenigstens auf einer entsprechenden schriftlichen Vollmacht angebracht sein.
b) Das dem schweizerischen Recht eigene Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung schafft für den Betreibungsgläubiger insofern eine Erleichterung, als dieser, falls der Schuldner die Schuld anerkannt hat, zur Zwangsvollstreckung schreiten kann, ohne den Richter anrufen zu müssen, und der Schuldner, der sich dieser widersetzen will, seinerseits in die Rolle des Klägers (auf Aberkennung der Forderung) gedrängt wird. Der angeführte Weg steht dem Gläubiger allerdings nur unter der Voraussetzung offen, dass die Schuldanerkennung durch öffentliche Urkunde festgestellt oder "durch Unterschrift bekräftigt" wurde (
Art. 82 Abs. 1 SchKG
).
c) In der Praxis der kantonalen Rechtsöffnungsinstanzen wird die zur Beurteilung stehende Frage nicht einheitlich beantwortet.
BGE 112 III 88 S. 89
Während in gewissen Entscheiden mit dem Beschwerdeführer angenommen wird, die unterschriftliche Anerkennung einer Schuld durch einen Dritten bilde gegenüber dem nach dem Wortlaut der Urkunde Verpflichteten nur dann einen Rechtsöffnungstitel, wenn ein Auftrag an den Dritten zur Schuldanerkennung urkundlich ausgewiesen sei (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung 1980, § 5, Nrn. 2 und 16), wurde in andern Fällen ein konkludentes Verhalten des vertretenen Schuldners als ausreichend betrachtet (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, § 5, Nrn. 1 und 17). Der zweiten, weniger strengen Auffassung ist auch JAEGER, der unter Hinweis auf die allgemeinen Bestimmungen über die Stellvertretung (
Art. 32 ff. OR
) festhält, dass dort, wo durch ein vertragliches Stellvertretungsverhältnis oder sonstwie die Wirksamkeit der Unterschrift eines andern für den Betriebenen liquid ausgewiesen sei, auch die Unterschrift eines Dritten als Stellvertreter im Hinblick auf die provisorische Rechtsöffnung genüge (N. 3 zu
Art. 82 SchKG
).
Es ist einzuräumen, dass namentlich die Strenge, die das Rechtsöffnungsverfahren in formeller Hinsicht an sich prägt, für die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers spricht. Andererseits wird aber nirgends ausdrücklich vorgeschrieben, dass dort, wo eine Schuldanerkennung durch einen Vertreter unterschrieben wird (was auch der Beschwerdeführer nicht für unzulässig hält), das Vertretungsverhältnis durch eine vom Schuldner unterzeichnete schriftliche Vollmacht dargetan sein müsse. Die Auffassung des Appellationshofes ist jedenfalls nicht vollkommen unhaltbar; weder verstösst sie krass gegen eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz, noch läuft sie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider (vgl.
BGE 107 Ia 114
E. 2 mit Hinweisen). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf
BGE 106 III 97
ff. vermag am Gesagten nichts zu ändern. Jenes Urteil hatte eine andere Frage zum Gegenstand, nämlich diejenige, ob die stillschweigende Genehmigung eines Kontokorrentauszuges in Verbindung mit dem vom Schuldner unterzeichneten Krediteröffnungsvertrag eine Anerkennung des passiven Kontosaldos darstelle. Die Verhältnisse liegen im zu beurteilenden Fall somit insofern wesentlich anders, als hier eine ausdrückliche schriftliche (wenn auch von einem Vertreter des Beschwerdeführers unterzeichnete) Anerkennung vorhanden ist.
... | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f1100f09-8f8f-4ae4-b6a8-d3879f68361c | Urteilskopf
91 I 219
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1965 i.S. Dr. A. Wander AG gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Art. 2 Ziff. 2 PatG
. Zweck der Vorschrift. Begriff der Herstellung von Arzneimitteln. Herstellung auf anderm als chemischem Wege. Fall der Hitzesterilisation.
Art. 59 Abs. 1 PatG
. Das Amt ist nicht gehalten, dem Patentbewerber die Gründe, aus denen es die Erfindung als von der Patentierung ausgeschlossen betrachtet, vor Erlass der Zurückweisungsverfügung in Form von Beanstandungen des Patentgesuchs mitzuteilen. | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 91 I 219 S. 219
Die Dr. A. Wander AG stellte am 2. Februar 1959 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum das Gesuch um Erteilung eines Patentes für ein "Verfahren zur Herstellung von sterilen, unbegrenzt haltbaren, Calciumsalze enthaltenden, intravenös und intramuskulär injizierbaren, wässrigen Vitamin D-Lösungen, welche aus toxikologisch bedingten Gründen nur sehr geringe Mengen von Lösungsvermittlern enthalten dürfen,
BGE 91 I 219 S. 220
durch Hitzesterilisation entsprechender wässriger Lösungen, dadurch gekennzeichnet, dass man als Vitamin D-Verbindung einen Vitamin D-Ester einer niedrigen Fettsäure verwendet."
Das Amt vertrat in drei Beanstandungen die Auffassung, die Erfindung betreffe ein Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderm als chemischen Wege und sei daher gemäss
Art. 2 Ziff. 2 PatG
von der Patentierung ausgeschlossen. Da die Patentbewerberin an ihrem Gesuch festhielt, wies das Amt dieses mit Verfügung vom 9. Februar 1965 in Anwendung der eben genannten Bestimmung sowie von
Art. 59 Abs. 1 PatG
und
Art. 13 Abs. 1 PatV
I zurück.
Gegen diese Verfügung führt die Patentbewerberin beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Amt anzuweisen, ihr das nachgesuchte Patent zu erteilen. Das Amt beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Neben den Erfindungen von Arzneimitteln sind nach
Art. 2 Ziff. 2 PatG
von der Patentierung ausgeschlossen "Erfindungen von Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege". Eine solche Erfindung liegt vor, wenn das Enderzeugnis des Verfahrens ein Arzneimittel ist, das Verfahren die Herstellung eines solchen zum Gegenstand hat und die Herstellung auf nicht chemischem Wege erfolgt. Diese drei Voraussetzungen müssen zugleich erfüllt sein. Wenn eine davon fehlt, steht
Art. 2 Ziff. 2 PatG
der Patentierung des Verfahrens nicht im Wege.
Im vorliegenden Falle ist unbestritten und steht ausser Zweifel, dass das Erzeugnis des als Erfindung beanspruchten Verfahrens ein Arzneimittel ist. Streitig und zu prüfen ist nur, ob auch die beiden andern Voraussetzungen für den Ausschluss von der Patentierung gegeben seien.
2.
Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 2 Ziff. 2 PatG
geht hervor, dass diese Bestimmung die Wahrung der Interessen der Allgemeinheit, insbesondere die Förderung der Gesundheitspflege bezweckt. Man befürchtete, die Gewährung des Patentschutzes für Erfindungen von Arzneimitteln und von Verfahren zur Herstellung solcher auf anderm als chemischem Wege würde zu einer Verteuerung der Arzneimittel führen. Der Ausschluss dieser Erfindungen von der Patentierung soll verhüten, dass unentbehrliche Heilmittel einem beträchtlichen Teil der
BGE 91 I 219 S. 221
Bevölkerung nicht oder nur zu untragbaren Bedingungen zur Verfügung stehen (vgl. namentlich die Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betr. die Erfindungspatente, S. 28 f. = BBl 1950 I 1004 f.; Sten.Bull. NR 1952 S. 326 f., StR 1953 S. 357).
Dieser klar ersichtlichen Zielsetzung des Gesetzes ist bei der Auslegung Rechnung zu tragen, ohne dass zu prüfen wäre, ob die im Schrifttum vielfach kritisierten Überlegungen, die zum Erlass der fraglichen Bestimmung führten, stichhaltig seien oder nicht (vgl. hiezu BLUM/PEDRAZZINI I S. 206 f. Anm. 8 mit Hinweisen). Die in
Art. 2 Ziff. 2 PatG
umschriebenen Voraussetzungen für den Ausschluss pharmazeutischer Erfindungen von der Patentierung dürfen demgemäss nicht einschränkend ausgelegt werden.
3.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, eine "Herstellung" von Arzneimitteln liege nur vor, wenn als Arzneimittel nicht geeignete Stoffe oder Stoffgemische in ein als Arzneimittel verwendbares Erzeugnis übergeführt werden. Das Amt für geistiges Eigentum hat diese Auffassung mit Recht abgelehnt. Im Hinblick auf den in Erwägung 2 hievor dargelegten Zweckgedanken von
Art. 2 Ziff. 2 PatG
ist unter einem Verfahren zur "Herstellung" von Arzneimitteln jedes Verfahren zu verstehen, das zu einer für die Heilwirkung oder Heilanwendung oder sonstwie wesentlichen Änderung des Ausgangsstoffes führt (Urteil vom 6. April 1965 i.S. Kern). Als Herstellungsverfahren hat also insbesondere auch ein Verfahren zu gelten, durch das ein Arzneistoff so bearbeitet wird, dass ein für die Heilanwendung besser geeignetes oder angenehmeres Erzeugnis entsteht.
Das Verfahren, das Gegenstand der von der Beschwerdeführerin zur Patentierung angemeldeten Erfindung ist, verfolgt den Zweck, für Einspritzungen bestimmte Vitamin-Lösungen durch Erhitzen zu sterilisieren, damit sie ohne schädliche Nebenwirkungen (Infektionen, Fieber) verwendet werden können. Es ist klar, dass es sich dabei um eine für die Heilwirkung und -anwendung wesentliche Veränderung des Ausgangsstoffes handelt. Durch die mit dem Erhitzen erreichte Abtötung der patho- und pyrogenen Keime entsteht aus einem als Arzneimittel nicht oder kaum verwendbaren Stoffe ein als solches Mittel geeignetes Erzeugnis. Hierin liegt ohne Zweifel die Herstellung eines Arzneimittels im Sinne von
Art. 2 Ziff. 2 PatG
.
BGE 91 I 219 S. 222
4.
Über die Frage, welche Merkmale den chemischen Vorgang vom nichtchemischen unterscheiden, hat das Bundesgericht in
BGE 82 I 208
Erw. 4 ausgeführt, sie beurteile sich "nicht nach den Ergebnissen der neuesten wissenschaftlichen Forschung, die Zweifel an der Berechtigung der Unterscheidung zwischen Physik und Chemie wecken mag, sondern nach dem herkömmlichen Begriff des chemischen Vorganges, wie er den gesetzgebenden Behörden sowohl beim Erlass des alten als auch des geltenden Patentgesetzes vorgeschwebt hat"; dieses letztere gehe in Übereinstimmung mit der unter dem frühern Gesetze herrschenden Lehrmeinung davon aus, "dass physikalischanalytische Verfahren an sich nicht chemischer Natur sind, ein chemischer Vorgang vielmehr nur vorliegt, wenn die stoffliche Zusammensetzung von Molekülen verändert wird."
Es besteht kein Grund, von dieser - in der Beschwerdeschrift nicht beanstandeten - Rechtsauffassung abzuweichen und durch eine weitere Umschreibung des Begriffs des chemischen Vorganges den Anwendungsbereich des Patentschutzes für Arzneimittel im Widerspruch zum Grundgedanken des
Art. 2 Ziff. 2 PatG
auszudehnen.
Das Abtöten der schädlichen Keime, das im vorliegenden Falle entscheidend ist, beruht, wie das Amt und die Beschwerdeführerin übereinstimmend annehmen, auf der Koagulation (Ausflockung) und/oder Denaturierung von Proteinen. Dabei handelt es sich nach der Auffassung der Beschwerdeführerin um chemische Vorgänge im Sinne des Patentgesetzes, nach der Ansicht des Amtes dagegen um rein kolloid-chemische Vorgänge.
In den Veröffentlichungen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft, wird nur mittelbar und keineswegs zwingend auf das Stattfinden chemischer Vorgänge im hergebrachten Sinne geschlossen. Diese Veröffentlichungen sind daher nicht beweiskräftig. Andere Beweise bietet die Beschwerdeführerin nicht an. Insbesondere beantragt sie nicht, ein Gutachten einzuholen. Ihre Vorbringen sind daher nicht geeignet, die von ihr angegriffene These des Amtes zu erschüttern, dass die massgebenden Vorgänge lediglich kolloid-chemischer Natur sind. Es besteht auch kein Anlass, den Sachverhalt von Amtes wegen zu überprüfen (
Art. 105 OG
).
Gegen die Auffassung des Amtes, dass kolloid-chemische Vorgänge nicht als chemische Vorgänge im Sinne von
Art. 2
BGE 91 I 219 S. 223
Ziff. 2 PatG
zu betrachten sind, wendet die Beschwerdeführerin nichts ein.
Ist demnach mit dem Amte anzunehmen, dass das streitige Verfahren die Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege zum Gegenstand hat, so ist die Erfindung der Beschwerdeführerin gemäss
Art. 2 Ziff. 2 PatG
nicht patentierbar.
5.
Dass das Amt der Beschwerdeführerin gewisse Erwägungen nicht in einer Beanstandung, sondern erst in der Zurückweisungsverfügung mitteilte, bildet entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keinen Grund für die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Nach
Art. 59 Abs. 1 PatG
ist ein Patentgesuch für eine Erfindung, welche durch Art. 2 von der Patentierung ausgeschlossen ist, "ohne weiteres" zurückzuweisen. Das Amt war also nicht gehalten, vor Erlass seiner Verfügung der Beschwerdeführerin alle seine Überlegungen in Form von Beanstandungen des Patentgesuches mitzuteilen und ihr so Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f110e0fc-9fc4-489e-a416-89dd13dfdb24 | Urteilskopf
96 I 485
76. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1970 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) gegen Kanton Aargau | Regeste
Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 8. März 1960.
Nach Art. 45 Abs. 1 dieses Gesetzes gehen zu Lasten des Nationalstrassenbaus auch die Kosten der durch ihn verursachten Versetzung von Leitungen der PTT-Betriebe, wenn nichts anderes vereinbart ist. Dies gilt ebenfalls - ungeachtet des Art. 8 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 - für Leitungen, die vor der Versetzung unentgeltlich in öffentlichem Gut (Kantons- und Gemeindestrassen usw.) verlegt waren. | Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 96 I 485 S. 486
Aus dem Tatbestand:
A.-
a) Das Bundesgesetz betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 (ElG)
bestimmt in
Art. 5:
"Der Bund ist berechtigt, für die Erstellung von oberirdischen und unterirdischen Telegraphen- und Telephonlinien öffentliche Plätze, Strassen, Fahr- und Fusswege, sowie auch öffentliche Kanäle, Flüsse, Seen und deren Ufer, soweit diese dem öffentlichen Gebrauche dienen, unentgeltlich in Anspruch zu nehmen, immerhin unter Wahrung der Zwecke, für welche das in Anspruch genommene öffentliche Gut bestimmt ist, und gegen Ersatz des durch den Bau und Unterhalt allfällig entstehenden Schadens."
Art. 6:
"In gleicher Weise ist der Bund berechtigt, auch über Privateigentum den Luftraum durch Ziehen von Telegraphen- und Telephondrähten ohne Entschädigungsleistung in Anspruch zu nehmen, insofern dadurch die zweckentsprechende Benützung der betreffenden Grundstücke oder Gebäude nicht beeinträchtigt wird."
Art. 8:
"Sofern der Eigentümer über das gemäss Art. 5 und 6 in Anspruch genommene Eigentum eine Verfügung treffen will, die eine Änderung oder Beseitigung der errichteten Linie nötig macht, so hat er die Aufforderung hierzu schriftlich an die eidgenössische Verwaltung zu richten, welche die Änderung oder Beseitigung der Linie vorzunehmen hat.
Wird die angekündigte Verfügung des Eigentümers nicht binnen eines Jahres, von der Änderung oder Beseitigung der Linie an gerechnet, ins Werk gesetzt, so bleibt der eidgenössischen Verwaltung das Recht auf Ersatz der veranlassten Ausgaben vorbehalten."
b) Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) lautet:
"Beeinträchtigt eine neue Nationalstrasse bestehende Verkehrswege, Leitungen und ähnliche Anlagen oder beeinträchtigen neue derartige Anlagen eine bestehende Nationalstrasse, so fallen die Kosten aller Massnahmen, die zur Behebung der Beeinträchtigung erforderlich sind, auf die neue Anlage."
B.-
Wegen des Baus der Nationalstrassen müssen die PTT-Betriebe vielfach ihre Telegraphen- und Telephonleitungen versetzen. Anfänglich wurden alle dadurch verursachten Kosten anstandslos nach der Regel des
Art. 45 Abs. 1 NSG
dem Nationalstrassenbau
BGE 96 I 485 S. 487
belastet. Später vertrat das Eidg. Amt für Strassen- und Flussbau die Meinung, diese Bestimmung gelte nicht für Leitungen, die in öffentlichem Gut auf Grund eines gemäss
Art. 5 ElG
unentgeltlich erworbenen Benützungsrechts verlegt worden waren; die Kosten der Versetzung solcher Leitungen seien nach
Art. 8 ElG
von den PTT-Betrieben zu tragen. Die Generaldirektion der PTT-Betriebe widersprach dieser Auffassung; sie stellte sich auf den Standpunkt, dass durchweg Art. 45 Abs 1 NSGmassgebend sei. Beide Behördenliessen die Streitfrage begutachten. Die Eidg. Justizabteilung teilte die Ansicht des Amts für Strassen- und Flussbau (Gutachten vom 11. September 1963 und 3. März 1965). Dagegen hielt alt Bundesrichter Dr. K. Dannegger die Auffassung der PTT-Betriebe für richtig (Gutachten vom 13. Juli 1964), und zum gleichen Ergebnis gelangte Dr. H. Kuhn, ehemals Direktor der Justizabteilung (Gutachten vom 23. Juni 1967).
C.-
Beim Bau der Nationalstrasse N 1 auf dem Gebiete des Kantons Aargau mussten im Abschnitt Rothrist - Lenzburg an 18 Stellen Telegraphen- und Telephonleitungen der PTT-Betriebe versetzt werden. Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 21. März 1969 hat die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch die Generaldirektion der PTT-Betriebe, dem Bundesgericht beantragt, der Kanton Aargau sei zu verurteilen, ihr als Ersatz für die Kosten dieser Verlegungen Fr. 485'535.75 nebst Zins zu bezahlen. Die Klage wird auf
Art. 45 Abs. 1 NSG
gestützt.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei, soweit sie die Kosten der Versetzung unentgeltlich in öffentlichem Gut verlegter Leitungen betrifft, auf Grund des
Art. 8 ElG
abzuweisen, eventuell nur teilweise gutzuheissen. Er hat sich bereit erklärt, die Kosten der Versetzung derjenigen Leitungen, die in oder über Privatland verlaufen waren, in einem herabgesetzten Umfang zu übernehmen.
Im Einvernehmen mit den Parteien hat das Bundesgericht zunächst einen Entscheid darüber gefällt, ob die Klage grundsätzlich (abgesehen vom Betrage) begründet sei. Es hat die Frage bejaht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 45 Abs. 1 NSG
bestimmt allgemein, dass in den Fällen, wo eine neue Nationalstrasse bestehende Leitungen oder
BGE 96 I 485 S. 488
ähnliche Anlagen beeinträchtigt, die Kosten der Behebung der Beeinträchtigung zu Lasten der neuen Anlage gehen. Vorbehalten bleibt nach Art. 47 Abs. 1 eine abweichende Vereinbarung der Beteiligten; doch liegt hier eine solche nicht vor. Nach dem Wortlaut des Art. 45 Abs. 1 fallen Leitungen irgendwelcher Art unter diese Vorschrift; der Text bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass Telegraphen- und Telephonleitungen davon ausgenommen sind.
Klar ist anscheinend auch die Vorschrift, auf die sich der Beklagte beruft:
Art. 8 ElG
verpflichtet den Bund zur unentgeltlichen Versetzung solcher Telegraphen- oder Telephonleitungen, die ebenfalls unentgeltlich in Sachen im Gemeingebrauch (öffentlichem Gut) verlegt worden sind, sobald der Eigentümer über die in Anspruch genommene Sache eine Verfügung treffen will, die eine Änderung oder Beseitigung der Leitung nötig macht. Die Kosten dafür sind den PTT-Betrieben nur in einem Ausnahmefall zu erstatten, dann nämlich, wenn die Anlage, für welche die Änderung verlangt wird, nicht binnen Jahresfrist gebaut wird (
Art. 8 Abs. 2 ElG
). Dass dieser Ausnahmefall hier vorliege, behauptet die Klägerin nicht.
3.
Die Besonderheit der zu beurteilenden Streitigkeit besteht daher darin, dass zwei geltende, dem Anschein nach klare Regeln, die sich gegenseitig auszuschliessen scheinen, auf denselben Sachverhalt zuzutreffen scheinen. Es stellt sich die Frage, ob eine Gesetzeskonkurrenz wirklich bestehe.
a) Das wäre nicht der Fall, wenn die Regel des
Art. 8 ElG
nur für Änderungen gälte, die an der in Anspruch genommenen Sache selber, z.B. zur Verstärkung, Verbreiterung oder sonstigen Verbesserung einer Strasse, zur Behebung von Schäden an ihr oder zur Abwehr künftiger solcher Schäden, vorzunehmen wären. Eine Einschränkung dieser Art wird vielfach bei prekaristisch eingeräumten Nutzungsrechten vorausgesetzt (vgl. H. ZWAHLEN, Construction de routes nationales, frais de déplacement de canalisations établies dans le domaine public et notion de précarité, plus spécialement en droit vaudois, Revue de droit administratif et de droit fiscal 25/1969, 161 ff., insbesondere 166 ff.). Es ist jedoch zu bezweifeln, dass
Art. 8 ElG
nur Änderungen im angegebenen Sinne betreffe; der Wortlaut spricht jedenfalls nicht dafür.
Die Frage kann indessen offen bleiben. Würde angenommen, in
Art. 8 ElG
sei eine Einschränkung gemäss den vorstehenden
BGE 96 I 485 S. 489
Ausführungen vorausgesetzt, so wäre damit das Feld für die Anwendung des
Art. 45 Abs. 1 NSG
freigemacht. Dann wäre, wie noch zu zeigen sein wird, das Ergebnis dasselbe, wie wenn angenommen wird,
Art. 45 Abs. 1 NSG
widerspreche dem
Art. 8 ElG
.
b) In einem (bei der Veröffentlichung im ZBl 71/1970 185 ff. und 221 ff. weggelassenen) Abschnitt eines zuhanden der Schweizerischen Baudirektorenkonferenz verfassten Berichts über "Rechtsfragen beim Zusammentreffen öffentlicher Werke" befürwortet R. Kappeler eine sehr einschränkende Auslegung des
Art. 8 ElG
. Er führt aus:
"Die strassenbedingte Verlegung von TT-Leitungen ist nur insoweit der TT-Verwaltung vorbehaltlos zu belasten, als die durch ein und dasselbe Strassenbauvorhaben ausgelöste Leitungsverlegung einen gewohnten Umfang aufweist und es bei diesem einen Strassenbauvorhaben um eine Baute von räumlich beschränkter Verkehrsbedeutung (z.B. Quartierstrasse, Quartiersammelstrasse, Ortsverbindungsstrasse, Strasse zur land-, forst- oder alpwirtschaftlichen Bewerbung) geht. Wo die Leitungsverlegung wegen eines Strassenbaues nötig wird, der in 'Erfüllung einer nationalen Aufgabe einmaligen Ausmasses' zur Neugestaltung des Verkehrs grosser Landesteile oder sogar der ganzen Schweiz erfolgt, kommt
Art. 8 ElG
nicht zum Zuge."
Ob diese Auffassung zutreffe, kann ebenfalls dahingestellt bleiben. Würde ihr gefolgt, so wäre ein Widerspruch zwischen
Art. 8 ElG
und
Art. 45 Abs. 1 NSG
wiederum ausgeschlossen.
c) Ein solcher Widerspruch bestände auch dann nicht, wenn anzunehmen wäre, der Kanton verlange die wegen des Nationalstrassenbaus erforderliche Versetzung der bisher in seinen öffentlichen Strassen (Kantons- und Gemeindestrassen) verlegten TT-Leitungen nicht als Strasseneigentümer (und Vertreter der Gemeinden, welche Strasseneigentümer sind), sondern als Willensvollstrecker des Bundes. Nach
Art. 36bis Abs. 2 BV
bauen die Kantone die Nationalstrassen "nach den Anordnungen und unter der Oberaufsicht des Bundes". Die generellen Projekte müssen vom Bundesrat und die Ausführungsprojekte vom Eidg. Departement des Innern genehmigt werden (
Art. 20 und
Art. 28 Abs. 1 NSG
). Anderseits stehen die Nationalstrassen - unter Vorbehalt der Befugnisse des Bundes - unter der Hoheit der Kantone (
Art. 36bis Abs. 6 BV
). Die Kantone besorgen den Landerwerb (
Art. 32 Abs. 1 NSG
); ferner vergeben und überwachen sie die Bauarbeiten (
Art. 41 Abs. 2 NSG
). Sie
BGE 96 I 485 S. 490
befinden sich also beim Nationalstrassenbau in einer Doppelstellung. Sie sind Bauherren, vollziehen aber zugleich die Anordnungen des Bundes. Man kann sich ernstlich fragen, ob im vorliegenden Fall wirklich der Kanton als Strasseneigentümer eine Verfügung getroffen habe, welche die Änderung oder Beseitigung bestehender TT-Leitungen nötig gemacht hat (dazu ZWAHLEN a.a.O. 173). Nähme man an, nicht der Strasseneigentümer, sondern der Bund habe - durch die Genehmigung der Nationalstrassenprojekte - die Versetzung solcher Leitungen verursacht, so fiele
Art. 8 ElG
wiederum von vornherein ausser Betracht.
d) Sicher ist, dass beide Bundesgesetze, mit verschiedenem Anwendungsbereich, nebeneinander gelten können.
Art. 8 ElG
wird auf alle Fälle nach wie vor anwendbar sein auf die Versetzung von TT-Leitungen, die von den Eigentümern der bisher in Anspruch genommenen, im Gemeingebrauch stehenden Anlagen (Strassen usw.) nicht wegen des Nationalstrassenbaus, sondern aus anderen Gründen veranlasst wird.
Art. 45 Abs. 1 NSG
ist sicher anwendbar auf TT-Leitungen, die nicht unentgeltlich in öffentlichem Gut, sondern auf Grund entgeltlich erworbener Rechte anderswo verlegt waren und nun wegen des Nationalstrassenbaus versetzt werden müssen.
4.
Übrig bleibt die im vorliegenden Prozess umstrittene Frage: Wer trägt die Kosten der durch den Nationalstrassenbau verursachten Versetzung von TT-Leitungen, die bisher in öffentlichem Gut unentgeltlich verlegt waren, wenn man einen Widerspruch zwischen
Art. 8 ElG
und
Art. 45 Abs. 1 NSG
annimmt? Es liegt nahe, vom NSG als dem neueren Erlass auszugehen. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass das neuere Gesetz das ältere aufhebt ("lex posterior derogat legi priori"). Das NSG hebt
Art. 8 ElG
nicht ausdrücklich auf; es erwähnt diese Bestimmung überhaupt nicht. Jener Grundsatz ist indessen auch dann anwendbar, wenn das NSG die ältere Regel des ElG zwar nicht formell als aufgehoben erklärt, aber mit ihr inhaltlich nicht vereinbar ist.
Der Beklagte weist darauf hin, dass der Grundsatz des Vorrangs des neuen Gesetzes nicht immer gelte, namentlich dann nicht, wenn ein neues allgemeines Gesetz auf ein älteres Spezialgesetz stösst ("lex posterior generalis non derogat legi priori speciali"). Allein, damit kommt man nicht weiter. Das ElG und das NSG sind in ihrem Verhältnis zueinander beide teils
BGE 96 I 485 S. 491
allgemeine, teils spezielle Gesetze.
Art. 45 Abs. 1 NSG
betrifft, jedenfalls nach dem Wortlaut, Leitungen beliebiger Art und ist insofern eine lex generalis; er erfasst dagegen nur Leitungsverlegungen infolge des Nationalstrassenbaus und ist insofern eine lex specialis.
Art. 8 ElG
betrifft nur die Verlegung von TT-Leitungen und ist insofern eine lex specialis; dagegen bezieht er sich, wiederum nach dem Wortlaut, auf Versetzungen, die der Strasseneigentümer aus beliebigen Gründen verlangt, und ist insofern eine lex generalis.
5.
Die Lösung ist somit durch Auslegung des neueren Gesetzes, also des NSG, zu gewinnen.
a)
Art. 45 Abs. 1 NSG
ist so allgemein gefasst, dass er die Kosten der Versetzung beliebiger Leitungen betreffen kann. Der Wortlaut dieser Bestimmung und des
Art. 47 Abs. 1 NSG
drängt die Annahme auf, dass die Kosten der durch den Bau einer neuen Nationalstrasse verursachten Versetzung irgendwelcher Leitungen, also auch von TT-Leitungen, durchweg zu den Kosten der neuen Anlage gehören, d.h. zu Lasten des Nationalstrassenbaus gehen, wenn die Beteiligten nicht eine abweichende Vereinbarung treffen.
Den Beteiligten steht es frei, z.B. eine dem
Art. 8 ElG
entsprechende Kostenverteilung zu vereinbaren. Nicht haltbar aber ist die Meinung des Beklagten, mangels einer Vereinbarung gelte
Art. 8 ElG
als Surrogat einer solchen. Damit würde
Art. 45 Abs. 1 NSG
für die hier umstrittenen Leitungen gegenstandslos. Denn bei abweichender Parteivereinbarung gälte diese gemäss
Art. 47 Abs. 1 NSG
, und bei Fehlen einer solchen gälte
Art. 8 ElG
subsidiär. Dieses Ergebnis ist aber mit dem Wortlaut des NSG schlechthin unvereinbar.
b) Innerhalb des zweiten Abschnitts des NSG, der den "Bau der Nationalstrassen" betrifft, sind im Unterabschnitt D Vorschriften über "Bau und künftige bauliche Massnahmen" zusammengefasst. Daselbst tragen die Art. 44-48 den gemeinsamen Randtitel "künftige bauliche Massnahmen"; zu diesen Massnahmen gehören auch solche, die infolge des Nationalstrassenbaus zugleich mit ihm nötig werden. Art. 44 hat die "Bewilligungspflicht" (Untertitel) zum Gegenstand. Er stellt sie allgemein auf (Abs. 1), behält aber die Bestimmungen des ElG ausdrücklich vor (Abs. 2). Demnach ist
Art. 5 ElG
auch gegenüber Nationalstrassen anwendbar: Die PTT-Betriebe können sie, gleich wie alle anderen öffentlichen Strassen, ohne
BGE 96 I 485 S. 492
Bewilligung und unentgeltlich für die Erstellung von Leitungen in Anspruch nehmen, mit dem einzigen (materiellen) Vorbehalt, dass die Leitungen "die Strassenanlage und einen allfälligen künftigen Ausbau nicht beeinträchtigen dürfen" (
Art. 44 Abs. 1 NSG
, letzter Satz). Die
Art. 45-47 NSG
ordnen die "Verteilung der Kosten von Verlegungs-, Kreuzungs- und Anschlussbauwerken". Art. 45 (Untertitel: "neue Anlagen") enthält in Abs. 1 eine allgemeine, subsidiär anwendbare Regel und in Abs. 2 eine besondere Vorschrift für den Anschluss neuer öffentlicher Strassen an Nationalstrassen. Art. 46 betrifft die "Änderung bestehender Kreuzungen" von Nationalstrassen mit anderen öffentlichen Strassen und mit Eisenbahnen, Art. 48 die "Verteilung der Kosten von Anpassungen an militärischen Verteidigungsanlagen".
In dem kurzen Abschnitt, den die
Art. 44-48 NSG
bilden, finden sich drei Verweisungen auf andere Bundesgesetze, nämlich in Art. 44 der bereits erwähnte Vorbehalt des ElG, in Art. 46 Abs. 2 ein Hinweis auf das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 und in Art. 47 Abs. 2 ein Hinweis auf das OG. Angesichts dieser Häufung von Verweisungen aufkleinstem Raum und der Art, wie die Hinweise eingegliedert sind, erscheint es als ausgeschlossen, den in
Art. 44 NSG
(bezüglich der Bewilligungspflicht) ausgesprochenen Vorbehalt des ElG auch als in Art. 45 (betreffend die Kostenverteilung) enthalten zu betrachten, zumal nicht nur in dieser Bestimmung, sondern auch in Art. 47 Abs. 1 (Vorbehalt abweichender Vereinbarung) ein Hinweis auf das ElG fehlt.
Art. 44 NSG
hat mit der Kostenverteilung ebenso wenig zu tun, wie Art. 45 mit der Bewilligungspflicht. Das ergibt sich klar aus den Randtiteln. Das System des NSG spricht also, wie der Wortlaut des
Art. 45 Abs. 1 NSG
, für die von der Klägerin vertretene Auslegung, wonach diese Bestimmung auch dann massgebend ist, wenn infolge des Nationalstrassenbaus TT-Leitungen, die bisher unentgeltlich in öffentlichem Gut verlegt waren, versetzt werden müssen.
c) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Auslegung dem Willen des historischen Gesetzgebers nicht entspricht.
Die Bundesversammlung hat den
Art. 45 Abs. 1 NSG
, der von Art. 43 Abs. 1 des Entwurfes des Bundesrates nur in der Redaktion etwas abweicht, ohne Diskussion genehmigt.
In der Botschaft vom 3. Juli 1959 zum Entwurf des NSG erklärt der Bundesrat (BBl 1959 II 129 f.):
BGE 96 I 485 S. 493
"Eine neue Nationalstrasse beeinträchtigt oder kreuzt eine bestehende Strasse, Eisenbahn, Leitungen oder ähnliche Anlagen oder es beeinträchtigen neue derartige Anlagen eine bestehende Nationalstrasse. In diesen beiden Fällen werden die sich tangierenden Anlagen einander grundsätzlich gleichgestellt. Nach dem Verursachungsprinzip trägt diejenige Partei die Kosten der Umgestaltung an der Verlegungs- oder Kreuzungsstelle, auf deren Veranlassung das Bauwerk ausgeführt werden muss. Unter den Kosten der ganzen Anlage an der Verlegungsstelle sind alle einmaligen Aufwendungen für die bauliche Ausführung zu verstehen, ferner alle sonstigen, durch dieses Bauvorhaben verursachten späteren Aufwendungen (Art. 43 Abs. 1)."
Aus diesen Bemerkungen ergibt sich, dass der Bundesrat das Verursachungsprinzip mit voller Reziprozität einerseits bei der Versetzung bisheriger Leitungen wegen des Nationalstrassenbaus, anderseits bei Eingriffen in bestehende Nationalstrassen wegen neuer Leitungen angewandt wissen wollte.
Ferner wird in der Botschaft ausgeführt (a.a.O. 116):
"Das auf Grund der Gesetzgebung über die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen der PTT-Verwaltung eingeräumte Recht auf Benützung von Strassen zur Erstellung von Telegraphen- und Telephonlinien (Art. 5 des BG vom 24. Juni 1902) wird durch den vorliegenden Gesetzesentwurf nicht berührt."
Hätte der Bundesrat auch den
Art. 8 ElG
vorbehalten wollen, so wäre das zweifellos an dieser Stelle gesagt worden. Der Umstand, dass die Botschaft bei der Bezeichnung dessen, was durch die Gesetzesvorlage "nicht berührt" wird, nur Art. 5 und nicht auch
Art. 8 ElG
erwähnt, zwingt zur Annahme, dass der nunmehr in
Art. 44 Abs. 2 NSG
enthaltene Vorbehalt bezüglich der Bewilligungspflicht genau den Absichten des Bundesrates bei der Antragstellung entspricht.
Es mag - wie schon die Justizabteilung hervorgehoben hat - als zweifelhaft erscheinen, ob für die Ermittlung des Willens des historischen Gesetzgebers auch die Meinungen der Abteilungen der Bundesverwaltung, die an der Ausarbeitung der Vorentwürfe und des der Bundesversammlung vorgelegten bereinigten Entwurfs zum NSG beteiligt waren, in Betracht fallen. Die Frage kann indessen offen gelassen werden. Die Meinungen der Abteilungen, die sich zu äussern hatten, waren geteilt. Insbesondere gingen die Auffassungen der Justizabteilung und der PTT-Betriebe auseinander. Durchgedrungen ist aber der Standpunkt der PTT-Betriebe. Ihnen ging es im wesentlichen
BGE 96 I 485 S. 494
darum, bei Änderungen ihres Leitungsnetzes im Bereich der Nationalstrassen nicht von kantonalen Bewilligungen abhängig zu werden. Dementsprechend wurde der Vorbehalt des ElG so formuliert, dass er sich nur auf den Ausschluss der Bewilligungspflicht oder, wie in der Botschaft bemerkt ist, auf
Art. 5 ElG
bezieht. Auch wenn die Vorgeschichte des
Art. 45 Abs. 1 NSG
im Stadium der verwaltungsinternen Bereinigung berücksichtigt würde, bestände daher kein Grund, von der aus dem Wortlaut und der Systematik dieses Gesetzes gewonnenen Auslegung abzuweichen.
6.
Zu prüfen sind noch verschiedene Einwände, die von der Eidg. Justizabteilung und vom Beklagten vorgebracht worden sind.
a) Daraus, dass
Art. 5 ElG
den PTT-Betrieben, wie sich eben aus
Art. 8 ElG
ergibt, nur ein Recht auf Abruf, eine prekaristische Befugnis einräumt, ist geschlossen worden, es stehe ihnen kein des Schutzes der Eigentumsgarantie teilhaftiges, wohlerworbenes Recht auf die Belassung ihrer Leitungen in den bisherigen Strassen zu; daher hätten sie die Kosten der durch den Nationalstrassenbau verursachten Versetzung solcher Leitungen selbst zu tragen; ihre Verpflichtung zu unentgeltlicher Räumung sei die Kehrseite der früheren unentgeltlichen Inanspruchnahme der Strassen und verletze niemandes Eigentum.
Art. 45 Abs. 1 NSG
hat jedoch mit der Eigentumsgarantie nichts zu tun. Das Verursachungsprinzip, das dieser Bestimmung - wie auch den entsprechenden Vorschriften des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 - zugrunde liegt, ist nicht ein Ausfluss der Eigentumsgarantie, sondern bedeutet einfach, dass derjenige Teil die Kosten zu tragen hat, der die Änderung des bestehenden Zustandes verlangt oder verursacht. Nichts rechtfertigt es, den
Art. 45 Abs. 1 NSG
in dem Sinne zu verstehen, dass der Erbauer der neuen Anlage die Kosten der durch sein Werk verursachten Änderung bestehender Anlagen nur dann zu tragen habe, wenn er in wohlerworbene Rechte eingreift (ZWAHLEN a.a.O. 162 ff.).
b) Die Eidg. Justizabteilung und der Beklagte sind offenbar der Meinung, es sei kaum denkbar, dass der Bundesgesetzgeber im NSG, ohne sich darüber zu äussern, den Kantonen eine Last habe aufbürden wollen, die nach der Regel des
Art. 8 ElG
von den PTT-Betrieben zu tragen wäre.
Es ist allerdings erstaunlich, dass in der Bundesversammlung
BGE 96 I 485 S. 495
über die Frage, um die es geht, nicht gestritten, ja nicht einmal gesprochen wurde. Die Ursache dürfte darin liegen, dass den Mitgliedern der eidgenössischen Räte die in der Botschaft des Bundesrates nicht erwähnte Regel des
Art. 8 ElG
entgangen ist. Das hat aber nicht zu unhaltbaren Folgen geführt, die ein umfassend unterrichtetes Parlament mit Sicherheit abgelehnt hätte. Den PTT-Betrieben wurde keine Last abgenommen. Nach einer Auskunft des Eidg. Amtes für Strassen- und Flussbau ist seit dem Beginn des Nationalstrassenbaus das Netz der Kantonsstrassen nicht zurückgegangen, das Netz der Gemeindestrassen aber weiter ausgedehnt worden.
Art. 8 ElG
hat somit sachlich und räumlich sein bisheriges Anwendungsgebiet behalten. Für das gewaltige Werk aber, das die Nationalstrassen darstellen, konnte sehr wohl eine neue Regelung getroffen werden, nach welcher die Kosten der notwendigen Versetzung von TT-Leitungen - auch solcher, die bisher unentgeltlich in öffentlichem Gut verlegt waren - zu den gesamten nach den Grundsätzen von
Art. 36bis Abs. 4 BV
auf Bund und Kantone zu verteilenden Kosten zu rechnen sind. Diese Lösung erscheint nicht als unbillig; hat doch der Bund gemäss
Art. 36ter BV
die erforderlichen Mittel bereitgestellt, welche den Kantonen ermöglichen, die Kosten des Nationalstrassenbaus zu decken und darüber hinaus noch einen erheblichen Teil ihrer übrigen Strassenlasten zu finanzieren.
c) Wo das Netz der Kantons- und Gemeindestrassen ausgebaut wird, haben die PTT-Betriebe die erforderlichen Änderungen an ihren Leitungen auf eigene Kosten durchzuführen, auch wenn es sich um Strassen von untergeordneter Bedeutung handelt. Dagegen müssen nach der Auslegung, die dem NSG nach dem Gesagten zu geben ist, die Kantone beim Nationalstrassenbau an die Kosten der durch dieses Werk verursachten Versetzung von TT-Leitungen selbst dann beitragen, wenn die Leitungen bisher unentgeltlich in Kantons- oder Gemeindestrassen verlegt waren. Demnach werden die Kantone dort, wo sie gewissermassen als Willensvollstrecker des Bundes wirken, mit Kosten belastet, dagegen nicht dort, wo sie kraft ihrer eigenen herkömmlichen Strassenhoheit handeln. Der Beklagte scheint der Meinung zu sein, dass eine Auslegung, die zu solchen Folgen führe, nicht richtig sein könne.
Dem ist aber entgegenzuhalten: Dadurch, dass
Art. 8 ElG
seinen angestammten Anwendungsbereich behält, werden die
BGE 96 I 485 S. 496
Kantone (und Gemeinden) in ihrer bisherigen Rechtsstellung nicht geschmälert. Dass dereinst besondere Strassen zur ausschliesslichen Benützung durch Motorfahrzeuge gebaut werden müssten, konnte der Gesetzgeber von 1902 nicht voraussehen. Die Nationalstrassen sind Verkehrswege besonderer Art, die zur Entlastung der Kantons- und Gemeindestrassen notwendig geworden sind. Durch die Art. 36bis und 36ter und das NSG ist den Kantonen eine Last abgenommen worden, die sie aus eigener Kraft nicht zu tragen vermocht hätten. Das ist bei den Beratungen in der Bundesversammlung wiederholt hervorgehoben worden, und der Kanton Aargau bestätigt es in seiner Klageantwort, indem er erklärt, dass die Kantone ohne den Nationalstrassenbau genötigt gewesen wären, "ihr Strassennetz umfassend zu sanieren und auszubauen". Wird berücksichtigt, dass der Nationalstrassenbau als Ganzes die Kantone im Bereich des Strassenausbaus erheblich entlastet, so kann die vom Beklagten beanstandete Kostenverteilung nicht als unbillig bezeichnet werden. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f114bdb5-b63e-45c0-b59d-bb5e1cb17b6b | Urteilskopf
91 III 69
15. Entscheid vom 8. September 1965 i.S. Nesher. | Regeste
Arrestierung und Pfändung des Anteils an einem Gemeinschaftsvermögen.
Art. 815 ZGB
; Art. 97, 98, 104 und 132 SchKG;
Art. 1, 13 und 68 VZG
;
Art. 5, 6 und 8 ff. VVAG
.
1. Was kann als Anteil des Schuldners an einem Gemeinschaftsvermögen (hier: am unverteilt gebliebenen Rest einer Erbschaft) arrestiert und gepfändet werden? (Erw. 1 und 2).
2. Die Pfändung darf bei Zustimmung der Miterben auf den Anteil an einer der zwei die Erbschaft bildenden Liegenschaften beschränkt werden, wenn sich dabei eine genügende Deckung ergibt (
Art. 97 Abs. 2 SchKG
). (Erw. 3).
3. In der Regel ist das Anteilsrecht gemäss
Art. 97 Abs 1 SchKG
zu schätzen; nur in Ausnahmefällen darf davon gemäss
Art. 5 Abs. 3 VVAG
abgesehen werden. (Erw. 4, a).
4. Eigentümertitel, die auf der im Gesamteigentum stehenden Liegenschaft errichtet wurden, sind in analoger Anwendung von
Art. 98 Abs. 1 SchKG
und
Art. 13 VZG
vom Betreibungsamt in Verwahrung zu nehmen; die Spezialnorm des
Art. 5 Abs. 2 VVAG
gilt nicht für solche Titel. Diese fallen als effektive Grundpfandbelastung ausser Betracht, sofern nicht Rechte Dritter an ihnen bestehen. (Erw. 4, b, aa - cc). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 91 III 69 S. 70
A.-
In einer Arrestbetreibung für Fr. 109'470.52 nebst Zins pfändete das Betreibungsamt Zürich 4 die Anteilsrechte des Schuldners William Robert Nesher an den nach Abschluss einer partiellen Erbteilung in der väterlichen Erbschaft gebliebenen Liegenschaften Stauffacherstrasse 27 und Universitätsstrasse 87 in Zürich. Einziger Miterbe ist der Bruder des Schuldners, Jules Nesher, der laut dem Bericht des Betreibungsamtes von der Arrestlegung Kenntnis erhielt. Der Witwe des Erblassers steht die Nutzniessung am Nachlass auf Lebenszeit zu. In der Pfändungsurkunde ist das Anteilsrecht des Schuldners an der Liegenschaft Stauffacherstrasse 27 als Gegenstand Nr. 1 verzeichnet und auf Fr. 30'000.-- geschätzt; das Anteilsrecht an der andern Liegenschaft findet sich unter Nr. 2 verzeichnet und ist auf Fr. 12'000.--- geschätzt (später vom Betreibungsamt berichtigt auf Fr. 44'500.--).
B.-
Der Schuldner verlangte auf dem Beschwerdeweg eine
BGE 91 III 69 S. 71
neue Schätzung und die Entlassung des Gegenstandes Nr. 2 aus der Pfändung, da das Anteilsrecht an der Liegenschaft Stauffacherstrasse 27 bei richtiger Bewertung dem Gläubiger volle Deckung biete. Dieser zweite Antrag wurde in beiden kantonalen Instanzen abgewiesen. Der Schuldner hatte insbesondere geltend gemacht, der im letzten Rang auf der Liegenschaft Stauffacherstrasse 27 errichtete Inhaberschuldbrief von Fr. 300'000.-- sei nicht als effektive Grundpfandbelastung zu betrachten, da es sich um einen Eigentümertitel handle. Dem hielt die obere kantonale Aufsichtsbehörde entgegen, es sei nicht zulässig, diesen Pfandtitel gemäss
Art. 13 VZG
in betreibungsamtliche Verwahrung zu nehmen; denn bei Pfändung eines Anteils an einem Gemeinschaftsvermögen sei die VZG nach deren Art. 1 Abs. 2 nicht anwendbar. "Wird der Titel nicht gelöscht und bleibt im Verkehr, besteht also die Gefahr, dass er veräussert werden könnte, so kann er bei Ermittlung der hypothekarischen Belastung nicht unberücksichtigt bleiben." Somit sei die ganze im Grundbuch verzeichnete Pfandbelastung von Fr. 800'000.-- von dem durch Expertise ermittelten Verkehrswert dieser Liegenschaft von Fr. 1'260,000.-- abzuziehen, und dieser Nettowert von Fr. 460'000.-- vermindere sich ferner um den Wert des Nutzniessungsrechtes der Witwe. Nach der Tafel 13 von Piccard ergebe sich hiefür bei Berechnung eines Zinsfusses von 4% und mit Rücksicht auf das Alter der Witwe von 68 Jahren im Zeitpunkt der Pfändung ein Betrag von Fr. 294'000.--. Der Restbetrag von Fr. 166'000.--, also für den hälftigen Anteil des Schuldners Fr. 83'000.--, sei weiterhin zu ermässigen mit Rücksicht darauf, dass die Steigerungsinteressenten wegen der unsicheren Dauer der Nutzniessung zurückhaltend sein werden. Ein aus diesem Gesichtspunkt gerechtfertigter Abzug von etwa einem Viertel führe zu einem Schätzungsbetrag von rund Fr. 60'000.--. Somit biete dieses Anteilsrecht keine genügende Deckung, und es müsse daher das Anteilsrecht des Schuldners an der andern Liegenschaft ebenfalls gepfändet bleiben; hiebei sei der vom Betreibungsamt angegebene berichtigte Schätzungswert von Fr. 44'500.-- nicht bestritten worden.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs gegen den kantonalen Entscheid vom 20. Juli 1965 beharrt der Schuldner auf den Anträgen, 1. sein Anteilsrecht an der Liegenschaft Stauffacherstrasse 27 sei auf Fr. 233'000.-- zu schätzen, und 2. sein Anteilsrecht an
BGE 91 III 69 S. 72
der Liegenschaft Universitätsstrasse 87 sei aus der Pfändung zu entlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz nimmt keinen Anstoss daran, dass der Schuldner die Pfändung auf sein Anteilsrecht an der einen der zwei Erbliegenschaften beschränken will. Sie weist den dahingehenden Antrag nur deshalb ab, weil der Nettowert der betreffenden Liegenschaft bei der von ihr als richtig erachteten Berücksichtigung des Inhaberschuldbriefes von Fr. 300'000.-- als Grundpfandbelastung nicht zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderung samt Zinsen und Kosten hinreicht (
Art. 97 Abs. 2 SchKG
). Zunächst ist indessen zu prüfen, ob es überhaupt angeht, vom Anteilsrecht eines Erben an einer einzelnen zur Erbschaft gehörenden Liegenschaft zu sprechen. Grundsätzlich ist dies zu verneinen. Nach
Art. 602 ZGB
besteht zwischen den Erben, bis die Erbschaft geteilt wird, eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft; sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und können über die Rechte der Erbschaft nur gemeinsam verfügen. Gegenstand der Verfügung eines einzelnen Erben kann nur ein an der gesamten Erbschaft bestehender Erbanteil sein, und zwar tritt der Erwerber eines solchen Anteils nicht in die Erbenstellung des Abtretenden ein; es fällt ihm vielmehr nur dessen Liquidationsanteil zu (das sog. "Auseinandersetzungsguthaben": ESCHER, Kommentar 3. A., N 19 zu
Art. 635 ZGB
;
BGE 63 II 232
,
BGE 85 II 605
ff.). Es besteht zwar Gesamteigentum an jedem einzelnen Erbschaftsgegenstand; das Anteilsrecht jedes Erben ist aber ein einziges und lässt sich grundsätzlich nicht in Anteilsrechte an einzelnen Gegenständen zerlegen (vgl. GUHL, Gesamthandsverhältnisse und deren grundbuchliche Behandlung, ZbJV 53 S. 50: "... muss mit aller Konsequenz daran festgehalten werden, dass es sich dabei immer nur um Anteilsrechte an einem Vermögen, nicht um Anteile an einzelnen Sachen handelt"). Dementsprechend kann auch Gegenstand der Zwangsvollstreckung gegenüber einem von mehreren Erben nur sein (umfassender) Erbanteil insgesamt, nicht ein Anteil an einzelnen Erbschaftsgegenständen sein. Auf dieser Rechtslage ist namentlich auch die Verordnung vom 17. Januar 1923
BGE 91 III 69 S. 73
über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG) aufgebaut (vgl. deren Art. 1, Art. 10 Abs. 2 und Art. 11).
Hat, wie hier, eine teilweise Erbteilung stattgefunden, so beziehen sich die restlichen Erbanteile demgemäss auf das ganze ungeteilt gebliebene Erschaftsvermögen. Im vorliegenden Fall haben somit der Schuldner und sein Bruder Jules Nesher je einen einheitlichen Erbanteil am restlichen Nachlass.
2.
Die Gläubigerin, welche die Rechte des damals im Ausland wohnenden Schuldners am väterlichen Nachlass arrestieren lassen wollte, hätte somit eigentlich als einzigen Arrestgegenstand den Anteil des Schuldners an der ungeteilt gebliebenen Erbschaft bezeichnen sollen. Anteilsrechte an einzelnen Erbschaftsgegenständen gibt es nach dem Gesagten nicht. Es fragt sich daher, ob der vorliegende Arrest und die ihm entsprechende Pfändung zweier Anteilsrechte, je an einer Erbliegenschaft, als null und nichtig zu gelten habe (vgl.
BGE 91 III 26
unten). Indessen besteht nach den Angaben sowohl der Gläubigerin wie auch des Schuldners, wovon der vorinstanzliche Entscheid ausgeht, der nach der partiellen Erbteilung verbliebene Nachlass nur gerade aus den zwei erwähnten Liegenschaften, und es ist von keinen andern unbereinigten Erbschaftsverbindlichkeiten die Rede als dem Nutzniessungsrecht der Witwe an den beiden Liegenschaften und den auf jeder dieser Liegenschaften lastenden Grundpfandschulden. Bei dieser Sachlage bedeutet die Arrestierung je eines Anteilsrechtes des Schuldners an der einen und der andern Erbliegenschaft nichts anderes als die Arrestierung seines gesamten eben aus nichts anderem bestehenden restlichen Erbanteils. Somit ist in Wahrheit das umfassende Anteilsrecht an der die zwei Liegenschaften mit zugehörigen Verbindlichkeiten enthaltenden Erbschaft arrestiert und gepfändet. Auf dieser Grundlage kann auch im Verwertungsstadium der Betreibung der gesamte restliche Erbanteil ins Auge gefasst werden.
Freilich steht dahin, ob der (in das vom Schuldner angehobene Beschwerde- und Rekursverfahren nicht einbezogene) Miterbe Jules Nesher den hier angenommenen Restbestand der väterlichen Erbschaft anerkennt. Sollte er behaupten, die Erbschaft umfasse noch weitere Elemente, so müsste die Arrestierung und Pfändung, wie sie erfolgt ist, nach dem Gesagten von Amtes wegen als nichtig erachtet werden. Dies mag
BGE 91 III 69 S. 74
jedoch einstweilen auf sich beruhen bleiben. Denn es ist damit zu rechnen, dass Jules Nesher in dieser Hinsicht keine Einwendungen erheben wird, da er bisher keine Veranlassung genommen hat, in das Betreibungsverfahren einzugreifen. (In welcher Weise ihm die Arrestierung bekannt gegeben wurde, ist dem Bericht des Betreibungsamtes nicht zu entnehmen).
3.
Auch wenn der angenommene Erbschaftsbestand von keiner Seite in Frage gestellt werden sollte, ist es aber nach dem Gesagten grundsätzlich nicht zulässig, die Pfändung auf ein Anteilsrecht an einer einzelnen Erbliegenschaft zu begrenzen, worauf die Beschwerde des Schuldners hauptsächlich abzielt. Indessen steht nichts entgegen, der gesetzlichen Vorschrift, wonach nicht mehr als nötig zu pfänden ist (
Art. 97 Abs. 2 SchKG
), auf die vom Schuldner beantragte Weise Rechnung zu tragen, falls einerseits der halbe Nettowert der Liegenschaft Stauffacherstrasse 27 zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderung samt Zinsen und Kosten hinreicht und anderseits der auch hiezu anzuhörende Miterbe Jules Nesher mit der vom Schuldner beantragten Beschränkung der Pfändung auf das hälftige Anteilsrecht an dieser einen Liegenschaft einverstanden ist. In diesem Falle werden in der Tat durch das vom Schuldner beantragte Vorgehen keine schutzwürdigen Interessen verletzt. An und für sich besteht zwar, wie dargetan, kein auf einen einzelnen Erbschaftsgegenstand zu beziehendes Anteilsrecht. Da aber den Erben im allgemeinen, solange keine betreibungsrechtlichen Massnahmen entgegenstehen, nicht verwehrt ist, vorweg einzelne Erbschaftsgegenstände zu liquidieren, und insbesondere im Verwertungsverfahren gemäss
Art. 8 ff. VVAG
mitunter auf diesem Wege die Abfindung der betreibenden Gläubiger erzielt wird (wobei der übrige Nachlass ungeteilt bleiben kann), lässt sich nichts dagegen einwenden, dass von vornherein der Pfändungsgegenstand mit Zustimmung der Mitanteilhaber auf solche Weise begrenzt wird, sofern dabei eine genügende Deckung für die betreibenden Gläubiger besteht.
4.
Unter Vorbehalt der Stellungnahme des Jules Nesher (der auch persönlich an der vom Schuldner beantragten Beschränkung des Pfändungsgegenstandes interessiert sein mag) ist zum vorinstanzlichen Entscheide Stellung zu nehmen wie folgt:
BGE 91 III 69 S. 75
a) Mit Recht hat die Vorinstanz es nicht bei einer summarischen Feststellung im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 VVAG
bewenden lassen, wie es die Gläubigerin für richtig hielt. Diese Verordnungsbestimmung ist als Abweichung von
Art. 97 Abs. 1 SchKG
einschränkend auszulegen und nur in Ausnahmefällen anzuwenden, dann nämlich, wenn sich der Bestand des Gemeinschaftsvermögens oder die daran bestehenden Beteiligungsrechte nicht leicht feststellen lassen (wie etwa, wenn Erbberechtigungen, Vorempfänge und dergleichen streitig sind). Im vorliegenden Fall besteht aber bei dem einstweilen unbestrittenen Tatbestand nur etwelche Schwierigkeit, den wertvermindernden Einfluss der Nutzniessung zu bemessen. Diese Schwierigkeit ist aber nicht durch das Gemeinschaftsverhältnis der Erben bedingt; sie bestünde ebenso, wenn die beiden Liegenschaften Alleineigentum des Schuldners wären.
b) Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung werden an und für sich von den kantonalen Aufsichtsbehörden endgültig beurteilt (ausdrücklich in diesem Sinne
Art. 9 Abs. 2 VZG
). Das Bundesgericht kann einen kantonalen Entscheid über solche Fragen nur daraufhin überprüfen, ob die kantonale Behörde bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen überschritten habe (
BGE 83 III 66
/67 und
BGE 86 III 92
/93). Solche Rügen werden hier nicht erhoben.
c) Eine vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfrage ist es dann aber, ob der auf der Liegenschaft Stauffacherstrasse 27 im letzten Rang errichtete Inhaberschuldbriefvon Fr. 300'000.-- - als Eigentümertitel - ausser Betracht zu fallen habe, wie es der Schuldner verlangt, oder ob er gemäss der vorinstanzlichen Entscheidung unter die Grundpfandbelastungen einzurechnen sei. Davon hängt der Erfolg des Rekurses in der Tat ab; denn bei der Berechnungsweise des Schuldners genügt der halbe Nettowert der erwähnten Liegenschaft zur Deckung im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 SchKG
, nicht aber bei der Berechnungsweise der Vorinstanz, die eben deshalb das Anteilsrecht des Schuldners an beiden Liegenschaften in der Pfändung belassen hat.
aa) Ein im Besitz des Grundeigentümers verbliebener (oder von ihm zurückerworbener) Grundpfandtitel stellt wirtschaftlich keine Grundpfandbelastung dar, solange darüber nicht (erstmals oder wiederum) durch Begründung von Drittmannsrechten
BGE 91 III 69 S. 76
verfügt wird. Ein Eigentümertitel kann freilich selbständig gepfändet werden, und seine Verwertung führt alsdann zur entsprechenden effektiven Belastung des Grundstücks. Eine solche Pfändung ist jedoch nicht zulässig, wenn das Grundstück selbst gepfändet wird. In diesem Fall sind die in der Hand des Grundeigentümers gebliebenen Eigentümertitel vom Betreibungsamt in Verwahrung zu nehmen und bei der Grundstücksverwertung wie eine leere Pfandstelle zu behandeln und im Grundbuche löschen zu lassen (
Art. 815 ZGB
,
Art. 13 und
Art. 68 Abs. 1 lit. a VZG
;
BGE 62 III 13
,
BGE 65 III 35
/36). Gleiches gilt in der Betreibung auf Grundpfandverwertung und im Konkurs des Grundeigentümers (
BGE 66 III 38
ff.;
Art. 223 Abs. 2 SchKG
, Art. 28 und 75 KV,
Art. 130 VZG
). Wie in
BGE 66 III 41
ausgeführt wird, braucht ein Gläubiger nach vollzogener Pfändung des Grundstücks es sich nicht gefallen zu lassen, dass "die bisher nur virtuell, eben mit einem Eigentümertitel, besetzte Pfandstelle nun durch nachträgliche Begebung, sei es Übertragung zu Eigentum oder Faustpfand, zu einer ihm gegenüber wirksamen Grundstücksbelastung werde". Dass solche Verfügungen über einen beim Grundeigentümer gebliebenen Teilwert des Grundstücks nach dessen Pfändung unzulässig sind, versteht sich von selbst. Um ihnen wirksam vorzubeugen, ist aber die amtliche Inverwahrungnahme des Eigentümertitels notwendig (vgl. FRITZSCHE, SchK I S. 154).
bb) Die Vorinstanz hält diese Massnahme im vorliegenden Falle für unzulässig, weil der sie vorschreibende
Art. 13 VZG
hier nicht anwendbar sei. Denn nach
Art. 1 Abs. 2 VZG
sei diese Verordnung in ihrer Gesamtheit unanwendbar auf die Pfändung der Rechte des Schuldners an einem im Gesamteigentum stehenden Grundstück. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizutreten. Auch ohne die in der VZG aufgestellten Vorschriften müsste bei der Pfändung eines Grundstücks ein in der Händen des Schuldners gebliebener Grundpfandtitel in amtliche Verwahrung genommen werden, und zwar in analoger Anwendung von
Art. 98 Abs. 1 SchKG
. Denn wenn davon abgesehen wird, solche Titel pro forma neben dem Grundstück als Teilwerte desselben mitzupfänden, so müssen sie doch wenigstens durch amtliche Inverwahrungnahme vor jeder Verfügung durch den Eigentümer gesichert werden. weil sie, wie
BGE 91 III 69 S. 77
dargetan, im Grundstück als Verwertungsobjekt aufgehen sollen und nach der Grundstücksverwertung zu löschen sind. Sofern nun bei der Pfändung eines Gesamteigentumsanteils sich sachlich eine analoge Anwendung von
Art. 98 Abs. 1 SchKG
ebenfalls rechtfertigt, ist die entsprechende Massnahme zu treffen, gleichgültig, ob daneben die spezielle Vorschrift von
Art. 13 VZG
ausser Betracht fällt. Übrigens verlangt diese Norm ebenfalls nichts anderes als eine analoge Anwendung von
Art. 98 Abs. 1 VZG
auf die in Frage stehenden Eigentümertitel, die zwar nicht selbständig zu pfänden, aber eben, weil einen im Besitz des Grundeigentümers gebliebenen Teilwert des gepfändeten Grundstücks verkörpernd, vor jeglicher nachträglicher Verfügung durch den Eigentümer zu sichern sind. Bei dieser Rechtslage erscheint auch eine analoge Anwendung des
Art. 13 VZG
selbst als statthaft.
cc) Bei der Pfändung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen gelten nun allerdings besondere Vorschriften, die sich der amtlichen Inverwahrungnahme jeglicher zum Gesamtgute gehörenden Fahrnis entgegenzustellen scheinen. N ach
Art. 6 Abs. 1 VVAG
ist zwar die Pfändung des Anteilsrechtes den Mitanteilhabern mitzuteilen, und es ist ihnen anzuzeigen, "dass sie ... Verfügungen über die zur Gemeinschaft gehörenden Vermögensgegenstände, für welche an sich die Zustimmung des Schuldners erforderlich wäre, nur mehr mit Zustimmung des Betreibungsamtes vornehmen dürfen". Sichernde Massnahmen sind aber nicht vorgesehen, abgesehen von der Möglichkeit, die Ernennung eines Vertreters der Erbengemeinschaft nach
Art. 602 ZGB
zu verlangen (
Art. 6 Abs. 2 VVAG
). Vielmehr schreibt
Art. 5 Abs. 2 VZG
vor:
"Gehören Grundstücke zum Gemeinschaftsvermögen, so wird eine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch nicht angemeldet. Die Anwendung von
Art. 98 Abs. 1, 3 und 4 SchKG
auf bewegliche Sachen des Gemeinschaftsvermögens ist ausgeschlossen."
Es mag dahingestellt bleiben, ob diese Vorschrift in ihrer vorbehaltlosen Fassung nicht zu weit geht (wie denn zur entsprechenden Bestimmung des Vorentwurfs der Verordnung insbesondere die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Stadt kritische Bemerkungen angebracht und sowohl die Anmeldung einer Verfügungsbeschränkung inbezug auf Grundstücke wie
BGE 91 III 69 S. 78
auch "in Ausnahmefällen" eine amtliche Inverwahrungnahme beweglicher Gegenstände des Gemeinschaftsvermögens angeregt hatte). Jedenfalls ist zu beachten, dass
Art. 5 Abs. 2 VVAG
sich an eine Bestimmung anschliesst, wonach die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens "nicht einzeln aufzuführen und zu schätzen" sind, und dass der schon erwähnte Abs. 3 unter Umständen statt einer eigentlichen Schätzung eine bloss summarische Feststellung über das Vorliegen oder Fehlen einer genügenden Deckung erlaubt. Alle diese Bestimmungen haben weder Vermögensstücke besonderer Art im Auge, wie sie unbegebene Eigentümertitel darstellen, noch den Fall eines nur aus einer einzigen (oder aus zwei) Liegenschaften bestehenden Gemeinschaftsvermögens ohne andere als die durch dieses Gemeinschaftsgut pfandgesicherten Gemeinschaftsverbindlichkeiten. Es rechtfertigt sich nun ganz allgemein, inbezug auf Eigentümertitel, die auf Liegenschaften des Gemeinschaftsvermögens errichtet wurden, von der Ausnahmebestimmung des
Art. 5 Abs. 2 VVAG
Abstand zu nehmen und statt dessen schlechthin
Art. 98 Abs. 1 SchKG
analog anzuwenden, da solche Titel weder der Personengesamtheit noch den ihr angehörenden Personen als Gebrauchsgüter zu dienen haben und das Betreibungsamt nach Pfändung eines Gemeinschaftsanteils nur in besondern Fällen eine Verfügung über solche Titel bewilligen und vornehmen darf (etwa dann, wenn sich auf diesem Wege eine Abfindung der Gläubiger gemäss
Art. 9 VVAG
erzielen lässt). Vollends lässt sich bei der Pfändung eines Anteils an Gemeinschaftsvermögen
Art. 98 Abs. 1 SchKG
in seiner analogen Anwendung auf Eigentümertitel dann nicht durch
Art. 5 Abs. 2 VVAG
zurückdrängen, wenn diese Titel auf einer Liegenschaft lasten, die das einzige Vermögensstück der Gemeinschaft ist oder im Einverständnis der Anteilhaber bei hiebei genügender Deckung als einziger Gegenstand des Anteilsrechtes gepfändet werden soll. Denn in diesem Fall muss dem Gläubiger ebenso wie bei der Pfändung eines Miteigentumsanteils der im Eigentümertitel enthaltene Teilwert des Grundstücks (und damit eben auch des gepfändeten Anteilsrechtes) gewahrt werden, was nur durch amtliche Inverwahrungnahme des Titels auf wirksame Weise geschehen kann. Wird so vorgegangen, so ist dann aber anderseits der nur virtuell vom Grundstück losgelöste, effektiv noch als dessen Teil im
BGE 91 III 69 S. 79
Vermögen des Grundeigentümers (hier also: der Erbengemeinschaft) gebliebene Pfandtitel in den Wert des Grundstückes einzurechnen, also nicht den effektiven Grundpfandbelastungen zuzuzählen.
Zur Ablieferung des Titels an das Amt ist ebenso wie der Schuldner auch der andere Anteilhaber verpflichtet; auch ihm ist (ebenso wie bei Miteigentum, vgl. dazu
BGE 90 III 76
ff.) zu verwehren, eine den Erfolg der Betreibung beeinträchtigende Verfügung über einen solchen Titel zu treffen.
5.
Gemäss den Bemessungsgrundlagen der Vorinstanz ergibt sich bei Ausserachtlassung des in Frage stehenden, vom Schuldner als Eigentümertitel bezeichneten Inhaberschuldbriefes eine genügende Deckung im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 SchKG
. Von einer etwa schon erfolgten Verfügung über diesen Titel ist in den Akten nicht die Rede, und der Antrag des Schuldners, den Titel nicht in Rechnung zu stellen, setzt eigentlich stillschweigend voraus, dass er sich noch gänzlich unbelastet in den Händen der beiden Erben befindet. Indessen muss das Betreibungsamt sich darüber Gewissheit verschaffen, und es darf den Anteil des Schuldners an der andern Erbliegenschaft natürlich nur dann aus der Pfändung entlassen, wenn ihm der in Frage stehende Titel unbelastet (oder mit einer die genügende Deckung nicht in Frage stellenden, nur einen Teilbetrag erfassenden Belastung) zur Verwahrung abgeliefert wird.
6.
Somit hat das Betreibungsamt den Mitanteilhaber Jules Nesher vorerst zur Erklärung darüber einzuladen, ob er anerkenne, dass die restliche Erbschaft des Vaters nur noch aus den beiden Liegenschaften mit den darauf lastenden Verbindlichkeiten (Nutzniessung und Pfandrechte) besteht, und ob er damit einverstanden sei, dass (bei genügender Deckung für die in Betreibung stehende Forderung im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 SchKG
) nur ein Anteilsrecht des Schuldners an der Liegenschaft Stauffacherstrasse 27 gepfändet, das Anteilsrecht auf der Liegenschaft Universitätsstrasse 87 dagegen aus der Pfändung entlassen werde.
Werden diese beiden Fragen bejaht, so hat das Betreibungsamt das Anteilsrecht des Schuldners an der Liegenschaft Universitätsstrasse 87 gegen Empfang des im 3. Rang auf der Liegenschaft Stauffacherstrasse 27 errichteten Inhaberschuldbriefes aus der Pfändung zu entlassen, sofern dieser Schuldbrief
BGE 91 III 69 S. 80
sich als Eigentümertitel der beiden Erben erweist und unbelastet oder bloss in einem die genügende Deckung im Sinne des
Art. 97 Abs. 2 SchKG
nicht in Frage stellenden Betrag belastet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f1241add-edb8-4c6a-8aae-f6393dcd9cc2 | Urteilskopf
104 Ia 88
19. Auszug aus dem Urteil vom 8. März 1978 i. S. Schweizerische Journalisten-Union und Hanspeter Bürgin sowie Gasser AG und Kons. gegen Regierung des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 4, 31, 55 BV
sowie Meinungsäusserungsfreiheit, Informationsfreiheit und
Art. 10 EMRK
; Information der Öffentlichkeit durch Regierung und Verwaltung.
1. Die Meinungsäusserungsfreiheit und die Pressefreiheit gewährleisten die Freiheit der Meinung, die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und Meinungen einschliesslich der Freiheit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten (E. 4).
2. Die von der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit miterfasste Informationsfreiheit verpflichtet die Behörden indessen nicht, Informationen bekanntzugeben. Sofern sie freilich über ihre Tätigkeit informieren und Auskunft erteilen, sind sie an das Rechtsgleichheitsgebot und an das Willkürverbot gebunden (E. 5).
3. Die Bündner Richtlinien für die Information der Öffentlichkeit durch Regierung und Verwaltung vom 12. Juli 1976 verstossen nicht gegen die genannten Grundrechte (E. 6-12). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 104 Ia 88 S. 89
Am 12. Juli 1976 erliess die Regierung des Kantons Graubünden die folgenden "Richtlinien für die Information der Öffentlichkeit durch Regierung und Verwaltung" (Richtlinien):
"I. Allgemeines
Grundsatz
Art. 1. Die Öffentlichkeit ist nach Massgabe des allgemeinen Interesses über die Regierungs- und Verwaltungstätigkeit zu orientieren.
Besondere Fälle
Art. 2. Für die Information über das Gerichtswesen sind die Gerichte zuständig. Die Information im Bereich der Staatsanwaltschaft und der Polizei richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen und den Weisungen des vorgesetzten Departementes.
Grenzen der Information
Art. 3. Die Informationstätigkeit gemäss Art. 1 wird begrenzt durch
a) entgegenstehende öffentliche Interessen;
b) schutzwürdige private Interessen, namentlich den Persönlichkeitsschutz;
c) die Pflicht zur Geheimhaltung.
Verzeichnis der Informationsempfänger
Art. 4. Die Standeskanzlei führt ein Verzeichnis der Informationsempfänger. Im Zweifelsfall entscheidet die Regierung über die Aufnahme in das Verzeichnis.
II. Informationsstellen
Standeskanzlei
a) Informationsdienst der Regierung
Art. 5. Die Standeskanzlei besorgt den Informationsdienst der Regierung. Sie ist insbesondere beauftragt und ermächtigt;
a) den Informationsempfängern gemäss offiziellem Verzeichnis die im Druck erscheinenden Botschaften und Berichte an den Grossen Rat sowie allfällige weitere für den Grossen Rat bestimmte Unterlagen zuzustellen;
b) unter Berücksichtigung von Art. 1 und 3 dieser Richtlinien nach jeder Sitzung eine schriftliche Mitteilung über die Verhandlungen
BGE 104 Ia 88 S. 90
der Regierung herauszugeben, wobei in wichtigen Angelegenheiten dem zuständigen Departementsvorsteher ein Textvorschlag zu unterbreiten ist;
c) im Einvernehmen mit der Regierung beziehungsweise mit dem zuständigen Departementsvorsteher den Informationsempfängern Beschlüsse, Stellungnahmen und allfällige weitere Unterlagen zuzustellen;
d) in bezug auf die Mitteilungen und Unterlagen im Sinne von
lit. b und lit. c Auskunft zu erteilen beziehungsweise beim zuständigen Departement zu vermitteln.
b) Koordination
Art. 6. Die Standeskanzlei koordiniert die Zustellung von Informationsunterlagen der kantonalen Verwaltung. Schriftliche Informationsunterlagen der Departemente und Abteilungen, die nicht die Staatsanwaltschaft und das Polizeikommando betreffen, sind in der Regel der Standeskanzlei zur Weiterleitung an die Informationsempfänger abzuliefern. In besonderen Fällen kann die Standeskanzlei das offizielle Verzeichnis der Informationsempfänger den Departementen zur direkten Zustellung von Unterlagen zur Verfügung stellen.
Information im Departementsbereich
Art. 7. In den Zuständigkeitsbereichen der Departemente bestimmen die Departementsvorsteher, ob und welche Informationen erteilt werden.
Die Erteilung von Auskünften durch Mitarbeiter des Departementes etzt das Einverständnis des Departementsvorstehers voraus.
Pressekonferenzen
Art. 8. Über die Durchführung von Pressekonferenzen und
-besichtigungen entscheiden die Departementsvorsteher.
Pressekonferenzen, die den Bereich mehrerer Departemente betreffen, werden von der Regierung einberufen.
Die Koordination der Pressekonferenzen erfolgt jeweils vor der Einladung durch gegenseitige Orientierung in der wöchentlichen Regierungssitzung.
Pressezusammenkunft
Art. 9. Die monatliche Zusammenkunft mit den Vertretern der bündnerischen Presse einschliesslich Radio und Fernsehen dient in erster Linie der gegenseitigen Information und gemeinsamen Aussprache.
III. Weitere Bestimmungen
Anfragen
a) Allgemeines
Art. 10. Die Information auf Anfrage hin erhält nur der Fragesteller. Bei Anfragen ist jeweils zu prüfen, ob im Hinblick auf das allgemeine Interesse, die Bedeutung der Sache oder den Grundsatz der gleichzeitigen Information eine allgemeine Mitteilung im Sinne von Art. 5 lit. b oder Art. 6 Abs. 2 zweckmässig ist.
BGE 104 Ia 88 S. 91
b) Abklärung
Art. 11. Vor der Erteilung mündlicher Auskünfte auf Anfrage hin hat sich die Informationsstelle allenfalls über Namen und Adresse eines unbekannten Fragestellers sowie über das Informationsorgan zu vergewissern, in dessen Auftrag er handelt.
c) Auschluss von der Information
Art. 12. Presseorgane, Agenturen oder Einzelpersonen, welche unter Umgehung dieser Richtlinien Informationen erschleichen, erhaltene Informationen missbräuchlich verwenden, die Wahrheitspflicht bei der Berichterstattung vorsätzlich oder grobfahrlässig verletzen oder der Berichtigungspflicht nicht nachkommen, kann die Regierung von der Bedienung mit Informationen zeitweise oder dauernd ausschliessen.
IV. Schlussbestimmungen
Inkrafttreten und Mitteilung
Diese Richtlinien treten am 1. August 1976 in Kraft. Sie sind allen Departementen und Abteilungen der kantonalen Verwaltung mit Einschluss der Anstalten und Betriebe sowie an die Empfänger der Pressemitteilungen zuzustellen."
Die Schweizerische Journalisten-Union und Hanspeter Bürgin (Beschwerdeführer I) sowie die Gasser AG, Druck und Verlag, Chur, Hanspeter Lebrument und Dr. Daniel Witzig (Beschwerdeführer II) erheben je staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit, von
Art. 10 EMRK
, der Pressefreiheit, der Informationsfreiheit, der Handels- und Gewerbefreiheit, des Gewaltenteilungsprinzips sowie von
Art. 4 BV
. Sie verlangen insbesondere die Aufhebung der Art. 1, 3, 4, 7, 10, 11 und 12 der Richtlinien. Die Regierung des Kantons Graubünden schliesst auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerden. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Verfassungsmässigkeit der Richtlinien beurteilt sich vorab nach Massgabe der Meinungsäusserungsfreiheit und, soweit sie die Presse betreffen, nach Massgabe der Pressefreiheit. Der Anspruch auf freie Meinungsäusserung wird auch in
Art. 10 EMRK
gewährleistet. Wie das Bundesgericht in
BGE 101 Ia 69
(vgl. auch
BGE 102 Ia 381
) ausgeführt hat, übernimmt und entwickelt die EMRK Bestimmungen weiter, die zahlreiche Staatsverfassungen im Rahmen der Freiheitsrechte gewährleisten oder die die Vertragsstaaten als ungeschriebene Verfassungsrechte anerkennen. Das bedeutet, dass
BGE 104 Ia 88 S. 92
die von der Konvention geschützten Rechte in Verbindung mit den entsprechenden Individualrechten unseres geschriebenen und ungeschriebenen Verfassungsrechts zu bestimmen sind. Die Frage, ob die Richtlinien vor der Verfassung und der EMRK standhalten, ist demnach im folgenden grundsätzlich nach der im ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes garantierten Meinungsäusserungsfreiheit, beziehungsweise nach der in
Art. 55 BV
gewährleisteten Pressefreiheit zu beurteilen, für deren Konkretisierung die angerufene Garantie der EMRK beizuziehen ist (
BGE 102 Ia 381
E. 2 mit Hinweis). In diesem Zusammenhang wird auch der Bestand und Inhalt der von den Beschwerdeführern angerufenen Informationsfreiheit zu prüfen sein.
a)
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
lautet:
"Jedermann hat Anspruch auf freie Meinungsäusserung. Dieses Recht schliesst die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang (receive, recevoir) und zur Mitteilung (impart, communiquer) von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden und ohne Rücksicht auf Landesgrenzen ein..."
Die EMRK enthält demnach eine Gewährleistung der Informationsfreiheit, die darin besteht, dass jedermann ein Recht auf freien Empfang von Nachrichten oder Ideen hat. Welches die nähere Bedeutung der Gewährleistung ist, lässt sich unter Heranziehung der am 10. Dezember 1948 durch die Vereinten Nationen verkündeten "Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte" bestimmen. Diese schützt in Art. 19 die Freiheit, Informationen zu empfangen (receive, recevoir) und zu verbreiten (impart, répandre). Sie schliesst indes auch die Freiheit, Informationen zu beschaffen (seek, chercher, wörtlich: suchen) in ihren Schutzbereich ein. Bei der Ausarbeitung der EMRK stellte sich die Frage, ob die Freiheit, Nachrichten und Meinungen zu beschaffen, ebenfalls in die Konvention aufgenommen werden sollte. Die juristische Expertenkommission arbeitete gleichzeitig zwei Entwürfe aus: Während die Variante A, welche sich stark an den Wortlaut der programmatisch abgefassten UNO-Menschenrechtserklärung anschloss, die Informationsbeschaffungsfreiheit einbezog, beschränkte sich die Variante B auf die Gewährleistung des freien Empfangs und der freien Verbreitung von Nachrichten oder Ideen (Recueil des Travaux Préparatoires de la CEDH, Bd. IV, S. 53, 63). In der Folge wurde von einer Kommission hoher Regierungsbeamter
BGE 104 Ia 88 S. 93
ein neuer Vorschlag eingebracht, der von der Variante B ausging, jedoch verschiedene Elemente der Variante A aufnahm. Die freie Nachrichtenbeschaffung (das heisst das Wort "seek, chercher") blieb vom Grundrechtsschutz ausgeschlossen (Recueil des Travaux Préparatoires de la CEDH, Bd. IV, S. 281). Daraus kann freilich nicht abgeleitet werden, man habe mit der Streichung des Wortes "seek, chercher" den Schutzbereich der Informationsfreiheit auf ein ausschliesslich passives Verhalten einschränken und die aktive Erschliessung von Informationsquellen vom Grundrechtsschutz vollständig ausnehmen wollen. Vielmehr sollte wohl lediglich der Diskussion ein Ende gesetzt werden, ob und wieweit das Recht auf Informationsbeschaffung die Verpflichtung der Behörden nach sich ziehe, die Öffentlichkeit mit Informationen zu versehen (vgl. ROBERTSON, Human rights in Europe, Manchester 1977, S. 95; und zur Frage der Informationspflicht hinten E. 5). Die herrschende Lehre nimmt denn auch ohne weiteres an, die Freiheit, Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen, schliesse das Recht ein, sich zu diesem Zweck aus allgemein zugänglichen Quellen aktiv zu unterrichten (ERMACORA, Handbuch der Grundfreiheiten und der Menschenrechte, Wien 1963, S. 328, 341; GURADZE, Die EMRK, 1968, S. 143; HOFFMANN-REMY, Die Möglichkeiten der Grundrechtseinschränkungen nach den
Art. 8-11 Abs. 2 EMRK
, 1976, S. 165; MOSER, Die EMRK und das Bürgerliche Recht, 1972, S. 229 f.; SCHORN, Die EMRK, 1965, S. 254, 258; anders: BARRELET, La liberté de l'information, Diss. Neuchâtel 1972, S. 60; PARTSCH, Die Rechte und Freiheiten der EMRK, in: Die Grundrechte, Bd I/1, 1966, S. 435).
b) Was die schweizerische Bundesverfassung betrifft, so wird in der Lehre mehrheitlich die Ansicht vertreten, sie gewährleiste die Informationsfreiheit zumindest als Recht, Informationen zu empfangen und sich aus allgemein zugänglichen oder verfügbaren Quellen zu unterrichten (AUBERT, La liberté d'opinion ZSR 92/1973, S. 433; BARRELET, a.a.O., S. 97; FISCHER, Über den Geltungsbereich der Pressefreiheit, Diss. Zürich 1973, S. 82; dort zit.: HUBER, Gutachten über Radio und Fernsehen vom 4. September 1967, S. 53; FLEINER Th., Demokratie und Informationsfreiheit, ZSR 89/1970 I. S. 382; MORAND, Tendances récentes dans le domaine de la liberté d'expression, 12e journée juridique (1972) de la faculté de droit
BGE 104 Ia 88 S. 94
de Genève S. 44 ff.; REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, 1975 S. 19; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 1975, S. 85). Das Bundesgericht selber führte in
BGE 80 II 42
aus, die Informationsfreiheit bestehe darin dass der Staat die Presse in der Beschaffung des zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigten Materials nicht behindern dürfe. Es äusserte sich indes nicht ausdrücklich darüber, ob die Informationsfreiheit als Bestandteil der Pressefreiheit gewährleistet sei oder nicht (vgl. auch
BGE 98 Ia 413
). Der Inhalt der Meinungsäusserungsfreiheit wurde vom Bundesgericht jedoch in
BGE 97 I 896
in allgemeiner Weise als "faculté de faire connaître librement ses opinions et de les répandre en usant des moyens légaux" umschrieben. Es hielt deshalb in
BGE 101 IV 172
E. 5 fest, die Fähigkeit, seine Meinung bekanntzugeben, setze auf der andern Seite die Fähigkeit des Publikums voraus, die Ansicht eines andern zur Kenntnis zu nehmen. Tatsächlich wäre der rechtliche Schutz einer ins Leere geäusserten Meinung sinnlos. Es ergibt sich demnach, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes der freie Empfang von Informationen gewährleistet ist. Diese Rechtsprechung ist dahin zu verdeutlichen, dass die Informationsfreiheit als Bestandteil der Meinungsäusserungsfreiheit und der Pressefreiheit das Recht gewährleistet, Nachrichten und Meinungen (
BGE 101 Ia 150
) ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen und sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten.
5.
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die EMRK und die Bundesverfassung gewährleisteten auch die Informationsfreiheit des Inhalts, dass die Behörden verpflichtet seien, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren.
a)
Art. 10 EMRK
begründet keine Informationspflicht der Behörden. Das ergibt sich einerseits daraus, dass das Recht, Informationen zu "suchen", vom Grundrechtsschutz ausdrücklich ausgeschlossen wurde (vgl. E. 4a), und andererseits aus dem Umstand, dass seit dem Abschluss der EMRK verschiedene Vorstösse mit dem Zweck unternommen wurden, den durch
Art. 10 EMRK
gewährleisteten Schutz zu verstärken und die Informationspflicht in den Schutzbereich aufzunehmen (vgl. Empfehlung 582 (1970), Ziff. 8 lit. e (i); Resolution 428 (1970) Ziff. 3; Actes du Colloque du Conseil de l'Europe sur la liberté d'information et l'obligation pour les pouvoirs publics de communiquer les informations à Graz, Strasbourg 1977, insb. S. 62; Activités du Conseil de l'Europe au cours de l'année
BGE 104 Ia 88 S. 95
1977 H. (78) 3). In der geltenden Fassung sieht die EMRK demnach keine Informationspflicht vor (BARRELET, a.a.O., S. 60; HOFFMANN-REMY, a.a.O., S. 164; MOSER, a.a.O., S. 230; PARTSCH, a.a.O., S. 435).
b) Was die schweizerische Bundesverfassung anbelangt, so wurde die Forderung nach Aufnahme der Informationsfreiheit nach dem 2. Weltkrieg, unter dem Einfluss der internationalen Diskussion, aufgestellt. Die Forderung beschränkte sich zunächst auf die Einführung der Informationsempfangs- und Informationsbeschaffungsfreiheit (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Revision von
Art. 55 BV
vom 19. Oktober 1951, BBl. 1951 III S. 141 ff. insb. 247; zu diesem Aspekt der Informationsfreiheit vgl. oben E. 4b). Die vom Eidgenössischen Justiz- und polizeidepartement eingesetzte Expertenkommission sah indes in ihrem Bericht vom 1. Mai 1975 (Presserecht, Presseförderung, Bern 1975, S. 47) neben der Informationsfreiheit als Abwehrrecht auch die Pflicht der Behörden von Bund und Kantonen vor, Informationen von allgemeinem Interesse bekanntzugeben, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Die Kommission vertrat die Ansicht (a.a.O. S. 53), eine Informationsfreiheit, die keinerlei Anspruch auf Lieferung von Informationen durch die Behörden einschliesse, wäre eines wesentlichen Teils ihres Gehalts beraubt. Auch der Verfassungsentwurf der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung bestimmt in Art. 7, die Behörden müssten über ihre Tätigkeit ausreichend informieren, wenn nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstünden. Diese Bestrebung in Richtung einer Revision von
Art. 55 BV
und einer Totalrevision der Bundesverfassung zeigen, dass jedenfalls das geltende Verfassungsrecht keine Informationsfreiheit des Inhalts gewährleistet, dass die Behörden über ihre Tätigkeit zu informieren hätten. Eine solche Pflicht kann zudem weder aus der Meinungsäusserungsfreiheit noch aus der Pressefreiheit, bei der es sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung um einen Teilbereich der Meinungsäusserungsfreiheit handelt (
BGE 98 Ia 421
mit Hinweisen), abgeleitet werden. Wie das Bundesgericht wiederholt erkannte, gewährleisten diese Grundrechte die freie vom Staate nicht behinderte Betätigung in den betreffenden Bereichen des Lebens; sie vermitteln keinen Anspruch auf positive Leistungen des Staates (
BGE 98 Ia 367
E. 5a;
BGE 97 I 896
E. 4;
BGE 80 II 42
).
BGE 104 Ia 88 S. 96
c) Es kann sich demnach einzig noch die Frage stellen, ob der positive Anspruch des Bürgers auf Information durch die staatlichen Behörden als ungeschriebenes Grundrecht anzuerkennen sei. Das Bundesgericht hat die Frage in
BGE 80 II 42
verneint. Diese Auffassung wird in der Lehre teils unterstützt (FISCHER, a.a.O., S. 82; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1964, S. 113; REHBINDER, a.a.O., S. 19), teils aber auch abgelehnt (BARRELET, a.a.O., S. 111; SALADIN, a.a.O., S. 83 ff., 416); teils wird die Meinung vertreten, eine Informationspflicht könne nur de lege ferenda eingeführt werden (AUBERT, a.a.O., S. 440; vgl. TH. FLEINER, a.a.O., S. 390/91).
Eine Gewährleistung von in der Verfassung nicht genannten Freiheitsrechten durch ungeschriebenes Verfassungsrecht wurde vom Bundesgericht bisher nur in bezug auf solche Befugnisse angenommen, welche die Voraussetzung für die Ausübung anderer (in der Verfassung genannter) Freiheitsrechte bilden oder sonst als unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes erscheinen (
BGE 100 Ia 400
E. 4c mit Hinweisen). Um die dem Verfassungsrichter gesetzten Schranken nicht zu überschreiten, hat das Bundesgericht stets auch geprüft, ob die in Frage stehende Gewährleistung bereits einer weitverbreiteten Verfassungswirklichkeit in den Kantonen entspreche und von einem allgemeinen Konsens getragen sei (vgl.
BGE 100 Ia 400
/401; GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, in: Revue internationale de droit comparé 27/1975, S. 566).
Es kann wohl nicht bestritten werden, dass eine sinnvolle Ausübung der Volksrechte im demokratischen Staat eine gutinformierte öffentliche Meinung voraussetzt, und dass der Rechtsstaat seine Legitimation auch aus der steten Rechtfertigung seiner Tätigkeit vor dem Bürger schöpft. Der Anspruch auf Information durch die Behörden wird indes, im Gegensatz zur Meinungsäusserungsfreiheit, zur persönlichen Freiheit und zur lange Zeit als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes anerkannten Eigentumsgarantie durch die kantonalen Verfassungen nicht gewährleistet (vgl. aber Art. 33 KV von Solothurn); die wenigsten Kantone kennen überhaupt eine rechtliche Regelung der Information durch die Behörden (vgl. aber Genf, Luzern, Obwalden). Es verhält sich hier nicht wesentlich anders als bezüglich der Demonstrationsfreiheit, die vom Bundesgericht in
BGE 100 Ia 400
nicht als ungeschriebenes Verfassungsrecht
BGE 104 Ia 88 S. 97
anerkannt wurde. Bei dieser Sachlage muss die Einführung des in Frage stehenden Grundrechts in dem für Verfassungsänderungen vorgesehenen Verfahren erfolgen.
Die Meinungsäusserungsfreiheit und die Pressefreiheit gewährleisten nach dem geltenden Verfassungsrecht demnach die Freiheit der Meinung, die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und Meinungen einschliesslich der Freiheit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten. Die von der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit miterfasste Informationsfreiheit verpflichtet die Behörden indessen nicht, Informationen bekanntzugeben. Sofern sie freilich über ihre Tätigkeit informieren und Auskunft erteilen, sind sie an das Rechtsgleichheitsgebot und an das Willkürverbot gebunden.
6.
Die Beschwerdeführer II verlangen die Aufhebung von Art. 1 und 3 der Richtlinien. Nach Art. 1 ist die Öffentlichkeit nach Massgabe des allgemeinen Interesses über die Regierungs- und Verwaltungstätigkeit zu orientieren und nach Art. 3 wird die Informationstätigkeit begrenzt durch entgegenstehende öffentliche sowie schutzwürdige private Interessen, namentlich den Persönlichkeitsschutz, sowie durch die Pflicht zur Geheimhaltung. Die Legitimation der Beschwerdeführer zur Anfechtung dieser Bestimmungen erscheint fraglich (vgl. E. 2a) braucht aber nicht abschliessend beurteilt zu werden, weil die Rüge offensichtlich unbegründet ist. Die Abgrenzungskriterien sind weder unhaltbar noch verletzen sie das Rechtsgleichheitsgebot. Gegenteils entspricht es einem das gesamte Staats- und Verwaltungsrecht beherrschenden Grundsatz, dass Kollisionen zwischen verschiedenen öffentlichen oder zwischen öffentlichen und privaten Interessen durch wertende Gegenüberstellung und Interessenabwägung zu lösen sind (
BGE 94 I 548
E. 5; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 172; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 57 IV, S. 335 f.). Dieselbe Interessenabwägung verlangt sowohl die von der Expertenkommission für die Revision des
Art. 55 BV
vorgeschlagene Bestimmung, als auch der Vorentwurf der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung (vgl. E. 5b).
7.
In beiden Beschwerden wird die Aufhebung von Art. 4 der Richtlinien verlangt, der bestimmt, dass die Standeskanzlei ein Verzeichnis der Informationsempfänger führt. Im Zweifelsfall
BGE 104 Ia 88 S. 98
entscheidet die Regierung über die Aufnahme in das Verzeichnis. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Bestimmung verletze die Verfassung, weil sie die Kriterien für die Aufnahme in das Register nicht angebe. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Wenn im Reglement selber Kriterien fehlen, bedeutet das nicht, dass die Regierung die Aufnahme in das Register im Einzelfall aus unhaltbaren Gründen verweigern darf. Soweit es sich bei den Gesuchstellern um Gewerbegenossen handelt, muss auch das aus
Art. 31 BV
abgeleitete Gleichheitsgebot berücksichtigt werden. Die Beschwerdeführer machen zu Recht nicht geltend, das Fehlen eines Reglements verletze an sich die Verfassung; tatsächlich kennen die wenigsten Kantone Informationsrichtlinien. Daraus ist zu schliessen, dass auch derjenige Kanton die Verfassung nicht verletzt, der zwar Richtlinien erlässt, dort aber die Kriterien für die Aufnahme in das Verzeichnis der Informationsempfänger nicht aufführt. Die durch keine Anwendungsfälle erhärtete Befürchtung, eine Vorschrift könnte rechtsungleich angewendet werden, kann nicht deren Aufhebung zur Folge haben. Die Beschwerdeführer verlangen, dass nicht nur die Pressevertreter, sondern alle Personen, die ein Gesuch stellen, in das Register aufgenommen werden. Da Art. 4 der Richtlinien keine Kriterien über die Aufnahme, beziehungsweise Verweigerung der Aufnahme enthält, ist vorerst offen, nach welchen Kriterien die Regierung die Aufnahme gewähren oder verweigern wird und das Bundesgericht hat keine Veranlassung, im vorliegenden abstrakten Normkontrollverfahren die von den Beschwerdeführern angeführten Ausscheidungskriterien auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Sollte ihnen die Aufnahme in das Register unter Anwendung von Kriterien verweigert werden, die nach ihrer Ansicht vor der Verfassung nicht standhalten, wird es ihnen unbenommen sein, den Anwendungsakt mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
8.
Gemäss Art. 7 der Richtlinien bestimmen in den Zuständigkeitsbereichen der Departemente die Departementsvorsteher, ob und welche Informationen erteilt werden. Die Erteilung von Auskünften durch Mitarbeiter des Departementes setzt das Einverständnis des Departementsvorstehers voraus. Kurz nach Erlass der Richtlinien stellte die Standeskanzlei den Informationsempfängern in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinien ein Verzeichnis der Auskunftspersonen zu. In diesem
BGE 104 Ia 88 S. 99
Verzeichnis sind 77 Personen aufgeführt, die in den einzelnen Departementen im Rahmen von Art. 3 der Richtlinien zur Erteilung von Auskünften berechtigt sind. Daraus und aus der Vernehmlassung der Regierung ist zu schliessen, dass nicht in jedem einzelnen Fall das Einverständnis des Departementsvorstehers eingeholt werden muss. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Pressefreiheit, der Meinungsfreiheit, der Informationsfreiheit sowie von
Art. 10 EMRK
und machen geltend, alle Beamten seien im Rahmen der Geheimhaltungspflicht befugt, die Journalisten mit Auskünften zu versehen. Wie dargetan, vermittelt keines der angeführten verfassungsmässigen Rechte einen positiven Anspruch des Einzelnen auf Information durch die Behörden, so dass die Rügen unbegründet sind. Die generelle Beschränkung der Zahl der für Auskünfte zuständigen Beamten verletzt auch das in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichheitsgebot nicht, werden doch alle Informationsempfänger gleichermassen von der Einschränkung betroffen.
Die Beschwerdeführer haben die Rüge, die Richtlinien verletzten die Meinungsäusserungsfreiheit des Staatspersonals jedenfalls nicht ausdrücklich erhoben und auch nicht genügend begründet, sondern die Richtlinien ausschliesslich vom Standpunkt des Journalisten und Bürgers her angefochten. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob eine derartige Aufzählung der zur Auskunft zuständigen Personen die Meinungsäusserungsfreiheit derjenigen Beamten verletze, die keine Auskunft erteilen dürfen, und es kann ebenso dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer zur Erhebung dieser Rüge befugt sind.
9.
Gemäss Art. 9 der Richtlinien findet monatlich eine Zusammenkunft mit den Vertretern der bündnerischen Presse einschliesslich Radio und Fernsehen statt; diese dient in erster Linie der gegenseitigen Information und gemeinsamen Aussprache. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Rechtsgleichheit, der Handels- und Gewerbefreiheit, der Pressefreiheit und von
Art. 10 EMRK
, weil die Bestimmung die Zulassung zur monatlichen Zusammenkunft auf Vertreter der bündnerischen Presse beschränke, während Vertreter der ausserkantonalen Presse ausgeschlossen seien.
Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit von gesetzlichen Vorschriften im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist
BGE 104 Ia 88 S. 100
massgebend, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 102 Ia 109
E. 1b mit Hinweisen).
Tatsächlich gibt der Wortlaut der Bestimmung zu Zweifeln Anlass. Die Regierung führt in ihrer Vernehmlassung aus, an der Pressezusammenkunft beteiligten sich regelmässig auch Korrespondenten, die vor allem für Zeitungen ausserhalb des Kantons schreiben, zum Beispiel auch Vertreter der Schweizerischen Depeschenagentur. Es seien bisher keine Gesuche um Teilnahme an der Pressezusammenkunft abgelehnt worden, so dass auch niemand diskriminiert worden sei. Das Bundesgericht nimmt Kenntnis von den Ausführungen der Regierung und stellt fest, dass die Auslegung, welche sie der Bestimmung beilegt, die Rechtsgleichheit und die andern angerufenen Verfassungsbestimmungen nicht verletzt. Sofern unter dem Begriff der bündnerischen Presse diejenigen Medien verstanden werden, die regelmässig über die wesentlichen Ereignisse im Kanton Graubünden berichten, ist die Vorschrift nicht verfassungswidrig.
10.
Nach Art. 10 Abs. 1 der Richtlinien erhält nur der Fragesteller die Information auf Anfrage hin. Nach Art. 10 Abs. 3 ist bei Anfragen jeweils zu prüfen, ob im Hinblick auf das allgemeine Interesse, die Bedeutung der Sache oder den Grundsatz der gleichzeitigen Information eine allgemeine Mitteilung im Sinne von Art. 5 lit. b oder 6 der Richtlinien zweckmässig sei. Die Beschwerdeführer legen die Bestimmung in der Weise aus, dass dem Fragesteller die gewünschte Information erst anlässlich der allgemeinen Mitteilung zugestellt werde. Die Regierung führt demgegenüber aus, dass stets dann, wenn die allgemeine Mitteilung im Hinblick auf das öffentliche Interesse oder die Bedeutung der Sache geprüft werden müsse, dem Fragesteller die die Information sofort erteilt werden könne. Die allgemeine Mitteilung werde in diesem Falle erst nachträglich an alle Informationsempfänger zugestellt. Lediglich dann, wenn die allgemeine Mitteilung im Hinblick auf den Grundsatz der gleichzeitigen Information geprüft werden müsse, habe der Fragesteller zuzuwarten. Dieser Fall bilde indessen die Ausnahme
BGE 104 Ia 88 S. 101
und trete nur beim Vorliegen besonderer Umstände ein. Die Beschwerdeführer anerkennen, dass ihre Rüge bei der genannten Auslegung gegenstandslos werde. Das Bundesgericht nimmt Kenntnis von der Auslegung, die die Regierung der angefochtenen Bestimmung beilegen will, und stellt fest, dass diese die Verfassung nicht verletzt. Es wäre im übrigen kaum anzunehmen, dass die gleichzeitige Information aller Informationsempfänger
Art. 4 BV
oder das Gleichbehandlungsgebot der Gewerbegenossen verletzen könnte. Dass die weiteren von den Beschwerdeführern angerufenen Verfassungsrechte (Meinungsäusserungsfreiheit, Pressefreiheit, Informationsfreiheit) angesichts des Umstandes, dass sie keine positive Leistungspflicht des Staates vermitteln, nicht verletzt sein können, wurde bereits wiederholt festgestellt.
11.
Art. 11 der Richtlinien bestimmt, dass sich die Informationsstelle vor der Erteilung mündlicher Auskünfte auf Anfrage hin allenfalls über Namen und Adresse eines unbekannten Fragestellers sowie über das Informationsorgan, in dessen Auftrag er handelt, zu vergewissern hat.
In der Beschwerde I wird geltend gemacht, die Bestimmung gehe darauf aus, Unterschiede je nach der Person oder dem Auftraggeber des Fragestellers zu machen. Die Regierung bestreitet in ihrer Vernehmlassung diese Auslegung. Art. 11 und die Richtlinien überhaupt wollen nach ihrer Auffassung die Arbeit der Journalisten nicht verhindern oder erschweren, sondern in geordnete Bahnen lenken und die Informationstätigkeit verbessern. Die Identitätsangabe sei nötig, um einem Missbrauch mit der Antwort vorzubeugen. Tatsächlich entspricht es bereits dem Gebot des Anstandes, dass sich ein Fragesteller vorstellt, wenn er mit der Verwaltung in Kontakt tritt. Aus der Bestimmung selber lässt sich, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, nicht ableiten, dass die Behörden eine rechtsungleiche Behandlung der Fragesteller beabsichtigen. Mit ihrer Verfassungsrüge legen sie der Bestimmung einen Sinn bei, der sich aus ihrem Wortlaut nicht ergibt. Die Rüge ist daher unbegründet.
12.
Gemäss Art. 12 der Richtlinien kann die Regierung die Presseorgane, Agenturen oder Einzelpersonen von der Bedienung mit Informationen zeitweise oder dauernd ausschliessen, welche unter Umgehung der Richtlinien Informationen erschleichen, erhaltene Informationen missbräuchlich verwenden,
BGE 104 Ia 88 S. 102
die Wahrheitspflicht bei der Berichterstattung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzen oder der Berichtigungspflicht nicht nachkommen. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung der Vorschrift.
a) Diese Bestimmung bedroht zunächst diejenigen Personen mit der Sanktion des Informationsentzuges, welche unter Umgehung der Richtlinien Informationen erschleichen. Damit wird zwar die Freiheit, sich Informationen zu beschaffen, beschränkt, doch gewährleistet die Informationsfreiheit lediglich das Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten. Die Verwaltung gehört grundsätzlich nicht zu den allgemein zugänglichen Informationsquellen. Deren Tätigkeit und die Verhandlungen der exekutiven Behörden sind im allgemeinen und insbesondere im Kanton Graubünden nicht öffentlich (BUSER, Information und Amtsverschwiegenheit, ZBJV 103/1967, S. 213 f.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 253; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. S. 519), so dass der Bürger und die Presse lediglich geltend machen können, mit dem angedrohten Informationsentzug werde eine Ungleichbehandlung in Aussicht gestellt, die sich auf keinen genügenden sachlichen Grund stützen lasse und deshalb
Art. 4 BV
verletze.
Das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB) verwendet den Begriff des Erschleichens in
Art. 151 StGB
(Erschleichen einer Leistung, obtention frauduleuse d'une prestation), in
Art. 170 StGB
(Erschleichen eines gerichtlichen Nachlassvertrages, obtention frauduleuse d'un concordat judiciaire) und in
Art. 253 StGB
(Erschleichen einer falschen Beurkundung, obtention frauduleuse d'une constatation fausse). Insbesondere der französische Text macht deutlich, dass mit dem Begriff des Erschleichens stets auf ein unlauteres Verhalten hingewiesen wird. Die strafrechtliche Begriffsbestimmung ist zwar nicht massgebend, aber sie kann zur Auslegung der Richtlinien beigezogen werden. Das bedeutet, dass eine Sanktion nicht schon dann ergriffen werden darf, wenn ein Informationsempfänger die Richtlinien in irgendeiner Weise verletzt, sich zum Beispiel an einen Beamten wendet, der nicht im Verzeichnis der Auskunftspersonen aufgeführt ist, jedenfalls dann nicht, wenn ihm die gewünschte Auskunft nicht vorher von zuständigen Behördemitgliedern oder Chefbeamten ausdrücklich verweigert worden ist. Eine Sanktion darf vielmehr nur dann Platz greifen, wenn unlauteres Verhalten vorliegt. Ein solches Verhalten ist
BGE 104 Ia 88 S. 103
insbesondere dann anzunehmen, wenn der Informationsempfänger zum Zwecke der Informationsbeschaffung einen Vertrauensbruch oder einen Rechtsmissbrauch begeht. Wird Art. 12 der Richtlinien in diesem engen Sinne ausgelegt, ist er nicht verfassungswidrig, denn die Verfassung gewährleistet nicht treuwidrige oder rechtsmissbräuchliche Informationsbeschaffung.
b) Art. 12 der Richtlinien bedroht auch den Informationsempfänger mit dem Informationsentzug, der erhaltene Informationen missbräuchlich verwendet oder die Wahrheits- und Berichtigungspflicht verletzt. In diesen Fällen wird von den Informationsempfängern ein Verhalten gefordert, das sie in ihrer Meinungsäusserungs- beziehungsweise Pressefreiheit beschränkt.
Die Freiheitsrechte können nach dem Verfassungsrecht des Bundes gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, sofern der Eingriff zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit oder Gesundheit sowie der Lauterkeit im Geschäftsverkehr erforderlich ist und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (
BGE 96 I 589
mit Hinweisen).
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
umschreibt die Schranken der Meinungsäusserungsfreiheit wie folgt:
"Da die Ausübung dieser Freiheiten Pflichten und Verantwortung mit sich bringt, kann sie bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen Sicherheit, der territorialen Unversehrtheit oder der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufes oder der Rechte anderer notwendig sind, um die Verbreitung von vertraulichen Nachrichten zu verhindern oder das Ansehen und die Unparteilichkeit der Rechtsprechung zu gewährleisten."
Dass die Richtlinien eine genügende gesetzliche Grundlage darstellen, wurde bereits erkannt. In diesem Zusammenhang ist lediglich einschränkend festzustellen, dass die Sanktion des Informationsentzugs nur bei Pflichtverletzungen gegenüber der informierenden Behörde ausgesprochen werden darf. Weitergehende Aussenwirkungen vermag die Verwaltungsverordnung nicht abzudecken. Die Verhinderung von Rechtsmissbräuchen und Unwahrheiten bei der Verbreitung von Informationen sowie die Durchsetzung der gesetzlich vorgesehenen Berichtigungspflicht (§ 12 des Gesetzes wider den Missbrauch der Pressefreiheit
BGE 104 Ia 88 S. 104
vom 13. Juli 1839) ist in ihrer abstrakten Formulierung nicht zu beanstanden; doch wird in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen sein, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in die Meinungsäusserungs- oder Pressefreiheit gegeben sind, und ob der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die Massnahme zulässt. Die Regierung hat diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung dem Willen Ausdruck verliehen, die Bestimmung nicht extensiv zu verstehen und auszulegen. Es sei selbstverständlich, dass die Grundsätze des rechtlichen Gehörs und der Verhältnismässigkeit im Einzelfall beachtet würden. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f12458a3-7fc6-476c-9175-7a9db78f48a6 | Urteilskopf
100 V 104
27. Urteil vom 6. Juni 1974 i.S. D. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Elemente der Verfügung betreffend medizinische Massnahmen (
Art. 69 IVG
und 91 Abs. 1 IVV).
- Die Bezeichnung des Massnahmenobjektes (hier ein bestimmtes Geburtsgebrechen) ist ein notwendiger Bestandteil der Verfügung und mit Beschwerde anfechtbar (Erw. 1).
- Der Versicherte hat keinen Anspruch darauf, dass das Gebrechen in der Verfügung nicht genannt wird. Das Interesse der Verwaltung an einer klaren Abgrenzung des Leistungsanspruchs geht einem allfälligen privaten Interesse an der Verschweigung des Leistungsgrundes vor (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 100 V 104 S. 105
A.-
Der am 12. Oktober 1964 geborene Versicherte leidet an einer im Mai 1969 erstmals in Erscheinung getretenen epileptischen Erkrankung. Gestützt auf einen Bericht des Kinderspitals Zürich vom 17. Juli 1969 leistete die Invalidenversicherung Kostengutsprache für "ärztliche ambulante und stationäre Kontrollen, EEG, Röntgen, medikamentöse Behandlungen und Hospitalisationen wegen Geburtsgebrechen Ziff. 387 GgV" für die Zeit ab 28. Mai 1969 bis vorläufig 31. Mai 1975 (Verfügung vom 28. August 1969).
B.-
Hiegegen liess der Vater des Versicherten Beschwerde erheben mit dem Antrag, die Verfügung sei zwar aufrechtzuerhalten, es sei aber "die Festlegung der Ursache auf Geburtsgebrechen Ziff. 387 GgV zu unterlassen". Zur Begründung des Begehrens machte er geltend, die Epilepsie sei in der Folge einer Masernschutzimpfung aufgetreten; es seien Bemühungen zur Abklärung der Invaliditätsursache im Gange, deren Ergebnis nicht durch Hinnahme des in der Verfügung angegebenen Leistungsgrundes präjudiziert werden dürfe.
Der Präsident der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich beauftragte das Kinderspital Zürich mit einem ergänzenden Bericht insbesondere zur Pathogenese des Leidens, entschied am 27. November 1973 jedoch, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten. In der Begründung heisst es, mit Beschwerde anfechtbar seien nur Anordnungen der Ausgleichskassen, denen Verfügungscharakter zukomme. Diese
BGE 100 V 104 S. 106
Voraussetzung erfülle die beanstandete Bemerkung nicht, da sie Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers nicht berühre.
C.-
Der Vater des Versicherten lässt diesen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen unter Erneuerung des vorinstanzlichen Beschwerdebegehrens. In der Begründung wird auf das rechtliche Interesse des Beschwerdeführers an der Abwendung einer endgültigen Festlegung der noch nicht geklärten Invaliditätsursache hingewiesen. Die Angabe des Leistungsgrundes bilde einen integrierenden Bestandteil der Verfügung selbst und nicht eine bloss verwaltungsinterne Feststellung; die Nichteintretensverfügung der Vorinstanz entbehre daher der Rechtsgrundlage. In materieller Hinsicht wird unter Berufung auf ein Gutachten von Prof. H. geltend gemacht, die Epilepsie sei Folge einer Masernschutzimpfung und stelle somit kein Geburtsgebrechen dar. Die Invalidenversicherung habe die medizinischen Massnahmen gestützt auf
Art. 12 IVG
zu übernehmen, da sie geeignet seien, den Versicherten vor einer künftigen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zu bewahren.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf einen Antrag, das Bundesamt mit dem Hinweis darauf, dass die Annahme eines Geburtsgebrechens nach Ziff. 387 GgV als zutreffend erscheine; sollte das Gericht dieser Auffassung nicht folgen, so müssten jegliche Leistungen abgelehnt werden, da die Epilepsie keine Leistungen nach
Art. 12 IVG
zu begründen vermöge.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 69 IVG
kann gegen die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verfügungen der Ausgleichskassen Beschwerde bei der zuständigen Rekursinstanz erhoben werden. Als beschwerdefähige Verfügungen gelten gemäss
Art. 91 Abs. 1 IVV
Verwaltungsakte, mit welchen über Rechte und Pflichten eines Versicherten befunden wird. Verwaltungsinterne Anordnungen ohne Verfügungscharakter können dagegen vom Richter nicht überprüft werden (EVGE 1968 S. 222). Dies gilt sinngemäss auch im Bereiche der AHV (
Art. 84 AHVG
und
Art. 128 Abs. 1 AHVV
).
Die Vorinstanz begründet ihren Nichteintretensentscheid damit, der streitigen Angabe der Invaliditätsursache "Geburtsgebrechen Ziffer 387 GgV" komme nicht Verfügungscharakter
BGE 100 V 104 S. 107
zu, da sie Rechte und Pflichten des Versicherten nicht berühre. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Verwaltungsentscheide über die Zusprechung von Sachleistungen bedingen ihrer Natur nach eine nähere Umschreibung des Rechtsanspruchs. Bei medizinischen Eingliederungsmassnahmen gehört dazu die Bezeichnung des anspruchsbegründenden Sachverhalts, es sei denn, der Leistungsumfang ergebe sich bereits klar aus der Art der zugesprochenen Massnahme.
Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass eine Zusprechung "ärztlicher ambulanter und stationärer Kontrollen, EEG, Röntgen, medikamentöser Behandlungen und Hospitalisationen" ohne Bezeichnung des Gesundheitsschadens, welcher Gegenstand dieser Vorkehren ist, keine genügende Abgrenzung des Leistungsumfanges umfasst. Der Hinweis auf Ziff. 387 GgV bildet - insbesondere im Hinblick auf die nachstehend zu erörternde Abgrenzung des Leistungsanspruchs nach
Art. 12 und 13 IVG
- einen unerlässlichen Bestandteil der Verwaltungsverfügung.
2.
Nach
Art. 13 IVG
haben minderjährige Kinder Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen. Eine Liste der leistungsbegründenden Geburtsgebrechen findet sich in Art. 2 der vom Bundesrat gestützt auf
Art. 13 Abs. 2 IVG
erlassenen Verordnung über Geburtsgebrechen vom 20. Oktober 1971 (GgV). Diese nennt unter den Ziffern 387-389 mehrere Formen der angeborenen Epilepsie.
Liegt kein angeborenes Leiden im Sinne der GgV vor, so kann die Invalidenversicherung medizinische Massnahmen nur insoweit übernehmen, als sie nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (
Art. 12 IVG
). Gestützt auf
Art. 5 Abs. 2 IVG
können bei minderjährigen Versicherten unter bestimmten, von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen medizinische Massnahmen übernommen werden, wenn der Gesundheitszustand zwar noch labil ist, ohne diese Vorkehren in absehbarer Zeit jedoch ein die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender Defektzustand eintreten würde. Voraussetzung bleibt auch in diesen Fällen, dass die
BGE 100 V 104 S. 108
Massnahme nicht von vorneherein in den Bereich der Kranken- und Unfallversicherung fällt (EVGE 1969 S. 227, 1968 S. 46, 249, 1965 S. 83, 92).
Im vorliegenden Fall stellen die medizinischen Vorkehren eindeutig eine Behandlung des Leidens an sich dar. Über eine damit allenfalls erreichbare Stabilisierung des Leidens lässt sich keine zuverlässige Prognose stellen. Gemäss Bericht des Kinderspitals vom 17. Juli 1969 bedarf das Kind denn auch auf unbestimmte Zeit der ärztlichen Behandlung, wobei die Art der durchzuführenden Massnahmen vom weiteren Verlauf der Krankheit abhängt. Daher besteht kein Leistungsanspruch auf Grund von
Art. 12 IVG
. Würde die bestehende Epilepsie auch nicht als leistungsbegründendes Geburtsgebrechen anerkannt, so hätte der Versicherte unter keinem Titel Anspruch auf medizinische Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung. So verhält es sich jedoch hier nicht, da auf Grund der Berichte des Kinderspitals Zürich vom 17. Juli 1969 und 9. Juli 1970 ein Geburtsgebrechen nach Ziffer 387 GgV anzunehmen ist. Nach ärztlicher Auffassung soll die Masernschutzimpfung höchstens als auslösender Faktor gewirkt haben. Auch das vom Beschwerdeführer ins Recht gegebene Gutachten von Prof. H. vom 15. Juni 1970, welches zu teilweise andern Ergebnissen gelangt, schliesst eme Beteiligung von Ursachen, die nicht in Zusammenhang mit der Schutzimpfung stehen, nicht völlig aus. Bei dieser Sachlage kann das Vorliegen eines Geburtsgebrechens zumindest als wahrscheinlich erachtet werden, was für die Annahme einer Leistungspflicht nach
Art. 13 IVG
genügt (ZAK 1963 S. 376).
3.
Es bleibt zu prüfen, ob die an sich zutreffende und zur Vollständigkeit des Verwaltungsentscheides unerlässliche Bezeichnung des Leistungstitels ohne Erwähnung der anspruchsbegründenden Gebrechensziffer zu formulieren ist. Dabei ist davon auszugehen, dass es ständiger Verwaltungspraxis entspricht, die zur Übernahme medizinischer Massnahmen nach
Art. 13 IVG
Anlass gebenden Gebrechen durch Hinweis auf die entsprechenden Ziffern der GgV näher zu bezeichnen. Dieses Vorgehen erweist sich als zweckmässig, da es am ehesten geeignet ist, zuhanden sämtlicher Verfügungsempfänger (
Art. 76 IVV
) eindeutig festzulegen, welche Gebrechen im Einzelfall Gegenstand von Leistungen der Invalidenversicherung bilden.
BGE 100 V 104 S. 109
Würde die Verwaltung dazu verhalten, die Bezeichnung des leistungsbegründenden Gebrechens immer dann zu unterlassen, wenn hievon - wie der Beschwerdeführer meint - eine "faktische Präzedenzwirkung in möglichen künftigen Verfahren vor dritten Behörden" zu erwarten ist, so würde dies praktisch einem Verbot gleichkommen, den Leistungsgegenstand verfügungsmässig in der bisherigen Form festzusetzen. Abgesehen davon, dass die vom Beschwerdeführer genannten Auswirkungen grundsätzlich mit jeder Art von Sozialversicherungsleistungen verbunden sind und nicht vermieden werden können, würde der Beschwerdeführer mit dem beantragten Verzicht auf die Bezeichnung des leistungsbegründenden Gebrechens den von ihm angestrebten Zweck kaum erreichen. Nach dem in Erwägung 2 Gesagten geht nämlich allein schon aus der Tatsache, dass die Invalidenversicherung medizinische Massnahmen zur Behandlung der Epilepsie übernimmt, hervor, dass die zuständigen Versicherungsorgane das Leiden als angeboren betrachten. Sofern der Leistungsempfänger demnach überhaupt ein reales Interesse daran haben kann, dass das anspruchsbegründende Gebrechen nicht genannt wird, so tritt dieses gegenüber dem Interesse der Versicherung, die auf Grund von
Art. 13 IVG
zugesprochenen Leistungen mit Hinweis auf die einschlägigen Bestimmungen der GgV zuhanden der Verfügungsempfänger genau zu bezeichnen, eindeutig zurück.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.