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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
ec4813b0-ce1e-4e83-acaa-c300884fea70 | Urteilskopf
121 II 257
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 7 juillet 1995 en la cause A. contre Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne et Intendance des impôts du canton de Berne (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 6 EMRK
;
Art. 4 BV
; Art. 89 Abs. 2 und 131 Abs. 1 BdBSt: Rechtmässigkeit der Vollständigkeitsbescheinigung; Auskunftspflicht in einem Steuerhinterziehungsverfahren; Aussageverweigerungsrecht in eigener Sache und Unschuldsvermutung; Grundsatz "ne bis in idem".
Der Steuerpflichtige kann gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
verpflichtet werden, eine Vollständigkeitsbescheinigung beizubringen. Im Falle der Weigerung ist er gemäss
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
strafbar (E. 3).
Die im Verlauf eines Steuerhinterziehungsverfahrens gestützt auf
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
ausgesprochene Busse verletzt weder das Aussageverweigerungsrecht in eigener Sache noch die Unschuldsvermutung (E. 4).
Die Zuwiderhandlungen gegen
Art. 131 Abs. 1 und
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
können unabhängig voneinander verfolgt werden, ohne dass der Grundsatz "ne bis in idem" verletzt wäre (E. 5).
Bemessung der Busse im vorliegenden Fall (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 121 II 257 S. 258
A. a procédé à divers placements et investissements auprès de P. et de ses sociétés, en particulier de la société E. Ces montants n'ont pas été déclarés à l'autorité fiscale. Informée de ces placements par l'Administration fédérale des contributions, l'Intendance des impôts du canton de Berne a réclamé à plusieurs reprises des précisions à A. En guise de réponse, celui-ci a produit diverses pièces indiquant que les investissements précités avaient été effectués par l'intermédiaire de la banque S. A. n'avait jamais auparavant informé l'autorité fiscale qu'il entretenait des relations d'affaires avec cet établissement. L'intéressé a en outre admis que ses déclarations d'impôt contenaient une erreur dans la fortune mentionnée. Le 7 juin 1991, l'Intendance des impôts a demandé à A. de faire établir par la banque S. une attestation d'intégralité concernant les années 1979 à 1990; elle l'a en outre informé qu'une procédure pour soustraction fiscale était introduite à son encontre.
Le 7 décembre 1992, après plusieurs rappels infructueux, l'Intendance des impôts a infligé à A. deux amendes de 10'000 fr., la première pour l'impôt d'Etat et la seconde pour l'impôt fédéral direct, sanctionnant son refus de produire l'attestation d'intégralité requise. Le 21 avril 1993, l'Intendance des impôts a en outre notifié à A. plusieurs décisions fixant les impôts supplémentaires et les amendes concernant les impôts cantonaux des années 1981 à 1992 et l'impôt fédéral direct des périodes 1985-1986 à 1991-1992. Ces décisions n'ont pas été contestées et sont entrées en force.
A. a recouru auprès de la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne (ci-après: la Commission cantonale) contre la décision prise le 7 décembre 1992 par l'Intendance des impôts. Le 14 juin 1994, la Commission cantonale a rejeté le recours en considérant notamment que le
BGE 121 II 257 S. 259
contribuable engagé dans une procédure pour soustraction fiscale devait, sous peine d'amende, fournir les renseignements demandés.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 14 juin 1994 par la Commission cantonale dans la mesure où elle concerne l'impôt fédéral direct, et de supprimer l'amende, éventuellement d'en réduire le montant. Il invoque notamment, la violation de l'art. 131 al. 1 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RS 642.11), le non-respect de son droit de ne pas témoigner contre lui-même et de la présomption d'innocence, de même que celui du principe "ne bis in idem". L'amende serait en outre disproportionnée et reposerait sur des allégations qui violerait le principe de la présomption d'innocence.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon l'
art. 131 al. 1 AIFD
, toute personne astreinte à l'impôt ou tenue de fournir des renseignements qui, sans que soit posé l'état de fait de l'
art. 129 AIFD
, enfreint, intentionnellement ou par négligence, les ordonnances officielles et les dispositions d'exécution prises en vertu de l'arrêté du Conseil fédéral sur la perception d'un impôt fédéral direct, concernant l'obligation, notamment, de remettre ou de produire des livres, d'établir ou de remettre des attestations et d'autres pièces justificatives, ainsi que de donner des renseignements, est frappé d'une amende de 5 à 10'000 fr.
Il faut donc examiner en premier lieu si le recourant, en ne produisant pas l'attestation d'intégralité, a enfreint une obligation qui lui incombait en vertu de la législation en matière d'impôt fédéral direct.
a) aa) L'
art. 89 al. 2 1
ère et 2e phrases AIFD prévoit notamment:
"L'autorité de taxation peut exiger, en outre, que le contribuable produise les livres, documents et pièces justificatives se trouvant en sa possession et qu'il remette des attestations et états présentant de l'importance pour sa taxation, qu'il doit se procurer ou établir lui-même. En particulier, le contribuable indiquera à l'autorité de taxation, à sa demande, les noms des personnes avec lesquelles il a conclu des affaires ou auxquelles il a fait des prestations appréciables en argent; il renseignera sur ses rapports contractuels avec ces personnes, ainsi que sur les prestations et prétentions réciproques qui en découlent."
BGE 121 II 257 S. 260
Introduite par la loi fédérale du 9 juin 1977 renforçant les mesures contre la fraude fiscale entrée en vigueur le 1er janvier 1978, cette disposition a précisé et renforcé les obligations de renseigner du contribuable (GAUTHIER, Fraude fiscale et droit pénal. Remarques sur une loi récente, in RPS 96/1979 p. 266-267). Elle a consacré le principe d'une obligation générale de renseigner (MOSSU, Mesures contre la fraude fiscale, Commentaire de la loi du 9 juin 1977, Zurich 1982, p. 16) et devait permettre d'"astreindre le contribuable à donner tout renseignement sur sa situation de revenu et de fortune, de même que sur ses prestations et ses obligations vis-à-vis de tiers" (Message du Conseil fédéral à l'appui de mesures propres à améliorer les finances de la Confédération du 8 janvier 1975, FF 1975 I p. 360). Elle visait ainsi, notamment, à établir la situation du contribuable afin de permettre à l'autorité fiscale de se prononcer en toute connaissance de cause, c'est-à-dire compte tenu de tous les éléments nécessaires à la fixation de l'impôt effectivement dû (Archives 55 p. 137 consid. 2b p. 139; MOSSU, op.cit., p. 8-9). L'obligation imposée par l'
art. 90 al. 5 AIFD
aux personnes qui sont ou ont été en rapport contractuel avec le contribuable de lui délivrer, à sa demande, une attestation sur ce rapport et sur les prétentions et prestations réciproques qui en découlent, constitue le corollaire de l'obligation de renseigner de celui-là (MOSSU, op.cit., p. 15-16).
bb) En l'espèce, le recourant ne conteste pas qu'il devait produire certaines attestations bancaires. Il a d'ailleurs déposé des attestations partielles de la banque S. qui concernaient cependant exclusivement les versements non déclarés effectués auprès de P. et de ses sociétés. L'intéressé prétend, en revanche, qu'il n'avait pas à produire l'attestation d'intégralité.
b) aa) L'attestation d'intégralité a pour but de faire apparaître toutes les relations contractuelles entre la banque et le contribuable (dépôts de titres, comptes-courants, comptes numérotés, carnets d'épargne, etc.) durant les périodes de calcul déterminantes pour la procédure de taxation ou pour soustraction d'impôt. L'Administration fédérale des contributions en a réglé la formulation dans une circulaire interne du 11 février 1993.
bb) La doctrine admet de manière générale la légalité de l'attestation d'intégralité au regard des art. 89 al. 2 et 90 al. 5 AIFD. Elle la distingue de la déclaration dite "négative", par laquelle une banque devrait attester qu'elle n'a pas eu de rapports d'affaires avec un contribuable; cette déclaration négative ne serait pas autorisée (Mossu, op.cit., p. 68; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Bâle 1992, vol.
BGE 121 II 257 S. 261
III, n. 36 et 37 ad art. 90; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zurich 1993, n. 45a ad art. 47; SCHWAGER, Das schweizerische Bankgeheimnis in Berücksichtigung der Grundlagen, Zusammenhänge und Auswirkungen, thèse Fribourg 1972, Zurich 1973, p. 110; CAMENZIND, Bankenbescheinigung und Bankgeheimnis im steuerlichen Veranlagungsverfahren, in L'Expert-comptable suisse 9/1989 p. 388-389; IM OBERSTEG, Die Bescheinigungspflichten von Bank und Kunde im Veranlagungsverfahren der direkten Bundessteuer, in Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Berne 1987, p. 413 et 418; BILL, Die Auskunftspflicht Dritter im Steuerveranlagungs- und Einspracheverfahren, Berne/Stuttgart 1991, p. 355 et 363 ss; Convention relative à l'obligation de diligence des banques du 1er juillet 1992 [CDB], n. 46 à 49 ad art. 8 et n. 50 ad art. 9).
Il ne fait pas de doute que l'attestation d'intégralité, telle que la connaît la pratique, est de nature à établir avec clarté et sécurité l'ensemble des relations d'un contribuable avec l'établissement bancaire dont il est le client. Elle permet à l'intéressé de démontrer l'exactitude des indications qu'il a données dans sa déclaration d'impôt, comme il en a d'ailleurs l'obligation (Archives 55 p. 137 consid. 2c p. 140; RIVIER, Droit fiscal suisse, l'imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel 1980, p. 309; MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, Lausanne 1980, n. 2 ad art. 89). A cet égard, le fait que l'attestation d'intégralité porte sur l'ensemble des relations du contribuable avec sa banque est seul susceptible d'exclure l'existence d'autres comptes non déclarés. Dès lors, se fondant sur les art. 89 al. 2 et 90 al. 5 AIFD, l'autorité de taxation est en droit d'exiger d'un contribuable la production d'une telle attestation (MOSSU, op.cit., p. 67; BODMER/KLEINER/LUTZ, op.cit., n. 45a ad art. 47; CDB, loc.cit.; arrêt non publié du 7 juillet 1994 en la cause C. contre VS, Commission cantonale de recours en matière fiscale, consid. 3b).
cc) Selon l'
art. 90 al. 5 AIFD
, les personnes qui sont ou ont été en rapport contractuel avec le contribuable doivent lui délivrer, à sa demande, une attestation sur ce rapport et sur les prétentions et prestations réciproques qui en découlent. De plus, l'alinéa 6 du même article prévoit que si le contribuable, malgré sommation, ne produit pas cette attestation, l'autorité fiscale peut l'exiger du tiers. Toutefois, le secret professionnel protégé légalement est réservé (
art. 90 al. 6 3
ème phrase AIFD). Or tel est le cas du secret bancaire prévu par l'art. 47 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne
BGE 121 II 257 S. 262
(LB; RS 952.0). Par conséquent, seul le recourant pouvait - et devait - faire remplir l'attestation d'intégralité par la banque S., la déliant ainsi du secret bancaire (MOSSU, op.cit., p. 66-68). C'est dès lors à bon droit que l'Intendance des impôts s'est adressée au recourant et non directement à sa banque. Au surplus, l'intéressé admet avoir refusé de demander à celle-ci de lui délivrer l'attestation en cause; il ne prétend donc pas qu'elle se serait opposée à la remplir, malgré ses injonctions, de sorte qu'il serait puni à tort en raison du comportement d'un tiers (MOSSU, op.cit., p. 79).
dd) Le recourant prétend que l'attestation d'intégralité qui lui a été demandée porterait sur des périodes écoulées et violerait ainsi le principe de la non-rétroactivité.
Selon la jurisprudence, une norme a un effet rétroactif lorsqu'elle s'applique à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (
ATF 107 Ib 191
consid. 3b p. 196; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 147; MOOR, Droit administratif, Berne 1994, vol. I, p. 178).
Ainsi qu'on l'a vu, l'attestation d'intégralité repose sur les art. 89 al. 2 et 90 al. 5 AIFD; ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 1978 dans leur forme actuelle. En outre, en vertu de l'
art. 72 AIFD
, l'Administration fédérale des contributions peut prendre des mesures pour assurer une taxation et une perception correctes et uniformes de l'impôt et déterminer la forme et le contenu des formules; cette dernière disposition n'a pas subi de modification depuis 1940. Tous ces articles sont donc entrés en vigueur bien avant la demande précitée de l'Intendance des impôts du 7 juin 1991.
Le recourant invoque les
art. 957 ss CO
et se plaint aussi que l'autorité fiscale lui ait demandé des renseignements remontant à 1979. Cependant, dans la mesure où il n'est pas lui-même astreint à tenir des livres au sens des articles précités, il ne saurait invoquer le délai de dix ans prévu à l'
art. 962 CO
. La question de savoir si la banque S. pourrait s'en prévaloir n'a pas à être examinée ici. En réalité, l'Intendance des impôts a défini la période concernée par l'attestation d'intégralité en se référant au délai de prescription de la procédure cantonale en soustraction d'impôt (art. 182 al. 2 de la loi bernoise du 29 octobre 1944 sur les impôts directs de l'Etat et des communes). Pour l'impôt fédéral direct, le droit d'engager la procédure en raison des infractions fiscales prévues aux
art. 132 et 133 AIFD
s'éteint cinq ans après la clôture de la période de taxation en question (
art. 134 AIFD
).
BGE 121 II 257 S. 263
En l'espèce, l'ouverture de la procédure en soustraction fiscale a eu lieu le 7 juin 1991. Cette procédure concernait en premier lieu la période de taxation 1985-1986 fondée sur les années de calcul 1983 à 1984. Au vu du délai prévu à l'
art. 134 AIFD
, la prescription n'était donc pas acquise et il en allait de même pour les périodes fiscales suivantes. Autorisée à engager une procédure portant sur les années de calcul 1983 et suivantes, l'Intendance des impôts pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, demander au recourant des renseignements se rapportant à ces années-là. En revanche, pour les années 1979 à 1982, la demande de renseignements ne se justifiait pas du point de vue de l'impôt fédéral direct.
c) Le recourant a entretenu des relations d'affaires avec la banque S. Il a en outre admis que ses déclarations fiscales contenaient une erreur quant à la fortune déclarée et a accepté le redressement opéré tant sur ses revenus que sur sa fortune. L'Intendance des impôts était donc fondée à vérifier l'exactitude de l'ensemble des déclarations fiscales en cause. Elle avait ainsi non seulement le droit, mais aussi le devoir de réclamer à l'intéressé l'attestation d'intégralité. En ne donnant pas suite à cette demande, le recourant a violé l'obligation de renseigner imposée par l'
art. 89 al. 2 AIFD
, de sorte que les conditions objectives de l'infraction de l'
art. 131 al. 1 AIFD
sont réalisées.
Par ailleurs, le recourant ne prétend pas qu'il aurait été empêché contre sa volonté de fournir l'attestation d'intégralité requise. Au contraire, il ressort du dossier qu'il ne l'a pas produite intentionnellement, estimant ne pas avoir à donner de justification sur d'autres éléments imposables que les placements effectués auprès de P. et de la société E. C'est en vain - et non sans témérité - que le recourant prétend se libérer en invoquant le fait que l'attestation d'intégralité était rédigée en langue allemande. En effet, il n'a soulevé ce grief que longtemps après la première demande de l'Intendance des impôts et il a lui-même procédé en allemand devant le Tribunal fédéral. Au surplus, l'Intendance des impôts lui a fourni, à sa demande, une traduction adéquate de ladite attestation, de sorte qu'il ne saurait prétendre n'en avoir pas compris le sens et le but. Il faut dès lors constater que l'élément subjectif de la contravention prévue à l'
art. 131 al. 1 AIFD
est également réalisé.
4.
Le recourant invoque l'
art. 6 par. 2 CEDH
et prétend que la sanction fondée sur l'
art. 131 al. 1 AIFD
et dirigée contre son refus de produire l'attestation d'intégralité dans la procédure ouverte pour soustraction fiscale, violerait son droit à ne pas témoigner contre lui-même et la présomption d'innocence.
BGE 121 II 257 S. 264
a) Selon la jurisprudence récente, la procédure réprimant la soustraction fiscale en matière d'impôt fédéral direct (
art. 129 et 132 AIFD
) est une procédure de caractère pénal (
ATF 119 Ib 311
consid. 2e et 2f p. 316-317;
116 IV 262
consid. 3b p. 266-267). Selon la jurisprudence, le droit de ne pas témoigner contre soi-même est un principe général de la procédure pénale issu de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 109 Ia 166
consid. 2b p. 167-168;
ATF 106 Ia 7
consid. 4 p. 8-9). Il permet à un accusé de se taire sans qu'il en découle pour lui de désavantage. Cependant, le Tribunal fédéral ne pouvant revoir la constitutionnalité du droit fédéral (
art. 114bis al. 3 Cst.
), il ne peut se fonder sur le principe constitutionnel précité pour déroger au système mis en place par l'arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d'un impôt fédéral direct (
ATF 119 Ib 311
consid. 3b p. 319 pour le principe "ne bis in idem").
L'art. 14 ch. 3 lettre g du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2; ci-après: le Pacte international) prévoit expressément que toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité, à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable. L'
art. 6 CEDH
ne mentionne en revanche pas expressément un tel droit. La doctrine admet toutefois qu'il se déduit de l'
art. 6 par. 2 CEDH
(VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, n. 561 p. 470; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich 1993, no 488 p. 288). La Cour de justice des Communautés européennes l'a cependant déduit des droits de la défense (
art. 6 par. 3 CEDH
; arrêt du 18 octobre 1989 en la cause Orkem SA contre Commission de l'Union européenne, 347/87, Recueil de la Jurisprudence de la Cour 1989, ch. 30 et 34 p. 3350-3351). La Cour européenne des droits de l'homme l'a fondé sur l'
art. 6 par. 1 CEDH
(arrêt du 25 février 1993 en la cause Funke contre France, Publication de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 256-A, ch. 41-44).
b) Les garanties issues des
art. 6 CEDH
et 14 du Pacte international ne sont applicables que dans une procédure de caractère pénal.
Selon l'
art. 129 al. 1 AIFD
, celui qui se soustrait totalement ou partiellement à l'impôt en celant des éléments essentiels à la détermination de l'existence ou de l'étendue de l'obligation fiscale ou en donnant, intentionnellement ou par négligence, des indications inexactes (lettre b), est passible d'une amende allant jusqu'à quatre fois le montant soustrait. Ce montant doit être payé en plus de l'amende. Selon la jurisprudence, celle-ci doit avoir un effet à la fois préventif et
BGE 121 II 257 S. 265
répressif. Par ailleurs, les dispositions concernant la soustraction fiscale s'adressent à tous les citoyens en leur qualité de contribuables et visent à protéger le bien juridique que représente la prétention fiscale de la collectivité publique. Les modalités de cette amende, de même que le montant qu'elle peut atteindre (jusqu'à quatre fois le montant soustrait) en font une peine à laquelle s'appliquent donc les garanties issues de l'
art. 6 CEDH
(
ATF 119 Ib 311
consid. 2e et 2f p. 316-318; cf. aussi arrêt du 24 février 1994 en la cause Bendenoun contre France, Publication de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 248, ch. 47; arrêt du 21 février 1984 en la cause Öztürk contre Allemagne, op.cit., Série A, vol. 73, ch. 53).
Bien que l'amende réprimant la soustraction fiscale selon l'
art. 129 AIFD
soit une sanction de caractère pénal, tel n'est en revanche pas le cas du rappel d'impôt qui doit être payé en sus de cette amende. Selon la conception actuelle dominante, celui-là ne représenterait pas une prétention fiscale de nature différente de la créance primitive d'impôt. En effet, il s'agirait de prélever, au cours d'une nouvelle taxation, les impôts qui n'ont pas été perçus à tort. Le rappel d'impôt ne serait ainsi rien d'autre qu'une révision en faveur du fisc de la décision de taxation entrée en force et n'aurait en particulier pas de caractère pénal (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4ème édition, Zurich 1992, p. 283 et 285; HÖHN, Steuerrecht, 7ème édition, Berne 1993, n. 23-26 p. 593-594; cf. aussi
ATF 98 Ia 22
consid. 2 p. 25).
Cette conception se retrouve à l'
art. 129 AIFD
dont le texte allemand évite le terme de "Nachsteuer" qui, en relation avec certaines législations cantonales, peut évoquer certaines fonctions pénales. En outre, la fixation de ce montant ne se fait pas selon des critères de calcul particuliers et ne fait pas l'objet d'une majoration. Le contribuable doit ainsi s'acquitter de l'impôt primitivement dû qui n'a pas été taxé correctement ou qui n'a pas été taxé du tout. Le rappel d'impôt n'a donc pas de caractère pénal ou de réparation; il porte uniquement sur l'obligation fiscale primitive qui ne s'est pas encore éteinte (KÄNZIG/BEHNISCH, op.cit., n. 147 ad art. 129; BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, p. 152).
c) Cependant, même si le rappel d'impôt n'est pas une peine au sens de l'
art. 6 CEDH
, la procédure en soustraction fiscale, au cours de laquelle il est fixé selon l'
art. 129 al. 1 AIFD
, a en revanche un caractère pénal. Il faut dès lors se demander s'il est possible, au sein d'une telle
BGE 121 II 257 S. 266
procédure, de contraindre le contribuable à fournir les renseignements nécessaires à la détermination dudit rappel.
aa) L'autorité compétente dans la procédure en soustraction fiscale a les mêmes droits, obligations et pouvoirs que l'autorité de taxation (art. 89 à 91 AIFD applicables par renvoi de l'
art. 132 al. 2 AIFD
). Elle ne jouit notamment pas des pouvoirs d'investigation particuliers appartenant à une autorité pénale, tel le droit d'interroger des témoins, de procéder à des perquisitions ou d'ordonner des mesures de surveillance, sous réserve toutefois du cas exceptionnel de l'intervention des organes spéciaux d'enquête prévus à l'
art. 139 AIFD
. De plus, le fardeau de la preuve est réglé de manière identique dans les deux procédures. Ainsi, l'autorité fiscale doit apporter la preuve des éléments imposables alors que le contribuable doit établir les faits permettant de diminuer ou de supprimer sa dette fiscale (BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., p. 351 avec les références à la jurisprudence). Par ailleurs, le contribuable doit prouver l'exactitude de sa déclaration d'impôt et de ses explications ultérieures; il incombe en revanche à l'autorité fiscale d'apporter la preuve de l'existence d'éléments imposables qui n'ont pas été annoncés (
ATF 72 I 42
consid. 2 p. 46; RIVIER, op.cit., p. 309; HÖHN, op.cit., n. 16 p. 568 et n. 28 p. 574). Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent suffisamment d'informations révélant l'existence d'éléments imposables non déclarés, il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations; il doit justifier l'origine des montants non déclarés et il peut même être obligé de fournir des renseignements supplémentaires sur les rapports contractuels mis à jour par l'autorité fiscale et sur les prestations qui en découlent (
art. 89 al. 2 2
ème phrase AIFD).
Le contribuable n'est cependant pas contraint de témoigner contre lui-même car la preuve de l'existence d'éléments imposables non déclarés ou de rapports contractuels avec certaines personnes incombe à l'autorité fiscale. Il doit uniquement donner des indications concernant les éléments non déclarés dont l'existence a déjà été établie par l'autorité fiscale. Il est ainsi traité comme tout contribuable tenu à collaborer dans la procédure de taxation. Le droit de ne pas témoigner contre soi-même ne saurait ainsi être invoqué pour se libérer du fardeau de la preuve d'établir la véracité de ce que l'intéressé a avancé dans sa déclaration fiscale et pour échapper au contrôle de l'autorité fiscale (
art. 89 al. 1 AIFD
). A cet égard, un tel contrôle ne saurait être considéré comme une violation de la présomption d'innocence dont bénéficie le contribuable.
BGE 121 II 257 S. 267
bb) Des obligations similaires à celles mises à la charge du contribuable par l'
art. 89 AIFD
ne sont pas inhabituelles en droit administratif. Elles imposent d'informer ouvertement et honnêtement les autorités et existent du reste dans les législations d'autres Etats ou de divers cantons. Le devoir de collaboration du contribuable compense le fardeau de la preuve mis à la charge de l'autorité fiscale. Sans cette obligation, celle-ci pourrait en effet être dans l'impossibilité de procéder à une imposition conforme à la loi et à l'égalité de traitement, en raison de la difficulté à réunir les preuves nécessaires concernant la situation financière de l'intéressé. Le législateur aurait certes pu prévoir d'autres moyens d'atténuer la rigueur du fardeau de la preuve mis à la charge de l'autorité fiscale, comme par exemple l'affaiblissement des exigences de preuve ou le renversement du fardeau de la preuve; le devoir de collaboration est cependant la solution la plus "douce" (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, Berne 1983, p. 282 ss). Par ailleurs, si l'on admettait que le contribuable puisse se taire dans la procédure en rappel d'impôt, l'ensemble de la procédure de taxation serait compromise; il suffirait en effet au contribuable d'invoquer sa propre soustraction fiscale pour échapper à ses obligations et rendre tout contrôle plus laborieux si ce n'est impossible (cf. KONFERENZ STAATLICHER STEUERBEAMTER, Nachsteuer- und Steuerstrafrecht, Bericht einer Expertenkommission an den Regierungsrat des Kantons Zürich vom 5. Januar 1994, Berne 1994, p. 102). Tel ne peut être ni le sens ni le but des
art. 6 CEDH
et 14 du Pacte international.
cc) Il existe en droit administratif un grand nombre d'obligations qui permettent notamment de confondre l'auteur d'une infraction et auxquelles l'intéressé ne peut se soustraire en prétendant qu'il s'incriminerait lui-même. Ainsi par exemple, l'art. 33 al. 3 de l'ordonnance du 27 août 1969 sur la construction et l'équipement des véhicules routiers (OCE; RS 741.41) impose à certains véhicules d'être équipés de tachygraphes. Bien que cette obligation puisse le cas échéant permettre d'accuser le conducteur de violation des prescriptions concernant la durée du travail et du repos ou les limitations de vitesse, celui-là peut être amendé s'il ne maintient pas le tachygraphe en fonction (
art. 85 OCE
). De plus, en cas d'accident, il ne peut pas s'opposer à la remise de cet appareil sous prétexte qu'il s'accuserait ainsi d'une infraction. Il en va de même des devoirs incombant aux automobilistes en cas d'accident puisque même si ceux-là servent notamment à déterminer les responsabilités pénales des intéressés (art. 51 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la
BGE 121 II 257 S. 268
circulation routière [LCR; RS 741.01]), leur violation est punissable en vertu de l'
art. 92 LCR
. La peine attachée au refus de se soumettre à la prise de sang (
art. 91 al. 3 LCR
) est un autre exemple particulièrement explicite. Cette sanction concerne en effet la violation d'un devoir ayant comme unique but de s'assurer que le conducteur en état d'ébriété pourra être poursuivi et condamné. Malgré cette conséquence, le refus de se soumettre à la prise de sang est punissable, ce qui est d'ailleurs admissible au regard de la Convention européenne des droits de l'homme (VILLIGER, op.cit., n. 488 p. 288 et les références citées). On peut aussi citer les différentes dispositions en matière de protection de l'environnement qui obligent l'exploitant d'installations à annoncer les incidents qui y surviennent. Bien que le fait de causer une pollution puisse conduire à l'ouverture d'une procédure pénale, l'Etat peut punir les violations des devoirs d'annoncer afin de protéger l'équilibre écologique (cf. par exemple l'art. 22 al. 3 en relation avec l'art. 71 de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20]). De même, il doit être possible d'obliger le contribuable, sous peine de sanction pénale, à fournir des renseignements sur ses rapports financiers même s'il devait ainsi dévoiler une soustraction fiscale.
dd) Au vu de ce qui précède, ni le droit de se taire ni la présomption d'innocence issus de l'
art. 6 CEDH
ne s'appliquent à l'obligation de collaborer faite au contribuable dans le cadre de l'établissement de ses éléments imposables, que ce soit au moment de la taxation ou lors de la détermination du rappel d'impôt dans une procédure pour soustraction fiscale.
d) En l'espèce, le recourant a déposé des déclarations d'impôt incomplètes pour les périodes de taxation 1985-1986 à 1991-1992. L'autorité fiscale a établi, par ses propres moyens, que l'intéressé n'avait pas déclaré les investissements effectués auprès de P. et de la société E. Soucieuse de procéder à un contrôle plus complet des déclarations fiscales en cause, elle a demandé au recourant de fournir des précisions au sujet de ces investissements. Le recourant ayant indiqué que ceux-ci avaient été effectués par l'intermédiaire de la banque S., établissement dont il n'avait jamais fait mention auparavant dans ses déclarations d'impôt, l'autorité fiscale l'a alors prié d'établir au moyen de l'attestation d'intégralité, qu'il avait annoncé l'entier de ses relations d'affaires avec cette banque. Ainsi qu'on l'a vu ci-dessus, le fisc pouvait demander au contribuable de fournir la preuve de l'exactitude de ce que lui-même affirmait et contrôler ses dires sans pour autant violer le droit de ne pas
BGE 121 II 257 S. 269
témoigner contre soi-même et la présomption d'innocence.
e) La jurisprudence des instances européennes mentionnées ci-dessus (consid. 4a) n'est pas contraire à la solution retenue par le Tribunal fédéral. En effet, la Cour européenne des droits de l'homme a admis que les autorités douanières françaises avaient violé le droit à un procès équitable en tentant, au moyen d'amendes et d'astreintes, de contraindre une personne à fournir les preuves d'infractions dont les autorités supposaient l'existence (arrêt du 25 février 1993 en la cause Funke contre France, Publication de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 256-A, ch. 41-44 p. 21-22). La Cour de justice des Communautés européennes a adopté une position semblable en admettant que "la Commission est en droit d'obliger l'entreprise à fournir tous les renseignements nécessaires portant sur des faits dont elle peut avoir connaissances et à lui communiquer, au besoin, les documents y afférents qui sont en sa possession, même si ceux-ci peuvent servir à établir, à son encontre ou à l'encontre d'une autre entreprise, l'existence d'un comportement anticoncurrentiel". Cependant, "la Commission ne saurait imposer à l'entreprise l'obligation de fournir des réponses par lesquelles celle-ci serait amenée à admettre l'existence de l'infraction dont il appartient à la Commission d'établir la preuve" (arrêt du 18 octobre 1989 en la cause Orkem SA contre Commission de l'Union européenne, 347/87, Recueil de la Jurisprudence de la Cour 1989, ch. 34 et 35 p. 3351).
En l'espèce, le recourant a été contraint de produire l'attestation d'intégralité uniquement lorsque les autorités fiscales connaissaient déjà les relations contractuelles qui le liaient à la banque S., de même d'ailleurs que les montants investis auprès de P. et soustraits au fisc. Par conséquent, l'obligation imposée au recourant était tout à fait admissible au regard de la jurisprudence précitée des instances européennes.
Il faut encore relever que, selon la Cour européenne des droits de l'homme, l'
art. 6 CEDH
n'exclut pas un renversement du fardeau de la preuve en défaveur de l'inculpé dans une procédure pénale, si l'Etat tient compte de manière adéquate de la signification du comportement punissable en cause et offre à l'intéressé la possibilité d'utiliser largement les droits de la défense (Villiger, op.cit., n. 488 p. 288 et les références citées). Dans le cas particulier, il ne s'agit cependant pas d'un renversement du fardeau de la preuve mais plutôt de l'obligation de collaboration imposée
BGE 121 II 257 S. 270
au contribuable de la même manière que dans la procédure de taxation.
f) Certes, la doctrine majoritaire est d'un avis différent de celui soutenu par le Tribunal fédéral (cf. notamment: BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., p. 402 et les références citées à la note 4; DONATSCH, Gedanken zur Revision des kantonalen Steuerstrafrechts, Revue fiscale 47/1992 p. 464; KÄNZIG/BEHNISCH, op.cit., n. 37 ad art. 132). Il faut à cet égard relever que même si les auteurs traitent des effets des garanties issues de la Convention européenne des droits de l'homme sur la procédure en rappel d'impôt, ils ne se concentrent que sur quelques aspects particuliers. Ils ne procèdent pas à une analyse détaillée du droit de ne pas s'incriminer en relation avec le rappel d'impôt et l'obligation de collaborer dans la procédure de taxation, de même que de la jurisprudence des instances européennes. Par ailleurs, il est vrai que le rapport de la commission d'experts au Conseil d'Etat du canton de Zurich mentionné ci-dessus (consid. 4c/bb) traite partiellement de la question mais il retient une solution qui se fonde uniquement sur le critère purement formel consistant à distinguer selon que la procédure en rappel d'impôt (dans laquelle le contribuable serait tenu de collaborer) est liée ou non à la procédure pénale pour soustraction fiscale (dans laquelle le contribuable pourrait refuser de collaborer) [KONFERENZ STAATLICHER STEUERBEAMTER, op.cit., p. 37, 80, 87 et 102], ce qui n'est guère satisfaisant.
5.
Le recourant se plaint encore d'une violation du principe "ne bis in idem" consacré par l'art. 4 du Protocole no 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101.07; ci-après le Protocole). Il prétend avoir été sanctionné pour son refus de produire l'attestation d'intégralité, à la fois par la décision attaquée et par la décision susmentionnée du 21 avril 1993 fixant les rappels d'impôt et amendes.
a) Selon l'art. 4 ch. 1 du Protocole, "Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat".
L'application de ce principe suppose que la procédure soit dirigée contre la même personne, qu'il s'agisse du même comportement condamnable, que celui-ci ait fait l'objet d'une première procédure et que les biens juridiquement protégés soient les mêmes (
ATF 119 Ib 311
consid. 3c p. 319-320). En outre, des procédures disciplinaires séparées sont autorisées (VILLIGER, op.cit., n. 664 p. 395).
BGE 121 II 257 S. 271
b) L'
art. 131 al. 1 AIFD
réprime une violation des obligations de procédure du contribuable. Le bien juridiquement protégé est la bonne exécution de la taxation qui est mis en danger par le comportement récalcitrant du contribuable. La sanction vise à contraindre celui-ci à suivre les injonctions qui lui sont faites lorsqu'il n'obéit pas à une obligation qui lui est prescrite par un acte administratif (MOSSU, op.cit., p. 32; KÄNZIG/BEHNISCH, op.cit., n. 1 et 6 ad art. 131).
L'
art. 129 al. 1 AIFD
protège la créance fiscale en tant que fortune de la collectivité publique (Archives 59 p. 639 consid. 4b p. 645). Il réprime la soustraction d'impôt en tant que telle.
Les biens protégés par les art. 131 al. 1 et 129 al. 1 AIFD sont donc différents, de sorte que chaque infraction peut être sanctionnée séparément sans que le principe "ne bis in idem" ne soit violé. De même, le comportement réprimé n'est pas le même. En effet, la violation d'obligations de procédure au sens de l'
art. 131 al. 1 AIFD
ne se confond pas avec la soustraction de l'
art. 129 al. 1 AIFD
, les deux infractions pouvant être cumulées ou réalisées chacune indépendamment de l'autre (cf. le texte de l'art. 131 al. 1 in fine AIFD qui précise: "sans que soit posé l'état de fait de l'art. 129"). Il convient cependant, lors de la répression ultérieure d'une infraction selon l'
art. 129 al. 1 AIFD
, de tenir compte de la sanction infligée en application de l'
art. 131 al. 1 AIFD
(KÄNZIG/BEHNISCH, op.cit., n. 25 ad art. 131).
c) Dans le cas particulier, l'autorité intimée a confirmé l'amende infligée au recourant selon l'
art. 131 al. 1 AIFD
, alors même qu'il avait fait précédemment l'objet d'un rappel d'impôt et d'une amende en application de l'
art. 129 al. 1 AIFD
. Cependant, tant les biens protégés par ces deux dispositions que les comportements sanctionnés sont différents. Même si l'autorité de taxation a mentionné la "récalcitrance" du recourant dans une lettre du 2 mars 1993 accompagnant les projets de décisions d'impôts supplémentaires, cela ne signifie pas qu'elle ait réprimé une seconde fois le comportement du recourant. Au demeurant, il n'est pas interdit de tenir compte des antécédents d'un délinquant lors de la fixation d'une peine (
art. 63 CP
). Dans le cas particulier, l'amende infligée au recourant a été fixée à une demi-fois l'impôt soustrait, ce qui paraît modéré. Dès lors, le principe "ne bis in idem" n'a pas été violé et le grief du recourant doit être écarté.
6.
A titre subsidiaire, le recourant prétend que la quotité de l'amende qui lui a été infligée pour son manque de coopération aurait été fixée arbitrairement.
BGE 121 II 257 S. 272
a) L'amende doit être arrêtée dans chaque cas selon une appréciation adéquate, de sorte que tous les aspects particuliers, tels que l'importance de la faute et les circonstances personnelles, notamment financières, du contribuable soient pris en compte. L'amende doit représenter une sanction efficace, et non pas seulement une mesure "bagatelle" (Archives 56 p. 137 consid. 3a p. 139-140). En outre, selon la Circulaire no 10 de l'Administration fédérale des contributions du 9 décembre 1987: Instructions concernant la poursuite et la répression de la soustraction d'impôt consommée, de la tentative de soustraction et d'autres infractions, "L'amende minimale ne devrait en règle générale pas être inférieure à 50 francs. Si le contribuable commet une nouvelle infraction au cours de la période fiscale suivante, le taux de l'amende sera doublé. Il est recommandé d'infliger des peines plus élevées aux contribuables récalcitrants." (Archives 56 p. 356).
b) L'autorité intimée a astreint le recourant au paiement d'une amende représentant le montant maximum autorisé par l'
art. 131 al. 1 AIFD
. Elle s'est fondée, d'une part, sur le fait qu'il avait menacé de délocaliser son entreprise et de quitter le canton de Berne, et, d'autre part, sur son comportement qui permettait de supposer qu'il aurait soustrait d'autres éléments de fortune et de revenu. A cet égard, il faut préciser que l'
art. 131 al. 1 AIFD
vise uniquement la violation d'obligations de procédure et non la répression d'une soustraction d'impôt, au demeurant non établie. Au surplus, le second motif invoqué par l'autorité intimée viole la présomption d'innocence dont bénéficie le recourant car aucune preuve ne permettait d'établir l'existence d'autres soustractions d'impôt.
Il ne fait en revanche pas de doute que le recourant a cherché à influencer la procédure à son avantage, essentiellement par les pressions qu'il a voulu exercer par l'intermédiaire du maire de sa commune et du délégué à la promotion économique du canton de Berne. Ce fait doit donc être retenu à sa charge. L'intéressé prétend aussi n'avoir pas compris le but de la procédure et se plaint de la contrainte qu'aurait exercée l'Intendance des impôts en le menaçant, dans une lettre du 25 novembre 1991, de procéder à une taxation d'office. Cependant il a lui-même invoqué la possibilité d'une telle taxation pour justifier son refus de produire l'attestation d'intégralité; ses griefs sont donc particulièrement mal fondés. Par ailleurs, le fait qu'il ait perdu les investissements effectués auprès de P. n'est pas non plus un motif de réduction de l'amende; celle-là n'est en effet pas liée au succès des opérations financées par les montants
BGE 121 II 257 S. 273
soustraits. Enfin, l'amende doit tenir compte de la situation financière du contribuable; elle ne saurait être modeste car la sanction doit être efficace. Il suffit à cet égard de mentionner les revenus déclarés du recourant: en 1985-1986: 346'792 fr.; en 1987-1988: 616'157 fr.; en 1989-1990: 904'368 fr.
Il faut en revanche relever que l'autorité n'a pas tenu compte des éléments favorables au recourant. D'une part, il n'était pas, semble-t-il, un récidiviste, l'amende en cause apparaissant ainsi comme exceptionnelle; d'autre part, il était en droit de mettre en doute la légalité de l'attestation d'intégralité puisqu'il n'existait alors aucune jurisprudence sur cette question.
c) Au vu de tous ces éléments, le montant de l'amende infligée au recourant apparaît comme trop élevé. L'autorité intimée devra donc réexaminer la quotité de la sanction en tenant compte aussi bien des éléments à charge que de ceux à décharge. Elle veillera aussi à entendre personnellement le recourant et à assurer, à sa demande, la publicité du procès. Il devient dès lors inutile d'examiner plus avant si cette autorité a, ainsi que le prétend l'intéressé, violé ces deux garanties de procédure lors de sa première décision. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ec57ff1e-25f8-4dd1-b03e-55560ab62637 | Urteilskopf
121 IV 380
61. Urteil des Kassationshofes vom 8. Dezember 1995 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 4bis und 49 BankG
,
Art. 21 BankV
; Meldepflicht der Bank bei Grossrisiken (Klumpenrisiko).
Auch bei einer bloss stimmenmässigen Beherrschung sind verbundene Gesellschaften und Personen als Einheit gemäss
Art. 21 Abs. 5 BankV
(in der bis Ende 1995 geltenden Fassung) zu behandeln (E. 2b/aa).
Eine sogenannte Unterbeteiligung einer anderen Bank an einem Darlehen darf die federführende Bank nur dann von den ungedeckten Verpflichtungen der Darlehensnehmer abziehen, wenn die unterbeteiligte Bank das Risiko im Umfang der Unterbeteiligung tatsächlich und unbedingt abgelöst hat (E. 2b/bb).
Fahrlässige Verletzung der Meldepflicht bejaht bei einem Bankdirektor, der die infolge eines Pfandaustausches entstandene Risikoverteilung nicht überprüfte (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 121 IV 380 S. 381
Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach L. mit Urteil vom 14. September 1994 von der Anschuldigung der ungetreuen Geschäftsführung frei, erkannte ihn der fahrlässigen Unterlassung einer Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission gemäss
Art. 49 BankG
(SR 952.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es warf ihm vor, der Bankenkommission die Überschreitung der zulässigen Grenze für ungedeckte Verpflichtungen eines Kunden nicht gemeldet zu haben.
Gegen die Verurteilung zu einer Busse erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei im Schuldpunkt aufzuheben und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer von Generaldirektor M. den Auftrag erhalten, den Pfandaustausch vom Dezember 1990 beim Kreditgeschäft der Kantonalbank von Bern (KBB) mit der O. Holding zu überprüfen, wobei der Prüfungsauftrag beschränkt war. Der Beschwerdeführer gab die Einwilligung zu diesem Geschäft und hatte es nach dem Abgang von M. - obwohl es bereits abgewickelt war - am 10. Januar 1991 vor dem Bankausschuss zu vertreten, dem die Genehmigung oblag. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer der Ansicht, es liege keine Überschreitung der zulässigen ungedeckten Verpflichtungen vor, da ein gleichwertiges Pfand eingebracht worden sei; dabei lag ihm eine - falsche - Zusammenstellung der Verpflichtungen der O. Holding vor, die von der Kreditabteilung des Hauptsitzes am 7. Januar 1991 erstellt worden war. In Wahrheit waren die von der O. Holding neu eingebrachten B.-Aktien im Gegensatz zu den verkauften SIS- und SCI-Aktien als gruppenintern anzusehen und konnten deshalb nicht als Deckung des Kredits gelten. Am 1. Januar 1991 fusionierte die KBB mit der
BGE 121 IV 380 S. 382
Hypothekarkasse des Kantons Bern zur Berner Kantonalbank (BEKB), womit wieder genügend Eigenmittel zur Deckung der Verpflichtungen vorhanden waren. Am 31. Januar 1991 erfolgte eine auch vom Beschwerdeführer unterzeichnete Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission (EBK), worin mitgeteilt wurde, im Zusammenhang mit dem Pfandaustausch sei vom 20. bis zum 31. Dezember 1990 das Ausmass der zulässigen Verpflichtungen um Fr. 40,7 Mio. überschritten worden. Am 1. März 1991 wurde diese Meldung in einem weiteren Schreiben an die EBK leicht modifiziert. Am 4. Februar 1992 erstattete die EBK Anzeige gegen die BEKB und die verantwortlichen Organe wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. e bzw. Abs. 2 BankG.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, der Bankenkommission keine Meldung gemäss
Art. 21 BankV
(SR 952.02) erstattet zu haben, obwohl durch den Pfandaustausch, den er zu überprüfen hatte, die ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe auf Fr. 148,84 Mio. angestiegen seien und dadurch den Grenzwert von 20 Prozent des Eigenkapitals der KBB um Fr. 18,54 Mio. überschritten hätten.
Zwar sei der Vorgänger des Beschwerdeführers, M., als Generaldirektor für eine entsprechende Meldung verantwortlich gewesen, doch habe er nur noch bis zum 24. Dezember 1990 gehandelt. Nach seinem Abgang sei das ganze Engagement der O.-Gruppe in die Kompetenz des Beschwerdeführers gefallen. Bei der Überprüfung des Pfandaustausches hätte er auch abklären müssen, ob das Geschäft vom Bankengesetz aus als gedeckt zu betrachten gewesen sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den Pfandaustausch sei die meldepflichtige Schwelle von ungedeckten Verpflichtungen nicht überschritten worden. Zum ersten habe die Vorinstanz
Art. 21 Abs. 5 BankV
verletzt, indem sie die persönlichen Kredite an R. und seine Frau dem Gesamtengagement der O. Holding zugerechnet habe, obwohl dieser nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil kapitalmässig nur zu 40% an der O. Holding beteiligt gewesen sei. Zweitens habe die Vorinstanz zu Unrecht die Unterbeteiligung von Fr. 19 Mio. der Hypothekarkasse des Kantons Bern am Kredit, den die KBB der O. Holding gewährte, zum ungedeckten Kreditanteil gezählt. Die Hypothekarkasse habe bereits im Sommer 1990 die Zahlung geleistet, so dass nicht mehr von einer ungedeckten Verpflichtung ausgegangen werden könne. Allenfalls habe eine Rückweisung an die Vorinstanz stattzufinden, damit sie die Frage abklären könne. Ungeachtet
BGE 121 IV 380 S. 383
dessen sei eine Unterbeteiligung auch dann als gedeckter Kreditanteil zu berücksichtigen, wenn eine Verpflichtung und nicht eine Leistung vorliege. Die Meldepflicht von Unterbeteiligungen vermöge sich nur auf die Praxis der EBK abzustützen, was den Anforderungen einer gesetzlichen Grundlage nicht zu genügen vermöge. Eine Plafondüberschreitung durch Unterbeteiligung wäre von der EBK gemäss ständiger Praxis toleriert worden. Unter diesen Umständen erscheine eine Meldepflicht der durch den Pfandaustausch von Ende Dezember 1990 entstandenen Verpflichtungen als unbeachtlich, da per 1. Januar 1991 die KBB und die Hypothekarkasse fusioniert hätten, womit die ungedeckten Verpflichtungen wieder unter die meldepflichtige Schwelle zu liegen gekommen seien.
Selbst wenn eine Unterdeckung erstellt wäre, habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Sorgfaltswidrigkeit bejaht, indem sie davon ausgegangen sei, die Überschreitung der meldepflichtigen Verpflichtungen hätte (erst) im Januar 1991 erfolgen können und müssen, da der Beschluss des Bankausschusses abzuwarten gewesen sei. Die Meldung hätte im Gegenteil sofort nach Abschluss des Geschäftes, also im Dezember 1990 erfolgen müssen; zu dieser Zeit sei aber nicht er für diese Meldung verantwortlich gewesen. Doch auch nach dem Abgang des Verantwortlichen M. am 24. Dezember 1990 sei es nicht am Beschwerdeführer gewesen, die Unterdeckung der Verpflichtungen zu melden, da die Kreditvorlage bei der Generaldirektion gewesen sei, die für die Meldung zuständig gewesen wäre. Selbst wenn erst nach dem 10. Januar 1991 Meldung an die EBK hätte erstattet werden müssen, habe er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt, da er bereits am 29. Januar 1991 telefonisch und am 31. Januar 1991 schriftlich die Meldung veranlasst habe. Auch sei der Erfolg nicht mit zumutbarem Aufwand vermeidbar gewesen, da selbst der Kreditabteilung nicht klar gewesen sei, wie die Ausleihungen bezüglich der Meldepflicht zu berechnen gewesen seien, und es nicht seine Aufgabe habe sein können, sich in dieses für ihn neue Gebiet einzuarbeiten. Auch wenn sofort eine Berechnung durchgeführt worden wäre, wäre man zum Resultat gekommen - namentlich wegen der Unterbeteiligung und der persönlichen Kredite -, die Verpflichtungen der O. Holding überstiegen die meldepflichtige Grenze der Eigenmittel nicht. Im weiteren könne er nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, nachdem die Schwierigkeiten, die meldepflichtigen Beträge zu bestimmen, vor allem auf strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB
BGE 121 IV 380 S. 384
zurückzuführen seien. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er bei seinem ersten R.-Geschäft bereits die Gefahr der Unterdeckung der Verpflichtungen und die Ungenauigkeit der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte erkennen müssen.
2.
a) Nach
Art. 4bis Abs. 1 BankG
müssen Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden sowie die Beteiligungen an einem einzelnen Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen. Ungedeckte Verpflichtungen eines einzelnen Kunden dürfen dabei höchstens 20 Prozent der eigenen Mittel der Bank betragen (
Art. 21 Abs. 4 BankV
). Überschreiten die Verpflichtungen dieses Verhältnis, so hat die Bank die Bankenkommission unter Beilage des Beschlusses ihres Verwaltungsrates zu unterrichten (
Art. 21 Abs. 1 BankV
). Die vorsätzliche Unterlassung dieser Meldepflicht wird mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, die fahrlässige mit Busse bis zu Fr. 10'000.-- (
Art. 49 BankG
).
b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die persönlichen Kredite an R. und seine Frau von Fr. 29,4 Mio. sowie die "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse von Fr. 19 Mio. zu den ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe gezählt werden müssen.
aa) Gemäss dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 BankV
sind rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen als Einheit zu behandeln, wenn sie über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verbunden sind. Nach BODMER/KLEINER/LUTZ (Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 15 zu Art. 4bis) ist für die Beurteilung der Konzernbeziehungen im Rahmen von
Art. 21 Abs. 5 BankV
einzig auf das nominell verantwortliche Kapital abzustellen, nicht hingegen auf Beherrschungsverhältnisse auf stimmenmässiger, vertraglicher oder statutarischer Basis. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich der Risikoakkumulation infolge einer einheitlichen Vermögenssphäre begegnen, nicht aber die einheitliche Willensbildung im Konzern diskriminieren wollen.
Eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung führt allerdings zu einem anderen Ergebnis:
Art. 21 BankV
i.V.m.
Art. 4bis BankG
dient der Risikoverteilung bei Krediten und Beteiligungen. Um dies zu gewährleisten, schreibt Abs. 5 von
Art. 21 BankV
vor, dass Verpflichtungen von rechtlich selbständigen Gesellschaften und Personen zu jenen der sie beherrschenden Gesellschaft oder Person addiert werden, da sie für die Bank kein unabhängiges Risiko darstellen. Dabei ist aber von untergeordneter Bedeutung, ob die Beherrschung bloss eine stimmenmässige oder auch eine
BGE 121 IV 380 S. 385
kapitalmässige ist: In beiden Fällen besteht eine wirtschaftliche Verflechtung, mit der die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaft in bezug auf das Kreditrisiko nicht mehr gegeben ist. Eine stimmenmässige Mehrheit gewährt in der Regel sogar ein noch grösseres Mass an Kontrolle über die beherrschte Gesellschaft, als dies bei einer rein kapitalmässigen Mehrheit - bei einer Minderheit an Stimmrechten - der Fall wäre. Es kommt hinzu, dass die Meldepflicht für Grossrisiken ihren Zweck nicht erfüllen kann, wenn sie dadurch umgangen werden kann, dass ein Kredit auf mehrere, stimmenmässig zu über 50% beherrschte Gesellschaften eines Konzerns aufgeteilt wird. Für die Berücksichtigung der stimmenmässigen Beherrschung spricht zudem, dass nach der Revision der BankV vom 29. November 1995, in Kraft ab 1. Januar 1996, neu zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen auch dann als Einheit behandelt werden, wenn eine von ihnen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an der anderen beteiligt ist oder auf sie in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausübt (Art. 21c Abs. 1 lit. a revBankV).
Dem steht
Art. 1 StGB
nicht entgegen, der jede Auslegung zulässt, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt.
Art. 1 StGB
verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (
BGE 116 IV 134
E. 1a,
BGE 111 IV 119
E. 4c S. 122,
BGE 103 IV 129
). Dies ist hier nicht der Fall.
Dem Sinn und Zweck von
Art. 21 BankV
i.V.m.
Art. 4bis BankG
entspricht demnach, rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen auch dann als Einheit zu behandeln, wenn sie aufgrund einer stimmenmässigen Beherrschung von über 50% einander zuzurechnen sind. R. hielt an der O. Holding 40% des Kapitals, beherrschte sie jedoch stimmenmässig zu 76%. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die persönlichen Kredite von R. zu jenen der von ihm beherrschten O. Holding zu zählen sind, verletzt demnach Bundesrecht nicht.
bb) Die Vorinstanz lehnt es mit Hinweis auf die Praxis der Bankenkommission ab, eine "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse in Höhe von Fr. 19 Mio. für die Berechnung des Gesamtengagements in Abzug zu bringen. Denn nach ständiger Praxis der EBK ist für die Bestimmung, ob ein meldepflichtiges
BGE 121 IV 380 S. 386
Klumpenrisiko vorliegt, von einer Bruttoberechnung auszugehen, d.h. "Unterbeteiligungen" dürfen von der federführenden Bank nicht als solche abgezogen werden. Sie können höchstens ein Grund dafür sein, dass die EBK auf eine Herabsetzung gemäss
Art. 21 Abs. 6 BankV
verzichtet, wenn netto keine Überschreitung vorliegt BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 4bis; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Auflage, S. 231).
Um was es sich rechtlich gesehen bei dieser sogenannten "Unterbeteiligung" handelt, kann offenbleiben, da jedenfalls nur eine tatsächliche und unbedingte Ablösung des Risikos durch die unterbeteiligte Bank eine Meldung an die Bankenkommission erübrigen könnte (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 33 zu Art. 4bis). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) festgestellt, das Risiko der KBB sei faktisch nicht aufgelöst gewesen, da die Hypothekarkasse die Leistungen des Unterbeteiligungsvertrags nicht erfüllt habe. Hinzu kommt, dass sich die KBB gleichzeitig mit der Abtretung der "Unterbeteiligung" verpflichtete, allfällige Auszahlungen der Hypothekarkasse zu refinanzieren, weshalb sich die Frage aufdrängt, was eine solche "Unterbeteiligung" sinnvollerweise bezweckt. Es ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die "Unterbeteiligung" nicht von den ungedeckten Verpflichtungen der KBB in Abzug bringt.
cc) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass zwischen dem 20. und dem 31. Dezember 1990 eine Unterdeckung an eigenen Mitteln der Bank bestand.
c) Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die andern objektiven Bedingungen einer Meldepflicht seien nicht erfüllt gewesen. Die Meldepflicht entstand mit dem Abschluss des Pfandaustausches am 20. Dezember 1990 (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 4bis). Die Meldung selbst konnte allerdings nur unter Beilage des Beschlusses des Bankausschusses erfolgen, der das Geschäft nachträglich am 10. Januar 1991 genehmigte (
Art. 21 Abs. 1 BankV
). Dass zu diesem Zeitpunkt keine Unterdeckung mehr bestand, da die Eigenmittel der KBB infolge der Fusion mit der Hypothekarkasse angewachsen waren, ändert daran nichts: Die Meldepflicht besteht auch bei einer bloss vorübergehenden Plafondüberschreitung, ansonsten die Bankenkommission nie davon Kenntnis erhielte und somit auch nicht eingreifen könnte, was
Art. 4bis Abs. 1 BankG
entgegenläuft (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 70 zu Art. 4bis).
BGE 121 IV 380 S. 387
d) Auch die Erfüllung des subjektiven Tatbestands bejaht die Vorinstanz zu Recht.
aa) Der Beschwerdeführer wusste von den hohen Gesamtengagements der O.-Gruppe. Der Pfandaustausch verlangte von ihm schon deshalb besondere Aufmerksamkeit, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Dieses Geschäft fand zudem wenige Tage vor dem Abgang von Generaldirektor M. statt. Der Beschwerdeführer, dem das Problem der Risikoverteilung von der Ausbildung her bekannt war, durfte sich deshalb nicht darauf verlassen, dass die entsprechenden Abklärungen noch von Generaldirektor M. veranlasst würden. Ob die übrigen Generaldirektoren, welche den Antrag auf Genehmigung des Pfandaustausches mitunterschrieben hatten, oder der am Pfandaustausch beteiligte Buchhalter ebenfalls verpflichtet gewesen wären, die Risikoverteilung abzuklären, kann dahingestellt bleiben. Als Verantwortlicher für die Pfandprüfung und insbesondere als Nachfolger von Generaldirektor M. bezüglich dieses Geschäfts, war es jedenfalls auch die Pflicht des Beschwerdeführers, für die entsprechende Prüfung zu sorgen. Spätestens als er das Geschäft am 10. Januar 1991 - unterdessen als Generaldirektor - vor dem Bankausschuss vertrat, hätte er die Risikoverteilung abklären und eine Meldung veranlassen müssen; fehlten ihm die notwendigen Kenntnisse dazu, hätte er die entsprechenden Fachleute der Bank zuziehen müssen. Sein Einwand, er könne nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, verfängt deshalb nicht. Denn auch wenn strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB diese Unterlassung überhaupt erst ermöglichten, lag es doch in erster Linie an ihm, der vor dem Bankausschuss den Pfandaustausch zu vertreten hatte, die sich aus diesem Geschäft ergebenden Nebenpflichten wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer war zwar soeben erst zum Generaldirektor befördert worden, doch war er zuvor über zwei Jahre lang Hauptsitzdirektor der KBB und somit alles andere als ein Neuling im Bankgeschäft. Nicht zu entschuldigen vermag den Beschwerdeführer, dass am 31. Januar 1991 schliesslich eine Meldung erstattet worden ist; denn es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese nicht schon früher hätte erfolgen können. Dadurch, dass er nicht abgeklärt hat, ob die Verpflichtungen hinreichend gedeckt waren, und dass er nicht rechtzeitig Meldung an die Bankenkommission veranlasst hat, hat er die Sorgfalt verletzt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war.
BGE 121 IV 380 S. 388
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn er die Risikoverteilung abgeklärt hätte, hätte er keine Unterdeckung festgestellt, insbesondere weil er nicht habe wissen können, dass die persönlichen Kredite an R. und die Unterbeteiligung der Hypothekarkasse nicht von den Verpflichtungen abgezogen werden könnten.
Die Vorinstanz hat betreffend die persönlichen Kredite an R. für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) festgestellt, dass faktisch ein Konsens zwischen der EBK und der Praxis bestand, wonach nicht ausschliesslich auf die finanzielle Mehrheitsbeteiligung abzustellen sei. Wenn dennoch eine Unsicherheit darüber bestanden hätte, wie die persönlichen Kredite in bezug auf die Deckung zu betrachten seien, hätte der Beschwerdeführer allenfalls bei der EBK selbst nachfragen müssen. Eine solche Nachfrage wäre auch bei der "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse angezeigt gewesen, nachdem die EBK und die Lehre eine entsprechende Meldepflicht nur unter ganz bestimmten Bedingungen verneinen, die in diesem Fall fraglos nicht erfüllt waren (vgl. dazu E. 2b/bb hievor). Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer einwendet, die EBK aufgrund der "Unterbeteiligung" auf die Anordnung einer Herabsetzung der Verpflichtungen verzichtet hätte, vermöchte dies nicht von der Meldepflicht zu entbinden (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 67 zu Art. 4bis).
cc) Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass sich der Beschwerdeführer im Dezember 1990 und Januar 1991 in einer anspruchsvollen und belastenden Situation befand, welche durch die unklare Kompetenzverteilung und mangelhafte Organisationsstruktur in der Bank noch vergrössert wurde. Auch kommt ihm zugute, dass die Art der Geschäftsbeziehungen mit R. überaus komplex waren und nur Generaldirektor M. zu einem gewissen Masse darüber informiert war. Auch wenn ihm vorgeworfen werden muss, fahrlässig eine Meldung der Verpflichtungen der O.-Gruppe unterlassen zu haben, ist sein Verschulden mit der Vorinstanz als leicht zu werten.
3.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ec58305e-8841-4bce-91bb-cb5d6860b659 | Urteilskopf
114 II 113
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 avril 1988 dans la cause dame J. contre J. (recours en réforme) | Regeste
Art. 148 Abs. 1 und 3 ZGB
; Scheidungsklage nach vorheriger Trennung.
Ergeht das Urteil gestützt auf Tatsachen, die seit der Trennung eingetreten sind, so kann der klagende Ehegatte die Scheidung erlangen, wenn er nachweist, dass der im Zeitpunkt der Trennung noch unschuldige Ehegatte diese Eigenschaft aufgrund seines späteren Verhaltens nicht mehr aufweist, weil dieser sich seit der Trennung eines nicht leichten Fehlers gegenüber wesentlichen ehelichen Pflichten schuldig gemacht hat. Dies gilt auch dann, wenn dieser Fehler für die Zerrüttung nicht kausal gewesen ist (Präzisierung der Rechtsprechung). Eine ehebrecherische Beziehung, auch wenn sie von sehr kurzer Dauer gewesen ist, ist kein leichter Fehler gegenüber der ehelichen Treuepflicht, der die Trennung unversehrt lässt. Umgekehrt kann nicht gerade gesagt werden, der in diesem Sinne schuldige Ehegatte begehe einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch, wenn er sich der Scheidung widersetzt. | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 114 II 113 S. 114
A.-
a) Par jugement du 3 août 1979, le Tribunal civil du district de Vevey a prononcé pour une durée indéterminée la séparation de corps des époux J., qui s'étaient mariés en 1960. Cette décision a été prise en application des
art. 137 et 142 CC
, aux torts exclusifs du mari, qui avait quitté le domicile conjugal en septembre 1978 pour aller vivre avec dame X. et qui avait commis à tout le moins deux autres adultères, alors prescrits. Le Tribunal a en outre ratifié une convention sur intérêts civils aux termes de laquelle, notamment, le mari contribuerait à l'entretien de la femme par le versement d'une pension mensuelle de 200 francs.
Depuis lors, les époux vivent totalement séparés. J., qui n'a jamais interrompu sa liaison avec dame X., fait ménage commun avec sa maîtresse. Dame J. a réorganisé sa vie; elle a entretenu, à une date indéterminée, mais postérieurement à la séparation, une liaison d'une très brève durée.
b) J. a ouvert action en divorce. Dame J. s'y est opposée, concluant reconventionnellement, à titre subsidiaire, au cas où le divorce serait prononcé, au maintien de la pension fixée par le jugement de séparation de corps. Par jugement du 16 février 1987, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté l'action du demandeur.
B.-
Statuant sur recours de ce dernier, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 9 octobre 1987, réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a admis l'action du mari, prononcé le divorce des époux J., dit que le demandeur est débiteur de la défenderesse, en vertu de l'
art. 151 al. 1 CC
, d'une rente de 200 francs par mois et constaté que le régime matrimonial des parties est dissous et liquidé.
La juridiction cantonale de seconde instance a considéré, en substance, que la très brève liaison entretenue par dame J. après la séparation avait rompu la culpabilité exclusive de J., de sorte que le divorce devait être prononcé en application de l'
art. 148 al. 1 CC
; au surplus, selon la Cour, dame J. commettait un abus manifeste de droit, au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, en prétendant maintenir artificiellement une union qui n'avait plus de substance et à laquelle elle avait elle-même porté atteinte.
BGE 114 II 113 S. 115
C.-
Dame J. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que l'action en divorce de J. fût rejetée. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 148 al. 1 CC
, après l'expiration du temps fixé pour la séparation, ou après trois ans dans le cas de séparation pour un temps indéterminé, le divorce, même demandé par un seul des époux, doit être prononcé, à moins que les faits justificatifs de l'action ne soient exclusivement à la charge du demandeur. Le jugement sera rendu en considération des faits établis au cours de l'instance précédente et de ceux survenus depuis (
art. 148 al. 3 CC
).
L'arrêt K. c. K., du 2 mai 1985 (
ATF 111 II 109
ss), rappelle les principes dégagés à ce sujet par la jurisprudence. Est exclusivement coupable le conjoint dont la seule faute a causé la désunion; ce n'est pas le cas lorsque, à côté de la faute du demandeur, des causes objectives ou une faute concurrente de l'époux défendeur ont contribué à la rupture du lien conjugal, à condition que ces facteurs revêtent un caractère de gravité suffisant. N'importe quelle faute vénielle de l'époux défendeur, n'importe quel facteur objectif de désunion ne suffisent pas à faire admettre que la faute du demandeur qui a entraîné la rupture du lien conjugal n'en est pas la cause exclusive, selon l'
art. 148 al. 1 CC
, et ne fait partant pas obstacle à l'action fondée sur cette disposition. En revanche, pour qu'il n'y ait plus responsabilité exclusive du demandeur, il n'est pas nécessaire que la faute concurrente du conjoint ou les causes objectives forment en soi une cause suffisante de divorce. Une telle extension de la notion de faute exclusive ne serait pas conciliable avec le texte de la loi. Dans le cas de l'
art. 148 CC
, à la différence de celui de l'
art. 142 al. 2 CC
, le prononcé du divorce peut être obtenu par l'époux le plus coupable, soit par celui qui est principalement responsable de la désunion, contre son conjoint qui l'est moins. L'action en divorce consécutive à une séparation de corps est subordonnée à des conditions spéciales et allégées, puisqu'un juge a déjà admis l'existence d'une cause de dissolution du lien conjugal pour prononcer la séparation (
art. 143, 146 CC
) (
ATF 111 II 109
/110 consid. 1a et les références).
BGE 114 II 113 S. 116
Il convient de préciser ces principes lorsque, comme en l'espèce, le jugement est rendu en considération des faits survenus depuis la séparation. Dans cette éventualité, l'époux demandeur pourra obtenir le divorce s'il établit que le conjoint innocent au moment de la séparation ne l'est plus maintenant en raison de son comportement subséquent, ayant commis un manquement non négligeable aux devoirs essentiels du mariage, et ce même si cette faute n'a pas joué de rôle causal dans la désunion. En effet, la séparation de corps prononcée auparavant implique qu'il y avait déjà rupture du lien conjugal: l'action en divorce doit donc être admise dès lors que l'époux demandeur n'est plus exclusivement coupable (cf.
ATF 43 II 463
/464 consid. 1).
Tel est précisément le cas en l'espèce. La faute commise par la recourante n'est pas causale, puisque la désunion qui a entraîné la séparation de corps est imputable à l'intimé, qui avait quitté le domicile conjugal pour faire ménage commun avec sa maîtresse, avec laquelle il vit encore actuellement. Mais une liaison, fût-elle de très brève durée, n'est pas un manquement véniel au devoir de fidélité, que la séparation de corps laisse intact, comme le relève pertinemment la cour cantonale. La Chambre des recours n'a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant, par ce motif, que l'action en divorce devait être admise en application de l'
art. 148 al. 1 CC
.
En revanche, on ne saurait aller jusqu'à dire que l'épouse commettait un abus de droit manifeste en s'opposant au divorce. Si, étant donné les conditions spéciales et allégées auxquelles est subordonnée l'action en divorce consécutive à une séparation de corps, la faute commise est de nature à rompre la culpabilité exclusive du demandeur, elle ne permet cependant pas de penser que la recourante prétend "maintenir artificiellement une union qui n'a plus de substance". On ne peut pas déduire d'une très brève liaison qu'un époux ne tient plus au mariage que pour la forme, s'étant attaché à un tiers avec une constance telle qu'il s'est détourné définitivement de son conjoint (cf.
ATF 108 II 28
). | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ec5b0fe6-d474-4c3c-825b-d429d54e9d1f | Urteilskopf
108 II 154
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1982 i.S. Griesser AG gegen Baumann AG (Berufung) | Regeste
Art. 27 Abs. 1 PatG
. Teilnichtigkeit des Patentes.
Erklärt der Richter ein Patent nur teilweise für nichtig, so hat er den davon ausgenommenen Teil gemäss
Art. 24 Abs. 1 PatG
neu zu fassen.
Er hat die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Einschränkung des Anspruches aber nicht von Amtes wegen abzuklären. | Erwägungen
ab Seite 154
BGE 108 II 154 S. 154
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Auffassung der Griesser AG hätte das Obergericht von Amtes wegen prüfen sollen, ob eine blosse Teilnichtigkeit des Streitpatentes vorliege; durch seine Unterlassung habe es
Art. 27 Abs. 1 PatG
verletzt.
a) Nach dieser Bestimmung ist das Patent durch den Richter entsprechend einzuschränken, wenn ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der patentierten Erfindung zutrifft. Das alte Recht erwähnte den Richter nicht, sondern bestimmte für den Fall der Teilnichtigkeit, dass das Patent unter Wahrung der Einheit der Erfindung entsprechend beschränkt werde (Art. 16 Abs. 2 aPatG). Trotzdem nahm das Bundesgericht zunächst an, die Beschränkung des Patentes sei diesfalls durch den Richter von Amtes wegen
BGE 108 II 154 S. 155
vorzunehmen, dürfe also nicht von einem Parteiantrag abhängig gemacht werden (
BGE 65 II 273
). Im Entscheid
BGE 69 II 200
E. 6 vertrat es die gegenteilige Auffassung, weil das Gesetz den Richter nicht verpflichte, ein Patent von Amtes wegen nichtig zu erklären, und ihm dies auch nicht für die Teilnichtigkeit vorschreiben wolle; in beiden Fällen setze das Urteil des Richters einen Parteiantrag voraus. An diesem Erfordernis hat das Bundesgericht sinngemäss auch nach Inkrafttreten des neuen Rechts festgehalten, obschon dieses nun ausdrücklich bestimmt, dass das Patent durch den Richter einzuschränken ist, wenn es sich teilweise als nichtig erweist (
BGE 95 II 369
E. 4,
BGE 92 II 285
E. 2). Mit der Neuerung soll verhindert werden, dass der Richter die teilweise Nichtigkeit des Patentes bloss feststellt und die Änderung des Anspruchs dem Amt für geistiges Eigentum überlässt, das dem Patentbewerber den Inhalt des Anspruchs nicht vorschreiben kann. Wenn der Richter nach dem neuen Recht auf teilweise Nichtigkeit erkennt, hat er den davon ausgenommenen Teil des Anspruchs daher selber neu zu fassen (Botschaft zur Novelle, BBl 1950 I 1023). Das kann wie beim Teilverzicht dadurch geschehen, dass er einen Patentanspruch oder Unteranspruch aufhebt, mit einem oder mehreren Unteransprüchen zusammenlegt oder auf andere Weise einschränkt (
Art. 24 Abs. 1 lit. a-c PatG
).
Dass heisst nicht, der Richter habe die Möglichkeit einer teilweisen Gültigkeit nötigenfalls von sich aus abzuklären. Für eine solche Offizialmaxime ist dem
Art. 27 PatG
nichts zu entnehmen. Gewiss hat ein Nichtigkeitskläger, der ein Patent ganz oder teilweise zu Fall bringen will, seine Rechtsbehauptung durch Sachvorbringen nicht nur ausreichend zu substantiieren, sondern nach der allgemeinen Vorschrift des
Art. 8 ZGB
auch zu beweisen. Richtig ist ferner, dass in einem Antrag auf Nichtigerklärung in der Regel auch das weniger weit gehende Begehren auf Teilnichtigerklärung enthalten ist (
BGE 92 II 285
E. 2a,
BGE 69 II 201
). Wenn ein Patentinhaber im Nichtigkeitsprozess dagegen auf Erfindungsschutz aus Unteransprüchen verzichtet, verschiedene Elemente zu einer Kombination zusammengefasst wissen will oder sich subsidiär zu einer anderen Einschränkung des Patentes bereit erklärt, weil er die Klage teilweise für begründet hält, so kann von ihm der Nachweis für die Voraussetzungen verlangt werden, von denen der Schutz der aufrechterhaltenen Erfindung abhängt (
BGE 107 II 369
E. 1). Dazu gehört insbesondere, dass der eingeschränkte Patentanspruch sich auf die gleiche Erfindung bezieht wie der ursprüngliche
BGE 108 II 154 S. 156
und eine Ausführungsart definiert, die sowohl in der veröffentlichten Patentschrift als auch in der am Anmeldedatum vorgelegten Beschreibung enthalten ist (
Art. 24 Abs. 1 lit. c PatG
). Der Patentinhaber ist dazu auch ohne weiteres in der Lage. Umsoweniger kann er erwarten, dass der Richter den Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Einschränkung von Amtes wegen nachforscht.
Dass die dem Richter mit
Art. 27 Abs. 1 PatG
eingeräumte Befugnis weitergehe, ist auch
BGE 92 II 285
E. 2a nicht zu entnehmen. Die darin umschriebene Aufgabe des Richters deckt sich vielmehr mit dem Sinn und Wortlaut der Bestimmung. Sie besteht darin, dass der Richter den Patentanspruch gemäss den Vorschriften über den teilweisen Verzicht auf den schutzfähigen Teil beschränkt und neu fasst, wenn er gestützt auf Beweise zur Überzeugung gelangt, die angefochtene Erfindung sei nicht im vollen Umfang nichtig (
BGE 95 II 369
E. 4 mit Zitaten). Der Richter hat dazu vorerst die Parteien anzuhören; er kann ferner seinen Vorschlag dem Amt unterbreiten und Sachverständige beiziehen, es beim vorgesehenen Text aber auch dann bewenden lassen, wenn die Parteien damit nicht einverstanden sind. Das eine wie das andere entspricht dem Zweck der Regelung, dass der Richter den Patentanspruch abändern und neu fassen kann, wenn auf gänzliche Nichtigerklärung geklagt worden, aber auf Teilnichtigkeit zu erkennen ist. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie bedeutet jedoch nicht,
Art. 27 Abs. 1 PatG
ermächtige den Richter ohne entsprechende Behauptung oder Anträge der Parteien einer Tatsache nachzuforschen oder gar von sich aus eine Expertise anzuordnen. Andernfalls würde die Bestimmung entgegen
Art. 64 Abs. 3 BV
ausgelegt, der das gerichtliche Verfahren ausdrücklich dem kantonalen Recht vorbehält (
BGE 104 II 121
/22,
BGE 91 II 6
E. 1a).
b) (Ausführungen darüber, dass die prozessualen Voraussetzungen für eine Einschränkung des Patentanspruches durch den Richter im vorliegenden Fall fehlen.) | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ec5c8f94-025d-400f-9a68-3c7dfbbd4411 | Urteilskopf
91 IV 210
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1965 i.S. Louis gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 51 Abs. 3 SVG
,
Art. 56 Abs. 2 VRV
.
Der Fahrzeugführer, der bei blossem Sachschaden der Meldepflicht gegenüber dem Geschädigten nachkommt, sich aber der Pflicht zur Mitwirkung bei der polizeilichen Tatbestandsfeststellung entzieht, verletzt nur
Art. 56 Abs. 2 VRV
, nicht auch
Art. 51 Abs. 3 SVG
. | Erwägungen
ab Seite 211
BGE 91 IV 210 S. 211
Aus den Erwägungen:
2.
Bei Unfällen mit blossem Sachschaden obliegt dem Schädiger die Pflicht zur Meldung, der er genügt, wenn er den Geschädigten sofort benachrichtigt und diesem Namen und Adresse angibt (
Art. 51 Abs. 3 SVG
). Nur wenn der benachrichtigte Geschädigte die Polizei beiziehen will, ist der Schädiger ausserdem verpflichtet, bei der polizeilichen Feststellung des Tatbestandes mitzuwirken, bis er von der Polizei entlassen wird (
Art. 56 Abs. 2 VRV
). Diese weitere Pflicht ist nicht Bestandteil der Meldepflicht, sondern hat selbständigen Charakter. Das ergibt sich daraus, dass
Art. 51 Abs. 3 SVG
es bei der Anzeigepflicht des Schädigers bewenden lässt und eine Pflicht zur Mitwirkung bei der polizeilichen Tatbestandsfeststellung, die vom Geschädigten veranlasst wird, nicht vorsieht. Die weitergehende Vorschrift des
Art. 56 Abs. 2 VRV
wurde offenbar im Hinblick auf Fälle erlassen, in denen es unklar oder bestritten ist, welcher der Beteiligten für den Sachschaden verantwortlich ist; die Bestimmung spricht deshalb nicht vom Schädiger, sondern nur von den am Unfall Beteiligten. Der Schädiger, der der gesetzlichen Meldepflicht nachkommt, sich aber der Pflicht zur Mitwirkung bei der polizeilichen Feststellung des Sachverhaltes entzieht, handelt daher nur der Ausführungsvorschrift des
Art. 56 Abs. 2 VRV
zuwider, nicht auch
Art. 51 Abs. 3 SVG
.
(Folgen Ausführungen darüber, dass der Schädiger, der dem anwesenden Geschädigten durch Überreichung des Versicherungsausweises Namen und Adresse bekannt geben wollte, trotz Ablehnung dieses Angebotes durch den Geschädigten seine Meldepflicht erfüllte und dadurch, dass er sich hierauf entfernte, obschon er erkennen konnte, dass der Geschädigte die Polizei holen ging, bloss gegen
Art. 56 Abs. 2 VRV
verstiess.) | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ec5ef5c9-6237-4653-aa26-c97101a10d48 | Urteilskopf
84 II 542
74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27.November 1958 i.S. Engler & Co. gegen Halpern. | Regeste
Art. 418 g, 418 b Abs. 1, 413 Abs. 1, 418 t Abs. 1 OR, Anspruch des Agenten auf Provision.
a) Dem Agenten steht die Provision auf dem Geschäft, das er während des Agenturverhältnisses vermittelt, auch dann zu, wenn es erst nach Beendigung des Vertrages abgeschlossen wird(Erw. 3). Das gilt selbst dann, wenn ihm ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist (Erw. 4).
b) Ursächlicher Zusammenhang zwischen Vermittlung und Abschluss des Geschäftes (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 543
BGE 84 II 542 S. 543
A.-
Doryan Halpern in New York hatte auf Grund eines Agenturvertrages in den Vereinigten Staaten von Amerika und in Kanada, deren Gebiete ihm ausschliesslich zugewiesen waren, für die in Zürich niedergelassene Kommanditgesellschaft Engler & Co. den Verkauf von Maschinen zu vermitteln. Für seine Tätigkeit hatte er Anspruch auf 7 1/2% der Verkaufspreise. Am 15. April 1955 lief der Vertrag ab. Halpern bestätigte das der Auftraggeberin am 2. Mai 1955 mit der Erklärung, er habe sich entschlossen, die Vertretung aufzugeben.
Am 12. Mai 1955 vernahm Halpern von der in den Vereinigten Staaten von Amerika niedergelassenen Firma National Lock Co., die der Gesellschaft Engler & Co. durch seine Vermittlung während der Dauer des Agenturvertrages eine Schraubenfräsmaschine abgekauft hatte, sie wolle noch zwanzig solche Maschinen bestellen. Halpern gab der Firma Engler & Co. davon Kenntnis. Der Kauf kam zustande und wurde ausgeführt, doch lehnte die Verkäuferin es ab, Halpern für dieses Geschäft eine Provision zu zahlen.
BGE 84 II 542 S. 544
Halpern klagte daher beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Engler & Co. auf Zahlung von Fr. 10 500.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Januar 1956. Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
B.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich verurteilte die Beklagte am 9. Mai 1958, dem Kläger Fr. 10 500.-- zu zahlen und diesen Betrag ab 1. Januar 1956 zu 5% zu verzinsen. Es kam zum Schluss, für die Bestellung der zwanzig Maschinen durch die National Lock Co. sei die während der Dauer des Agenturvertrages entwickelte Vermittlertätigkeit des Klägers mitbestimmend gewesen. Dem Kläger stehe daher gemäss
Art. 418 g Abs. 1 OR
die Provision zu. Art. 418 g Abs. 2 und Art. 418 t Abs 1 OR ständen diesem Anspruch nicht im Wege. Wäre Art. 418 g Abs. 1 nicht anwendbar, so bestände eine Gesetzeslücke, die der Richter gemäss
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
im angegebenen Sinne ausfüllen müsste.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, gemäss
Art. 418 g Abs. 2 OR
habe der Kläger Anspruch auf Provision nur für Geschäfte erlangt, die - mit Kunden seines Gebietes - während der Dauer des Agenturvertrages abgeschlossen wurden. Es bestehe keine Gesetzeslücke. Zum gleichen Ergebnis führe Art. 418 t Abs. 1 OR, da diese Bestimmung dem Agenten Anspruch auf Provision für Nachbestellungen nur einräume, wenn sie vor Beendigung des Agenturvertrages eingelaufen seien. Übrigens habe der Kläger sich um die ganze Angelegenheit gar nicht mehr gekümmert. Er sei nicht persönlich am Sitze der National Lock Co. gewesen und habe nicht einmal einen Telephonanruf gewagt, ehe er das Vertretungsverhältnis aufgab. Die Verhandlungen hätten erst nach dem 14. Mai 1955 stattgefunden, und zwar in der Schweiz, und nachträglich sei dann der Kauf zustande gekommen.
D.-
Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
BGE 84 II 542 S. 545
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Art. 418 g Abs. 1 OR
bestimmt: "Der Agent hat Anspruch auf die verembarte oder übliche Vermittlungs- oder Abschlussprovision für alle Geschäfte, die er wä.hrend des Agenturverhältnisses vermittelt oder abgeschlossen hat, sowie, mangels gegenteiliger schriftlicher Abrede, für solche Geschäfte, die während des Agenturverhältnisses ohne seine Mitwirkung vom Auftraggeber abgeschlossen werden, sofern er den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben hat."
Diese Norm sieht den Provisionsanspruch für alle drei von ihr erfassten Tatbestände als Folge der vom Agenten in einem bestimmten Falle unternommenen Schritte vor. Sie lässt ihn entweder wegen der vom Agenten entwickelten erfolgreichen Vermittlungstätigkeit entstehen oder knüpft ihn an den vom Agenten getätigten Abschluss oder gewährt ihn, weil der Agent den Kunden, mit dem der Auftraggeber das Geschäft abschliesst, für Geschäfte der betreffenden Art geworben hat. In allen drei Fällen muss die massgebende Tätigkeit des Agenten (Vermittlung, Abschluss oder Werbung) während des Agenturverhältnisses entfalten worden sein. Hat sie nur in der Werbung des Kunden bestanden, so muss auch der Abschluss des Geschäftes - der mangels anderer schriftlicher Abrede erst den Provisionsanspruch entstehen lässt (
Art. 418 g Abs. 3 OR
) - in diesen Zeitraum fallen. Art. 418 g Abs. 1 sagt das ausdrücklich und wird durch Art. 418 t Abs. 1 dahin ergänzt, dass, wenn es nicht anders vereinbart oder üblich ist, auch die Nachbestellungen des vom Agenten geworbenen Kunden Anspruch auf Provision nur geben, wenn sie vor Beendigung des Agenturvertrages eingelaufen sind. Für den Fall, dass die massgebende Tätigkeit des Agenten nicht (oder nicht nur) in der Werbung des Kunden, sondern in der Vermittlung des Geschäftes besteht, sagt Art. 418 g Abs. 1 dagegen nicht, auch der (vom Auftraggeber vorgenommene) Abschluss dieses Geschäftes müsse während des
BGE 84 II 542 S. 546
Agenturverhältnisses erfolgen. Auch Art. 418 g Abs. 3 bestimmt das nicht. Zwar gilt diese Norm selbst für jenen Agenten, der die Provision kraft seiner Vermittlung verdient; er erlangt den Anspruch erst im Augenblick des Abschlusses. Aber Art. 418 g Abs. 3 sagt nichts über den Zeitpunkt, in dem dieser zustande kommen muss. Wenn das vom Agenten während der Dauer des Agenturvertrages vermittelte Geschäft erst nach Beendigung dieses Verhältnisses abgeschlossen wird, kann der Provisionsanspruch, so wie die Absätze 1 und 3 des Art. 418 g lauten, gleichwohl entstehen.
In der Tat entstehen sie. Denn Art. 418 b Abs. 1 bestimmt, auf den Vermittlungsagenten seien die Vorschriften über den Mäklervertrag ergänzend anwendbar. Es gilt also sinngemäss
Art. 413 Abs. 1 OR
, wonach der Mäklerlohn verdient ist, sobald der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. Der ursächliche Zusammenhang zwischen Vermittlung und Abschluss genügt; der Zeitpunkt des Abschlusses ist bedeutungslos. Aus Art. 418 t Abs. 1 lässt sich für das Agenturverhältnis nichts anderes ableiten. Diese Bestimmung gilt nur, wenn die Nachbestellung dem Agenten Anspruch auf Provision lediglich gibt, weil er den Kunden geworben hat, nicht auch, wenn er dieses Geschäft selber vermittelt. Sonst wäre die Rechtslage verschlechtert, wie sie sich aus Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 OR für den ergibt, der ein Geschäft vermittelt. Diese Schlechterstellung des Agenten liegt dem Art. 418 t Abs. 1 fern. Die Norm will nur verhüten, dass der Agent unter Berufung auf seine Werbetätigkeit die Provision auch noch auf Nachbestellungen beanspruche, die der von ihm geworbene Kunde erst nach Beendigung des Agenturvertrages macht.
4.
Art. 418 g Abs. 2 OR
lautet: "Der Agent, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, hat Anspruch auf die vereinbarte oder, mangels Abrede, auf die übliche Provision für alle Geschäfte, die mit Kunden dieses Gebietes oder
BGE 84 II 542 S. 547
Kundenkreises während des Agenturverhältnisses abgeschlossen werden."
Diese Norm ordnet die Ansprüche jenes Agenten, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, nicht abschliessend. Jeder Agent, sei ihm ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich vorbehalten oder nicht, hat für den Auftraggeber dauernd Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen (
Art. 418 a OR
). Da auch die in Art. 418 g Abs. 2 genannten Agenten das tun - und tun müssen, wenn sie ihre Rechte aus dem Vertrag geltend machen wollen (
Art. 82 OR
) -, treffen auch auf sie die Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 zu. Denn Art. 418 g Abs. 1 spricht vom "Agenten" schlechthin, und auch Art. 418 b Abs. 1 sieht im "Vermittlungsagenten" nur einen Gegensatz zu dem daselbst ebenfalls erwähnten "Abschlussagenten", nicht zum ausschliesslich beauftragten Gebiets- oder Kundenkreisagenten. Wollte das Gesetz auf diesen nur Art. 418 g Abs. 2 angewendet wissen, so begänne Art. 418 g Abs. 1 mit den Worten: "Der Agent, dem nicht ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, hat Anspruch..."
Es besteht auch kein sachlicher Grund, in Art. 418 g Abs. 1 und 418 b Abs. 1 nicht allgemeine, auf alle Agenten zutreffende Normen und in Art. 418 g Abs. 2 nur eine sie ergänzende Bestimmung für die ausschliesslich beauftragten Gebiets- oder Kundenkreisagenten zu sehen. Schlösse Art. 418 g Abs. 2 die Anwendung der Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 für diese Agenten aus, so entgingen ihnen die Früchte ihrer erfolgreichen Vermittlertätigkeit, wenn das Geschäft erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wird. Sie wären also insoweit schlechter gestellt als andere Agenten. Art. 418 g Abs. 2 bezweckt das nicht. Er will die sich aus Art. 418 g Abs. 1 in Verbindung mit Art. 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 ergebenden Provisionsansprüche nicht einschränken, sondern nur erweitern. Diese Erweiterung ist nicht als Gegenstück
BGE 84 II 542 S. 548
zu einer Einschränkung gedacht, sondern soll den Agenten wirklich besserstellen. Das rechtfertigt sich, weil zu vermuten ist, alle in einem bestimmten Gebiete oder Kundenkreis abgeschlossenen Geschäfte gingen auf die allgemeine Werbetätigkeit des Agenten zurück, wenn ihm das Gebiet oder der Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist. Da der Zusammenhang zwischen dieser Tätigkeit und dem Abschluss des Geschäftes nur abstrakt als vorhanden gilt, gibt Art. 418 g Abs. 2 den Provisionsanspruch nur, wenn das Geschäft vor Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wird. Diese Begrenzung ist hier vernünftig, dagegen innerlich nicht begründet, wenn der Agent nachweist, dass das Geschäft infolge seine Vermittlertätigkeit zustande gekommen ist. Gewiss kann im Zeitpunkt des Abschlusses das Gebiet oder der Kundenkreis bereits einem anderen Agenten wiederum ausschliesslich zugewiesen sein. Es darf aber nicht unterstellt werden, das Gesetz verpflichte in diesem Falle den Auftraggeber, die Provision zweimal zu zahlen: dem ausgeschiedenen Agenten nach Abs. 1, dem Nachfolger gemäss Abs. 2 des Art. 418 g. Gewährt es sie jenem, so kann es sie nicht diesem ebenfalls zuerkennen wollen. Für die Bundesrepublik Deutschland ist das in § 87 Abs. 1 und 2 HGB (Fassung vom 6. August 1953) ausdrücklich gesagt. Auch dieser Staat gibt dem Handelsvertreter, dem ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen ist, Anspruch auf Provision auf den ohne seine Mitwirkung abgeschlossenen, aber während des Vertragsverhältnisses zustande gekommenen Geschäften (§ 87 Abs. 2 HGB), ohne ihm anderseits die Provision auf den von ihm selbst vermittelten, eingeleiteten oder vorbereiteten, aber erst nach Beendigung des Verhältnisses abgeschlossenen Geschäften zu entziehen (§ 87 Abs. 3 HGB).
5.
Der Mäkler hat den Lohn nicht nur verdient, wenn der Vertrag ausschliesslich oder vorwiegend infolge seiner Vermittlung zustande gekommen ist, sondern auch dann,
BGE 84 II 542 S. 549
wenn diese den Dritten bloss mitbestimmt hat, den Vertrag abzuschliessen. Auch braucht der Abschluss nicht die unmittelbare Folge der Mäklertätigkeit zu sein; es genügt, wenn diese auch nur zu einer entfernteren Ursache des Entschlusses des Dritten geworden ist. Es muss nur dargetan werden, dass überhaupt ein psychologischer Zusammenhang zwischen den Bemühungen des Mäklers und diesem Entschlusse besteht (
BGE 57 II 194
,
BGE 62 II 344
,
BGE 69 II 108
,
BGE 72 II 89
,
BGE 76 II 382
). Diese Grundsätze gelten kraft der Vorweisung des
Art. 418 b Abs. 1 OR
auch für die Vermittlertätigkeit des Agenten.
Hievon geht auch das Handelsgericht aus. Es verkennt also die Anforderungen nicht, die das Bundesrecht an den Zusammenhang zwischen der genannten Tätigkeit und dem Zustandekommen des Geschäftes stellt. Indem es erklärt, der Kläger habe nicht nur den Verkauf der ersten von der National Lock Co. erworbenen Maschine vermittelt, sondern seine Tätigkeit habe sich auch auf die Bestellung weiterer Maschinen bezogen und sie habe im Sinne der erwähnten Rechtsprechung zum Zustandekommen des Vertrages über diese Kaufsachen beigetragen, verstösst es daher nicht gegen Bundesrecht. Es trifft ausschliesslich eine Feststellung über tatsächliche Verhältnisse. Da sie nicht offensichtlich auf Versehen beruht und auch nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist - die Beklagte selber behauptet weder das eine noch das andere -, ist das Bundesgericht an sie gebunden (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Soweit die Beklagte mit der Einwendung, der Kläger habe sich um die ganze Angelegenheit nicht mehr gekümmert, den massgebenden Zusammenhang zwischen seinen Bemühungen und dem Abschluss des Geschäftes zu bestreiten wähnt, ist sie daher nicht zu hören. Wenn sie dagegen sagen will, er habe die Provision nicht verdient, weil er sich nicht bis zuletzt um den Abschluss bemüht habe, geht sie rechtlich fehl. Die Tätigkeit des Klägers brauchte nicht den letzten Anstoss zum Vertragsabschluss
BGE 84 II 542 S. 550
zu geben. Es genügt, dass sie ihn überhaupt hat herbeiführen helfen.
Die Klage ist daher mit Recht gutgeheissen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 1958 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ec5f2e38-9f70-42d7-b472-3fdbe1e4a81a | Urteilskopf
97 I 927
133. Arrêt du 22 décembre 1971 dans la cause X. contre Admmistration fédérale des contributions. | Regeste
Art. 22 Abs. 1 und 3 WUStB
.
Verkauf eines neuen Automobils mit Eintausch eines gebrauchten Wagens. Das steuerbare Entgelt setzt sich zusammen aus dem Wert, den die Parteien dem gebrauchten Fahrzeug beimessen, und dem Aufpreis. Werden in der Rechnung der Preis des neuen Wagens und der Anrechnungswert des gebrauchten Fahrzeugs niedriger eingesetzt als im Liefervertrag, wobei der Aufpreis gleich bleibt, so ist für die Steuerberechnung der Vertrag massgebend. | Sachverhalt
ab Seite 928
BGE 97 I 927 S. 928
A.-
X. exploite un garage et s'occupe de la vente de voitures automobiles ainsi que de pièces de rechange, d'accessoires, de pneus et d'essence. Il est inscrit au registre des grossistes au sens des art. 9 et 10 AChA.
En juillet 1970, l'Administration fédérale des contributions (AFC) effectua dans cette entreprise un contrôle pour les périodes fiscales allant du 1er janvier 1966 au 30 juin 1970. Elle constata que, lors de vente de voitures neuves avec reprise de voitures d'occasion, la facture adressée au client différait du contrat de vente précédemment passé: le vendeur portait sur la facture un rabais spécial à déduire du prix de catalogue de la voiture neuve et réduisait d'autant le prix convenu de la voiture reprise, la soulte à payer par le client restant ainsi la même que celle indiquée dans le contrat. Alors que le contribuable avait porté dans son décompte fiscal la valeur de la voiture neuve diminuée du rabais, l'AFC tint pour déterminante la valeur fixée dans le contrat de vente. Par acte du 31 juillet 1970, elle exigea paiement sur ces opérations d'un complément d'impôt de 13 973 fr., plus intérêts moratoires.
Le contribuable ayant requis à tout le moins une sensible réduction du décompte complémentaire et la renonciation aux intérêts, ou sinon la notification d'une décision au sens de l'art. 5 AChA, l'AFC fit des recherches supplémentaires sur place. Ces recherches confirmèrent les faits exposés ci-dessus, mais révélèrent toutefois que, dans un certain nombre de cas, les transactions avaient été réalisées sans qu'un contrat ait été préalablement établi ou sans que le contrat ait été signé par l'acheteur. Pour ces cas, l'AFC mit le contribuable au bénéfice du doute et corrigea le décompte complémentaire par un avis de crédit du 22 octobre 1970, au montant de 1053 fr., ramenant ainsi à 12 920 fr. - plus intérêts moratoires - le montant d'impôt restant dû. Ce dernier montant fut fixé par décision adressée au contribuable le 4 février 1971.
B.-
Saisie d'une réclamation conformément à l'art. 6 AChA, l'AFC l'a rejetée par prononcé du 5 mai 1971. Elle a considéré en bref que le vendeur devait acquitter l'impôt sur la contreprestation totale reçue, soit ici sur la somme de la soulte et de la valeur du véhicule repris; que la valeur déterminante pour l'impôt était celle que vendeur et acheteur étaient convenus de donner à la voiture remise à titre de contre-prestation partielle; que, le contrat de vente manifestant clairement la commune
BGE 97 I 927 S. 929
volonté des parties, les indications différentes portées ensuite sur la facture par le seul vendeur ne pouvaient modifier la valeur de la voiture reprise et par répercussion le prix de la voiture neuve; qu'aucun des arguments invoqués par le contribuable ne permettait de s'écarter de cette solution, conforme à la loi et consacrée par la pratique.
C.-
X. interjette un recours de droit administratif et requiert le Tribunal fédéral d'annuler le prononcé du 5 mai 1971 et de dire qu'il ne doit pas la somme qui lui est réclamée. Il fait valoir que les parties ignorent au moment du contrat certains éléments de fait essentiels à l'accord de leurs volontés, que l'octroi de rabais répond à une réalité et que la facture, acceptée par le client, représente ainsi un nouveau contrat reflétant la volonté concordante des parties lors de la transaction. En prétendant imposer une contre-prestation fixée provisoirement, et non la contre-prestation définitive convenue par les parties et effectivement versée au fournisseur, l'AFC s'écarterait de l'art. 22 AChA et violerait le principe de la légalité.
D.-
L'AFC propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le grossiste doit acquitter l'impôt sur toutes les livraisons de marchandises qu'il effectue sur territoire suisse (art. 13 al. 1 litt. a AChA). Cet impôt se calcule sur la somme des contreprestations reçues durant la période fiscale (art. 20 al. 1 litt. a AChA). Est réputé contre-prestation tout ce que le fournisseur, ou un tiers à sa place, reçoit en échange de la marchandise livrée (art. 22 al. 1 AChA). S'il s'agit d'un échange de marchandises, la valeur de chacune est considérée comme contre-prestation de l'autre; si la marchandise a été donnée en paiement, est réputé contre-prestation le montant soldé par l'opération (art. 22 al. 3 AChA).
Il résulte de ces dispositions légales que, par contre-prestation, il faut entendre la recette brute totale reçue par le fournisseur pour sa livraison; peu importe notamment que la transaction conclue entre le fournisseur et l'acquéreur soit, sur le plan économique, avantageuse ou non pour l'une ou pour l'autre des parties. Il en résulte en outre que la contre-prestation ne consiste pas nécessairement en espèces seulement; lorsque la créance résultant de la livraison est acquittée d'une part par acceptation de marchandise en paiement, d'autre part par versement
BGE 97 I 927 S. 930
en espèces d'une soulte, l'impôt se calculera sur la somme de la marchandise reprise et de la soulte.
Les principes ainsi rappelés ne sont pas contestés. Le litige porte sur la manière d'estimer la valeur de la marchandise reprise.
2.
Afin de faciliter la tâche des grossistes et de garantir leur égalité de traitement, l'AFC a édicté des directives administratives. Son 39e mémento de septembre 1965 et ses instructions du printemps 1969 posent certains critères d'évaluation de la contre-prestation en cas d'échange de marchandises. Le chiffre 115 de ces dernières instructions prévoit notamment ce qui suit:
"Lorsque la créance qui résulte de la livraison est partiellement acquittée par acceptation de marchandise en paiement, cette partie de la contre-prestation se détermine par le montant figurant dans le contrat de vente (ou dans la facture, s'il n'y a pas de contrat écrit) pour la marchandise acceptée en paiement. ... Si le prix de la marchandise neuve et la valeur mise en compte pour la marchandise acceptée en paiement sont plus bas dans la facture que dans le contrat de vente (la soulte restant la même), l'impôt doit être calculé sur la base du contrat de vente."
Les chiffres suivants des instructions règlent les cas où le contrat n'indique que la soulte.
Dans la présente cause, le contrat de vente et la facture passée dans les livres ne concordent pas. Le premier indique le prix net de la voiture vendue, la valeur de reprise de l'ancienne voiture du client, la différence représentant la soulte à payer par l'acheteur. La seconde indique la même soulte; mais elle déduit du prix net de vente un "rabais spécial" et réduit de ce montant la valeur de reprise de l'ancienne voiture. Cette divergence ne modifie en rien les droits et obligations réciproques de l'acheteur (qui obtient la voiture neuve contre remise de l'ancienne et versement de la soulte) et du vendeur (qui fournit la voiture neuve contre reprise de l'ancienne et paiement de la soulte). Mais elle pourrait avoir un effet sur le plan fiscal en diminuant, du montant du "rabais spécial", la somme des contre-prestations reçues par le vendeur. Conformément aux instructions précitées, l'AFC entend s'en tenir aux chiffres fixés par le contrat, comme reflétant la volonté concordante des parties, tandis que le contribuable soutient que la facture emporte novation.
a) Le recourant fait valoir tout d'abord que le contrat de
BGE 97 I 927 S. 931
vente ne peut fixer que provisoirement la valeur de la voiture reprise, certains éléments de fait essentiels à l'accord des volontés étant alors ignorés des parties. Il invoque ainsi la longueur des délais de livraison, la moins-value que la voiture peut subir dans l'intervalle, l'incertitude par conséquent des parties quant à la valeur qu'aura cette voiture lors de l'exécution de la transaction. Mais, outre que toute transaction commerciale comporte des risques acceptés, les livraisons ont toutes été faites ici dans des délais fort brefs, et le recourant ne cite aucun cas concret de moins-value par suite de l'écoulement du temps ou pour d'autres motifs, ni aucun cas où des faits nouveaux auraient entraîné caducité du contrat. C'est sans la moindre preuve qu'il allègue que dans d'autres cas, non cités par l'AFC, le montant du rabais et la moins-value de la voiture reprise n'étaient pas identiques.
C'est en vain qu'il soutient que le prix pourrait être modifié par l'adjonction d'accessoires demandés en sus par le client: il s'agirait dans un tel cas d'une livraison supplémentaire et distincte, soumise elle-même à l'impôt et dont la contreprestation devrait être prise en considération pour le calcul de celui-ci.
b) Le contribuable fait valoir ensuite que des rabais sont usuels dans la branche et que leur montant ne peut lui aussi être déterminé qu'au vu des circonstances existant au moment de la livraison. Cette affirmation se heurte toutefois à un fait d'expérience, relevé déjà par la jurisprudence (voir par exemple arrêt du 21 mars 1969 en la cause D., dans Archives, t. 37, p. 498 ss. et en particulier p. 506), à savoir que, si un rabais est en effet usuel lors de la vente d'une voiture neuve contre plein paiement en espèces, il l'est beaucoup moins dans les cas de reprise simultanée d'une voiture usagée en paiement partiel. Il se peut certes que, pour forcer la décision de son cocontractant, le vendeur - tenant compte de la marge bénéficiaire qu'il est seul à connaître - offre à l'acheteur un prix de reprise avantageux, voire supérieur à la valeur intrinsèque de la voiture usagée; ce n'en est pas moins sur la seule valeur ainsi attribuée à la voiture reprise que l'accord des parties se fait et que la transaction est conclue, et cette valeur constitue donc la contreprestation soumise à l'impôt. Le recourant n'apporte aucun élément quelconque qui permettrait d'admettre que l'on se trouve ici en présence de circonstances exceptionnelles.
c) La thèse de la novation n'est pas soutenable, du moment
BGE 97 I 927 S. 932
que les droits et obligations réciproques des parties restent strictement identiques et qu'aucun fait nouveau n'est intervenu entre la conclusion du contrat et son exécution. On ne saurait en particulier qualifier en droit de "rabais" une partie de la valeur que fournisseur et acquéreur étaient expressément convenus d'attribuer à la marchandise reprise à titre de paiement partiel de la marchandise neuve. Voir dans la facture ultérieurement établie par le vendeur - même "acceptée" par l'acheteur, pour lequel la chose n'a d'ailleurs aucune importance - un nouvel accord de volontés réduisant à néant la précédente convention est, dans de telles conditions, pur artifice.
d) On ne distingue enfin pas en quoi les instructions administratives et l'application que l'AFC en a faite en l'espèce violeraient le principe de la légalité. Les instructions ont pour fondement l'art. 34 al. 1 AChA. Et elles ne s'écartent aucunement de l'art. 22 AChA lorsqu'elles posent certaines règles ou présomptions, que les besoins de la pratique et le souci de l'égalité de traitement rendent indispensables pour déterminer la valeur de la contre-prestation reçue par le grossiste, dans les cas notamment où la contre-prestation n'est pas constituée uniquement par un paiement en espèces. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs confirmé déjà la conformité de ces instructions avec les normes légales, pour les cas où seule la soulte était fixée (arrêt cité du 21 mars 1969 en la cause D., dans Archives, t. 37, p. 498 ss.); il n'a pas davantage de motifs de s'en écarter dans les circonstances de l'espèce. Il est vrai que la pratique ainsi suivie attache un grand poids à la forme dans laquelle se manifeste l'accord des parties à la transaction et institue un système de présomptions relativement rigide. Mais ce formalisme est indispensable pour constater avec sûreté la valeur de la contre-prestation sur laquelle se fonde le calcul de l'impôt.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ec600fe9-6612-418d-8571-93cc6f5a48fc | Urteilskopf
100 Ia 438
62. Arrêt du 29 mai 1974 dans la cause Andina et consorts contre Valais, Conseil d'Etat | Regeste
Kommunale Wertzuwachsabgabe, erhoben bei Eigentümern von durch eine neu errichtete Strasse erschlossenen Grundstücken.
1. Fall jener Eigentümer, die auf ihrer Liegenschaft während der Strassenbauarbeiten gebaut haben (E. 2).
2. Unregelmässigkeiten des Verfahrens, die keine Nichtigkeit der Zahlungsaufforderung nach sich ziehen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 100 Ia 438 S. 438
En 1960, la commune de Riddes a décidé de construire, pour remplacer un chemin carrossable mais peu commode, une route reliant la plaine aux M ayens de Riddes, en vue d'y faciliter l'exploitation des biens-fonds et surtout d'y développer le tourisme. Elle a également décidé d'appeler les propriétaires
BGE 100 Ia 438 S. 439
fonciers à participer aux frais de l'entreprise par des contributions de plus-value, en application de l'art. 32 de la loi du 19 mai 1924 sur les constructions et des dispositions de la loi du 26 novembre 1900 additionnelle à la loi du 1er décembre 1887 concernant les expropriations pour cause d'utilité publique.
Elle a adressé à 503 propriétaires un premier appel à contribution le 21 janvier 1963, pour un tronçon qui représentait en gros le quart du coût total de la route prévue. Les recours formés par certains propriétaires auprès du Conseil d'Etat, puis du Tribunal fédéral, ont été rejetés.
Par circulaire du 13 décembre 1965, la commune a adressé aux propriétaires un nouvel appel à contribution pour le solde; dans une seconde circulaire du 28 décembre 1965, complétant la précédente, elle indiquait à quelle zone la parcelle était attribuée et comment avait été calculé le montant de la contribution, soit le solde (3/4) de la contribution due en raison de la surface de la parcelle - le premier quart ayant fait l'objet de l'appel du 21 janvier 1963 - et la totalité de la contribution due le cas échéant pour une construction érigée sur la parcelle depuis l'appel de janvier 1963 (10 ou 15% de la taxe de construction).
Après avoir vainement recouru contre cette décision auprès du Conseil d'Etat, certains propriétaires ont recouru auprès du Tribunal fédéral qui, par arrêt du 9 février 1972, a cassé les décisions attaquées en tant qu'elles mettaient le solde de la contribution à la charge des propriétaires qui avaient acquis leur bien-fonds après le 21 janvier 1963, alors qu'il devait être mis à la charge des anciens propriétaires. Sur la question de la prise en considération des chalets construits entre le 21 janvier 1963 et la fin de l'année 1965, et sur celle d'irrégularités de procédure soulevée par certains recourants, le Tribunal fédéral a émis quelques considérations de nature à orienter le Conseil d'Etat quant aux nouvelles décisions qu'il aurait à rendre à la suite de l'arrêt du 9 février 1972 (RO 98 Ia 175).
Statuant à nouveau le 18 octobre 1972 sur le cas des recourants qui avaient acquis leur parcelle postérieurement au 21 janvier 1963 et qui y avaient ensuite construit un chalet, le Conseil d'Etat n'a mis à leur charge que la contribution due pour la nouvelle construction.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pierre Andina
BGE 100 Ia 438 S. 440
et 22 autres propriétaires demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 18 octobre 1972. Ils allèguent, sur le fond, la violation de l'art. 4 Cst. et se plaignent en outre de certaines irrégularités de procédure.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Dans son arrêt du 9 février 1972 (consid. 5b), le Tribunal fédéral a relevé que les contributions réclamées aux recourants par les circulaires de décembre 1965 se composaient de deux éléments: d'une taxe en fonction de la superficie de la parcelle, de 0 fr. 06 à 0 fr. 90 par m2, et d'une taxe de 10 à 15% de l'estimation fiscale du chalet construit sur la parcelle. Il n'a annulé les décisions attaquées que dans la mesure où elles mettaient à la charge des nouveaux propriétaires le solde de la contribution due en fonction de la superficie des terrains.
Quant à la contribution due en fonction des chalets, il n'a pas tranché ce point, du moment que le Conseil d'Etat n'avait pas abordé, dans les décisions attaquées, certaines questions y relatives. Il a cependant émis à ce propos des considérations qu'il ne peut que confirmer dans le présent arrêt: la prise en considération des chalets construits après l'appel de 1963 n'est pas exclue; elle n'est en tout cas pas arbitraire, à défaut de disposition expresse contraire. En effet, le bâtiment augmente de valeur à la suite de la construction de la route, indépendamment de la plus-value du terrain comme tel; plus exactement, les bâtiments construits entre 1963 et 1965 acquièrent d'emblée une valeur supérieure à celle qu'ils auraient eue si la route n'avait pas été construite; il n'y a pas de doute que le propriétaire tire un plus grand avantage de son chalet du fait qu'il est desservi par la nouvelle route. D'autre part, il serait inéquitable que seuls les propriétaires qui ont construit avant l'appel de 1963 doivent payer une contribution en fonction du bâtiment, alors que ceux qui ont construit postérieurement à cet appel tirent de l'existence de la route un avantage tout aussi grand, sinon même plus grand. Enfin, selon l'art. 8 de la loi additionnelle du 26 novembre 1900, les contributions peuvent être prélevées jusqu'à l'achèvement des travaux.
Les recourants ne critiquent pas les considérations émises à ce sujet dans l'arrêt du 9 février 1972. Ils ne contestent pas
BGE 100 Ia 438 S. 441
qu'en principe la contribution puisse être prélevée aussi en fonction de la valeur des bâtiments; ils reconnaissent même que les chalets - du moins ceux qui ont été construits avant l'appel de 1963 - ont pris de la valeur par la construction de la route. Ils ne contestent pas non plus que les propriétaires de ces derniers chalets ont été appelés à contribuer, par la circulaire du 21 janvier 1963, aussi en fonction du bâtiment et non seulement en fonction de la superficie de leur parcelle. Mais ils soutiennent essentiellement, à l'appui de leur recours, que la taxation de 1963 était définitive et qu'elle ne pouvait plus être remise en cause par l'introduction d'un élément nouveau: les chalets construits postérieurement.
Or la contribution en fonction de la surface reposait sur un élément qui était entièrement connu lors de l'appel de 1963, lequel ne réclamait qu'un acompte équivalant au quart de cette construction, tandis que la contribution réclamée aux recourants pour les chalets repose sur un élément qui n'existait pas et qui ne pouvait pas être connu en 1963. Comme les travaux de construction de la route n'étaient pas terminés en décembre 1965 - ce que les recourants ne contestent pas - la commune était encore à temps pour réclamer cette contribution; en tout cas, il n'était pas arbitraire qu'elle le fasse; on dira même que les exigences de l'équité et de l'égalité de traitement appelaient un tel prélèvement.
On peut ainsi, sans arbitraire, admettre que la circulaire du 28 décembre 1965 avait un double caractère: elle constituait d'une part le décompte du solde à payer en fonction de la surface (mais à réclamer, comme l'a jugé l'arrêt du 9 février 1972, à celui qui était propriétaire au moment de la taxation de cet élément en 1963), et d'autre part un appel pour la partie de la contribution due en fonction du bâtiment construit postérieurement. Un tel appel n'était pas non plus contraire au principe "non bis in idem", invoqué par les recourants, si tant est qu'ils puissent invoquer ici un tel principe; en effet, pour les immeubles qui appartiennent actuellement aux recourants, l'appel de 1963 n'a porté que sur la partie de la contribution due en fonction des terrains et non sur la partie due en fonction du chalet construit postérieurement et réclamée par les circulaires de décembre 1965. Par ailleurs, les contributions dues en raison des chalets construits postérieurement à 1963 ne font pas passer le total des contributions
BGE 100 Ia 438 S. 442
réclamées à l'ensemble des propriétaires à un montant supérieur à la part maximale de la dépense totale prévue par l'art. 6 de la loi additionnelle de 1900; du moins les recourants n'ont pas prétendu le contraire.
On peut donc admettre en conclusion que la commune pouvait, sans arbitraire, appeler les recourants en 1965 à payer une part de contribution en fonction de la valeur fiscale des chalets construits depuis l'appel de 1963. Il s'agit en revanche d'examiner encore si elle l'a fait dans les formes voulues, ce que les recourants contestent.
3.
a) Pour que l'appel de décembre 1965 fût valable, il eût fallu, selon les recourants, qu'il ait été mis à l'enquête publique durant trente jours, avec possibilité de réclamation dans le même délai, puis notifié aux propriétaires, avec la possibilité de recourir au Conseil d'Etat dans les vingt jours. Mais la mise à l'enquête prévue par l'art. 2 de la loi additionnelle de 1900, cité par les recourants, ne vise que les plans d'extension, d'élargissement et de percée de rue ou de route, etc., énumérés à l'art. 1er de cette loi, tandis que pour les contributions à payer par les propriétaires, l'art. 8 de la même loi prévoit simplement que "la zone des immeubles intéressés et l'échelle de contribution sont, dans chaque cas particulier, fixées par le Conseil municipal au moment de l'exécution des travaux et communiquées aux propriétaires par lettres chargées". Quoi qu'il en soit, les différentes zones d'immeubles et l'échelle des contributions (10 à 15% pour les bâtiments) avaient été indiquées dans l'enquête qui a précédé l'appel de janvier 1963. Il suffisait donc que l'appel de 1965 se fasse par communication - aux recourants - des indications relatives à la zone et au calcul de la contribution qui leur était réclamée. L'avis chargé, prévu par la loi, peut même être considéré comme une simple prescription d'ordre destinée à faciliter la preuve de la communication, mais celle-ci pourrait aussi être prouvée par d'autres moyens.
Il est dès lors sans pertinence que, pour l'appel de 1969 relatif à la route Villy-La Tzoumaz, le tableau général d'appel à participation, ainsi que le plan de zones, aient été mis à l'enquête publique, car cette procédure s'est déroulée sous l'empire de la loi cantonale sur les routes du 3 septembre 1965, entrée en vigueur le 31 décembre 1965 (cf. ATF Crétenand et consorts c. Valais, du 4 mai 1966, consid. 2), qui
BGE 100 Ia 438 S. 443
contient sur ce point des dispositions différentes et plus détaillées que celles de la loi additionnelle du 26 novembre 1900, dont les
art. 6 à 8
ont été abrogés par la loi du 3 septembre 1965 mais s'appliquaient encore à l'appel à contribution du 28 décembre 1965.
b) Certains recourants se plaignent de n'avoir reçu qu'une des deux circulaires de décembre 1965 ou de n'avoir reçu que des circulaires incomplètement remplies. L'arrêt du 9 février 1972 (consid. 3) a déjà tranché ce point et déclaré que "les vices, dont certains sont du reste mineurs, ont été corrigés dans la procédure ultérieure devant la commission désignée par le Conseil d'Etat, procédure au cours de laquelle les recourants ont été exactement renseignés et ont pu s'exprimer". Il n'y a donc pas lieu d'y revenir.
c) Enfin, certains recourants se plaignent de ce que les circulaires de décembre 1965 aient été adressées au mari seul, alors que dans sept cas l'immeuble est la copropriété des époux, dans deux cas la propriété de l'épouse seule et dans un cas la copropriété de l'épouse et de deux filles. Mais lesdits recourants ne semblent pas vouloir en tirer de conséquence juridique quant à la validité de l'appel à contribution.
Il est vrai que, dans son arrêt du 9 février 1972, le Tribunal fédéral a déclaré (consid. 4 al. 2) que "même si la commune avait été fondée à considérer les recourants comme représentants des propriétaires ou des copropriétaires, elle n'était pas dispensée d'adresser les avis, fût-ce par leur intermédiaire, aux véritables débiteurs des contributions". Il n'a cependant pas tranché ce point, le recours devant être admis pour d'autres motifs. Mais en faisant une telle remarque, le Tribunal fédéral n'a nullement entendu dire que cette lacune dans la notification des circulaires de décembre 1965 entraînait la nullité de l'appel à contribution pour les chalets. Il eût suffi, pour que la notification fût faite de façon convenable, que la commune précisât sur la circulaire "et pour l'épouse" ou "pour l'épouse" ou "pour l'épouse et les deux filles", suivant le cas. Ce serait faire preuve d'un formalisme excessif que d'inférer de l'absence d'une telle mention la nullité de l'appel à contribution pour l'épouse, respectivement l'épouse et les filles. Ce le serait d'autant plus que lesdits recourants n'ont pas prétendu que l'épouse propriétaire ou copropriétaire n'aurait pas eu connaissance de cet appel et n'aurait pas pu de ce fait
BGE 100 Ia 438 S. 444
assurer la sauvegarde de ses droits; ils n'ont pas non plus prétendu que le chef de famille aurait renvoyé à la commune les circulaires qui ne le concernaient pas ou ne le concerneraient qu'en partie, en faisant observer, dans les cas de copropriété des époux, qu'il ne devrait de toute façon qu'une partie de la contribution, correspondant à sa quote-part de copropriété, ni enfin que de précédents bordereaux de contributions publiques n'auraient pas été envoyés au chef de famille et payés par lui; quant au cas où l'immeuble appartient en copropriété à l'épouse et aux deux filles, le recourant intéressé n'a pas prétendu que ses filles fussent majeures et qu'il n'en fût pas le représentant légal.
On peut donc admettre sans arbitraire que l'irrégularité qui s'est produite dans l'expédition de certaines circulaires de décembre 1965 n'a pas entraîné la nullité de l'appel à contribution pour les chalets visés par ces circulaires. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ec6753c4-1f2f-4105-bbe6-e438220bc14f | Urteilskopf
134 IV 48
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Y. ainsi que Ministère public et Tribunal cantonal du canton du Valais (demande de révision)
6F_8/2007 du 13 novembre 2007 | Regeste
Art. 123 Abs. 2 lit. b BGG
,
Art. 229 Ziff. 1 lit. a BStP
; Revisionsgesuch gegen einen Entscheid des Bundesgerichts in Strafsachen wegen neuer Tatsachen oder Beweismittel.
Die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts in Strafsachen wegen neuer Tatsachen oder Beweismittel kommt nur in Betracht, wenn das Bundesgericht im vorangegangenen Verfahren nicht nur das Urteil der Vorinstanz, sondern gestützt auf
Art. 105 Abs. 2 BGG
auch ihre Sachverhaltsfeststellung abgeändert hat. Vorbehalten bleiben erhebliche Tatsachen betreffend die Zulässigkeit der Beschwerde, die von Amtes wegen abzuklären sind. In den übrigen Fällen müssen neue Tatsachen oder Beweismittel mit einem Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von
Art. 385 StGB
geltend gemacht werden (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 134 IV 48 S. 48
Par jugement du 26 octobre 2006, le Tribunal cantonal valaisan a écarté l'appel interjeté par X. contre un jugement rendu le 2 juin 2005
BGE 134 IV 48 S. 49
par le Tribunal du III
e
arrondissement pour le district de Monthey. Elle l'a dès lors condamné, pour extorsion, viol, faux dans les certificats, circulation sans permis de conduire et usage abusif de permis, à la peine de 3 ans de réclusion, complémentaire à une autre de 3 mois d'emprisonnement prononcée le 25 juillet 2004, ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 8 ans, l'astreignant en outre à payer une indemnité pour tort moral de 10'000 fr. à Y.
X. a formé un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, qui les a rejetés dans la mesure où ils étaient recevables par arrêt 6P.233/2006 et 6S.533/2006 du 2 mars 2007. Le Tribunal fédéral a, notamment, écarté le grief fait à la cour cantonale d'avoir entendu Z. en tant que personne appelée à fournir des renseignements, et non en qualité de témoin, et d'avoir, en conséquence, admis que celui-ci refuse de répondre, ainsi que le grief d'appréciation arbitraire des preuves.
X. demande la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 mars 2007. Il conclut à son annulation, en sollicitant l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Des réponses n'ont pas été requises.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le requérant fonde sa demande de révision sur l'
art. 123 al. 2 let. b LTF
. Produisant une attestation, datée du 7 août 2007, de Z., il fait valoir qu'elle constitue un élément de preuve nouveau, propre à modifier l'état de fait retenu par le jugement valaisan et repris dans l'arrêt dont il demande la révision, en tant qu'elle infirmerait l'accusation de viol portée contre lui par l'opposante.
1.1
Du Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, il résulte que, sous réserve de quelques modifications en cas de révision pour violation de la CEDH (
art. 139 OJ
; art. 122 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), la réglementation de cette voie de droit, telle qu'elle était prévue par les
art. 136 ss OJ
, est demeurée inchangée (FF 2001 p. 4000 ss, 4149). En particulier, le motif de révision prévu à l'
art. 137 let. b OJ
, qui permettait de demander la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour faits nouveaux ou preuves nouvelles a été repris, de manière différenciée toutefois pour les affaires civiles et les affaires de droit public, d'une part, et pour les affaires pénales, d'autre part.
BGE 134 IV 48 S. 50
1.2
Dans les affaires civiles et les affaires de droit public, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles peut être demandée aux conditions de l'
art. 123 al. 2 let. a LTF
, à savoir "si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt". Cette disposition correspond à l'
art. 137 let. b OJ
, qui permettait de demander la révision "lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Le texte légal n'a subi qu'une modification de forme, en ce sens qu'à l'expression de faits nouveaux a été substituée celle de faits pertinents découverts après coup, sa portée demeurant toutefois la même (FF 2001 p. 4149; arrêt 4F_3/2007 du 27 juin 2007, consid. 3.1). Il en découle notamment que seuls peuvent justifier une demande de révision fondée sur l'
art. 123 al. 2 let. a LTF
les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence, ces faits devant en outre être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (cf. arrêt 4F_3/ 2007, consid. 3.1;
ATF 127 V 353
consid. 5b p. 358).
1.3
Dans les affaires pénales, lorsqu'elle est sollicitée en faveur du condamné, la révision pour faits nouveaux ou preuves nouvelles peut être demandée aux conditions de l'
art. 229 ch. 1 let. a PPF
, auquel renvoie notamment l'
art. 123 al. 2 let. b LTF
, à savoir "si des preuves ou faits décisifs, qui n'ont pas été soumis au tribunal, font douter de la culpabilité de l'accusé ou démontrent que l'infraction commise est moins grave que celle pour laquelle l'accusé a été condamné". Contrairement à ce qui est le cas pour les affaires civiles et les affaires de droit public, il n'est donc pas expressément exigé que les faits ou preuves décisifs n'aient pas pu être invoqués dans la procédure précédente, ce qui a été justifié par la compétence dont dispose dorénavant le Tribunal fédéral de réformer les jugements pénaux sur recours (cf. FF 2001 p. 4150).
1.4
Appliquée à la procédure de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral, la règle de l'
art. 229 ch. 1 let. a PPF
, comme d'ailleurs la règle similaire de l'art. 229 ch. 2 relative à la révision d'un jugement pénal en défaveur du condamné, ne peut être comprise en ce sens
BGE 134 IV 48 S. 51
que de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles suffiraient à justifier une demande de révision. Une telle interprétation aurait pour conséquence que le Tribunal fédéral, alors même qu'il n'aurait pu le faire dans la procédure précédente, devrait examiner librement, voire corriger, l'état de fait du jugement qui lui avait été déféré sur recours, du seul fait que des faits ou preuves, qui ne l'avaient pas été dans la procédure précédente, lui seraient soumis.
L'
art. 105 al. 1 LTF
pose en effet le principe que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours, statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il ne peut, exceptionnellement, s'en écarter que s'il est amené à faire application de l'
art. 105 al. 2 LTF
, soit à rectifier ou compléter d'office les constatations de fait de l'autorité précédente, parce que les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
. L'
art. 99 al. 1 LTF
prévoit par ailleurs qu'aucun fait nouveau ni aucune preuve nouvelle, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente, ne peut être soumis au Tribunal fédéral. Une interprétation de l'
art. 229 ch. 1 let. a PPF
, le cas échéant de l'
art. 229 ch. 2 PPF
, en ce sens que de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles suffiraient à justifier une demande de révision serait incompatible avec ces règles fondamentales de procédure et, plus généralement, avec le rôle, de juge du droit, du Tribunal fédéral.
1.5
Au vu de ces considérations, il y a lieu d'interpréter l'
art. 229 ch. 1 let. a PPF
, comme le cas échéant l'
art. 229 ch. 2 PPF
, en ce sens que, sous réserve des exceptions évoquées, de véritables faits nouveaux ou preuves nouvelles ne peuvent justifier une révision. Autrement dit, la révision, pour faits nouveaux ou preuves nouvelles, d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans une affaire pénale n'entre en considération, hormis en ce qui concerne les faits qui étaient déterminants pour juger de la recevabilité du recours et qu'il devait donc élucider lui-même, que dans les cas où, dans la procédure précédente, le Tribunal fédéral a non seulement réformé le jugement qui lui était déféré, comme il a désormais la compétence de le faire en matière pénale, mais a modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'
art. 105 al. 2 LTF
. Ce n'est que dans ces cas que des faits nouveaux ou preuves nouvelles, au sens de l'
art. 229 PPF
, seraient propres à entraîner une modification de l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans les autres cas, c'est en réalité une modification de l'état de fait de la décision ayant fait l'objet du recours, sur lequel le Tribunal fédéral était tenu de se fonder, que les faits nouveaux ou
BGE 134 IV 48 S. 52
preuves nouvelles seraient susceptibles d'entraîner, de sorte que ceux-ci doivent être invoqués dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal, selon le droit cantonal de procédure applicable, soit dans une demande de révision fondée sur l'
art. 385 CP
.
1.6
En l'espèce, les conditions auxquelles la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée dans une affaire pénale ne sont pas réunies. L'attestation, datée du 7 août 2007, produite par le requérant est postérieure à l'arrêt dont il demande la révision et constitue donc une véritable pièce nouvelle. Elle ne vise manifestement pas à établir un fait qui eût été déterminant pour juger de la recevabilité des recours. Par ailleurs, dans son arrêt du 2 mars 2007, le Tribunal fédéral, non seulement n'a pas réformé le jugement cantonal qui lui était déféré, mais a rejeté dans la mesure de leur recevabilité le recours de droit public et le pourvoi en nullité qui lui étaient soumis; même s'il les avait admis, il n'aurait d'ailleurs pu le faire, au vu de la nature purement cassatoire de ces voies de droit. Il n'a au demeurant pas modifié l'état de fait de ce jugement sur la base de l'art. 277
bis
al. 1 in fine PPF. L'attestation litigieuse n'est donc pas propre à modifier l'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral dont le requérant sollicite la révision. Elle devait dès lors être invoquée dans une demande de révision dirigée contre le jugement cantonal du 26 octobre 2006, ce qui, en l'occurrence, s'imposait de toute manière pour ce motif déjà que l'arrêt qui fait l'objet de la présente demande a été rendu sous l'empire de l'ancien droit de procédure (cf., pour le pourvoi en nullité,
ATF 124 IV 92
consid. 1 p. 93/94 et
ATF 121 IV 317
consid. 2 p. 322; pour le recours de droit public,
ATF 118 Ia 366
consid. 2 p. 367/368).
La demande est par conséquent irrecevable. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ec72a3c5-bd8d-4e60-a1d2-013e3fb9be63 | Urteilskopf
137 IV 92
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau und Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_153/2011 vom 5. Mai 2011 | Regeste
Art. 31 BV
,
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, Art. 224 Abs. 1 und 2,
Art. 226 Abs. 1 StPO
; Beschleunigungsgebot, Fristen des Haftverfahrens.
Der Staatsanwaltschaft und dem Zwangsmassnahmengericht stehen nach den angeführten Bestimmungen der StPO nach der Festnahme des Beschuldigten je 48 Stunden zu, um den Haftantrag zu stellen bzw. den Haftentscheid zu fällen. Die Untersuchungshaft wird nicht schon dann gesetzwidrig, wenn die Staatsanwaltschaft den Haftantrag verspätet einreicht, sondern erst, wenn das Zwangsmassnahmengericht nicht innert 96 Stunden entschieden hat. Diese gesetzlichen Fristen sind Maximalfristen, die im Normalfall nicht ausgeschöpft werden dürfen (E. 2 und 3).
Das Zwangsmassnahmengericht hat den Haftentscheid 86 Stunden nach der Festnahme eröffnet, was in concreto nicht zu beanstanden ist. Der Verletzung der 48-stündigen Frist durch die Staatsanwaltschaft wurde vom Obergericht im angefochtenen Entscheid bereits Rechnung getragen, indem es eine entsprechende Feststellung ins Dispositiv aufnahm und entgegen dem Ausgang des Verfahrens die gesamten Gerichtskosten auf die Staatskasse nahm (E. 3.2.2 und 3.2.3).
Das Obergericht selber hat das Beschleunigungsgebot nicht verletzt, indem es die Sache ans Zwangsmassnahmengericht zurückwies, anstatt selber zu entscheiden (E. 3.2.4). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 137 IV 92 S. 94
A.
X. wurde am 1. März 2011, um 19.30 Uhr, beim Grenzübertritt in Diepoldsau/SG vorläufig festgenommen wegen des Verdachts, einer international tätigen, auf Luxusautomobile spezialisierten Diebesbande anzugehören. Am 2. März 2011 wurde er der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau zugeführt, welche ihn tags darauf befragte und ihm anschliessend die Festnahme eröffnete. Am 4. März 2011 beantragte die Staatsanwaltschaft Aarau-Lenzburg dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau, gegen X. vorläufig bis zum 3. Juni 2011 Untersuchungshaft anzuordnen.
Am 5. März 2011 führte das Zwangsmassnahmengericht eine Verhandlung durch und versetzte X. bis zum 3. Juni 2011 in Untersuchungshaft.
Am 7. März 2011 erhob X. beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde mit dem Antrag, ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
Am 21. März 2001 erkannte die Beschwerdekammer des Obergerichts:
"1. Es wird festgestellt, dass die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau das prozessuale Beschleunigungsgebot in Haftsachen verletzt hat.
2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau vom 5. März 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Haftrichterin zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3. und 4. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)"
B.
Am 25. März 2011 versetzte das Zwangsmassnahmengericht X. einstweilen bis zum 1. Juni 2011 in Untersuchungshaft. Die Beschwerde von X. gegen diesen Entscheid ist beim Obergericht hängig.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 1. April 2011 beantragt X. in der Sache, Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Obergerichts vom 21. März 2011 aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
BGE 137 IV 92 S. 95
"Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau vom 5. März 2011 aufgehoben. Der Beschwerdeführer wird unverzüglich aus der Haft entlassen."
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer wurde am 1. März 2011, um 19.30 Uhr, festgenommen. Der Haftanordnungsantrag der Staatsanwaltschaft ging nach den unbestrittenen Feststellungen der kantonalen Instanzen am 4. März 2011, um 07.36 Uhr, beim Zwangsmassnahmengericht ein. Dieses führte die Haftverhandlung am 5. März 2011, ab 08.30 Uhr, durch und eröffnete dem Beschwerdeführer den Haftentscheid um 9.15 Uhr mündlich.
2.1
Nach Art. 224 Abs. 1 der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen (AS 2010 1881) Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) befragt die Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person unverzüglich und gibt ihr Gelegenheit, sich zum Tatverdacht und zu den Haftgründen zu äussern. Sie erhebt unverzüglich jene Beweise, die zur Erhärtung oder zur Entkräftung des Tatverdachts und der Haftgründe geeignet und ohne Weiteres verfügbar sind. Bestätigen sich der Tatverdacht und die Haftgründe, so beantragt die Staatsanwaltschaft dem Zwangsmassnahmengericht unverzüglich, spätestens aber innert 48 Stunden seit der Festnahme, die Anordnung von Untersuchungshaft oder einer Ersatzmassnahme. Sie reicht ihren Antrag schriftlich ein, begründet ihn kurz und legt die wesentlichen Akten bei (Abs. 2). Nach
Art. 226 Abs. 1 StPO
hat daraufhin das Zwangsmassnahmengericht unverzüglich, spätestens aber innert 48 Stunden nach Eingang des Antrags zu entscheiden.
2.2
Die Staatsanwaltschaft beantragte die Anordnung von Untersuchungshaft rund 60 Stunden nach der Festnahme des Beschwerdeführers, mithin 12 Stunden zu spät. Das ist unstrittig und wurde vom Obergericht mit einer entsprechenden Feststellung in Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids sanktioniert.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 224 Abs. 2 StPO
statuiere eine Gültigkeits-, keine blosse Ordnungsvorschrift. Sie könne zwar im Ausnahmefall zugunsten des Festgenommenen - z.B. für die Abnahme eines Entlastungsbeweises - in engem Rahmen überschritten werden. Abgesehen davon sei sie zwingend einzuhalten, bei Verletzung der Frist müsse der Festgenommene unverzüglich auf
BGE 137 IV 92 S. 96
freien Fuss gesetzt werden, da die Bestimmung sonst toter Buchstabe bleibe.
3.
3.1
Der Anspruch des Festgenommenen auf einen unverzüglichen richterlichen Entscheid über die Anordnung von Untersuchungshaft bzw. die entsprechende Pflicht der Strafverfolgungsbehörden, einen Haftantrag mit besonderer Beschleunigung dem zuständigen Haftrichter vorzulegen, ergeben sich unabhängig vom anwendbaren Prozessrecht aus den entsprechenden verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien von
Art. 31 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
; eine übermässige Haftdauer oder ungerechtfertigte, von den Strafverfolgungsbehörden zu vertretende Verzögerungen im Haftanordnungsverfahren stellen unverhältnismässige Beschränkungen dieser Grundrechte dar (
BGE 133 I 270
E. 1.2.2;
BGE 128 I 149
E. 2.2.1; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung zum Beschleunigungsgebot geht zwar davon aus, dass die Frist zwischen Festnahme und haftrichterlicher Anhörung 48 Stunden grundsätzlich nicht überschreiten sollte (
BGE 136 I 274
E. 2.2;
BGE 131 I 36
E. 2.6 S. 44). Diese Zeitspanne ist allerdings nicht als starre Frist zu verstehen; vielmehr ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob die Zeitspanne zwischen Festnahme und haftrichterlicher Verhandlung unter Berücksichtigung aller massgeblicher Umstände noch als "unverzüglich" im Sinn der verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien gelten kann oder nicht. Die Verletzung des Beschleunigungsgebotes kann im Weiteren nur zur Haftentlassung führen, wenn die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen. Das ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und die Strafverfolgungsbehörden erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben (
BGE 128 I 149
E. 2.2.1; Urteil 1B_63/2007 vom 11. Mai 2007 E. 4.3, nicht publ. in:
BGE 133 I 168
).
3.2
Der Gesetzgeber hat für den Zeitablauf zwischen Festnahme und Haftentscheid nunmehr konkrete Fristen aufgestellt. Danach hat die Staatsanwaltschaft maximal 48 Stunden Zeit bis zur Einreichung des Haftantrags, und dem Zwangsmassnahmengericht stehen anschliessend maximal 48 Stunden zu, seinen Entscheid zu fällen (
Art. 224 Abs. 2,
Art. 226 Abs. 1 StPO
). Das Gesetz regelt die Säumnisfolgen nicht, und die Botschaft (BBl 2006 1085 ff., insbesondere 1230 ff.) schweigt sich dazu aus.
BGE 137 IV 92 S. 97
3.2.1
Diese gesetzlichen Fristen sollen offensichtlich die oben in E. 3.1 dargestellten verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben konkretisieren. Bereits daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass es sich dabei nicht um reine Ordnungsfristen handelt, aus deren Überschreitung der Betroffene in der Regel nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Für den Festgenommenen entscheidend ist allerdings nur die Zeitspanne zwischen Festnahme und Haftentscheid. Von untergeordneter Bedeutung ist für ihn hingegen, wie sich die einzelnen Verfahrensschritte vor dem Haftentscheid zeitlich verteilen. Insofern richtet sich die Frist von
Art. 224 Abs. 2 StPO
in erster Linie an die Staatsanwaltschaft, die durch deren Einhaltung gezwungen werden soll, dem Haftrichter ausreichend Zeit für die Prüfung des Haftantrags einzuräumen. Es handelt sich damit um eine vor allem die inneren Abläufe der Strafverfolgungsbehörden betreffende Frist, deren Einhaltung grundsätzlich auch im Interesse der festgenommenen Person liegt. Daraus ergibt sich, dass die Aufrechterhaltung der Haft nicht schon dann gesetzwidrig wird, wenn die Staatsanwaltschaft den Haftantrag nicht innert 48 Stunden nach der Festnahme dem Haftrichter einreicht, sondern erst, wenn der Haftrichter den Haftentscheid dem Festgenommenen nicht innert 96 Stunden nach der Festnahme eröffnet hat.
Allerdings ist mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass das verfassungs- und konventionsrechtliche ebenso wie das strafprozessuale Beschleunigungsgebot eine besonders beförderliche Behandlung des Haftverfahrens verlangen, was bedeutet, dass diese gesetzlichen Maximalfristen im Normalfall weit unterschritten werden müssen und höchstens in begründeten Einzelfällen ausgeschöpft werden dürfen.
3.2.2
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer am 1. März 2011, um 19.30 Uhr, bei der Einreise in die Schweiz im Kanton St. Gallen verhaftet und am nächsten Tag ins Bezirksgefängnis Unterkulm überführt, wo er um 17.30 Uhr eintraf. Die Erledigung der mit der Festnahme verbundenen Formalitäten und die Organisation des Transports sind mit einem nicht unerheblichen Zeitaufwand verbunden, weshalb diese Überführung in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden ist.
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau führte mit dem Beschwerdeführer am 3. März 2011, um 08.25 Uhr, eine Einvernahme durch. Sie erstellte gleichentags den Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft und faxte diesen unbestrittenermassen um 17.45 Uhr dem Verteidiger des Beschwerdeführers. Dem
BGE 137 IV 92 S. 98
Zwangsmassnahmengericht stellte sie den Antrag am 4. März 2011, um 07.36 Uhr, zu. Das Obergericht hat zu Recht beanstandet, dass die Staatsanwaltschaft die Zustellung an das Zwangsmassnahmengericht ohne zwingenden Grund über Nacht hinausschob. Dieses hat den Haftentscheid dann innert 26 Stunden gefällt und eröffnet. Dieser Zeitbedarf erscheint unter dem Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebots nicht übermässig, insbesondere weil auch noch eine Dolmetscherin aufgeboten werden musste.
3.2.3
Eine zusammenfassende Würdigung der Verfahrensführung in zeitlicher Hinsicht ergibt somit, dass zwar der Staatsanwaltschaft vorzuwerfen ist, dass sie den Antrag auf Haftanordnung dem Zwangsmassnahmengericht nicht am Abend des 3., sondern erst am frühen Morgen des 4. März 2011 zustellte und damit die Frist von
Art. 224 Abs. 2 StPO
verletzte. Die richterliche Eröffnung der Untersuchungshaft erfolgte indessen 86 Stunden nach der Festnahme und damit innerhalb der gesetzlichen Maximalfrist von 96 Stunden. Das ist insbesondere mit Blick auf die Schwierigkeiten des Verfahrens - Zuführung des Beschwerdeführers aus einem anderen Kanton und Notwendigkeit, eine Dolmetscherin für eine in der Schweiz wenig gängige Sprache aufzubieten - gerade noch akzeptabel. Die Rüge, der Beschwerdeführer hätte wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots umgehend auf freien Fuss gesetzt werden müssen, ist unbegründet. Das Obergericht hat zudem der Verletzung der Frist von
Art. 224 Abs. 2 StPO
durch die Staatsanwaltschaft bereits Rechnung getragen, indem es die Verletzung des Beschleunigungsgebots feststellte und entgegen dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens die gesamten Gerichtskosten auf die Staatskasse nahm, obwohl es die Beschwerde nur teilweise guthiess und damit der Beschwerdeführer an sich einen Teil der Verfahrenskosten hätte übernehmen müssen.
3.2.4
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe auch selber das Beschleunigungsgebot verletzt, indem es die Sache zu neuem Entscheid an das Zwangsmassnahmengericht zurückgewiesen habe, anstatt selber zu entscheiden. Mit einem Entscheid in der Sache hätte das Obergericht indessen den Rechtsmittelzug des Beschwerdeführers um eine Instanz verkürzt, und es steht keineswegs fest, dass es in der Lage gewesen wäre, schneller neu zu entscheiden als es das Zwangsmassnahmengericht tat, nämlich am 25. März 2011, nur vier Tage nach dem Rückweisungsentscheid. Dieser ist daher auch unter dem Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebots vertretbar. Die Rüge ist unbegründet. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ec73b59d-2b1b-4a5e-a704-4262d9cc8857 | Urteilskopf
117 III 7
4. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 26. April 1991 i.S. B. (Rekurs) | Regeste
Zustellung des Zahlungsbefehls (
Art. 64 und
Art. 72 SchKG
).
Ein Zahlungsbefehl darf auch dann nicht in den Briefkasten des Schuldners gelegt werden, wenn dieser zuvor zu verstehen gegeben hat, dass er den Zahlungsbefehl nicht entgegennehmen werde. Nötigenfalls ist für die Zustellung die Hilfe der Polizei in Anspruch zu nehmen. | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 117 III 7 S. 8
A.-
Mit Eingabe vom 20. August 1990 erhob B. beim Bezirksgericht Uster als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei festzustellen, dass die am 4. August 1990 durch das Betreibungsamt Schwerzenbach veranlasste Zustellung der Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. 439 und 449 nicht rechtswirksam sei; in diesen Betreibungen sei die Frist für den Rechtsvorschlag wiederherzustellen.
Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 10. Januar 1991 ab, weil der Beschwerdeführer die Annahme der Zahlungsbefehle in schuldhafter Weise verweigert habe. Auf das Begehren um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag sei nicht näher einzutreten; denn der Beschwerdeführer habe den in
Art. 77 Abs. 1 SchKG
geforderten Nachweis der schuldlosen Verhinderung an der rechtzeitigen Erhebung des Rechtsvorschlags nicht erbracht.
Den gegen den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 30. Januar 1991 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hiess den von B. gegen den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichten Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und wies das Betreibungsamt an, dem Schuldner die Zahlungsbefehle in rechtsgültiger Form zuzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geschützt, worin davon ausgegangen wird, der Schuldner B. habe die Annahme der beiden Zahlungsbefehle schuldhaft verweigert. Er habe nämlich am 3. August 1990 in einem mit dem Zustellungsbeamten geführten Telefongespräch, in welchem er auf die Zahlungsbefehle aufmerksam gemacht worden
BGE 117 III 7 S. 9
sei und ihm die persönliche Überreichung der Betreibungsurkunden in seiner Wohnung angeboten worden sei, seinen klaren und unmissverständlichen Willen kundgegeben, dass er sich durch "solchen unangenehmen Besuch" nicht belästigen lassen wolle und seine Wohnungstüre nicht öffnen werde. Unter diesen Umständen betrachtete das Bezirksgericht Uster die Zustellung der Zahlungsbefehle mit dem Deponieren im leeren Briefkasten des Schuldners als rechtsgültig vollzogen, und das Obergericht des Kantons Zürich schloss sich dieser Auffassung an.
b) Dieser Betrachtungsweise der kantonalen Instanzen kann nicht beigepflichtet werden. Gemäss
Art. 72 SchKG
geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes oder durch die Post in der nach der Postordnung für die Bestellung gerichtlicher Akte zu befolgenden Weise.
Art. 64 Abs. 1 SchKG
sodann schreibt - für alle Betreibungsurkunden, wozu insbesondere auch der Zahlungsbefehl gehört (
BGE 97 III 109
E. 1) - vor, dass die Zustellung in der Wohnung des Schuldners oder an dem Ort, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, erfolgt. Wird der Schuldner daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen. Für den Fall, dass keine der erwähnten Personen angetroffen wird, sieht
Art. 64 Abs. 2 SchKG
vor, dass die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben sei.
Die aus früheren Verfahren bekannte Renitenz des B. und im vorliegenden Fall die Ankündigung des Schuldners, dass er die Wohnungstüre nicht öffnen werde, hätten den Betreibungsbeamten veranlassen müssen, für die Zustellung der beiden Zahlungsbefehle die Hilfe der Polizei in Anspruch zu nehmen (
BGE 112 III 84
E. 2a,
BGE 97 III 110
E. 1). Keinesfalls aber durfte die voraussehbare Annahmeverweigerung des Schuldners den Betreibungsbeamten davon abhalten, den vom Gesetz vorgeschriebenen Weg der Zustellung zu befolgen. Es ist denn auch in der jüngsten Rechtsprechung gerade der Zustellung des Zahlungsbefehls - unter Hinweis darauf, dass an Ort und Stelle Rechtsvorschlag erhoben werden kann - eine besondere Bedeutung beigemessen und aus diesem Grund als unzulässig bezeichnet worden, dass der Zahlungsbefehl dem Schuldner ins Postfach gelegt wird (
BGE 116 III 9
f. E. 1a). In gleicher Weise wird das Einwerfen des Zahlungsbefehls in den Briefkasten des Schuldners als unzulässig betrachtet (BRÜGGER,
BGE 117 III 7 S. 10
SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, N. 6 und 20 zu
Art. 64 SchKG
, mit Hinweisen; BlSchKG 1950, S. 142; 1969, S. 8).
Es kann auch nicht etwa gefolgert werden, dass die Zahlungsbefehle als zugestellt gälten, weil der Schuldner deren Annahme verweigert habe (
BGE 109 III 3
E. 2b mit Hinweisen); denn nur die Bemerkung des Schuldners am Telefon, dass er sich nicht belästigen lassen wolle und seine Wohnungstüre nicht öffnen werde, ist noch keine eigentliche Annahmeverweigerung. Dafür, dass der Rekurrent im Augenblick, wo ein Angestellter des Betreibungsamtes oder ein Postbote ihm die Zahlungsbefehle aushändigen wollte, deren Annahme tatsächlich verweigert hätte, finden sich im angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte. Der Schuldner hat auf jeden Fall auch nicht genügend Kenntnis vom Inhalt der Zahlungsbefehle gehabt, damit zu seinen Ungunsten von einer rechtsgültig erfolgten Zustellung ausgegangen werden könnte (
BGE 110 III 12
E. 3).
c) Die fehlerhafte Zustellung der Zahlungsbefehle ist eine nichtige Betreibungshandlung, die von Amtes wegen jederzeit festgestellt werden kann und muss (
BGE 110 III 11
E. 2; BlSchKG 1980, S. 138). Das Betreibungsamt hat für eine Zustellung in rechtsgültiger Form besorgt zu sein.
Damit wird das (im kantonalen Verfahren gestellte) Begehren des Rekurrenten um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag in den genannten Betreibungen gegenstandslos. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ec7bc88a-1a24-4652-af02-1f088f238764 | Urteilskopf
88 II 38
6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1962 i.S. Schwegler gegen "Zürich" Versicherungsgesellschaft. | Regeste
1. Art.129 Abs.2KUVG schränkt auch die Haftung aus Art. 37 MFG ein (Erw. 1), gilt aber nur für Betriebsunfälle (Erw. 1) und nur für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenenaus einer Körperverletzung oder Tötung entstehenden Schaden, nicht auch für Sachschaden (Erw. 4).
2. Art. 67 Abs.2lit. b K UVG, Betriebsunfall. Die Fahrt des Versicherten, der vom Arbeitgeber vom Geschäftssitz an den Arbeitsort geführt wird, ist eine zur Förderung der Betriebszwecke bestimmte Verrichtung (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 88 II 38 S. 39
A.-
Die Firma Hindermann & Erne, die in Zürich eine Polsterwerkstatt führte, war beauftragt, in einem Lichtspieltheater in Bern Sitze instandzustellen. Sie beabsichtigte, diese Arbeit unter der Leitung des Gesellschafters Erne mit sechs ihrer Arbeiter in einem halben Tage auszuführen. Sie wies die Arbeiter an, sich am Morgen des 11. März 1958 mit ihren Arbeitsgeräten zu bestimmter Zeit an einem bestimmten Orte einzufinden, um mit einem ihr gehörenden Motorwagen nach Bern geführt zu werden. Der Wagen wurde von Erne gesteuert. Zwischen Herzogenbuchsee und Seeberg entwich aus dem Reifen eines Hinterrades die Luft. Erne verlor deshalb die Herrschaft über den Wagen. Dieser fuhr über die Strasse hinaus und überschlug sich. Erne und der Arbeiter Paul Schwegler wurden so schwer verletzt, dass sie am 13. März 1958 starben.
Schwegler war als Arbeitnehmer der Firma Hindermann & Erne bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt in Luzern obligatorisch gegen Unfall versichert. Diese
BGE 88 II 38 S. 40
anerkannte gegenüber seiner Witwe Maria Schwegler geb. Kubin und gegenüber seiner Tochter Maya Schwegler die sich aus dieser Versicherung ergebenden Leistungen.
Maria und Maya Schwegler behaupten, durch das Ereignis und den Tod Schweglers weiteren Schaden erlitten zu haben. Um für diesen gedeckt zu werden, klagten sie gegen die "Zürich" Versicherungsgesellschaft, welche die Firma Hindermann & Erne als Halterin des verunfallten Motorwagens gegen die Folgen der Haftpflicht versichert hatte, auf Zahlung gerichtlich zu bestimmender Beträge nebst Zins.
B.-
Der Appellationshof des Kantons Bern wies am 10. Oktober 1961 die Klage ab. Er kam zum Schluss, das schädigende Ereignis sei ein Betriebsunfall im Sinne des
Art. 67 KUVG
. Da die Klägerinnen nicht behaupteten, Erne habe den Unfall grobfahrlässig oder absichtlich herbeigeführt, und da die Akten keine Anhaltspunkte für ein solches Verschulden enthielten, seien gemäss
Art. 129 KUVG
die Firma Hindermann & Erne und die Beklagte als Haftpflichtversicherer nicht ersatzpflichtig.
C.-
Die Klägerinnen haben die Berufung erklärt. Sie beantragen dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Wwe. Maria Schwegler Fr. 39'738.70 und der Klägerin Maya Schwegler Fr. 5296.35 zu zahlen, beides nebst Zins zu 5% seit 13. März 1958, eventuell die Sache zur Feststellung des Schadens an den Appellationshof zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn der Arbeitgeber des Versicherten die von ihm in der obligatorischen Unfallversicherung geschuldeten Prämien bezahlt hat, haftet er gemäss
Art. 129 Abs. 2 KUVG
für den Unfall nur, wenn er ihn absichtlich oder grobfahrlässig herbeiführte. Diese Bestimmung befreit ihn
BGE 88 II 38 S. 41
nicht nur von der Haftung gemäss Obligationenrecht, sondern auch von der in Art. 37 MFG geregelten Haftung als Halter eines Motorfahrzeuges, denn Art. 56 Abs. 3 MFG behält
Art. 129 KUVG
vor (
BGE 65 II 269
).
Art. 129 Abs. 2 KUVG
schliesst aber die Haftung des Arbeitgebers für einen nicht absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführten Unfall nur aus, wenn dieser ein Betriebsunfall ist, denn gemäss
Art. 108 Abs. 1 KUVG
leistet der Arbeitgeber Prämien obligatorischerweise nur für Betriebsunfälle (
BGE 67 II 231
ff.).
2.
a)
Art. 67 Abs. 2 KUVG
bezeichnet als Betriebsunfälle "diejenigen Körperverletzungen, die einem Versicherten zustossen
a) bei einer Arbeit, die er im Auftrage des Inhabers des die Versicherung bedingenden Betriebes oder seiner Organe ausführt;
b) bei einer Verrichtung, die zur unmittelbaren oder mittelbaren Förderung der Betriebszwecke bestimmt ist und zu der der Versicherte das Einverständnis des Betriebsinhabers oder seiner Organe voraussetzen darf;
c) während der Arbeitspause sowie vor Beginn oder nach Beendigung der Arbeit, wenn der Versicherte sich befugterweise auf der Betriebsstätte oder im Bereiche der Betriebsgefahren befindet."
Ein Betriebsunfall im Sinne der lit. b dieser Bestimmung setzt entgegen der Auffassung der Klägerinnen weder voraus, dass der Versicherte zu arbeiten begonnen habe, noch dass er sich auf der Betriebsstätte befinde oder den Gefahren des Betriebes ausgesetzt sei. Jede Verrichtung, die der Versicherte zur unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Betriebszweckes vornimmt und zu der er das Einverständnis des Betriebsinhabers voraussetzen darf, fällt schon unter den Begriff der von lit. a erfassten Arbeiten, wenn sie nach der Aufnahme der Arbeit und vor deren Beendigung erfolgt. Spielt sie sich auf der Betriebsstätte oder im Gefahrenbereich des Betriebes ab, so wird
BGE 88 II 38 S. 42
sie schon von lit. c erfasst. Lit. b wäre daher überflüssig, wenn die Auffassung der Klägerinnen zuträfe. Diese Bestimmung will den Kreis der Betriebsunfälle auf Körperverletzungen erweitern, die dem Versicherten bei gewissen nicht schon von lit. a oder c erfassten Verrichtungen zustossen.
b) Der Entwurf des Bundesrates zum Kranken- und Unfallversicherungsgesetz unterschied nicht zwischen Betriebs- und Nichtbetriebsunfällen. Die Unterscheidung wurde vom Ständerat beschlossen. Dieser wollte in einem Art. 46 Abs. 2 bestimmen (StenBull StR 1909 185, 1910 27 ff.):
"Als Betriebsunfälle gelten diejenigen Körperverletzungen, die einem Versicherten zustossen:
a) in dem Betriebe, dem er angehört, wenn der Unfall sich bei einer Arbeit ereignet, die er im Auftrage des Betriebsinhabers oder seiner Organe vornimmt oder die sonst die Zwecke des Betriebes unmittelbar oder mittelbar zu fördern bestimmt ist und für die er das Einverständnis des Betriebsinhabers oder seiner Organe voraussetzen darf;
b) in den Ruhepausen während der Arbeitszeit oder in der Zeit vor Beginn oder nach Beendigung der Arbeit, solange sich der Versicherte noch befugterweise auf der Betriebsstätte oder im Bereiche der Betriebsgefahren befindet;
c) ausserhalb des Gefahrenbereiches des Betriebes auf Wegen oder auf Reisen, die er im Interesse des Betriebes zu machen hat, soweit der Unfall durch Gefahren herbeigeführt ist, die mit solchen Wegen oder Reisen ihrer Natur nach verbunden sind, und der Versicherte solche Beförderungsmittel benützt hat, die ihm vom Betriebsinhaber oder seinen Organen angewiesen oder gestattet oder die nach den Umständen als ordnungsgemäss zu betrachten waren."
Die abweichende Fassung, die als Art. 67 Abs. 2 Gesetz wurde, geht auf einen Antrag der Kommission des Nationalrates zurück (StenBull NatR 1910 371). Der deutsche Berichterstatter führte zu diesem Antrag unter anderem aus (StenBull NatR 1910 456 f.):
"Das Alinea c, über dessen Weglassung Sie vielleicht im ersten Moment erstaunt sind, hätte leicht die Meinung aufkommen lassen können, dass der Gang von und zur Arbeit nun mit in die Betriebsunfälle aufgenommen würde, während dies weder die Absicht des Ständerates noch Ihrer Kommission ist. Es muss hier gesagt sein, und ich möchte dies ganz speziell als eine Erklärung zu Protokoll
BGE 88 II 38 S. 43
anbringen, dass Ihre Kommission die Auffassung hat, dass die Abgrenzung zwischen Betriebs- und Nichtbetriebsunfall auch ferner dieselbe sein soll, wie sie aus der gerichtlichen Praxis unter der Herrschaft der bisherigen Haftpflichtgesetze hervorgegangen ist. Dabei haben wir die Meinung, dass bei Ausscheidung der Unfälle in der Rechnung der Versicherungsanstalt der Gang von und zur Arbeit zu den Nichtbetriebsunfällen gehören soll ... Es ist die Meinung vorhanden, dass, wenn ein Arbeiter oder Angestellter in einem bestimmten Auftrage an einen Ort hinreist, diese Reise ohne weiteres in das Risiko der Betriebsunfälle aufgenommen werden soll. Der Gang zur Arbeit von seinem Domizil weg und umgekehrt hingegen würde unter das Risiko des Nichtbetriebsunfalles fallen. Wir glauben, dass die neue Fassung der Kommission, wie sie Ihnen vorgelegt ist, präziser ist als diejenige, die der Ständerat Ihnen vorgelegt hat, und wir halten namentlich dafür, dass die Missverständnisse in bezug auf Unfälle, die während des Ganges von und zur Arbeit bestehen, beseitigt sind."
Der französische Berichterstatter im Nationalrat erklärte, der Ständerat scheine die Umstände, unter denen sich ein Betriebsunfall ereignen könne, erschöpfend aufgezählt zu haben; die Kommission des Nationalrates teile diese Betrachtungsweise und schlage vor, dem Beschluss des Ständerates über die Umschreibung des Betriebsunfalles zuzustimmen, immerhin "avec de légers changements de rédaction sans importance" (StenBull NatR 1910 457). Ein anderes Mitglied des Nationalrates verwies auf die Schwierigkeit der Umschreibung des Betriebsunfalles; sie zeige sich schon darin, dass zwei wesentlich verschieden lautende Begriffsbestimmungen vorlägen und doch "beide Räte in Wirklichkeit dasselbe bezweckt" hätten (StenBull NatR 1910 459 Spalte rechts).
Der Ständerat nahm dann die vom Nationalrat beschlossene Fassung ohne Widerspruch an. Der Berichterstatter der Kommission des Ständerates führte bei dieser Gelegenheit aus, im Nationalrat sei die Frage aufgeworfen worden, ob nicht die Umschreibung der Betriebsunfälle verändert worden sei; die Kommission teile diese Bedenken nicht und halte die Umschreibung auch in der neuen Fassung für annehmbar (StenBull StR 1911 15, 45).
Aus dieser Entstehungsgeschichte des Art. 67 Abs. 2 ergibt sich, dass die Bundesversammlung unter den Verrichtungen im Sinne der lit. b namentlich die im Auftrage
BGE 88 II 38 S. 44
des Arbeitgebers ausgeführten Gänge und Reisen ausserhalb des Betriebes verstand, jedoch klarstellen wollte, dass der Gang des Versicherten von seiner Wohnung zur Arbeit oder von der Arbeit nach Hause nicht darunter falle.
c) In dem in
BGE 65 II 263
ff. veröffentlichten Falle verunfallte ein Arbeitnehmer, als der Arbeitgeber ihn und einen zweiten Arbeiter mit einem Lastwagen vom Geschäftssitz nach auswärts beförderte, damit die beiden am Ziel der Reise für den Betriebsinhaber eine Arbeit verrichteten. Das Bundesgericht führte aus, es liege unbestreitbar ein Betriebsunfall vor. Diese Auffassung vertrat es nicht deshalb, weil der Verunfallte mit der Fahrt eine berufliche Tätigkeit ausgeübt hätte, wie die Klägerinnen annehmen wollen, weil der Arbeitgeber Transportunternehmer war. Die beiden Arbeiter vollzogen mit der Fahrt nicht einen Transportauftrag, sondern sie wurden lediglich an einen auswärtigen Arbeitsort verbracht.
Die Unterscheidung, auf welche die Klägerinnen mit der Entstellung des diesem Präjudiz zugrunde liegenden Sachverhaltes ausgehen, hält nicht stand. Die Würdigung eines Unfalles als Betriebsunfall hängt nicht davon ab, ob die auf Geheiss des Arbeitgebers ausgeführte Fahrt, auf der er sich ereignete, für den Versicherten ein Arbeitsvorgang war oder nicht. Freilich versteht
Art. 67 Abs. 2 lit. b KUVG
unter den "Verrichtungen" solche des Versicherten ("activité déployée par l'assuré", "operazione compiuta dall'assicurato"). Diese Bestimmung will jedoch die von ihr erfassten Unfälle nicht deshalb als Betriebsunfälle behandelt wissen, weil der Versicherte tätig, sondern weil dessen "Verrichtung" zur Förderung des Betriebszweckes bestimmt ist, also normalerweise dem Betriebsinhaber zugute kommt. Da dieser den Nutzen aus der Verrichtung erstrebt, hat er auch die Prämien zu tragen, die zur Versicherung gegen die sich aus ihr ergebenden Gefahren erhoben werden. Unter diesem gesetzgeberischen Gesichtspunkt ist es unerheblich, ob der Versicherte
BGE 88 II 38 S. 45
bei der "Verrichtung" eine aktive oder nur eine passive Rolle spielt. Dass auch ein Unfall, der einem Versicherten während eines untätigen Verhaltens zustösst, Betriebsunfall sein kann, ergibt sich übrigens aus
Art. 67 Abs. 2 lit. c KUVG
.
d) Die Klägerinnen halten für entscheidend, ob der Unfall, der auf einer unter der Führung des Arbeitgebers unternommenen Reise an den Arbeitsort eintritt, dem Versicherten in ähnlicher Weise auch hätte zustossen können, wenn dieser auf frei gewählte Weise und ohne Führung gereist wäre.
Art. 67 Abs. 2 lit. b KUVG
unterscheidet jedoch nicht, ob der Versicherte, der bei der umschriebenen Verrichtung verunfallte, an sich auch ohne sie einen gleichartigen Unfall hätte erleiden können oder nicht. Die Verrichtung braucht den Versicherten nicht einer Gefahr ausgesetzt zu haben, der er - konkret oder abstrakt betrachtet - ohne sie nicht ausgesetzt gewesen wäre. Inwiefern für Reisen an den Arbeitsort etwas anderes gelten sollte, ist nicht zu ersehen.
3.
Schwegler war auf der Fahrt von Zürich nach Bern noch nicht bei der Arbeit im Sinne der lit. a und auch noch nicht auf der Betriebsstätte oder im Bereiche der Gefahren des die Versicherung bedingenden Betriebes im Sinne der lit. c des
Art. 67 Abs. 2 KUVG
. Er befand sich aber im Einverständnis seiner Arbeitgeberin bei einer Verrichtung, die bestimmt war, mittelbar den Betriebszweck zu fördern. Die Firma Hindermann & Erne hatte die sechs Arbeiter, mit denen sie in Bern unter der Leitung Ernes eine ihrem Geschäftszweck dienende Arbeit ausführen wollte, in Zürich antreten lassen, wo sie ihren Sitz und ihre Werkstatt hat, und Erne befand sich mit ihnen im Motorwagen der Arbeitgeberin auf dem Wege zum Arbeitsort. Die Fahrt fiel in die Zeit, während der die Arbeitgeberin auf Grund der Verträge berechtigt war, von den Arbeitern die Leistung der versprochenen Dienste zu fordern, und für die sie ihnen Lohn schuldete. Dass fünf von ihnen, besonders Schwegler, Monatslohn bezogen,
BGE 88 II 38 S. 46
ändert nichts. Die Arbeiter standen auf der Fahrt unter der Botmässigkeit der Arbeitgeberin. Sie hätten den Dienstvertrag verletzt, wenn sie sich nach eigenem Gutfinden nach Bern begeben und sich erst dort, bei Beginn der Arbeit, den Weisungen der Arbeitgeberin unterzogen hätten. Der Fall kann daher nicht jenem gleichgestellt werden (vgl.
BGE 35 II 555
ff.), wo der Versicherte sich ausserhalb der Zeit, für die er sich zur Leistung von Diensten verpflichtete, und auf frei gewählte Weise zur Betriebsstätte oder an den Arbeitsort oder von dort weg nach Hause begibt. Ob Schwegler ebenfalls verunfallt wäre oder hätte verunfallen können, wenn er sich mit einem eigenen Fahrzeug nach Bern begeben hätte, ist unerheblich. Die tödliche Körperverletzung, die er erlitt, war ein Betriebsunfall.
Die Firma Hindermann & Erne ist daher im Sinne des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
entlastet, denn die Klägerinnen bestreiten nicht, dass sie die Prämien, die sie für die obligatorische Versicherung des Verunfallten schuldete, bezahlt und den Unfall nicht absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Entlastet ist folglich auch die Beklagte als Haftpflichtversicherer von Hindermann & Erne.
4.
Das bedeutet nicht, dass die Beklagte den Klägerinnen überhaupt nichts schulde.
Art. 129 Abs. 2 KUVG
enthebt den Arbeitgeber der Verantwortung für einen weder absichtlich noch grobfahrlässig herbeigeführten Betriebsunfall nur deshalb, weil er die Beiträge an die obligatorische Versicherung bezahlt hat. Daraus ergibt sich, dass der weder absichtlich noch grobfahrlässig handelnde Arbeitgeber nur für jene Folgen des schädigenden Ereignisses nicht einstehen muss, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle sind, also für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenen aus der Körperverletzung oder Tötung entstehenden materiellen Schaden (Kosten der versuchten Heilung, Nachteile der Arbeitsunfähigkeit, Bestattungskosten, Versorgerschaden;
BGE 88 II 38 S. 47
vgl.
Art. 72 KUVG
). Daher hat das Bundesgericht entschieden, dass
Art. 129 Abs. 2 KUVG
die Pflicht des Arbeitgebers, unter den Voraussetzungen des
Art. 47 OR
Genugtuung zu leisten, nicht auf Fälle von Absicht oder grober Fahrlässigkeit beschränke (
BGE 72 II 314
f., 432 f.). Jene Norm berührt auch die Pflicht des Arbeitgebers, Sachschaden wiedergutzumachen, in keiner Weise, da der Arbeitnehmer gegen solchen bei der SUVA nicht versichert ist (
Art. 67 Abs. 1 KUVG
).
Art. 129 Abs. 2 KUVG
betrifft denn auch nur die Haftung "für einen Unfall" (accident, infortunio), worunter das Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung nur die Körperverletzung (lésion corporelle, lesione personale), nicht auch die Sachbeschädigung versteht (Art. 67 Abs. 2 und 3).
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat über die Ersatzansprüche der Klägerinnen für Sachschäden neu zu urteilen, ohne
Art. 129 Abs. 2 KUVG
anzuwenden. Es betrifft die in der Berufungsschrift namhaft gemachten Forderungen von Fr. 500.-- für eine angeblich zertrümmerte Uhr und von Fr. 15.- für die Reinigung von Kleidern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. Oktober 1961 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ec7e9af3-8f52-4e2c-a0b6-3cc2b5d1bf1d | Urteilskopf
80 II 243
40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1954 i. S. Miller gegen Schmid. | Regeste
Berufungsantrag: Anforderungen gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
.
Nichtigkeit einer der Zustimmung der Verrechnungsstelle entbehrenden Verfügung über gesperrtes deutsches Vermögen (Art. 2 BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland und Art. 25 BRB vom 6. März 1953 über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 80 II 243 S. 244
A.-
Im Jahre 1931 übergab Josef Miller seiner in Zürich lebenden Tante Käthe Schmid-Miller eine Summe Geldes zur Verwaltung. Davon machte er später verschiedene Bezüge. Schriftliche Ausweise hierüber und über die seinerzeitige Hinterlegung fehlen, da Miller sein Guthaben in der Schweiz der deutschen Devisengesetzgebung wegen geheim halten musste.
Am 16. und 17. Dezember 1951 verhandelten die Parteien über die Rückzahlung. Auf Grund einer von Frau Schmid erstellten Abrechnung empfing Miller einen Restbetrag von Fr. 33'598.20. Gleichzeitig unterzeichnete er den, mit einem früheren Datum versehenen, nachstehenden
"Revers:
Herr Josef Miller, geb. 1895, von Ulm a /D, wohnhaft in Ulm a /D an der Alpenstrasse 22 beurkundet hiermit, dass er und seine Erben ab heutigem Datum darauf verzichten, irgendwelche Forderungen geltend zu machen gegenüber dem Ehepaar
Franz Josef Schmid-Miller, wohnhaft in Zürich an der Webernstrasse 12
und deren Erben.
Diese Urkunde wurde am 27. November 1951... ohne Zwang im beidseitigen Einverständnis in Gegenwart aller Mitunterzeichner ausgefertigt und ratifiziert. Dadurch ist dieses Schriftstück und der darin enthaltene Verzicht rechtsgültig und unanfechtbar geworden."
B.-
In der Folge wurde Frau Schmid von Miller auf Bezahlung von Fr. 86'510.90 nebst 5% Zins seit 23.
BGE 80 II 243 S. 245
Januar 1952 belangt. Das Bezirksgericht Zürich schützte die Klage für Fr. 2000.-- mit Zins, indem es einen entsprechenden Abrechnungsirrtum der Parteien voraussetzte. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte durch Urteil vom 2. März 1954.
C.-
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Begehren, es sei "die Klage gutzuheissen". Die Beklagte schliesst auf Abweisung, eventuell auf Nichteintreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Hinweis auf
BGE 71 II 33
bringt die Beklagte zunächst vor, der Berufungsantrag missachte die Erfordernisse des
Art. 55 OG
. Allein die herangezogene Praxis wurde in
BGE 78 II 448
dahin verdeutlicht, dass "wenn das Streitbegehren entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, ein auf Schutz dieses Begehrens lautender Antrag genügen muss". So verhält es sich hier. Das kantonale Urteil führt im Ingress die formulierte Streitfrage an, in welcher die Bezahlung von Fr. 86'510.90 verlangt ist, und es spricht davon im Dispositiv Fr. 2000.-- zu. Die einfache Gegenüberstellung zwischen dem Geforderten und dem Zugebilligten zeigt, dass unter der beantragten "Gutheissung der Klage" die Zuerkennung der verbleibenden Fr. 84'510.90 verstanden ist.
Weiter hält die Beklagte auch die Berufungsbegründung für mangelhaft. Letztere ist jedoch, wie darzutun sein wird, zumindest im entscheidenden Punkte durchschlagend.
2.
Das Obergericht hat den umstrittenen Anspruch gestützt auf die Saldoerklärung vom 27. November 1951 - richtig 17. Dezember 1951 - abgelehnt. Die Berufung behauptet wiederholt deren Nichtigkeit nach Massgabe des Art. 25 BRB vom 6. März 1953 über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz.
Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger in Deutschland
BGE 80 II 243 S. 246
im Sinne des BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Danach unterstanden seine Guthaben an die Beklagte der Sperre, sodass gemäss Art. 2 des Erlasses nur mit Zustimmung der Verrechnungsstelle darüber verfügt werden durfte. Jene Vorschrift liess offen, ob die Widerhandlung lediglich für die Verrechnungsstelle unbeachtlich oder auch für die Beteiligten ungültig sei. Die Frage wurde durch Art. 25 des BRB vom 6. März 1953 in der Weise geklärt, dass die Verfügung ohne Zustimmung der Verrechnungsstelle von Anfang an nichtig ist, jedoch eine nicht mit Zustimmungsverweigerung verbundene Freigabe der betroffenen Vermögenswerte die Genehmigung bedeuten soll. Art. 25 BRB vom 6. März 1953 stellt sich als authentische Interpretation des BRB vom 16. Februar 1945 dar and wirkt daher ohne besondere Anordnung zurück. Aber selbst wenn man ihm solchen Auslegungscharakter absprechen wollte, würde offenkundige gesetzgeberische Absicht zur Annahme der Rückwirkung zwingen. Denn die Durchführungsverordnung für die Liquidation der deutschen Vermögen, welche der BRB vom 6. März 1953 seinem Inhalte und Zwecke nach ist, muss sich auf jene Werte so beziehen, wie sie gesperrt worden waren, also notwendig seitherige Verfügungen darüber ergreifen. Die Nichtigkeit wirkt, abgesehen von den ausdrücklich vorbehaltenen Rechten gutgläubiger Dritter, allen gegenüber. Sie kann daher, wie es vorliegend geschah, im Zivilprozess unter den an der Verfügung beteiligten Parteien geltend gemacht werden.
3.
Die dargelegte Regelung erfasst jede der nötigen Zustimmung der Verrechnungsstelle entbehrende Verfügung, einschliesslich derer, die als Vergleiche gestaltet sind. Das kantonale Urteil verkennt sie vollständig. Die Auseinandersetzung der Parteien dreht sich nicht um einen Clearing-Tatbestand, sondern um die verhängte Sperre und deren Auswirkungen.
Eine unter Art. 2 BRB vom 16. Februar 1945 und
BGE 80 II 243 S. 247
Art. 25 BRB vom 6. März 1953 fallende Verfügung ist namentlich der gänzliche oder teilweise Verzicht auf ein gesperrtes Guthaben. Im "Revers" vom 27. November bzw. 17. Dezember 1951 ist ein derartiger Verzicht nicht bloss formell ausgesprochen, sondern auch materiell enthalten, stellt doch die Vorinstanz das Wissen des Klägers um die Unbegründetheit der Abrechnung fest. Ein ernsthafter Richtigbefund kann somit nicht gemeint gewesen sein. Darum braucht nicht erörtert zu werden, ob auch in einem solchen, soweit er sich als objektiv falsch erweist, ein dem Art. 25 BRB unterworfener Verzicht zu erblicken wäre.
In ihrer Zuschrift vom 9. Juli 1954 an den Präsidenten der I. Zivilabteilung teilt die Verrechnungsstelle mit, dass sie die Zustimmung zum Verzicht des Klägers nicht erteilt habe. Alsdann ist die Verfügung nichtig und sie kann der Klage nicht entgegen gehalten werden. Anderseits hat der kantonale Richter die Einreden aus
Art. 513 und 66 OR
zutreffend verworfen. Der Prozess muss deshalb zur einlässlichen Prüfung der Klageforderung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 1954, soweit angefochten, aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ec843299-2682-4b20-a60f-ab39dd34f2b0 | Urteilskopf
101 Ia 193
34. Urteil vom 17. September 1975 i.S. Ottiger gegen Einwohnergemeinde Engelberg und Regierungsrat des Kantons Obwalden. | Regeste
Art. 4 BV
; Kanalisationsanschlussgebühr; rechtsungleiche Behandlung.
1. Rechtsnatur der Anschlussgebühr (E. 2 und 3).
2. Zulässigkeit der unterschiedlichen Belastung mit Abgaben je nach dem Wohnsitz des Pflichtigen (E. 4); Kriterien: Steueraufkommen (E. 5a) und Erhöhung der Baukosten (E. 5b).
3. Voraussetzung eines Eingreifens des Bundesgerichts bei rechtsungleicher Behandlung (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 101 Ia 193 S. 193
Die Gemeinde Engelberg erliess am 22. Mai 1966 ein Kanalisationsreglement (im folgende KR), das vom Regierungsrat des Kantons Obwalden genehmigt wurde. Gemäss Art. 5 sind
BGE 101 Ia 193 S. 194
die Kosten für Bau, Betrieb, Reinigung, Unterhalt, Verzinsung und Amortisation der öffentlichen Abwasseranlagen gedeckt durch
"a) Bundes- und Kantonsbeiträge
b) Leistungen der Gemeinde und
c) Beiträge und Gebühren der Grundeigentümer" Art. 37 bestimmt, dass die einmaligen Gebühren und Beiträge nicht die Baukosten und die jährlichen Gebühren nicht die Aufwendungen für Betrieb, Unterhalt und angemessene Verzinsung und Amortisation der Anlage übersteigen dürfen. Art. 38 umschreibt die Anschlussgebühren, die im Sinne des Art. 37 erste Eventualität, einmalig und damit zur Deckung der Baukosten bestimmt sind. Die Anschlussgebühr wird auf Grund eines Schlüssels berechnet, der die Grösse des Grundstücks, die Einwohnergleichwerte und andere Faktoren berücksichtigt. In Absatz 4 von Art. 38 KR heisst es sodann:
"Die aus den Abs. 1, 2 und 3 sich ergebende Summe wird mit folgendem Faktor multipliziert: bei Altbauten, die vor 1950 erstellt worden sind und deren Eigentümer in Engelberg ihren gesetzlichen Wohnsitz haben: 0,5 bei Bauten, die nach 1950 erstellt worden sind und deren Eigentümer ihren gesetzlichen Wohnsitz nicht in der Gemeinde Engelberg haben: 1,5 bei den übrigen Bauten: 1".
Der Beschwerdeführer - auswärtiger Eigentümer eines Ferienhauses in Engelberg - beanstandete die Höhe der von ihm verlangten einfachen Anschlussgebühr nicht, wohl aber deren Erhöhung um 50%; seine Beschwerde wurde indessen vom Regierungsrat des Kantons Obwalden abgewiesen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde bestreitet er die Verfassungsmässigkeit der ungleichen Belastung der Grundeigentümer mit und ohne Wohnsitz in der Gemeinde Engelberg.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die fehlende Verfassungsmässigkeit des Art. 38 Abs. 4 KR Engelberg hätte innert 30 Tagen nach Veröffentlichung jeder auch nur virtuell Interessierte beim Bundesgericht rügen können. Diese Anfechtungsfrist ist längst abgelaufen, doch kann die Verfassungswidrigkeit eines Erlasses auch noch im Anschluss an einen Anwendungsakt gerügt werden (BGE
BGE 101 Ia 193 S. 195
99 Ia 699 Erw. 2a). In diesem Verfahren kann das Bundesgericht aber nur noch den konkreten Anwendungsakt aufheben und nicht mehr die ihm zu Grunde liegende fehlerhafte Bestimmung. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeführung legitimiert, da sich der konkrete Anwendungsakt gegen ihn richtet.
b) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die kantonalen Instanzen hätten das KR willkürlich angewandt, sondern nur, der angewandte Erlass verletze an sich den
Art. 4 BV
. Doch bezieht sich auch diese Rüge nicht auf die Ordnung als Ganzes. Weder wird bemängelt, die Veranlagungsfaktoren seien überhaupt verfassungswidrig gewählt, noch wird die Privilegierung der vor 1950 erstellten Bauten als rechtsungleich gerügt. Die Beschwerde bezieht sich einzig darauf, dass die auswärtigen Hausbesitzer einen Zuschlag von 50% zu entrichten haben. Sie rügt, dass die getroffene Unterscheidung Gleiches rechtsungleich behandle.
2.
Der Regierungsrat ist der Auffassung, dass die geforderte Abgabe als Anschlussgebühr und nicht als Beitrag zu betrachten sei. Deshalb müsse zwischen jener und den Gesamtkosten der Anlage kein Zusammenhang bestehen.
Nach der Definition von Anschlussgebühr und Beitrag durch Lehre und Rechtsprechung wäre die Unterscheidung von Bedeutung, wenn es darauf ankäme, dass die zu bezahlende Abgabe nicht bloss von jenem geschuldet wäre, der an die Kanalisations- und Kläranlage angeschlossen ist, sondern auch von dem, für den bloss eine Anschlussmöglichkeit besteht (
BGE 92 I 455
, Erw. 2c). Nach Art. 38 KR wird die Gebühr von jenem erhoben, der direkt oder mittelbar an die öffentliche Kanalisation angeschlossen ist. Insofern handelt es sich um eine Anschlussgebühr, wie das KR richtig besagt. Weiter ist die Unterscheidung zwischen Gebühr und Beitrag hier ohne Bedeutung.
3.
Eine Gebühr ist die Gegenleistung für eine besondere Inanspruchnahme der öffentlichen Verwaltung oder einer öffentlichen Anstalt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 120). Daraus ergibt sich, dass eine Abgabe den Gebührencharakter verliert, wenn und soweit sie im Gesamten mehr ergibt als die Deckung der betreffenden Kosten. Das KR von Engelberg besagt, dass aus den Anschlussgebühren die Baukosten zu decken seien. Diese bestehen in den Kosten der Erstellung
BGE 101 Ia 193 S. 196
der Kanalisation und der Kläranlage, wobei richtigerweise deren Vollausbau zu berücksichtigen ist, abzüglich jedoch der Beiträge des Kantons und des Bundes und später fällig werdender Gebühren.
Die Experten sehen voraus, dass die Gebührenordnung einen etwas grössern Ertrag verspricht, als zur Deckung des Bauaufwandes nötig wäre. Insofern würde die Gebühr zur Steuer. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da in der Beschwerde nicht substantiiert wird, inwiefern die Anschlussgebühr verbunden mit einem Steueranteil (Gemengesteuer) verfassungswidrig wäre.
4.
Die unterschiedliche Belastung mit Abgaben je nach dem Wohnsitz des Pflichtigen wurde vom Bundesgericht schon mehrfach und unter verschiedenen Gesichtspunkten geprüft. Als zulässig hat es die Abstufung bei Regalgebühren (Abgaben für Fischerei- und Jagdpatenten) betrachtet, da die Nutzniessung kantonseigener Güter vorab der einheimischen Bevölkerung zustehe (
BGE 66 I 13
Erw. 6e,
BGE 95 I 500
). Ebenso hat es die Befreiung der einheimischen Bevölkerung und ihrer persönlichen Gäste von Kur- und Aufenthaltstaxen hingenommen mit der Begründung, dass aus den betreffenden Einnahmen vor allem Investitionen finanziert werden, die vorzugsweise den Feriengästen zukommen. Das Bundesgericht hat jedoch eine Ausdehnung des Privilegs auf Kantonseinwohner als mit der Rechtsgleichheit unvereinbar abgelehnt (
BGE 99 Ia 355
Erw. 2c,
BGE 100 Ia 75
Erw. 4b).
Gleichermassen verantwortbar vor der Rechtsgleichheit ist die Ungleichbehandlung der Benützer von öffentlichen Anstalten wie Spitäler und Schulen, die in erster Linie für die eigene Bevölkerung und mit allgemeinen Steuergeldern gebaut und betrieben werden (
BGE 90 I 100
). Soweit die Abgaben abgestuft werden, muss jedoch die vorgenommene Differenzierung ihrem Ausmasse nach begründet sein, und es dürfen zwischen den auswärtigen Benützern keine ungerechtfertigten Unterschiede gemacht werden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Juni 1974 i.S. Friedrich c. Aargau, Erw. 5). Entsprechend dem Kostendeckungsprinzip lässt sich unter Umständen eine stärkere Belastung auswärtiger Abgabepflichtiger auch damit begründen, dass diese einen höhern Aufwand verursachen (IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 4. A. Nr. 412 Ve;
BGE 91 I 315
).
BGE 101 Ia 193 S. 197
5.
Die Regelung des Art. 38 Abs. 4 KR ist anhand dieser Rechtsprechung zu überprüfen:
a) Die Gemeinde Engelberg zahlt einen Beitrag von 35% an die Gesamtkosten, nach Feststellung des Experten bis 1970 Fr. 1'725'386.--. Es handelt sich dabei nicht um eine Subvention, sondern um eine Abgeltung der Entwässerung der öffentlichen Strassen und Plätze.
aa) Ob der Umfang dieser Entwässerung und der damit ausgelösten Baukosten durch die auswärtigen Hausbesitzer beeinflusst wird, ist nicht klar, kann aber offen bleiben, da die Experten durchaus überzeugend dartun, dass für die Verzinsung und Amortisierung des Gemeindeanteils in 13 Jahren ein jährlicher Aufwand von Fr. 189'250.-- erforderlich ist, an welchen die 1012 auswärtigen Steuerzahler bestenfalls einen Drittel und die 2086 Ortsansässigen zwei Drittel beizutragen haben. Der Anteil der Auswärtigen betrage demnach Fr. 63'083.-- im Jahr. Im Mittel der Jahre 1967 bis 1970 hätten diese jedoch Fr. 399'441.-- an Steuern aufgebracht; demnach blieben im Durchschnitt dieser Jahre Fr. 336'358.-- für andere Gemeindezwecke. Davon zweigten die Experten zur Deckung der Strassenbaukosten innerorts noch Fr. 61'120.-- jährlich ab. Für andere Zwecke der Gemeinde stünden also noch Fr. 275'238.-- zur Verfügung.
bb) Ferner weisen die Experten darauf hin, dass in den Jahren 1967 bis 1970 Fr. 2'982'802.95 an Grundstück- und Handänderungssteuern vereinnahmt worden sind; diese wurden zu einem wesentlichen Teil von den auswärtigen Landkäufern ausgelöst und direkt oder mittelbar auch aufgebracht. Die Gemeinde Engelberg wendet ein, dass jedoch die Auswärtigen bloss rund einen Siebtel der Einkommens- und Vermögenssteuern aufbringen. Nun ergeben sich die Kosten für die Kanalisation aber aus den Liegenschaften, und es sind vorwiegend die Grundeigentümer, die davon profitieren (vgl.
BGE 92 I 457
Erw. 3c). Es wären daher in der vorliegenden Rechnung nur die Vermögenssteuern zu berücksichtigen, an deren Ertrag die Auswärtigen stärker beteiligt sind. Überdies ist nicht zu übersehen, dass die nur während einigen Wochen oder allenfalls Monaten im Jahr anwesenden auswärtigen Hausbesitzer die Infrastruktur der Gemeinde (z.B. Spitäler und Schulen) nicht oder in weit geringerem Masse beanspruchen als die Ansässigen.
BGE 101 Ia 193 S. 198
cc) Zutreffen mag dagegen, wie auch die Experten anerkennen, dass aus der Streubauweise allgemein erhöhte Kosten entstehen. Soweit die auswärtigen Eigentümer in Streubauweise angesiedelt sind, belasten sie in einzelnen Belangen den Verwaltungsaufwand mehr als Leute im Dorfzentrum. Für den Umstand, dass Bau- oder Zonenordnungen fehlen oder dem Übelstand nicht abhelfen, sind aber nicht die auswärtigen Grundeigentümer verantwortlich, sondern die einheimischen Stimmberechtigten. Diese ziehen vermutlich gerade aus dem planerischen Mangel als Landverkäufer ihre Vorteile, und der Umfang der Landverkäufe und die erzielten Preise wurden dadurch wohl ebenso günstig beeinflusst, wie der Ertrag der Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern zu Gunsten der Gemeinde.
Es darf daher mit den Experten angenommen werden, dass die auswärtigen Hausbesitzer mit ihrem Steueraufkommen einen genügenden Teil des Gemeindebeitrages an die Baukosten der Abwasseranlage erbringen. Dies wäre auch der Fall, wenn die Annahmen der Experten im einzelnen nicht zuträfen. Das Steueraufkommen der auswärtigen Hausbesitzer ist jedenfalls gross genug, damit die Beurteilung der Experten noch zutrifft. Die Leistung der Gemeinde aus allgemeinen Steuermitteln vermag daher eine stärkere Belastung der Auswärtigen nicht zu begründen.
b) Es bleibt zu prüfen, ob und in welchem Umfang die auswärtigen Liegenschaftsbesitzer die Baukosten der Kanalisation ungünstig beeinflussen. Die Experten haben darauf hingewiesen, dass die Baukosten je Einwohnergleichwert umso geringer werden, je grösser eine Anlage ist. Wieso es in Engelberg anders sein sollte, tut die Gemeinde nicht schlüssig dar. Vielmehr muss angenommen werden, dass auch hier die grössere Anzahl der Anschlüsse sich grundsätzlich günstig auf die Baukosten ausgewirkt hat. Insofern findet also eine Entlastung statt. Im Einzelnen ergibt sich folgendes:
aa) Soweit die Mehrkosten der ganzen Anlage mit der Zahl der Anschlüsse linear oder geringer anwachsen, lässt sich daraus keine Erhöhung der Anschlussgebühren für die Auswärtigen ableiten. Die Mehrkosten, die bisher entstanden sind oder durch den Bau weiterer Ferienhäuser hinzukommen, sind dann durch den einfachen Anschlussbeitrag mindestens soweit gedeckt, als dieser überhaupt kostendeckend ist. Ist das nicht
BGE 101 Ia 193 S. 199
der Fall, so ginge es nicht an, den Fehlbetrag nur einer Gruppe zu belasten, sondern dieser wäre gleichmässig auf alle zu verteilen.
bb) Wenn die Behauptung, die Ferienhäuser verursachten vorübergehende Spitzenbelastungen, zuträfe, wären die Ferienhäuser, wie die Expertise überzeugend zeigt, nicht die einzigen Bauten, deren Schmutzwasserabgabe starken Schwankungen unterworfen ist. Das gleiche würde nämlich auch für die Gaststätten gelten, die einen wesentlichen Teil des Gewerbes in Engelberg ausmachen und daher ebenfalls stärker belastet werden müssten. Zudem lässt überhaupt nichts darauf schliessen, dass die Schmutzwasserabgabe der Ferienhäuser zu irgendeinem Zeitpunkt grösser wäre als jene der ganzjährig bewohnten Häuser. Im übrigen dürften im Gegenteil die Abwasserlieferungen der Ferienhäuser während grösserer Teile des Jahres stark abfallen. Dass die Kanalisation dennoch auf die Spitzenbelastung auszurichten ist, wird bereits berücksichtigt, indem die Ferienhausbesitzer nicht besser behandelt werden als die ständigen Einwohner.
cc) Gegen die Annahme, dass die stark schwankende Schmutzwassermenge die Baukosten nachteilig beeinflusst hat, spricht nach der Expertise der Umstand, dass die Grösse der ganzen Kanalisationsanlage samt Kläranlage ohnehin ausschliesslich durch die aufzunehmenden Meteorwassermengen bestimmt wird. Die Schmutzwassermengen verschwinden daneben.
dd) Ob der Umstand, dass insbesondere die Ferienhäuser in Streubauweise erstellt worden sind, wirklich erhebliche Mehrkosten verursacht hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist nicht erwiesen, dass alle Ferienhäuser und -wohnungen und nur solche entsprechende Mehraufwendungen nötig machen. Die Anschlussgebühren hätten daher allenfalls nach der Länge der Anschlüsse und nicht nach dem Wohnsitz der Grundeigentümer abgestuft werden müssen.
ee) Die Experten haben überzeugend dargetan, weshalb im übrigen die Einnahmen aus den einfachen Anschlussgebühren ohne Mehrbelastung der auswärtigen Eigentümer zur Deckung der Baukosten ausreichen. Das ist jedoch unerheblich. Selbst wenn sich schliesslich in der Baurechnung ein Fehlbetrag ergäbe, wäre das kein rechtlich genügender Grund für eine ungleiche Belastung auswärtiger und einheimischer
BGE 101 Ia 193 S. 200
Eigentümer. Eine solche käme nur in Betracht, wenn das Defizit in der Baurechnung durch die Gruppe der auswärtigen Grundeigentümer bedingt wäre, was jedoch keinesfalls erwiesen ist. Reicht die Summe aller Anschlussgebühren - insbesondere zur Deckung des erforderlichen Ausbaus - nicht aus, so ist die Grundformel für deren Festlegung unter Beachtung der Rechtsgleichheit zu ändern.
c) Ohne Bedeutung für die Höhe und Verteilung der Baukosten auf die anschliessenden Grundeigentümer sind die künftigen Betriebskosten. Diese sind nicht aus den Anschlussgebühren, sondern aus den jährlichen Betriebsgebühren zu decken. Es muss somit in diesem Verfahren unerörtert bleiben, ob die auswärtigen Grundeigentümer erhöhte Betriebskosten verursachen und daher stärker belastet werden können.
6.
Der Grundsatz der Rechtsgleichheit fliesst unmittelbar aus
Art. 4 BV
und ist daher vom Bundesgericht frei anzuwenden. Allerdings greift dieses nur ein, wenn der kantonale Gesetzgeber u.a. im angefochtenen Erlass Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (
BGE 100 Ia 328
Erw. 4b, mit Hinweisen). Der Grundsatz der Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder wenn Ungleiches nicht nach Massgabe der Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 94 I 654
Erw. 5). Dabei hat jedoch die Rechtsprechung dem Gesetzgeber das Recht zugestanden, schematische, nach der Durchschnittserfahrung aufgestellte Grundsätze zu schaffen, die leicht zu handhaben sind (
BGE 93 I 114
).
Die vom Kanalisationsreglement Engelberg getroffene Unterscheidung zwischen den Grundbesitzern mit und ohne Wohnsitz in der Gemeinde wäre noch haltbar, wenn sie zumindest für den überwiegenden Teil der Angehörigen beider Kategorien gerechtfertigt wäre. Das ist jedoch, wie gezeigt wurde, nicht der Fall. Einerseits bildet das durchschnittliche Steueraufkommen der auswärtigen Grundbesitzer einen durchaus angemessenen Beitrag an die Verwaltungskosten im allgemeinen und an die Kosten der Entwässerung der öffentlichen Strassen und Plätze im besondern. Anderseits werden die Baukosten der Kanalisations- und Kläranlage durch die auswärtigen Hausbesitzer nicht nachweislich stärker als linear erhöht. Deren höhere Belastung hält daher vor dem Grundsatz
BGE 101 Ia 193 S. 201
der Rechtsgleichheit nicht stand und muss aufgehoben werden.
7.
(Kosten.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 2. Dezember 1969 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ec991d96-d5d6-44b5-b9ed-841b1461d747 | Urteilskopf
98 Ia 175
25. Extrait de l'arrêt du 9 févier 1972 dans la cause Andina et consorts contre Commune de Riddes et Conseil d'Etat du canton du Valais. | Regeste
Mehrwertbeiträge.
Art. 4 BV
.
Der Beitrag kann grundsätzlich nur von demjenigen verlangt werden, der vor dem Inkrafttreten der Veranlagung Grundeigentümer geworden ist.
Unter welchen Voraussetzungen kann die Erstellung neuer Gebäude die Einforderung eines zusätzlichen Beitrages rechtfertigen? | Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 98 Ia 175 S. 175
A.-
En 1960, la commune de Riddes a décidé de construire une route reliant à la plaine la région des Mayens de Riddes, en vue d'y faciliter l'exploitation des biens-fonds et, surtout, d'y développer le tourisme. La nouvelle voie devait partir du hameau de La Vigne, à proximité immédiate du chef-lieu de la commune de Riddes. Bien qu'elle ait été admise et subventionnée comme route forestière, il a été décidé de lui donner une largeur de 5 m - au lieu de 3 m 60, largeur usuelle de ce genre de voies - et d'appeler les propriétaires fonciers à participer aux frais de l'entreprise par des contributions de plus-value.
La commune a notifié un premier appel aux propriétaires intéressés, le 21 janvier 1963. Elle précisait que la contribution concernait le tronçon La Vigne-Ravoire d'en Bas, lequel représentait le quart du coût total de la route prévue et ajoutait que
BGE 98 Ia 175 S. 176
les propriétaires compris dans le périmètre des Mayens seraient appelés ultérieurement pour les futurs tronçons. Cet appel a touché 503 propriétaires, dont 184 ont recouru au Conseil d'Etat; 65 recours ont été retirés en cours de procédure. Le 31 décembre 1965, le Conseil d'Etat a rejeté les 119 recours restés pendants. Les 23 propriétaires qui ont formé contre cette décision un recours de droit public au Tribunal fédéral ont été déboutés par arrêt du 6 mai 1966.
Dans l'intervalle, la commune de Riddes avait adressé aux propriétaires, le 13 décembre 1965, sous pli chargé, une circulaire intitulée "Appel à contribution pour la route des Mayens de Riddes, tronçon Riddes-Villy". Cet acte contient notamment les passages suivants:
"Le présent appel concerne la contribution due pour la construction du tronçon Riddes-Villy, dont il fixe la répartition entre les propriétaires..."
"Le plan d'aménagement général de la zone des Mayens est en voie d'achèvement et les propriétaires d'immeubles sont informés que la construction de routes principales ou secondaires et la réfection des routes existantes, à partir de la fin du tronçon Riddes-Villy, feront l'objet d'un nouvel appel à contribution.
Par contre, aucune contribution supplémentaire ne sera exigée des propriétaires pour le tronçon Riddes-Villy.
Au vu de ce qui précède, votre contribution totale s'élève à
Francs ...
./. votre premier versement:
Solde: "
Le 28 décembre 1965, la commune avait encore adressé aux propriétaires une circulaire complétant la précédente, précisant comment était calculé le montant de la contribution et indiquant que la décision était susceptible de recours au Conseil d'Etat dans les vingt jours.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a été saisi de 111 recours, dont 74 ont été retirés en cours de procédure. Il a désigné une commission d'experts chargée d'examiner les cas en suspens et de lui fournir un préavis motivé. Après avoir inspecté les lieux et entendu les recourants et les représentants de la commune, la commission a déposé son rapport, le 14 décembre 1970. Statuant le 3 mars 1971, le Conseil d'Etat a rejeté les 37 recours encore pendants.
B.-
Vingt-six des recourants déboutés, agissant par l'intermédiaire du même mandataire et déposant des mémoires en
BGE 98 Ia 175 S. 177
grande partie semblables, forment un recours de droit public et requièrent notamment le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 3 mars 1971 et, statuant à nouveau, de dire que la réclamation de la commune de Riddes, notifiée les 13 et 28 décembre 1965, est annulée. Ils se plaignent de violation de l'art. 4 Cst., soutenant que les circulaires des 13 et 28 décembre 1965 ne constituent pas un nouvel appel à contribution, mais un bordereau de paiement du solde du montant fixé par l'appel de 1963 et que seules les personnes qui étaient propriétaires le 21 janvier 1963 peuvent être recherchées.
C.-
Le Conseil d'Etat du canton du Valais et la commune de Riddes concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
5.
Les recourants reconnaissent que les fonds à raison desquels ils sont appelés à contribution ont bénéficié d'une plus-value à la suite de la construction de la route. Ils ne discutent ni la base légale de l'appel à contribution, ni les principes de calcul, ni le montant de la taxation comme tel. Ils contestent en revanche la nature juridique de la décision communiquée par les deux circulaires de décembre 1965, d'une part, et le droit de la commune d'appeler les propriétaires à une nouvelle contribution, à raison des chalets construits postérieurement à 1963.
a) Le Conseil d'Etat s'exprime comme il suit, dans chacune des décisions attaquées: "L'administration communale de Riddes a fixé le périmètre et la contribution de plus-value des propriétaires le 11 octobre 1962 et en a avisé chaque intéressé par lettre recommandée, le 21 janvier 1963. Le fait que le quart seulement de la contribution définitive a été exigé à ce moment-là est sans importance ..." Il ajoute que le "point principal" est la lettre du 21 janvier 1963, que celles des 13 et 28 décembre 1965 n'auraient pas été nécessaires et que l'administration communale aurait satisfait aux exigences de forme posées par la loi en notifiant simplement aux intéressés un bordereau pour la deuxième étape. Il considère donc implicitement, mais clairement, que la décision notifiée par lettre du 21 janvier 1963 était la décision de taxation, fixant le total de la contribution, dont un quart seulement était perçu immédiatement. Or, l'obligation de contribuer est une obligation personnelle définitivement constituée par la décision de taxation passée en force. En l'absence de toute disposition légale dans ce sens, il était insoutenable de
BGE 98 Ia 175 S. 178
mettre le solde de la contribution, dont le versement a été exigé en décembre 1965, à la charge des acquéreurs des fonds. Les anciens propriétaires continuaient à répondre de ce solde et il était hors de question d'appeler à contribution, à raison des mêmes parcelles et des mêmes frais, les nouveaux propriétaires, seuls ou aux côtés des anciens. Dans le silence de la loi, il ne pourrait y avoir de succession fiscale qu'en cas de succession à titre universel. Les décisions attaquées apparaissent ainsi contraires à l'art. 4 Cst. et doivent être annulées, dans la mesure où elles imposent aux recourants une contribution de plus-value, fonction de la superficie de terrains dont ils n'étaient pas propriétaires lors de la taxation notifiée en janvier 1963.
Il est vrai que l'interprétation que le Conseil d'Etat donne de l'appel à contribution du 21 janvier 1963 ne s'imposait pas à l'évidence. On aurait pu soutenir, sur le vu du dossier, que la commune avait entendu procéder à deux appels distincts, celui de 1963, concernant le tronçon Riddes-Ravoire d'en Bas, et celui de 1965, concernant l'ensemble de la route Riddes-Villy, mais avec déduction de ce qui avait déjà été versé. Dans ce cas, les nouveaux propriétaires auraient pu être astreints à contribution pour les frais du tronçon Ravoire d'en Bas-Villy. Mais les prononcés attaqués rejettent clairement cette interprétation. Encore que le rejet ne soit pas exprès, il apparaît exclu de la substituer aux motifs arbitraires de l'autorité cantonale (cf. RO 91 I 38), même si celle-ci la reprend dans sa réponse au recours, en contradiction absolue avec sa position précédente.
b) Selon les circulaires de décembre 1965, les contributions exigées se composent de deux éléments: d'une part une taxe fonction de la superficie de la parcelle, variant de 0,06 à 0,90 fr. par m2, et d'autre part une taxe de 10% ou 15% de l'estimation fiscale du chalet construit sur cette parcelle. La contribution afférente au terrain ne peut être mise à la charge des recourants, dans la mesure où ils n'étaient pas propriétaires le 21 janvier 1963 (cf. lit. a ci-dessus). En revanche, il n'apparaît pas d'emblée exclu de frapper comme tels les chalets construits postérieurement à l'appel de 1963. Comme le relève le Conseil d'Etat, qui peut se fonder sans arbitraire sur l'art. 8 de la loi du 26 novembre 1900, additionnelle à la loi du 1er décembre 1887 sur les expropriations, les contributions peuvent être prélevéesjusqu'à l'achèvement des travaux. On peut admettre que le bâtiment augmente
BGE 98 Ia 175 S. 179
de valeur à la suite de la construction de la route, indépendamment de la plus-value du terrain comme tel. Enfin, on peut juger qu'il n'est pas entièrement satisfaisant, du point de vue de l'équité, que des propriétaires qui bénéficient tous de la route dans une mesure comparable paient la contribution sur le terrain et le bâtiment ou sur le terrain seulement, selon qu'ils ont construit avant ou après la date fixée pour la taxation. Cependant, la contribution complémentaire prélevée à raison de constructions nouvelles doit, en tant que redevance de droit public, pouvoir se fonder, au moins sans arbitraire, sur le droit cantonal. Les règles générales applicables à la charge de préférence exigent que le nouvel appel à contribution n'ait pas pour effet de porter le montant total des redevances perçues à une somme supérieure au coût total de l'oeuvre, étant entendu que les dispositions du droit cantonal fixant le total des contributions à un montant inférieur au coût des travaux doivent être respectées. Enfin, le principe d'égalité exige que soient aussi frappées les personnes qui ont construit des bâtiments après le 21 janvier 1963, mais sur des terrains qui leur appartenaient déjà à cette date. Toutes ces questions n'ont pas été abordées dans les décisions attaquées. Il n'est pas opportun que le Tribunal fédéral les examine lui-même en premier lieu. Il ne possède du reste pas tous les éléments de fait nécessaires pour les trancher. Le recours doit être admis sur ce point au sens des considérants qui précèdent. Il appartiendra à l'autorité cantonale de résoudre les différentes questions de droit qui se posent après avoir complété l'état de fait. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ec9aa54d-5b3d-4690-afc7-ab47493b8a6e | Urteilskopf
119 V 121
17. Urteil vom 19. Januar 1993 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen X und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 25bis IVG
und
Art. 23 Abs. 7 UVV
.
Die Invalidenversicherung hat das bei einer Eingliederung einsetzende Taggeld aufgrund von
Art. 25bis IVG
nicht nur dem bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bezogenen Taggeld der Unfallversicherung anzupassen, sondern auch späteren Taggelderhöhungen, welche der Unfallversicherer im Hinblick auf die mutmassliche Lohnentwicklung gestützt auf
Art. 23 Abs. 7 UVV
vorgenommen hätte. | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 119 V 121 S. 122
A.-
Der 1963 geborene X war im Strassenunterhalt des Bauamtes der Gemeinde W. beschäftigt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch versichert, als er am 5. August 1988 einen Unfall erlitt, der zu einer Unterschenkelamputation führte. Die SUVA richtete ihm ab 8. August 1988 ein Taggeld aus, das - ohne Berücksichtigung des Spital-Abzuges - 98 Franken betrug.
Am 10. Januar 1989 meldete sich X bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich sprach ihm als berufliche Eingliederungsmassnahme eine einjährige Umschulung zu, an einer Handelsschule mit vorgängiger lerntechnischer Vorbereitung und Abklärung. Zwecks Festsetzung des während dieser vom 22. August 1989 bis Mitte Februar 1991 dauernden Eingliederung von der Invalidenversicherung geschuldeten Taggeldes erkundigte sich die Kasse am 15. August 1989 beim Bauamt der Gemeinde W., wieviel der Versicherte im heutigen Zeitpunkt bei 100%iger Arbeitsfähigkeit, einschliesslich 13. Monatslohn, verdienen würde. Ausgehend von dem vom Finanzamt W. am 31. August 1989 gemeldeten monatlichen Gehalt von Fr. 3'923.-- ermittelte sie ein massgebendes durchschnittliches Tageseinkommen von Fr. 131.-- (Fr. 3'923.-- : 30), womit gemäss den vom Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) herausgegebenen "Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder" eine Tagesentschädigung für Alleinstehende von Fr. 59.-- resultierte. Unter Aufrechnung eines Erhöhungszuschlages für Alleinstehende von Fr. 9.-- und eines Eingliederungszuschlages von Fr. 22. - für Verpflegung und Unterkunft, für die der Versicherte selbst aufkommen muss, ergab sich somit ein nach invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln berechneter Taggeldanspruch von Fr. 90.--. Weil damit das bisher von der SUVA gewährte Taggeld von Fr. 98.-- nicht erreicht wurde, rechnete die Ausgleichskasse die Differenz als "SUVA-Garantie" hinzu und sprach X mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 4. September 1989 rückwirkend ab 22. August 1989 ein Taggeld von Fr. 98.-- zu.
Am 16. Januar 1990 meldete die Gemeinde W. der Ausgleichskasse, der Monatslohn des Versicherten würde ohne Gesundheitsschaden ab 1. Januar 1990 Fr. 4'111.25 (einschliesslich 13. Monatslohn) betragen, weshalb die SUVA nunmehr ein Taggeld von Fr. 109.-- ausrichten würde. Aufgrund dieser Mitteilung sprach die Ausgleichskasse am 18. Januar 1990 mit Wirkung ab 1. Januar 1990 zunächst neu ein Taggeld von Fr. 109.-- zu. Auf diese Verfügung
BGE 119 V 121 S. 123
kam sie jedoch bereits am 2. Februar 1990 wiedererwägungsweise zurück, indem sie dem Versicherten eröffnete, das ab 1. Januar 1990 geschuldete Taggeld werde unverändert auf Fr. 98.-- belassen.
B.-
In der gegen die Verfügung vom 2. Februar 1990 erhobenen Beschwerde machte X geltend, er habe von der SUVA-Agentur W. telefonisch die Auskunft erhalten, dass sie das Taggeld anzupassen hätte, wenn sie - an Stelle der Invalidenversicherung - das Taggeld weiterhin auszahlen müsste; da invalidenversicherungsrechtlich ein Taggeld in Höhe desjenigen, das die SUVA gewähren würde, garantiert sei, habe er bei einem ab Anfang 1990 ohne Gesundheitsschaden realisierbaren Verdienst von monatlich Fr. 4'214.50 (gemäss nachträglicher Berichtigung der ursprünglich von der Gemeinde W. gegenüber der Ausgleichskasse erteilten Lohnauskunft) Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 111.--.
Die Ausgleichskasse stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die unfallversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln seien mit Beginn der Eingliederung durch die Invalidenversicherung nicht mehr massgebend; der Gesamtbetrag des von der Invalidenversicherung ausgerichteten Taggeldes müsse einzig dem bisher von der Unfallversicherung bezogenen Taggeld entsprechen; dies werde in der angefochtenen Verfügung vom 2. Februar 1990 berücksichtigt, indem das nach invalidenversicherungsrechtlichen Regeln bemessene Taggeld von Fr. 95.70 ab 1. Januar 1990 auf den Betrag des zuletzt von der Unfallversicherung bezahlten Taggeldes von Fr. 98.-- erhöht worden sei.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich erwog, die Unfallversicherung gewähre grundsätzlich keine Umschulungen mit Taggeldauszahlungen; nur im Rahmen der Heilbehandlung biete sie Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art an wie beispielsweise Abklärungen im anstaltseigenen Rehabilitationszentrum in Bellikon sowie mehrmonatige Arbeitsversuche am ehemaligen Arbeitsort in der früher ausgeübten oder einer anderen leichteren Tätigkeit; bezüglich der in solchen Fällen von der Unfallversicherung ausgerichteten Taggelder sehe das Gesetz eine Anpassung an die ohne Gesundheitsschädigung mutmasslich eingetretene Lohnentwicklung vor; demgegenüber seien Unfallversicherte, welchen eine Tätigkeit im früheren Arbeitsbereich invaliditätsbedingt nicht mehr zumutbar ist, auf eine von der Invalidenversicherung finanzierte Umschulung angewiesen; da die Höhe der von der Invalidenversicherung gewährten Taggelder nach anderen Berechnungsregeln ermittelt werde, wären Unfallversicherte, welche invaliditätsbedingt
BGE 119 V 121 S. 124
auf eine Umschulung angewiesen sind, schlechtergestellt als solche, die nach einem längeren Arbeitsversuch mit angepasster Taggeldauszahlung durch die Unfallversicherung im bisherigen Betrieb die gleiche oder eine ähnliche Arbeit wiederaufnehmen können; um dies zu verhindern, sehe das Gesetz vor, dass die Taggelder der Invalidenversicherung mindestens so hoch wie diejenigen der Unfallversicherung sein müssen; dementsprechend habe die Invalidenversicherung bei der Taggeldfestsetzung auch Auswirkungen mutmasslicher Lohnentwicklungen auf die Taggelder der Unfallversicherung zu berücksichtigen. - Mit Entscheid vom 24. Mai 1991 hob die Rekurskommission deshalb die angefochtene Verwaltungsverfügung vom 2. Februar 1990 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, dem Versicherten ab 1. Januar 1990 ein Taggeld von Fr. 111.-- auszurichten.
C.-
Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse schliesst sich der Auffassung des BSV an und beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. X hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Ausgleichskasse hat die vom Versicherten nicht angefochtene Taggeldverfügung vom 18. Januar 1990 bereits am 2. Februar 1990 wieder aufgehoben. Dazu war sie ohne weiteres berechtigt, da die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen war, so dass sich die Frage nach der Erheblichkeit der vorgenommenen Berichtigung als Wiedererwägungsvoraussetzung (ZAK 1989 S. 518 E. 2b und c) nicht stellte (
BGE 107 V 192
).
2.
a) Für Taggelder der Invalidenversicherung gelten gemäss
Art. 24 Abs. 1 IVG
die gleichen Ansätze, Bemessungsregeln und Höchstgrenzen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss Bundesgesetz vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz (EOG).
Laut
Art. 23 Abs. 1 IVG
werden die Taggelder u.a. als Entschädigung für Alleinstehende ausgerichtet. Nach
Art. 9 Abs. 2 EOG
beträgt die tägliche Entschädigung für Alleinstehende 45% des
BGE 119 V 121 S. 125
durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens, jedoch mindestens 15 und höchstens 45% des Höchstbetrages der Gesamtentschädigung im Sinne von
Art. 16a EOG
. Gemäss
Art. 24 Abs. 2 IVG
bildet Bemessungsgrundlage der Taggelder für Erwerbstätige jedoch das Erwerbseinkommen, das der Versicherte durch die zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit erzielt hat.
Nach
Art. 24bis IVG
wird auf die Taggelder für alleinstehende Personen ein vom Bundesrat festzusetzender Zuschlag gewährt, welcher ab 1. Januar 1990 Fr. 10.-- ausmachte (
Art. 22ter IVV
). Im weitern sieht
Art. 25 Abs. 1 IVG
für Versicherte, welche während der Eingliederung selbst für Verpflegung oder Unterkunft aufkommen müssen, einen Eingliederungszuschlag vor. Dieser betrug seit 1. Januar 1989 Fr. 22.-- (
Art. 22bis Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 11 AHVV
).
In Anwendung dieser Bestimmungen ermittelte die Ausgleichskasse bei einem ab 1. Januar 1990 massgebenden Tagesverdienst des Versicherten von Fr. 141.50 aufgrund der "Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder" eine Alleinstehendenentschädigung von Fr. 63.70, womit sich unter Berücksichtigung der in den
Art. 24bis und 25 Abs. 1 IVG
vorgesehenen Zuschläge nach invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln ein Taggeldanspruch von Fr. 95.70 ergab.
b) Taggelder der Unfallversicherung werden demgegenüber laut
Art. 15 Abs. 1 UVG
nach Massgabe des versicherten Verdienstes berechnet. Bei voller Arbeitsunfähigkeit beträgt das Taggeld gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG 80% des versicherten Verdienstes (Satz 1); bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (Satz 2).
Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder gilt gemäss
Art. 15 Abs. 2 UVG
der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn. Hat die Taggeldberechtigung wenigstens drei Monate gedauert und wäre der Lohn des Versicherten in dieser Zeit um mindestens 10% erhöht worden, so wird laut
Art. 23 Abs. 7 UVV
der massgebende Lohn für die Zukunft neu bestimmt.
Wie die SUVA der Vorinstanz auf telefonische Anfrage hin erklärte, würde das von ihr bei einem monatlichen Einkommen des Versicherten von Fr. 4'214.50 gewährte Taggeld Fr. 111.-- erreichen.
c)
Art. 25bis IVG
bestimmt unter der Marginalie "Koordination mit der Unfallversicherung":
"Hatte ein Versicherter bis zur Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung,
BGE 119 V 121 S. 126
so entspricht der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung."
Diese Bestimmung enthält eine Besitzstandsgarantie. Umstritten ist zwischen BSV und Kasse einerseits, Rekurskommission und Versichertem anderseits deren Tragweite. Im vorliegenden Verfahren ist somit zu prüfen, ob das aufgrund einer Eingliederung einsetzende Taggeld der Invalidenversicherung nur dem bis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bezogenen Taggeld der Unfallversicherung mindestens zu entsprechen hat oder ob es auch später jeweils dem Betrag eines hypothetisch nach
Art. 23 Abs. 7 UVV
erhöhten Taggeldes der Unfallversicherung anzupassen ist.
3.
Das BSV wendet gegen die vorinstanzliche Argumentation ein, der Wortlaut von
Art. 25bis IVG
sei "klar und unmissverständlich", solle doch im Falle der Ablösung eines Taggeldes der Unfallversicherung durch ein solches der Invalidenversicherung der Gesamtbetrag mindestens dem "bisher bezogenen Taggeld" entsprechen; praxisgemäss sei ein Abweichen vom klaren Wortlaut nur ausnahmsweise zulässig, wenn triftige Gründe dafür vorlägen, dass dieser nicht den Rechtssinn einer Bestimmung wiedergebe; nach den Ausführungen des Bundesrates in seiner Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 190 und 228) solle ein Leistungsabfall bei Eintritt in die berufliche Eingliederung verhindert und damit durch die in Frage stehende Besitzstandsklausel eine Benachteiligung der Versicherten im Zeitpunkt der Ablösung vermieden werden; für eine Ausweitung der vom Gesetzgeber gewährten Besitzstandsgarantie fehle eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage; eine Erhöhung des durch die Ausgleichskasse vorliegend auszurichtenden Taggeldes habe folglich erst ab jenem Zeitpunkt zu erfolgen, in welchem das nach den invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungsregeln ermittelte Taggeld den Betrag des von der SUVA ursprünglich gewährten Taggeldes von Fr. 98.-- übersteigt.
4.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den
BGE 119 V 121 S. 127
wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 117 Ia 331
E. 3a,
BGE 117 III 45
E. 1,
BGE 117 V 5
E. 5a und 109 E. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
a) Der deutsche Text des
Art. 25bis IVG
sieht vor, dass der Gesamtbetrag des invalidenversicherungsrechtlichen Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung entsprechen muss. Sowohl das Wort "bezogen" als insbesondere auch die Verstärkung durch den Zusatz "bisher" weisen nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis auf die vom BSV vertretene Auffassung hin, wonach erst nach Beginn der Eingliederung eingetretene Anpassungstatbestände im Sinne von
Art. 23 Abs. 7 UVV
von der Invalidenversicherung nicht mehr zu berücksichtigen sind. Die ebenfalls in diese Richtung deutende italienische Fassung der fraglichen Bestimmung lautet: "... l'ammontare totale dell'indennità giornaliera corrisponde almeno a quello dell'indennità giornaliera versato fino allora dall'assicurazione contro gli infortuni." Die französische Version dagegen enthält keine ausdrückliche Beschränkung auf "bisher bezogene" Betreffnisse, sondern hält lediglich fest: "... le montant total de l'indemnité journalière correspond au moins à celui de l'indemnité journalière allouée par l'assurance-accidents."
Bei der grammatikalischen Auslegung ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512). Stimmen die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig überein oder widersprechen sie sich gar, kann der grammatikalischen Gesetzesauslegung nur untergeordnete Bedeutung beigemessen werden (MALINVERNI, Commentaire de la Constitution Fédérale, note 15 ad art. 116). Vorliegend weisen die deutsche und die italienische Fassung sprachlich in die vom BSV vertretene Richtung, der französische Text hingegen bloss teilweise, indem bloss auf die "ausgerichtete" (allouée) Entschädigung abgestellt wird, während der durch die Begriffe "bisher" in der deutschen und "fino allora" in der italienischen Version ausgedrückte verstärkende Zusatz fehlt. Insgesamt weisen die drei sprachlichen Fassungen zwar einen hohen Indizwert für die Richtigkeit der Interpretation des BSV auf. Abgebrochen werden darf der Auslegungsvorgang an diesem Punkt aber nicht,
BGE 119 V 121 S. 128
weil der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen auch den von der kantonalen Rekurskommission angenommenen Rechtssinn nicht schlechterdings ausschliesst. Eine solche Annahme liesse sich nur rechtfertigen, wenn die vom Gesetzgeber gewählten Formulierungen in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der im vorinstanzlichen Entscheid vertretenen Auffassung hinwiesen oder wenn der Gesetz gewordene Text selber die Zulässigkeit der von der Rekurskommission gezogenen Schlussfolgerung ausdrücklich verneinen würde. Beides trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, wie Wortlaut und Materialien (dazu E. 4d hienach) zeigen.
b) Sinn und Zweck des
Art. 25bis IVG
ist, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit dementsprechend nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu verhindern. Ein solches Absinken liegt zunächst vor, wenn das die Entschädigung durch die Unfallversicherung ablösende Taggeld der Invalidenversicherung ab Beginn der Eingliederungsmassnahme niedriger als das bis dahin bezogene ist. Eine - zu vermeidende - Preisgabe des Besitzstandes ist aber sicherlich auch anzunehmen, wenn der Versicherte während der Dauer des Anspruches auf Taggelder der Invalidenversicherung von den unfallversicherungsrechtlich vorgesehenen Taggeldanpassungen nicht profitiert. Dadurch bleibt sein leistungsmässiger Status als Unfallversicherter nicht gewahrt, sondern erfährt eine Verschlechterung. Das teleologische Auslegungselement spricht somit für die Betrachtungsweise der Rekurskommission.
c) In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass
Art. 25bis IVG
die Koordination mit der Unfallversicherung regelt. Im Lichte dieses Auslegungselementes erscheinen sowohl die vom BSV als auch die von der Vorinstanz bevorzugten Lösungen vertretbar.
Art 25bis IVG
soll nichts daran ändern, dass das Taggeld der Invalidenversicherung nach den Bemessungsregeln der
Art. 23 ff. IVG
und den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen festgelegt wird. Folgt man der Auffassung der Rekurskommission, kann sich die Ausgleichskasse zwar nicht mehr darauf beschränken, das Taggeld nach den invalidenversicherungsrechtlichen Bemessungskriterien festzusetzen und durch einfache Gegenüberstellung mit dem zuletzt von der Unfallversicherung bezogenen Taggeld zu prüfen, ob die Besitzstandsgarantie (noch) gewahrt ist. Es würde von ihr als mit der Durchführung der Invalidenversicherung betraute Behörde
BGE 119 V 121 S. 129
anderseits nicht verlangt, dass sie selbst in Anwendung der unfallversicherungsrechtlichen Bemessungs- und Anpassungsvorschriften den dem Versicherten gegenüber dem Unfallversicherer hypothetisch zustehenden Taggeldanspruch ermittelt und diesen Betrag mit dem nach Massgabe des IVG festgesetzten Taggeld vergleicht. Vielmehr könnte die Ausgleichskasse die Höhe des Taggeldes der Unfallversicherung und dessen Entwicklung im Rahmen der Amtshilfe (
Art. 81 IVG
in Verbindung mit
Art. 93 AHVG
) beim zuständigen Versicherungsträger erfragen, was im Rahmen einer Koordinationsnorm liegt. Die Systematik spricht daher weder gegen die vom BSV noch gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung.
d) Zu prüfen ist weiter, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die rechtliche Bedeutung der in
Art. 25bis IVG
getroffenen Regelung geben.
Die vom BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnte Botschaft des Bundesrates enthält den Passus:
"Während der beruflichen Eingliederung wird der Verunfallte allein von der IV betreut; eine Benachteiligung des Versicherten wird durch eine besondere Besitzstandsklausel ausgeschlossen, derzufolge die Taggelder der Invalidenversicherung mindestens jenen der Unfallversicherung entsprechen müssen (BBl 1976 III 190)."
Diese Formulierung ist neutral und steht insbesondere auch der durch die kantonale Rekurskommission dargelegten Auslegungsmöglichkeit nicht entgegen.
Die weitere vom BSV angeführte Erklärung in der Botschaft des Bundesrates lautet:
"Solange die Taggelder der Invalidenversicherung jenen der Unfallversicherung nicht allgemein angeglichen sind, muss - um einen Leistungsabfall bei der beruflichen Eingliederung zu verhindern - vorgesehen werden, dass sie nicht niedriger angesetzt werden dürfen als die zuvor bezogenen Taggelder der Unfallversicherung (BBl 1976 III 228)."
Auch diese Formulierung lässt nicht eindeutig darauf schliessen, dass der Bundesrat die Anpassung der ablösenden Taggelder der Invalidenversicherung an hypothetische Erhöhungen des Taggeldes der Unfallversicherung tatsächlich ausschliessen wollte. Diese Problematik wird überhaupt nicht angesprochen, weshalb die Annahme naheliegt, dass der Bundesrat sich dessen gar nicht bewusst war. In den Räten passierte der vorgeschlagene Artikel oppositionslos (Amtl.Bull. 1979 N 290; Amtl.Bull. 1980 S 505). Insgesamt erlauben damit die Materialien nicht den Schluss, der Gesetzgeber habe die von der Rekurskommission dargelegte Lösung bewusst abgelehnt.
BGE 119 V 121 S. 130
5.
a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die normunmittelbaren Auslegungselemente, soweit verwertbar, insgesamt die in erster Linie auf den Wortlaut des
Art. 25bis IVG
gestützte Argumentation des BSV nicht zu bestätigen vermögen.
b) Praxisgemäss ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, im Rahmen sogenannter verfassungskonformer Auslegung, zu berücksichtigen, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm indessen nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (
BGE 116 V 212
E. II 2b,
BGE 114 V 136
E. 3a,
BGE 111 V 364
E. 3b mit Hinweisen). Davon ist das Eidg. Versicherungsgericht gerade auch im Rahmen von
Art. 25bis IVG
ausgegangen (
BGE 112 V 172
E. 3b).
Wie die Rekurskommission zutreffend feststellte, führt die von der Verwaltung vorgenommene Auslegung des
Art. 25bis IVG
zu einer nicht begründbaren Schlechterstellung derjenigen Unfallversicherten, die invaliditätsbedingt auf eine von der Invalidenversicherung übernommene Umschulung angewiesen sind, gegenüber denjenigen, welchen es nach einem längeren, unter Umständen mehrmonatigen Arbeitsversuch - mit angepasster Taggeldauszahlung durch den Unfallversicherer - möglich ist, im bisherigen Betrieb die Arbeit wiederaufzunehmen. Diese Konsequenz der rein wörtlichen Auslegung des
Art. 25bis IVG
in Kauf zu nehmen, lässt sich mit einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung tragenden Auslegung nicht vereinbaren, was die Rekurskommission nach dem Gesagten zu Recht erkannt hat. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
eca7beb2-7948-4bf1-869a-4d2cb8d37ea6 | Urteilskopf
113 III 92
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 juin 1987 dans la cause dame T. (recours de droit public) | Regeste
Art. 271 Abs. 1 SchKG
.
Dass die Forderung, auf die sich das Arrestbegehren stützt, nicht durch ein Pfand gedeckt sein darf, dient nur dem Interesse des Schuldners. Der Drittgläubiger ist daher nicht befugt, den Arrestbefehl, den ein pfandberechtigter Gläubiger erwirkt hat, mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (E. 3) | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 113 III 92 S. 92
A.-
Le 20 janvier 1987, le Vice-Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné à la requête de la banque B. et pour une créance de 2'735'652 francs et 35'721 francs 15 le séquestre de tous les biens meubles appartenant à A. T., sans domicile connu, mais en mains d'une société de transports internationaux à Carouge.
B.-
C. T., épouse en instance de divorce depuis 1984 de A. T., exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'ordonnance de séquestre ainsi que de tous les actes de poursuite postérieurs à cette mesure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante reconnaît qu'elle n'est pas en mesure de contester l'existence de la créance; elle convient aussi qu'elle ne
BGE 113 III 92 S. 93
détient pas un droit de propriété sur les biens séquestrés. Elle soutient en revanche que l'ordonnance de séquestre est fondée sur une application arbitraire de l'
art. 271 al. 1 LP
, la créance de l'intimée étant garantie par un gage. Selon la recourante, l'autorité de séquestre aurait dû estimer préalablement la valeur du gage et n'admettre le séquestre qu'à concurrence du montant non couvert.
Ce moyen ne peut cependant pas être invoqué par la recourante, tiers à la procédure de séquestre.
L'ordonnance de séquestre, qui n'est pas susceptible de recours ordinaire (
art. 279 al. 1 LP
), peut faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, lorsque le débiteur conteste la vraisemblance de la créance, son montant ou son exigibilité (
ATF 97 I 683
consid. a et b, 103 Ia 496,
ATF 107 Ia 173
). Les litiges relatifs à la propriété des biens séquestrés relèvent, en principe, de la procédure de revendication et du juge civil. Toutefois, excepté le cas où il est patent que les biens séquestrés sont la propriété d'un tiers - tel est le cas notamment lorsque le créancier lui-même attribue à ce tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance -, ce qui peut être constaté dans le cadre de la procédure de plainte contre l'exécution de la mesure, le tiers peut agir par la voie du recours de droit public en faisant valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés appartiennent au débiteur séquestré (
ATF 109 III 127
/128).
En revanche, le fait que la créance sur laquelle se fonde la requête de séquestre ne puisse être assortie d'un gage tend à protéger le débiteur; celui-ci a en effet déjà fourni des sûretés au créancier et il est en droit de s'opposer à ce que d'autres de ses biens soient séquestrés au profit du créancier gagiste. Contrairement au cas où la propriété des biens séquestrés est revendiquée, le créancier tiers n'est pas directement lésé par un séquestre ordonné en faveur d'un autre créancier dont la prétention serait déjà garantie par gage. Au demeurant, un tel séquestre - hormis le cas, qui selon l'intimée existe en l'espèce, où la garantie fournie par le gage se révélerait insuffisante - n'a pas une grande importance pratique, puisque le créancier gagiste doit tout d'abord procéder par la voie de la poursuite en réalisation de gage (
art. 41 al. 1 LP
). A cela s'ajoute le fait qu'en l'espèce la recourante est au bénéfice d'un séquestre antérieur à celui qu'a obtenu l'intimée et le problème des rapports entre les deux créanciers se situe et doit être résolu en dehors du séquestre ordonné à la requête de la banque B.; il convient
BGE 113 III 92 S. 94
de surcroît de réserver, d'une part, la révocation d'actes frauduleux qu'aurait commis le débiteur (par exemple en rapport avec l'acte de nantissement en faveur de la banque), mais tout en tenant compte, d'autre part, des droits réels prioritaires que pourrait invoquer le créancier gagiste.
C'est dire aussi que les intérêts, juridiquement protégés au sens de l'
art. 88 OJ
, d'un créancier ne sont pas lésés par le séquestre obtenu par un autre créancier qui bénéficie d'un gage, séquestre dont la portée est limitée au cas où la réalisation du gage ne donnerait qu'un résultat insuffisant. Le premier créancier peut requérir lui-même un séquestre et participer à la saisie, le cas échéant de plein droit à titre provisoire (
art. 281 LP
). Si le produit de la vente ne suffit pas à payer intégralement tous les créanciers, ses intérêts sont sauvegardés par la possibilité d'attaquer l'état de collocation dressé dans le cadre de la distribution des deniers au sens des art. 145 à 148 LP. Mais, contrairement au cas où la propriété des biens séquestrés est en jeu et où il s'agit d'éviter que des biens appartenant à des tiers soient compris dans la réalisation, le créancier tiers n'a pas un intérêt juridique actuel (cf.
ATF 109 Ia 170
) à attaquer, par la voie du recours de droit public, l'ordonnance de séquestre obtenue par un autre créancier au bénéfice d'un droit de gage.
La jurisprudence (
ATF 51 III 27
) a d'ailleurs considéré que le recours de droit public n'était pas non plus ouvert au débiteur qui s'oppose au séquestre en alléguant que la créance est garantie par gage; l'absence de gage ferait partie du cas de séquestre que le créancier est tenu de justifier (
art. 272 al. 1 LP
) et l'exception devrait être soulevée dans l'action en contestation du cas de séquestre de l'
art. 279 al. 2 LP
. Il est inutile d'examiner si cette jurisprudence extensive doit être maintenue (cf. aussi l'arrêt rendu le 10 mars 1987 dans la cause X. c. Y.,
ATF 113 III 24
consid. 3), dans la mesure où la question n'est pas litigieuse en l'espèce; le recours de droit public n'a pas été exercé par le débiteur. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
eca86acc-f955-4399-b35b-cdcdb47357e5 | Urteilskopf
141 V 255
29. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_212/2014 vom 8. April 2015 | Regeste
Art. 9 Abs. 5 lit. h und Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG;
Art. 25a Abs. 1 ELV
; Art. 23 Abs. 1 zweiter Halbsatz ZGB;
Art. 5 ZUG
; interkantonale Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung.
Die in
Art. 25a Abs. 1 ELV
vorgenommene Beschränkung des EL-rechtlichen Heimbegriffs auf Einrichtungen, die entweder von einem Kanton als Heim anerkannt sind oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügen, gilt grundsätzlich überall dort, wo das ELG von Heim spricht, mithin auch im Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG (E. 3.1).
Der in Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG verwendete Begriff der andern Anstalt ist im Lichte von Art. 23 Abs. 1 zweiter Halbsatz ZGB auszulegen; das in casu streitige Kurheim fällt nicht darunter (E. 4.1). Aus
Art. 5 ZUG
lässt sich für die hier relevante Rechtsanwendungslage nichts Wesentliches ableiten (E. 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 141 V 255 S. 256
A.
Der 1925 geborene A. lebte in X. (Kanton St. Gallen), bevor er Anfang Juli 1997 als Pensionär in das im Kanton Thurgau gelegene Kurheim Y. in Z. eintrat. Mit Verfügung vom 27. Juni 2011 lehnte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA St. Gallen) ein erstes Gesuch des Versicherten um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen zur Altersrente ab, weil ein Einnahmenüberschuss vorliege. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Im März 2012 ersuchte A. erneut um Zusprechung von Ergänzungsleistungen (EL). Mit Verfügung vom 5. Juni 2012 und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2012 lehnte die SVA St. Gallen das Gesuch wiederum ab, wobei aus der Begründung des Einspracheentscheids hervorgeht, dass sich die Sozialversicherungsanstalt für örtlich unzuständig erachtet. Weil der Versicherte am Ort des Kurheims zivilrechtlichen Wohnsitz begründet habe, sei der Kanton Thurgau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung zuständig.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die von A. erhobene Beschwerde, soweit es darauf eintrat, dahin gehend gut, dass es den als Nichteintreten auf das EL-Gesuch qualifizierten Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2012 aufhob und die Sache zu materieller Prüfung des geltend gemachten Anspruchs auf Ergänzungsleistungen und zu neuer Verfügung an die SVA St. Gallen zurückwies (Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids vom 30. Januar 2014 mit Verweis auf die Erwägungen).
BGE 141 V 255 S. 257
C.
Die SVA St. Gallen führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Bestätigung ihres Nichteintretensentscheids vom 23. Oktober 2012; die örtliche Zuständigkeit liege bei den EL-Behörden des Kantons Thurgau.
A. beantragt Abweisung der Beschwerde und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Das Versicherungsgericht schliesst ebenfalls auf Abweisung, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich aufgrund der dispositivmässigen Verpflichtung der SVA St. Gallen zur materiellen Prüfung des EL-Anspruchs und neuer Verfügung um einen Rückweisungsentscheid und damit um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 BGG
. Die für eine selbständige Anfechtung erforderliche Voraussetzung des nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von lit. a dieser Bestimmung ist erfüllt, da die Sozialversicherungsanstalt gezwungen wird, entgegen ihrer Rechtsauffassung eine neue Verfügung zu erlassen (
BGE 140 II 315
E. 1.3.1 S. 318;
BGE 140 V 507
E. 1 S. 509;
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483; Urteil 9C_727/2010 vom 27. Januar 2012 E. 1, nicht publ. in:
BGE 138 V 23
, aber in: SVR 2012 EL Nr. 13 S. 40).
1.2
Der Vorinstanz ist insoweit beizupflichten, als der Einspracheentscheid der SVA St. Gallen vom 23. Oktober 2012 nach seinem tatsächlichen rechtlichen Bedeutungsgehalt nicht eine materielle Leistungsablehnung, sondern ein Nichteintreten wegen örtlicher Unzuständigkeit im Sinne von
Art. 35 Abs. 3 ATSG
(SR 830.1) darstellt (
BGE 132 V 74
E. 2;
BGE 120 V 496
E. 1 S. 497; Urteil 9C_727/2010 vom 27. Januar 2012 E. 2.2 am Anfang, nicht publ. in:
BGE 138 V 23
, aber in: SVR 2012 EL Nr. 13 S. 40). Im Folgenden stellt sich die Frage, ob das kantonale Gericht die örtliche Zuständigkeit der sankt-gallischen EL-Organe für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung zu Recht bejaht hat.
1.3
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners beantwortet sich diese Frage unabhängig von der ersten leistungsablehnenden EL-Verfügung der Beschwerdeführerin vom 27. Juni 2011. Mag es
BGE 141 V 255 S. 258
auch zutreffen, dass die SVA St. Gallen anlässlich der seinerzeitigen materiellen Prüfung des EL-Gesuchs implizit ihre diesbezügliche Zuständigkeit bejaht hat, kann daraus für den Leistungsanspruch ab neuerlicher Anmeldung vom März 2012 dennoch keine präjudizielle Wirkung abgeleitet werden. Aufgrund der formell-gesetzlichen Ausgestaltung der Ergänzungsleistung als einer auf das Kalenderjahr bezogenen Versicherung (
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
[SR 831.30]) kann eine Verfügung darüber in zeitlicher Hinsicht von vornherein nur für
ein Kalenderjahr
Rechtsbeständigkeit entfalten (
BGE 128 V 39
).
2.
2.1
Im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; Botschaft vom 7. September 2005; BBl 2005 6029 ff.) wurde das bisher geltende Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (aELG) einer Totalrevision unterzogen. Das neue Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 (ELG) wurde auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt. Laut dessen Art. 21 Abs. 1 erster Satz wird - in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 1 ATSG
- die kantonale Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung grundsätzlich nach wie vor an den zivilrechtlichen Wohnsitz der bezugsberechtigten Person geknüpft. Der zweite Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
stellt nun aber im Sinne einer Ausnahme klar, dass der Aufenthalt in einem Heim, einem Spital oder einer andern Anstalt und die behördliche oder vormundschaftliche Versorgung einer mündigen oder entmündigten Person in Familienpflege keine neue Zuständigkeit begründen. Diese Bestimmung ist mangels einer anderslautenden Übergangsbestimmung sofort anwendbar (
BGE 138 V 23
E. 3.2 S. 26; SVR 2011 EL Nr. 6 S. 17, 9C_972/2009 E. 2.2 in fine).
Gemäss
Art. 21 Abs. 2 ELG
bezeichnen die Kantone die Organe, die für die Entgegennahme der Gesuche und für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig sind; sie können die kantonalen Ausgleichskassen, nicht aber die Sozialhilfebehörden mit diesen Aufgaben betrauen. Während im Kanton St. Gallen die SVA St. Gallen über Anspruch und Höhe der Ergänzungsleistungen entscheidet (Art. 11 Abs. 1 des Ergänzungsleistungsgesetzes vom 22. September 1991 [ELG/SG; sGS 351.5]), hat der Kanton Thurgau diese Aufgabe der kantonalen Ausgleichskasse übertragen
BGE 141 V 255 S. 259
(§ 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 2007 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG/TG; RB 831.3]).
2.2
Die Entstehungsgeschichte der erwähnten Ausnahmebestimmung (vgl. dazu
BGE 138 V 23
E. 3.4.2 S. 28) zeigt, dass es dem Gesetzgeber darum ging, bei Heimbewohnern eine Kongruenz zwischen Ergänzungsleistung und Sozialhilfe herzustellen. Mit der dem Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) nachempfundenen Ausnahmeregelung im zweiten Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
sollten zum einen die zwischen den Kantonen immer wieder auftretenden, sich an der Wohnsitzfrage entzündenden Streitigkeiten über die ergänzungsleistungsrechtliche Zuständigkeit bei Heimbewohnern künftig möglichst vermieden werden (vgl.
BGE 138 V 23
E. 3.4.2 am Anfang S. 28). Zum andern ging die gesetzgeberische Regelungsabsicht dahin, die Benachteiligung der Standortkantone von Heimen, Anstalten und vergleichbaren Institutionen (vgl.
BGE 138 V 23
E. 3.1.2 f. S. 25 f.) fortan zu verringern. Wie weit die Kongruenz zwischen Ergänzungsleistung und Sozialhilfe reicht, beantwortet sich nach der jeweiligen Rechtsanwendungslage. So hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem fraglichen Eintritt einer EL-Bezügerin in eine der angeführten Einrichtungen festgestellt, ein solcher bleibe nach dem klaren Willen des Gesetzgebers, wie er auch im Wortlaut seinen Niederschlag gefunden hat, ohne Bedeutung für die Frage der Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung, unabhängig davon, ob am Ort der Institution zivilrechtlicher Wohnsitz begründet wird. Zuständig ist bzw. bleibt der Kanton, in welchem die Ergänzungsleistung beziehende Person unmittelbar vor dem Heim- oder Anstaltseintritt Wohnsitz hatte. Insoweit stellt sich die in der Praxis häufig schwierige Abgrenzung von wohnsitzbegründendem freiwilligem Eintritt in ein Heim oder eine Anstalt und nicht wohnsitzrelevanter Unterbringung nicht mehr. Für den Fall eines Aufenthalts in einem Heim, einem Spital oder einer andern Anstalt hat der Gesetzgeber somit eine Regelung getroffen, bei welcher - ähnlich wie im Fürsorgebereich (
BGE 138 V 23
E. 3.1.2 f. S. 25 f.) - der zivilrechtliche Wohnsitz und die Zuständigkeit für die Festsetzung und die Auszahlung der (Ergänzungs-)Leistung auseinanderfallen können (SVR 2011 EL Nr. 6 S. 17, 9C_972/2009 E. 5.3.2.2; zum Ganzen:
BGE 138 V 23
E. 3.4.3 S. 29).
BGE 141 V 255 S. 260
2.3
Nach
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
bestimmt der Bundesrat die Definition des Heimes. Auf dieser - weiten - Delegationsgrundlage hat er in
Art. 25a Abs. 1 ELV
(SR 831.301) geregelt, dass als Heim jede Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügt. Das Bundesgericht hat im Grundsatzentscheid
BGE 139 V 358
erkannt, dass diese Heimdefinition bundesrechtskonform ist: Wenn eine wesentliche Funktion der einheitlichen Definition darin bestehen soll (BBl 2005 6228 zu Art. 9 Abs. 5 lit. h E-ELG), dass EL-Bezügerinnen und -Bezüger beim Kantonswechsel wissen, ob sie EL-rechtlich neu in ein Heim eintreten oder in ein anderes Heim wechseln oder aber mit dem Wechsel aus einem Heim austreten (was auch kantonsintern von Relevanz ist), wird dieser gesetzlichen Vorgabe mit einer kantonalen Liste ohne weiteres Genüge getan. Flankierend hinzu kommen die Regelung in
Art. 25a Abs. 2 ELV
(bei IV-Hilflosenentschädigung) und die Koordination mit dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen (IFEG; SR 831.26;
BGE 139 V 358
E. 4.3 S. 364). Aufgrund des übergeordneten Rechts besteht kein zusätzlicher Regelungsbedarf durch Verwaltung und Gerichte. Die Rechtsprechung gemäss
BGE 118 V 142
über den EL-rechtlichen Heimbegriff ist durch die bundesrechtliche Neuregelung überholt. Ausgelegt nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen ist die Regelung in
Art. 25a ELV
verfassungs- und gesetzeskonform. Wenn
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
regelt, der Bundesrat bestimme die Definition des Heimes, kann dieser die Kompetenz an die Kantone weiterdelegieren. Es ist im Sinne der ratio legis, dass dafür die Kantone zuständig sind, soweit nicht ohnehin bundesrechtliche Regelungen Platz greifen (
BGE 139 V 358
E. 4.5 S. 365). Das aus den Materialien ersichtliche Postulat einer einheitlichen Heimdefinition ist von
Art. 25a ELV
in dem Sinne erfüllt, als die Verordnungsnorm die Anerkennungsvoraussetzungen klar und einheitlich definiert. Dass deren Erfüllung
in concreto
von einer kantonalen Heimzulassung abhängt, macht die bundesrechtlich geforderte Einheitlichkeit keineswegs rückgängig (
BGE 139 V 358
E. 5.1 S. 365).
3.
3.1
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erstreckt sich die vom Bundesrat im Rahmen delegierter Rechtsetzungsbefugnis vorgenommene "Definition des Heimes" (
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
) auf das
BGE 141 V 255 S. 261
gesamte ELG: Die in
Art. 25a Abs. 1 ELV
vorgenommene Beschränkung des EL-rechtlichen Heimbegriffs auf Einrichtungen, die entweder von einem Kanton als Heim anerkannt sind oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügen, gilt grundsätzlich
überall
dort, wo das ELG von Heim (home; istituto) spricht. Ansonsten würde das mit der Delegationsnorm anvisierte gesetzgeberische Ziel, nämlich die Bestimmung eines einheitlichen und klaren, im gesamten EL-Bereich massgeblichen Heimbegriffs, weitgehend vereitelt. Es kann daher in Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG von vornherein kein anderer Heimbegriff gelten (vgl. auch CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 79 unten). Wenn - wie dargelegt - aus Sicht der EL-Bezüger im Falle eines Kantonswechsels Klarheit darüber herrschen soll, ob sie bei der Ermittlung ihrer Ergänzungsleistungen künftig weiterhin als "in Heimen oder Spitälern lebende" (
Art. 10 Abs. 2 ELG
) oder aber als "zu Hause lebende Personen" (
Art. 10 Abs. 1 ELG
) qualifiziert werden (vgl. E. 2.3 hievor), gilt dies für die Frage nach der interkantonalen Zuständigkeit der EL-Organe nicht minder. Würde diesbezüglich (wie das kantonale Gericht geltend macht) vom neu definierten Heimbegriff gemäss
Art. 25a Abs. 1 ELV
in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG
abgewichen und auf den früheren (mit
BGE 139 V 358
obsolet gewordenen) unscharfen Heimbegriff nach
BGE 118 V 142
zurückgegriffen, würden sich daran wiederum Streitigkeiten zwischen den Kantonen entzünden, was der Gesetzgeber mit der Ausnahmeregelung im zweiten Satz von
Art. 21 Abs. 1 ELG
gerade eindämmen wollte (vgl. E. 2.2 hievor). Die einheitliche Begriffsbestimmung von
Art. 25a Abs. 1 ELV
entbindet denn auch EL-Durchführungsstellen und Gerichte von schwierigen Abgrenzungsfragen, indem sich die genannten Behörden an das rein formelle Kriterium einer kantonalen Heimanerkennung oder einer kantonalen Betriebsbewilligung als Heim zu halten haben (vgl. auch SVR 2012 AHV Nr. 17 S. 65, 9C_177/2012 zu
Art. 66
bis
Abs. 3 AHVV
[SR 831.101], dessen Wortlaut mit demjenigen von
Art. 25a Abs. 1 ELV
übereinstimmt).
3.2
Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdegegner seinen Lebensmittelpunkt schon vor vielen Jahren ins Kurheim Y. verlegte, nachdem er dort im Jahre 1997 aus freien Stücken als Pensionär eingetreten war (vgl.
BGE 133 V 309
). Begründete er somit im thurgauischen Z. neuen zivilrechtlichen Wohnsitz, ist gemäss Art. 21 Abs. 1 erster Satz ELG die
BGE 141 V 255 S. 262
Ausgleichskasse des Kantons Thurgau für die Festsetzung und die Auszahlung der Ergänzungsleistung zuständig (E. 2.1 hievor in fine). Die Ausnahmebestimmung des zweiten Satzes der angeführten Norm gelangt nach dem Gesagten nicht zur Anwendung, weil das Kurheim Y. unbestrittenermassen weder über eine kantonale Heimanerkennung noch über eine kantonale Betriebsbewilligung als Heim im Sinne von
Art. 25a Abs. 1 ELV
verfügt. An diesem Ergebnis änderte sich nur etwas, wenn das Kurheim Y. als "andere Anstalt" gemäss Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG zu betrachten wäre. Dem ist im Folgenden nachzugehen. Dass das Kurheim nicht als Spital im Sinne der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, steht hingegen ausser Frage (vgl.
Art. 39 Abs. 1 KVG
; Rz. 3151.01 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] in der ab 1. April 2011 gültigen Fassung).
4.
4.1
Der in Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz verwendete Begriff der andern Anstalt (tout autre établissement; altro stabilimento) ist im Lichte von Art. 23 Abs. 1 zweiter Halbsatz ZGB auszulegen, wonach der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt für sich allein keinen Wohnsitz begründet. Diese Bestimmung wurde im Zuge der Revision des Vormundschaftsrechts mit Wirkung ab 1. Januar 2013 eingefügt. Zuvor war der Aufenthalt zu Sonderzwecken unter dem Randtitel "Aufenthalt in Anstalten" ("séjour dans des établissements"; "dimora in uno stabilimento") in aArt. 26 ZGB geregelt. Dessen Inhalt wurde nun - systematisch richtig - unmittelbar im Anschluss an die Definition des Wohnsitzes eingereiht. Eine materielle Änderung des geltenden Rechts wurde nicht vorgenommen, lediglich eine redaktionelle Überarbeitung. Mit der Formulierung "für sich allein" wurde ferner klargestellt, dass die Begründung eines neuen Wohnsitzes am Ort der Anstalt (heute vorab Einrichtung) nicht per se ausgeschlossen ist, wenn der dortige Aufenthalt nicht nur dem Sonderzweck dient (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des ZGB [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001 ff., 7096 zum Entwurf für einen zweiten Halbsatz von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 19a zu
Art. 23 ZGB
). Es liegt auf der Hand, dass der Aufenthalt in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung bzw. in einem Spital gemäss Art. 23 Abs. 1 zweiter Halbsatz ZGB
BGE 141 V 255 S. 263
grundsätzlich einem Heim- resp. einem Spitalaufenthalt im Sinne von Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG entspricht. Ohne dass hier der Anwendungsbereich für die Kategorie der andern Anstalt nach der letztgenannten Bestimmung abschliessend ausgelotet werden müsste, ist offenkundig, dass das Kurheim Y. nicht unter diesen Begriff, sondern an sich unter denjenigen des Heimes fällt. Nur das Fehlen von kantonaler Anerkennung und Betriebsbewilligung steht - wie dargelegt - der entsprechenden EL-rechtlichen Qualifikation entgegen.
4.2
Aus
Art. 5 ZUG
lässt sich für die hier relevante Rechtsanwendungslage (vgl. E. 2.2 hievor) nichts Wesentliches ableiten. Nach der seit 1. Januar 2013 geltenden, ebenfalls im Zuge der Revision des Vormundschaftsrechts redaktionell überarbeiteten (BBl 2006 7118 Ziff. 2.5.25) Fassung dieser Bestimmung begründen der Aufenthalt in einem Heim, einem Spital oder einer anderen Einrichtung und die behördliche Unterbringung einer volljährigen Person in Familienpflege keinen Unterstützungswohnsitz (vgl. auch
Art. 9 Abs. 3 ZUG
). In der bis Ende Dezember 2012 gültig gewesenen Fassung war statt von einer anderen Einrichtung noch von einer anderen Anstalt die Rede; auch sonst stimmte aArt. 5 ZUG (und stimmt die geltende Fassung der Norm) mit dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz ELG (in den drei Sprachversionen) weitgehend überein. Entscheidend ist indessen, dass die Norm über die örtliche Zuständigkeit der EL-Organe geprägt ist durch die klare und formelle bundesrätliche Begriffsbestimmung des Heims und die ebenfalls griffige Definition des Spitals durch die Verwaltungspraxis (vorstehende E. 3.1 und 3.2 in fine). Unter diesen Umständen kommt einem Auffangtatbestand nur geringe Bedeutung zu; der Anwendungsbereich der "andern Anstalt" wird im EL-Bereich naturgemäss schmal bleiben.
Im Zusammenhang mit der interkantonalen Zuständigkeit für die Sozialhilfe wird demgegenüber ein anderes Konzept verfolgt: Die Begriffe des Heims, des Spitals und der anderen Einrichtung (bzw. der anderen Anstalt) werden im ZUG bewusst nicht definiert. Daraus ergibt sich etwa für das "Heim", dass die Anwendung von
Art. 5 ZUG
stets hinsichtlich des zur Diskussion stehenden Sachverhalts zu prüfen ist, um einer zeitgemässen Interpretation des Heimbegriffes gerecht zu werden. Als Beurteilungskriterium kommen etwa die Art und das Mass der angebotenen Dienstleistungen, der Grad der feststellbaren Fremdbestimmung sowie der Abhängigkeitsgrad der
BGE 141 V 255 S. 264
betroffenen Person in Frage (ZBl 102/2001 S. 331, 2A.603/1999 E. 3a). Überhaupt sind die Begriffe des Heims, des Spitals und der anderen Anstalt sehr weit auszulegen; sie sollen sich auf alle möglichen Versorgungseinrichtungen beziehen, in welche erwachsene Personen zur persönlichen Betreuung oder Pflege, zur ärztlichen oder therapeutischen Behandlung, zur Ausbildung oder Rehabilitation untergebracht werden oder freiwillig eintreten (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 110 zu
Art. 5 ZUG
). Bezeichnenderweise werden denn auch vom Begriff der anderen Anstalt im Sinne eines eigentlichen Auffangtatbestandes all jene Versorgungseinrichtungen erfasst, die weder als Heim noch als Spital gelten (THOMET, a.a.O., N. 111 zu
Art. 5 ZUG
). | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ecaadd1d-bb0e-4d55-ba97-cc93831988d3 | Urteilskopf
91 I 164
28. Arrêt du 5 mai 1965 dans la cause Adler contre Commission vaudoise de recours en matière de baux à loyer. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde; Mieterschutz.
1. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition entschieden hat (Erw. 1).
2. Unzulässigkeit neuer Vorbringen bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
. Befugnis der Mieterschutzbehörden, die zivilrechtliche Gültigkeit der Kündigung vorfrageweise zu prüfen (Erw. 2).
3. Schranken des Eingriffs des öffentlichen Rechts in die Beziehungen zwischen Vermieter und Mieter. Gegenstand und Zweck der in
Art. 37 Abs. 1 VMK
vorbehaltenen "andern Vereinbarungen". Der Mietvertrag selber stellt grundsätzlich keine solche Vereinbarung dar (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 91 I 164 S. 164
A.-
Le 28 janvier 1957, la Société immobilière Araucaria SA (ci-après: la société) remit à bail à Marcel Adler un appartement dans un immeuble dont elle est propriétaire à Lausanne. Le bail, conclu pour une année, était renouvelable d'année en année, sauf avis de résiliation donné trois mois d'avance. Le 30 décembre 1958, les parties réglèrent la durée et la résiliation du bail par une clause nouvelle ainsi conçue:
BGE 91 I 164 S. 165
"Le présent bail sera renouvelé pour une durée de trois ans, allant du 31 mars 1959 au 31 mars 1962, à midi. Sauf avis de résiliation donné par l'une ou l'autre des parties six mois à l'avance, par lettre chargée, soit le 31 décembre 1961 au plus tard, le présent bail sera renouvelé de plein droit, aux mêmes conditions, pour une durée d'une année, et ainsi de suite d'année en année".
B.-
Le 11 septembre 1964, la société écrivit à Adler qu'en prévision de la démolition de son bâtiment, elle résiliait le bail pour son prochain terme, soit le 31 mars 1965. Elle ajoutait: "Nous précisons cependant que notre résiliation est essentiellement donnée dans le but de pouvoir modifier la reconduction de votre bail du 28 janvier 1957, et de la fixer de trois mois en trois mois, dès le 31 mars 1965. Nous vous proposons donc de considérer la présente comme avenant à votre bail du 28 janvier 1957, ce dernier restant valable sous la seule réserve qu'il n'est plus renouvelable d'année en année, mais de trois mois en trois mois, dès son échéance, soit le 31 mars 1965".
Le 19 septembre 1964, Adler fit opposition à cette résiliation, qu'il taxait d'illégale, aucune loi ne prévoyant le droit de résilier un bail pour y introduire une autre clause de résiliation. Le 3 novembre 1964, le Préfet du district de Lausanne annula le congé en considérant que la société, qui ne désirait pas le départ de son locataire (puisqu'elle lui offrait un nouveau bail), n'invoquait aucun des motifs de résiliation prévus aux art. 34 ss. OCL (ch. I du dispositif). En outre, le préfet, se fondant sur l'art. 37 al. 1 OCL, décida que, dès le 31 mars 1965, le bail se renouvellerait pour une durée indéterminée, soit de trois mois en trois mois (conformément à l'usage local) avec délai de résiliation de trois mois (art. 267 ch. 1 CO) (chiffre II du dispositif).
Contre le prononcé du préfet, Adler recourut à la Commission cantonale de recours en matière de baux à loyer. Il fit valoir que le préfet avait à juste titre annulé le congé, mais que, conformément au contrat, il aurait dû décider que le bail se renouvellerait non de trois mois en trois mois, mais "d'année en année, avec six mois de préavis". Le 11 janvier 1965, la Commission rejeta le recours et confirma la décision du préfet. Elle considéra que le préfet avait bien appliqué l'art. 37 al. 1 OCL et qu'en l'absence de toute convention contraire intervenue
BGE 91 I 164 S. 166
en cours de procédure, il devait fixer le renouvellement du contrat comme il l'avait fait.
C.-
Par la voie d'un recours de droit public, Adler requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Commission de recours et le chiffre II du dispositif du prononcé préfectoral. Il se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst.
La Commission de recours déclare s'en remettre à justice. La société conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt de la Commission de recours, rendu par une juridiction statuant librement, a remplacé le prononcé préfectoral (RO 88 I 3 consid. 4 a). Ce dernier ne peut dès lors être l'objet du recours de droit public, qui est irrecevable dans cette mesure.
2.
Le recourant soutient que le congé n'était pas valable au regard des règles du droit civil et que, partant, les autorités cantonales sont tombées dans l'arbitraire en examinant son opposition. Ce moyen est nouveau. Présenté dans un recours pour violation de l'art. 4 Cst., il est dès lors irrecevable (RO 90 I 158). Il serait du reste mal fondé. Conformément à la jurisprudence, les autorités vaudoises de protection des locataires eussent été compétentes pour examiner à titre préjudiciel si le congé avait été donné valablement sous l'angle du droit privé (RO 88 I 10/11). Et, du point de vue de l'arbitraire en tout cas, elles auraient pu, comme elles l'ont fait implicitement, résoudre la question de manière affirmative. Certes, au regard de la nouvelle clause du bail, adoptée le 30 décembre 1958, la date à laquelle le contrat était résiliable pour la première fois pouvait donner lieu à discussion. En revanche, la première échéance du contrat étant fixée au 31 mars 1962 et le délai de résiliation à six mois, il n'eût en tout cas pas été contraire à l'art. 4 Cst. d'affirmer que la résiliation signifiée le 11 septembre 1964 pour le 31 mars 1965 était valable au regard des règles du droit des obligations.
3.
L'art. 37 al. 1 OCL dispose que "lorsque le congé est déclaré nul, le bail est réputé renouvelé pour un temps indéterminé, sauf conventions contraires des parties". En l'espèce, la commission a annulé le congé et elle a appliqué l'art. 37 al. 1 OCL. En conséquence, confirmant le prononcé préfectoral, elle a déclaré que le bail était renouvelé pour un
BGE 91 I 164 S. 167
temps indéterminé, c'est-à-dire de trois mois en trois mois (selon l'usage local) avec délai de résiliation de trois mois (art. 267 ch. 1 CO). Le recourant affirme qu'elle est ainsi tombée dans l'arbitraire. A ses yeux, il existe une contradiction insoutenable entre d'une part l'annulation du congé, qui avait été donné pour réduire la durée du bail à trois mois avec délai de résiliation de trois mois, d'autre part le renouvellement du bail pour une durée indéterminée, qui revient par ses effets à admettre la validité de la résiliation; pour le recourant, les clauses du bail concernant la durée de celui-ci constituaient une convention contraire au sens de l'art. 37 al. 1 OCL; l'autorité cantonale devait dès lors en tenir compte et ordonner que le bail serait dorénavant renouvelable d'année en année, sauf avis de résiliation donné six mois d'avance pour la fin d'une année; faute de l'avoir fait, elle aurait violé l'art. 4 Cst.
L'objet essentiel du litige est l'interprétation des termes "sauf conventions contraires des parties" contenus à l'art. 37 al. 1 OCL. La Commission cantonale considère qu'il doit s'agir d'un accord conclu en cours de procédure, c'est-à-dire après la notification du congé. Le recourant affirme que le bail lui-même peut être une "convention contraire" au sens de l'art. 37 al. 1 OCL. L'opinion de l'autorité cantonale est aussi celle des auteurs qui ont examiné la question (BIRCHMEIER, Die Mietnotrechtserlasse des Bundes in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, p. 36; cf. également KUHN, Kritische Würdigung des schw. Mietnotrechts, p. 86). Elle trouve appu i dans la lettre du texte qui, surtout selon sa version allemande ("falls die Parteien nichts anderes vereinbaren"), éveille l'idée d'une convention contemporaine à la procédure, autrement dit postérieure au congé. Or, selon la jurisprudence, une interprétation conforme à la lettre d'une disposition légale ne peut être qualifiée d'arbitraire (RO 89 I 73, 88 I 205). Ces arrêts réservent, il est vrai, l'hypothèse où une telle interprétation irait manifestement à l'encontre du sens et du but qu'a le texte. En l'espèce, c'est à la lumière de ce dernier principe qu'il faut examiner la contestation.
Les art. 34 ss. OCL ont pour objet de limiter le droit de résiliation du bailleur (RO 88 I 171). Ainsi que le dit expressément l'art. 34 OCL, ils reposent sur l'idée que le congé a été "donné valablement par le bailleur conformément au code
BGE 91 I 164 S. 168
des obligations". Lorsqu'un contrat de bail a été, comme en l'espèce, régulièrement exécuté de part et d'autre, sa résiliation met fin aux rapports juridiques entre parties à la date indiquée par l'auteur de la résiliation. En particulier, les clauses relatives au renouvellement du bail perdent toute validité. Quand un locataire, dont le contrat a été régulièrement résilié, fait usage des pouvoirs que lui confèrent les art. 34 ss. OCL, son intervention entraîne l'application d'une réglementation qui ressortit au droit public (RO 88 I 170). Celle-ci s'écarte des règles du droit privé. Elle leur substitue des prescriptions différentes sur deux points notamment. D'une part, elle prévoit, au sujet de la résiliation, des causes de nullité que n'institue pas le droit civil (art. 34 et 36 OCL). D'autre part, elle indique les effets exacts d'une résiliation annulée en vertu des causes qu'elle énumère (art. 37 OCL). Sur ce second point, en particulier, la solution qui découle, dans un cas déterminé, des dispositions de l'OCL remplace celle qui pourrait résulter du droit civil et, plus spécialement, du contrat conclu in casu. En d'autres termes, les prescriptions de l'OCL sont seules applicables à la durée et au renouvellement du contrat. Les clauses que le bail résilié contenait sur ces questions ne jouent en principe plus de rôle. Dans cette mesure, l'OCL porte atteinte à l'autonomie des parties.
Certes, l'art. 37 al. 1 OCL réserve les "conventions contraires". Toutefois, ces conventions doivent manifester la volonté concordante des parties de déroger à la règle de droit public prévue par l'art. 37 al. 1 OCL et selon laquelle, en cas d'annulation du congé, le bail est réputé renouvelé pour une durée indéterminée. Cela suppose qu'elles aient été conclues en vue de l'hypothèse où le bail serait résilié et où le locataire ferait usage des droits que lui confèrent les art. 34 ss. OCL. Or les baux - et tel est le cas du contrat en cause aujourd'hui - ne contiennent d'habitude aucune clause conclue dans une telle perspective. Ils ne sauraient dès lors en principe être considérés comme des "conventions contraires" au sens de l'art. 37 al. 1 OCL. Il est inutile de rechercher quelle solution devrait être adoptée dans l'hypothèse où un bail réglerait la durée et le renouvellement du contrat pour le cas où un congé régulier serait annulé par les autorités de protection des locataires.
Il résulte des considérations ci-dessus que la juridiction
BGE 91 I 164 S. 169
cantonale n'est en tout cas pas tombée dans l'arbitraire en admettant qu'en l'espèce les parties n'avaient pas conclu de "convention contraire" selon l'art. 37 al. 1 OCL et que, partant, conformément à cette disposition, le bail était renouvelé pour une durée indéterminée. Son opinion ne va pas manifestement à l'encontre du sens et du but du texte légal. Certes, en raison de l'usage local, l'arrêt attaqué revient à considérer que le bail est renouvelable de trois mois en trois mois, avec délai de résiliation de trois mois. Autrement dit, tout en admettant l'opposition du locataire, il crée entre parties exactement la situation juridique que recherchait la société propriétaire. Il n'en est pas pour autant contraire à l'art. 4 Cst. Si le recourant n'avait pas saisi les autorités de protection des locataires, il aurait pu être expulsé de son appartement. Grâce à l'intervention de celles-ci, il est en droit d'y demeurer pour une durée indéterminée. Il a obtenu ainsi toute la protection que la loi pouvait lui assurer. La Commission de recours n'était pas fondée à aller au-delà. Peu importe que la protection qu'elle a accordée ait équivalu aux conditions nouvelles que l'intimée offrait au recourant lors de la résiliation. Cela signifie simplement que ce dernier aurait pu d'emblée accepter ces conditions, sans solliciter l'intervention d'une autorité qui ne pouvait pas sauvegarder ses intérêts plus efficacement.
Par ces motifs,
Dispositiv
le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ecaedec4-fba9-487a-af59-f69334d571b7 | Urteilskopf
106 II 56
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1980 i.S. S. gegen G. AG (Berufung) | Regeste
Herabsetzung des unverhältnismässig hohen Mäklerlohns.
Art. 417 OR
ist auch auf den Nachweis von Gelegenheiten zum Abschluss von Baurechtsverträgen anwendbar (E. 2a). | Erwägungen
ab Seite 56
BGE 106 II 56 S. 56
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wenn für den Nachweis der Vermittlung eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden ist, erlaubt
Art. 417 OR
dem Richter, den
BGE 106 II 56 S. 57
Lohn auf einen angemessenen Betrag herabzusetzen. Wiewohl die Bestimmung nur Grundstückkäufe nennt und ihr Ausnahmecharakter eine einschränkende Auslegung verlangt (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 417 OR
), muss sie nach dem Grundgedanken des Gesetzes ebenso auf den Nachweis von Gelegenheiten zum Abschluss von Baurechtsverträgen anwendbar sein. Als Recht, auf fremdem Grund Bauwerke zu errichten oder beizubehalten (Art. 779 Abs. 1 und 675 Abs. 1 ZGB), dient das Baurecht gleichen Zwecken wie das Eigentum am Grundstück selber, auf dem es eingeräumt wurde, und verleiht insoweit auch gleiche Befugnisse. Es hat in der Praxis eine ganz andere als die ihm vom Gesetzgeber seinerzeit zugedachte beschränkte Funktion erhalten, im privaten Grundstücksverkehr eine ausserordentliche Verbreitung erfahren und ist vielerorts zur beinahe ausschliesslichen Rechtsform geworden, in der Boden für Neu- und Umbauten überhaupt noch zur Verfügung gestellt wird (BBl 1963, I, S. 969 ff.; FREI/MÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Diss. Bern 1967, S. 13 ff.). Dem Baurecht kommt heute eingreifende wirtschaftliche und insbesondere soziale Bedeutung zu. Jene Gründe, die für eine Ausdehnung der richterlichen Herabsetzungsbefugnis auf bei Grundstücken vereinbarte Mäklerlöhne sprachen (BECKER, N. 1 zu
Art. 417 OR
), gelten angesichts der eingetretenen Entwicklung uneingeschränkt auch für Verträge auf Einräumung eines Baurechts. Das legt nahe, solche Verträge im öffentlichen Interesse den Grundstückkäufen gleichzustellen. Dass
Art. 417 OR
auch bei Gewährung eines Kaufsrechts an Liegenschaften anwendbar ist, wurde bereits erkannt (
BGE 83 II 153
E. 4b). | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ecb4fd13-9410-4e64-8643-b711767e08bb | Urteilskopf
95 II 143
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1969 i.S. Hentke gegen A. Kuster & Co. | Regeste
Agenturvertrag.
1. Entschädigungsanspruch des Agenten für entgangene Provisionen,
Art. 418 m Abs. 1 OR
.
Verzicht des Agenten auf einen Anspruch dieser Art?
- Tatsächliche Feststellung des Verzichtswillens; offensichtliches Versehen? (Erw. I/1).
- Verzicht durch stillschweigende Genehmigung von Provisionsabrechnungen (Erw. I/2).
2. Entschädigung für Konkurrenzverbot,
Art. 418 d Abs. 2 OR
.
Der Anspruch steht auch dem Agenten zu, der selber den Vertrag kündigt (Erw. II/3).
Fehlendes Interesse des Auftraggebers am Konkurrenzverbot und einseitiger Verzicht auf dieses machen die Entschädigungspflicht nicht hinfällig (Erw. II/4).
Grundsätze für die Bemessung der Entschädigung. Beweislast Erw. II/5). | Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 95 II 143 S. 144
A.-
Der Techniker Kurt Hentke schloss am 17. Juli 1958 einen Agenturvertrag mit der Firma A. Kuster & Co. in Zürich, die mit Werkzeugmaschinen handelt. Hentke, der eine tragbare Maschine zum Zerschneiden von Metall, Steinen und andern Materialien mittels einer schnell rotierenden Schleifscheibe entwickelt hatte, übertrug alle Rechte an dieser Erfindung auf die Firma A. Kuster & Co. Er verpflichtete sich, dieser als Abschlussagent Bestellungen für die erwähnte Trennmaschine gegen bestimmte Provisionen zu überweisen. Art. 15 Ziff. 2 des Vertrages auferlegte dem Agenten ein Konkurrenzverbot während der Dauer des Vertrages und für zwei Jahre nach dessen Auflösung.
In den Jahren 1965/66 kam es zwischen den Parteien zu Zwistigkeiten. Hentke kündigte den Vertrag. Die Firma Kuster & Co. wies die Kündigung als vertragswidrig zurück, erklärte sich dann aber schliesslich mit der Auflösung des Vertrages auf den 30. September 1966 einverstanden. Über die Ansprüche des Agenten aus dem Vertrag und die finanziellen Folgen von dessen Auflösung konnten sich die Parteien jedoch nicht einigen.
B.-
Am 2. Mai 1967 erhob Hentke beim Handelsgericht
BGE 95 II 143 S. 145
des Kantons Zürich gegen die Firma A. Kuster & Co. Klage auf Bezahlung von Fr. 59'410.90 nebst Zinsen.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
Im Laufe des kantonalen Verfahrens schlossen die Parteien einen Teilvergleich, wonach die Beklagte Provisions- und Lizenzgebührenansprüche des Klägers im Betrage von Fr. 5'785.75 anerkannte.
An der Hauptverhandlung vor dem Handelsgericht erklärte die Beklagte sodann, auf die Einhaltung der Konkurrenzklausel durch den Kläger zu verzichten. Der Kläger wies jedoch diesen Verzicht als unzulässig zurück.
C.-
Das Handelsgericht Zürich sprach dem Kläger über den von der Beklagten vergleichsweise anerkannten Betrag hinaus weitere Fr. 10'000.-- zu und verpflichtete demgemäss mit Urteil vom 30. September 1968 die Beklagte, dem Kläger Fr. 15'785.75 nebst 5% Zins seit 1. November 1966 zu bezahlen.
D.-
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Der Kläger beantragt, die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 37'658,15 nebst Zins zu verpflichten.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, soweit sie den anerkannten Betrag von Fr. 5'785.75 nebst Zins übersteigt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand des Berufungsverfahrens sind zwei Forderungen des Klägers, nämlich
- Fr. 11'872.40 als Entschädigung aufgrund von
Art. 418 m Abs. 1 OR
;
- Fr. 20'000.-- als Abfindung für das Konkurrenzverbot aufgrund von
Art. 418 d Abs. 2 OR
.
I.1.
Entschädigung nach
Art. 418 m Abs. 1 OR
I.1.- Der Kläger hatte im Jahre 1960 der Beklagten eine Bestellung der Firma Intreko KG in Konstanz über 3900 Kustertrenner überwiesen. Die Beklagte lieferte 517 Maschinen. Da sie mit den weiteren Lieferungen in Verzug kam, trat die Bestellerin im Juni 1961 vom Vertrage zurück. Dieser Rücktritt wurde in dem zwischen der heutigen Beklagten und der Intreko KG geführten Prozess vom Handelsgericht Zürich und vom Bundesgericht, von diesem mit Urteil vom 22. Januar 1963
BGE 95 II 143 S. 146
(
BGE 89 II 30
ff.) als berechtigt erklärt und die Schadenersatzklage der heutigen Beklagten abgewiesen.
Der Kläger macht nun geltend, die Beklagte habe ihm eine angemessene Entschädigung im Sinne von
Art. 418 m Abs. 1 OR
zu bezahlen, weil ihm infolge des von der Beklagten zu vertretenden Unterbleibens der Lieferung von 3383 Trennmaschinen die entsprechenden Provisionen entgangen seien.
Das Handelsgericht hat diese Forderung ohne Prüfung ihrer Begründetheit abgewiesen, weil der Kläger auf einen ihm allenfalls zustehenden Anspruch verzichtet habe. Er habe bis zur Einleitung des vorliegenden Prozesses (5. Januar 1967) den streitigen Anspruch gegenüber der Beklagten nie geltend gemacht, sondern sowohl die monatlichen Provisionsabrechnungen der Beklagten, wie auch die von ihr periodisch erstellten Gesamtabrechnungen über das gegenseitige Rechnungsverhältnis der Parteien immer vorbehaltlos genehmigt. Zudem habe er in seiner eigenen, bis auf das Jahr 1955 zurückgehenden Gesamtabrechnung vom 19. Juli 1966 keinen Ersatzanspruch für entgangene Provisionen aus dem Intreko-Geschäft aufgeführt. Dieses Verhalten lasse erkennen, dass er wissentlich und willentlich auf einen solchen Anspruch stillschweigend verzichtet habe.
Diese Feststellung der Vorinstanz über den innern Willen des Klägers, die auf einer Würdigung der gesamten Umstände, insbesondere des eigenen Verhaltens des Klägers bis zum Prozess beruht, ist tatsächlicher Natur und bindet daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
das Bundesgericht (
BGE 94 II 104
Erw. 2,
BGE 90 II 498
, 453 und dort erwähnte Entscheide). Die Ausführungen, mit denen der Kläger in seiner Berufung darzutun versucht, dass er auf die streitigen Ansprüche nicht verzichtet habe, sind unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung und daher gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zu hören.
Der Kläger rügt, die Annahme der Vorinstanz, er habe die streitige Forderung bis zum Prozess gegenüber der Beklagten nie geltend gemacht, sei offensichtlich irrtümlich und deshalb richtigzustellen. Diese Rüge offensichtlichen Versehens im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
ist unbegründet.
In seinem Schreiben vom 25. Januar 1962 an die Beklagte, aus dem sich nach der Auffassung des Klägers die Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Feststellung ergeben soll, beklagte sich der Kläger über den Verdienstausfall, den er infolge der Vertragsverletzung
BGE 95 II 143 S. 147
durch die Firma Intreko erlitten habe und ersuchte die Beklagte, diesen Verlust in ihre Forderung gegen die Intreko einzubeziehen. Nach einem auf diesem Brief angebrachten handschriftlichen Vermerk wurde die Angelegenheit zwischen den Parteien am 12. Februar 1962 besprochen und vereinbart, dem Kläger solle für den Fall, dass die Beklagte von der Intreko etwas erhalte, einen Anteil von 15% bekommen. Die Beklagte ist aber im Prozess gegen die Intreko unterlegen und hat von dieser nichts erhalten. Die Urkunde steht also keineswegs in klarem Widerspruch mit der angefochtenen Feststellung, sondern zeigt gegenteils, dass der Kläger damals nicht beabsichtigte, die Beklagte für seinen Verlust aus dem Intreko-Geschäft verantwortlich zu machen.
I.2.
Der Kläger beruft sich darauf, dass es dem Anspruchsberechtigten freistehe, seine Forderung irgendwann zwischen ihrer Fälligkeit und dem Ablauf der Verjährungsfrist geltend zu machen. Aus der Wahl eines späten Zeitpunkts einen Verzicht abzuleiten, verletze die bundesrechtlichen Vorschriften über Fälligkeit und Verjährung von Forderungen.
Die Vorinstanz hat jedoch den Verzichtswillen des Klägers nicht aus seinem blossen Zuwarten mit der Geltendmachung des Anspruchs gefolgert (was in der Tat unzulässig wäre; vergl.
BGE 94 II 42
), sondern aus der widerspruchslosen Entgegennahme der Provisions- und Gesamtabrechnungen der Beklagten, sowie daraus, dass er den streitigen Anspruch in seine eigene Gesamtabrechnung nicht aufnahm. Darin durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht eine Genehmigung der Abrechnungen der Beklagten durch den Kläger erblicken. Denn nach allgemein anerkannter Lehrmeinung gilt eine vom Abrechnungspflichtigen dem Vertragspartner zugestellte Abrechnung als genehmigt, wenn sie nicht innert angemessener Prüfungsfrist beanstandet wird (GAUTSCHI,
Art. 418 g - k OR
, N. 10 d; BIDEAU, Agenturvertrag, SJK Nr. 585 S. 8 lit. e; DÜRR, Agenturvertrag, S. 52 lit. B.; MEISTER, Agenturvertrag, S. 41 f.).
Wie das Bundesgericht bei der Auslegung der Art. 13 Abs. 4 und 14 Abs. 1 des HRAG ausgeführt hat, will die Verpflichtung zur Erstellung periodischer Abrechnungen nicht nur dem Reisenden zu einer rascheren Befriedigung für seine Ansprüche auf Ersatz der Reiseauslagen verhelfen, sondern sie bezweckt im Interesse beider Parteien, rasch eine klare Situation zu
BGE 95 II 143 S. 148
schaffen und späteren Meinungsverschiedenheiten vorzubeugen, deren Abklärung unter Umständen erhebliche Schwierigkeiten bereiten könnte (
BGE 91 II 386
Erw. 13). Auf der gleichen Überlegung beruht auch
Art. 418 k OR
, der für den Agenturvertrag ebenfalls periodische Abrechnungen vorschreibt. Eine Heranziehung der für das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden geltenden Grundsätze drängt sich um so mehr auf, als das Agenturverhältnis nur eine besondere Erscheinungsform der Handelsvertretung ist und sich vom Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden im wesentlichen nur dadurch unterscheidet, dass der Agent zu seinem Auftraggeber nicht in einem Dienstverhältnis steht, sondern selbständiger Kaufmann ist. In beiden Fällen gebieten Treu und Glauben dem Anspruchsberechtigten, allfällige Forderungen unverzüglich geltend zu machen.
Der Kläger will sein Zuwarten damit erklären, dass er der Beklagten gegenüber verschuldet gewesen sei und eine Kündigung des Agenturvertrages hätte befürchten müssen, wenn er seine Ansprüche schon früher angemeldet hätte. Er wirft dem Handelsgericht vor, es habe zu diesem Einwand überhaupt nicht Stellung genommen.
Diese Rüge ist unbegründet. Das Handelsgericht hat diese Vorbringen erwähnt, sie aber zu Recht als unerheblich bezeichnet, weil der Kläger sich nicht auf gegründete Furcht im Sinne von
Art. 29 OR
berufen habe.
Selbst wenn übrigens der Kläger tatsächlich aus den behaupteten Gründen nicht gewagt hätte, den streitigen Anspruch zu erheben, so hätte dann auf jeden Fall dieser Hinderungsgrund nicht mehr bestanden, als der Kläger am 19. Juli 1966 der Beklagten seine Gesamtabrechnung zustellte, ohne darin einen Anspruch aus dem Intreko-Geschäft zu erwähnen; denn damals hatte er den Vertrag entweder bereits selber gekündigt oder war mindestens zur Kündigung entschlossen.
Das Handelsgericht hat daher Bundesrecht nicht verletzt, wenn es unter den gegebenen Umständen einen Verzicht des Klägers auf allfällige Ansprüche aus dem Intreko-Geschäft annahm. Die Berufung des Klägers ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
II.1.
Entschädigung für das Konkurrenzverbot,
Art. 418 d OR
II.1.- Art. 15 Abs. 2 des Agenturvertrages der Parteien enthält ein Konkurrenzverbot, wonach dem Kläger während der Dauer
BGE 95 II 143 S. 149
des Vertrages und noch zwei Jahre nach dessen Auflösung jede Konkurrenzierung der Beklagten untersagt sein sollte. Dieses ursprünglich sachlich umfassende Verbot wurde, wie heute nicht mehr streitig ist, während der Vertragsdauer durch stillschweigende Übereinkunft auf den Vertrieb des patentrechtlich geschützten Kustertrenners bei der Engroskundschaft beschränkt. In diesem eingeschränkten Umfang bestand es auch noch im Zeitpunkt der Vertragsauflösung.
Mit der Klage verlangte der Kläger ursprünglich als Entgelt im Sinne des
Art. 418 d Abs. 2 OR
für die Dauer des Konkurrenzverbotes Fr. 40'000.--, d.h. den Betrag, der sich aufgrund seines zuletzt erzielten Netto-Jahresverdienstes von angeblich Fr. 20'000.-- ergibt.
Die Beklagte bestritt, dass dem Kläger ein solcher Entschädigungsanspruch zustehe.
Das Handelsgericht sprach dem Kläger unter diesem Titel Fr. 10'000.-- zu. Der Kläger beantragt, die Entschädigung auf Fr. 20'000.-- zu erhöhen. Die Beklagte hält am Begehren auf gänzliche Abweisung des Entschädigungsanspruchs fest.
II.2.
Nach
Art. 418 d Abs. 2 OR
sind auf ein in einem Agenturvertrag vereinbartes Konkurrenzverbot die Bestimmungen über den Dienstvertrag (
Art. 356-360 OR
) entsprechend anwendbar. Während jedoch das nachvertragliche Konkurrenzverbot beim Dienstvertrag entgeltlich oder unentgeltlich sein kann (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER,
Art. 357 OR
N. 1), bestimmt
Art. 418 d OR
, dass der Agent im Falle eines Konkurrenzverbotes einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt hat.
Die gesetzlichen Bestimmungen des Dienstvertragsrechtes sind im wesentlichen auf das unentgeltliche Konkurrenzverbot zugeschnitten; über das entgeltliche Konkurrenzverbot enthalten sie keine besonderen Regeln. Die für ein solches geltenden Grundsätze sind, soweit sich solche als erforderlich erwiesen, durch die Rechtsprechung herausgearbeitet worden. Diese Grundsätze sind auch bei der Beurteilung des Konkurrenzverbotes im Agenturvertrag heranzuziehen, das von Gesetzes wegen entgeltlich ist.
II.3.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Agent, der selber den Agenturvertrag ohne wichtigen, vom Auftraggeber zu vertretenden Grund kündige, verliere den vom Gesetz vorgesehenen Entschädigungsanspruch. Diese Meinung trifft
BGE 95 II 143 S. 150
nicht zu. Das Gesetz gewährt dem Agenten den Entschädigungsanspruch "bei Auflösung des Vertrages". Es sagt nicht, dass er nur bestehe, wenn die Auflösung durch Kündigung seitens des Auftraggebers erfolge oder von diesem zu vertreten sei. Wäre dies die Meinung des Gesetzgebers gewesen, so hätte er es zweifellos ausdrücklich erklärt, wie er dies in Art. 418 u Abs. 3 für die sog. Kundschaftsentschädigung getan hat. Eine analoge Anwendung der erwähnten Bestimmung auf die Entschädigung für das Konkurrenzverbot ist entgegen der Ansicht der Beklagten abzulehnen. Durch die im letzteren Falle zwingend vorgeschriebene Entschädigungspflicht des Auftraggebers soll der Agent für die Beschränkung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit einen billigen Ausgleich erhalten. Der von der Vorschrift angestrebte Schutzzweck bliebe aber weitgehend unerreicht, wenn der Agent, der von dem ihm gesetzlich zustehenden Recht Gebrauch macht, den Vertrag durch ordentliche Kündigung aufzulösen, den Entschädigungsanspruch einbüssen würde, aber an das Konkurrenzverbot gleichwohl gebunden bliebe. Eine solche Regelung hätte eine Beschränkung des Agenten in seiner Entschlussfreiheit zur Folge, die dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Schutz offensichtlich zuwiderliefe und mit den Vorschriften über das Persönlichkeitsrecht (
Art. 27 ZGB
) unvereinbar wäre. Ein Verlust des Entschädigungsanspruchs könnte höchstens dann in Betracht gezogen werden, wenn der Agent durch sein Verhalten dem Auftraggeber Anlass gegeben hätte, den Vertrag aus wichtigen Gründen aufzuheben, aber der Entlassung durch eigene Kündigung zuvorkommt. Dass es sich hier so verhalten habe, behauptet die Beklagte indessen nicht.
Im gleichen Sinne lautet auch das deutsche Recht, das in § 90 a HGB für die Wettbewerbsabrede zulasten des Handelsvertreters eine einlässliche Regelung enthält. Danach verliert der Handelsverteter den Anspruch auf die zwingend vorgesehene Entschädigung nur, wenn er durch schuldhaftes Verhalten dem Unternehmer Anlass gibt, das Vertragsverhältnis aus wichtigen Gründen zu kündigen (§ 90 a Abs. 2 Satz 2). Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses durch ordentliche Kündigung, mag sie vom Unternehmer oder vom Vertreter ausgesprochen werden, bleibt dagegen die Wettbewerbsklausel - und damit auch die auf ihr beruhende Entschädigungspflicht
BGE 95 II 143 S. 151
des Unternehmers - wirksam (BRÜGGEMANN/WÜRDINGER, Grosskommentar zum HGB Bd. I [1967], § 90 a Anm. 9).
Behält der Agent den Entschädigungsanspruch auch, wenn er die Auflösung des Vertrages selber durch Kündigung herbeigeführt hat, so kommt nichts darauf an, ob im vorliegenden Fall die Parteien das Vertragsverhältnis im beidseitigen Einverständnis aufgelöst haben, wie die Vorinstanz angenommen hat, oder ob gemäss der Behauptung der Beklagten die Kündigung vom Kläger ausgegangen ist.
II.4.
Nach der Ansicht der Beklagten soll der Entschädigungsanspruch des Klägers dahingefallen sein, weil sie an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes kein Interesse mehr gehabt habe und für das zweite Jahr gänzlich auf dieses verzichtet hat. Auch diese Auffassung hält nicht stand.
Die Konkurrenzverbotsabrede im Agenturvertrag ist, gleich wie das entgeltliche Konkurrenzverbot im Dienstvertragsrecht, ein zweiseitig verpflichtender Vertrag und kann daher wie dieses vom daraus Berechtigten vor Ablauf der vertraglichen Dauer nur gekündigt werden, wenn dies ausdrücklich vereinbart worden ist (
BGE 78 II 239
lit. b). Eine solche vertraglich vorgesehene Aufhebungsmöglichkeit wird nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass der Entschädigungsanspruch des Agenten vom Gesetz als unabdingbar erklärt wird. Das bedeutet nur, dass dieser Anspruch nicht zum vorneherein wegbedungen, also kein unentgeltliches Konkurrenzverbot vereinbart werden dürfe. Fehlt, wie im vorliegenden Fall, eine Kündigungsvereinbarung, so kann sich der Auftraggeber auch nicht durch einseitigen Verzicht auf das Verbot von der Pflicht zur Leistung des Entgelts befreien (
BGE 78 II 239
f.).
Eine gesetzliche Befugnis des Auftraggebers, auf das Konkurrenzverbot zu verzichten und damit den Anspruch des Agenten zum Erlöschen zu bringen, wie das deutsche Recht sie in § 90 a Abs. 2 Satz 1 unter näher umschriebenen Voraussetzungen zulässt, besteht im schweizerischen Recht nicht. Ein solcher Verzicht kann daher nur bei der Bemessung der grundsätzlich gleichwohl geschuldeten Entschädigung Bedeutung erlangen.
Die Beklagte wendet ein, da nach
Art. 360 Abs. 1 OR
das Konkurrenzverbot beim Fehlen eines erheblichen Interesses an dessen Aufrechterhaltung dahinfalle, müsse um so eher ein
BGE 95 II 143 S. 152
freiwilliger Verzicht des Auftraggebers zulässig sein.
Art. 360 Abs. 1 OR
ist jedoch auf das unentgeltliche Konkurrenzverbot zugeschnitten. Die Bestimmung ist zugunsten des belasteten Dienstpflichtigen aufgestellt worden und soll diesen gegen eine sachlich nicht mehr gerechtfertigte und darum mit dem Schutz der Persönlichkeit unvereinbare Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit schützen (OSER/SCHÖNENBERGER und BECKER, je N. 1 zu
Art. 360 OR
). Im Falle eines entgeltlichen Konkurrenzverbotes besteht dagegen sowohl beim Dienstvertrag wie beim Agenturvertrag kein solches Schutzbedürfnis des Belasteten. In beiden Fällen wird die Beschränkung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die vertraglich vereinbarte bezw. gesetzlich vorgeschriebene Entschädigungspflicht des Berechtigten ausgeglichen. Ob der Belastete beim Fehlen jedes schutzwürdigen Interesses des Berechtigten an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes sich durch Verzicht auf die Entschädigung von der Konkurrenzenthaltungspflicht befreien könne, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.
Die Einwände der Beklagten gegen das grundsätzliche Bestehen eines Entschädigungsanspruchs des Klägers aus
Art. 418 d Abs. 2 OR
sind daher zu verwerfen.
II.5.
a) Bei der Festsetzung der Höhe der von der Beklagten zu leistenden Entschädigung ist davon auszugehen, dass diese nach dem Gesetz ein "angemessenes besonderes Entgelt" ("une indemnité spéciale équitable", "un'adeguata rimunerazione speciale") zu sein hat. In ähnlicher Weise bestimmt Art. 418 u OR für die Festsetzung der ebenfalls unabdingbaren Entschädigung für die Kundschaft, diese habe, "soweit es nicht unbillig ist, ... angemessen zu sein" ("une indemnité convenable à moins que ce ne soit inéquitable", "un'adeguata indemnità, per quanto cio non sia contrario all'equità"). Aus dieser Verschiedenheit der Terminologie, für die kein sachlicher Grund ersichtlich ist, dürfen keine Schlussfolgerungen gezogen werden. Hier wie dort wird der Richter auf sein Ermessen verwiesen, was nach
Art. 4 ZGB
bedeutet, dass er seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen hat. Damit wird ihm vom Gesetzgeber bei der Festsetzung der Entschädigung sowohl in grundsätzlicher wie in masslicher Hinsicht ein weiter Ermessensspielraum gewährt.
Nach Art. 418 u Abs. 2 OR kann die Entschädigung für die
BGE 95 II 143 S. 153
Kundschaft höchstens einen Netto-Jahresverdienst des Agenten betragen, während
Art. 418 d Abs. 2 OR
für die Entschädigung für das Konkurrenzverbot keine solche Beschränkung vorsieht. Es steht den Parteien daher frei, die Höhe der Entschädigung im Vertrag beliebig festzusetzen, wobei dann allerdings der Richter im Streitfalle ihre Angemessenheit zu überprüfen hätte. Enthält der Vertrag wie hier keine Vereinbarung, so hat der Richter die Entschädigung festzusetzen. Dieser hat sie jedoch nicht ohne weiteres nach dem Netto-Jahresverdienst zu berechnen, wie GAUTSCHI (
Art. 418 d OR
, N. 5 c, S. 246 f.) offenbar annimmt. Für eine solche Einschränkung der Ermessensfreiheit bietet das Gesetz keine Grundlage. Daher ist es auch fraglich, ob der Netto-Jahresverdienst die obere Grenze der Entschädigung bilde, wie die Vorinstanz dies annimmt.
b) Angesichts der oben dargelegten Rechtsnatur und des Zweckes des entgeltlichen Konkurrenzverbotes steht ausser Zweifel, dass die Entschädigung den Gegenwert für den Schaden darstellt, den der Agent infolge der ihm auferlegten Konkurrenzenthaltungspflicht erleidet. Sie findet ihre Rechtfertigung ausschliesslich in der durch diese verursachten Behinderung des Agenten in seinem wirtschaftlichen Fortkommen. Bei der Festsetzung des angemessenen besonderen Entgelts hat der Richter alle Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen, wie sich schon aus dem Begriff "angemessen" ergibt. Beweispflichtig für einen besonderen Umstand ist die Partei, zu deren Gunsten sich dieser auswirkt. Es obliegt daher grundsätzlich dem Agenten, die Tatsachen zu beweisen, welche die Zusprechung einer Entschädigung in der von ihm geforderten Höhe rechtfertigen. Dabei ist der Nettoverdienst, den er aus dem Agenturverhältnis erzielt hat, einer der in Betracht fallenden Umstände, aber keineswegs der einzige. So ist dem Agenten der dank seiner neuen Tätigkeit erzielte Verdienst auf den Ausfall anzurechnen, und ebenso ein ihm zumutbarer, aber versäumter Ersatzverdienst (vergl. zu dieser im Schrifttum zum deutschen Recht umstrittenen Frage einerseits SCHLEGELBERGER, HGB 4. Aufl. [1960], § 90 a Anm. 19, der sich gegen eine Anrechnung des Ersatzverdienstes ausspricht, anderseits BRÜGGEMANN/WÜRDINGER, § 90 a Anm. 2, der eine Anrechnungspflicht grundsätzlich bejaht). Auch die Frage, ob und inwieweit ein Verzicht des Auftraggebers auf das Konkurrenzverbot die Höhe der Entschädigung zu beeinflussen vermöge, ist anhand der
BGE 95 II 143 S. 154
konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Hat der Agent durch seine neue Tätigkeit ein höheres Einkommen erzielt als das bisherige, so steht ihm kein Entschädigungsanspruch zu, weil er durch das Konkurrenzverbot in seinem wirtschaftlichen Fortkommen tatsächlich nicht beinträchtigt worden ist.
Im Lichte dieser Grundsätze sind die von beiden Parteien gegenüber dem Entscheid des Handelsgerichts erhobenen Rügen zu prüfen.
c) Der Kläger wirft dem Handelsgericht vor, es habe in einem nicht näher umschriebenen Ausmass den gänzlichen Verzicht der Beklagten auf das Konkurrenzverbot als Grund für die Herabsetzung der Entschädigung berücksichtigt, was nach den in
BGE 78 II 239
aufgestellten Grundsätzen nicht angehe. Im genannten Entscheid hat das Bundesgericht wohl ausgeführt, der aus dem Konkurrenzverbot Berechtigte könne sich durch einseitigen Verzicht auf dieses nicht von der Pflicht zur Zahlung des vereinbarten Entgeltes befreien. Damit wurde aber lediglich dem Dienstherrn die Befugnis abgesprochen, sich ohne eine vertraglich vorbehaltene Verzichtsmöglichkeit jeder Entschädigungspflicht zu entziehen. Zur Frage, ob der an sich unstatthafte Verzicht allenfalls doch als Reduktionsgrund in Betracht zu ziehen wäre, nahm das Bundesgericht damals nicht Stellung.
Beim Agenturvertrag kann der Auftraggeber seine gesetzliche Entschädigungspflicht zweifellos nicht dadurch abschütteln, dass er einfach auf das Konkurrenzverbot nachträglich verzichtet. Insbesondere hätte ein solcher Verzicht bei der Bemessung der Entschädigung dort ausser Betracht zu bleiben, wo der Agent sich inzwischen beruflich vollkommen umgestellt hat und ihm eine erneute Umstellung nicht zugemutet werden kann, so dass ihm der Verzicht des Auftraggebers auf das Konkurrenzverbot nichts mehr nützt. Dagegen bedeutet der Wortlaut des Gesetzes, der Agent habe einen Entschädigungsanspruch "bei Auflösung des Vertrages" ("à la fin du contrat", "allo scioglimento del contratto") entgegen der Meinung des Klägers nicht, dass bei der Festsetzung des angemessenen Entgelts auf den Zeitpunkt der Auflösung abzustellen sei und ein nachträglicher Verzicht des Auftraggebers überhaupt nicht berücksichtigt werden dürfe. Es sind vielmehr auch die während der Dauer des Konkurrenzverbotes eingetretenen Umstände heranzuziehen, soweit sie die Bemessung der Entschädigung beeinflussen können, also auch ein allfälliger Verzicht des
BGE 95 II 143 S. 155
Auftraggebers auf das Konkurrenzverbot. Die Tragweite eines solchen Verzichtes hängt von den Auswirkungen ab, die sich im konkreten Falle auf die Behinderung des Agenten in seinem wirtschaftlichen Fortkommen ergeben. Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht angenommen, der von der Beklagten annähernd ein Jahr vor Ablauf der vereinbarten Dauer ausgesprochene gänzliche Verzicht auf ein Konkurrenzverbot, dessen Tragweite von den Parteien schon vorher stark eingeschränkt worden war, sei bei der Festsetzung der Entschädigung als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen.
d) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger aus dem Agenturverhältnis in den letzten beiden Jahren seiner Dauer ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 29'000.-- erzielt; nach Abzug der Spesen, die sich nach den Angaben des Klägers auf Fr. 700.-- im Monat beliefen, sei diesem somit ein Nettoeinkommen von rund Fr. 20'000.-- verblieben. Die Behauptung der Beklagten, die Spesen seien höher gewesen, ermangle der nötigen Substanzierung.
Die Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe die Beweislast unrichtig verteilt und damit gegen
Art. 8 ZGB
verstossen.
Es ist richtig, dass die Beweispflicht für die durch das Konkurrenzverbot bewirkte Beeinträchtigung den Agenten trifft (vergl. hierüber in Bezug auf die sog. Kundschaftsentschädigung gemäss Art. 418 u OR
BGE 84 II 166
Erw. 5). Da die Beklagte den vom Kläger behaupteten, vom feststehenden Bruttoeinkommen abzuziehenden Spesenbetrag von Fr. 700.-- im Monat bestritt, hatte somit der Kläger die Richtigkeit seiner Behauptung zu beweisen, und dementsprechend hätte die Vorinstanz die erforderlichen Beweiserhebungen durchführen sollen, soweit die genaue Kenntnis der Höhe der Spesen für die Festsetzung der Entschädigung unerlässlich war. Das vom Agenten während der Vertragsdauer erzielte Nettoeinkommen ist indessen, wie bereits ausgeführt wurde, nur einer der Faktoren, die für die Festsetzung des angemessenen Entgeltes im Sinne des
Art. 418 d OR
eine Rolle spielen. Es kommt ihm nicht die gleiche entscheidende Bedeutung zu wie für die Bemessung der Kundschaftsentschädigung nach Art. 418 u Abs. 2 OR. Daher genügt es, die ungefähre Grössenordnung des Nettoeinkommens zu kennen, damit unter Berücksichtigung der gesamten
BGE 95 II 143 S. 156
übrigen Umstände das angemessene Entgelt festgesetzt werden kann. Ob die vom bekannten Bruttoeinkommen abzuziehenden Spesen monatlich Fr. 700.-- oder etwas mehr betrugen, ist von untergeordneter Bedeutung. Es rechtfertigt sich daher nicht, die Sache zu genauer, der gesetzlichen Beweislastverteilung Rechnung tragender Abklärung der Spesenhöhe zurückzuweisen. Hievon darf um so eher abgesehen werden, als nach dem angefochtenen Urteil der vom Kläger behauptete Spesenansatz von Fr. 700.-- auf jeden Fall nicht als offensichtlich unrichtig erscheint und eine genaue Abklärung praktisch nicht möglich wäre, weil der Kläger für mehrere Firmen zugleich tätig war.
e) Im Gesamten betrachtet, ist die Vorinstanz mit den Überlegungen, von denen sie sich bei der Festsetzung des klägerischen Entschädigungsanspruchs leiten liess, im Rahmen des zulässigen Ermessens geblieben. So ist ihr darin beizupflichten, dass der Kläger die Einkommenseinbusse selber zu vertreten habe, soweit er die durch den Wegfall des Konkurrenzverbotes freigewordene Zeit für Entwicklungsarbeiten an einer neuen Maschine verwendete, statt dem Erwerb nachzugehen und insbesondere von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, Kuster-Trenner wie bis anhin für die Landes- und Regionalvertreter an die Detailkundschaft zu verkaufen, was ihm die Beklagte gestattet hatte. Die Festsetzung der von der Beklagten geschuldeten Entschädigung auf Fr. 10'000.-- trägt schliesslich auch dem Umstand Rechnung, dass der Verzicht der Beklagten erst so spät erfolgte, dass er dem Kläger nicht mehr von erheblichem Nutzen sein konnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. September 1968 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ecb65740-d29b-450d-a947-742f0d62d184 | Urteilskopf
99 Ib 60
7. Urteil vom 2. Februar 1973 i.S. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement gegen Politische Gemeinde Gossau (St. Gallen) und Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten. | Regeste
Bundesgesetz über den Zivilschutz; Zivilschutz- Verordnung: Subventionierung von Zivilschutzanlagen und -einrichtungen.
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Gesetzmässigkeit des Art. 106 Abs. 3 Zivilschutz-Verordnung. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 99 Ib 60 S. 61
A.-
Die Gemeinde Gossau hat beim Bundesamt für Zivilschutz das Begehren um Gewährung eines Bundesbeitrages an die Errichtung einer Sanitätshilfsstelle im Gesamtkostenbetrag von Fr. 2 097 170.-- gestellt. Das Bundesamt sicherte einen Bundesbeitrag von 60% zu, jedoch nur auf einem reduzierten Betrag der Anlagekosten von Fr. 1 805 000.--. Die entsprechende Herabsetzung des beitragsberechtigten Betrages um Fr. 292 170.-- betraf die 5 Positionen Gebäudekosten, Sanitäre Installationen, Baunebenkosten, Grundstückerwerb und Bauzinse. Die Gemeinde anerkannte den Abzug der Gebäudekosten und der Kosten für sanitäre Installationen, führte aber Beschwerde gegen den Abzug der Baunebenkosten, der Grundstückerwerbskosten und der Bauzinse.
Die Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten wies das Begehren um Ausrichtung eines Bundesbeitrages an die Landerwerbskosten ab. Dagegen sicherte sie der Gemeinde die Bundesbeiträge von 60% "an die effektiv von ihr zu bezahlenden oder zu verrechnenden allgemeinen Nebenkosten an die Kanalisations-, Anschluss-, Klär- und Feuerschutzbeiträge sowie die Bauzinse" zu.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) und die Eidg. Finanzverwaltung, die Beitragszusicherung für Baunebenkosten und Bauzinse (Ziff. 1 des vorinstanzlichen Dispositivs) sei aufzuheben.
Die Politische Gemeinde Gossau und die Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen den Entscheid der Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten ist nach. 97 und
Art. 98 lit. e OG
BGE 99 Ib 60 S. 62
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Unzulässigkeitsgründe im Sinne der Art. 99 bis 102 OG liegen nicht vor; insbesondere ist Art. 99 lit. h nicht anwendbar, da das Bundesrecht im vorliegenden Fall einen Anspruch auf die Subvention einräumt (Art. 69 Bundesgesetz über den Zivilschutz vom 25. März 1962; ZSG). Zur Beschwerde ist nach
Art. 103 lit. b OG
das in der Sache zuständige Departement - hier das EJPD (
Art. 8 Abs. 1 ZSG
) - berechtigt. Das EJPD lässt sich unter Hinweis auf die vermögensrechtliche Natur der Streitigkeit und in analoger Anwendung von
Art. 119 Abs. 2 OG
durch die Eidg. Finanzverwaltung vertreten. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Eidg. Finanzverwaltung ist jedoch nicht Partei.
2.
Nach
Art. 69 Abs. 1 ZSG
leistet der Bund Beiträge an Massnahmen, die er verbindlich vorschreibt und die für die Betroffenen finanzielle Folgen haben. Sie betragen unter Berücksichtigung der Finanzkraft der Kantone und mit Rücksicht auf die Berggebiete 55 bis 65 Prozent der Kosten. Nicht als beitragsberechtigte Kosten gelten nach Art. 106 Abs. 3 der Verordnung über den Zivilschutz vom 24. März 1964 in der Fassung gemäss BRB vom 14. Januar 1970 (ZSV) kantonale und kommunale Abgaben und Gebühren sowie Kapitalzinsen.
Unbestritten ist, dass es sich bei den in der Beitragszusicherung umstrittenen Positionen einerseits um Kapitalzinse und anderseits - mit Ausnahme der gesondert zu prüfenden Unterposition "Anteil allgemeine Nebenkosten" - um Abgaben und Gebühren im Sinne von
Art. 106 Abs. 3 ZSV
handelt. Streitig ist die Frage, ob die Verordnungsbestimmung gesetzmässig ist, d.h. ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm hält. Die Frage kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geprüft werden, denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts unterliegen unselbständige Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich der richterlichen Prüfung hinsichtlich ihrer Verfassungs- und Gesetzmässigkeit (vgl. insbesondere
BGE 97 II 272
;
BGE 94 I 88
). Die Verfassungsmässigkeit des
Art. 106 Abs. 3 ZSV
steht nicht zur Diskussion. Es besteht auch kein Anlass, die Frage hier aufzuwerfen; umstritten ist einzig die Gesetzmässigkeit der Norm. Bei deren Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass gesetzliche Delegationsnormen - je nach ihrem mehr oder weniger generellen Inhalt - die Exekutive zum Erlass von bloss präzisierenden Verordnungsbestimmungen
BGE 99 Ib 60 S. 63
intra legem, einschliesslich sinngemässe Ergänzung des Gesetzes im Rahmen seines Zweckes, ermächtigen können oder aber darüber hinaus zum Erlass ergänzender Verordnungsbestimmungen praeter legem befugen und dass die Grenzen zwischen den beiden Ermächtigungsformen fliessend sind (
BGE 98 Ia 287
mit Hinweisen).
a)
Art. 89 Abs. 1 ZSG
ermächtigt den Bundesrat, die "erforderlichen Ausführungs- und Verfahrensbestimmungen" zu erlassen. Vorinstanz und EJPD sind sich darüber nicht einig, ob es sich bei
Art. 106 Abs. 3 ZSV
um eine solche erforderliche Ausführungsbestimmung zu
Art. 69 Abs. 1 ZSG
handelt.
Art. 89 Abs. 1 ZSG
verleiht dem Bundesrat nicht die weitgehende Kompetenz zum Erlass gesetzesändernder Verordnungsbestimmungen. Die Norm steht im Abschnitt der Übergangs- und Schlussbestimmungen; sie ist sehr allgemein formuliert. Ausserdem bestehen im ZSG spezielle Delegationsnormen, welche den Bundesrat ermächtigen, in Einzelfragen ergänzende Bestimmungen zu erlassen (vgl. insbesondere Art. 21, 34 Abs. 3, 45, 46, 50, 59, 62, 68). Solche Ermächtigungen in bestimmten Bereichen wären überflüssig, wenn
Art. 89 Abs. 1 ZSG
die generelle Kompetenz zum Erlass von gesetzesergänzenden Verordnungsbestimmungen einräumte. Die systematische Stellung und die generelle Formulierung der Norm sowie das Bestehen gesonderter Einzelermächtigungen lassen vielmehr den Schluss zu, dass
Art. 89 Abs. 1 ZSG
lediglich zum Erlass von Vollzugsvorschriften präzisierenden Charakters ermächtigt.
Nachdem
Art. 69 Abs. 1 ZSG
selbst keine spezielle Ermächtigung zum Erlass ergänzender Verordnungsbestimmungen enthält, bleibt zu prüfen, ob sich
Art. 106 Abs. 3 ZSV
im Rahmen der materiellen Grundnorm (
Art. 69 Abs. 1 ZSG
) und damit im Rahmen einer bloss präzisierenden Ausführungsbestimmung im Sinne von
Art. 89 Abs. 3 ZSG
hält.
b)
Art. 69 Abs. 1 ZSG
bedarf der Präzisierung. Es muss namentlich klargestellt werden, was unter den bundesrechtlich vorgeschriebenen "Massnahmen" einerseits und den "Kosten" anderseits im einzelnen zu verstehen ist.
Hinsichtlich der von den Gemeinden auf dem Bausektor zu treffenden "Massnahmen" kann auf den Grundsatz des
Art. 68 Abs. 1 ZSG
und auf
Art. 105 ZSV
, der sich auf eine spezielle Delegationsnorm stützt (
Art. 68 Abs. 2 ZSG
), zurückgegriffen werden. Bezüglich des Kostenbegriffs enthält das ZSG dagegen
BGE 99 Ib 60 S. 64
weder nähere materielle Gesetzesbestimmungen noch eine besondere Ermächtigungsnorm zum Erlass ergänzender Ausführungsbestimmungen. Mangels spezieller gesetzlicher Einschränkungen ist somit davon auszugehen, dass grundsätzlich alle Kosten der vorgeschriebenen Massnahmen beitragsberechtigt sind. Dieser Grundsatz kann in Anwendung von
Art. 89 Abs. 1 ZSG
durch Verordnungsvorschrift nicht beschränkt werden. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass mögliche Abgrenzungsprobleme auf dem Verordnungsweg geregelt werden. So ist abzugrenzen, inwieweit indirekte Kosten (wie beispielsweise Finanzierungskosten) den subventionsberechtigten Zivilschutzmassnahmen zuzurechnen sind oder zu entscheiden, ob allfällige kommunale und kantonale Abgaben und Gebühren, Zeitverwendung von Behörden u.a.m. überhaupt zu den subventionsberechtigten Kosten gehören. Solche Fragen in einer für die Subventionsentrichtung praktikablen Weise und im Rahmen des
Art. 69 ZSG
zu regeln, ermächtigt
Art. 89 Abs. 3 ZSG
. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der Subventionierungsbestimmungen des ZSG darin liegt, Bundesbeiträge nur an die eigentlichen (mehr oder weniger unmittelbaren) Kosten der zu Zivilschutzmassnahmen Verpflichteten zu entrichten. In dieser Sicht sind einerseits finanzielle Aufwendungen, welche direkt oder indirekt in Form von Abgaben und Gebühren an den Kostenträger zurückfallen, nicht als Kosten im Sinne von
Art. 69 Abs. 1 ZSG
zu betrachten. Anderseits erscheinen auch Kapitalzinsen nur als indirekte Kosten im Sinne von Finanzierungskosten. Sie stehen zwar mit den subventionsberechtigten Massnahmen im Zusammenhang und belasten buchhalterisch den Kostenträger im vollen Umfang, doch ist nicht zu übersehen, dass sie nur dann anfallen, wenn die Finanzierung im Wege der sog. Fremdfinanzierung erfolgt. Grundsätzlich sind indes sowohl Eigen- als auch Fremdfinanzierung möglich. Die Wahl des Finanzierungsmodus hängt von Gesichtspunkten ab, die keinen unmittelbaren Bezug zum erstellenden Werk haben.
Es führte nun - ohne einheitliche Regelung dieser Abgrenzungsfragen - zu einem aufwendigen und komplizierten Verfahren, müsste in jedem Einzelfall genau herausgeschält und ausgeschieden werden, welcher Anteil an Abgaben und Gebühren den massnahmeverpflichteten Subventionsempfänger effektiv belastet, ob überhaupt bzw. in welchem Ausmass
BGE 99 Ib 60 S. 65
Fremdfinanzierung notwendig war bzw. ob allenfalls durch Eigenfinanzierung finanzielle Folgen in der Form von Kapitalzinsen hätten vermieden werden können. Ohne einheitliche Regelung dieser Abgrenzungsfragen dürfte ein Entscheid von Fall zu Fall Gefahr laufen, in Willkür und rechtsungleiche Behandlung zu verfallen.
Art. 106 Abs. 3 ZSV
regelt nun diese Fragen dergestalt, dass er durch Präzisierung des Kostenbegriffs des
Art. 69 ZSG
eine einheitliche Beitragsentrichtung in praktikabler, langwierige und aufwendige Verfahren vermeidender Weise ermöglicht. So verstanden, erscheint sein Gehalt mit der materiellen Grundnorm vereinbar. Er entspricht überdies materiell weitgehend dem, was auch in andern Bereichen des eidgenössischen Subventionswesens gilt.
c) Darf demnach festgestellt werden, dass die Regelung nach
Art. 106 Abs. 3 ZSV
im Rahmen der gesetzlichen Delegation als vertretbar erscheint, hat der Bundesrat beim Erlass dieser Vorschrift im Rahmen seiner Kompetenzen gehandelt. Die Verordnungsbestimmung muss daher angewandt werden.
Das führt dazu, dass die Beitragszusicherung bezüglich der umstrittenen Positionen - unter Vorbehalt der sog. Baunebenkosten - in Anwendung von
Art. 106 Abs. 3 ZSV
abzulehnen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Verwaltungs gerichtsbeschwerde in diesem Punkte zu schützen ist. Dabei ist zu bemerken, dass die Politische Gemeinde Gossau daraus, dass das Bundesgericht von der Praxis der Eidg. Rekurskommission abweicht, nicht ableiten kann, sie werde gegenüber andern Subventionsempfängern rechtsungleich behandelt. Das Bundesgericht wird durch die Praxis der Vorinstanz nicht gebunden (vgl. auch
BGE 96 I 120
und 201).
3.
Die Subventionsberechtigung der umstrittenen Unterposition "Anteil allgemeine Nebenkosten" hat die Vorinstanz mit der Begründung anerkannt, der Ausschluss der Kosten sei ungerechtfertigt, weil als finanzielle Folgen im Sinne von
Art. 69 Abs. 1 ZSG
auch die allgemeinen Baunebenkosten zu betrachten seien. Insbesondere sehe selbst
Art. 106 Abs. 3 ZSV
deren Ausschluss nicht vor. Das EJPD hält dem entgegen, diese Unterposition sei nie spezifiziert worden; dem Umstand, dass sie gemeinsam mit Gebühren und Abgaben genannt werde, zwinge zur Annahme, dass es sich um gleichartige, also nicht beitragsberechtigte Kosten handle. Die Politische Gemeinde
BGE 99 Ib 60 S. 66
Gossau hat diese Argumentation in ihrer Vernehmlassung beanstandet. Sie macht geltend, dass erst heute über die Unterposition Auskunft verlangt werde. Es handle sich um Erschliessungskostenanteile, welche gemäss Tarif der Dorfkorporation Gossau erhoben würden.
Damit ist die Frage gestellt, ob es sich bei den genannten Nebenkostenanteilen um kommunale Gebühren handelt, die gemäss
Art. 106 Abs. 3 ZSV
nicht subventionsberechtigt sind, oder um Kosten, an die ein Bundesbeitrag zu entrichten ist. Diese Frage hat die Vorinstanz im Lichte der vorangehenden Erwägungen neu zu beurteilen und zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ecbddb95-414a-4d2d-ae03-cf665f5af65f | Urteilskopf
126 II 329
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juli 2000 i.S. Bundesamt für Ausländerfragen gegen A.S., B.S., C.S. und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 17 Abs. 2 ANAG
; Familiennachzug bei zusammenlebenden Eltern. Nachträgliche Ausübung des Familiennachzugsrechts für Kinder.
Unterschiedliche Voraussetzungen für getrennte Elternteile einerseits und zusammenlebende Eltern andererseits; Vorbehalt des Rechtsmissbrauches (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 126 II 329 S. 329
Die Ehegatten A.S. und B.S. (geb. 1954 bzw. 1955) sind Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien. Sie leben seit 1978 bzw. 1979 in der Schweiz und besitzen die Niederlassungsbewilligung. Von ihren sechs Kindern leben die beiden jüngsten im elterlichen Haushalt; die drei volljährigen Kinder haben diesen verlassen, sind aber in der Schweiz bzw. in Österreich ansässig. Einzig die Tochter C.S. (geb. am 19. Oktober 1982) lebt heute in Jugoslawien.
BGE 126 II 329 S. 330
Am 14. Mai 1998 stellten A.S. und B.S. ein Gesuch um Familiennachzug für ihre Tochter C.S., die in Zürich zur Welt kam, danach aber bei den Grosseltern väterlicherseits in Kucevo (Serbien) aufgewachsen ist. Seit der Scheidung der Grosseltern im Jahre 1992 lebt C.S. allein mit ihrer Grossmutter zusammen; nun sollte sie zu ihren Eltern und ihren zwei jüngsten Geschwistern nach Dietlikon ziehen.
Die Direktion der Polizei des Kantons Zürich, Fremdenpolizei, wies das Gesuch um Familiennachzug am 8. Juli 1998 ab, was der Regierungsrat des Kantons Zürich auf Rekurs hin schützte (Beschluss vom 31. März 1999). Hiergegen beschwerten sich A.S., B.S. und C.S. erfolgreich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: Dieses hob den angefochtenen Regierungsratsbeschluss auf und wies die kantonale Direktion für Soziales und Sicherheit (vormals: Direktion der Polizei) an, C.S. die Niederlassungsbewilligung zu erteilen (Entscheid vom 24. November 1999).
Am 13. Januar 2000 hat das Bundesamt für Ausländerfragen eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. November 1999 aufzuheben und die Verfügung der Fremdenpolizei vom 8. Juli 1998 zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Zweck des sogenannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Auch die innere Systematik von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (grundlegend:
BGE 118 Ib 153
E. 2b S. 159).
BGE 126 II 329 S. 331
b) Bisher hatte das Bundesgericht vornehmlich Streitfälle zu beurteilen, in denen ein (vom anderen Elternteil) geschiedener oder getrennt lebender Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangte (so zuletzt:
BGE 125 II 633
, 585;
BGE 124 II 361
;
BGE 122 I 267
;
BGE 122 II 385
). Weil der andere Elternteil jeweilen im Ausland verblieb, ging es dabei nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (grundlegend: BGE
BGE 118 Ib 153
E. 2b S. 159). Es erachtete einen solchen als nicht dem Gesetzeszweck entsprechend und prüfte differenziert, ob im konkreten Fall ein Nachzugsrecht bestehe. Dabei hat es mehrfach festgehalten, das Ziel, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen, werde verfehlt, wenn der in der Schweiz niedergelassene Elternteil das Kind erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahres zu sich hole, nachdem er jahrelang von ihm getrennt gelebt habe (vgl.
BGE 125 II 633
E. 3a S. 640 mit Hinweisen). Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn aus den Umständen des Einzelfalls gute Gründe dafür ersichtlich sind, dass die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird. Das gilt in besonderem Masse dann, wenn das Kind, welches nachgezogen werden soll, bereits einmal in der Schweiz gelebt hat und danach definitiv wieder in sein Heimatland zurückgekehrt ist (vgl.
BGE 125 II 585
E. 2a S. 587 mit Hinweisen). Voraussetzung für ein Nachzugsrecht ist generell, dass der in der Schweiz lebende Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung zum betroffenen Kind unterhält (
BGE 125 II 633
E. 3a S. 640 mit Hinweisen), wobei zu berücksichtigen ist, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat und wem die elterliche Gewalt zukommt (
BGE 125 II 585
E. 2a S. 587).
c) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht vorbehaltlos auf die dargestellte Rechtsprechung gestützt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Einschränkungen des Nachzugsrechts, welche die Praxis entwickelt hat, gälten nur für geschiedene oder getrennt lebende Eltern. Einem gemeinsamen Kind von Eltern, die in einer "intakten Ehe" lebten, komme gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
grundsätzlich ein (unbedingter) Rechtsanspruch auf Einreise und Niederlassung zu. Vorbehalten bleibe einzig ein Erlöschen des Anspruchs wegen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung (vgl.
Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG
) sowie das Rechtsmissbrauchsverbot. Das Bundesamt für Ausländerfragen will demgegenüber aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten,
Art. 17 Abs. 2 ANAG
sei nur dann direkt anwendbar, wenn die Kinder verheirateter Eltern
BGE 126 II 329 S. 332
zusammen mit dem zunächst im Ausland verbliebenen Ehepartner nachgezogen würden. Entsprechend komme die fragliche Bestimmung vorliegend lediglich analog zur Anwendung, lebe die Beschwerdegegnerin 3 doch heute als einzige der achtköpfigen Familie in ihrer ursprünglichen Heimat. Das Gesuch der Beschwerdegegner sei mithin bereits deshalb abzuweisen, weil sich diese - nach einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände - in Umgehungsabsicht auf ihr Nachzugsrecht beriefen; nicht erforderlich sei, dass das Gesuch geradezu rechtsmissbräuchlich sei.
3.
a) Die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung befasst sich in der Tat überwiegend mit Kindern geschiedener oder getrennt lebender Eltern (vgl. aber:
BGE 119 Ib 81
). Die familiäre Situation, welche dieser Praxis zugrunde liegt, ist damit eine andere als jene von Kindern, deren Eltern sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz - namentlich dann, wenn das Kind bisher im Ausland vom andern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in eine Familiengemeinschaft. Es wird lediglich die Obhut eines Elternteils durch jene des andern ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (vgl. E. 2b).
b) Demgegenüber stellt der Familiennachzug bei Eltern, die in der Schweiz zusammenleben, jene Familienverhältnisse her, die durch
Art. 17 Abs. 2 ANAG
geschützt werden sollen: Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Dem Schutz des Familienlebens (vgl.
Art. 8 EMRK
) ist für die Beurteilung des Nachzugsrechts entsprechend mehr Beachtung zu schenken, wenn sich beide Elternteile zusammen in der Schweiz aufhalten. Auch erscheint die Missbrauchsgefahr geringer, wenn ein Gesuch zu beurteilen ist, das verheiratete, zusammenlebende Eltern für ihre gemeinsamen Kinder stellen. Die Kriterien, nach denen praxisgemäss das Bestehen eines Nachzugsrechts eines Elternteils allein geprüft wird, können deshalb nicht ohne weiteres auf intakte Familien übertragen werden. Entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamts ergibt sich aus der publizierten Rechtsprechung nichts
BGE 126 II 329 S. 333
anderes: Das Bundesgericht hat seine restriktive Praxis stets damit begründet, dass bei Kindern getrennt lebender Eltern nicht der von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
verfolgte Schutz der Gesamtfamilie in Frage stehe (vgl. E. 2a). Damit hat es sich (implizit) vorbehalten, im Fall zusammenlebender Eltern andere Akzente zu setzen. Der nachträgliche Familiennachzug durch zusammenlebende Eltern ist deshalb möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von
Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG
ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern durch beide Elternteile zusammen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot. Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kindern zusammenlebender Eltern die Frage stellen, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus
Art. 17 ANAG
zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden.
4.
a) Das streitige Gesuch um Familiennachzug wurde erst gestellt, als C.S. 151/2 Jahre alt war. Dennoch schliesst nicht bereits ihr Alter aus, dass es den Beschwerdegegnern mit ihrem Gesuch tatsächlich um das familiäre Zusammenleben geht. Soweit das Bundesamt das Gegenteil annimmt, verkennt es, dass die gesetzliche Altersgrenze nicht ihres Inhalts entleert werden darf; genau dies wäre das Ergebnis einer Praxis, die Jugendlichen bereits zweieinhalb Jahre vor Erreichen des 18. Altersjahrs generell jeglichen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern absprechen würde. Zwar erscheint umso weniger glaubwürdig, dass vorrangig die Zusammenführung der Familie angestrebt wird, je näher das Alter des betreffenden Kindes bei der Grenze von 18 Jahren liegt; gänzlich ausgeschlossen ist der Familiennachzug jedoch erst bei deren Erreichen. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, die Beschwerdegegnerin 3 bedürfe auch zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch einer altersgerechten Fürsorge und Erziehung. Es leuchtet ein, dass ihr diese bei den Eltern und den zwei jüngeren Geschwistern besser zuteil werden kann als bei ihrer alleinstehenden, offenbar leicht kränkelnden Grossmutter.
b) Im Unterschied zum Sachverhalt, der in
BGE 119 Ib 81
zu beurteilen war, hat das vorliegende Gesuch um Familiennachzug nicht
BGE 126 II 329 S. 334
missbräuchlichen Charakter (vgl.
BGE 119 Ib 81
E. 3b S. 89). Im Gegenteil: Die Vorinstanz hat festgestellt, die Eltern hätten mit dem Nachzugsbegehren bis zum Frühjahr 1998 zugewartet, weil sie schlechte Erfahrungen mit dem Schulwechsel von C.S.s älterer Schwester gemacht hatten, die als 13-Jährige in die Schweiz gekommen sei; nach einer pädagogischen Beratung hätten sie entschieden, den Schulabschluss von C.S. abzuwarten. An dieser Stelle ist nicht zu beurteilen, ob und inwieweit das Vorgehen der Eltern sachgerecht gewesen ist. Entscheidend ist, dass die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdegegner für glaubwürdig erachtet und festgehalten hat, diese hätten mit ihrem Gesuch vornehmlich die Zusammenführung der Familie angestrebt. Derartige Feststellungen über innere, psychische Vorgänge betreffen nach der Rechtsprechung tatsächliche Verhältnisse (
BGE 125 IV 242
E. 3c S. 252 mit Hinweisen) und sind für das Bundesgericht - gestützt auf
Art. 105 Abs. 2 OG
- grundsätzlich verbindlich (vgl. E. 1c). Deshalb ist der Vorinstanz auch zuzustimmen, wenn sie ausführt, die Absicht der Eltern, ihrer Tochter bessere Ausbildungs- und Arbeitsmöglichkeiten zu verschaffen, sei nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Rechtsmissbrauch wäre vorliegend erst gegeben, wenn es allein - bzw. vor allem - wirtschaftliche Interessen gewesen wären, welche die Beschwerdegegner zum Familiennachzug bewogen hätten. Im Übrigen darf bei der Würdigung der konkreten Umstände durchaus berücksichtigt werden, dass die Eltern beide seit über 20 Jahren in der Schweiz leben und arbeiten und offenbar selbst kurz vor der Einbürgerung stehen, während ihr jüngster Sohn bereits Schweizer Bürger ist. Unter den gegebenen Umständen ist unerheblich, dass die Betreuung der Beschwerdeführerin 3 in der Heimat an sich noch möglich wäre.
c) Schliesslich schadet vorliegend nicht, dass die Beschwerdegegnerin 3, die in der Schweiz geboren wurde, in ihre Heimat (Jugoslawien) ausgereist ist (vgl. E. 2b), hat sie doch weder wirklich in der Schweiz "gelebt" noch ist sie definitiv in ihr Heimatland zurückgekehrt: Sie wurde bereits wenige Wochen nach ihrer Geburt zu den Grosseltern väterlicherseits in Pflege gegeben. Die Ausreise hatte nicht endgültigen Charakter, war doch gemäss den plausiblen Ausführungen der Beschwerdegegner stets beabsichtigt, die Beschwerdegegnerin 3 später wieder mit ihrer Familie zu vereinen. Ihre Situation unterscheidet sich deshalb nicht wesentlich von jener eines Kindes, das im Ausland geboren und aufgewachsen ist. Im Übrigen ist es verständlich, dass die Eltern, welche offenbar beide erwerbstätig sind, sich nicht in der Lage sahen, alle Kinder selbst zu
BGE 126 II 329 S. 335
betreuen; wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, dürfte sich die (Gross-)Familie der Beschwerdegegner mit nicht unbedeutenden Problemen bezüglich Finanzen und Kinderbetreuung konfrontiert gesehen haben. Inwieweit damals allenfalls auch in der Schweiz eine Betreuung durch Drittpersonen hätte organisiert (und bezahlt) werden können, wie dies der Beschwerdeführer annimmt, kann heute nicht mehr zuverlässig beurteilt werden.
d) Das angefochtene Urteil steht nach dem Gesagten mit
Art. 17 Abs. 2 ANAG
in Einklang, und die dagegen erhobene Beschwerde ist unbegründet. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ecbe1d20-b68f-4db8-82b3-0fb1e2b7a8c5 | Urteilskopf
116 II 645
114. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 octobre 1990 dans la cause Erste Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft contre canton du Valais et Elvia, Compagnie d'Assurances (procès direct) | Regeste
Rückgriffsklage des Haftpflichtversicherers eines Motorfahrzeughalters gegen den Staat als Strasseneigentümer. Solidarität und Genugtuung.
1.
Art. 58 OR
ist lex specialis zu den Normen der Beamtenhaftpflicht (E. 3a).
2. Analoge Anwendung von
Art. 72 VVG
bei der Haftpflichtversicherung. Die Subrogation umfasst die gleichen Rechte, wie sie der versicherte Haftpflichtige gegenüber möglichen Mithaftpflichtigen hätte geltend machen können (E. 2).
3. Unter Art. 60 Abs. 2, 1. Satz, SVG fällt auch die Konkurrenz der Haftung eines Motorfahrzeughalters mit derjenigen eines Werkeigentümers. Kriterien der Haftungsaufteilung (E. 3b).
4. Die echte Solidarität gemäss
Art. 60 Abs. 1 SVG
gilt auch für die Genugtuung. Die Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidarschuldner wirkt demnach unabhängig von der Art des geltend gemachten Schadens auch gegen alle anderen (E. 7b/bb). | Sachverhalt
ab Seite 646
BGE 116 II 645 S. 646
A.-
Le 17 août 1977, un accident de la circulation s'est produit sur la route du Grand-Saint-Bernard, entre Martigny et Bovernier, sous la galerie du Tiercelin. Une voiture conduite par M., qui roulait en direction de Martigny, est entrée en collision avec un véhicule circulant en sens inverse. Le conducteur de ce second véhicule, G., est décédé des suites de ses blessures. Son épouse de même que M. ont été blessés. Au moment de l'accident, vers 15 heures, la chaussée, asphaltée, était sèche, la visibilité bonne et le trafic dense. Le temps était beau. Un nouveau revêtement avait été posé un mois plus tôt. Un produit destiné à empêcher la formation du verglas y avait été incorporé. Ce produit peut avoir une influence sur l'adhérence les premiers temps qui suivent sa pose, cette influence ne se manifestant toutefois que dans des circonstances particulières.
Une enquête pénale ouverte contre M. a abouti à une décision de non-lieu.
B.-
Un procès civil a été introduit par la veuve et le frère de la victime contre M. et l'Erste Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft (ci-après: Erste Allgemeine), qui couvrait la responsabilité civile de la détentrice du véhicule conduit par M. Statuant le 19 novembre 1982, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné solidairement l'Erste Allgemeine et M. à payer diverses indemnités aux demandeurs.
C.-
Le 15 juin 1984, l'Erste Allgemeine a assigné l'Etat du Valais devant le Tribunal fédéral enpaiement de 126'760 fr. 35,
BGE 116 II 645 S. 647
plus intérêts et frais, montant représentant les 3/4 de ce qu'elle avait versé à la veuve et au frère de la victime et des autres dépenses que le sinistre lui avait occasionnées. A l'appui de sa demande, elle alléguait un défaut de la route, propriété du défendeur, ainsi que la faute et le comportement illicite des organes de celui-ci. Elle admettait néanmoins devoir supporter 1/4 du dommage en raison du risque inhérent à l'emploi du véhicule de son assurée.
Dans sa réponse du 14 septembre 1984, le défendeur a conclu au rejet de l'action. Il a, en outre, dénoncé le litige à l'Helvetia-Accidents - actuellement l'Elvia, Compagnie d'Assurances - qui a déclaré se joindre à lui en qualité d'intervenante accessoire.
La procédure préparatoire a été close le 31 juillet 1990.
Aux débats principaux de ce jour, le Tribunal fédéral, après avoir entendu les plaidoiries des parties, a admis partiellement la demande et condamné le canton du Valais à payer à l'Erste Allgemeine 53'427 fr. 15, plus intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La demande se présente comme une action récursoire que l'assureur en responsabilité civile d'un détenteur de véhicule automobile a ouverte contre le tiers qu'il tient pour responsable de l'événement dommageable en réparation duquel les lésés, se fondant sur l'
art. 65 al. 1 LCR
en relation avec l'
art. 58 al. 1 LCR
, l'ont recherché directement. La loi fédérale sur la circulation routière ne prévoit pas un tel recours. Toutefois, selon la jurisprudence et la doctrine, l'
art. 72 LCA
s'applique par analogie à l'assurance-responsabilité civile (
ATF 95 II 338
consid. 4 et les arrêts cités; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2, § 26, n. 235; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, II, p. 181; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 2.11 ad
art. 60 LCR
; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, n. 1476; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, § 37, n. 44). Aux termes du premier alinéa de cette disposition, les prétentions que l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes illicites passent à l'assureur jusqu'à concurrence de l'indemnité payée. En réalité, la subrogation de l'assureur qui couvre la responsabilité civile du détenteur n'est pas limitée aux seules prétentions contre les auteurs d'actes illicites au sens de l'
art. 41 CO
; elle porte sur les mêmes droits que ceux que l'assuré responsable aurait pu faire valoir contre d'éventuels
BGE 116 II 645 S. 648
coresponsables (arrêt précité, ibid.; auteurs susmentionnés, ibid.). Il faut en conséquence rechercher si la détentrice assurée par la demanderesse aurait pu recourir contre le défendeur - et si oui, dans quelle mesure - au cas où elle aurait dû indemniser elle-même les tiers lésés.
3.
a) La responsabilité de l'assurée de la demanderesse est celle que le détenteur encourt en vertu de l'
art. 58 al. 1 LCR
lorsqu'une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé par suite de l'emploi d'un véhicule automobile. La demanderesse admet devoir supporter, de ce chef, une part (1/4) du dommage en raison du risque inhérent au véhicule de son assurée.
A l'appui de sa demande, l'assureur soutient que la détentrice aurait pu invoquer la responsabilité du défendeur en sa qualité de propriétaire de la route sur laquelle l'accident s'est produit (
art. 58 CO
) et sa responsabilité pour actes illicites, au regard tant de la législation fédérale (
art. 41 CO
) que du droit cantonal (art. 4 ss et 19 de la loi valaisanne du 10 mai 1978 sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents), en raison des fautes et négligences imputables à ses fonctionnaires. Il a tort. En effet, conformément à l'
art. 59 al. 1 CC
, la loi cantonale précitée exclut l'application de l'
art. 41 CO
pour une activité de la collectivité publique relevant de sa souveraineté. Quant à l'
art. 58 CO
, il apparaît comme une lex specialis par rapport à la réglementation de la responsabilité des fonctionnaires (OFTINGER/STARK, op.cit., II/1, § 19, n. 128 et 151; contra: jugement du Bezirksgericht Pfäffikon, du 17 décembre 1975, reproduit in RSJ 72/1976, p. 176, n. 52, et critiqué par STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum, 2e éd., n. 427). Or, selon la jurisprudence, cette disposition régit la responsabilité des collectivités de droit public pour les routes ouvertes à la circulation et qui dépendent d'elles, même si ces routes relèvent du domaine public (
ATF 108 II 185
consid. 1a et les arrêts cités). Il suit de là que la responsabilité du défendeur doit être examinée exclusivement au regard de l'
art. 58 CO
, dès lors que les manquements reprochés aux fonctionnaires de l'Etat du Valais sont tous en rapport avec le défaut de l'ouvrage allégué.
b) Avant d'examiner, sur le vu des preuves administrées, si la responsabilité du défendeur, en sa qualité de propriétaire de la route du Grand-Saint-Bernard, doit être admise, il convient de répondre à la question suivante: le détenteur d'un véhicule automobile, qui a réparé le dommage causé à un tiers par suite de l'emploi de ce véhicule, parce que sa responsabilité était engagée
BGE 116 II 645 S. 649
selon l'
art. 58 al. 1 LCR
, dispose-t-il d'un droit de recours contre le propriétaire de la route qui tombe sous le coup de l'
art. 58 CO
? Une réponse négative à cette question juridique permettrait, en effet, à la Cour de céans de rejeter immédiatement l'action de la demanderesse.
Selon l'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR, le dommage sera réparti compte tenu de toutes les circonstances entre les personnes responsables impliquées dans l'accident. Cette disposition s'applique notamment en cas de concours entre la responsabilité d'un détenteur de véhicule automobile et celle d'un propriétaire d'ouvrage (OFTINGER/STARK, op.cit., II/2, § 25, n. 701). Elle ne règle toutefois pas elle-même la question de l'ordre des recours, qu'elle laisse à l'appréciation du juge (OFTINGER/STARK, op.cit., II/2, § 25, n. 707; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., n. 1471), et ne renvoie pas à l'
art. 51 al. 2 CO
qui ne dit rien non plus de la répartition interne du dommage entre ces deux catégories de responsables. Si l'on part de l'idée que les responsabilités causales aggravées ont été instituées dans l'intérêt des lésés et que la rigueur qui y est attachée n'a pas de raison d'être dans les rapports internes (BREHM, n. 134 ad
art. 51 CO
), il faut se garder de tout schématisme et résister à la tentation de définir in abstracto des critères de répartition qui imposeraient une rigidité que le législateur n'a pas prévue. Aussi convient-il de s'en tenir au principe énoncé dans l'arrêt non publié du 5 mai 1987, en la cause Michaud et cons. c. Confédération suisse et cons., cité et approuvé par BREHM (ibid.; voir aussi l'
ATF 115 II 28
consid. 3 qui se réfère audit arrêt). Selon ce principe, les causes de responsabilité à prendre en considération dans un cas concret peuvent justifier de faire abstraction, lorsqu'elle est applicable, de la directive de l'
art. 51 al. 2 CO
et de répartir les responsabilités en fonction de l'importance que revêtent, par rapport à l'accident qui s'est produit, les facteurs dont répondent les responsables en présence (consid. 6 avec une référence à MERZ, RDS 86/1967, II, p. 184). Une telle solution est en tous points compatible avec l'art. 60 al. 2, 1re phrase, LCR. Conformément à ce principe, le juge doit donc pondérer toutes les circonstances, en particulier les risques et les fautes additionnelles, comme il le fait en cas de collision ou rencontre de responsabilités (
ATF 69 II 159
; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., § 36, n. 27; KELLER, op.cit., p. 167; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, ibid.).
Cela étant, il sied d'examiner si les conditions d'application de l'
art. 58 CO
sont réalisées à l'égard du défendeur.
BGE 116 II 645 S. 650
4.
(Le Tribunal fédéral admet la responsabilité causale du défendeur, en tant que propriétaire d'ouvrage, et répartit le dommage à raison de 1/3 à la charge de l'Etat du Valais et de 2/3 à la charge de la détentrice du véhicule conduit par M. Il reconnaît, dès lors, à la demanderesse le droit au remboursement du 1/3 de la somme qu'elle a versée aux lésés.)
5.
(idem)
6.
(idem)
7.
b) bb) Le défendeur soutient ensuite que la créance de la demanderesse est prescrite dans la mesure où elle tend au remboursement du montant de 15'000 francs payé à titre d'indemnité pour tort moral. A cet égard, il invoque l'opinion de BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 1.12 ad
art. 60 LCR
), selon laquelle la solidarité instituée par l'
art. 60 al. 1 LCR
ne l'est que pour le "dommage" par opposition à l'indemnité à titre de réparation morale (voir aussi: BUSSY, FJS 915, p. 10). Comme l'accident s'est produit le 17 août 1977, le premier acte interruptif de la prescription - à savoir la dénonciation du litige à l'Etat du Valais, en date des 8/9 avril 1981, dans le cadre de la procédure conduite devant le Tribunal cantonal valaisan - serait intervenu après l'expiration du délai de prescription.
Aux termes de l'
art. 83 al. 3 LCR
, les recours que peuvent exercer entre elles les personnes civilement responsables d'un accident de véhicules automobiles ou de cycles, ainsi que les autres droits de recours prévus par la présente loi, se prescrivent par deux ans à partir du jour où la prestation a été complètement effectuée et le responsable connu. Il s'agit là d'une disposition spéciale qui déroge à la règle jurisprudentielle, selon laquelle l'action récursoire en cas de solidarité imparfaite prend certes naissance quand l'ayant droit paie son dû, mais ne peut plus être exercée si les prétentions concurrentes du lésé contre un codébiteur sont déjà prescrites ou périmées (
ATF 115 II 48
ss consid. 2). Partant, même si un recours n'était possible que dans le cadre de l'
art. 51 CO
, conformément à la thèse défendue par BUSSY/RUSCONI (ibid.), la présente action ne serait pas prescrite, car la prestation de la demanderesse n'a été complètement effectuée que dans le courant du mois de juillet 1983. Toutefois, contrairement à l'avis du défendeur, la solidarité parfaite instituée par l'
art. 60 al. 1 LCR
n'est pas limitée au dommage matériel. Si plusieurs personnes répondent des conséquences d'un accident dans lequel un véhicule automobile est en cause, le principe de la solidarité vaut aussi relativement au préjudice moral, pour autant que les conditions permettant l'octroi d'une indemnité à titre de réparation de ce préjudice soient réalisées à l'égard de la
BGE 116 II 645 S. 651
personne qui est actionnée de ce chef (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., n. 1454; OFTINGER/STARK, op.cit., § 25, note de pied n. 1145; KELLER, op.cit., p. 155; BREHM, n. 105 ss ad
art. 47 CO
; TERCIER/GAUCH, Le concours de responsabilités, in: Journées du droit de la circulation routière 1986, p. 6; TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit suisse, p. 182). Dans l'article cité, TERCIER/GAUCH relèvent, avec raison, que si l'opinion de BUSSY/RUSCONI pouvait se justifier lorsque la réparation du tort moral était soumise à des conditions différentes, comme c'était le cas sous l'empire de la loi fédérale du 15 mars 1932 sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles (LA), elle ne répond plus aux solutions actuelles qui assimilent largement dommage et tort moral. Aussi n'y a-t-il pas lieu de traiter différemment, sous l'angle de la prescription, le dommage matériel et le tort moral. Par conséquent, conformément à l'
art. 136 al. 1 CO
, applicable en vertu du renvoi de l'
art. 83 al. 4 LCR
, la prescription interrompue contre l'un des débiteurs solidaires, au sens de l'
art. 60 al. 1 LCR
, l'est également contre tous les autres, quelle que soit la nature du préjudice invoqué. D'où il suit, en l'espèce, que la prescription a déjà été interrompue contre le défendeur en septembre 1979 par l'introduction du procès civil qui a opposé la veuve et le frère de la victime à M. et à l'assureur de la détentrice du véhicule conduit par ce dernier. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ecc62b7b-f2fa-40a6-b6f5-873c5896cbaf | Urteilskopf
80 I 237
38. Urteil vom 13. Oktober 1954 i.S. Beretta gegen Basel-Stadt, Regierungsrat. | Regeste
Art. 45 Abs. 3 BV
.
Vergehen gegen das Vermögen, für die Strafen von weniger als 3-4 Wochen ausgesprochen werden, sind regelmässig nicht schwer im Sinne dieser Vorschrift (Anderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 237
BGE 80 I 237 S. 237
1.
Der in Brissago heimatberechtigte, seit 1939 in Basel niedergelassene Beschwerdeführer ist wegen zahlreicher Polizeiübertretungen bestraft und ausserdem im Jahre 1951 wegen fortgesetzter Urkundenfälschung und versuchtem Betrug zu 6 Wochen und am 19. März 1954 wegen Hehlerei zu 10 Tagen Gefängnis verurteilt worden. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat ihm deshalb auf Grund von
Art. 45 Abs. 3 BV
die Niederlassung im Kantonsgebiet für die Dauer von 10 Jahren entzogen (Beschluss vom 10. August 1954).
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Aufhebung dieses Niederlassungsentzuges verlangt. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde.
2.
Die Niederlassung durfte dem Beschwerdeführer entzogen werden, wenn er wiederholt wegen schwerer Vergehen gerichtlich bestraft worden ist (
Art. 45 Abs. 3 BV
). Das Erfordernis wiederholter Verurteilung ist erfüllt, wenn wenigstens zwei gerichtliche Verurteilungen wegen schwerer Vergehen vorliegen, wovon das eine nach der Bestrafung
BGE 80 I 237 S. 238
für das erste und während der Niederlassung im Kanton des Entzuges begangen worden ist; das Requisit der Schwere ist gegeben, wenn die Vergehen derart sind, dass sie eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährliche Gesinnung des Täters offenbaren.
Dass die Verurteilung des Beschwerdeführers vom Jahre 1951 schwer im Sinne dieser Vorschrift ist, kann nicht zweifelhaft sein, wird übrigens vom Beschwerdeführer anerkannt. Die Hehlerei, welche zum Urteil vom 19. März 1954 führte, hängt mit dem Diebstahl einer 100 Frankennote durch zwei Frauen zusammen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers bestand darin, dass er in Kenntnis des Diebstahls half, die Note im Zimmer einer der beiden Frauen in einer elektrischen Steckdose zu verbergen (Urteil des Strafgerichts von Basel-Stadt vom 19. März S. 2). Das Urteil schliesst aus dem Verhalten des Beschwerdeführers auf die Intensität des verbrecherischen Willens, das gestohlene Gut so gut als möglich für die Geliebte sicherzustellen, anerkennt indes, dass das Verschulden insofern etwas gemildert ist, als der Beschwerdeführer ungewollt Mitwisser des vorausgegangenen Diebstahls wurde und sich aus falsch verstandener Hilfsbereitschaft zu der Tat verpflichtet fühlte.
Der Strafrichter hat also das Vergehen weder als besonders schweren noch als besonders leichten Fall im Sinne von
Art. 144 Abs. 2 StGB
angesehen. Für die Würdigung der Schwere im Sinne von
Art. 45 Abs. 3 BV
kommt es übrigens hierauf nicht entscheidend an, sondern darauf, ob die Tat eine gemeine und gefährliche Gesinnung des Täters kundtue.
Die Hehlerei gehört zu den Vermögensdelikten. Nach einer früheren Praxis (vgl.
BGE 74 I 260
Erw. 1) galten derartige Vergehen dann als schwer, wenn sie keinen ganz geringfügigen Sachverhalt betrafen. Nach der neueren Rechtsprechung müssen auch solche Delikte von einer gewissen Schwere sein. Vergehen gegen das Vermögen, für die Strafen von weniger als 3-4 Wochen ausgesprochen
BGE 80 I 237 S. 239
werden, bekunden nicht notwendig eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit so gefährliche Gesinnung, dass sich deshalb der Entzug der Niederlassung rechtfertigen würde (Urteil vom 12. Mai 1954 i.S. Hirschi, wo eine Verurteilung zu 30 Tagen Gefängnis wegen Veruntreuung als schwer, eine solche von 10 Tagen Gefängnis wegen desselben Sachverhaltes dagegen als nicht schwer bezeichnet wird). Danach kann die Verurteilung zu 10 Tagen Gefängnis wegen Hehlerei aber regelmässig nicht als schwer im Sinne von
Art. 45 Abs. 3 BV
gelten. Ganz besondere Umstände, die es rechtfertigen würden, von dieser Regel abzuweichen, liegen nicht vor. Dass der Beschwerdeführer wegen zahlreicher Polizeiübertretungen mit Busse oder Haft bestraft worden ist, genügt dafür nicht. Diese ändern an der Feststellung nichts, dass der Beschwerdeführer nicht schlecht oder für die öffentliche Sicherheit geradezu gefährlich, sondern mehr haltlos und leichtsinnig ist (vgl. den Polizeibericht vom 20. September 1954).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der über den Beschwerdeführer angeordnete Niederlassungsentzug aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ecc66621-5712-4dde-8a03-88bde56232cc | Urteilskopf
111 Ib 150
33. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. September 1985 i.S. X, in Nachlassliquidation, gegen Stadtgemeinde Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde;
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 VwVG
.
Gegen einen (kantonalen) Entscheid, in welchem eine auf öffentlichem Recht des Bundes beruhende Forderung als (durch Verrechnung) getilgt erklärt wird, steht dem angeblich Forderungsberechtigten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Ob der Beschwerdeführer seine Forderungsberechtigung unmittelbar aus dem Gesetz oder aus einer Zession herleitet, ist unerheblich. | Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 111 Ib 150 S. 151
Am 4. Dezember 1969 schlossen die F. AG, Eigentümerin der Liegenschaften Rautistrasse 58/60 in Zürich (Auftraggeberin), und X. (Beauftragter) einen Werkvertrag betreffend die Erstellung eines Büro- und Geschäftshauses. In Ziff. 3 dieses Vertrages vereinbarten sie unter anderem:
"3. Im Auftrag enthalten und im nachstehend vereinbarten Pauschalpreis sind inbegriffen:
...
h. die Kosten für die gemäss behördlichen Vorschriften zu erstellenden Luftschutzräume in der Meinung, dass die von Bund, Kanton und Gemeinde ausgerichteten Subventionen dem Beauftragten zufallen sollen...."
Da die F. AG als Bauherrin und Grundstückseigentümerin den Bestand bzw. die Gültigkeit der in dieser Vereinbarung nach Auffassung von X. enthaltenen Zession bestritt, zahlte das Bauamt II der Stadt Zürich die Zivilschutzbeiträge von Bund, Kanton und Gemeinde an die F. AG aus, nachdem sie dies der Nachlassliquidatorin von X. am 15. Dezember 1976 mitgeteilt hatte.
Mit Eingabe vom 30. Juni 1978 machte X. beim kantonalen Amt für Zivilschutz unter Berufung auf die Zession die Luftschutzbeiträge für die Liegenschaften Rautistrasse 58/60 in der Höhe von Fr. 115'822.-- geltend. Die Militärdirektion des Kantons Zürich verwies den Gesuchsteller auf den Zivilweg, worauf X. gegen die Stadt Zürich beim Bezirksgericht Zürich Klage einreichte. Das Bezirksgericht kam in seinem Urteil vom 25. September 1980 zwar zum Schlusse, es liege eine gültige Zession der umstrittenen Subventionen vor, wies aber die Klage in Gutheissung der Verrechnungseinrede der Beklagten ab. Einen Rekurs von X. gegen dieses Urteil wies das Obergericht des Kantons Zürich am 30. Oktober 1981 ab. Das Obergericht folgte dem Antrag der Stadt Zürich und
BGE 111 Ib 150 S. 152
wies die Klage von der Hand, da es den Streit als öffentlichrechtlichen und sich selbst daher als unzuständig erachtete. Auf Antrag von X. entschied der Kantonsrat den Kompetenzkonflikt in dem Sinne, dass er den Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 5. Juli 1982 anwies, über den geltendgemachten Subventionsanspruch materiell zu entscheiden.
Am 4. Oktober 1982 stellte X. beim Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich das Begehren, es sei die Stadt Zürich zu verpflichten, ihm Fr. 115'822.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 1976 zu bezahlen. Mit Verfügung vom 14. Juni 1983 wies das kantonale Amt für Zivilschutz dieses Begehren ab. Das Amt für Zivilschutz bejahte die Passivlegitimation der Stadt Zürich, kam aber zum Schluss, es liege keine gültige Zession der Zivilschutzbeiträge vor. Einen von X. gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. September 1984 ab. Der Regierungsrat bejahte die Passivlegitimation der Stadt Zürich, weil die Gemeinde dafür verantwortlich sei, dass die Beiträge an den Berechtigten gelangten. Der Regierungsrat bejahte auch, dass die Zivilschutzbeiträge gültig abgetreten worden seien. Er schützte dagegen die Verrechnungseinrede, welche die Stadt Zürich in ihrem Subeventualbegehren erhoben hatte.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 26. September 1984 erhebt X. fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die Stadtgemeinde Zürich zu verpflichten, ihm Fr. 115'822.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1976 zu bezahlen. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, der Regierungsrat des Kantons Zürich habe die Verrechnungseinrede der Stadt Zürich zu Unrecht geschützt, denn der Subventionsanspruch setze sich aus einem Gemeinde-, einem Kantons- und einem Bundesbeitrag zusammen, weshalb es an der Identität von Schuldner und Gläubiger fehle, auch wenn die Gemeinde als Zahlstelle für den Bundes- und Kantonsanteil tätig gewesen sei. Ausserdem sei der Anspruch auf die Subventionen erst nach der Publikation der Nachlassstundung entstanden, denn gemäss § 67 der Kantonalen Verordnung über den Zivilschutz gelte die Festsetzung der beitragsberechtigten Kosten anlässlich der Abrechnung von Schutzbauten als Zeitpunkt für die Fälligkeit der Beiträge. Nach Art. 213 in Verbindung mit
Art. 316 SchKG
sei daher die Verrechnung ausgeschlossen.
BGE 111 Ib 150 S. 153
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Regierungsrat hat in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht verwiesen. Ob diese Beschwerdemöglichkeit gegeben ist, bestimmt sich aber allein nach den gesetzlichen Voraussetzungen. Sind dieselben nicht gegeben, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden; die Rechtsmittelbelehrung ändert hieran nichts. Es ist mithin zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften im vorliegenden Fall zulässig ist.
a) Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1978 (VwVG, SR 172.021), die von einer der in
Art. 98 OG
erwähnten Behörden ausgehen und unter keine der Ausnahmebestimmungen der
Art. 99-102 OG
fallen. Nach der Begriffsbestimmung des
Art. 5 VwVG
gelten als Verfügungen "Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: a. Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b. Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c. Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren". Rechtsverhältnisse aus dem Bundesprivatrecht fallen nicht in die sachliche Zuständigkeit der Behörden der Bundesverwaltungsrechtspflege (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 89 ff.) und können daher auch nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden. Als anfechtbare Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, gelten anderseits, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, auch solche, die sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen müssen. Der Begriff des Bundesrechtes umfasst alle generell-abstrakten Rechtssätze, die von einer Bundesbehörde oder gestützt auf eine Delegation der Rechtssetzungskompetenz von einer Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung erlassen werden. Dazu zählen auch die von den Kantonen zum Vollzug von Bundesrecht erlassenen Ausführungsvorschriften, soweit ihnen keine selbständige Bedeutung zukommt, das heisst, wenn das kantonale Recht nichts anordnet, was nicht schon
BGE 111 Ib 150 S. 154
durch das Bundesrecht geboten wäre (
BGE 108 Ib 380
E. 1a mit Hinweisen).
b) Die Zivilschutzbeiträge, deren Auszahlung der Beschwerdeführer verlangt, wurden vom Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich einem Baukonsortium Rautistrasse am 6. Februar 1970 zugesichert. Das Bundesamt für Zivilschutz prüfte die Bauabrechnungen am 21. Mai 1976 und sprach aufgrund eines anerkannten Mehrkostenbetrages von Fr. 80'401.-- (Rautistrasse 58) bzw. von Fr. 85'062.-- (Rautistrasse 60) Bundesbeiträge von insgesamt Fr. 41'366.-- zu. Auf dieser Grundlage ermittelte das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich am 15. Juni 1976 Beiträge des Kantons und der Gemeinde von je Fr. 19'138.-- für die Liegenschaft Rautistrasse 58 und am 17. Juni 1976 Beiträge von je Fr. 18'090.-- für die Liegenschaft Rautistrasse 60. Für diese Beiträge war somit Art. 6 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (BMG, SR 520.2) in der ursprünglichen Fassung vom 4. Oktober 1963 (AS 1964 S. 489, vgl. auch AS 1978 I S. 61) massgebend (vgl. auch
Art. 21 Abs. 3 BMG
).
Danach leistet der Bund an die Kosten der baulichen Massnahmen, die nach
Art. 2 Abs. 1 BMG
für die Hauseigentümer vorgeschrieben sind, Beiträge von 25 bis 35%, während Kanton und Gemeinde zusammen mindestens 35 bis 45% auszurichten haben, so dass die Beiträge insgesamt mindestens 70% ausmachen. Die Aufteilung der Beiträge zwischen Kanton und Gemeinde richtet sich nach kantonalem Recht. Das Bundesrecht schreibt somit die Ausrichtung bestimmter Subventionen sowohl durch den Bund wie durch den Kanton bzw. die Gemeinde vor, während dem kantonalen Recht neben der Regelung des Vollzugs nur die Aufteilung der Beiträge zwischen Kanton und Gemeinden vorbehalten bleibt. Dem kantonalen Recht kommt bei dieser Ordnung keine selbständige Bedeutung zu. Die Subventionen sowohl des Bundes wie der Kantone und Gemeinden sind grundsätzlich dem Bundesrecht zuzuordnen. Da keine der Ausnahmen nach
Art. 99 ff. OG
zutrifft und namentlich weder Art. 100 lit. d noch
Art. 99 lit. h OG
anwendbar sind, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, sofern die öffentlichrechtliche Natur der Streitsache zu bejahen ist.
c) Die Subvention gehört grundsätzlich dem Bereich des öffentlichen Rechts an und zwar unabhängig davon, ob sie als durch Verfügung oder durch Vertrag begründet anzusehen ist (vgl. dazu den Entwurf des Eidg. Finanzdepartements für ein Subventionsgesetz vom September 1981, Art. 21 ff.). Sie ist kein Geldgeschenk
BGE 111 Ib 150 S. 155
des Staates, sondern dient der Erfüllung von Aufgaben im öffentlichen Interesse (
BGE 101 Ib 80
E. 3; vgl. auch etwa
BGE 100 Ib 341
,
BGE 107 Ib 45
). Dies gilt insbesondere für die hier in Frage stehende Zivilschutzbauten-Subvention, die nach den massgebenden Bestimmungen des Gesetzes vom 4. Oktober 1963 einen Teil der Kosten abgelten soll, welche dem Hauseigentümer durch die gesetzliche Verpflichtung zur Erstellung von Schutzräumen im Sinne von
Art. 2 BMG
entstehen und für deren Ausrichtung das Gesetz den rechtsanwendenden Behörden keinen erheblichen Ermessensspielraum einräumt. Würde der Beschwerdeführer die umstrittenen Beiträge als gesetzlich Berechtigter beanspruchen, so wäre die öffentlichrechtliche Natur der vorliegenden Streitsache ohne weiteres zu bejahen. Der Beschwerdeführer beansprucht indessen die umstrittenen Zivilschutzsubventionen nicht gestützt auf die gesetzliche Regelung, sondern unter Berufung auf eine privatrechtliche Vereinbarung mit dem gesetzlich subventionsberechtigten Hauseigentümer, die er als Zession versteht. Es ist daher zu prüfen, ob aus diesem Grunde statt der Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege die Vorschriften über die Zivilrechtspflege (
Art. 41 ff. OG
) zur Anwendung gelangen.
d) In der Lehre wird die Auffassung vertreten, es handle sich bei der Zession um einen privatrechtlichen Vertrag und Streitigkeiten aus einer Abtretung seien daher vom Zivilrichter zu entscheiden, der auch zu beurteilen habe, ob über eine bestimmte Forderung öffentlichrechtlicher Natur überhaupt durch Abtretung verfügt werden könne (vgl. GRISEL, Traité de droit administratif suisse, 2. Aufl. 1984, S. 631). Es erscheint indessen fraglich, ob dies allgemein zutrifft. Auch wenn die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit von Forderungen aus öffentlichem Recht grundsätzlich bejaht wird (vgl. GRISEL, a.a.O., S. 630; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I Nr. 30, S. 183; KNAPP, Précis de droit administratif, Basel 1980, S. 99 Nr. 450), ist zu berücksichtigen, dass die Zession an der Natur der abgetretenen Forderung nichts ändert. Die Abtretung hat nicht zur Folge, dass der Subventionsanspruch durch den Gläubigerwechsel zur privatrechtlichen Forderung würde. Die Forderung gegenüber der Verwaltung bleibt vielmehr öffentlichrechtlicher Natur. Die Anzeige der Abtretung der Forderung bewirkt, dass sich der Schuldner durch Zahlung an den Zedenten nicht mehr gültig befreien kann (
Art. 167 OR
). Ist die Frage, wem eine Forderung zusteht, streitig, so kann der Schuldner die Zahlung verweigern und sich durch gerichtliche
BGE 111 Ib 150 S. 156
Hinterlegung befreien (
Art. 168 Abs. 1 OR
). Diese Regelung des Obligationenrechts ist auf Forderungen öffentlichrechtlicher Natur nicht direkt anwendbar, sondern sie gilt nur insoweit, als sie Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist (vgl. KNAPP, a.a.O., S. 93, Nrn. 416 ff.). Denn Schuldner der öffentlichrechtlichen Forderung bleibt auch im Falle rechtsgeschäftlicher Verfügung über diese Forderung die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. das betreffende Gemeinwesen. Die zuständige Verwaltungsbehörde mag zwar regelmässig für die Beurteilung der Gültigkeit und Tragweite einer rechtsgeschäftlichen Abtretung weniger geeignet sein als der Zivilrichter; sie ist dafür besser in der Lage zu entscheiden, ob die Natur einer Forderung deren Abtretung verbietet oder ob sich im Blick auf den Zweck einer Leistung öffentlichrechtlicher Natur gewisse Beschränkungen der Übertragbarkeit aufdrängen. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass gleichzeitig über Bestand und Höhe der öffentlichrechtlichen Leistung selbst Unklarheit besteht; in diesem Falle wäre es wenig sinnvoll, darüber die Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden entscheiden zu lassen und die Frage der Aktivlegitimation an den Zivilrichter zu weisen. Da die öffentlichrechtliche Forderung im Falle einer zulässigen und gültigen Zession mangels Zahlung an den Zessionaren als solche weiterbesteht, ist der Streit um diese Forderung öffentlichrechtlicher Natur, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde deren Auszahlung verweigert, unabhängig davon, ob sie dies mit der Ungültigkeit der Zession oder anders begründet. Auch die Frage der Verrechnung - die gerade im vorliegenden Fall eine Rolle spielt (vgl. nachfolgend lit. e) - entscheidet sich nach öffentlichem Recht (vgl. hinten E. 3). Der Entscheid einer letztinstanzlichen kantonalen Behörde über die Verweigerung einer Leistung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, unterliegt daher auch dann der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wenn die Berechtigung mit der Ungültigkeit der Zession bestritten wird. Dabei kann offen bleiben, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Verwaltungsbehörde den umstrittenen Betrag wie eine privatrechtliche Leistung hinterlegt hätte und daher ausschliesslich ein Prätendentenstreit unter Privaten vorliegen würde.
e) Im vorliegenden Fall hat die nach dem massgebenden kantonalen Recht zuständige Behörde die umstrittenen Zivilschutzsubventionen dem gesetzlich berechtigten Hauseigentümer unter Mitteilung an den Beschwerdeführer ausbezahlt und das spätere, auf
BGE 111 Ib 150 S. 157
die angebliche Zession des Subventionsanspruchs gestützte Begehren des Beschwerdeführers abgelehnt. Die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde hat der Regierungsrat abgewiesen, mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf die Bezahlung von Subventionen, weil die Stadt Zürich für den Fall des Bestands einer Subventionsforderung zu Recht Verrechnung geltend gemacht habe. Soweit damit die Ausrichtung von Kantons- und Gemeindebeiträgen an den Beschwerdeführer abgelehnt wurde, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohne weiteres zulässig. Dies gilt aber auch für die Beiträge des Bundes. Für Ansprüche vermögensrechtlicher Natur des Bundes oder gegen den Bund sieht zwar
Art. 15 Abs. 2 BMG
ein besonderes Rechtsmittelverfahren vor. Diese Bestimmung findet jedoch im vorliegenden Fall keine Anwendung. Der private Hauseigentümer hat nach den hier massgebenden Bestimmungen Anspruch auf einen Beitrag von mindestens 70% der beitragsberechtigten Schutzbauten-Kosten (
Art. 6 Abs. 1 BMG
in der ursprünglichen Fassung), wobei sich dieser Beitrag entsprechend der Finanzkraft des Kantons (
Art. 5 Abs. 1 BMG
) und den massgebenden kantonalen Vorschriften (
Art. 6 Abs. 4 BMG
) aus Leistungen des Bundes, des Kantons und der Gemeinde zusammensetzt. Der Private hat nur Anspruch auf den Gesamtbeitrag, dessen Höhe aufgrund der beitragsberechtigten Kosten allenfalls im Verfahren nach
Art. 15 Abs. 2 BMG
angefochten werden kann (vgl.
Art. 15 BMV
in SR 520.21), dessen Auszahlung jedoch durch die vom kantonalen Recht gemäss
Art. 18 BMG
bestimmte Behörde erfolgt, ohne dass der subventionsberechtigte Private eine bestimmte Aufteilung des Beitrages unter den verpflichteten Gemeinwesen verlangen könnte. Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Zulässigkeit der Zession öffentlichrechtlicher Forderungen ist in jedem Einzelfall aufgrund der massgebenden Gesetzesbestimmungen sowie im Blick auf Ziel und Zweck der Leistung zu beurteilen (vgl. GRISEL, a.a.O., S. 626). Angesichts der Vielfalt möglicher Subventionen (vgl. dazu RHINOW, Begriff und Wesen der Subvention, Basel 1971, S. 143 ff.) kann nicht allgemein entschieden werden, ob solche Forderungen rechtsgeschäftlich übertragbar seien, sondern es ist jeweils für bestimmte Beiträge zu beurteilen, ob deren Natur die Zession zulasse. Die Vorinstanz hat dies mit Bezug auf die hier streitigen Zivilschutzbeiträge bejaht und eine gültige Zession angenommen. Ob diese Auffassung zutreffend
BGE 111 Ib 150 S. 158
ist, kann offengelassen werden, sofern sich ergibt, dass der Regierungsrat die von der Stadt Zürich erhobene Verrechnungseinrede zu Recht geschützt hat.
3.
Eine juristische Person des öffentlichen Rechts kann nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz Verbindlichkeiten, die sie gegenüber einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen juristischen oder natürlichen Person hat, mit Forderungen verrechnen, die ihr gegenüber dieser Person zustehen, sofern die allgemeinen Verrechnungserfordernisse (z.B. Gleichartigkeit der Forderungen) erfüllt sind und die Verrechnung nicht durch besondere Vorschriften des öffentlichen Rechts ausgeschlossen ist (
BGE 107 III 143
E. 2 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall stehen einer Verrechnung keine besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften entgegen. Die Verrechnung ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Teil der Beiträge aus Mitteln des Bundes und des Kantons stammt. Denn der Beschwerdeführer hat - wie erwähnt (E. 1e) - nur Anspruch auf den Gesamtbetrag der Subvention, der ihm nach den unbestrittenen Darlegungen der Vorinstanz nach dem massgebenden kantonalen Recht gegenüber der Gemeinde zusteht. Schuldet aber danach die Stadt Zürich dem Beschwerdeführer die gesamten Zivilschutzbeiträge in der Höhe von 70% der beitragsberechtigten Kosten, so kann sie auch den Gesamtbetrag dieser Forderung zur Verrechnung stellen. Die Verrechnung ist im übrigen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht deshalb unzulässig, weil der Subventionsanspruch erst nach Publikation der Stundung am 4. Mai 1975 entstanden wäre. Die Verrechnung ist nach Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit
Art. 316m SchKG
nur dann ausgeschlossen, wenn der Rechtsgrund der Forderung in Tatsachen liegt, die nach der Bekanntmachung der Nachlassstundung eingetreten sind (
BGE 107 III 144
E. 3). Die Subventionsforderung, die dem Beschwerdeführer nach seiner Auffassung im Werkvertrag 1969 zediert worden ist und die er gegenüber der Stadt Zürich geltend macht, hat ihren Rechtsgrund in der Zusicherung vom 6. Februar 1970, allenfalls in der Erstellung der subventionierten Schutzbauten. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass die Schutzbauten erst nach der Publikation der Stundung erstellt worden seien. Der Zeitpunkt der Bauabrechnung ist jedenfalls für die Entstehung des Subventionsanspruchs und damit für den massgebenden Zeitpunkt gemäss
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
nicht entscheidend. Die Stadt
BGE 111 Ib 150 S. 159
Zürich war daher befugt, ihre Forderung aus Gasinstallationen gegenüber dem Beschwerdeführer mit den Subventionen, die ihm allenfalls zustehen, zu verrechnen. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ecc678d7-0435-458e-a934-544087cb9ba1 | Urteilskopf
114 V 315
58. Auszug aus dem Urteil vom 22. August 1988 i.S. S. gegen "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 37 Abs. 2 UVG
: Leistungskürzungen bei Verkehrsunfällen.
- Kriterien für die Überprüfung von Ermessensentscheiden (Erw. 5a).
- Überblick über die Rechtsprechung betreffend Kürzungen im Bereich der Verkehrsregelverletzungen (Erw. 5b).
- Bedeutung der Empfehlungen einer Ad-hoc-Kommission der UVG-Versicherer bezüglich Kürzungsquoten bei Verkehrsunfällen (Erw. 5c). | Erwägungen
ab Seite 316
BGE 114 V 315 S. 316
Aus den Erwägungen:
5.
a) Die Kürzung von Versicherungsleistungen nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
erfolgt nach Massgabe des Verschuldens. Naturgemäss handelt es sich dabei um einen Ermessensentscheid. Die Beschwerdeführerin lässt zu Recht weder Missbrauch noch Überschreitung des Ermessens geltend machen; es ist daher nur zu prüfen, ob die ermessensweise Festsetzung der Kürzungsquote auf 20% wegen Unangemessenheit abzuändern ist.
Bei der Unangemessenheit geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen (
BGE 98 V 131
Erw. 2; vgl. auch
BGE 108 Ib 31
Erw. 1 und GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 316). Allerdings darf der Sozialversicherungsrichter sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 16. November 1981); das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (nicht veröffentlichte Urteile B. vom 13. November 1987, D. vom 21. Juli 1987, H. vom 2. Dezember 1986, F. vom 11. Januar 1985 und B. vom 11. Mai 1984). Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten (unveröffentlichte Urteile H. vom 2. Dezember 1986 und M. vom 18. Oktober 1983).
b) Die Kürzungspraxis des Eidg. Versicherungsgerichts im Bereich der Verkehrsregelverletzungen schwankt schwergewichtig zwischen 10 und 20%:
wegen Überfahrens der Haltelinie an einer unübersichtlichen Kreuzungerfolgte eine 10%ige Kürzung (nicht publiziertes Urteil M. vom 23. August 1967);
bei einem Automobilisten, der infolge übersetzter Geschwindigkeit auf verschneiter und kurvenreicher Strasse die Herrschaft über das Fahrzeug verlor, wurden die Leistungen um 20% gekürzt (
BGE 97 V 210
);
BGE 114 V 315 S. 317
wegen ungenügenden Rechtsfahrens mit unangemessener Geschwindigkeit in einer scharfen, unübersichtlichen Rechtskurve wurde eine 10%ige Kürzung ausgesprochen (RSKV 1972 Nr. 116 S. 15);
wegen Überholens auf einer neun Meter breiten Strasse mit einer Geschwindigkeit von ca. 80 km/h trotz Gegenverkehr erfolgte eine Kürzung von 10% (nicht publiziertes Urteil S. vom 13. März 1972);
wegen Verlusts der Herrschaft über das Fahrzeug in einer gefährlichen Kurve bei einer Geschwindigkeit von 130 km/h erfolgte eine 20%ige Kürzung (nicht publiziertes Urteil C. vom 27. Dezember 1973);
wegen Verletzung mehrerer Verkehrsregeln (Überholen eines offensichtlich unsicheren Autofahrers, der nach links abbiegen wollte, mit einer Geschwindigkeit von 80 km/h) erging eine Kürzung von 10% (nicht publiziertes Urteil S. vom 7. Oktober 1976);
bei einem Automobilisten, der mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h auf dem Glatteis ins Schleudern geraten war, wurden die Leistungen um 10% gekürzt (nicht publiziertes Urteil R. vom 27. Dezember 1976);
ein notorischer Schnellfahrer erlitt eine Kürzung von 20% (nicht publiziertes Urteil U. vom 16. Mai 1977);
wegen eines durch kurze Unaufmerksamkeit verursachten Unfalles erfolgte eine 10%ige Kürzung (nicht publiziertes Urteil R. vom 5. Oktober 1978);
eine Kürzung von 10% erging wegen einmaliger Unaufmerksamkeit bzw. momentaner Fehlbeurteilung der Verkehrssituation (nicht publiziertes Urteil Z. vom 24. Juni 1981);
wegen ungenügenden Rechtsfahrens beim Linksabbiegen und mangelnder Aufmerksamkeit wurde ebenfalls eine Kürzung von 10% ausgesprochen (Urteil M. vom 19. Juli 1982, zitiert in Rechtsprechungsbeilage zum SUVA-Jahresbericht 1982, Nr. 1);
auch wegen Nichtgewährens des Vortritts beim Linksabbiegen erfolgte eine 10%ige Kürzung (nicht publiziertes Urteil B. vom 1. Februar 1983);
20% gekürzt wurden die Leistungen bei einem Automobilisten, der bei ungünstigen Strassen- und Wetterverhältnissen auf eine ihm bekannte enge Rechtskurve zugesteuert war und sich nicht strikt rechts gehalten hatte (nicht publiziertes Urteil S. vom 26. Mai 1983);
bei einem Motorradfahrer, der mit 100-110 km/h auf einer ihm bekannten Strecke gefahren war, in einer Linkskurve ohne fremden Einfluss das Gleichgewicht verloren hatte und von der Fahrbahn geraten war, erfolgte eine 10%ige Kürzung (Urteil A. vom 30. Januar 1984 in Rechtsprechungsbeilage zum SUVA-Jahresbericht 1984, Nr. 6);
eine Kürzung von 20% wurde bei einem Motorradfahrer ausgesprochen, der bei unübersichtlicher Lage und trotz Gegenverkehr ein parkiertes Auto mit unangepasster Geschwindigkeit überholt hatte (nicht publiziertes Urteil S. vom 16. Mai 1984);
wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Verhältnisse (Sturm, Wolkenbruch, aufgeweichte Strasse, Kurve) wurden die Leistungen um 20% gekürzt (nicht publiziertes Urteil W. vom 21. März 1985);
wegen Nichttragens der Sicherheitsgurte erfolgt nach konstanter Rechtsprechung eine Kürzung von 10% (
BGE 109 V 150
,
BGE 104 V 36
; RKUV 1986 Nr. U 9 S. 343).
BGE 114 V 315 S. 318
c) Im Zusammenhang mit der Angemessenheitskontrolle fragt sich sodann, welche Bedeutung den Empfehlungen zur Anwendung von UVG und UVV der inoffiziellen Ad-hoc-Kommission der Schadenleiter der UVG-Versicherer zukommt. Diese Richtlinien sind weder eine Verwaltungsverordnung noch stellen sie Weisungen der Aufsichtsbehörde an die Durchführungsorgane dar. Sie sind nicht einmal, wie sich schon aus ihrem Titel "Empfehlungen" ergibt, für die einzelnen Versicherer, die an der Durchführung des UVG mitwirken, verbindlich, geschweige denn für den Richter (
BGE 113 V 21
Erw. b betreffend Verwaltungsweisungen). Dennoch kommt ihnen unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit eine gewisse Bedeutung zu. Dass die revidierte Fassung vom 5. November 1987 erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens ergangen ist, spricht, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin, nicht zwingend gegen ihre Berücksichtigung. Denn eine neue Rechtspraxis, wozu auch eine gesetzeskonforme Verwaltungspraxis gehört, ist grundsätzlich auf die im Zeitpunkt der Änderung noch nicht erledigten sowie auf künftige Fälle anwendbar (
BGE 112 V 387
Erw. 8a mit Hinweis). Indessen zeigt die in Erw. 5b dargelegte Rechtsprechung deutlich, dass im Bereich von Verkehrsregelverletzungen der vorliegenden Art Kürzungen von bis zu 20% durchaus angemessen sind. Für schwerwiegende Verkehrsregelverletzungen sind auch höhere Kürzungssätze geschützt worden, so z.B. 30% wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (nicht publiziertes Urteil T. vom 16. Februar 1976). Wenn Beschwerdegegnerin und Vorinstanz in Würdigung der konkreten Verhältnisse eine Kürzung von 20% verfügten bzw. bestätigten, ist dies unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheitskontrolle nicht zu beanstanden. Denn das Überfahren eines Rotlichtes ist, mehr noch als die Verletzung des Vortrittsrechts, ein krasser Verkehrsregelverstoss, von dem es im übrigen sehr unwahrscheinlich ist, dass er - bei der Beschwerdeführerin bekannten örtlichen Verhältnissen - unbewusst begangen werden konnte. Es sind daher keine triftigen Gründe vorhanden, welche eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen liessen. Aus den dargelegten Gründen rechtfertigt sich dies auch nicht aus dem Umstand, dass in den neuen Empfehlungen der Schadenversicherer bei Missachten des Rotlichtes im Regelfall eine Kürzung von 10% Platz greifen soll. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ecc9dd2e-4286-4175-8f3b-0366ff63a688 | Urteilskopf
136 III 107
15. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_446/2009 vom 8. Dezember 2009 | Regeste
Ansprüche im Konkurs; statutarische Schiedsklausel.
Organe einer konkursiten Gesellschaft können sich gegenüber Verantwortlichkeitsansprüchen der Konkursgläubiger nicht auf eine statutarische Schiedsklausel berufen (E. 2.5). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 136 III 107 S. 107
Die Statuten der am 18. März 1940 ins Handelsregister eingetragenen Y. AG enthielten spätestens seit 1960 eine Schiedsklausel für Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und ihren Organen bzw. Aktionären. Gemäss Artikel 28 der zuletzt geltenden Statuten der Y. AG lautete die Schiedsklausel wie folgt:
"Rechtsstreitigkeiten in Gesellschaftsangelegenheiten zwischen der Gesellschaft und ihren Organen oder Aktionären sowie deren Rechtsnachfolgern entscheidet endgültig (einschliesslich aller Vor- und Zwischenfragen) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein dreiköpfiges Schiedsgericht mit Sitz in Biel. (...)
Gerichtsstand ist Biel. Das Schiedsgericht entscheidet nach schweizerischem Recht. Es ordnet sein Verfahren selbst und regelt auch die
BGE 136 III 107 S. 108
Kostenfrage. Das Verfahren soll möglichst einfach sein. Die Parteien haben Anspruch auf ein schriftlich begründetes Urteil. Subsidiär gilt die bernische Zivilprozessordnung."
Am 5. Januar 2004 wurde der Konkurs über die Y. AG eröffnet. A. (Beschwerdegegnerin), Gläubigerin und Aktionärin der konkursiten Gesellschaft, erhob im März 2007 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage und verlangte von Verwaltungsratsmitgliedern Fr. 1'000'000.- aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, nachdem sie sich diese Ansprüche gemäss
Art. 260 SchKG
hatte abtreten lassen. Da die Schiedseinrede erhoben wurde, beschränkte das Handelsgericht die Hauptverhandlung auf die Frage der Zuständigkeit, die es im Urteil vom 7. Juli 2009 bejahte.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und dessen Zuständigkeit zu verneinen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.5
Nach einhelliger Lehre ist grundsätzlich auch die Konkursmasse einschliesslich allfälliger Abtretungsgläubiger nach
Art. 260 SchKG
an die vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden (BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 511 S. 178; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 81; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, N. 1.2 zu
Art. 4 KSG
; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, S. 141; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl. 2006, Rz. 43 zu Kapitel 14; vgl. auch Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 1991 E. 2.2, in: ZR 90/1991 S. 216 f.; Entscheid des Walliser Kantonsgerichts vom 9. Juli 1986, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 1986 S. 406). Das Bundesgericht hat die Gültigkeit der Schiedsklausel für die Konkursmasse im Zusammenhang mit einer Kollokationsklage in einem älteren Entscheid zwar verneint (
BGE 33 II 648
E. 4 S. 654). Auf die Tragweite dieses Entscheids braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, da für
BGE 136 III 107 S. 109
Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit besondere Regeln gelten.
2.5.1
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Verantwortlichkeitsansprüche nach
Art. 757 OR
genau besehen nicht die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den Organen geltend, sondern diejenigen der Gläubigergesamtheit. Aus diesem Grund kann der Belangte der Abtretungsgläubigerin nicht sämtliche Einreden gegen sie persönlich und gegen die Gesellschaft entgegengehalten, sondern nur diejenigen, die ihm auch gegenüber der Gläubigergesamtheit zustehen (
BGE 117 II 432
E. 1b/gg S. 440 mit Hinweisen). Die Ablösung des eigenen Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im Konkurs hat nicht zum Zweck, den Gläubigern mehr Rechte zu verschaffen, als die Gesellschaft jemals hatte. Sie dient allein dem Ausschluss derjenigen Einreden, die den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Einreden, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft vor der Konkurseröffnung bestanden haben, können zulässig bleiben, beispielsweise die Einrede der Verrechnung mit Forderungen, die schon vor der Konkurseröffnung bestanden (
BGE 132 III 342
E. 4.4 S. 351 mit Hinweisen; vgl. auch BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, 2005, N. 22 zu
Art. 757 OR
).
2.5.2
Bei der gestützt auf eine in den Statuten enthaltene Schiedsklausel erhobenen Schiedseinrede handelt es sich nicht um eine Einrede, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft besteht. Es rechtfertigt sich nicht, die Einrede gegenüber der Gläubigergesamtheit, die keinen Einfluss auf die Statuten hatte, zuzulassen, sonst bestünde die Gefahr, dass die Organe durch entsprechende statutarische Bestimmungen die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger im Konkurs erschweren. Massgebend ist, ob die Gläubigergesamtheit an die Schiedsklausel gebunden ist. Eine solche Bindung kann nicht aus den Statuten der Gesellschaft abgeleitet werden (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 358 mit weiteren Hinweisen; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 118; WALTER J. HABSCHEID, Statutarische Schiedsgerichte und Schiedskonkordat, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 57/1985 S. 166). | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
eccfb1e2-01f1-4204-a6a2-f10765c662b4 | Urteilskopf
103 V 52
13. Urteil vom 20. September 1977 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Verbandes Schweizer Metzgermeister und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Herabsetzung von Sozialversicherungsbeiträgen (
Art. 11 Abs. 1 AHVG
).
- Zeitlich massgebender Sachverhalt.
- Voraussetzungen der Herabsetzung. | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 103 V 52 S. 52
A.-
S. ist Metzgermeister in selbständiger Stellung und hat daher der Ausgleichskasse des Verbandes Schweizer Metzgermeister die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. Gestützt auf die Wehrsteuermeldung der 18. Periode vom 25. April 1976 setzte die Ausgleichskasse am 19. Mai 1976 seine persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1976 und 1977 aus einem reinen Erwerbseinkommen von Fr. 100'105.-- auf jährlich Fr. 8'908.80 fest. Mit einem Herabsetzungsgesuch verlangte S. am 16. August 1976 die Reduktion des jährlichen Beitrages auf Fr. 4'000.--, weil sich seine Einkommensverhältnisse im Jahre 1976 wesentlich verändert hätten. Die Ausgleichskasse wies das Gesuch am 23. August 1976 verfügungsweise ab.
B.-
S. liess gegen diese Verfügung bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Beschwerde einreichen und geltend machen, sein Einkommen betrage nicht mehr Fr. 113'000.--, sondern lediglich zwischen Fr. 70'000.-- und Fr. 90'000.--; er bitte daher, den festgesetzten Betrag zu reduzieren. - Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. März 1977 ab, soweit sie darauf
BGE 103 V 52 S. 53
eintrat. Die Begründung ergibt sich im wesentlichen aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Der Versicherte gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig an das Eidg. Versicherungsgericht und lässt sein Begehren um Herabsetzung seiner Sozialversicherungsbeiträge auf Fr. 4'000.-- erneuern. Zur Begründung wird ausgeführt, er habe infolge Scheidung die Geschäftsliegenschaft käuflich erwerben müssen. Dies bewirke, dass alle verfügbaren Mittel in diese Liegenschaft investiert bzw. an die geschiedene Frau ausbezahlt worden seien. Damit die Weiterführung des Geschäftes gewährleistet sei, müsse er sämtliche Abgaben auf ein erträgliches Mass reduzieren lassen.
Die Ausgleichskasse trägt in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie weist zudem darauf hin, dass sie von der Steuerverwaltung eine rektifizierte Meldung erhalten habe. Das Einkommen betrage nun für das Jahr 1973 Fr. 94'059.-- und für das Jahr 1974 Fr. 99'199.--; das im Betrieb arbeitende Eigenkapital belaufe sich auf Fr. 295'000.--. Die Sozialversicherungsbeiträge verminderten sich daher für die Jahre 1976 und 1977 auf je Fr. 7'288.80.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ist einem obligatorisch Versicherten die Bezahlung der Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten, so können seine Beiträge auf begründetes Gesuch hin für bestimmte oder unbestimmte Zeit angemessen herabgesetzt werden (
Art. 11 Abs. 1 AHVG
). Die Voraussetzung der Unzumutbarkeit ist erfüllt, wenn der Beitragspflichtige bei Bezahlung des vollen Beitrages seinen und seiner Familie Notbedarf nicht befriedigen könnte.
Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 96 V 143
Erw. 3; EVGE 1965 S. 200) beurteilt der Sozialversicherungsrichter die Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen in Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein. Es fragt sich, ob diese Ordnung auch für die richterliche Kontrolle von Verwaltungsverfügungen über Erlass oder Herabsetzung von Forderungen des Versicherungsträgers wegleitend sein kann.
BGE 103 V 52 S. 54
Da der ganze oder partielle Erlass solcher Forderungen eine wirtschaftliche Notlage des Schuldners voraussetzt (
Art. 11 und
Art. 47 Abs. 1 AHVG
), muss der endgültige Erlass- bzw. Herabsetzungsentscheid - unter Vorbehalt von Fällen missbräuchlicher Verzögerung - auf die ökonomischen Verhältnisse des Schuldners abstellen, die im Zeitpunkt gegeben sind, da er bezahlen sollte. Damit ist zugleich gesagt, dass weder weit zurückliegende noch durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse entscheidend sein können. Dennoch ist der im Erlass- bzw. Herabsetzungsprozess erstmals angerufene Richter nicht verpflichtet, direkt und abschliessend zu überprüfen, ob und allenfalls wie weit sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners seit Eröffnung der angefochtenen Verfügung über das Erlass- oder Herabsetzungsgesuch verändert hat. Der Richter kann sich gegebenenfalls auf die Feststellung beschränken, dass die Verwaltungsverfügung zur Zeit ihrer Eröffnung richtig war, und es der Partei, die seither veränderte erhebliche Tatsachen behauptet, überlassen, eine neue Verfügung zu provozieren. Es ist ihm aber auch nicht verwehrt, unter Umständen - aus prozessökonomischen Gründen - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs seinem Urteil den neuen Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er dies übrigens - obschon ausnahmsweise - auf andern Gebieten des Sozialversicherungsrechts tut (
BGE 98 V 251
,
BGE 98 Ib 512
).
2.
Im vorliegenden Fall ist es einerlei, ob auf den Sachverhalt zur Zeit des Verfügungserlasses oder auf die gegenwärtige Lage des Beschwerdeführers abgestellt wird. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Entscheid vom 27. Juni 1966 i.S. Magnenat ausführte, ist nicht nur auf das Erwerbseinkommen, sondern auf die gesamte wirtschaftliche Lage des Beitragspflichtigen abzustellen (Vermögen, Vermögensertrag, Verdienst weiterer Familienmitglieder, Schulden, Unterhalts- und Unterstützungspflichten). Aus der von der Kasse in der Vernehmlassung angeführten rektifizierten Wehrsteuermeldung geht hervor, dass der Beschwerdeführer 1973 ein steuerbares Einkommen von Fr. 94'059.-- und 1974 ein solches von Fr. 99'199.-- erzielte. Nach Darstellung des Beschwerdeführers erfolgte in der Zwischenzeit die Scheidung seiner Ehe. Nähere Angaben über die dadurch bewirkte Vermögens- und Einkommensveränderung werden von ihm nicht dargelegt, es findet sich lediglich der Hinweis, dass er wegen der Scheidung die Geschäftsliegenschaft habe erwerben
BGE 103 V 52 S. 55
müssen; selbst wenn man jedoch annimmt, dass sich die güterrechtliche Auseinandersetzung auf die Vermögenslage des Beschwerdeführers auswirkte und dass allfällige Unterhalts- und Unterstützungspflichten das Nettoeinkommen des Beschwerdeführers vermindern, kann bei den angeführten Einkommensverhältnissen der Jahre 1973/1974, die sich bis heute offenbar nicht wesentlich zu Ungunsten des Beschwerdeführers veränderten - in der erstinstanzlichen Beschwerde wird ein Einkommen von Fr. 70'000.-- bis Fr. 90'000.-- behauptet -, von einer Notlage im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AHVG
keine Rede sein. Dies auch dann nicht, wenn der Beschwerdeführer durch den Kauf der Geschäftsliegenschaft vorübergehend in Liquiditätsschwierigkeiten geraten sein sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ecd8bd96-8462-4a51-a328-7a4ce61a2ae5 | Urteilskopf
135 V 33
5. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Fondation collective LPP de la Rentenanstalt contre S. (recours en matière de droit public)
9C_711/2007 du 19 décembre 2008 | Regeste
Art. 34a BVG
und
Art. 24 BVV 2
; Kürzung der lebenslänglichen Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge wegen Überentschädigung bei Erreichen des Pensionierungsalters; Grundsatz der Kongruenz.
Die nach dem Erreichen des Pensionierungsalters auszurichtende lebenslängliche Invalidenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge kann in den Schranken des
Art. 24 BVV 2
gekürzt werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 4.3).
Die AHV-Altersrente ist nicht in die Überversicherungsberechnung einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.4). | Erwägungen
ab Seite 34
BGE 135 V 33 S. 34
Extrait des considérants:
4.
4.1
La question de savoir si les prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire (LPP; RS 831.40) versées à compter de la survenance de l'âge de la retraite peuvent être diminuées ou non pour éviter une surindemnisation a fait récemment l'objet de deux arrêts dont les conclusions ont été considérées par certains auteurs comme difficilement conciliables ou propres à semer la confusion (MARC HÜRZELER, Neuere Entwicklungen im Leistungs- und Koordinationsrecht der beruflichen Vorsorge, REAS 2008 p. 237 s.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungkürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, RSAS 2008 p. 91 ss; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Diminution des prestations d'invalidité après la retraite: un nouvel arrêt du Tribunal fédéral soulève des questions, Prévoyance Professionnelle Suisse 11/2007 p. 81 s.). Dans l'arrêt B 120/05 du 20 avril 2007 consid. 11.2 et les références citées, in SVR 2007 BVG n° 33 p. 117, la possibilité d'une diminution a d'abord été niée dans le cas du bénéficiaire d'une rente LAA (RS 832.20) qui avait atteint l'âge de la retraite en tant qu'invalide et dont la rente d'invalidité LPP avait été diminuée au préalable pour cause de surassurance. Le Tribunal fédéral a retenu qu'après la survenance de l'âge de la retraite, la rente d'invalidité LPP assumait matériellement la fonction d'une prestation de vieillesse. Il en a conclu qu'il n'était plus admissible de la diminuer, ce qui découlait d'ailleurs implicitement de l'
art. 113 al. 2 let. a Cst.
Dans l'arrêt B 91/06 du 29 juin 2007 consid. 3, in SVR 2008 BVG n° 6 p. 19 (voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 14/01 du 4 septembre 2001 consid. 7), le Tribunal fédéral a au contraire laissé entendre qu'une diminution des prestations d'invalidité LPP n'était pas exclue, lorsqu'une surindemnisation résultait du versement d'une rente de vieillesse AVS succédant à une rente d'invalidité AI.
4.2
En tant que l'arrêt B 120/05 du 20 avril 2007 fonde l'interdiction de procéder à une diminution des prestations d'invalidité LPP servies après la survenance de l'âge de la retraite sur l'
art. 113 al. 2 let. a Cst.
, cette jurisprudence ne peut être maintenue. A teneur de
BGE 135 V 33 S. 35
cette disposition, la prévoyance professionnelle, ajoutée à l'assurance vieillesse, survivants et invalidité, doit permettre de maintenir le niveau de vie antérieur dans une mesure appropriée. Le niveau de vie antérieur est maintenu, si une personne seule touche, d'une manière générale, un revenu de substitution (rente du premier et du deuxième pilier) égal à 60 % au moins de son dernier revenu de travail brut (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 331 ch. 212 [ad art. 104 du projet 96]). Cette disposition constitutionnelle - dont on soulignera qu'elle n'a pas valeur absolue et qu'elle ne constitue qu'un simple mandat général à l'intention du législateur (
ATF 130 V 369
consid. 6.1 p. 373) - définit l'objectif minimal assigné aux prestations du deuxième pilier, qu'elles soient de vieillesse, de survivants ou d'invalidité. Les règles en matière de surindemnisation poursuivent en revanche un tout autre objectif, dans la mesure où elles tendent à éviter que la personne assurée puisse jouir, en raison d'un cumul de prestations d'assurances, d'un niveau de vie plus élevé que celui dont elle bénéficiait avant la survenance de l'événement assuré.
4.3
A l'inverse de la solution choisie par le législateur dans le premier pilier (
art. 30 LAI
) ou dans l'assurance militaire (art. 47 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire [LAM; RS 833.1]), la survenance de l'âge de la retraite ne crée pas un nouveau cas d'assurance pour le bénéficiaire d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire. Peu importe que la rente d'invalidité puisse à ce moment-là assumer matériellement la fonction d'une prestation de vieillesse. En l'état, il n'y a pas lieu de déroger du texte clair de l'
art. 26 al. 3, 1
re
phrase, LPP, d'après lequel cette prestation demeure formellement une prestation d'invalidité au sens de la LPP versée à la suite d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Dans le système des assurances sociales, d'autres intervenants, tels que les assureurs-accidents, couvrent le risque invalidité en versant des prestations de longue durée à caractère viager que n'efface pas la survenance du risque vieillesse. Il s'ensuit qu'un besoin de coordination perdure au-delà de l'âge de la retraite pour les prestations viagères versées au titre du risque invalidité. Cela a pour corollaire que les prestations d'invalidité de la prévoyance obligatoire, contrairement aux prestations de vieillesse, sont susceptibles de réduction en cas de cumul avec d'autres prestations, lorsqu'elles sont servies après que la personne assurée a atteint l'âge de la
BGE 135 V 33 S. 36
retraite (contra: JEAN-LOUIS DUC, Prévoyance professionnelle - Examen de deux situations particulières, RSAS 2003 p. 343 ss; FRANZ SCHLAURI, Die Überentschädigungsabschöpfung in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, in Berufliche Vorsorge, 2002, p. 130 s.; MARKUS MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, 1993, p. 231 ss; voir également MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, p. 421 s.). Demeurent réservés les cas des assurés qui sont astreints à l'assurance obligatoire selon l'
art. 2 al. 3 LPP
et de ceux qui poursuivent volontairement leur prévoyance selon l'
art. 47 al. 2 LPP
(art. 26 al. 3, 2
e
phrase, LPP).
5.
Cela étant posé, il convient encore d'examiner quelles sont les prestations des autres assurances sociales susceptibles d'entrer en ligne de compte dans le calcul de surindemnisation.
5.1
Ne peuvent être prises en compte dans le calcul de surindemnisation que les prestations de nature et de but identiques qui sont accordées à l'assuré en raison de l'événement dommageable. Aussi bien l'art. 24 al. 2 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1; "
prestations d'un type et d'un but analogues
"), pour la prévoyance professionnelle obligatoire, que l'
art. 69 al. 1 LPGA
(RS 830.1; "
prestations de nature et de but identiques
"), pour les branches d'assurance autres que la prévoyance professionnelle, posent le principe général dit de la concordance des droits ("
Kongruenzprinzip
";
ATF 126 V 468
consid. 6a p. 473;
ATF 124 V 279
consid. 2a p. 281 et les références citées), auquel il y a lieu de reconnaître une portée générale en matière d'assurance sociale (
ATF 129 V 150
consid. 2.2 p. 154).
5.2
Lorsque l'invalidité résulte d'un accident assuré, la rente viagère allouée par l'assurance-accidents doit être prise en compte dans le calcul de surindemnisation, puisque les prestations en cause entrent en concours pour le même cas d'assurance et qu'il s'agit de prestations de même nature (
art. 25 al. 1 OPP 2
; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2056 n. 147; voir également SYLVIA LÄUBLI Ziegler, Überentschädigung und Koordination, in Personen-Schaden-Forum 2004, p. 188 s.).
5.3
Une telle prise en compte n'est en revanche pas possible avec la rente de vieillesse allouée par l'assurance-militaire. Selon l'
art. 47 LAM
, la rente d'invalidité versée par cette assurance est
BGE 135 V 33 S. 37
transformée en rente de vieillesse dès que l'assuré atteint l'âge de bénéficier des prestations de l'AVS. Faute de couvrir le même risque assuré, la rente d'invalidité viagère LPP et la rente de vieillesse de l'assurance-militaire ne sauraient par conséquent être coordonnées (UELI KIESER, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den übrigen Sozialversicherungsleistungen, in Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, 2000, p. 119; voir également JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, n° 2 s. ad
art. 47 LAM
; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1119 n. 150).
5.4
5.4.1
Comme déjà évoqué, la jurisprudence considère que la rente viagère d'invalidité LPP peut être réduite si une surindemnisation intervient en raison du versement de la rente de vieillesse AVS succédant à une rente d'invalidité AI (arrêts B 14/01 du 4 septembre 2001 consid. 7 et B 91/06 du 29 juin 2007 consid. 3, in SVR 2008 BVG n° 6 p. 19). Le Tribunal fédéral a fondé son raisonnement sur une interprétation essentiellement littérale de l'
art. 24 OPP 2
(dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); l'alinéa 2 de cette disposition n'excluait en effet du calcul de réduction que les allocations pour impotents, les indemnités pour atteinte à l'intégrité et toutes autres prestations semblables, mais pas la rente de vieillesse AVS; quant à l'alinéa 3, qui faisait expressément mention de la rente pour couple de l'AVS/AI, il n'aurait pas été nécessaire s'il n'y avait pas lieu de tenir compte de la rente de vieillesse AVS. Cette jurisprudence a suscité les critiques de la doctrine. UELI KIESER (Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in Berufliche Vorsorge, 2002, p. 160 s.) ainsi que MARKUS MOSER et HANS-ULRICH STAUFFER (op. cit., RSAS 2008 p. 111 ss) lui ont notamment reproché de violer le principe dit de la concordance des droits inscrit à l'
art. 24 al. 2 OPP 2
et de faire abstraction de l'évolution législative qu'a connu l'
art. 24 al. 3 OPP 2
depuis son entrée en vigueur.
5.4.2
Ainsi que cela ressort de l'arrêt rendu ce jour par la Cour de céans dans la cause 9C_517/2008 (
ATF 135 V 29
consid. 4), un examen plus approfondi du texte et de la genèse de l'
art. 24 OPP 2
fait apparaître que l'auteur de l'ordonnance n'a pas souhaité autoriser la prise en compte de la rente de vieillesse AVS dans le calcul de surindemnisation.
BGE 135 V 33 S. 38
5.4.2.1
En premier lieu, la jurisprudence ignore le principe dit de la concordance des droits inscrit à l'
art. 24 al. 2 OPP 2
. Or, cette disposition exige non seulement qu'il ne soit pas tenu compte dans le calcul de réduction des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables, mais également que les prestations qui entrent en ligne de compte remplissent la même fonction. La concordance des droits constitue ainsi une condition supplémentaire et distincte qui limite les revenus à prendre en considération dans le calcul de surindemnisation de l'
art. 24 OPP 2
. Faute de couvrir le même risque assuré, la rente d'invalidité viagère LPP et la rente de vieillesse AVS ne sauraient par conséquent être coordonnées (
ATF 135 V 29
consid. 4.1).
5.4.2.2
En second lieu, il appert que dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992, l'
art. 24 al. 3 OPP 2
se référait à "la rente pour couple, la rente pour enfant et la rente d'orphelin de l'AVS/AI". La référence à l'AVS s'expliquait logiquement par le fait que c'est cette branche d'assurance qui fournit les prestations de survivant du premier pilier. Lorsque la modification de l'OPP 2 entrée en vigueur le 1
er
janvier 1993 a supprimé à l'
art. 24 al. 3 OPP 2
les termes "rente pour enfant" et "rente d'orphelin", il a échappé au législateur que la référence à l'AVS ne portait que sur la rente d'orphelin et que, partant, il avait involontairement créé une connexité entre les termes "rente pour couple" et "AVS/AI" qui n'existait pas dans la version antérieure de cette disposition. Que ce soit dans les travaux préparatoires de la LPP ou de l'OPP 2, ou bien encore dans les explications de l'Office fédéral des assurances sociales produites à l'appui de la modification de l'OPP 2 entrée en vigueur le 1
er
janvier 1993 (RCC 1992 p. 459), le législateur n'a jamais manifesté une volonté expresse d'inclure les rentes de vieillesse AVS parmi les revenus à prendre en compte pour le calcul de surindemnisation de l'
art. 24 OPP 2
(
ATF 135 V 29
consid. 4.2). | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ecdf54ec-259f-4378-88d9-6d82bd1262a6 | Urteilskopf
111 Ia 292
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1985 i.S. Dr. Alex Schwank und Dieter Bertschin gegen Landrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung einer Volksinitiative wegen Bundesrechtswidrigkeit.
1. Auslegung von kantonalen Volksinitiativen; Kognition des Bundesgerichts (E. 2).
2. Darf ein Bundesgesetz entgegen seinem Wortlaut ausgelegt werden?
Der Wortlaut von
Art. 22quater Abs. 3 und 5 KUVG
deckt sich insofern mit der ratio legis, als die Kantonsregierungen zum Erlass der Tarife im vertragslosen Zustand und zur Genehmigung der Verträge zwischen Kassen und Heilanstalten zuständig erklärt werden (E. 3b).
3. Eine kantonale Volksinitiative, die diese in
Art. 22quater Abs. 3 und 5 KUVG
stipulierte Kompetenzzuweisung missachtet, ist bundesrechtswidrig (E. 3c).
4. Eine Teilungültigerklärung der Initiative ist im vorliegenden Fall nicht möglich (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 111 Ia 292 S. 293
Am 16. Dezember 1981 reichten die Progressiven Organisationen Basel-Land (POBL/POCH) bei der Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft eine formulierte Volksinitiative "Für gerechtere Spitaltaxen" mit folgendem Wortlaut ein:
"Gestützt auf Art. 12 der Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft verlangen die unterzeichneten, im Kanton Basel-Landschaft stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger, es sei Paragraph 6 des Spitalgesetzes vom 24. Juni 1976 zu streichen und durch folgende Bestimmungen zu ersetzen:
1. Die Vertragsverhandlungen mit dem Verband Basel-Landschaftlicher Krankenkassen betr. die Übernahme der Kosten für Patienten der Allgemeinen Abteilung und für ambulante Patienten in den Spitälern führen die Spitalleitungen der Kantonsspitäler Bruderholz und Liestal, der Kantonalen Psychiatrischen Klinik und des Kantonalen Altersheims Liestal.
Die Verträge bedürfen neben der Genehmigung durch den Regierungsrat auch der Zustimmung des Landrates.
Alle übrigen Tarife beschliesst der Landrat auf Antrag des Regierungsrates.
2. Die Tagesvollpauschale von Krankenkassenpatienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Landschaft soll in der Allgemeinen Abteilung höchstens 1/3 der Betriebskosten decken. Die entsprechenden Ansätze für Kinder bis zum 15. Lebensjahr dürfen 4/5 der Tagesvollpauschale von Erwachsenen nicht überschreiten.
In der 2. Klasse sollen Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Landschaft mit ca. 2/3, in der 1. Klasse mit ca. 3/3 der Betriebskosten belastet werden.
Investitionskosten, Abschreibungen sowie Kosten für Forschung und Lehre zählen nicht zu den Betriebskosten."
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erwog in einem Antrag an den Landrat, die Initiative sei teilweise bundesrechtswidrig. Sie missachte die durch Art. 22quater des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juli 1911 (KUVG) begründete Tarifhoheit des Regierungsrates in der Genehmigung der Verträge zwischen den Kassen und den Heilanstalten sowie in der Ordnung des vertragslosen Zustandes. Er beantragte, die Kompetenz des Landrates in Ziff. 1 Abs. 2 zu streichen und die Initiative dem Volk zur Verwerfung zu empfehlen.
Im Auftrag des Landrates wurde zur Frage, wer nach dem Recht des Bundes und des Kantons Basel-Landschaft zuständig sei, die Spitaltarife festzulegen, bei Prof. Dr. Kurt Eichenberger, Universität Basel,
BGE 111 Ia 292 S. 294
ein Gutachten eingeholt. Gestützt darauf erachtete die vorberatende Kommission die Initiative als teilweise rechtswidrig und damit rechtlich unzulässig. Sie beantragte deshalb dem Landrat, sie nicht der Volksabstimmung zu unterstellen. Der Landrat folgte diesem Antrag und fasste am 21. Mai 1984 einen entsprechenden Beschluss, der im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Mai 1984 publiziert wurde.
Gegen diesen Beschluss führen Dr. Alex Schwank und Dieter Bertschin, Mitglieder des Initiativkomitees und Stimmberechtigte des Kantons Basel-Landschaft, staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptbegehren, den Beschluss aufzuheben und den Landrat anzuweisen, die Initiative zu behandeln. Eventualiter beantragen sie Aufhebung des Beschlusses und Anweisung an den Landrat, die Initiative im Umfang ihrer rechtlichen Zulässigkeit zu behandeln.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, der Landrat hätte die Initiative nicht auf ihre materielle Rechtmässigkeit hin überprüfen dürfen. Indessen sind sie der Meinung, dieser habe zu Unrecht angenommen, Teile der Initiative verstiessen gegen Normen des Bundes und gegen kantonales Verfassungsrecht.
Das Initiativrecht des Volkes ist rechtlich nicht unbeschränkt. Eine Initiative muss, um gültig zu sein, neben formellen auch bestimmten materiellen Anforderungen genügen. Ein inhaltlicher Grund, welcher die Ungültigkeit der Initiative bewirkt, liegt u.a. dann vor, wenn das Volksbegehren höherrangigem Recht widerspricht (KONRAD KELLER, Probleme des Initiativrechts, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, Zürich 1962, S. 48 ff.; ALFRED KUTTLER, Probleme des zürcherischen Initiativrechts und Finanzreferendums, im ZBl 78/1977, S. 199 ff., 201). Kantonale Gesetzesinitiativen dürfen deshalb weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Verfassungsrecht widersprechen (
BGE 94 I 126
E. 3; vgl. auch
BGE 109 Ia 140
E. 4a;
BGE 105 Ia 364
E. 2/9;
BGE 104 Ia 417
E. 3 ff.;
BGE 101 Ia 233
E. 3).
Das Prinzip der Unverletzlichkeit des Stimmrechts verlangt indessen, dass die Behörde, welche sich über die materielle Gültigkeit einer Initiative ausspricht, diese in dem für die Initianten günstigsten Sinn auslegt. Erlaubt es der Text, eine Initiative bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar zu
BGE 111 Ia 292 S. 295
bezeichnen, so ist sie gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten (
BGE 104 Ia 348
E. 4; vgl. auch
BGE 105 Ia 366
E. 4; je mit Hinweisen). Wenn möglich sind kantonale Volksinitiativen mittels verfassungskonformer und bundesrechtskonformer Interpretation vor einer Ungültigkeit zu bewahren. Dabei ist allerdings der Spielraum für eine dem übergeordneten Recht konforme Interpretation wesentlich grösser, wenn nicht eine formulierte, sondern eine in der Form der allgemeinen Anregung gehaltene Initiative zu beurteilen ist, steht dem kantonalen Parlament doch nicht zu, an einem formulierten Begehren Änderungen vorzunehmen, um einen Widerspruch mit übergeordnetem Recht auszumerzen (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, im ZBl 83/1982, S. 1 ff., 24; ALFRED KUTTLER, a.a.O., S. 205). Bei der inhaltlichen Überprüfung formulierter Gesetzesinitiativen sind die Grundsätze zu beachten, welche das Bundesgericht zur abstrakten Normenkontrolle entwickelt hat (
BGE 105 Ia 366
E. 4 mit Hinweis). Danach ist massgebend, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem höherrangigen Recht als vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (Urteil vom 9. Mai 1984 E. 2, im ZBl 86/1985, S. 21 f.;
107 Ia 294
E. 2c;
BGE 106 Ia 359
E. 3d; je mit Hinweisen). Auszulegen ist dabei eine formulierte Gesetzesinitiative aus sich selbst, unabhängig von den subjektiven Vorstellungen der Initianten (
BGE 105 Ia 154
E. 3a, 366 E. 4).
Bei Beschwerden gemäss
Art. 85 lit. a OG
überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei (
BGE 109 Ia 47
E. 3b;
BGE 105 Ia 239
E. 2, 387 E. 1c;
BGE 104 Ia 227
E. 1; je mit Hinweisen), sondern es beurteilt ebenfalls ohne Einschränkung der Kognition die Auslegung des streitigen Initiativtextes, soweit sie für den Entscheid über die Gültigkeit der Initiative von Bedeutung ist (
BGE 105 Ia 154
E. 3b mit Hinweis).
3.
Vorab ist zu prüfen, ob die Initiative bundesrechtskonform ist. Dabei genügt ein genereller Zielkonflikt mit dem Bundesrecht noch nicht, um sie ungültig zu machen; denn die Kantone sind nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund. Nur wenn konkrete Begehren der Initiative bestimmten
BGE 111 Ia 292 S. 296
Normen des Bundesrechts widersprechen, sind sie als nicht bundesrechtskonform zu betrachten (
BGE 109 Ia 140
E. 4a).
a) Nach Auffassung des Landrates verstösst die Initiative gegen zwingende Vorschriften des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911. Dessen Tarifordnung beruht - jedenfalls im hier interessierenden Bereich - auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Die Spitaltarife sollen nach Möglichkeit durch Verträge der Kassen mit den Heilanstalten vereinbart werden. Sie haben indessen mit dem Gesetz und der Billigkeit in Einklang zu stehen. Die Verträge bedürfen der Genehmigung durch die Kantonsregierung (
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
). Kommt kein Vertrag zustande, so setzt diese nach Anhören der Beteiligten die Tarife fest für die in der allgemeinen Abteilung der Heilanstalten gewährten ärztlichen Leistungen, Heilanwendungen und Analysen, für die von den Heilanstalten gewährte ambulante Behandlung sowie für die von den Heilanstalten abgegebenen Arzneimittel (
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
).
Die Tarifhoheit der Kantone im Spitalwesen ist somit grundsätzlich auf die Genehmigungsbefugnis über Tarifverträge beschränkt und wird nur ausnahmsweise voll wirksam, nämlich im vertragslosen Zustand. Eigentliche Staatstarife sind daher der Vertragsordnung sekundär und nur als Provisorium bis zum Zustandekommen eines Vertrages vorgesehen (ALFRED MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht, Band 2, Bern 1982, S. 356; KILIAN BONER/WERNER HOLZHERR, Die Krankenversicherung, Bern 1969, S. 78, 91; BBl 1962 II 1271; VPB 41 Nr. 51, S. 104 E. 2; 45 Nr. 64, S. 357 E. 2). Derselbe Grundgedanke liegt dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG) zugrunde, allerdings unter Begründung einer subsidiären Tarifhoheit des Bundes (Art. 56).
b) Das Bundesrecht erklärt ausdrücklich die Kantonsregierungen für zuständig, die Tarifverträge zwischen Kassen und Heilanstalten zu genehmigen und im vertragslosen Zustand die bundesrechtlich vorgeschriebenen Tarife zu erlassen (
Art. 22quater KUVG
). Seinem Wortlaut nach schreibt es damit unmittelbar die formelle Vollzugsordnung der Kantone für das Bundesrecht vor.
Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, eine Interpretation des KUVG in der Richtung, dass allein die Kantonsregierung zur Gebührenfestsetzung zuständig wäre, sei willkürlich und damit verfassungswidrig, da sie in keiner Weise auf den Sinn und Zweck
BGE 111 Ia 292 S. 297
des Gesetzes Rücksicht nehme. Damit legen sie den
Art. 22quater KUVG
in bezug auf die hier interessierende Kompetenzordnung entgegen seinem Wortlaut aus. Demgegenüber ist festzuhalten, dass der Begriff der Kantonsregierung an sich klar und unwidersprochen ist. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche Interpretation gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der allgemeinen hermeneutischen Auslegungsgrundsätze zulässig ist. Auszugehen ist dabei von der konstanten Praxis, wonach die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen darf, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 104 Ia 7
E. 1 mit weiteren Hinweisen; siehe auch FRITZ GYGI, Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung. Zur Tragweite des Wortlautes bei der Auslegung, in recht 1983, S. 73 ff., 77). Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist. Auch Bundesgesetze sind dabei einer Auslegung wider den Wortlaut zugänglich (BERNHARD SCHNYDER, "Entgegen dem Wortlaut...", in Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel, 1975, S. 29 ff. mit Hinweisen).
Art. 113 Abs. 3 BV
setzt einer solchen Interpretation nur insoweit Schranken, als er verbietet, vom klaren Wortlaut und vom Sinn und Zweck einer Vorschrift abzugehen, um diese in den Rahmen der Verfassung zu stellen (vgl. dazu ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 88 Ziffer 154, 89 Ziffer 156). Der Wortlaut allein aber stellt kein Hindernis dar, selbst wenn er klar ist. Bestehen triftige Gründe dafür, dass er den wahren Rechtssinn einer Vorschrift - die ratio legis - nicht wiedergibt, ist nach dem Gesagten zulässig, von ihm abzuweichen und die Vorschrift entsprechend zu deuten, insbesondere dann, wenn der wahre Rechtssinn entgegen dem Wortlaut verfassungskonform erscheint (vgl. dazu
BGE 105 Ib 62
E. 5b; ANDREAS AUER, "... le Tribunal fédéral appliquera les lois votées par l'Assemblée fédérale...": réflexions sur l'art. 113 al. 3 Cst., in ZSR NF, 1984, Bd. 99, I, S. 107 ff., 134 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 38 ff.; FRITZ GYGI, Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1981, in ZbJV 1983, S. 265 ff., 286 f.).
BGE 111 Ia 292 S. 298
Zu prüfen bleibt damit, ob triftige Gründe dafür bestehen, dass sich die ausdrückliche Zuständigkeit der Kantonsregierung in
Art. 22quater Abs. 3 und 5 KUVG
nicht mit der ratio legis deckt. Die Bestimmung wurde durch das BG betreffend die Änderung des Ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung vom 13. März 1964 in das KUVG eingefügt (AS 1964, 965 ff.). Indessen enthielt das Gesetz bereits in seiner ursprünglichen Fassung eine vergleichbare Regelung (
Art. 22 KUVG
; BS 8, 287), welche die Kantonsregierungen zuständig erklärte, Rahmentarife für die ärztlichen Leistungen und die Arzneien festzusetzen sowie die Verträge der Kassen mit Ärzten und Apothekern zu genehmigen. Die Materialien aus der Entstehungszeit des Gesetzes sowie diejenigen der Revision von 1964 enthalten keine Hinweise dafür, dass entgegen dem Wortlaut nicht die Kompetenz der Kantonsregierung, sondern diejenige eines anderen kantonalen Organs normiert werden sollte. Ebenso fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Bundesgesetzgeber eine Delegation dieser Kompetenz an eine andere kantonale Behörde hätte zulassen wollen (vgl. dazu BBl 1906 VI 423 f.; Amtl.Bull. 1909 S. 174, Art. 12quater sowie die Beratungen S. 386 und 420 f., 1910 S. 84, Art. 12quinquies). Im Gegenteil, die Tarifzuständigkeit der Kantonsregierungen wurde ausdrücklich damit begründet, dass einzig sie in der Lage seien, die von Kanton zu Kanton sehr verschiedenartigen Verhältnisse im Spitalwesen zu ordnen (BBl 1961 I 1470). Wie bereits der Bundesrat in einem Entscheid vom 17. März 1975 zutreffend festhielt, soll die Zuständigkeit der Kantonsregierung ein rasches Handeln im vertragslosen Zustand gewährleisten. In Anbetracht der verschiedenartigen Verhältnisse in den Kantonen aber sei rasches Handeln nur garantiert, wenn die zuständige Behörde eindeutig bezeichnet und zudem zum Handeln verpflichtet sei. Damit stehe fest, dass ausschliesslich die Kantonsregierung zum Erlass von Tarifen im vertragslosen Zustand zuständig sei und dass diese Zuständigkeit weder an eine andere kantonale Behörde, noch an die Legislative delegiert werden könne (VPB 39 Nr. 106, S. 102 f.). Gleiches aber gilt für die Zuständigkeit zur Genehmigung der Verträge zwischen Kassen und Heilanstalten. Da dieser konstitutive Wirkung zukommt, ist rasches Handeln notwendig, um einen unerwünschten vertragslosen Zustand zu vermeiden. Es sprechen somit gewichtige Gründe dafür, dass der Wortlaut des
Art. 22quater KUVG
in
BGE 111 Ia 292 S. 299
bezug auf die hier interessierende Frage auch dessen wahren Sinn und Zweck wiedergibt. Die Willkürrüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet.
c) Aufgrund dieses Auslegungsergebnisses ist zu untersuchen, ob die in Ziff. 1 der Initiative angestrebte Kompetenzordnung der massgebenden, wortgetreuen Auslegung von
Art. 22quater KUVG
widerspricht:
aa) Ziff. 1 Abs. 1 der Initiative verletzt unbestrittenermassen und offensichtlich kein Bundesrecht. Dieses beschlägt die innerkantonale Kompetenzordnung zur Führung von Vertragsverhandlungen nicht, sondern belässt diese ohne Einschränkung der Organisationshoheit der Gliedstaaten.
bb) Ziff. 1 Abs. 2 der Initiative sieht vor, die Verträge nebst der Genehmigung des Regierungsrates auch der Zustimmung des Landrates zu unterstellen. Die Formulierung lässt keine andere Deutung zu, als dass die Vertragstarife einer doppelten kantonalen Genehmigung bedürfen, einerseits des Regierungsrates, anderseits des Landrates. Damit aber setzt sich die Initiative in Widerspruch zu
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
, welcher - wie in E. 3b gezeigt - die Genehmigungskompetenz abschliessend der Kantonsregierung, im Kanton Basel-Landschaft dem Regierungsrat, zuweist. Die vorgesehene Regelung widerspricht damit dem Bundesrecht und ist unzulässig.
Die von den Beschwerdeführern gegen diese Betrachtungsweise erhobenen Einwände halten einer Überprüfung nicht stand. Ziff. 1 Abs. 2 der Initiative bezieht sich nicht auf die Vertragsverhandlungen, sondern auf die Genehmigung der unter diesem Vorbehalt rechtsgenüglich abgeschlossenen Verträge. Es gilt nicht, die Verhandlungsposition der kantonalen Heilanstalten abzusegnen, sondern die ausgehandelten Tarife auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Billigkeit hin zu überprüfen (
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
). Zuständig hierfür ist einzig die Kantonsregierung unter Ausschluss der Legislative.
cc) In Ziff. 1 Abs. 3 der Initiative soll eine Auffangkompetenz des Landrates für alle übrigen Tarife begründet werden. Wie auch die Beschwerdeführer anerkennen, erweist sich diese Regelung mindestens soweit als bundesrechtswidrig, als sie die auf bestimmte Materien beschränkte Tarifkompetenz des Regierungsrates gemäss
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
missachtet. Die Zuständigkeit des Landrates wäre mithin auf diejenigen Tarife im vertragslosen Zustand beschränkt, welche bundesrechtlich nicht geordnet sind
BGE 111 Ia 292 S. 300
(vgl.
Art. 22quater Abs. 3 lit. a bis c KUVG
). Der formulierte Initiativtext aber lässt eine solche Differenzierung nicht zu. Die kantonalen Behörden waren auch nicht befugt, ihn mit einem Vorbehalt des Bundesrechts zu ergänzen (ALFRED KÖLZ, a.a.O., S. 24; ALFRED KUTTLER, a.a.O., S. 205). Aufgrund der gewichtigen Bedeutung des bundesrechtlichen Vorbehalts für das gesamte spitalmässige Tarifwesen wurde auch der Abs. 3 von Ziff. 1 der Initiative zu Recht als bundesrechtswidrig erklärt. Die Initianten haben keinen Anspruch darauf, dass eine Bestimmung dem Volk vorgelegt wird, welche in einer erheblichen wenn nicht der überwiegenden Zahl ihrer Anwendungsfälle dem Bundesrecht widersprechen würde. Der Grundsatz "in dubio pro populo" besagt bloss, dass mehrdeutige Texte, welche bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar erscheinen, im Zweifel der Volksabstimmung zu unterstellen sind (vgl. dazu
BGE 104 Ia 348
E. 4 mit Hinweis; Urteil vom 24. Juni 1965, im ZBl 67/1966, S. 36 f.; ALBERTO FERRARI, Die Zuständigkeit und das Verfahren der Ungültigerklärung von Volksbegehren: eine kritische Betrachtung anhand von Fällen in Bund und Kanton Zürich, Zürich 1982, S. 144 ff., 166), nicht dagegen, dass ein Anspruch auf Durchführung einer Volksabstimmung besteht für Normen, welche in wesentlichen Teilbereichen zu Konflikten mit dem Bundesrecht führen und diesem widersprechen. Ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass die Initiative zu einer Gesetzesbestimmung führt, die in vielen Fällen der bundesrechtlichen Normenkontrolle nicht standzuhalten vermöchte, rechtfertigt es sich, sie nicht zur Abstimmung zu bringen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmungen in Ziff. 1 Abs. 2 und 3 der Initiative bundesrechtswidrig sind, so dass es sachlich gerechtfertigt war, sie nicht der Volksabstimmung zu unterstellen.
d) Nach Ziff. 2 der Initiative sollen für die Spitaltarife materielle Grundsätze der Gebührenberechnung in das Gesetz aufgenommen werden. Angestrebt wird eine Abstufung der Höchstsätze für die einzelnen Abteilungen, orientiert an den Betriebskosten, welche ihrerseits näher umschrieben werden.
Gestützt auf das Gutachten Eichenberger hält der Regierungsrat auch diese Regelung für bundesrechtswidrig. Danach darf für den vertragslosen Zustand und die in
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
aufgezählten Leistungen die Tariffreiheit der Kantonsregierung durch den Gesetzgeber nicht beschränkt werden. Zudem würde die
BGE 111 Ia 292 S. 301
gesetzliche Fixierung der Tarife die Befugnis der Kantonsregierung beschneiden, die vertraglich abgemachten Tarife auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Billigkeit zu überprüfen. Die Verpflichtung auf einen Billigkeitsentscheid zwinge die Kantonsregierung, die Vertragstarife auf deren Angemessenheit hin zu kontrollieren, weshalb ihr ein Beurteilungsspielraum offen bleiben müsse. Dieser würde durch die vorgesehene gesetzliche Tarifordnung zu stark eingeengt.
Dieser Argumentation halten die Beschwerdeführer entgegen, Ziff. 2 der Initiative setze lediglich den nach dem allgemeinen Gebührenrecht gebotenen Kostendeckungsgrad fest. Wohl sei es aufgrund von
Art. 22quater Abs. 3 lit. a bis c KUVG
dem kantonalen Gesetzgeber verwehrt, in die Tarifhoheit der Kantonsregierung für den vertragslosen Zustand einzugreifen, doch beziehe sich die Initiative eben nicht auch auf diesen vertragslosen Zustand. Im Hinblick auf die Vertragstarife aber erweise sich die Initiative in jeder Hinsicht als bundesrechtskonform. Die Verpflichtung der Kantonsregierung, die Verträge auch auf Billigkeit hin zu überprüfen, hindere den Kanton nicht, ein gesetzliches Kostendeckungsprinzip einzuführen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aus Ziff. 2 der Initiative nicht, der vertragslose Zustand sei von der Gebührenordnung ausgenommen. Gegenteils zwingt bereits der systematische Aufbau der Initiative zur Auslegung, dass sich sowohl die formelle wie die materielle Ordnung auf beide Tatbestände des Bundesrechts, den vertraglichen wie den vertragslosen Zustand, beziehen sollen. Wie bereits in E. 3c/cc dargelegt, ist zudem mangels eines Vorbehaltes der Schluss abzulehnen, die Vorschrift beziehe sich nur auf die Bereiche, in welchen das Bundesrecht nicht bereits in
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
eine Regelung getroffen hat. Die Bestimmung von Ziff. 2 der Initiative erstreckt sich vielmehr sowohl nach ihrem Wortlaut wie nach den Erläuterungen zur Initiative auf die Spitaltarife schlechthin, ohne Teilbereiche auszunehmen oder den vertraglichen vom vertragslosen Zustand zu unterscheiden. Dieser dem vorgeschlagenen Gesetzestext immanente Schematismus in der Normierung sämtlicher Spitaltarife hält daher vor der bundesrechtlichen Kompetenzordnung gemäss
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
nicht stand. Die für die Bundesrechtswidrigkeit von Ziff. 1 Abs. 3 der Initiative angeführten Gründe gelten im übrigen sinngemäss.
BGE 111 Ia 292 S. 302
Auch Ziff. 2 der Initiative ist mit
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
nicht zu vereinbaren und damit bundesrechtswidrig. Angesichts dieses Ergebnisses kann offen bleiben, ob die Bestimmung auch
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
widerspräche.
4.
Erweisen sich Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 2 der Initiative als bundesrechtswidrig, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob sie auch im Widerspruch zu kantonalem Verfassungsrecht stünden.
5.
Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Landrat anzuweisen, die Initiative im Umfang ihrer rechtlichen Zulässigkeit zu behandeln.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die vollständige Ungültigerklärung einer Initiative unverhältnismässig, wenn der verbleibende Teil der Initiative als wichtig anzusehen ist und objektiv angenommen werden kann, dass die Initiative auch im reduzierten Umfange unterzeichnet worden wäre (
BGE 110 Ia 182
E. 3b;
BGE 105 Ia 365
E. 3).
b) Nach den vorstehenden Erwägungen sind Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 2 der Initiative bundesrechtswidrig. Gültig ist damit einzig noch Ziff. 1 Abs. 1, welche ausschliesslich die Kompetenzen in den Vertragsverhandlungen regelt. Diese Bestimmung aber ist im Hinblick auf die Zielsetzung der Initiative ("Für gerechtere Spitaltaxen") offensichtlich von untergeordneter Bedeutung und im wesentlichen ohne Bezug auf die Hauptanliegen des Volksbegehrens. Es erscheint nicht sinnvoll, nur sie allein dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten. Auch hätten von den 1937 Unterzeichnern wohl kaum die notwendige Anzahl von 1500 die Initiative unterschrieben, wenn diese nur aus Ziff. 1 Abs. 1 bestanden hätte.
Da auch der Eventualantrag der Beschwerdeführer nicht durchdringt, ist die Beschwerde abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ece404dd-e392-4457-8e80-d3798ee99b28 | Urteilskopf
136 II 551
50. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Anwaltskammer des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_8/2010 vom 4. Oktober 2010 | Regeste
Art. 12 lit. a BGFA
; Pflicht des Rechtsanwalts zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung; Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung.
Eine private Zeugenbefragung ist nur dann mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar, wenn eine sachliche Notwendigkeit für die Befragung besteht, diese zudem im Interesse des Mandanten liegt und wenn die Befragung so ausgestaltet wird, dass jede Beeinflussung vermieden und die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht bzw. die Untersuchungsbehörde gewährleistet wird (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 551
BGE 136 II 551 S. 551
A.
Im Strafverfahren gegen den Untersuchungsgefangenen A. wurde Rechtsanwalt X. als amtlicher Verteidiger eingesetzt. A. wurde u.a. vorgeworfen, am 2. Mai 2006 die damals minderjährige B.
BGE 136 II 551 S. 552
vergewaltigt zu haben. Im Spätsommer bzw. Herbst 2006 habe A. zudem versucht, B. umzubringen, indem er sie mit seinem Auto überfahren wollte; das Mädchen habe sich nur mittels eines Sprungs zur Seite retten können.
Im Zusammenhang mit dem A. zur Last gelegten Tötungsversuch beantragte Rechtsanwalt X. mit Eingaben vom 21. Juni und vom 29. Juni 2007 die untersuchungsrichterliche Einvernahme von C.: Letzterer sei gemäss den Angaben von A. öfters mit dessen Fahrzeug unterwegs gewesen. Zudem habe C. gegenüber A. im Spätsommer bzw. Herbst 2006 erklärt, bei einer dieser Fahrten B. begegnet zu sein. Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 teilte das zuständige Untersuchungsamt Rechtsanwalt X. mit, dass auf die beantragte Zeugeneinvernahme einstweilen verzichtet werde.
Daraufhin meldete sich Rechtsanwalt X. am 28. August 2007 ein erstes Mal direkt bei C. und ersuchte diesen um eine Unterredung in Sachen A. Am 4. September 2007 kontaktierte er C. erneut, worauf es am folgenden Tag, dem 5. September 2007, in seiner Kanzlei zu einem Treffen kam. Über den genauen Inhalt des bei dieser Gelegenheit geführten Gesprächs gehen die Darstellungen von Rechtsanwalt X. und C. auseinander. Unbestritten ist jedoch, dass Rechtsanwalt X. sich bei C. erkundigt hat, ob dieser zur fraglichen Zeit den Wagen von A. benutzt habe und dabei B. begegnet sei.
B.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 wurde Rechtsanwalt X. von der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen wegen Verletzung der Berufspflichten mit einer Busse von Fr. 6'000.- diszipliniert. Die Anwaltskammer warf X. vor, er habe C. in unzulässiger Weise privat befragt und auf diese Weise eine Beeinflussung des Zeugen zumindest in Kauf genommen.
Gegen diesen Entscheid beschwerte sich X. beim Kantonsgericht St. Gallen. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. November 2009 ab.
C.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 führt X. "Bundesgerichtsbeschwerde" (recte: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten): Er beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht St. Gallen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
BGE 136 II 551 S. 553
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
In der Hauptsache bestreitet der Beschwerdeführer, durch die private Kontaktaufnahme mit C. gegen die Berufsregeln verstossen zu haben:
Vielmehr gehöre es gerade zu den Berufspflichten eines Anwalts, dass er nach der Ablehnung von Beweisanträgen durch den Untersuchungsrichter alle geeigneten Rechtsmittel einsetze. Dies bedinge jedoch die Vornahme von minimalen Abklärungen, um sicherzustellen, dass das in Frage kommende Rechtsmittel überhaupt Sinn mache. Dies und nichts anderes sei Zweck der Kontaktaufnahme mit C. gewesen: Da er, der Beschwerdeführer, eine Beschwerde gegen die Ablehnung der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. geprüft habe, sei es durchaus gerechtfertigt gewesen, abzuklären, ob C. tatsächlich etwas Sinnvolles zur Sache aussagen könne. Namentlich nicht beabsichtigt worden sei dagegen, C. ein Delikt zu unterstellen.
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei es auch nicht in Frage gekommen, den von der Untersuchungsrichterin abgelehnten Beweisantrag einfach in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren zu erneuern: Bekanntlich könne auch der Zeitpunkt der Befragung einer Auskunftsperson oder eines Zeugen wesentlich sein, und der inhaftierte Angeschuldigte A. habe ein erhebliches Interesse daran gehabt, die Befragung der relevanten Personen innert nützlicher Frist zu erwirken. Gegen das Zuwarten mit der Erneuerung des abgelehnten Beweisantrages bis zu einem späteren gerichtlichen Verfahren habe zudem gesprochen, dass Gerichtsverhandlungen in aller Regel öffentlich seien und deswegen die Möglichkeit bestanden hätte, dass die zur Einvernahme beantragten Zeugen und Auskunftspersonen auf diese Weise "vorgewarnt" worden wären.
Überhaupt liege aber keine eigentliche, detaillierte private Zeugeneinvernahme vor. Vielmehr habe er, der Beschwerdeführer, sich auf eine "Minimalbefragung" von C. beschränkt und sich bei diesem ausschliesslich erkundigt, ob er zum fraglichen Zeitpunkt den Wagen von A. gefahren und dabei B. begegnet sei. Für diese simple Frage seien auch keine besonderen Vorsichtsmassnahmen angezeigt gewesen. Namentlich habe auf den Beizug von Zeugen, die Protokollierung des Gesprächs und die Unterzeichnung des Protokolls
BGE 136 II 551 S. 554
verzichtet werden können und müssen; solche Vorkehrungen hätten C. nur misstrauisch gemacht und deshalb den Untersuchungszweck gefährdet.
3.2
3.2.1
Anwälte sind gemäss Art. 12 lit. a des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) verpflichtet, ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Hierzu gehört auch, dass der Anwalt grundsätzlich jegliches Verhalten unterlässt, das die Gefahr einer Beeinflussung von Zeugen zur Folge haben könnte (vgl. Art. 7 der Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands vom 1. Juli 2005). Die selbständige Kontaktaufnahme mit einer Person, die als Zeuge in Betracht kommt, erscheint unter diesem Gesichtspunkt als problematisch, da mit einem solchen Vorgehen stets eine zumindest abstrakte Gefahr einer Beeinflussung verbunden ist (vgl. Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, herausgegeben vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte [im Folgenden: Handbuch Berufspflichten], 1988, S. 62; GEORG PFISTER, Aus der Praxis der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich zu
Art. 12 BGFA
, SJZ 105/2009 S. 288, mit Hinweisen).
3.2.2
Die Lehre spricht sich mehrheitlich dafür aus, dass eine Kontaktaufnahme mit einem potentiellen Zeugen nur ausnahmsweise mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar sei bzw. nur mit Zurückhaltung und Vorsicht vorgenommen werden solle (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2005, N. 22 zu Art. 12BGFA; MICHEL VALTICOS, in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, N. 67 zu
Art. 12 BGFA
; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1180 ff.): Generell wird die Wahrheitsfindung bzw. die Zeugenbefragung als Aufgabe des Gerichts und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte erachtet (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, Rz. 193;PFISTER, a.a.O., S. 288; FELLMANN, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, a.a.O., N. 22 zu
Art. 12 BGFA
; BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 1180; a.M. NIKLAUS RUCKSTUHL, Strafverteidigung, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VII: Strafverteidigung, Niggli/Weissenberger [Hrsg.], 2002, Rz. 3.168 ff.).Die Kontaktierung eines möglichen Zeugen wird nur (aber immerhin) dann für zulässig erachtet, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht. Als solcher wird von der Lehre namentlich auch das Einschätzen der Erfolgsaussichten von Prozesshandlungen wie etwa die
BGE 136 II 551 S. 555
Prozesseinleitung, das Einlegen bzw. der Rückzug eines Rechtsmittels oder das Stellen eines Beweisantrages angesehen; entscheidend seien aber die Umstände des konkreten Einzelfalls (FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., Rz. 194;
derselbe
, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, a.a.O., N. 22 zu
Art. 12 BGFA
; HANS NATER, Anwaltsrecht, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, Fellmann/Poledna [Hrsg.], S. 1399; VALTICOS, a.a.O., N. 67 zu
Art. 12 BGFA
; vgl. Handbuch Berufspflichten, a.a.O., S. 62 ff.; vgl. FELLMANN/SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes [...], 1996, S. 28). Um der Gefahr einerBeeinflussung des potentiellen Zeugen bzw. dem blossen Anschein einer unzulässigen Einflussnahme in solchen Fällen entgegenzuwirken, fordert die Lehre vom Anwalt die Beachtung entsprechender Vorsichtsmassnahmen: So soll der Anwalt den Zeugen schriftlich um ein Gespräch ersuchen und ihn darauf hinweisen, dass er weder verpflichtet ist zu erscheinen noch auszusagen. Ebenfalls habe der Anwalt dem Zeugen mitzuteilen, im Interesse welches Mandanten das Gespräch stattfinden soll. Das Gespräch solle ohne den Mandanten und wenn immer möglich in den Räumlichkeiten des Anwalts stattfinden, wobei gegebenenfalls eine Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen werden soll. Der Anwalt dürfe keinen Druck auf den Zeugen ausüben und ihn insbesondere nicht zu einer bestimmten Aussage oder überhaupt zu irgendeiner Aussage drängen und ihm für den Fall des Schweigens nicht mit Nachteilen drohen. Als verpönt erachtet wird auch das Stellen von Suggestivfragen (RUCKSTUHL, a.a.O., Rz. 3.172; vgl. Handbuch Berufspflichten, a.a.O., S. 64 f.).
3.2.3
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aufgezeigt hat, decken sich die obenstehenden Lehrmeinungen weitgehend mit der Praxis der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen sowie jener des Kantonsgerichts St. Gallen (vgl. insbesondere Urteil des Kantonsgerichts BR 2006.2 vom 14. Dezember 2006 E. III/2 mit weiteren Hinweisen). Auch die Aufsichtsbehörden anderer Kantone haben eine vergleichbare Rechtsprechung entwickelt: In ihrem Urteil vom 13. Oktober 2004 (in: BJM 2006 S. 47 ff.; vgl. FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., Rz. 195 und 197) geht die Aufsichtskommission des Kantons Basel-Stadt über die Anwältinnen und Anwälte ebenfalls davon aus, dass die Kontaktierung eines möglichen Zeugen durch einen am Verfahren beteiligten Anwalt nicht grundsätzlich unzulässig, sondern unter Umständen gar geboten sei; die Aufsichtskommission setzt jedoch voraus, dass eine sachliche
BGE 136 II 551 S. 556
Notwendigkeit hierfür bestehe, und sie auferlegt dem betreffenden Anwalt die Verpflichtung, sicherzustellen, "dass sein Vorgehen nicht eine Verfälschung des Beweisergebnisses bewirkt". Auch die Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die Anwältinnen und Anwälte hat sich in analoger Weise zur vorliegenden Thematik geäussert: Sie statuiert drei Voraussetzungen, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit die Kontaktierung resp. die Befragung eines potentiellen Zeugen durch einen Rechtsanwalt von ihr als zulässig erachtet wird: Erstens wird verlangt, dass die Kontaktaufnahme den Interessen der eigenen Klientschaft dient. Zweitens müsse die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht oder die Untersuchungsbehörde gewährleistet bleiben, weswegen die Befragung so auszugestalten sei, dass jede Beeinflussung vermieden werden könne. Drittens wird gefordert, dass eine sachliche Notwendigkeit für die Kontaktaufnahme besteht (Beschluss der Aufsichtskommission des Kantons Zürich über die Anwältinnen und Anwälte vom 1. März 2007, in: ZR 106/2007 Nr. 81 E. 2 S. 306 ff.; vgl. NATER, a.a.O., S. 1397 ff.; vgl. PFISTER, a.a.O., S. 287 f.).
3.2.4
Die von der Lehre und den kantonalen Anwaltsaufsichtsbehörden entwickelten Kriterien für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung überzeugen und scheinen geeignet, die Generalklausel von
Art. 12 lit. a BGFA
zu konkretisieren. Nachfolgend zu prüfen ist daher, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. diesen Anforderungen genügte, d.h. ob eine sachliche Notwendigkeit für die Befragung bestand, ob die Befragung so ausgestaltet wurde, dass jede Beeinflussung vermieden und die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das Gericht bzw. die Untersuchungsbehörde gewährleistet wurde, und ob die Befragung im Interesse des Mandanten lag.
3.3
3.3.1
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestand für eine selbständige Befragung von C. keine ersichtliche sachliche Notwendigkeit. Insbesondere vermag die Argumentation des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen, er habe ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. in Betracht gezogen und deshalb die Erfolgsaussichten dieses Rechtsmittels prüfen müssen: Wie die Vorinstanzen unter Hinweis auf die kantonale Gerichts- und Verwaltungspraxis ausführten, steht die Rechtsverweigerungsbeschwerde im sankt-gallischen Prozessrecht gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die
BGE 136 II 551 S. 557
Strafuntersuchungsbehörde gar nicht zur Verfügung. Das vom Beschwerdeführer ins Auge gefasste Rechtsmittel wäre somit von vornherein untauglich gewesen. Ein sachlicher Grund für eine private Einvernahme von C. hätte aber auch dann nicht bestanden, wenn der Beschwerdeführer statt einer Rechtsverweigerungsbeschwerde eine allgemeine Aufsichtsbeschwerde gegen die zuständige Untersuchungsrichterin in Erwägung gezogen hätte: Es erscheint fraglich, ob mit diesem disziplinarrechtlichen Instrument die Durchführung einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme von C. hätte erzwungen werden können. Die Frage kann jedoch offenbleiben, zumal es dem Beschwerdeführer jedenfalls möglich gewesen wäre, den abgelehnten Beweisantrag in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren zu wiederholen, wie das Kantonsgericht zutreffend erkannt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt zuzuwarten, wäre auch nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden gewesen, wie dies der Beschwerdeführer zu Unrecht behauptet: Nebst dem versuchten Tötungsdelikt zum Nachteil von B. wurden A. im Untersuchungsverfahren eine Reihe von weiteren Straftaten zur Last gelegt; dass die gegen ihn angeordnete Untersuchungshaft im Falle einer frühzeitigen, vorteilhaften Aussage von C. aufgehoben worden wäre, ist demzufolge nicht anzunehmen und es wurde dies vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert dargelegt. Stattdessen behauptet der Beschwerdeführer in unzutreffender Weise, dass eine Wiederholung des Beweisantrages in einem gerichtlichen Verfahren zwangsläufig die Gefahr einer Kollusion mit sich gebracht hätte: Wie sich aus Art. 193 Abs. 1 des Strafprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 (StP/SG) ergibt, können Beweisanträge bereits während des schriftlichen Vorverfahrens beim Gerichtspräsidenten gestellt werden. Das diskrete Einbringen bzw. Wiederholen des betreffenden Beweisantrages wäre demzufolge im gerichtlichen Verfahren sehr wohl möglich gewesen. Demgegenüber war es gerade das Vorgehen des Beschwerdeführers, welches C. darauf aufmerksam machte, dass seine Aussagen im Strafverfahren gegen A. von Interesse sind.
3.3.2
Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, handelte es sich bei C. nicht bloss um einen möglichen Entlastungszeugen für A. Letzterer behauptete vielmehr, dass nicht er, sondern C. am inkriminierten Vorfall mit B. beteiligt gewesen sei. Da der Beschwerdeführer diese Sachverhaltsdarstellung seines Mandanten offenbar für möglich gehalten hat, hätte ihm aber von vornherein klar sein
BGE 136 II 551 S. 558
müssen, dass es sich bei C. seinerseits um einen Verdächtigen bezüglich des versuchten Tötungsdeliktes zum Nachteil von B. handelt: Hätte C. - wie vom Beschwerdeführer erhofft - mit seinen Angaben A. entlastet, so hätte er, C., sich zwangsläufig selbst in den Mittelpunkt der entsprechenden Strafuntersuchung manövriert. Anders als die Kontaktierung bzw. die Befragung eines Entlastungszeugen lässt sich eine eigenmächtige Einvernahme eines möglichen alternativen Tatverdächtigen durch den Rechtsanwalt des Beschuldigten grundsätzlich nicht mit der Auflage vereinbaren, die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch die zuständige Behörde zu gewährleisten; zu ausgeprägt ist in diesen Fällen das Spannungsverhältnis zwischen der Notwendigkeit einer sachlichen und fairen Befragung einerseits und der Verpflichtung zu einer möglichst wirksamen Vertretung des eigenen Mandanten andererseits. Dies bestätigt sich im vorliegenden Fall durch die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer die Befragung von C. durchgeführt hat: Entgegen den Empfehlungen der Lehre hat er auf wesentliche Vorkehrungen verzichtet, welche einer unzulässigen Beeinflussung bzw. bereits dem blossen Anschein einer unzulässigen Einflussnahme entgegenwirken sollen. Namentlich hat er keine neutrale Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen und es wurde auch nirgends schriftlich festgehalten, dass er C. darauf hingewiesen hätte, dass weder eine Verpflichtung zur Teilnahme an der Befragung noch eine Aussagepflicht bestehe. Als unbehelflich erscheint der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand des Beschwerdeführers, er habe überhaupt keine Zeugenbefragung im eigentlichen Sinn durchgeführt, sondern sich im Gespräch mit C. auf die "simple Frage" beschränkt, ob dieser zum fraglichen Zeitpunkt den Wagen von A. gefahren und dabei B. begegnet sei: Die Bejahung dieser Fragen wäre bereits geeignet gewesen, den Tatverdacht auf C. zu lenken. Es handelte sich beim fraglichen Gespräch daher mitnichten um eine prozessökonomisch motivierte, untergeordnete Vorabklärung, sondern vielmehr um eine Besprechung, bei der sich der Beschwerdeführer von seinem Gegenüber offensichtlich entscheidende Informationen erhoffte.
3.3.3
Zweifelhaft ist auch, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. den Interessen seines Mandanten tatsächlich diente: C. erhielt hierdurch frühzeitig Kenntnis davon, dass A. sich zur Verteidigung auf ihn berief und er, C., daher damit rechnen musste, selbst ins Blickfeld der Ermittler zu geraten. War
BGE 136 II 551 S. 559
tatsächlich C. und nicht A. am inkriminierten Tötungsversuch zum Nachteil von B. beteiligt, hat das Vorgehen des Beschwerdeführers C. die Zeit verschafft, sich seinerseits eine Verteidigungsstrategie zu überlegen, was den Interessen von A. schadete.
3.4
Nach dem Ausgeführten steht fest, dass die vom Beschwerdeführer durchgeführte Befragung von C. die Kriterien für die Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung nicht erfüllte. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht das Vorgehen des Beschwerdeführers als Verstoss gegen die anwaltliche Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung i.S. von
Art. 12 lit. a BGFA
wertete. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ece9dc27-6cbd-4b8f-8989-a151cb772adf | Urteilskopf
98 II 337
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. November 1972 i.S. Eheleute X. | Regeste
Ehescheidung wegen tiefer Zerrüttung (
Art. 142 ZGB
).
Voraussetzungen, unter denen die Medikamenten- und Alkoholsucht eines Ehegatten den andern zur Scheidungsklage berechtigt. | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 98 II 337 S. 337
Aus dem Tatbestand:
X., der seit 1953 verheiratet ist und schon seit 1948 im kommerziellen Dienst eines grossen Transportunternehmens arbeitet, lebte mit seiner Familie bis 1959 im europäischen Ausland, dann bis zum Frühjahr 1965 in der Schweiz und schliesslich bis zum Frühjahr 1970 in Nordafrika. Seither leben die Ehegatten getrennt, der Ehemann in Asien, die Ehefrau in Europa. Die Klage auf Ehescheidung wegen tiefer Zerrüttung, die der Ehemann im Sommer 1970 beim Richter seiner schweizerischen Heimat einleitete, wurde von den kantonalen Gerichten und vom Bundesgericht geschützt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 142 Abs. 1 ZGB
kann jeder Ehegatte auf Scheidung klagen, wenn eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt, wenn in der Ehe Schwierigkeiten, sei es auch ernster Art, auftreten, die das Einvernehmen unter den Ehegatten beeinträchtigen. Diese sind vielmehr verpflichtet, ihren guten Willen für die Aufrechterhaltung der Ehe und die Überwindung der bestehenden Schwierigkeiten einzusetzen (
BGE 77 II 208
mit Hinweisen,
BGE 79 II 341
,
BGE 98 II 337 S. 338
BGE 87 II 279
/80). Zeigt sich beim einen Ehegatten eine Fehlentwicklung, so verlangt die eheliche Beistandspflicht (
Art. 159 Abs. 3 ZGB
) vom andern, dass er sein Möglichstes tut, um seinen Partner wieder auf den rechten Weg zu bringen, und dass er dabei die nötige Geduld aufbringt. Das gilt namentlich auch dann, wenn ein Ehegatte der Trunksucht oder der Drogensucht verfällt. Der andere Ehegatte kann die Scheidung wegen eines solchen Lasters grundsätzlich erst verlangen, wenn die ihm zuzumutenden Bemühungen zur Abhilfe gescheitert sind (zum Falle der Trunksucht vgl.
BGE 68 II 3
f. Erw. 2,
BGE 71 II 5
,
BGE 77 II 358
und die nicht veröffentlichten Entscheide vom 14. November 1963 i.S. Pfenniger, vom 24. Februar 1966 i.S. Conus, vom 12. Mai 1967 i.S. Locher, vom 26. Mai 1967 i.S. Strickler und vom 1. Mai 1969 i.S. Gachoud; zum Falle der Drogensucht vgl. die bereits angeführten Entscheide i.S. Pfenniger und Conus). Welches Mass von Einsatz, Nachsicht, Selbstüberwindung, Geduld und Beharrlichkeit vom andern Ehegatten verlangt werden darf, ist eine Rechtsfrage (vgl.
BGE 72 II 401
/02,
BGE 74 II 66
,
BGE 92 II 140
Erw. 2), die nach den konkreten Umständen des einzelnen Falles zu beurteilen ist (BÜHLER, N. 26 zu
Art. 142 ZGB
). Die Pflicht zu solchem Bemühen findet für den dazu aufgerufenen Ehegatten dort ihre Grenze, wo die Änderung des die Ehe belastenden Zustandes überhaupt ausserhalb seiner Willensmacht liegt oder aber von ihm ein solches Mass von Verzicht und Selbstaufgabe fordern würde, dass darob seine Persönlichkeit verkümmern oder seine Menschenwürde leiden müsste (
BGE 72 II 402
und namentlich die nicht veröffentlichten Entscheide vom 31. März 1960 i.S. Bilski, vom 30. April 1962 i.S. Bikel, vom 7. Juni 1962 i.S. Gebert, vom 8. Juni 1965 i.S. Hofmänner, vom 11. Februar 1966 i.S. Prager, vom 10. Juni 1966 i.S. Fauchère, vom 11. November 1966 i.S. Kellenberger, vom 26. Mai 1967 i.S. Strickler, vom 17. Oktober 1968 i.S. Christen, vom 29. Mai 1970 i.S. Koller; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 14; BÜHLER, N. 26 zu
Art. 142 ZGB
).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz im wesentlichen festgestellt, die Beklagte habe infolge ihres Medikamentenmissbrauchs schon in der Schweiz den Haushalt, die Kinder und sich selbst vernachlässigt und unter Schreikrämpfen gelitten. In Nordafrika habe ihre Medikamenten- und Alkoholsucht trotz ärztlicher Behandlung fortgedauert. 1967 seien bei ihr wieder
BGE 98 II 337 S. 339
deutliche "Verschlampungserscheinungen" aufgetreten. So sei es bis zum Frühjahr 1970 geblieben. Bei der Beklagten habe "während ca. 10 Jahren bis zum Beginn des Jahres 1970 eine praktisch andauernde, eigentliche, extrem-intensive Süchtigkeit in Bezug auf Medikamente und Alkohol bestanden". Darunter habe die eheliche Gemeinschaft "in selten schwerem Ausmass gelitten". Die Beklagte habe als Frau und Mutter hochgradig versagt. Ihr Zustand habe sich in äusserst störender Weise auf den Ehemann und die Erziehung der Kinder auswirken müssen. Sie habe auch Szenen im Geschäft des Mannes und in der Öffentlichkeit gemacht. Die "lange dauernde Süchtigkeit mit ihren grässlichen Auswirkungen" habe "im Verlauf der Zeit ihre ehezerstörerische Wirkung getan". Mann und Kinder hätten über Jahre die Beklagte als Ehefrau, Hausfrau und Mutter faktisch entbehren müssen. Ihr krankhaftes Verhalten habe die Kinder in der Entwicklung und Reifung gestört, und der Mann habe verständlicherweise die affektiven Beziehungen zu seiner Frau mehr und mehr verloren. Die Beziehung des Ehemannes zu Fräulein Y. (die sich seither gelockert haben soll) habe "erst in einem Zeitpunkt begonnen (ca. 1967/68), als die Zerrüttung bereits offen zu Tage trat, die Süchtigkeit der Frau während vielen Jahren schon in ekelerregender Weise bestanden hatte". Die Verfehlungen des Klägers gegen die eheliche Treue seien für die Zerrüttung der Ehe nicht kausal.
Diese Feststellungen, die sich u.a. auf das Gutachten von Prof. K. stützen, betreffen tatsächliche Verhältnisse, und zwar gilt das auch insoweit, als sie die Auswirkungen der Süchtigkeit der Beklagten auf das eheliche Verhältnis und die Frage zum Gegenstand haben, ob die Beziehungen des Klägers mit Fräulein Y. für die Zerrüttung der Ehe kausal seien oder nicht (
BGE 92 II 140
Erw. 2 mit Hinweisen). Als Ergebnis einer im Berufungsverfahren nicht zu überprüfenden Beweiswürdigung sind sie für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Daher muss angenommen werden, dass das eheliche Verhältnis der Parteien infolge der Süchtigkeit der Beklagten schon vor Beginn der Beziehungen des Klägers mit Fräulein Y. tief zerrüttet war. Ferner steht fest, dass die Parteien seit dem Frühjahr 1970, als die Beklagte die Entwöhnungskur in Europa antrat und der Kläger nach Asien übersiedelte, getrennt leben und dass alle vorher mit ärztlicher Hilfe unternommenen Versuche, die Beklagte von ihrer Sucht zu befreien, gescheitert sind.
BGE 98 II 337 S. 340
Im Rückblick auf die zehn Jahre vor der Trennung der Parteien kann man finden, die Beklagte hätte nicht erst im Frühjahr 1970, sondern schon mehrere Jahre vorher einer Entwöhnungskur in einer Klinik zugeführt werden sollen. Der Gutachter Prof. K., dem das Obergericht folgt, bezeichnet es jedoch als verständlich, dass der Kläger mangels Erfahrung in solchen Dingen jahrelang immer wieder den Versicherungen der Beklagten glaubte, seine Hoffnungen auf Milieuwechsel setzte, sich von den durchgeführten ambulanten Behandlungen Erfolg versprach und erst spät die Notwendigkeit einer klinischen Behandlung einsah. Daher ist ihm nicht vorzuwerfen, er habe sich vor Einleitung der vorliegenden Scheidungsklage nicht genügend um die Heilung der Beklagten bemüht.
Hatte der Kläger unter den Folgen der Süchtigkeit der Beklagten in der dargestellten Weise während vieler Jahre aufs schwerste zu leiden, waren die Bemühungen zu ihrer Heilung bis zum Frühjahr 1970 erfolglos und verlor der Kläger wegen dieser Entwicklung, wie festgestellt, seine affektiven Beziehungen zur Beklagten, so könnte ihm die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft heute, wenn überhaupt, höchstens dann zugemutet werden, wenn sich der Zustand der Beklagten so nachhaltig gebessert hätte, dass eine Wiederkehr des frühern Zustandes mit seinen äusserst widerwärtigen, tief in die persönliche Sphäre des Klägers eingreifenden Folgen nicht ernstlich zu befürchten wäre. Diese Voraussetzung ist nach dem Gutachten von Prof. K., das die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise als schlüssig würdigt, nicht erfüllt. Die Beklagte ist nach dem Gutachten K. nicht vollständig geheilt und muss weiterhin als gefährdet gelten. Im gegenwärtigen Milieu (d.h. in der Umgebung, in welcher die Beklagte zur Zeit in Europa lebt) kann die Rückfallgefahr freilich als eher gering gelten. Falls die Beklagte zu ihrem Ehemann zurückkehren würde und dessen geschäftsbedingten Lebensstil teilen müsste, wäre die Gefahr eines Rückfalls dagegen nach der Auffassung des Gutachters ziemlich gross. Dass der Kläger, um dieses Risiko zu vermindern, die von ihm während der ganzen Dauer der Ehe ausgeübte Tätigkeit aufgebe, ist von ihm nicht zu verlangen. Würde er versuchen, die Beklagte von den mit dieser Tätigkeit verbundenen gesellschaftlichen Anlässen fernzuhalten, die sie nach der Auffassung des Gutachters gefährden, so wäre sie zumal an Orten wie der entlegenen asiatischen Stadt,
BGE 98 II 337 S. 341
wo der Kläger heute arbeitet, den für sie ebenso grossen Gefahren des Alleinseins und der Langeweile ausgesetzt. Besteht somit im Falle einer Rückkehr der Beklagten zum Kläger eine ernstliche Rückfallgefahr, die sich nicht beseitigen lässt, so ist dem Kläger die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht zuzumuten, sondern kann er nach
Art. 142 Abs. 1 ZGB
die Scheidung verlangen.
Dass die Zerrüttung im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
vorwiegend der Schuld des Klägers zuzuschreiben sei, wird in der Berufungsschrift nicht ausdrücklich behauptet und kann auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht angenommen werden. Die entscheidende Ursache der Zerrüttund war darnach die Süchtigkeit der Beklagten, die der Kläger nicht verschuldet hat. Die Beziehungen des Klägers mit Fräulein Y. waren für die Zerrüttung festgestelltermassen nicht kausal. Dass der Kläger die Beklagte nicht schon vor dem Frühjahr 1970 zu einer Entziehungskur in eine Klinik schickte, bedeutet angesichts der festgestellten Umstände kein erhebliches Verschulden.
Der Scheidungsspruch der Vorinstanz ist daher zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ecec4316-adc8-49c7-9717-471845ef1a34 | Urteilskopf
102 Ia 516
71. Sentenza del 5 maggio 1976 nella causa X. contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina | Regeste
Wahrung des Berufsgeheimnisses im Rahmen eines Strafverfahrens - Durchsuchung und Beschlagnahme von Dokumenten.
1. Die Durchsuchung von Akten beim Träger eines Berufsgeheimnisses, der selbst Beschuldigter in einem Strafverfahren ist, setzt die Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen voraus.
2. Zu einer unterschiedslosen Durchsuchung und Beschlagnahme aller in einer Notariatskanzlei verwahrten Dokumente kann die Strafverfolgungsbehörde selbst dann nicht schreiten, wenn dringender Verdacht dafür besteht, dass der Notar eine strafbare Handlung begangen hat.
3. Die Organe der Strafjustiz sind an das Amtsgeheimnis gebunden und zur Zurückerstattung von Dokumenten, die für das betreffende Strafverfahren unerheblich sind, verpflichtet.
4. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. | Sachverhalt
ab Seite 517
BGE 102 Ia 516 S. 517
La Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina ha aperto un procedimento penale contro X., avvocato e notaio. Questi avrebbe, nella sua qualità di pubblico notaio, rogato una quarantina di atti di compravendita immobiliare tra la ditta Y. S.A. e diversi acquirenti stranieri, nei quali il prezzo di compera era falsamente indicato in misura inferiore a quanto effettivamente pagato.
Il Sostituto Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina aveva maturato il grave sospetto che il notaio X. avesse cooperato su larga scala alla commissione di reati di falsità, di violazione del decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ed eventualmente di altri reati. Il Sostituto Procuratore pubblico ha ordinato una perquisizione domiciliare negli uffici del prevenuto e il sequestro di tutti gli oggetti aventi importanza per il procedimento sia come mezzi di prova sia perché soggetti a confisca e, segnatamente, cinque incarti in cui erano conservati i documenti relativi ad altrettanti atti notarili rogati dal notaio X. Il magistrato eseguì personalmente la perquisizione e il sequestro.
La perquisizione avvenne alla presenza di un collaboratore dello Studio e delle impiegate dell'ufficio. Gli incarti sequestrati, elencati nel verbale di sequestro allestito seduta stante, vennero consegnati in quattro mappe sigillate.
Contro l'ordine di perquisizione e di sequestro il notaio X. insorgeva davanti alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CRP), postulando l'annullamento di entrambi i decreti. La CRP ha respinto il reclamo.
Contro la decisione della CRP il notaio X. ha proposto davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
e del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. Cost.).
BGE 102 Ia 516 S. 518
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, in quanto ricevibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) La CRP, ultima istanza cantonale, ha emanato la propria sentenza fruendo di un libero potere d'esame. In tali circostanze solo la sua decisione può essere impugnata con un ricorso di diritto pubblico (
DTF 99 Ia 598
e riferimenti). Nei limiti in cui è volto contro le decisioni del Sostituto Procuratore pubblico, il ricorso si rivela pertanto inammissibile.
b) La decisione della CRP non pone fine al procedimento penale nell'ambito del quale venne adottata. Essa è pertanto una decisione incidentale ai sensi dell'
art. 87 OG
. Giusta questa disposizione il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
è ammissibile contro decisioni incidentali emanate in ultima istanza cantonale solo se da queste risulta un danno irreparabile per il ricorrente. Nel caso concreto la questione se la decisione impugnata causa un tale danno al ricorrente può restare indecisa: adito con un ricorso di diritto pubblico contro una decisione incidentale emanata in ultima istanza dall'autorità cantonale, il Tribunale federale entra infatti nel merito di censure fondate sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
se accanto alle stesse vengono sollevate altre censure che devono comunque essere esaminate. Nel caso in esame X. non fonda il proprio ricorso unicamente sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
, ma fa valere anche una violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, sancito dall'art. 2 delle Disposizioni transitorie Cost. Quest'ultima censura può essere fatta valere contro ogni decisione cantonale di ultima istanza (
art. 86 OG
), dunque anche contro una decisione incidentale. Essendosi la CRP pronunciata in ultima istanza cantonale, il presente ricorso è ricevibile anche per quanto attiene alle pretese violazioni dell'
art. 4 Cost.
, senza che debba essere esaminato se dalla decisione impugnata derivi o meno un danno irreparabile per il ricorrente (
DTF 99 Ia 44
,
DTF 96 I 463
,
DTF 95 I 443
).
2.
a) Il ricorrente sostiene che al sequestro dei documenti osta in principio il segreto professionale dell'avvocato-notaio cui egli è tenuto. Nel caso concreto deve essere ritenuto che i documenti sequestrati non si riferiscono all'attività del ricorrente quale avvocato, ma alla sua attività quale notaio: il segreto professionale cui egli si appella è
BGE 102 Ia 516 S. 519
pertanto quello del notaio e non quello dell'avvocato. Tale circostanza è però in casu di scarsa se non di nessuna rilevanza. Pur essendo l'attività notarile regolata differentemente nei diversi cantoni, è generalmente ammesso che il notaio deve mantenere il segreto su quanto confidatogli nell'esercizio della sua professione nella stessa misura in cui è tenuto al segreto l'avvocato (cfr. SIEBEN, Das Berufsgeheimnis auf Grund des eidgenössischen Strafgesetzbuches, Tesi Berna 1943, pag. 54).
D'altro canto, sia il codice di procedura penale ticinese (CPP) - che, all'art. 75, enumera le persone che possono rifiutare di deporre quali testimoni - che l'
art. 321 CP
- che enumera sia gli avvocati che i notai tra le persone che possono entrare in considerazione quali autori del reato di violazione del segreto professionale - non operano differenze tra il segreto professionale dell'avvocato e quello del notaio. È pur vero che, di regola, il campo d'attività dell'avvocato è notevolmente più vasto di quello del notaio: l'avvocato viene infatti frequentemente a conoscenza di segreti la cui divulgazione lederebbe la clientela nella sfera strettamente personale o intima, mentre il notaio viene di regola a conoscere segreti concernenti preponderantemente gli interessi economici della clientela, con la riserva della rogazione di atti del diritto di famiglia o del diritto successorio. Ciò non toglie che, quantomeno per quanto attiene alla fattispecie in esame, il segreto professionale del notaio e quello dell'avvocato non presentano differenza alcuna.
b) Il codice di procedura penale ticinese prevede che le persone che sono in possesso di oggetti che possono avere importanza per l'istruzione di un processo, sia come mezzi di prova o perché soggetti a confisca, sono tenute, se richieste, a consegnarli al magistrato inquirente (
art 120-121 CPP
). Le persone che possono rifiutarsi di deporre in qualità di testi non possono essere costrette a consegnare oggetti in questione (
art. 121 cpv. 3 CPP
).
Secondo l'interpretazione delle autorità cantonali, tale disposto sarebbe applicabile unicamente a chi entra in considerazione quale teste, e non al detentore del segreto esso stesso prevenuto nel procedimento penale di cui si tratta. Nell'esame di tale interpretazione il Tribunale federale fruisce di cognizione libera, in quanto il sequestro di documenti costituisce
BGE 102 Ia 516 S. 520
un'ingerenza non indifferente nella sfera personale segreta (v. sotto consid. 3b;
DTF 97 I 850
;
DTF 98 Ia 100
consid. 2). L'interpretazione data dalle autorità cantonali alla citata norma non si scosta dal testo letterale della stessa. L'
art. 121 cpv. 3 CPP
dispone che i "mezzi coercitivi non si applicano contro quelle persone che hanno facoltà di rifiutarsi a deporre come testimonio": ciò significa chiaramente che la regola vale unicamente per le persone che, in un determinato procedimento penale, entrano in considerazione quali testimoni, e non per l'accusato. Tale interpretazione è inoltre conforme al senso della disposizione. Secondo la dottrina dominante, le persone che possono rifiutarsi di deporre quali testi a tutela del loro segreto professionale non possono fondarsi sulla tutela di tale segreto per opporsi al sequestro di documenti, se, in un determinato procedimento penale, non entrano in considerazione quali testi ma quali accusati (
DTF 101 Ia 11
con riferimenti a dottrina e giurisprudenza). La norma di cui all'
art. 121 cpv. 3 CPP
è fondata su tale modo di vedere che, pur non incontestato, rappresenta tuttavia la tesi dominante in Svizzera. L'interpretazione che le autorità ticinesi danno alla citata norma non presenta pertanto il fianco a critiche. Alla luce delle norme della procedura penale ticinese, la presente fattispecie costituisce quindi un caso in cui il segreto professionale dell'avvocato-notaio non osta alla perquisizione e al sequestro dei documenti.
3.
a) Il ricorrente lamenta la lesione del principio della forza derogatoria del diritto federale, fondando avantutto le sue critiche sull'
art. 321 CP
, a norma del quale sono puniti a querela di parte (tra gli altri) i notai che rivelano segreti a loro confidati per ragione della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima. Tale disposizione presuppone l'esistenza del segreto professionale dei notai. Essa non impedisce però ai Cantoni di adottare norme, giusta le quali anche le persone tenute al segreto professionale possono essere chiamate, in certe circostanze, a dare informazioni all'autorità o a testimoniare in giudizio. Una riserva in tal senso è espressamente prevista dall'
art. 321 n. 3 CP
(
DTF 95 I 443
;
DTF 91 I 203
). L'
art. 321 CP
non indica in qual modo i Cantoni debbano regolare nelle singole leggi di procedura l'obbligo di testimonianza dei notai e il sequestro di documenti presso di loro, ma si limita, quale norma del diritto penale, a chiarificare il fatto
BGE 102 Ia 516 S. 521
che gli accusati non possono essere puniti se, in virtù di norme imperative del diritto cantonale, devono rivelare fatti coperti dal segreto professionale (cfr. GIACOMETTI, ZBl 54, 1944 pagg. 316/17). In quanto fondata sull'
art. 321 CP
, la censura di violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale si rivela pertanto infondata.
b) Il ricorrente lamenta un'ulteriore violazione del testé citato principio, fondandosi sull'
art. 27 CC
, norma intesa alla protezione della personalità. È generalmente riconosciuto che la protezione dei diritti della personalità, quale offerta dagli
art. 27 e 28 CC
, comprende la protezione della sfera privata riservata (
DTF 91 I 204
con riferimenti dottrinali,
DTF 25 I 447
, 44 II 322; EGGER, Comm. n. 39 segg. e 52 ad
art. 28 CC
; BLASS, Die Berufsgeheimnishaltungspflicht der Ärzte, Apotheker und Rechtsanwälte, Tesi Zurigo 1944, pag. 71 e segg.). Gli
art. 27 e 28 CC
sono norme di diritto civile che, di per sé, tornano applicabili unicamente ai rapporti tra privati. Non si può quindi ritenere, sotto un profilo teorico, che gli
art. 27 e 28 CC
limitino direttamente il potere dello Stato d'intervenire nei confronti dei privati (come invece è stato implicitamente affermato in
DTF 91 I 206
). Il diritto alla protezione della sfera di segretezza privata rientra tuttavia, almeno nel suo contenuto essenziale, nella sfera dei diritti elementari della personalità e, in questa misura, i diritti della personalità tutelati dagli
art. 27 e 28 CC
rappresentano una parte del diritto fondamentale della libertà personale (cfr.
DTF 98 Ia 514
; GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, Revue internationale de droit comparé 1975 pag. 568; SALADIN, Grundrechte im Wandel, pag. 98, 418; cfr. sentenza della Corte costituzionale germanica dell'8 marzo 1972, pubblicata in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 32, 373 e nella Neue Juristische Wochenschrift 1972 I pag. 1123 segg.).
La tutela del segreto professionale dei medici, avvocati, notai ecc. riveste un'importanza tale che il mantenimento di tale segreto, almeno nei suoi effetti più importanti, rimane coperto dal diritto fondamentale della libertà personale. Il fatto che il ricorrente si sia appellato, richiamandosi all'
art. 27 CC
, ad una violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, e non ad una violazione del
BGE 102 Ia 516 S. 522
diritto costituzionale non scritto della libertà personale, è in casu ininfluente: in effetti, egli fa valere che i diritti della personalità, quali tutelati dall'
art. 27 CC
, assumono in una certa misura il rango di diritti garantiti dalla costituzione.
4.
Nella concreta fattispecie, oggetti coperti dal segreto professionale, cui il ricorrente è tenuto nei confronti di diversi clienti, dovrebbero essere resi noti all'autorità penale. Tale provvedimento colpisce il segreto professionale dell'avvocato-notaio nella sua essenza e costituisce un'ingerenza nella sfera segreta privata, la cui tutela è compresa nel diritto fondamentale della personalità. Perché una tale ingerenza sia lecita occorre, per regola generale, che poggi su di una chiara base legale, risponda ad un interesse pubblico e non leda il principio della proporzionalità. Applicando il principio della proporzionalità, il Tribunale federale fa capo a una duplice formula. Nella maggioranza dei casi il Tribunale si limita a verificare se la misura impugnata è atta a raggiungere lo scopo che la stessa si prefigge. Eccezionalmente si esprime in modo più differenziato esigendo, da un lato, che il mezzo usato sia proprio a conseguire lo scopo d'interesse pubblico prefisso pur tutelando nella maggior misura possibile la libertà personale e, d'altro canto, che esista un rapporto ragionevole tra il risultato che si vuol raggiungere e le restrizioni della libertà che si rendono necessarie per il conseguimento di tale risultato (
DTF 97 I 508
e citazioni). Come giustamente rilevato dalla più autorevole dottrina, quest'ultima condizione si confonde con quella dell'interesse pubblico (A. GRISEL, op.cit., pag. 560).
Come già indicato sopra, il codice di procedura penale ticinese rappresenta una base legale sufficiente per l'adozione delle misure contestate. Giusta le citate norme del CPP, il sequestro di documenti non può essere eseguito presso un notaio contro la sua volontà, qualora il notaio stesso potesse invocare il segreto professionale se fosse sentito quale testimone; nulla si oppone, per contro, al sequestro se, nel procedimento penale in oggetto, prevenuto è il notaio stesso.
Deve tuttavia ancora essere esaminato se le misure adottate siano coperte dall'interesse pubblico. Ingerenze nella sfera segreta privata si giustificano da questo profilo solo per tutelare un interesse pubblico comparativamente superiore all'interesse privato minacciato (
DTF 91 I 206
; HAUSER, ZStrR 90, 1974, pag. 253). La comparazione degli interessi pubblici
BGE 102 Ia 516 S. 523
e privati, o di due interessi pubblici contrastanti, non porta sempre e comunque all'ammissibilità del sequestro di documenti presso detentori di un segreto professionale che fossero prevenuti in un determinato procedimento penale.
In tale ponderazione degli interessi assumono rilevanza la pena comminata per il reato di cui è imputato il detentore del segreto (cfr. nello stesso senso,
DTF 98 Ia 424
segg.; HAUSER, ZStrR 90, 1974, pag. 231/32), nonché altre circostanze, quali per esempio l'occasionalità dell'infrazione o il numero più o meno grande delle infrazioni imputate o eventuali circostanze attenuanti cui manifestamente può appellarsi l'accusato. Così nel caso di un procedimento penale per delitti contro l'onore, punibili a querela di parte e per i quali la pena massima comminata, prescindendo dal caso della calunnia, è di sei mesi, può tranquillamente essere ammesso che il segreto professionale osta al sequestro di documenti (cfr.
DTF 101 Ia 10
): pur essendo insoddisfacente che in tali casi il prevenuto possa sfuggire a una condanna, l'interesse alla tutela del segreto appare infatti comparativamente superiore a quello del perseguimento penale di delitti contro l'onore o di altri delitti che oggettivamente non possono essere considerati gravi.
Nel caso in esame il ricorrente è prevenuto colpevole di ripetuta falsità in documenti. A norma dell'
art. 317 n. 1 cpv. 2 CP
, la falsificazione intenzionale di documenti da parte di un notaio è punita con la reclusione fino a cinque anni o con la detenzione non inferiore a sei mesi, ed ha luogo il perseguimento d'ufficio dell'infrazione. Come sopra riferito, la pena comminata, seppur elemento importante, non è ancora determinante per l'esito della ponderazione degli opposti interessi. Potrebbe infatti darsi che, in presenza di singole infrazioni dell'
art. 317 n. 1 cpv. 2 CP
, l'interesse al perseguimento penale non sia comparativamente di peso tale da autorizzare senz'altro una perquisizione di carte il cui contenuto sia coperto dal segreto professionale del prevenuto.
Alla Corte cantonale non può essere addebitato nella concreta fattispecie alcun arbitrio se, sulla base di gravi indizi emersi nel corso del procedimento penale in oggetto, ha ritenuto fondato il sospetto che il notaio X. abbia, in contratti di compravendita da lui rogati, consapevolmente e intenzionalmente indicato un prezzo inferiore a quello
BGE 102 Ia 516 S. 524
pattuito tra le parti. A ciò deve aggiungersi che al ricorrente non vengono imputate singole od occasionali falsificazioni di documenti; l'attività delittuosa di cui egli è prevenuto porta sulla sistematica falsificazione di documenti, perpetrata in almeno una quarantina di casi. Tali circostanze non permettono di far ritenere che il presente sia un caso limite: le circostanze concrete portano senza dubbio alla conclusione che l'interesse pubblico inteso al perseguimento penale dell'attività criminosa è, nella fattispecie, superiore a quello di mantenere il segreto professionale del ricorrente (cfr. ZR 33, 1934, pag. 146 segg.; FREY, ZStrR 72, 1957, pag. 25). Ne consegue che la perquisizione e il sequestro dei documenti presso il ricorrente sono, in linea di principio, coperti dall'interesse pubblico al perseguimento penale. Resterà da decidere se tale interesse copra o meno tutti gli incarti oggetto dell'impugnata decisione.
Sotto il profilo del principio fondamentale della proporzionalità deve ancor essere esaminato se con la misura querelata possa esser raggiunto il suo scopo, che è quello di accertare i fatti, e se l'autorità inquirente non disponga a tal fine di altri mezzi. È fuor di dubbio che il sequestro dei documenti riferentisi alle compravendite di fondi qui in discussione è idoneo a fornire all'autorità penale chiarimenti circa le vere intenzioni delle parti. Ne consegue che l'impugnata misura è, di per sé, atta a realizzare lo scopo perseguito. Secondo l'esposizione della CRP, che non appare insostenibile, l'inchiesta in corso presenta notevoli difficoltà a dipendenza dell'atteggiamento reticente e contraddittorio del prevenuto. I documenti sequestrati presso quest'ultimo possono, nel caso concreto, permettere un controllo dell'esattezza delle informazioni fornite dai testi e degli accertamenti eseguiti dagli inquirenti. Tali documenti offrono inoltre la possibilità di far emergere la verità nel caso in cui eventuali ammissioni dei compratori circa rogiti indicanti un prezzo di compravendita inferiore a quello effettivamente pattuito fossero contestate dal prevenuto. Per un'attendibile delucidazione della fattispecie, cui è tenuta l'autorità penale, la perquisizione dei documenti sequestrati si rivela pertanto indispensabile. Ne consegue che la misura contestata è idonea a perseguire lo scopo prefisso; poiché non appare lesiva del principio della proporzionalità, bensì conforme ai precetti costituzionali, la decisione
BGE 102 Ia 516 S. 525
impugnata non può, in linea di principio e con riserva di ulteriore esame, essere sindacata dal giudice costituzionale. Occorre altresì rilevare, come giustamente sottolineato dal Sostituto Procuratore pubblico, che l'apertura da parte dell'autorità penale degli incarti sequestrati presso l'ufficio legale e notarile del ricorrente e protetti dal segreto professionale, non equivale a divulgazione del segreto, in quanto anche i membri dell'autorità giudiziaria sono tenuti all'ossequio del segreto (
art. 320 CP
) e devono porre cura a che il contenuto delle carte perquisite non giunga a conoscenza di persone che non vi hanno diritto (
art. 123 cpv. 1 CPP
).
5.
a) Accertato che il sequestro impugnato non è, in principio, lesivo di alcun diritto costituzionale del ricorrente, resta da esaminare se, nel caso concreto, siano o meno date le condizioni previste dal diritto cantonale per la misura impugnata, o se l'esecuzione della misura stessa sia in contrasto con prescrizioni procedurali.
A norma dell'
art. 114 cpv. 1 CPP
"non si potrà procedere a perquisizione nelle abitazioni, se non quando esistano gravi indizi che vi si trovi nascosto l'autore di un reato o che vi si possano rinvenire oggetti utili alla scoperta della verità". Interpretando letteralmente questa norma della procedura penale ticinese, devesi concludere che la perquisizione domiciliare si appalesa legittima non appena emergano gravi indizi circa la possibilità di rinvenire oggetti utili a stabilire la verità nell'ambito di un procedimento penale.
Che tale circostanza sia data in concreto risulta già da quanto esposto nei precedenti considerandi; al momento dell'adozione della misura impugnata sussistevano infatti seri motivi per ritenere che negli uffici del ricorrente potessero essere rinvenuti documenti atti a chiarire l'iter che ha portato alla rogazione dei contratti di compravendita ritenuti dall'autorità giudiziaria rilevanti per l'apertura dell'inchiesta penale a carico del notaio X. Secondo il senso della riferita norma, la perquisizione, e quindi il successivo sequestro, non è però ammissibile se non in presenza di gravi indizi di reato. Secondo le regole generali del diritto procedurale, misure quali quelle adottate nei confronti del ricorrente non possono essere decise in assenza di gravi indizi di reato (cfr.
art. 33 CPP
, riferito all'arresto). Sulla base delle risultanze dell'istruttoria condotta fino al momento in cui è stato emanato il decreto
BGE 102 Ia 516 S. 526
impugnato, l'autorità cantonale poteva ammettere senz'arbitrio l'esistenza di gravi indizi secondo cui il notaio X. avrebbe rogato numerosi contratti di compravendita immobiliare nei quali il prezzo della transazione indicato non corrispondeva a quello effettivamente pattuito tra le parti ed effettivamente soluto dai singoli acquirenti. Dall'atto ricorsuale non traspare chiaramente se il ricorrente muove, su questo punto, una censura d'arbitrio alla CRP. Ammettendo che X. abbia sollevato una tale censura, la stessa non può che essere considerata infondata.
b) A norma dell'
art. 28 cpv. 1 CPP
, le sentenze e i decreti suscettibili di essere impugnati devono essere motivati. È incontestato che tale disposto si applica pure ai decreti di perquisizione e di sequestro. Il ricorrente sostiene che la decisione impugnata sarebbe arbitraria, in quanto il decreto del magistrato requirente sarebbe carente di motivazione. Dagli atti acquisiti all'incarto si evince che il decreto del magistrato venne stilato su di un formulario prestampato. Il testo di quella decisione precisava che il sequestro era ordinato nell'ambito di un procedimento penale incoato contro il ricorrente e che dovevano essere colpiti da sequestro gli oggetti che avessero potuto avere una qualche importanza per l'istruzione del processo, sia come mezzi di prova, sia perché soggetti a confisca: tra tali oggetti venivano specialmente indicati alcuni incarti. A tergo del formulario impiegato erano riportate le norme del codice di procedura penale applicate. La motivazione dei decreti di perquisizione e di sequestro può essere stringata, senza con ciò sfociare nell'arbitrio (cfr. in questo senso sentenza inedita del 25 novembre 1974 in re American Express Banking Corporation, consid. 2a; NIEDERER: Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Tesi Zurigo 1968, pag. 48). In particolare, una motivazione sommaria appare sufficiente nei casi in cui, come nella presente fattispecie, il magistrato che ordina una perquisizione procede personalmente all'esecuzione della stessa. L'opinione della CRP, la quale ritiene che il decreto impugnato debba essere considerato sufficientemente motivato, non presta pertanto il fianco a critiche, almeno sotto lo stretto profilo dell'arbitrio; nelle concrete circostanze non occorre quindi esaminare se la seconda stesura, motivata, del decreto impugnato (emanato in data 4 giugno 1975, in sostituzione del decreto 28 maggio 1975) sia o meno viziata da un'eventuale carenza di
BGE 102 Ia 516 S. 527
motivazione.
c) Il ricorrente fa da ultimo valere che, accanto ai documenti menzionati nel decreto del Sostituto Procuratore pubblico, sarebbero stati sequestrati altri 42 incarti riferentisi a contratti di compravendita circa i quali non sarebbe emerso alcun elemento di prevenzione di reato: tale estensione del sequestro sarebbe, a mente sua, arbitraria. Se è vero che le autorità penali non possono, senza cadere nell'arbitrio, procedere a sequestri indiscriminati di incarti nella vaga speranza di trovare elementi di prevenzione di reato, è pur vero che non può essere preteso dall'autorità penale di enumerare in un decreto di sequestro tutti i documenti che devono essere colpiti dalla misura, con la conseguenza che solo gli incarti espressamente menzionati potrebbero in tal caso essere oggetto di sequestro: l'autorità penale non può infatti sapere preventivamente in ogni caso quali siano gli oggetti "che hanno qualche importanza per l'istruzione del processo" reperibili in sede di perquisizione: rinvenendosi in quella sede oggetti di tal sorta, gli stessi potranno essere sequestrati: l'ordine di sequestro, in quanto riferito in modo generale a documenti che "potrebbero essere di qualche importanza per l'istruzione del processo", non appare pertanto lesivo delle norme della procedura cantonale. È chiaro, come riferito sopra, che l'autorità penale non può, in presenza di gravi indizi di reato a carico di un notaio, procedere alla perquisizione o al sequestro indiscriminato di tutti gli incarti custoditi in uno studio notarile nella indefinita speranza che, eventualmente, in qualche documento possa essere reperito un indizio di un reato qualsiasi (cfr.
DTF 98 Ia 426
). D'altro canto, il diritto di sequestro della magistratura inquirente non può essere limitato in modo eccessivo. Se esistono elementi positivi atti a far concludere che certi documenti possano essere rilevanti per l'istruzione penale in corso, il relativo sequestro è coperto dalla disposizione di cui all'
art. 120 CPP
. L'esistenza di tali elementi ricade, per sua stessa natura, nel potere d'apprezzamento degli inquirenti, e il Tribunale federale potrebbe intervenire unicamente qualora risultassero indiscriminatamente sequestrati documenti in merito ai quali non fosse riscontrabile alcuna connessione con il procedimento penale nell'ambito del quale sono stati ordinati la perquisizione e il sequestro. Nella concreta
BGE 102 Ia 516 S. 528
fattispecie, per quanto può desumersi dagli atti acquisiti all'incarto, il Sostituto Procuratore pubblico ha esteso il sequestro... (seguono indicazioni sulla natura degli atti sequestrati); la connessione oggettiva con il procedimento penale in corso contro il ricorrente può quindi essere sostenuta senz'arbitrio; pure senz'arbitrio può, d'altro canto, essere sostenuto che, in presenza di seri indizi secondo cui un notaio, in una quarantina di atti di compravendita da lui rogati, avrebbe indicato un prezzo inferiore a quello pattuito fra le parti, gli incarti relativi a tali rogiti possono essere considerati "di una certa importanza per l'istruzione del processo". È ben vero che da tali atti possono venir portati a conoscenza della magistratura penale fatti, coperti dal segreto professionale, non in diretta relazione con il procedimento penale in corso; tale inconveniente, inevitabile, risiede però nella natura stessa della cosa (cfr. sentenza citata del 25 novembre 1974, consid. 3). D'altro canto, gli organi della giustizia penale sono tenuti al segreto di funzione e devono restituire le carte che risultano estranee al processo (
art. 123 cpv. 3 CPP
) (v. sopra consid. 4 in fine; cfr. sentenza citata del 25 novembre 1974 consid. 3b, c).
La censura secondo cui il Sostituto Procuratore pubblico avrebbe violato l'
art. 120 CPP
sequestrando anche documenti manifestamente estranei al procedimento penale in corso, si rivela così infondata. | public_law | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ecee248e-e8e7-49f8-ac76-36c1aa9b7a25 | Urteilskopf
138 III 497
72. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen YA. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_68/2012 vom 16. Mai 2012 | Regeste
Art. 578 ZGB
;
Art. 285 ff. SchKG
; erbrechtliche und paulianische Anfechtungsklagen im Zusammenhang mit einem Erbverzichtsvertrag zugunsten der eigenen Nachkommen.
Anfechtbar gemäss
Art. 578 ZGB
ist nur die Ausschlagung, nicht auch ein Erbverzichtsvertrag (E. 3). Frage des Rechtsmissbrauches (E. 4). Frage des Herabsetzungsanspruches (E. 5). Der Erbverzichtsvertrag zugunsten der eigenen Kinder ist weder Schenkung noch unentgeltliche Verfügung im Sinn von
Art. 286 SchKG
(E. 6). Ausführungen zur Absichtspauliana (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 138 III 497 S. 498
YA. (Beschwerdegegner 1) ist der Vater von YB. und YC. (Beschwerdegegner 2 und 3).
Die X. AG (Beschwerdeführerin) gewährte dem Beschwerdegegner 1 im Jahr 1991 ein verzinsliches Darlehen über Fr. 1'300'000.-. Dieser leistete 1992 bis 1994 Abzahlungen.
Am 7. Februar 2001 betrieb die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner 1. Auf dessen Rechtsvorschlag hin machte sie eine Teilforderung gerichtlich geltend, der ihr mit Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 6. Dezember 2005 zugesprochen wurde. Die gegen den Beschwerdegegner 1 eingeleitete Betreibung führte am 13. Februar 2007 zu einem definitiven Verlustschein.
Am 18. Dezember 2002 schloss der Beschwerdegegner 1 mit seiner Mutter Z. einen Erbverzichtsvertrag, in welchem er zugunsten seiner beiden Söhne auf sein Erbe verzichtete. Am 2. Dezember 2007 verstarb Z. Sie hinterliess drei Kinder.
Am 6. August 2008 klagte die X. AG beim Bezirksgericht gegen die Beschwerdegegner 1-3 mit dem Hauptbegehren, es seien die Zustimmung des Beschwerdegegners 1 zum Erbverzichtsvertrag sowie dieser Vertrag gemäss
Art. 578 ZGB
aufzuheben, eventualiter sei deren Anfechtbarkeit im Sinn von
Art. 578 ZGB
festzustellen, und es sei die amtliche Liquidation des Nachlasses anzuordnen; eventualiter verlangte sie, es seien die Beschwerdegegner unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, ihr Fr. 508'246.55 zu bezahlen, subeventualiter seien die Erbteile bzw. Zuwendungen an die Beschwerdegegner 2 und 3 im Sinn von
Art. 522 ff. ZGB
proportional auf jenen Bruchteil ihres Wertes herabzusetzen, der dem Beschwerdegegner 1
BGE 138 III 497 S. 499
einen Wertanteil von Fr. 508'246.55, maximal jedoch seinen vollen Pflichtteil von einem Viertel des Gesamtnachlasses verschaffe.
Mit Urteilen vom 12. Januar 2010 bzw. 5. Dezember 2011 wiesen sowohl das Bezirksgericht als auch das Obergericht des Kantons Zürich die Klage ab.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die X. AG am 23. Januar 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, im Wesentlichen mit den Anträgen auf dessen Aufhebung und Zuspruch der vorgenannten Klagebegehren, eventualiter um Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wie bereits im kantonalen Verfahren macht die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht eine falsche Anwendung von
Art. 578 ZGB
(dazu E. 3) oder jedenfalls ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdegegners 1 geltend, indem dieser mit dem Erbverzichtsvertrag die Anfechtungsmöglichkeit des Gläubigers mit Bezug auf die Ausschlagung des Erbes habe umgehen wollen (dazu E. 4). Im Eventualstandpunkt beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Bestimmungen über die Herabsetzungsklage gemäss
Art. 522 ff. ZGB
(dazu E. 5). Überdies macht sie weiterhin einen Anfechtungsanspruch im Sinn von Art. 286 oder 288 SchKG geltend (dazu E. 6 und 7).
Hinsichtlich der obergerichtlichen Erwägung, wonach
Art. 578 ZGB
einen Ausgleich für die getäuschte Hoffnung der Gläubiger zum Zweck habe, nennt die Beschwerdeführerin verschiedene Beweismittel (u.a. Zeugeneinvernahmen) mit Bezug auf ihre angebliche Erwartung als Gläubigerin, dass der Beschwerdegegner 1 dereinst ein ansehnliches Vermögen erbe, und sie beruft sich dabei auf
Art. 99 Abs. 1 BGG
. Indes wird nicht dargetan, inwiefern die Voraussetzungen für ein nachträgliches Einreichen von Beweismitteln gegeben sein sollen; Gründe sind denn auch nicht ersichtlich, da die Beschwerdeführerin offensichtlich eine umfassende Auslegung mit Blick auf Sinn und Zweck des von ihr als verletzt angerufenen
Art. 578 ZGB
durch das Obergericht zu gewärtigen hatte.
BGE 138 III 497 S. 500
Unzulässig ist ferner das Nachschieben von Sachverhaltselementen, die im angefochtenen Urteil nicht festgestellt sind, wie dies insbesondere in Rz. 92 ff. der Beschwerde geschieht.
3.
Umstritten ist zunächst die Auslegung von
Art. 578 ZGB
, den die Beschwerdeführerin auch auf den Erbverzichtsvertrag angewandt wissen möchte.
3.1
Im Zusammenhang mit dieser Norm verneinte das Obergericht die Passivlegitimation der Beschwerdegegner 2 und 3. Die Beschwerdeführerin kritisiert dies.
Die in der Literatur kontrovers diskutierte Frage (Passivlegitimation des ausschlagenden Erben: TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 12 zu
Art. 578 ZGB
; SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 7 zu
Art. 578 ZGB
; HÄUPTLI, in: Erbrecht, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu
Art. 578 ZGB
; Passivlegitimation der Begünstigten: ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 10 zu
Art. 578 ZGB
; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/2, 1981, S. 645; GÜBELI, Gläubigerschutz im Erbrecht, 1999, S. 107) wurde bereits in
BGE 55 II 18
E. 3 S. 19 dahingehend entschieden, dass die Klage ausschliesslich gegen den ausschlagenden Erben zu richten ist. Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass das Bundesgericht seinen Entscheid damit begründet hat, dass es sich bei der Ausschlagung um ein einseitig vorgenommenes Rechtsgeschäft handle: Vorliegend zielt die Beschwerdeführerin zwar auf den Erbverzichtsvertrag, der im Unterschied zur Ausschlagung kein einseitiges Rechtsgeschäft ist; indes waren die Beklagten 2 und 3 an diesem ebenso wenig beteiligt. Sodann ist die Rechtsfolge nicht, dass die Begünstigten die Vollstreckung ins betreffende Substrat zu dulden haben (
Art. 285 Abs. 1 und
Art. 291 Abs. 1 SchKG
;
BGE 135 III 265
E. 3 S. 268), sondern die amtliche Liquidation des Nachlasses (
Art. 578 Abs. 2 ZGB
).
3.2
In materieller Hinsicht befand das Obergericht, die Erbanwartschaft habe in keiner Weise als Sicherheit für das gewährte Darlehen gedient und die Beschwerdeführerin mache auch nicht geltend, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Rückforderung des Darlehens dereinst aus dem fraglichen Erbe gedeckt werde. Genau darauf ziele aber
Art. 578 ZGB
, indem er die Ausschlagung in fraudem creditorum als anfechtbar erkläre. Es handle sich dabei um den Schutz der Gläubiger mit Bezug auf Vermögenswerte, die mit dem Erbgang
BGE 138 III 497 S. 501
bereits an den ausschlagenden Erben übergegangen seien. Ein Schutz im Hinblick auf blosse Erbanwartschaften sei dagegen vom Gesetz nicht vorgesehen. Ebenso wenig bestehe Schutz gegen eine aus der Annahme einer Erbschaft erwachsende Benachteiligung der Erbengläubiger; der Gesetzgeber habe das in den Entwürfen zum ZGB diesbezüglich vorgesehene Mittel der amtlichen Liquidation abgelehnt mit der Begründung, dass es dem Schuldner freistehe, durch Eingehung neuer Verbindlichkeiten die Lage der Gläubiger zu verschlechtern. Diesem Tatbestand könne der (erbvertragliche) Verzicht auf Vermögenswerte oder das Nichteintreiben von Ansprüchen gleichgesetzt werden. Sodann sehe das Gesetz andere Schutzmöglichkeiten des Gläubigers vor (Art. 609 Abs. 1 sowie
Art. 524 Abs. 1 und 2 ZGB
). Umgekehrt werde bei
Art. 480 ZGB
die Familie des Erblassers gegen eine Benachteiligung auf Kosten der Erbengläubiger geschützt. Im Ergebnis sei davon auszugehen, dass die Gläubiger eines Erben vor dem Erbanfall keinen geschützten Anspruch auf das Vermögen des Erblassers hätten; einerseits stehe es diesem frei, sein Vermögen zu verbrauchen, und andererseits stehe es dem Schuldner frei, auf die Erbanwartschaft zu verzichten, weshalb ein Gläubiger grundsätzlich immer mit einer möglichen Verschlechterung des Haftungssubstrates rechnen müsse.
3.3
Die Beschwerdeführerin ist zusammengefasst der Meinung, dass es keinen Unterschied mache, ob der Erbe auf sein Erbe vertraglich verzichte oder ob er dieses ausschlage, weshalb die Anfechtungsmöglichkeit im Sinn von
Art. 578 ZGB
über den Gesetzeswortlaut hinaus in beiden Konstellationen greifen müsse, zumal die Willensäusserung des Beschwerdegegners 1 beim Erbverzichtsvertrag letztlich als antizipierte Ausschlagung interpretiert werden müsse. Es sei nicht plausibel, weshalb die in
Art. 578 ZGB
verpönte Gläubigerschädigung plötzlich zulässig sein soll, wenn sie in Form eines Erbverzichtsvertrages herbeigeführt werde, gehe es doch in beiden Konstellationen darum, dass die Vergrösserung des Vermögens verhindert werde.
3.4
Grundsätzlich haftet der Schuldner für eingegangene Verpflichtungen mit seinem gesamten persönlichen Vermögen. Bei ausbleibender Tilgung fälliger Schulden kann er vom Gläubiger betrieben und kann in sein Vermögen vollstreckt werden, wobei alle ihm gehörenden verkehrsfähigen Vermögenswerte pfändbar sind. Unpfändbar sind Anwartschaften oder Rechte mit ungewisser Entstehung und von ungewissem Umfang (
BGE 97 III 23
E. 2 S. 27;
BGE 99 III 52
BGE 138 III 497 S. 502
E. 3 S. 55), wozu insbesondere auch die Erbanwartschaft gehört (
BGE 73 III 149
). Pfändbar ist hingegen der Liquidationsanteil an einer angefallenen, aber noch nicht verteilten Erbschaft (vgl.
BGE 130 III 652
;
BGE 135 III 179
), weil dieser einen zurechenbaren Vermögenswert des Erben darstellt; die Abwicklung erfolgt hier nach der Verordnung vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine Erbanwartschaft des Schuldners für den Gläubiger keine gesicherte Kreditierungsbasis, sondern eine blosse Hoffnung auf zukünftigen Anfall von Vollstreckungssubstrat darstellt. Der Erblasser kann bis zum Todeszeitpunkt frei über sein Vermögen verfügen, so dass sich die Hoffnung des Gläubigers selbst bei einem Pflichtteilserben zerschlagen kann. Ebenso wenig hat er Möglichkeiten zur Beeinflussung der persönlichen Vermögenslage des Schuldners; so kann dieser über vorhandene Vermögenswerte verfügen oder seine Bonitätslage auch durch Eingehen weiterer Verpflichtungen verschlechtern. Will der Gläubiger in seinem Glauben auf vertragskonforme Erfüllung auf keinen Fall enttäuscht werden, muss er sich deshalb ausreichende persönliche oder dingliche Sicherheiten stellen lassen.
Dies heisst aber nicht, dass der ungesicherte Gläubiger über keinerlei Mittel gegen den unredlich handelnden Schuldner verfügen würde; vielmehr hat der Gesetzgeber im Erb- wie auch im Zwangsvollstreckungsrecht verschiedene Behelfe zur Verfügung gestellt. Vorliegend interessiert
Art. 578 Abs. 1 ZGB
, welcher dem Gläubiger, der nicht anderweitig sichergestellt wird, eine Anfechtungsmöglichkeit gibt, wenn ein überschuldeter Erbe die Erbschaft mit dem Zweck ausgeschlagen hat, sie dem Gläubiger zu entziehen. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin lässt sich daraus aber keine Anfechtungsmöglichkeit mit Bezug auf einen Erbvertrag ableiten.
Ein solches Ansinnen scheitert vorliegend bereits an der grammatikalischen Auslegung von
Art. 578 ZGB
, weil das Bundesgericht an einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut gebunden ist, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt. Zwar sind Abweichungen von einem klaren Wortlaut zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass dieser nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht; solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften
BGE 138 III 497 S. 503
ergeben (systematische, teleologische, historische und rechtsvergleichende Auslegung, vgl.
BGE 127 III 318
E. 2b S. 322 f.;
BGE 130 III 76
E. 4 S. 82;
BGE 133 III 257
E. 2.4 S. 265). Vorliegend ist indes aufgrund des vom Gesetzgeber bloss punktuell gewährten Gläubigerschutzes, angesichts der systematischen Einordnung der Regelung in den Bestimmungen über die Ausschlagung (
Art. 566-579 ZGB
) sowie vor dem Hintergrund der Materialien (vgl. namentlich die von EUGEN HUBER verfassten Erläuterungen zum Vorentwurf eines schweizerische Zivilgesetzbuches, Bd. I, 2. Aufl. 1914, S. 401, wo davon die Rede ist, dass nicht der Lehrmeinung zu folgen sei, wonach der im negativen Erbvertrag erklärte Erbverzicht als eine Verpflichtung zur Ausschlagung der Erbschaft oder als Verzicht auf die Geltendmachung der Herabsetzungs- und Erbschaftsklage aufzufassen sei, sondern dass das ZGB der Anschauung folge, wonach der Erbverzicht eine Aufhebung der Erbenqualität bedeute) nicht ersichtlich, inwiefern der klare Wortlaut der Norm nicht dem wirklichen Willen des Gesetzgebers entsprechen und
Art. 578 ZGB
auf etwas anderes als die Ausschlagung anwendbar sein soll. Insbesondere lässt sich solches auch nicht aus
BGE 128 III 314
oder
BGE 131 III 49
ableiten; diese Entscheide betreffen ganz andere Konstellationen und tragen nichts zur Auslegung von
Art. 578 ZGB
bei.
Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführerin nicht durch Gesetzesauslegung im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 ZGB
, sondern könnte ihr höchstens durch richterliche Lückenfüllung modo legislatoris im Sinn von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
geholfen werden. Indes enthält die Beschwerde keine entsprechenden Ausführungen und das Bundesgericht prüft die Rechtsanwendung aufgrund von
Art. 42 Abs. 2 BGG
nur im Rahmen begründeter Vorbringen, was umso mehr für eine Lückenfüllung zu gelten hat, welche vor dem Hintergrund der Begründungspflicht nicht von Amtes wegen vorzunehmen wäre. Ohnehin dürfte aber keine Gesetzeslücke vorliegen, weil grundsätzlich der Kreditor das Kreditrisiko zu tragen hat und der Gesetzgeber dem Gläubiger nur punktuell Behelfe zur Verfügung stellen wollte (z.B. Art. 497, 524, 578, 579, 594, 609 ZGB sowie
Art. 285 ff. SchKG
).
Eine andere Frage ist, ob der Beschwerdegegner allenfalls das Institut des Erb(verzichts)vertrages missbraucht hat. Sie steht aber, obwohl in der Beschwerde damit vermengt (indem der Verzicht unzutreffend als "antizipierte Ausschlagung" charakterisiert wird), in keinem Zusammenhang mit der Auslegung bzw. Anwendung von
Art. 578 ZGB
und ist deshalb im Folgenden eigenständig zu prüfen.
BGE 138 III 497 S. 504
4.
Die Beschwerdeführerin begründet den Rechtsmissbrauch mit der tautologischen Begründung, der Erbverzichtsvertrag diene nicht dazu, die Erbschaft den Gläubigern des Erben zu entziehen, denn es gäbe
Art. 578 ZGB
nicht, wenn es ein vom Gesetzgeber toleriertes Ziel wäre, die Gläubiger des Erben auf diese Art um ihre Ansprüche zu bringen. Sie führt weiter an, dass der vom Beschwerdegegner 1 erklärte Erbverzicht zugunsten der eigenen Kinder gegen den Redlichkeitsstandard von Treu und Glauben verstosse und ihr Vertrauen verletzt habe; die bewusste Benachteiligung der Gläubiger müsse aber generell als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden.
4.1
Zunächst ist festzuhalten, dass das Eingehen eines Erbverzichtsvertrages im Grundsatz keinen Verstoss gegen Treu und Glauben im Zusammenhang mit der viele Jahre früher eingegangenen Darlehensverpflichtung bedeutet: Nach dem Gesagten trägt prinzipiell der Kreditor das Kreditrisiko und steht es dem Schuldner frei, seine Bonität durch das Eingehen weiterer Schulden, durch Erlass ihm zustehender Forderungen oder durch Verzicht auf prozessuale Durchsetzung derselben zu verschlechtern. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den in
BGE 125 III 257
E. 2a S. 259 angesprochenen "Redlichkeitsstandard" ist deshalb für die vorliegend zu beurteilende Fallkonstellation nicht topisch, zumal im Zusammenhang mit dem seinerzeitigen Eingehen des Darlehensvertrages und dem Jahre danach abgeschlossenen Erbverzichtsvertrag auch kein venire contra factum proprium ersichtlich ist. Davon könnte höchstens die Rede sein, wenn der Erbverzicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages stünde oder darin vom Erbanfall als zukünftige Haftungsbasis die Rede wäre.
Vorliegend steht vielmehr, wie die Beschwerdeführerin ebenfalls vorträgt, der im Sinn von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
verpönte Rechtsmissbrauch im Vordergrund, und zwar in der Ausprägungsform des sog. Institutsmissbrauchs (dazu statt vieler: HONSELL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 51 zu
Art. 2 ZGB
). Nachfolgend zu prüfen ist mithin, ob der Beschwerdegegner 1 das Institut des Erbverzichtsvertrages in einer derart anderen als der ihm vom Gesetzgeber angedachten Form verwendet hat, dass von Rechtsmissbrauch im Sinn eines Institutsmissbrauchs ausgegangen werden muss.
4.2
Der Erbvertrag ist kein in sich geschlossenes Institut. Er kann höchst unterschiedliche Motive haben (namentlich auch steuerliche) und vielfältige Ausprägung erfahren, sowohl in der Form des
BGE 138 III 497 S. 505
Erbeinsetzungs- (
Art. 494 ZGB
) als auch des Erbverzichtsvertrages (
Art. 495 ZGB
). Betroffen ist in der Regel nicht nur das Verhältnis zwischen Erblasser und erklärendem Vertragspartner, sondern auch dasjenige der Erben untereinander sowie dasjenige zwischen erklärendem Erben und dessen Umfeld. Dass diese einzelnen Rechtsbeziehungen in einem Spannungsfeld stehen und teilweise unbillige Folgen eintreten können, war dem Gesetzgeber durchaus bewusst, weshalb er im Zusammenhang mit den Erbverträgen ebenfalls punktuelle Korrekturmöglichkeiten vorgesehen hat (z.B. Art. 494 Abs. 3, Art. 514, 527, 535 f. und 626 Abs. 2 ZGB).
Vorliegend wurde ein Erbverzichtsvertrag abgeschlossen. Dieser kann entgeltlich (sog. Erbauskauf) oder unentgeltlich erfolgen (statt vieler: BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 3 zu
Art. 495 ZGB
). Sodann stellt
Art. 495 Abs. 3 ZGB
klar, dass der Erbverzichtsvertrag grundsätzlich auch gegenüber den Nachkommen des Verzichtenden wirkt, indes eine andere Parteivereinbarung möglich ist. Ermöglicht aber das Gesetz den unentgeltlichen Verzicht zugunsten der Nachkommen, so ist die vorliegende, von der Beschwerdeführerin als "Missbrauch" angesehene Situation geradezu im Gesetz bzw. im gesetzlich zugelassenen Handlungsspielraum angelegt. Insofern ist nicht zu sehen, inwiefern diesbezüglich von einer Zweckentfremdung des Institutes des Erbverzichtsvertrages gesprochen werden könnte, zumal der Verzicht auf eine Anwartschaft entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht mit der Ausschlagung angefallener Vermögenswerte gleichgesetzt werden kann. So ist denn auch die Lehre, soweit sie sich zum Problem äussert, der Ansicht, dass im Zusammenhang mit Erbverzichtsverträgen kein Schutz der Gläubiger des verzichtenden Erben besteht, selbst wenn der Verzicht ohne Gegenleistung erfolgte (STEINAUER, Le droit des successions, 2006, Rz. 652; BREITSCHMID, op. cit., N. 1 zu
Art. 497 ZGB
).
5.
Im Eventualstandpunkt macht die Beschwerdeführerin einen Herabsetzungsanspruch gemäss
Art. 522 ff. ZGB
geltend. Indes gehen die auf
Art. 524 ZGB
gestützten Rechte des über Verlustscheine verfügenden Erbengläubigers nicht weiter als der Herabsetzungsanspruch, wie er im Rahmen von Art. 522 f. ZGB dem Erben selbst zugestanden hätte. Derjenige, der im Rahmen eines Erbvertrages auf sein Erbe verzichtet hat, wird aber gar nie Erbe, insbesondere auch nicht "Erbe" im Sinn von
Art. 522 Abs. 1 ZGB
, da mit dem Verzicht auf die Erbanwartschaft auch der Pflichtteilsschutz verloren
BGE 138 III 497 S. 506
gegangen ist (BÜTTIKOFER, Der Erbverzicht nach schweizerischem ZGB [...], 1942, S. 88). Entsprechend kann auch sein Gläubiger nicht "Gläubiger des Erben" im Sinn von
Art. 524 ZGB
sein und kraft Legalzession in den Genuss der Herabsetzungsansprüche kommen. Einzig dem nicht verzichtenden Pflichtteilserben - und folglich dessen Gläubiger - könnte mit Bezug auf die vom Verzichtenden empfangene Gegenleistung ein Herabsetzungsanspruch zustehen (vgl.
Art. 527 Ziff. 2 ZGB
).
6.
Die Beschwerdeführerin macht eine Schenkungspauliana geltend, in welcher Hinsicht die doppelte Frist von Art. 286 Abs. 1 i.V.m.
Art. 288a Ziff. 4 SchKG
einerseits und von
Art. 292 Ziff. 1 SchKG
andererseits unbestrittenermassen eingehalten ist. Sodann können die paulianischen Anfechtungsklagen zusätzlich zu den erbrechtlichen Anfechtungsansprüchen geltend gemacht werden, wie bereits aus der Botschaft zum SchKG hervorgeht (dazu E. 6.3; vgl. sodann die Zusammenstellung der die Frage kontrovers behandelnden Literatur bei GÜBELI, a.a.O., S. 103 Fn. 3).
6.1
Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt wurden. Pasivlegitimiert sind deshalb stets die tatsächlich begünstigten Personen, also diejenigen, denen die fraglichen Vermögenswerte aufgrund der anfechtbaren Rechtshandlung zugeflossen sind (
BGE 135 III 265
E. 3 S. 268). Demzufolge ist der Beschwerdegegner 1 vorliegend nicht passivlegitimiert.
6.2
In der Sache selbst hat das Obergericht erwogen, dass der Erbverzicht zugunsten der beiden Söhne keine Schenkung darstelle, weil diese nach der Legaldefinition von
Art. 239 Abs. 1 OR
"aus seinem Vermögen" erfolgen müsste, was beim Erbverzicht nicht der Fall sei. Sodann mache gemäss
Art. 239 Abs. 2 OR
keine Schenkung, wer auf ein Recht verzichte, bevor er es erworben habe, oder eine Erbschaft ausschlage; bewirke aber nicht einmal die Ausschlagung eine Schenkung, so könne dies umso weniger beim Erbverzicht der Fall sein.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt - die Erblasserin hätte die Beschwerdegegner 2 und 3 ebenso gut per Testament einsetzen können, statt dass der Beschwerdegegner 1 zu deren Gunsten verzichtet habe; aus diesem Grund habe dieser faktisch verfügt und stellte der Erbverzichtsvertrag eine Schenkung zugunsten seiner
BGE 138 III 497 S. 507
beiden Söhne dar -, überzeugt nicht. Der Erbverzicht verhindert die zukünftige Entstehung des Erbrechts der verzichtenden Partei; er betrifft mithin nicht ein gegenwärtiges, sondern ein zukünftiges Recht (HRUBESCH-MILLAUER, Der Erbvertrag: Bindung und Sicherung des [letzten] Willens des Erblassers, 2008, Rz. 619). Er bewirkt daher als solcher keine Vermögensverschiebung, weshalb die Kriterien der Legaldefinition der Schenkung nicht erfüllt sind.
6.3
Zu prüfen ist weiter die Frage, ob der Erbverzicht zugunsten der beiden Söhne als "unentgeltliche Verfügung" im Sinn von
Art. 286 SchKG
anzusehen ist.
Das Obergericht hat befunden, dass es bei
Art. 285 ff. SchKG
um die Entäusserung bereits zustehenden Haftungssubstrates gehe. Es sei dem Schuldner grundsätzlich möglich, den Erwerb neuen Vermögens zu unterlassen oder auf die Anfechtung einer Enterbung zu verzichten. Die geltende Rechtsordnung sehe in diesem Zusammenhang keinen Schutz der Gläubiger des präsumtiven Erben vor, soweit nicht der Anspruch des Erben auf eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet worden sei (
Art. 609 ZGB
) oder die Erbschaft durch einen überschuldeten Erben mit dem Zweck ausgeschlagen werde, dass sie seinen Gläubigern entzogen bleibe (
Art. 578 ZGB
).
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass der Begriff der unentgeltlichen Verfügung wesentlich über denjenigen der Schenkung hinausgehe und nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere auch der Erbverzicht anfechtbar sei. Sie verweist dazu auf die Botschaft zum Entwurf für ein SchKG, wonach auch der Verzicht auf zustehende Ansprüche sowie "Erbschaftsentsagungen" unentgeltliche Verfügungen seien.
Der Entwurf des SchKG sah in Art. 41 ff. verschiedene Bestimmungen über die Anfechtungsklage vor, wobei gemäss Art. 45 Abs. 1 "Schenkungen und anderweitige unentgeltliche Verfügungen" anfechtbar sein sollten (BBl 1886 II 92). Die Botschaft des Bundesrates hatte in diesem Zusammenhang nebst dem Verzicht auf zustehende Rechte auch "Erbschaftsentsagungen" als Beispiel für eine unentgeltliche Verfügung angeführt (BBl 1886 II 58). Damit war aber nicht der Erbverzicht, sondern die Ausschlagung der Erbschaft gemeint. Dies wird vollends klar aus der französischen Fassung der Botschaft, wo von "répudiations d'héritage" die Rede ist (FF 1886 II 55). Im Sinn des später erlassenen ZGB kann deshalb nur die "répudiation" gemäss Art. 566 ff. und nicht die "renonciation à
BGE 138 III 497 S. 508
succession" im Sinn von Art. 495 Abs. 1 gemeint sein. In der Tat ist denn die Ausschlagung einer werthaltigen Erbschaft, nicht aber der Verzicht auf die Erbenstellung als unentgeltliche Verfügung im Sinn von
Art. 286 SchKG
anzusehen, wie die folgenden Ausführungen zeigen.
Die Lehre ist sich nicht ganz einig darüber, ob die "unentgeltliche Verfügung" begrifflich wesentlich über die "Schenkung" hinausgehe oder ob einfach auch entsprechende einseitige Rechtsgeschäfte erfasst sein sollen. Für den vorliegend zu beurteilenden Fall ist aber nicht zu sehen, inwiefern dies eine Rolle spielen könnte; aus der Gesetzessystematik ergibt sich vielmehr, dass es bei beiden Spielarten um gläubigerschädigende Liberalität des Schuldners geht. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung fusst deshalb auf der Prämisse, dass eine unentgeltliche Verfügung im Sinn von
Art. 286 ZGB
vorliegt, wenn der Schuldner eine Leistung erbringt oder eine Verpflichtung eingeht, mithin eine Beschwerung seines Vermögens vollzieht, ohne dass er hierzu rechtlich verpflichtet wäre und ohne dass er hierfür eine Gegenleistung erhielte (ausführlich
BGE 31 II 350
E. 3 S. 351 f.; sodann
BGE 95 III 47
E. 2 S. 51 f.). Angesprochen ist damit die sog. Zuwendung, also die Rechtshandlung, durch welche jemand einem anderen einen Vorteil verschafft, der in einer Vergrösserung des Vermögens oder in der Abwendung einer drohenden Vermögensverminderung besteht (vgl. dazu VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 1979, S. 198 ff.). Es geht bei
Art. 286 SchKG
mithin um Leistungen oder Verpflichtungen, die zu einer Verminderung der Aktiven oder der Vermehrung der Passiven führen (STAEHELIN, Die Anfechtungsklagen, BlSchK 1997 S. 83). Solche Vermögensdispositionen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beispielsweise gegeben beim Eingehen einer Bürgschaft, weil die Regressforderung jedenfalls wirtschaftlich keine adäquate Gegenleistung darstellt (
BGE 31 II 350
E. 4 S. 352 f.), bei der Pfandbestellung für eine fremde Schuld (
BGE 49 III 27
), bei der Zahlung oder Sicherstellung einer fremden Schuld (
BGE 95 III 47
) sowie gegebenenfalls bei der unwiderruflichen Begünstigung eines Dritten aus einer Personenversicherung (
BGE 34 II 394
E. 5 S. 400;
64 III 85
E. 1 S. 88; vgl. auch
Art. 82 VVG
).
Der Verzicht auf die Erbenstellung ist keine solche Leistung oder Verpflichtung. Zwar lässt sich eine Literaturstelle ausfindig machen, wonach der Erbverzicht zugunsten Dritter eine unentgeltliche Verfügung im Sinn von
Art. 286 SchKG
darstelle (BÜTTIKOFER, a.a.O.,
BGE 138 III 497 S. 509
S. 141). Diese nicht weiter begründete Auffassung übergeht aber das Kernelement, dass der präsumtive Erbe beim Erbverzicht weder in rechtlicher noch in wirtschaftlicher Hinsicht über einen Vermögenswert disponiert, dies im Unterschied zur Ausschlagung, die in der Literatur zu Recht als Beispiel einer unentgeltlichen Verfügung aufgeführt wird (z.B. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 1911, S. 877; SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, 1997, N. 38 zu
Art. 286 SchKG
). Die Ausschlagung einer (werthaltigen) Erbschaft bedeutet nämlich insofern eine unentgeltliche Verfügung zugunsten Dritter, als eine kraft Universalsukzession eo ipso angefallene Vermögensposition (vgl.
Art. 560 Abs. 1 ZGB
) aufgegeben wird und bei den anderen Erben zu einem entsprechenden Vermögenszuwachs führt. Hier lässt sich ohne weiteres von einer Zuwendung sprechen, die jedenfalls wirtschaftlich aus dem Vermögen des Ausschlagenden erfolgt, und sie führt gleichzeitig gegenüber dem Gläubiger des ausschlagenden Erben zu einem im Sinn von
Art. 285 Abs. 1 SchKG
verpönten "Entzug von Vermögenswerten". Der Verzicht auf die Erbenstellung, selbst wenn er in Abweichung zur Vermutung von
Art. 495 Abs. 3 ZGB
zugunsten der Nachkommen erfolgt, bedeutet aber nicht nur juristisch keine Disposition über das eigene Vermögen (vgl. E. 3.3), sondern führt auch wirtschaftlich zu keiner Vermögensverschiebung vom Präsumtiverben zu seinen Nachkommen, da weder auf ein Aktivum verzichtet noch ein solches verschafft wird; die Grosskinder erhalten einzig ein Erbrecht und damit die Anwartschaft, dereinst direkt in das erblasserische Vermögen zu sukzedieren.
7.
Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Absichtspauliana geltend. Auch in dieser Hinsicht ist die doppelte Frist eingehalten, kann indes der Beschwerdegegner 1 nicht als passivlegitimiert angesehen werden.
7.1
Im angefochtenen Entscheid wurde festgehalten, dass die Absichtspauliana erst vor Obergericht geltend gemacht worden sei und es an einem rechtzeitig vorgebrachten Sachverhalt fehle, der auf eine Anwendung von
Art. 288 SchKG
schliessen lasse bzw. für eine entsprechende Prüfung überhaupt Anlass geben könnte, müsste doch die Schädigungs- bzw. Benachteiligungsabsicht des Schuldners für die Begünstigten erkennbar gewesen sein, und zwar zur Zeit der Vornahme der anfechtbaren Handlung. Solche Vorbringen seien vor erster Instanz nicht gemacht worden, und den entsprechenden obergerichtlichen Behauptungen stünden diejenigen der
BGE 138 III 497 S. 510
Beschwerdegegner 2 und 3 gegenüber, dass sie am Erbverzicht nicht beteiligt gewesen seien und davon keine Kenntnis gehabt hätten.
7.2
Diesen Ausführungen versucht die Beschwerdeführerin zu begegnen mit dem Vorbringen, im Vater-Sohn-Verhältnis müsse eine natürliche Vermutung gelten, dass der Begünstigte die effektiv vorhandene schlechte Vermögenslage des Schuldners gekannt habe, zumal diese Vermutung im deutschen Recht für die Begünstigung naher Angehöriger im Gesetz sogar ausdrücklich geregelt sei.
7.3
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 288 SchKG
ist in Würdigung sämtlicher Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls zu beurteilen, ob der Begünstigte die Schädigungsabsicht des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung wirklich erkannt hat oder bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, dass als natürliche Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintritt. Hiermit wird aber keine unbeschränkte Erkundigungspflicht aufgestellt; nur wenn deutliche Anzeichen für eine Gläubigerbegünstigung bzw. -benachteiligung bestehen, darf vom Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt werden (
BGE 134 III 4
E. 4.2 S. 456;
BGE 135 III 265
E. 2 S. 267). Indes gilt unter nahen Verwandten und Ehegatten eine natürliche Vermutung, dass der Begünstigte die wirklich vorhandene schlechte Vermögenslage des Schuldners kannte (vgl.
BGE 40 III 293
E. 2 S. 298; Urteil 5A_747/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4.3). Als Folge der Vermutung muss der Anfechtungsgläubiger lediglich den Abschluss eines Vertrages mit dem nahen Angehörigen beweisen (STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 20 zu
Art. 288 SchKG
).
Die in der vorstehend aufgeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellte Vermutung bezog sich stets auf Rechtsgeschäfte, an denen der Begünstigte direkt beteiligt war und ihn deshalb der Vorwurf traf, dass er im Zusammenhang mit dem Abschluss des Rechtsgeschäftes jedenfalls nähere Erkundigungen hätte tätigen müssen. So ging es bei
BGE 40 III 293
um eine Forderungszession, bei welcher der insolvente Schuldner seinem Bruder, mit dem er in engstem Verhältnis stand und detaillierte Korrespondenz führte, einen Titel abgetreten hatte, und beim Urteil 5A_747/2010 ging es um einen Schenkungsvertrag, mit welchem der bedrängte Schuldner zwei in seinem Alleineigentum stehende Liegenschaften
BGE 138 III 497 S. 511
(Wohnhäuser mit Garagengebäuden) durch unentgeltliche Übertragung auf seine Ehefrau dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen suchte. Demgegenüber waren die Söhne vorliegend am angefochtenen Rechtsgeschäft, durch welches sie potenziell begünstigt wurden, gerade nicht beteiligt. Während sich bei Ehegatten aufgrund der tatsächlichen Lebensgemeinschaft und der ökonomischen Verbundenheit allenfalls der Standpunkt vertreten liesse, der Abschluss eines Erbverzichtsvertrages habe dem anderen Ehegatten trotz der Tatsache, dass er am betreffenden Geschäft nicht beteiligt war, ebenso wenig verborgen bleiben können wie die desolate Finanzlage, weil hierüber zwischen Ehegatten naturgemäss Gespräche geführt würden, lässt sich solches mit Bezug auf erwachsene Söhne nicht behaupten. Damit die vorerwähnte Vermutung im Vater-Sohn-Verhältnis auch mit Bezug auf Rechtsgeschäfte, an welchen diese nicht beteiligt waren, greifen könnte, müsste die Beschwerdeführerin zumindest konkrete Anhaltspunkte liefern, die Anlass zur Annahme geben könnten, dass die Begünstigten um die betreffenden Sachumstände wussten oder bei pflichtgemässer Sorgfalt hätten wissen müssen, denn grundsätzlich ist der Anfechtungsgläubiger für alle drei Tatbestandsmerkmale der Absichtspauliana beweispflichtig (
BGE 134 III 452
E. 2 S. 454;
BGE 136 III 247
E. 3 S. 250;
BGE 137 III 268
E. 3 und 4 S. 282). Solche Anhaltspunkte - wie sie im Übrigen auch bei
BGE 40 III 293
und beim Urteil 5A_747/2010 vom Anfechtungsgläubiger geliefert worden waren - hat die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nach den Feststellungen des Obergerichts nicht bzw. nicht rechtzeitig vorgebracht; zum Verhältnis zwischen Vater und Söhnen ist aus dem angefochtenen Urteil nicht das Geringste bekannt.
Eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
, wie die Beschwerdeführerin sie moniert, ist deshalb in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund der unbewiesenen Erkennbarkeit kann im Übrigen offenbleiben, ob die übrigen Tatbestandsmerkmale von
Art. 288 SchKG
erfüllt wären. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ecf1018c-13c6-487a-ad23-609382beee4d | Urteilskopf
104 III 106
24. Extrait de l'arrêt du 5 décembre 1978 dans la cause X. et consorts | Regeste
Festsetzung des Entgelts der Mitglieder des Gläubigerausschusses im Nachlassverfahren betreffend eine Bank (Art. 66 Abs. 2 GebTSchKG,
Art. 28 und
Art. 44 VNB
): Berücksichtigung namentlich des zeitlichen Aufwandes und der Komplexität der Liquidation. | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 104 III 106 S. 106
Les avocats X. et consorts, désignés comme membres de la commission des créanciers chargée de surveiller et contrôler la liquidation de la banque Y., en liquidation concordataire, ont adressé à la Cour de justice de Genève, autorité de concordat, une note de frais et honoraires globale pour leur activité, en invitant cette autorité à fixer l'indemnité due selon l'art. 44 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne (OCB). A la demande de la Cour de justice, ils lui ont communiqué les notes d'honoraires détaillées des membres de la commission.
La Cour de justice du canton de Genève a arrêté les honoraires de chacun des membres de la commission des créanciers par ordonnance du 30 octobre 1978.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé contre cette ordonnance par les avocats X. et consorts, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'art. 63 du tarif des frais applicable à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 7 juillet 1971 (Tarif LP), les émoluments et indemnités en matière de sursis, de faillite et de concordat sont fixés exclusivement selon les art. 64 à 68 dudit tarif. En l'espèce, la rémunération des membres de la Commission des créanciers est ainsi régie par
BGE 104 III 106 S. 107
l'art. 66 al. 2 Tarif LP, et l'autorité cantonale a jugé avec raison qu'elle n'était pas liée par le tarif des avocats genevois appliqué par les recourants au calcul de leurs honoraires. Elle s'est également inspirée à juste titre des principes relatifs à l'indemnisation des membres de la Commission de surveillance dans la faillite, principes rappelés par le Tribunal fédéral dans sa lettre à l'Autorité de surveillance du canton de Genève du 30 novembre 1977 (
ATF 103 III 65
ss.) et applicables par analogie à la Commission des créanciers dans la procédure de concordat pour les banques.
Selon l'art. 66 al. 2 Tarif LP, les taux que prévoit le tarif des indemnités établi par la Commission fédérale des banques pour la revision des banques servent de lignes directrices pour fixer la rémunération de la Commission de surveillance. La Cour de justice a pris en considération ce tarif, qui retient une indemnité horaire de 70.- fr. à 125.- fr. pour les directeurs et chefs de fiduciaires, mais elle a porté cette indemnité à 200.- fr., en l'espèce, "vu la complexité de certaines affaires soulevées par la liquidation de la banque Y.". Ce faisant, elle a été sensiblement au-delà du taux supplémentaire limite de 20%, prévu par l'art. 2 dudit tarif, et elle n'a en tout cas pas excédé son pouvoir d'appréciation au détriment des recourants. Ceux-ci ne critiquent d'ailleurs pas la décision attaquée sur ce point.
3.
Dans leurs notes d'honoraires individuelles fournies à la demande de l'autorité cantonale, les recourants indiquent, pour toute la période en cause, le détail des activités (lettres, étude de pièces, téléphones, vacations, etc.) accomplies en leur qualité de membres de la Commission des créanciers, en particulier les séances de cette commission auxquelles ils ont participé, personnellement ou par l'intermédiaire d'un représentant. Ils ne précisent en revanche pas le temps consacré à ces activités.
L'autorité cantonale a fixé la durée du travail à rémunérer en se fondant sur les procès-verbaux des séances qui lui avaient été remis et en retenant une durée moyenne de deux heures par séance, "ce qui paraît déjà largement évalué au vu du rôle spécifique de la Commission des créanciers", rôle auquel les recourants ne se seraient pas tenus, prétendant ainsi "à une rémunération qui dépasse largement la mission qui est la leur".
a) La décision attaquée n'indique toutefois pas sur quels points précis les membres de la Commission des créanciers
BGE 104 III 106 S. 108
auraient outrepassé leur rôle, tel qu'il est défini par l'
art. 28 OCB
et par la jurisprudence (
ATF 61 III 185
consid. 2). Le grief fait aux recourants par la Cour de justice est trop imprécis pour justifier une réduction de la rémunération à laquelle les recourants pourraient prétendre en fonction du temps consacré à leur activité de membres de la Commission des créanciers. Il appartient à l'autorité cantonale de dire quelles opérations ou activités, mentionnées dans les procès-verbaux des séances de la Commission ou les notes d'honoraires de ses membres, sortent du cadre du mandat assigné à ceux-ci. La cause doit dès lors lui être renvoyée à cet effet. La Cour de justice devra cependant considérer que s'agissant d'une liquidation complexe, ainsi qu'elle le relève elle-même, les avocats membres de la Commission des créanciers étaient fondés à ne pas concevoir leur devoir de contrôle de manière restrictive, les tâches de cette Commission étant d'ailleurs définies de manière large par l'arrêt du 17 décembre 1976 homologuant le concordat.
b) La décision attaquée ne motive pas non plus la durée moyenne de deux heures par séance retenue pour le calcul des indemnités. Il est vrai que les procès-verbaux n'indiquent généralement pas les heures de début et de fin des séances. Mais il appartenait à l'autorité, qui considérait avec raison que les membres de la Commission devaient être rémunérés en fonction du temps consacré à leur tâche, de les inviter à lui fournir les indications nécessaires à cet égard.
D'autre part, les membres de la Commission des créanciers ont le droit d'être indemnisés, dans la mesure compatible avec le caractère d'intérêt public de leur mandat, pour tout le temps consacré à celui-ci. On doit donc également prendre en considération les prestations accomplies par chacun d'eux en plus des séances, notamment la préparation de celles-ci, pour autant que ces prestations soient établies. Les notes d'honoraires fournies à l'autorité de concordat par les recourants font état de diverses opérations en dehors des séances proprement dites, notamment de réunions qui n'ont pas fait l'objet de procès-verbaux. Peut-être la Cour de justice en a-t-elle tenu compte, dans une certaine mesure, en fixant un taux horaire nettement supérieur au maximum prévu par le tarif légal applicable, mais cela ne ressort pas de la décision attaquée.
La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations. Il lui appartiendra
BGE 104 III 106 S. 109
d'établir le temps consacré par chacun des membres de la Commission des créanciers aux séances d'une part, à la préparation de celles-ci et à d'autres prestations en rapport avec leur tâche d'autre part, en précisant celles qui sortent du cadre de leur mandat et n'ont partant pas à être rémunérées. Cela fait, elle fixera les indemnités avec un taux horaire tenant compte, le cas échéant, de la modification des bases de la rémunération. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ecfa9829-a002-4240-8801-8689a4265e85 | Urteilskopf
141 III 426
57. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. AG gegen C. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_93/2015 vom 22. September 2015 | Regeste
Art. 107 f. ZPO; Kostenauflage an einen Dritten, der nicht Prozesspartei ist; unnötige Kosten.
Einem Dritten können gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 ZPO
keine Verfahrenskosten auferlegt werden (E. 2.3). Begriff der unnötigen Kosten im Sinne von
Art. 108 ZPO
. Frage offengelassen, ob die Auflage unnötiger Kosten zulasten eines Dritten ein vorwerfbares Verhalten voraussetzt (E. 2.4). | Erwägungen
ab Seite 427
BGE 141 III 426 S. 427
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer 1 gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
persönlich sämtliche zweitinstanzlichen Verfahrenskosten auf. Sie führte dazu aus, der Beschwerdeführer 1 habe mit seinem Verhalten den ganzen Prozess zu verantworten. Im Zeitpunkt des Generalversammlungsbeschlusses vom 15. August 2011 sei er gemäss Handelsregisterauszug nicht einmal im Verwaltungsrat der Gesellschaft gewesen, sondern habe als Aussenstehender eine Generalversammlung abgehalten. Es sei offensichtlich, dass er sich nicht für die Interessen der Gesellschaft, sondern ausschliesslich für seine eigenen eingesetzt habe. Der Beschwerdegegner seinerseits habe nicht gegen den Beschwerdeführer 1 klagen können, sondern habe gegen die Beschwerdeführerin 2 vorgehen müssen, da diese zwingend passivlegitimiert gewesen sei. Bei dieser Sachlage wäre es äusserst unbillig gewesen, die Kosten für das Verfahren betreffend Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse der Gesellschaft (Beschwerdeführerin 2) aufzuerlegen.
(...)
2.3
Der Beschwerdeführer 1 rügt sodann, die Vorinstanz habe
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
verletzt, indem sie die Kostenauflage an ihn auf diese Bestimmung gestützt habe, obwohl er im erstinstanzlichen Verfahren nicht Partei gewesen sei und die genannte Bestimmung eine Kostenauflage an Dritte nicht zulasse. Diese Rüge lässt sich auch auf die vorinstanzliche Kostenverlegung beziehen, nachdem sich ergeben hat, dass der Beschwerdeführer 1 (auch) im vorinstanzlichen Verfahren nicht Partei war. Sie erweist sich überdies als begründet.
Art. 106 ZPO
sieht als Regel die Kostenverteilung unter den Prozessparteien nach ihrem Obsiegen und Unterliegen im Prozess vor (vgl.
BGE 140 III 30
E. 3.5 S. 34,
BGE 140 III 501
E. 4.1.1;
BGE 139 III 475
E. 3.3 S. 475). Im Anschluss daran erlaubt die Bestimmung von
Art. 107 ZPO
, aus besonderen Gründen vom Unterliegerprinzip abzuweichen, wobei
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
eine solche abweichende Kostenverteilung ermöglicht, wenn "andere besondere Umstände" (als die in lit. a-e aufgezählten) vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Auch kommt aus Billigkeitsgründen die Kostenauflage an den Kanton in Betracht (
Art. 107 Abs. 2 ZPO
), wenn die zur Kassation und Rückweisung führenden Mängel, wie etwa eine Rechtsverzögerung, weder einer Partei noch Dritten angelastet werden können (
BGE 139 III 358
E. 3 S. 360; Urteil 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 15.4).
BGE 141 III 426 S. 428
Weder der Wortlaut von
Art. 107 ZPO
noch seine systematische Stellung im Gesetz als Ausnahmebestimmung im Anschluss an den in
Art. 106 ZPO
statuierten Grundsatz, dass die Kosten unter den Verfahrensparteien nach dem Erfolgsprinzip verteilt werden, erlauben den Schluss, dass diese Ausnahmebestimmung auch als Grundlage für eine Kostenauflage an einen Dritten herangezogen werden kann. Anhaltspunkte dafür lassen sich ebenso wenig den Gesetzesmaterialien entnehmen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7298 zu Art. 105 E-ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu
Art. 107 ZPO
) und eineentsprechende Auffassung wird, soweit ersichtlich, in der Literatur nirgends vertreten. Die Kommentatoren der ZPO nehmen vielmehr einhellig an, dass
Art. 107 ZPO
nur die Kostenverteilung unter den Prozessparteien regelt (so insb. DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl.2013, N. 24 zu
Art. 107 ZPO
; ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zuArt. 107 ZPO). Davon gehen auch verschiedene Autoren aus, die kritisieren, dass im Zuge der Inkraftsetzung der ZPO der aArt. 756 Abs. 2 OR aufgehoben wurde (AS 2010 1739, 1842), der bei einer Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs auf Leistung an die Gesellschaft eine ermessensweise Auferlegung von Kosten, die nicht vom Beklagten zu tragen waren, an die Gesellschaft ermöglichte; denn
Art. 107 ZPO
erlaube es nicht, Kosten der Gesellschaft aufzuerlegen, weil diese in entsprechenden Verfahren gar nicht Partei sei (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 232a; JENNY, a.a.O., N. 24 zu
Art. 107 ZPO
; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 15a zu
Art. 756 OR
). Der Gesetzgeber nahm sich dieses Problems an und sieht die Einführung einer neuen Spezialbestimmung (
Art. 107 Abs. 1
bis
ZPO
) vor, welche die Kostenauflage an einen Dritten erlaubt, indem sie dem Richter wieder die Möglichkeit einräumt, die Prozesskosten bei Abweisung gesellschaftsrechtlicher Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft lauten, nach Ermessen auf die Gesellschaft und die klagende Partei zu verteilen (vgl. dazu JENNY, a.a.O., N. 24 zu
Art. 107 ZPO
; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 15a zu
Art. 756 OR
).
Es ist damit festzuhalten, dass
Art. 107 Abs. 1 ZPO
einzig die vom Grundsatz gemäss
Art. 106 ZPO
abweichende Verteilung der Kosten unter den Prozessparteien regelt. Die Vorinstanz hätte dem
BGE 141 III 426 S. 429
Beschwerdeführer 1 als Drittem die Verfahrenskosten nicht gestützt auf diese Bestimmung auferlegen dürfen.
2.4
Dies führt allerdings noch nicht zur Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl.
BGE 140 V 136
E. 1.1;
BGE 135 III 397
E. 1.4;
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich die von der Vorinstanz vorgenommene Kostenverlegung auf der Grundlage der von ihr festgestellten Tatsachen - entsprechend der im erstinstanzlichen Entscheid vom 10. Dezember 2013 vertretenen Auffassung - auf die Bestimmung von
Art. 108 ZPO
stützen lässt und diesfalls im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt.
2.4.1
Nach
Art. 108 ZPO
hat unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Das Gesetz statuiert damit für unnötige Kosten das Verursacherprinzip (Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7298 zu Art. 106). Eine praktisch gleichlautende Bestimmung enthält bzw. enthielt
Art. 66 Abs. 3 BGG
und
Art. 156 Abs. 6 OG
(BS 3 531). Die dazu ergangene Rechtsprechung kann bei der Auslegung von
Art. 108 ZPO
berücksichtigt werden (so TAPPY, a.a.O., N. 3 zu
Art. 108 ZPO
).
2.4.2
Der Beschwerdeführer 1 stellt zu Recht nicht in Frage, dass gestützt auf diese Bestimmung mit ihrer offenen Umschreibung des Normadressaten ("wer"; im französischen Gesetzestext: "à la charge de la personne"; im italienischen Text: "a carico di chi") auch Dritte, die nicht Parteien des Prozesses waren, zur Bezahlung von Prozesskosten verpflichtet werden können (vgl. dazu für viele: FISCHER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 108 ZPO
; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 1 zu
Art. 108 ZPO
; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 108 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 13 zu
Art. 108 ZPO
; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 ff. zu
Art. 66 BGG
). Er hält indessen dafür, es sei dazu ein grobes Verschulden des Dritten erforderlich. Überdies könne
Art. 108 ZPO
nur für Kosten zur Anwendung kommen, die bei Wahrung der
BGE 141 III 426 S. 430
gehörigen Sorgfalt vermeidbar gewesen wären, ohne dass sich am Ausgang des Verfahrens etwas geändert hätte, und die durch ein vorwerfbares Verhalten eines Dritten zusätzlich zu den üblichen Prozesskosten entstanden seien. Um einen solchen Fall drehe es sich hier nicht, leite die Vorinstanz die Kostenpflicht des Beschwerdeführers 1 doch aus der Abhaltung einer Generalversammlung als Aussenstehender, mithin aus einem völlig ausserhalb des Verfahrens stehenden Verhalten ab. Das Verfahren sei nicht vom Beschwerdeführer 1, sondern vom Beschwerdegegner eingeleitet worden. Somit könne er von vornherein nicht durch prozessuales Verhalten die gesamten Prozesskosten verursacht haben. Wenn überhaupt, könnte nur die gegen obligationenrechtliche Bestimmungen verstossende Generalversammlung Haftungsfolgen auslösen, die indessen auf
Art. 41 OR
zu stützen wären und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien.
2.4.3
Der Begriff der unnötigen Kosten wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Die Botschaft zur ZPO (a.a.O., S. 7298) nennt als Beispiele Kosten, die aufgrund von trölerischen Begehren oder weitschweifigen Eingaben entstehen. Anders als noch im Vorentwurf zur ZPO vorgesehen war, müssen die Prozesskosten, wie die Botschaft weiter präzisiert, nicht offensichtlich unnötig sein.
Es trifft zwar zu, dass unnötige Kosten in erster Linie solche sind, die durch das Verhalten einer Partei oder Dritter innerhalb des Prozesses zu den üblicherweise bzw. ohnehin entstehenden Prozesskosten zusätzlich hinzukommen (RÜEGG, a.a.O., N. 1 zu
Art. 108 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 11 zu
Art. 108 ZPO
; STERCHI, a.a.O., N. 4 ff. zu
Art. 108 ZPO
). Weder der Wortlaut mit der offenen Formulierung "unnötige Prozesskosten" noch die Materialien zu
Art. 108 ZPO
(vgl. Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7298; TAPPY, a.a.O., N. 2 zu
Art. 108 ZPO
) bieten indessen eine Handhabe, den Begriff der unnötigen Kosten in einem derart einschränkenden Sinn auszulegen, dass darunter nur solche Kosten zu verstehen wären. Lehre und Rechtsprechung, die sich mit
Art. 108 ZPO
und mit diesem ähnlichen Regelungen befassen, sind sich denn auch weitestgehend darüber einig, dass als unnötige Kosten auch solche in Frage kommen, die von den Parteien oder von Dritten ausserhalb des Prozesses verursacht wurden, und dass sie auch die gesamten Prozesskosten umfassen können, insbesondere wenn das ganze Verfahren durch ein bestimmtes Verhalten ausserhalb des Prozesses veranlasst wurde (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_150/2013 vom 11. Februar 2014 Sachverhalt
BGE 141 III 426 S. 431
lit. B.e und E. 4 [zu
Art. 108 ZPO
, Frage unumstritten]; 4F_15/2008 vom 20. November 2013 E. 2.3.2 und 2.3.3 [zu
Art. 66 Abs. 3 BGG
]; 2C_744/2009 vom 4. März 2010 E. 4 und 5, in: StR 65/2010 S. 679, 682 [zu
Art. 66 Abs. 3 BGG
];
BGE 129 IV 206
E. 2 [zu
Art. 156 Abs. 6 OG
]; 5P.167/2004 vom 3. Juni 2004 E. 3, in: SZZP 2005 S. 185 [zu
§ 120 Abs. 1 ZPO
/LU]; JENNY, a.a.O., N. 6 f. zu
Art. 108 ZPO
; FISCHER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 108 ZPO
; RÜEGG, a.a.O., N. 1 f. zu
Art. 108 ZPO
; CORBOZ, a.a.O., N. 18 zu
Art. 66 BGG
; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 17 zu
Art. 68 BGG
; so scheinbar auch TAPPY, a.a.O., N. 9, 11 und 15 zu
Art. 108 ZPO
; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 4 zu
§ 66 ZPO
/ZH; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2b zu
Art. 265 ZPO
/SG; auf die Möglichkeit der Auferlegung der gesamten Kosten deutet auch die Botschaft zur ZPO [a.a.O.] hin, wenn sie von trölerischen Begehren als Ursache spricht; a.M. HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 108 ZPO
).
Als für die Beurteilung des vorliegenden Falles illustrative Beispiele unnötiger Kosten aus Rechtsprechung und Lehre sind insbesondere solche zu nennen, die in einem Prozess (bzw. einem Verfahren) entstehen,
- der für eine Gesellschaft von einem Anwalt geführt wird, der durch einen nicht mehr vertretungsbefugten Verwaltungsrat mandatiert wurde (Urteil 4A_150/2013 vom 11. Februar 2014; Auferlegung der gesamten Kosten an diesen Verwaltungsrat, im bundesgerichtlichen Verfahren allerdings nur im internen Verhältnis);
- der von einem Anwalt aufgrund einer gefälschten Vollmacht geführt wurde, die von einem Dritten ohne Wissen der vertretenen Partei ausgestellt worden war (Urteil 4F_15/2008 vom 20. November 2013 E. 2.3.2 und 2.3.3; vollumfängliche Kostenauflage zu Lasten des Dritten);
- der durch einen falsus procurator für eine Partei geführt wird, die ihn nicht mandatiert hat (
BGE 84 II 403
E. 2; s. auch TAPPY, a.a.O., N. 15 zu
Art. 108 ZPO
; CORBOZ, a.a.O., N. 18 zu
Art. 66 BGG
; STERCHI, a.a.O., N. 2 zu
Art. 108 ZPO
; RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu
Art. 108 ZPO
; Kostenauflage an den falsus procurator).
Der vorliegende Fall liegt wertungsmässig gleich. Der Beschwerdeführer 1 provozierte den erstinstanzlichen Prozess zwischen dem
BGE 141 III 426 S. 432
Beschwerdegegner und der Beschwerdeführerin 2, für die er als Aussenstehender ohne Vertretungsbefugnis eine Anwaltsvollmacht ausstellte, indem er sich eine Alleinaktionärsstellung der Beschwerdeführerin 2 anmasste - für deren Bestehen er nota bene keine ernsthaften Gründe vorbringen konnte (nicht publ. E. 1.2.4) - und indem er sich in der (rechtlich gar nicht stattgefundenen) Universalversammlung vom 15. August 2011 selber, unter Abwahl der bisherigen Verwaltungsräte, zum alleinigen Verwaltungsrat der Gesellschaft wählte. In dieser Situation ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz sämtliche Prozesskosten als unnötige Kosten betrachtete und sie dem Beschwerdeführer 1 statt der unterliegenden Beschwerdeführerin 2 auferlegte. Dass es nicht der Beschwerdeführer 1 bzw. der von ihm namens der Gesellschaft mandatierte Rechtsvertreter war, der den Prozess auf der Klageseite einleitete, ist nicht entscheidend.
Die Kosten von der unterliegenden Beschwerdeführerin 2 tragen zu lassen, würde wirtschaftlich gesehen bedeuten, sie dem obsiegenden Beschwerdegegner als ihrem Aktionär nach Massgabe seiner Beteiligung an der Gesellschaft aufzuerlegen. Dies erschiene, wie die Vorinstanz zutreffend erwog, offensichtlich unbillig. Da
Art. 108 ZPO
für die Kostenauflage an den Beschwerdeführer 1 als spezielle gesetzliche Grundlage herangezogen werden kann, besteht bei der gegebenen Konstellation kein Grund, die Prozesskosten der Gesellschaft aufzuerlegen und sie auf den Weg eines Schadenersatzprozesses zu verweisen, um sie vom Beschwerdeführer 1 gestützt auf
Art. 41 OR
zurückzufordern. Dieser Weg ist von ihr lediglich zu beschreiten, soweit sie den Ersatz eines durch den Prozess entstandenen Schadens fordert, der über die Prozesskosten hinausgeht (RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu
Art. 108 ZPO
).
2.4.4
Laut der Botschaft zur ZPO (a.a.O., S. 7298) ist für die Auferlegung unnötiger Kosten an den Verursacher kein vorwerfbares Verhalten erforderlich. In der Lehre ist umstritten, ob dies auch für die Kostenauflage zulasten eines Dritten gilt, der nicht Verfahrenspartei ist (bejahend: RÜEGG, a.a.O., N. 1 zu
Art. 108 ZPO
; STERCHI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 108 ZPO
; verneinend: JENNY, a.a.O., N. 4 zu
Art. 108 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 19 zu
Art. 108 ZPO
).
Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offenbleiben, da sich der Beschwerdeführer 1 unter den gegebenen Umständen jedenfalls ein vorwerfbares Verhalten zurechnen lassen muss. Wer sich, wie er, offensichtlich zu Unrecht eine Alleinaktionärsstellung in einer
BGE 141 III 426 S. 433
Gesellschaft anmasst und unter krasser Verletzung aktienrechtlicher Grundbestimmungen eine Universalversammlung derselben durchführt, um sich selber zum alleinigen Exekutivorgan zu wählen, verursacht die Kosten eines dadurch zwischen den abgewählten Verwaltungsräten und der Gesellschaft veranlassten Prozesses offensichtlich in vorwerfbarer Weise.
2.4.5
Die von der Vorinstanz vorgenommene Kostenverlegung lässt sich damit auf die Bestimmung von
Art. 108 ZPO
stützen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ecfb07a5-7881-4f3b-af34-c02acb9feefc | Urteilskopf
109 Ia 160
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1983 i.S. Erben S. gegen Z. und Obergericht (Kriminal- und Anklagekommission) des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
; Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens.
Darstellung der Praxis des Bundesgerichts in Fällen, in denen trotz Einstellung des Verfahrens oder Freispruch dem Beschuldigten bzw. dessen Erben Kosten auferlegt werden; Überprüfung der Rechtsprechung im Lichte des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 25. März 1983 in Sachen Minelli (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 109 Ia 160 S. 160
S. war von 1969 bis 1977 bei Z. auf Provisionsbasis im Aussendienst tätig. Nach Auflösung des Vertragsverhältnisses leitete er gegen diesen einen Forderungsprozess ein, der bis heute erst zu einem Teil rechtskräftig entschieden ist. Im Rahmen dieses Verfahrens liess Z. bei einem Treuhandunternehmen einen Prüfungsbericht erstellen, wobei die noch vorhandenen Bestellscheindoppel überprüft und mit den im Zivilprozess eingelegten Belegen verglichen wurden. Aufgrund dieser Nachkontrolle soll sich ergeben haben, dass verschiedene von S. geltend gemachte Forderungen
BGE 109 Ia 160 S. 161
unrichtig, teilweise sogar fingiert waren. Gestützt auf den Prüfungsbericht reichte Z. beim Amtsstatthalteramt Sursee gegen S. Strafklage ein wegen fortgesetzten Betrugs, Betrugsversuches sowie wegen fortgesetzter Urkundenfälschung.
Am 30. Juni 1982 wurde dem Amtsstatthalteramt mitgeteilt, S. sei gestorben. Der Amtsstatthalter stellte daher die gegen ihn geführte Strafuntersuchung ein und überband die Untersuchungskosten sowie die Hälfte der klägerischen Anwaltskosten der Hinterlassenschaft des Verstorbenen.
Einen von den Erben S. gegen die Kostenbelastung erhobenen Rekurs wies die Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des Kantons Luzern am 12. Oktober 1982 ab.
Das Bundesgericht heisst die von den Erben S. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zur Kostenauflage an die Erben des während des Strafverfahrens verstorbenen S. führte der Amtsstatthalter aus, es sei nicht restlos erstellt, inwieweit die Strafklage berechtigt gewesen sei. Jedenfalls ergebe sich aber aus dem eingereichten Prüfungsbericht mit genügender Klarheit, dass die Klagebegehren mindestens teilweise hätten geschützt werden müssen. Es rechtfertige sich daher, die ergangenen Untersuchungskosten und die Hälfte der klägerischen Parteikosten dem Nachlass des Verstorbenen zu überbinden.
Das Obergericht hielt fest, beim vorgelegten Prüfungsbericht handle es sich um ein vom Privatkläger eingeholtes Privatgutachten. Dessen Verfasser sei jedoch vom Amtsstatthalter eingehend als Zeuge über seine Feststellungen und Schlussfolgerungen befragt worden. Der Zeuge, an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein Anlass bestehe, habe u.a. ausgesagt, es habe sich anhand der von ihm vorgenommenen Sichtung und Nachkontrolle ergeben, dass S. offensichtlich sogar fiktive Forderungen gestellt habe und teils auch solche, die bereits beglichen worden seien. Bei dieser Sachlage habe der Amtsstatthalter ohne Willkür davon ausgehen können, S. habe sich nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv verdächtig verhalten, als er seine Nachforderung gegenüber seinem früheren Arbeitgeber geltend gemacht habe. Zu Recht seien daher dem Angeklagten bzw. gemäss § 283 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO) den Erben Kosten überbunden worden. Der vorinstanzliche Kostenentscheid sei somit nicht zu beanstanden.
BGE 109 Ia 160 S. 162
3.
Die Beschwerdeführer erheben u.a. die Rüge, durch die Anwendung der §§ 277 bzw. 283 Abs. 2 StPO werde Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verletzt. Mit der Kostenauflage an die Erben des verstorbenen Angeschuldigten werde eine Verdachtsstrafe ausgesprochen, die einer strafrechtlichen Sanktion gleichkomme.
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
hat folgenden Wortlaut:
"Bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld wird vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist."
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellte kürzlich in einer gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft gerichteten Beschwerdesache eine Verletzung dieser Bestimmung fest (Urteil vom 25. März 1983 in Sachen Minelli, EuGRZ 1983 S. 475 ff.). Diesem Urteil lag - kurz zusammengefasst - folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Journalist war wegen Ehrverletzung durch die Presse vor dem Zürcher Geschworenengericht angeklagt. Dieses Privatstrafklageverfahren wurde bis zur Erledigung eines gleichartigen Prozesses sistiert, und das Geschworenengericht liess die Anklage schliesslich wegen Eintritts der absoluten Verjährung nicht zu. Dagegen verpflichtete es den Journalisten zur Bezahlung von zwei Dritteln der Verfahrenskosten und einer reduzierten Prozessentschädigung an die beiden Ankläger mit der Begründung, bei Nichteintritt der Verjährung hätte der eingeklagte Zeitungsartikel sehr wahrscheinlich zur Verurteilung des Beschuldigten geführt. Eine von diesem erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab, ebenso das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde. Der Europäische Gerichtshof hielt
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
deshalb für verletzt, weil sich aus den Urteilserwägungen des Geschworenengerichts ergebe, dass dieses den Journalisten für schuldig hielt, obschon das Verfahren materiell wegen Eintritts der Verjährung nicht zu Ende geführt werden konnte. Das Bundesgericht habe diese Erwägungen wohl präzisiert, ohne damit aber an deren Sinn und Tragweite etwas zu ändern.
4.
Es besteht Anlass, im Anschluss an dieses Urteil des Europäischen Gerichtshofes die Praxis des Bundesgerichts in Fällen, in denen trotz Einstellung des Verfahrens oder Freispruch dem Beschuldigten Kosten auferlegt werden, kurz darzustellen und zu prüfen, welche Auswirkungen das Urteil in Sachen Minelli auf diese Rechtsprechung hat.
BGE 109 Ia 160 S. 163
a) Nach § 277 Abs. 1 der luzernischen Strafprozessordnung können dem Angeschuldigten trotz Freispruch oder Einstellung des Verfahrens die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er dieses durch ein verwerfliches, leichtfertiges oder verdächtiges Verhalten veranlasst hat. Unter denselben Voraussetzungen können gemäss
§ 283 Abs. 2 StPO
die Kosten beim Tod des Angeschuldigten seinen Erben auferlegt werden. Wie sich aus
BGE 107 Ia 166
f. ergibt, finden sich auch in den meisten übrigen kantonalen Strafprozessordnungen gleichartige oder ähnliche Bestimmungen. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil in Sachen Minelli solche Vorschriften nicht als konventionswidrig bezeichnet. Die Auffassung, dass nicht jede Kostenauflage ohne Verurteilung konventionswidrig sei, wird auch in der Rechtslehre vertreten (STEFAN TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, in: SJZ 77/1981, S. 339; JOCHEN FROWEIN, Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 559 f.). Es ist deshalb an sich nicht unzulässig, einem Beschuldigten die Kosten auch bei Freispruch oder Einstellung aufzuerlegen, wenn er das Verfahren durch verwerfliches oder leichtfertiges Verhalten veranlasst oder verlängert hat. Eine solche Kostenauflage hält aber vor der Verfassung und der EMRK nur unter bestimmten Voraussetzungen stand.
Einmal ist erforderlich, dass zwischen dem vorwerfbaren Verhalten des Beschuldigten und den entstandenen Kosten ein Kausalzusammenhang besteht. Die Haftung des Beschuldigten darf dabei nicht weiter gehen, als der Kausalzusammenhang zwischen dem ihm vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und den Kosten verursachenden behördlichen Handlungen reicht. Aus dieser Überlegung heraus hat das Bundesgericht schon entschieden, es sei zwar zulässig gewesen, dem Beschuldigten die Kosten der Voruntersuchung aufzuerlegen, doch hätten ihm jene des Gerichtsverfahrens nicht überbunden werden dürfen, da nach dem Ergebnis der Untersuchung kein hinreichender Anlass bestanden habe, Anklage zu erheben (Urteil vom 4. Mai 1983 i.S. A.R.).
Eine Kostenauflage ist sodann nur zulässig, wenn dem Beschuldigten ein schuldhaftes Verhalten zur Last gelegt werden kann. Es genügt nicht, dass er durch sein Verhalten objektiv zur Untersuchung oder Verlängerung des Verfahrens Anlass gegeben hat. Die Kosten können bloss auferlegt werden, wenn das Verhalten aufgrund
BGE 109 Ia 160 S. 164
zivilrechtlicher oder ethischer Regeln vorwerfbar ist, und zwar unbekümmert darum, ob die betreffende kantonale Strafprozessordnung ausdrücklich ein schuldhaftes Verhalten verlangt. Man pflegt dabei von einer Haftung für prozessuales Verschulden oder, besser ausgedrückt, von einer zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherten Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten zu sprechen. Kommt es mangels Beweises zu einer Einstellung des Verfahrens oder zu einem Freispruch, so dürfen die Kosten nicht allein deswegen auferlegt werden, weil ein - allenfalls schwerer - Tatverdacht weiterbesteht; das liefe auf eine unzulässige Verdachtsstrafe hinaus.
b) Im Zusammenhang mit der Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens oder Freispruch lassen sich zwei Gruppen von Fällen unterscheiden:
Es kann dem Beschuldigten ein prozessuales Verschulden im engeren Sinn zur Last fallen. Das trifft etwa zu, wenn er die Untersuchung durch wahrheitswidrige Angaben auf eine falsche Fährte führt oder das Verfahren erschwert und verlängert, indem er nicht zu Verhandlungen erscheint. Soweit durch solches Verhalten Kosten entstehen, können sie dem Beschuldigten wegen prozessualen Verschuldens auferlegt werden.
Die zweite Gruppe bilden die Fälle, in denen dem Beschuldigten wegen des Verhaltens, das Gegenstand des Strafverfahrens war, die Kosten auferlegt werden mit der Begründung, dieses Verhalten sei zwar nicht strafbar, aber unter zivilrechtlichen oder ethischen Gesichtspunkten vorwerfbar. Man kann dabei zum Beispiel an den Fall denken, in dem jemand einen andern durch lügenhafte Angaben getäuscht und damit ein Darlehen erwirkt hat, das wegen Betruges eingeleitete Strafverfahren aber mit einem Freispruch endet, weil das Gericht das Tatbestandsmerkmal der Arglist verneint mit der Begründung, es wäre dem Opfer ohne grosse Mühe möglich gewesen, die täuschenden Angaben zu überprüfen. Aus der bundesgerichtlichen Praxis sei der Fall erwähnt, in dem das zu einem Kassenmanko führende Verhalten eines Buchhalters zwar strafrechtlich nicht erfassbar war, dieser aber seine Buchführungspflicht grob vernachlässigt hatte (nicht veröffentlichte Erwägungen zu
BGE 107 Ia 166
), oder der Fall, in dem fremde Häuserfassaden mit Plakaten beklebt wurden, ohne dass eine strafbare Sachbeschädigung gegeben war (Urteil vom 4. Mai 1983 i.S. A.R.). Weder das in der Sache Minelli ausgesprochene Urteil noch andere Entscheide des Europäischen Gerichtshofs geben Anlass, die bundesgerichtliche
BGE 109 Ia 160 S. 165
Rechtsprechung in dieser Hinsicht zu ändern. Der Europäische Gerichtshof hielt im Urteil in Sachen Minelli im wesentlichen fest, der Grundsatz der Unschuldsvermutung sei verletzt, wenn sich ohne ein die strafrechtliche Schuld feststellendes Urteil aus dem Entscheid ergebe, dass der Richter den Beschuldigten als schuldig betrachte. Das treffe im Fall Minelli zu, da trotz Einstellung des Verfahrens gesagt worden sei, er wäre "sehr wahrscheinlich" bestraft worden, wobei sich aus allen schweizerischen Urteilen ergeben habe, dass die Richter den Beschuldigten im Sinne des Strafrechts für schuldig gehalten hätten. Es geht somit nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Minelli nicht an, trotz Einstellung des Verfahrens oder Freispruch jemandem direkt oder indirekt vorzuwerfen, er habe sich strafbar gemacht. Dagegen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich das fehlerhafte Verhalten, das Anlass zur Kostenauflage gibt, sachlich mit dem Vorwurf deckt, der Gegenstand der strafrechtlichen Anschuldigung war, wobei die rechtlichen Voraussetzungen für eine Verurteilung nach dem entsprechenden Straftatbestand fehlten.
c) Es ergibt sich aus dem Gesagten, dass Vorschriften wie diejenigen des § 277 Abs. 1 und des § 283 Abs. 2 der luzernischen Strafprozessordnung als solche nicht gegen den in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Grundsatz der Unschuldsvermutung verstossen.
Die kantonalen Instanzen haben im vorliegenden Fall die erwähnten Vorschriften jedoch in einer Weise angewandt, die sich mit
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht vereinbaren lässt. Indem der Amtsstatthalter die Kosten des eingestellten Verfahrens den Erben des verstorbenen Beschuldigten mit der Begründung überband, es sei rechtsgenüglich erstellt, dass die Begehren der Strafklage mindestens teilweise hätten geschützt werden müssen, hat er den Beschuldigten für schuldig erachtet, strafbare Handlungen begangen zu haben. Das Obergericht hat sich in seinem Entscheid wohl etwas anders ausgedrückt, ohne sich aber von der Begründung des Amtsstatthalters zu distanzieren. Obwohl S. nicht durch ein im ordentlichen Verfahren zustandegekommenes Strafurteil schuldig erklärt worden war, warfen ihm die luzernischen Behörden mehr oder weniger direkt vor, sich (teilweise) strafbar gemacht zu haben. Dies lässt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gestützt auf
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht zu, und in dieser Hinsicht wird das Bundesgericht kantonale Entscheide kritischer zu prüfen haben und hat es der strengen Praxis des europäischen Gerichts
BGE 109 Ia 160 S. 166
Rechnung zu tragen. Hinzugefügt sei, dass bei der Prüfung der Gründe für die Kostenauflage stets auch darauf zu achten ist, dass durch die Auferlegung von Kosten an einen nicht strafrechtlich verurteilten Beschuldigten nicht etwa Freiheitsrechte, namentlich die Meinungsäusserungsfreiheit, beeinträchtigt werden (vgl. Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Geerk, Decisions and Reports 12, 103).
Es verletzt den Grundsatz der Unschuldsvermutung, jemanden trotz Freispruch oder Einstellung des Verfahrens ausdrücklich oder sinngemäss als strafbar zu erklären, und der Kostenauflage kommt in einem solchen Fall sozusagen die Wirkung einer Strafe zu (vgl.
BGE 109 Ia 87
E. 2b). Gleich verhält es sich, wenn jemand in der erwähnten Art als strafbar bezeichnet und verpflichtet wird, an den Strafkläger eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Beschwerde ist somit wegen Verletzung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist auf der ganzen Linie (Gerichtskosten und Parteientschädigung) aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ecfe4e44-11a8-4c63-b6b6-6d3c6393efeb | Urteilskopf
90 III 93
22. Entscheid vom 14. September 1964 i.S. Itasas AG | Regeste
Aufhebung eines Arrestes wegen Nichtexistenz des arrestierten Gegenstandes.
Art. 271 ff. SchKG
.
Eine individuell bezeichnete arrestierte Forderung darf das Betreibungsamt nur dann als nicht existierend betrachten, wenn ausser Zweifel steht, dass sie nie entstanden oder aber in gültiger Weise erloschen ist. | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 90 III 93 S. 93
A.-
Zur Sicherstellung des Kaufpreises einer Warenlieferung der spanischen Firma Galdámez y Hernández S.L., Alfaro/Rioja, nach Kolumbien stellte die Finanzierungsgesellschaft Itasas AG, Basel, am 7. August 1963 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Basel das Akkreditiv
BGE 90 III 93 S. 94
Nr. 45 917 von US $ 4'074.-- zugunsten jener spanischen Verkäuferin. Das Akkreditiv war unwiderruflich bis zum 5. September 1963 und der Betrag gegen Empfang der näher bezeichneten Dokumente 30 Tage nach dem Datum des Konnossements zahlbar, sofern die begünstigte Firma nicht inzwischen direkte Zahlung aus Kolumbien erhielt. In diesem Sinne beauftragte die Bankgesellschaft ebenfalls am 7. August 1963 den Banco de Vizcaya, Bilbao, der begünstigten Firma das Akkreditiv anzuzeigen, es jedoch nicht (im Sinn einer eigenen Akkreditivverpflichtung) zu bestätigen ("Nous vous prions de bien vouloir aviser le bénéficiaire sans ajouter votre confirmation").
B.-
Am 3. Oktober 1963 erwirkte die Itasas AG bei der Arrestbehörde Basel-Stadt gegen Galdámez y Hernández S.L. einen Arrestbefehl für eine Schadenersatzforderung von Fr. 17'599.68 ($ 4'074.-- zum Kurse von 4.32) nebst Zins zu 5% seit 7. August 1963. Als Arrestgegenstände wurden bezeichnet "Forderungen und Guthaben des Arrestschuldners, welche diesem oder in seinem Namen dem Banco de Bilbao oder dem Banco de Vizcaya, Bilbao, bei der Schweizerischen Bankgesellschaft Basel zustehen, insbesondere aus dem zugunsten des Arrestschuldners errichteten Akkreditiv Nr. 45 917 vom 7. August 1963 der Schweizerischen Bankgesellschaft". Dieser Arrest Nr. 161 wurde der Bankgesellschaft noch am selben 3. Oktober 1963 mit dem Formular Nr. 9 unter genauer Angabe der Arrestgegenstände angezeigt und die Arresturkunde auf diplomatischem Weg der Arrestschuldnerin zugestellt. Sie erhob Rechtsvorschlag, worauf die Itasas AG am Arrestort Basel gegen sie die Forderungsklage einreichte.
C.-
Beim Arrestvollzug hatte die Bankgesellschaft wie üblich mit Berufung auf das Bankgeheimnis erklärt, im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens keine Auskunft über das Vorhandensein von Vermögenswerten erteilen zu können. Am 5. Juni 1964 teilte sie dann dem Betreibungsamt, "nachdem uns der Arrestschuldner hiezu ermächtigt hat", mit, die in der Zwischenzeit erfolgte Abklärung habe ergeben,
BGE 90 III 93 S. 95
"dass weder dem Arrestschuldner noch in seinem Namen den in der Arrestanzeige genannten Banken bei uns irgendwelche Guthaben oder Forderungen zustehen, auch nicht aus dem zugunsten des Arrestschuldners errichteten Akkreditiv Nr. 45 917." Demgegenüber verlangte die Itasas AG die Aufrechterhaltung des Arrestes. Die zur Stellungnahme eingeladene Bankgesellschaft aber machte geltend, der Banco de Vizcaya habe die Verschiffungsdokumente "fristgemäss aufgenommen" und der Bankgesellschaft am 2. September 1963 zugestellt, und jene spanische Bank habe am 30. September 1963 den Betrag laut Akkreditiv an die Arrestschuldnerin bezahlt. "Die Transaktion wurde vor dem Arrestverfahren abgewickelt."
D.-
Gestützt auf diesen Bericht entschloss sich das Betreibungsamt, über den Arrest Nr. 161/63 abzurechnen, und teilte dies der Itasas AG am 9. Juli 1964 mit.
E.-
Über diese Verfügung beschwerte sich die Itasas AG mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, den Arrest Nr. 161/63 weiterhin aufrecht zu erhalten und der Bankgesellschaft zu bestätigen.
F.-
Mit Entscheid vom 3. August 1964 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Nach den Mitteilungen der Schweizerischen Bankgesellschaft, wie sie am 14. Oktober 1963 an die Beschwerdeführerin und am 8. Juli 1964 an das Betreibungsamt ergingen, hat im Auftrag jener Bank am 30. September 1963 der Banco de Vizcaya, Bilbao, der Arrestschuldnerin US $ 4'074.-- ausbezahlt. Die Beschwerdeführerin ist nicht in der Lage, diese Darstellung zu widerlegen. Somit ist anzunehmen, die verarrestierten Forderungen seien durch Zahlung untergegangen, so dass dem spanischen Geschäftspartner der Beschwerdeführerin kein unter den Arrest fallendes Guthaben mehr zusteht. Der Arrest ist daher inhaltlos geworden.
G.-
Mit vorliegendem Rekurs hält die Itasas AG an der Beschwerde fest.
BGE 90 III 93 S. 96
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der Entschluss des Betreibungsamtes, über den Arrest Nr. 161/63 abzurechnen, beruht auf der Feststellung, dass der Arrestschuldnerin keine "Guthaben und Forderungen" bei der Schweizerischen Bankgesellschaft Basel, wie sie als Gegenstand dieses Arrestes bezeichnet wurden, zustehen, und dass insbesondere die Forderung, die ihr als Akkreditierter gemäss dem Akkreditiv Nr. 45 917 vom 7.August 1963 zustand, erloschen sei. In der Tat hat ein Arrest als gescheitert zu gelten, wenn sich ergibt, dass die im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände nicht existieren. Wie aber mehrmals entschieden wurde, lässt sich über das Bestehen unkörperlicher Rechte, wie namentlich von Forderungen, die nicht in Wertpapieren verkörpert sind, gewöhnlich nicht einfach eine tatsächliche Feststellung treffen. Es geht um die Beurteilung rechtlicher Verhältnisse, wozu die Betreibungsbehörden nicht zuständig sind. Deshalb muss in Kauf genommen werden, dass es unter Umständen bei der Arrestierung bestrittener Forderungen bleibt und zu deren Pfändung und Verwertung kommt. Ein sogenannter Gattungsarrest kann immerhin nicht aufrecht bleiben, wenn sich nicht wenigstens im spätern Verlauf der Prosekutionsbetreibung bestimmte Anhaltspunkte für das Vorhandensein der gattungsmässig bezeichneten Gegenstände (Rechte, Forderungen an den angegebenen Drittschuldner) ergeben (
BGE 54 III 42
ff.,
BGE 80 III 87
E. 1 u. 2).
Im vorliegenden Falle sind - abgesehen von der Forderung aus dem Akkreditiv Nr. 45 917 - nun zwar keine der gattungsmässigen Umschreibung in der Arresturkunde entsprechenden "Forderungen und Guthaben" der Arrestschuldnerin bei der Schweizerischen Bankgesellschaft Basel entdeckt oder gemeldet worden. Was aber jene als Arrestgegenstand speziell genannte Forderung aus Akkreditiv betrifft, so hat die Rekurrentin sie von Anfang an nach dem Rechtsgrund und nach der Person des Drittschuldners genau
BGE 90 III 93 S. 97
bezeichnet und damit genügend als Vermögensstück individualisiert. Diese Forderung kann daher sehr wohl Gegenstand des Arrestes wie auch einer Pfändung und Verwertung bilden, wenn auch infolge der Stellungsnahme der Drittschuldnerin (Bankgesellschaft) bloss als bestrittene Forderung. Sie als nicht existierend zu erachten und den Arrest deshalb als inhaltslos aufzuheben, steht den Betreibungsbehörden nach dem Gesagten grundsätzlich nicht zu und kann nur dann in Frage kommen, wenn ausser Zweifel steht, dass sie nie entstanden oder aber in gültiger Weise erloschen ist.
Der Bericht der Schweizerischen Bankgesellschaft Basel ist entgegen der Ansicht des Betreibungsamtes und der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht geeignet, das Erlöschen der Forderung der Arrestschuldnerin aus jenem Akkreditiv zweifelsfrei darzutun. Die Entstehung dieser Forderung ist belegt und steht ausser Zweifel. Die Forderung bestand sicher noch am 30. September 1963. Streitig ist, ob eine Zahlung an die Arrestschuldnerin an diesem Tag (so nach Behauptung der Bankgesellschaft) oder erst nach dem am 3. Oktober 1963 vollzogenen Arrest erfolgt sei (so "allenfalls" nach Behauptung der Rekurrentin). Es befremdet, dass die Vorinstanz angesichts dieser verschiedenen Sachdarstellungen nicht auch die Arrestschuldnerin zur Vernehmlassung einlud. Gewisse Zweifel über die angeblich am 30. September 1963 an sie erfolgte Zahlung aus dem Akkreditiv durch den Banco de Vizcaya, Bilbao, musste übrigens schon die Stellungnahme der Bankgesellschaft laut ihrem Briefe vom 14. Oktober 1963 an die Rekurrentin erwecken. Dort ist freilich von jener Zahlung die Rede; jedoch ist beigefügt, die Bankgesellschaft halte sich für verpflichtet, jener von ihr beauftragten spanischen Bank den Betrag zu vergüten, "sobald der Arrest wegfällt". Es fragt sich, ob dieser Vorbehalt darauf zurückzuführen sei, dass die Zahlung des Banco de Vizcaya allenfalls der Destinatärin bloss angekündigt, aber dann infolge des (offenbar sofort nach Bilbao gemeldeten) Arrestes nicht vollzogen
BGE 90 III 93 S. 98
worden sein mag. Im übrigen hat die Rekurrentin (ohne in diesem Beschwerdeverfahren zum Nachweis des Fortbestehens der arrestierten Forderung verpflichtet zu sein) auf Umstände hingewiesen, die gegen eine am Tage des Arrestvollzuges, dem 3. Oktober 1963, bereits erfolgte Zahlung durch die erwähnte spanische Bank auf Rechnung des Akkreditivs sprechen: Aus den der Beschwerde beigelegten Briefen der Arrestschuldnerin an die Rekurrentin vom 17. Oktober und 27. November 1963 geht nämlich hervor, dass jene noch am letztern Datum die Zahlung verlangte. Bei dieser Sachlage könnte selbst eine die Darstellung der Bankgesellschaft allenfalls bestätigende Vernehmlassung der Arrestschuldnerin nicht genügen, um die Behauptung der Rekurrentin, der Arrest vom 3. Oktober 1963 habe eine damals noch existierende Forderung der Arrestschuldnerin an die Bankgesellschaft aus dem von dieser Bank eröffneten Akkreditiv betroffen, mit Sicherheit zu entkräften. Es mag noch bemerkt werden, dass die arrestierte Forderung nicht etwa identisch ist mit dem von der Bankgesellschaft anerkannten Vergütungsanspruch des Banco de Vizcaya aus dem zwischen den beiden Banken bestehenden Auftragsverhältnis (vgl.
BGE 78 II 42
ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Basel-Stadt angewiesen, den Arrest Nr. 161/63 in Sachen Itasas AG gegen Galdámez y Hernández S.L. weiterhin aufrecht zu erhalten und der Schweizerischen Bankgesellschaft in Basel zu bestätigen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ed04367c-d075-41f6-abd4-e16a5816cf05 | Urteilskopf
88 II 329
45. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1962 i.S. Eheleute V. | Regeste
Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Scheidung von (ungarischen) Flüchtlingen mit Wohnsitz in der Schweiz. | Erwägungen
ab Seite 329
BGE 88 II 329 S. 329
Nach
Art. 7 h NAG
kann ein ausländischer Ehegatte, der in der Schweiz wohnt, eine Scheidungsklage beim Richter seines Wohnsitzes anbringen, wenn er nachweist, dass nach Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat der geltend gemachte Scheidungsgrund zugelassen und der schweizerische Gerichtsstand anerkannt ist. Dass letzteres im vorliegenden Falle zutreffe, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Nach einem Bescheid der Justizabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Mai 1958 (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1958 Nr. 39 I) kann denn auch für Ungarn der Nachweis der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes nicht erbracht werden, da nach einem ungarischen Gesetz vom 28. Dezember 1952 die ungarischen Gerichte für die Scheidung ungarischer Staatsangehöriger ausschliesslich zuständig sind.
Das internationale Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 bestimmt in Art. 12 Abs. 1, die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings richte sich nach dem Gesetz seines Wohnsitzlandes. Nach der bundesrätlichen Botschaft vom 9. Juli 1954 bezieht sich diese Bestimmung auf die personenrechtliche Stellung im weitesten Sinne, insbesondere auch auf die Frage der
BGE 88 II 329 S. 330
Ehescheidung (BBl 1954 II S. 75/76). Wenn beide Ehegatten Flüchtlinge im Sinne des Abkommens sind, kann also ein Scheidungsprozess am schweizerischen Wohnsitz des klagenden Ehegatten in Anwendung des schweizerischen Rechts durchgeführt werden, ohne dass nachzuweisen wäre, dass das Heimatrecht den geltend gemachten Scheidungsgrund zulässt und den schweizerischen Gerichtsstand anerkennt (vgl. die eben angeführte Stelle der bundesrätlichen Botschaft und den erwähnten Bescheid der Justizabteilung).
Damit eine Person als Flüchtling im Sinne des Abkommens gelten kann, ist nach dessen Art. 1, von einem hier nicht in Betracht kommenden Falle abgesehen, u.a. erforderlich, dass sie sich "auf Grund von Ereignissen, die vor dem 1. Januar 1951 eingetreten sind", ausserhalb ihres Heimatlandes befindet. Dies trifft für die Parteien nicht zu, da sie erst durch die Ereignisse in Ungarn vom Herbst 1956 zur Flucht bestimmt worden sind. Ob die wegen dieser Ereignisse geflüchteten Ungarn in der Schweiz trotz dem entgegenstehenden Wortlaut von Art. 1 ohne weiteres in jeder Beziehung als Flüchtlinge im Sinne des Abkommens zu gelten haben, wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement dies nach seinen von der Vorinstanz angerufenen, nicht bei den Akten liegenden Schreiben vom 18. Juni und 16. Juli 1957 in Sachen K. anzunehmen scheint, kann dahingestellt bleiben. Zur Vermeidung einer Rechtsverweigerung müsste nämlich der Klägerin, die als Flüchtling im Gegensatz zu andern im Ausland lebenden Ungarn nicht die Möglichkeit hat, in ihrem Heimatland einen Scheidungsprozess durchzuführen, gestattet werden, an ihrem schweizerischen Wohnsitz gegen den ebenfalls in der Schweiz wohnhaften Ehemann auf Scheidung zu klagen, selbst wenn Art. 12 des Abkommens im vorliegenden Falle formell nicht anwendbar wäre (vgl. ALEXANDER in Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht, Bd. VI, 1949, S. 249 vor Ziff. 2; Bescheid der Justizabteilung an das aargauische Obergericht vom 12. November 1954, SJZ 1954 S. 383/84;
BGE 88 II 329 S. 331
Bescheide der gleichen Instanz vom 10. Juli 1957 und 10. Juli 1958, Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1957 Nr. 65 Erw. 3, 1958 Nr. 39 II, wo die Möglichkeit, einem Flüchtling einen Notgerichtsstand in der Schweiz zu gewähren, sogar für den Fall erwogen wurde, dass der andere Ehegatte noch im Heimatstaate wohnt, dieser aber dem Flüchtling keinen Rechtsschutz gewährt). Zu prüfen, ob das Heimatrecht wenigstens den geltend gemachten Scheidungsgrund zulasse, ist in einem solchen Falle zwecklos, da schon mangels Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes nicht mit der Anerkennung des Urteils durch den Heimatstaat gerechnet werden kann. (Nach dem ungarischen Gesetz über die Ehe, die Familie und Vormundschaft von 1952/1957 ist im übrigen die Scheidung allgemein "bei Vorliegen eines ernsten und triftigen Grundes" zulässig; vgl. BERGMANN, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl., Bd. V, Abschnitt Ungarn, S. 13). Soweit Art. 12 des Abkommens von 1951 eine Abweichung von
Art. 7 h NAG
vorsieht, ordnet er also etwas an, was kraft eines ungeschriebenen schweizerischen Rechtssatzes ohnehin gelten muss. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed10870e-b1d1-4360-b73e-1446712acf0b | Urteilskopf
81 IV 166
37. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 juin 1955 dans la cause Küffer contre Ministère public du canton de Berne. | Regeste
Auf den Arbeitgeber, der in einem für die Steuerbehörde bestimmten Ausweis einen niedrigeren als den ausbezahlten Lohn angibt, ist das Fiskalstrafrecht, nicht
Art. 251 StGB
anzuwenden (
Art. 251, 335 StGB
, Art. 173 ff. bernisches Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, Art. 129 Abs. 2, 131 Abs. 2 WStB). | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 81 IV 166 S. 167
A.-
Küffer a exploité un atelier de fabrication de fournitures d'horlogerie sans être au bénéfice d'une autorisation du Département fédéral de l'économie publique et a vendu la majeure partie de sa production pour l'exportation sans avoir obtenu les permis nécessaires à cet effet. Il a cherché à tenir cachée son activité illégale en prenant diverses mesures: il a notamment déterminé son employée de bureau à ne pas indiquer tout son gain dans sa déclaration d'impôts et lui a remis, le 11 mars 1949 et le 22 février 1951, des attestations mentionnant un salaire inférieur à celui qu'elle avait touché.
Par jugement du 12 mars 1954, le Président du Tribunal II de Bienne a reconnu Küffer coupable de faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP et l'a condamné à dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
B.-
Saisi d'un appel interjeté par Küffer, la Ie Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a confirmé ce jugement, par arrêt du 16 septembre 1954.
C.-
Küffer s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt et a conclu à son acquittement. Il fait valoir que la décision attaquée viole l'art. 251 CP en ce qu'elle admet qu'une attestation de salaire est un titre.
Le Procureur général du canton de Berne a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
Contrairement à ce que soutient le recourant, une attestation de salaire est un titre. Elle est, conformément
BGE 81 IV 166 S. 168
aux exigences fixées par la jurisprudence (RO 72 IV 71, 139;
73 IV 50
, 109;
75 IV 168
;
79 IV 163
), un écrit destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique, savoir le montant du salaire qu'a touché le contribuable et qui servira au calcul de l'impôt par l'autorité de taxation.
Il ne suffit cependant pas que la qualité de titre soit reconnue à l'attestation de salaire pour que l'on puisse condamner pour faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP la personne qui indique dans un tel certificat un montant inférieur à celui qu'elle a en réalité versé à son employé. Il faut encore examiner si les dispositions du droit pénal fiscal n'excluent pas l'application du droit commun à l'égard de celui qui fait une attestation de salaire inexacte.
En vertu de l'art. 335 ch. 2 CP, les cantons ont le pouvoir d'édicter les dispositions pénales nécessaires pour assurer l'observation du droit cantonal en matière fiscale. Ces normes spéciales priment le droit commun (HAFTER, Partie spéciale, vol. 2 p. 613). Le canton de Berne a fait usage de ce droit et, dans les art. 173 ss de la loi sur les impôts directs de l'Etat et des communes, défini les infractions à cette loi et fixé les peines qui les frappent. Le législateur bernois ne punit pas comme tel le faux en matière fiscale, mais fait de l'usage d'un faux un élément constitutif de la soustraction d'impôt qualifiée prévue par l'art. 174 de la loi. Il n'y a cependant pas place, à côté du système de répression du faux dans les titres dans le domaine fiscal institué par la loi bernoise, pour l'application du droit pénal fédéral commun aux actes qui ne tombent pas sous le coup des dispositions spéciales du droit cantonal. Contrairement à l'opinion exprimée par la Cour cantonale, l'art. 251 CP n'est pas applicable à la création de documents faux, qui n'est pas prévue pour elle- même par les art. 173 ss de la loi sur les impôts. L'établissement de faux est, pour toute la matière régie par cette loi, soustrait au droit pénal ordinaire et n'est soumis qu'aux normes du droit fiscal.
Dans le domaine du droit fédéral, il est au surplus
BGE 81 IV 166 S. 169
admis que les lois fiscales peuvent soustraire au droit pénal ordinaire les faux commis en matière d'impôts (RO 76 IV 90). Pour l'impôt fédéral de défense nationale, ce sont les art. 129 ss AIN qui sont applicables à la production de documents faux, falsifiés ou inexacts opérée pour se soustraire à cet impôt ou obtenir une taxation moins élevée, à l'exclusion du droit pénal commun. A l'instar de la loi bernoise sur les impôts directs de l'Etat et des communes, ces dispositions ne punissent pas le faux comme tel, mais font de l'usage d'un faux un élément constitutif de certaines infractions (art. 129 al. 2, 131 al. 2 AIN). Il n'y a cependant pas là une lacune de la législation spéciale qui devrait être comblée par l'application de l'art. 251 CP. Le faux dans les titres en matière d'impôt pour la défense nationale est régi uniquement par les dispositions de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception de cet impôt et seuls les actes qui sont réprimés par elles sont punissables. Le législateur qui n'a statué que des peines pécuniaires contre les personnes qui produisent des titres faux, falsifiés ou inexacts pour se soustraire à l'impôt n'a en effet pas pu vouloir que celui qui établit le faux soit passible de la réclusion ou de l'emprisonnement prévu par l'art. 251 CP. Celui qui n'est que l'auteur du faux est punissable, en vertu de l'art. 129 al. 3 AIN, seulement comme participant aux infractions réprimées par cet article et l'art. 131, et si celles-ci ont été commises en produisant le faux.
Le recourant ne peut dès lors être condamné pour faux dans les titres en vertu de l'art. 251 CP pour avoir établi deux attestations de salaire inexactes, mentionnant des montants inférieurs à ceux qu'a touchés son employé, à l'intention des seules autorités fiscales. Il n'est passible pour ces faits que des sanctions prévues par les dispositions pénales de la loi bernoise sur les impôts. En déterminant dame Ida Courvoisier à déclarer au fisc un gain moins élevé que celui qu'elle avait réalisé à son service et en faisant des certificats de salaire inexacts, Küffer
BGE 81 IV 166 S. 170
s'est rendu uniquement coupable d'actes de participation - au sens de l'art. 177 de la loi bernoise sur les impôts - à l'infraction de soustraction d'impôt commise par son employée et qui tombe sous le coup de l'art. 174 de cette loi. Les motifs qui ont poussé le recourant à agir ainsi sont sans effet sur la qualification juridique de son comportement. Les attestations de salaire établies par Küffer n'ont été faites que pour être remises aux autorités fiscales et les faux qu'il a commis se situent strictement dans le domaine des impôts, alors même qu'en indiquant des salaires inférieurs à ceux qu'il avait versés à dame Ida Courvoisier, il voulait éviter que son activité illégale dans la fabrication de fournitures d'horlogerie fût découverte.
L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed123814-19bf-4cbc-9608-3cb03b59242d | Urteilskopf
101 II 283
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 juin 1975 dans la cause Revaz contre Rapillard. | Regeste
Art. 22 ArbG, 341bis Abs. 5 aOR. 329d Abs. 2 OR; Voraussetzungen, unter denen Ruhezeit oder Ferien durch Geldleistungen am Ende des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden dürfen.
Das Verbot, die Ruhezeit oder die Ferien durch Geldleistungen abzugelten, erlischt am Ende des Arbeitsverhältnisses nicht. Ein solcher Ersatz ist nur zulässig, wenn der Arbeitgeber seine Pflicht nicht mehr in natura erfüllen kann (Erw. 5a).
Art. 341bis Abs. 3 aOR. 329c Abs. 1 OR. Das Recht auf Ferien, welches sich auf ein Dienstjahr bezieht, ist verwirkt, wenn es nicht bis zum Ende des folgenden Jahres ausgeübt wird (Erw. 5b).
Ansprüche, die am Ende des Arbeitsverhältnisses erhoben werden und die auf Ersatz der wöchentlichen Ruhezeit durch Geldleistungen abzielen; Abweisung gemäss
Art. 2 ZGB
und 22 ArbG (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 101 II 283 S. 284
A.-
Les époux André et Monica Rapillard ont été engagés en 1964 par Arthur Revaz en qualité de gérants de l'hôtel Continental à Sion. Ils ont exercé leurs fonctions jusqu'à fin mai 1970.
A leur départ, ils ont retenu un montant de 20'304 fr. à titre de compensation pour des jours fériés, de vacances et de repos hebdomadaire qu'ils n'auraient pas pu prendre pendant la durée de leur emploi.
B.-
En août 1971, Revaz a ouvert action contre les époux Rapillard en restitution de ces 20'304 fr. ainsi que de 2'500 fr., "mancos" de caisse, le tout avec intérêt.
Les défendeurs ont conclu à libération.
Par jugement des 30 octobre et 4 décembre 1974, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande tendant à la restitution du montant de 20'304 fr. et reconnu les défendeurs solidairement débiteurs envers le demandeur de 1'893 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1971.
C.-
Le demandeur recourt en réforme su Tribunal fédéral en concluant, à titre principal, au paiement de 20'304 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er juin 1970 et de 1'893 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1971.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés solidairement à payer au demandeur:
a) 18'182 fr. 30 avec intérêt à 5% dès le 1er juin 1970,
b) 1'893 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1971.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
S'agissant des prétentions relatives aux jours de vacances, le jugement déféré distingue trois périodes: du 14 mai 1964 (début des rapports de travail) au 1er février 1966, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le travail du 13 mars 1964 (LTr) accordant aux travailleurs deux semaines de vacances au moins; du 1er février 1966 au 1er juillet 1967, date de l'entrée en vigueur de la loi cantonale sur le travail du
BGE 101 II 283 S. 285
16 novembre 1966 portant à trois semaines la durée minimum des vacances; enfin, du 1er juillet 1967 au 31 mai 1970 (fin des rapports de travail). Pour ces trois périodes, le Tribunal cantonal a accordé aux défendeurs une indemnité compensatoire correspondant à la rémunération de leur travail pour les jours de vacances auxquels ils avaient droit et dont ils n'avaient pas joui, tout en précisant qu'ils "admettent... avoir toujours perçu mensuellement une rétribution complète, indépendante du fait qu'ils aient ou non pris les vacances auxquelles ils avaient droit".
a) L'art. 341bis CO ancien - les nouvelles dispositions sur le contrat de travail entrées en vigueur le 1er janvier 1972 sont inapplicables ici -, introduit par l'art. 64 LTr, astreint l'employeur à donner aux travailleurs des vacances d'une durée minimum de deux semaines (al. 1), et consacre l'interdiction de remplacer les vacances par de l'argent ou d'autres prestations, tant que durent les rapports de travail (al. 5). Cette dernière disposition correspond à l'art. 22 LTr, aux termes duquel il est interdit de remplacer le repos par de l'argent ou par quelque autre prestation, sauf à la fin des rapports de travail. Cette interdiction, qui figurait déjà à l'art. 14 al. 1 de la loi sur le repos hebdomadaire du 26 septembre 1931 (LRH), procède de la conception selon laquelle les vacances visent au maintien de la santé et de l'aptitude au travail de la population, tout en constituant un facteur de progrès social (CANNER/SCHOOP, Arbeitsgesetz, n. 1 ad art. 64 ch. 2; U. BÄRLOCHER, Der Ferienanspruch nach schweizerischem Arbeitsrecht, thèse Bâle 1971, p. 9). Quant à l'obligation de l'employeur de payer au travailleur son salaire durant les vacances, elle découle de la nature de celles-ci et doit permettre au travailleur d'user de son droit conformément au but précité (RO 75 I 267 consid. 2).
Selon le Tribunal cantonal, l'interdiction de remplacer les vacances (ou le repos) par de l'argent disparaîtrait à la fin des rapports de service. Cette interprétation a contrario de l'art. 341bis al. 5 CO ancien méconnaît le but légal. La conversion des vacances en espèces n'est autorisée, lorsque le contrat prend fin, que si l'employeur n'est plus en mesure d'exécuter son obligation en nature; l'obligation d'accorder des congés payés, tendant à préserver la santé et la capacité de travail des salariés, se transforme exceptionnellement en une indemnisation
BGE 101 II 283 S. 286
en argent lorsque l'exécution en nature devient impossible (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1960 II p. 957, 1001; CANNER/SCHOOP, op.cit., n. 14 ad art. 64; HUG, Commentaire de la loi fédérale sur le travail, n. 3 ad art. 22). Tel est le cas lorsque, en raison de la fin des rapports de travail, le temps fait défaut pour l'octroi des jours de congé ou de vacances. Le remplacement du repos ou des vacances par de l'argent, prévu par les art. 22 LTr et 341bis al. 5 CO ancien, est une exception à la règle générale qu'il convient d'interpréter restrictivement.
b) Aux termes de l'art. 341bis al. 3 CO ancien, l'employeur accordera les vacances pendant l'année de service qui y donne droit, mais au plus tard l'année suivante. Cette disposition impérative en faveur du travailleur (art. 341bis al. 7) n'a de sens véritable que dans la mesure où le droit aux vacances afférent à une année de travail devient caduc, faute d'avoir été exercé jusqu'à la fin de l'année suivante (BÄRLOCHER, op.cit., p. 71 s.). La présentation à la fin des rapports de travail d'une réclamation portant sur des indemnités dues pour des vacances remontant à plusieurs années est manifestement étrangère au but d'intérêt public de l'art. 341bis CO ancien (cf. RO 85 II 376, 87 I 189).
Les prétentions des défendeurs à une indemnité compensatoire pour des vacances non prises sont donc en tout cas mal fondées en tant qu'elles portent sur la période du 1er février 1966, date de l'entrée en vigueur de l'art. 341bis, au 31 décembre 1968, le droit aux vacances pour l'année 1968 étant périmé à fin 1969.
6.
Pour la période antérieure au 1er février 1966, le Tribunal cantonal se fonde sur la loi valaisanne de protection ouvrière du 18 janvier 1933, dont l'art. 22 confère un droit à une semaine de vacances payées par an à tout employé après un an de service auprès du même employeur, soit en l'espèce dès le 1er mai 1965, les défendeurs ayant ainsi droit pour l'année 1965 à cinq jours de vacances payées. Selon les premiers juges, l'indemnité compensatoire réclamée par les défendeurs est due en vertu de l'art. 14 al. 2 LRH, également applicable aux jours de vacances.
Aux termes de l'art. 14 LRH, le repos ne doit pas être compensé par une prestation en argent (al. 1), mais le travailleur qui, à la fin de son engagement, a encore droit à un repos compensateur recevra une indemnité déterminée d'après son
BGE 101 II 283 S. 287
salaire (al. 2). Cette disposition a servi de modèle aux art. 22 LTr et 341bis al. 5 CO ancien, et la ratio legis est la même: la compensation du repos ou des vacances par de l'argent ne doit intervenir qu'exceptionnellement, en cas d'impossibilité d'une exécution en nature de l'obligation de l'employeur, consécutive à la fin des rapports de service (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1930 I, p. 529). Le droit aux vacances ne saurait être accumulé pendant des années, pour être présenté à la fin des rapports de travail sous la forme d'une prétention à une indemnité compensatoire; le travailleur qui n'a pas fait valoir son droit aux vacances dans l'année suivant celle où il aurait normalement dû les prendre est réputé y avoir renoncé, selon les règles de la bonne foi (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Dienstvertrag, 3e éd. 1960, n. 8 ad art. 341 CO; cf. par analogie RO 91 II 386 s. et, en matière de prétentions en paiement d'heures supplémentaires issues d'un contrat de travail, les arrêts non publiés Krier contre Vérisia S.A., du 21 octobre 1970, consid. 1 in fine, et Roget contre Ertma S.A., du 27 septembre 1971, consid. 2).
Aucune indemnité n'est ainsi due aux défendeurs, pour des vacances qu'ils n'auraient pas prises du 14 mai 1964 à fin janvier 1966.
7.
Selon le jugement déféré, les défendeurs avaient droit chacun à 21 jours de vacances pour l'année 1969 et à 9 jours pour la période du 1er janvier au 31 mai 1970, en vertu des art. 7 et 8 de la loi valaisanne sur le travail du 16 novembre 1966. Se fondant sur un état des jours de vacances dressé par eux à la fin des rapports de travail et sur les déclarations faites lors de leur audition en justice, le Tribunal cantonal a admis que le défendeur avait pris 8 jours en 1969, et la défenderesse 10. Il a fixé l'indemnité en multipliant le nombre de jours de vacances encore dus par le salaire journalier, soit 54 fr. 90 en 1969 et 49 fr. en 1970 pour le défendeur, 47 et 50 fr. pour la défenderesse.
Le demandeur reproche aux premiers juges d'avoir violé l'art. 8 CC. Il incombait selon lui aux défendeurs de prouver qu'ils n'avaient pas pris les vacances auxquelles ils avaient droit. Or l'autorité cantonale aurait allégé de façon inadmissible le fardeau de cette preuve, et elle se serait bornée à retenir les affirmations des défendeurs.
Le Tribunal cantonal justifie son point de vue en relevant
BGE 101 II 283 S. 288
que l'état des jours de vacances produit par les défendeurs a été établi avant la naissance d'un conflit aigu entre les parties, ce qui "en fait ressortir une certaine objectivité" et que "pour le surplus, le défendeur Rapillard, interrogé comme partie et rendu attentif aux dispositions de l'art. 306 CPS, a traité de façon circonstanciée de ces congés et jours de repos ou de vacances".
Moyen de preuve reconnu en procédure civile valaisanne (art. 251-262 CPC), l'interrogatoire des parties est admissible au regard de l'art. 8 CC (RO 80 II 295 ss). L'autorité cantonale pouvait donc tenir compte des déclarations du défendeur lors de son audition par le juge instructeur. Au surplus, selon le cours normal des choses, les défendeurs n'ont pas joui de leurs vacances en 1970, étant donné la date de la fin des rapports de travail, soit le 31 mai 1970. On peut relever enfin que pour l'année 1970 surtout, mais aussi pour 1969, les indications données par les défendeurs au sujet de leurs vacances portaient sur des faits assez récents pour qu'il fût loisible à la partie adverse d'en établir l'inexactitude. Il convient dès lors de suivre le jugement déféré en tant qu'il reconnaît au défendeur un droit à une indemnité compensatoire pour 13 jours de vacances en 1969 et 9 en 1970, et à la défenderesse 11 jours en 1969 et 9 en 1970. Les salaires journaliers, incontestés, s'élevaient en 1969 à 54 fr. 90 pour le mari et à 47 fr. pour la femme; l'indemnité atteint donc 713 fr. 70 pour le premier et 517 fr. pour la seconde, soit en tout 1'230 fr. 70. Pour 1970, compte tenu des salaires de 49 fr. pour le mari et de 50 fr. pour la femme, elle s'élève à 441 fr., respectivement à 450 fr., au total à 891 fr.
8.
En ce qui concerne les jours de repos hebdomadaires et les jours fériés, le jugement déféré fonde le droit des défendeurs à une indemnité compensatoire, à la fin des rapports de travail, sur les art. 14 LRH et 22 LTr. Après avoir déterminé au regard de la législation cantonale et fédérale applicable aux différentes périodes considérées les jours de congé qu'ils pouvaient prétendre, le Tribunal cantonal considère que les dispositions légales - notamment l'art. 46 LTr - obligeaient l'employeur et non l'employé à tenir un contrôle des jours de congé dont devaient bénéficier les défendeurs.
a) Aux termes de l'art. 46 LTr., l'employeur doit tenir à la disposition des autorités d'exécution et de surveillance des
BGE 101 II 283 S. 289
registres ou toutes autres pièces dont ressortent les indications nécessaires à l'exécution de la loi. Mais celle-ci ne dit pas que la tenue même de ces pièces incomberait à l'employeur personnellement. En pratique, il appartient au personnel administratif de l'entreprise de s'en occuper. Au cas particulier, les défendeurs seuls étaient en mesure de tenir à jour le contrôle des congés, de même qu'ils remplissaient pour eux-mêmes et leurs subordonnés, sous leur propre signature, les décomptes d'AVS dont l'établissement incombe pourtant à l'employeur.
b) Les litiges relatifs à la durée du travail hebdomadaire, aux heures et aux jours de repos, ainsi qu'aux jours fériés doivent se liquider rapidement, tout comme ceux qui portent sur le remboursement de frais de voyage ou la rétribution d'heures supplémentaires (cf. RO 91 II 386 s. et les arrêts précités Krier contre Vérisia S.A. et Roget contre Ertma S.A., consid. 6 ci-dessus). C'est au moment du versement du salaire - ici mensuel - que doivent être présentées des réclamations éventuelles. Si le travailleur entend faire valoir des prétentions supplémentaires, la bonne foi en affaires exige qu'il le fasse au plus tard après un bref temps de réflexion, faute de quoi la sécurité des relations en matière de contrat de travail ne pourrait plus être sauvegardée.
En l'espèce, les défendeurs géraient seuls l'hôtel, ils percevaient eux-mêmes leur rétribution et pouvaient disposer librement de leur temps, sans être soumis au contrôle de quiconque. S'ils travaillaient un jour de congé, il leur était loisible de chômer un autre jour. Rien ne prouve d'ailleurs qu'ils ne l'aient pas fait; le défendeur a lui-même déclaré que pendant la construction de son chalet, qui avait duré pratiquement toute l'année 1969, il allait sur le chantier chaque après-midi lorsque c'était nécessaire. N'ayant jamais élevé de prétention pendant la durée des rapports de travail, les défendeurs ne sauraient réclamer après coup une indemnité compensatoire pour les jours de congé qu'ils n'auraient pas pris. Une telle réclamation doit être rejetée en vertu de l'art. 2 CC. Elle est au surplus incompatible avec l'esprit de la loi sur le travail, qui prohibe en principe le remplacement du repos par de l'argent. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed146eb5-9c75-4564-9166-fdfbdd8a2c21 | Urteilskopf
106 IV 431
101. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. November 1980 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 6 BetmG
.
Anstalten zur unbefugten Einfuhr usw. von Betäubungsmitteln. Begriff. | Erwägungen
ab Seite 432
BGE 106 IV 431 S. 432
Aus den Erwägungen:
1.
Wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist u.a. strafbar, wer Anstalten zur unbefugten Einfuhr usw. von Betäubungsmitteln trifft (
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 6 BetmG
). Danach wurde der Beschwerdeführer bestraft, weil er sich unter Mitwirkung von H. anschickte, in Amsterdam Haschisch einzukaufen und in die Schweiz einzuführen. H. finanzierte die Reise des Beschwerdeführers nach Amsterdam mit Fr. 956.-- und eröffnete zum Einkauf von Haschisch bei der Filiale der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich-Altestetten speziell zu diesem Zwecke ein Konto, in das er Fr. 5'600.-- einzahlte. Der Beschwerdeführer der schon dreimal in Amsterdam gewesen war und sich dort auskannte, reiste mit einem Freund per Bahn dorthin und ersuchte H. per Telex um Überweisung des bereitgehaltenen Geldes. Zwar hatte sich der Beschwerdeführer noch nicht mit einem Verkäufer oder Vermittler von Haschisch in Verbindung gesetzt, weil das nach seinen Angaben ohne Geld sinnlos gewesen wäre; aber er "habe schon gewusst, wo es ist, ich hätte dann die Leute schon anhauen können".
Die Verteidigung bringt vor, was der Beschwerdeführer getan habe, seien noch keine Vorbereitungshandlungen (Anstalten) im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
, und vergleicht sein Verhalten mit demjenigen, der in Zürich Fr. 10.-- in die Tasche steckt, per Tram zum "Central" fährt, zum Hirschenplatz wandert, dort keinen Händler antrifft, sich bei schönem Sonnenschein auf eine Kaffeehausterrasse setzt und dann verärgert heimgeht. Die Vorinstanz behaupte denn auch nicht, der Beschwerdeführer habe bereits mit Händlern Kontakt aufgenommen oder die Grenzkontrolle geprüft.
Wie es sich mit der Strafbarkeit in diesem Beispielsfall verhält, kann offen bleiben. Wer aber wie der Beschwerdeführer, um seine Schulden abzutragen, mit dem Gläubiger vereinbart, Haschischhandel zu treiben, die dazu nötigen erheblichen Geldbeträge bereitstellen lässt, die weite Reise an einen ihm vertrauten Platz für Schwarzhandel mit Drogen unternimmt, ist bereit, sein Unternehmen, wenn immer möglich, zu Ende zu führen. Der Beschwerdeführer wusste aus Erfahrung, wo und wie er in Amsterdam mit Drogenhändlern in Kontakt kommen
BGE 106 IV 431 S. 433
und wie er Haschisch in die Schweiz einschmuggeln konnte. Wäre, wie vorbereitet und vereinbart, das Geld rechtzeitig in Amsterdam eingetroffen, hätte er den Plan zu Ende geführt und hätte mit einer erfolgreichen Ausführung rechnen können. Es blieb nicht bei blossen Plänen künftigen Rauschgifthandels, theoretischen Überlegungen über möglichen Drogenverkauf (
BGE 104 IV 40
, 106 IV 74). Die Bereitstellung des Geldes durch H. und seine abgesprochene Überweisung auf Telex-Anruf, die umständliche Reise nach Amsterdam waren Anstalten, ein Teil des Planes zur Verwirklichung der verbotenen Einfuhr von Haschisch. Ein Teil dieser Anstalten wurde in der Schweiz getroffen. Der Beschwerdeführer wurde mit Recht in diesem Anklagepunkt verurteilt. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed149831-1733-4b91-bb32-59fcc68fcafb | Urteilskopf
115 IV 31
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 avril 1989 dans la cause A. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 148 StGB
. Betrug.
Wer seine Forderung durch eine andere Person einziehen lässt, weil er befürchtet, dass er selbst vom Schuldner nicht befriedigt würde, begeht schon mangels Vermögensschädigung keinen Betrug. | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 115 IV 31 S. 31
A.-
En date du 20 mars 1984, le Fonds vaudois du théâtre dramatique a alloué au théâtre X., lequel était exploité par A.,une subvention de 100'000 francs pour la saison 1984-1985.
Après avoir obtenu le versement d'un acompte de 60'000 francs dans les derniers mois de 1984, A. a fait parvenir le 10 juillet 1985 au président du Fonds vaudois du théâtre dramatique un décompte de 56'793 francs représentant les dépenses assumées et les dettes contractées en vue de la réalisation d'un spectacle.
Le Fonds vaudois du théâtre dramatique s'est alors adressé à la fiduciaire s'occupant du théâtre X. et a reçu une confirmation approximative des engagements assumés par A., duquel il n'avait jamais pu obtenir des comptes détaillés. Sur la base de cette indication, le fonds a accepté de payer en faveur de A. 39'895 francs correspondant aux salaires dus au personnel du théâtre et devant être versés directement aux employés concernés.
Ainsi, B. a reçu à ce titre la somme de 5'325 francs dont il a rétrocédé 4'200 francs à C., collaboratrice et maîtresse de A., en été 1985. En effet, B. avait déjà perçu à concurrence de 4'200 francs le salaire lui revenant.
BGE 115 IV 31 S. 32
Interrogé le 9 septembre 1985 par la police, A. a déclaré ne pas s'être fait adresser directement la somme déjà versée à B. parce qu'il était convaincu que le directeur du Fonds ne lui aurait jamais payé le salaire revenant à ce collaborateur.
B.-
A raison de ces faits, il a été reproché à A. d'avoir commis une escroquerie au détriment du Fonds vaudois du théâtre dramatique, lequel a renoncé à déposer plainte.
En outre, A. a été inculpé pour d'autres infractions.
C.-
Le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a en définitive reconnu A. coupable d'escroquerie et d'induction de la justice en erreur.
L'accusé a été condamné à la peine de 6 mois d'emprisonnement (sous déduction de 36 jours de détention préventive) avec sursis pendant trois ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis, sur un point étranger à l'escroquerie, le recours formé par l'intéressé contre le jugement de la première instance.
D.-
A. a saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité.
Le recourant a conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle l'acquitte de la prévention notamment d'escroquerie.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'escroquerie réprimée par l'
art. 148 al. 1 CP
suppose nécessairement un dommage causé au patrimoine d'autrui par le fait d'une tromperie (cf. LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie spéciale vol. I, p. 150).
Dès lors, les éléments constitutifs de cette infraction sont, sur le plan objectif, la tromperie astucieuse (par affirmations mensongères, par dissimulation de faits vrais, ou par exploitation d'une erreur), l'erreur de la personne trompée, le fait que cette erreur détermine la personne trompée à des actes de disposition de son patrimoine ou de celui d'un tiers - Vermögensverfügung -, la lésion dommageable du patrimoine - Vermögensschaden, acte préjudiciable au patrimoine -; un lien de causalité entre tous ces éléments est nécessaire, ainsi que, sur le plan subjectif, le dessein d'enrichissement illégitime et l'intention (
ATF 101 IV 117
consid. 1c).
BGE 115 IV 31 S. 33
Dans cette perspective, les actes d'appropriation de l'auteur de l'infraction n'appartiennent pas aux éléments constitutifs de l'escroquerie, l'infraction n'étant réalisée que par les seuls agissements de la victime elle-même (
ATF 101 IV 119
).
Du point de vue du préjudice, il faut que le lésé subisse une diminution objective de son patrimoine (
ATF 82 IV 90
consid. 2,
ATF 76 IV 96
) par le fait qu'il a accompli un acte de disposition en se dessaisissant par exemple d'une somme d'argent (
ATF 80 IV 157
/158).
b) Dans le cas particulier, il appert que le Fonds vaudois du théâtre dramatique a alloué à A. une subvention de 100'000 francs pour la saison 1984-1985 et qu'à l'époque des faits il lui était dû un solde de 40'000 francs.
En d'autres termes, A. bénéficiait de la qualité de créancier à concurrence de ce dernier montant.
Cela étant, sur la base des indications données par A., le Fonds vaudois du théâtre dramatique a décidé d'affecter la somme de 39'895 francs au paiement des salaires dus au personnel du théâtre X. dont faisait partie B. et il a été payé à ce dernier la somme de 5'325 francs.
Comme il avait perçu des avances de salaire à concurrence de 4'200 francs, B. a rétrocédé cette somme au recourant, soit plus exactement à la collaboratrice de ce dernier.
En présence d'un salaire effectivement dû à cet employé, ce qui est constant et non contesté, le Fonds vaudois du théâtre dramatique n'a pas été amené à commettre par le fait de A. un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires.
En effet, le versement effectué en faveur de B. est intervenu solvendi causa en exécution de l'engagement assumé par ledit fonds d'allouer une subvention au théâtre X.
Le Fonds vaudois du théâtre dramatique ayant ainsi exécuté son obligation avec l'accord du recourant, ce dernier ne pouvait dès lors plus lui réclamer quoi que ce soit sur la base de la subvention considérée.
Dans ce contexte, le fait que B. avait déjà reçu des avances de salaire est sans aucune incidence par rapport à l'obligation incombant au Fonds vaudois du théâtre dramatique qui a pris l'engagement de verser les salaires dus au personnel du théâtre, s'agissant d'un arrangement interne n'intéressant que A. et son employé et dépourvu de tout effet en ce qui concerne l'étendue de l'obligation assumée par ledit fonds.
BGE 115 IV 31 S. 34
De même, il est sans importance à cet égard que les 4'200 francs déjà perçus par B. aient été remboursés au recourant par les soins de cet employé, plutôt que d'avoir été "directement rétrocédés" par le Fonds vaudois du théâtre dramatique à A., le résultat comptable étant le même dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses.
Certes, le recourant savait que le Fonds vaudois du théâtre dramatique entendait se libérer de son obligation en versant au personnel du théâtre lui-même les sommes allouées en vertu de la subvention et qu'un paiement de celle-ci en mains de l'employeur n'aurait pas été agréé par le débiteur.
Cependant, cet aspect des choses ne pouvait jouer aucun rôle, étant donné que le Fonds vaudois du théâtre dramatique n'aurait en tout état pas été exposé à payer un montant supérieur à celui qu'il devait sur la base de la subvention déjà allouée.
Enfin, comme cela a déjà été rappelé ci-dessus, l'appropriation ultérieure par A. des fonds versés à B. à concurrence de 4'200 francs ne peut constituer l'un des aspects de l'escroquerie que les autorités cantonales ont imputée au recourant.
En conséquence, l'un des éléments objectifs de l'infraction, soit l'existence d'un préjudice, faisait défaut, de sorte que l'autorité cantonale a retenu à tort que A. s'était rendu coupable d'escroquerie. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed16e958-1c37-4e7f-846b-7b8c90489922 | Urteilskopf
116 V 123
23. Arrêt du 26 avril 1990 dans la cause Fédération vaudoise des caisses-maladie et consorts contre Société vaudoise de médecine et consorts et Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 22 Abs. 1,
Art. 22 bis,
Art. 22quater Abs. 3 lit. a und
Art. 25 KUVG
: Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
Bestätigung von
BGE 112 V 307
, wonach das Schiedsgericht nicht zuständig ist zur Beurteilung einer Honorarstreitigkeit zwischen dem Versicherten und dem Arzt für die Behandlung in einer Privatklinik oder in der privaten (oder halbprivaten) Abteilung einer öffentlichen Heilanstalt, weil solche Honorarforderungen nicht auf einem Vertragstarif (oder einem Rahmentarif) beruhen. | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 116 V 123 S. 123
A.-
Le 12 juillet 1983, la Fédération vaudoise des caisses-maladie (FVCM) et la Société vaudoise de médecine (SVM) ont conclu une "Convention des traitements ambulatoires", qui a été en vigueur du 1er juillet 1983 au 30 août 1985. Pour ce qui est des honoraires médicaux, cette convention renvoyait à une "nomenclature médicale tarifée", qui comportait 1500 positions environ, auxquelles un nombre de points déterminé était attribué, la valeur du point étant de 2 fr. 20.
L'art. 4 de la convention obligeait les caisses-maladie à prendre en charge les traitements effectués ou prescrits par les médecins conventionnés. Les dispositions tarifaires n'étaient toutefois pas applicables aux soins fournis par les professeurs (art. 5 al. 1), les caisses étant cependant tenues, dans ce cas, de rembourser à leurs assurés leurs prestations statutaires (art. 5 al. 2). La convention instituait en outre un "indice radiologique" pour les prestations à caractère technique fournies par certains instituts de radiologie (art. 18).
BGE 116 V 123 S. 124
L'art. 9 al. 1 de la convention prévoyait, d'autre part, que les médecins étaient déliés de leurs obligations conventionnelles pendant le séjour des assurés dans les établissements privés et dans "la division des pensionnaires des autres établissements sanitaires" (division privée ou semi-privée d'un établissement hospitalier public).
B.-
Des pourparlers entre la FVCM et la SVM, en vue de la conclusion d'une nouvelle convention, n'ont pas abouti, ce qui a conduit, dans le canton de Vaud, à un régime sans convention à partir du 1er juillet 1985 (sous réserve d'un accord intérimaire du 21 janvier 1986, valable du 1er au 30 juin 1986).
Le 1er octobre 1985, la FVCM a informé les membres du corps médical vaudois que, conformément à un arrêté du Conseil d'Etat du 30 janvier 1976, le tarif prévu par la dernière convention (c'est-à-dire celle du 12 juillet 1983) servirait de base au tarif-cadre. La FVCM déclarait qu'elle continuerait donc d'appliquer cette convention, avec une valeur du point à 2 fr. 20, le médecin ayant toutefois la possibilité de s'écarter de cette valeur dans des limites situées entre moins 2 pour cent et plus 12 pour cent, en fonction de la difficulté de l'acte médical. Il était aussi précisé que le tarif-cadre s'appliquerait désormais aux soins fournis en clinique privée, en division privée et semi-privée des établissements hospitaliers, aux professeurs et chargés de cours, ainsi qu'aux instituts de radiologie bénéficiant de l'"indice radiologique".
La SVM a toutefois invité ses membres à facturer le point à 2 fr. 35. Pour les soins en clinique privée et en division privée et semi-privée d'un établissement hospitalier, elle leur a recommandé de facturer leurs prestations "comme précédemment", c'est-à-dire abstraction faite du tarif-cadre.
C.-
Le 19 août 1986, dans une demande dirigée contre la SVM et onze médecins, la FVCM et plusieurs des caisses qui lui sont affiliées ont requis la constitution du Tribunal arbitral du canton de Vaud et ont pris les conclusions suivantes:
1. La SVM, ses membres et, de manière générale, les médecins exerçant
dans le canton de Vaud qui n'ont pas tenu compte d'une valeur du point
fixée à fr. 2.20 en établissant leurs notes d'honoraires concernant les
traitements ambulatoires ordonnés du 1er juillet au 31 décembre 1985, ont
agi sans droit.
2. Les instituts de radiologie qui ont tenu compte de l'indice
radiologique en établissant leurs notes d'honoraires concernant les
traitements ordonnés dès le 1er juillet 1985, ont agi sans droit.
3. La SVM, ses membres et, de manière générale, les médecins exerçant
BGE 116 V 123 S. 125
dans le canton de Vaud, qui n'ont pas tenu compte du tarif-cadre en
établissant leurs notes d'honoraires concernant des traitements
hospitaliers effectués dès le 1er juillet 1985 en clinique privée ou dans
une division privée ou semi-privée d'un établissement sanitaire public,
ont agi sans droit.
4. La SVM et les professeurs exerçant une activité médicale dans le
canton de Vaud, qui n'ont pas tenu compte du tarif-cadre dans
l'établissement de leurs notes d'honoraires concernant les traitements
donnés dès le 1er juillet 1985, ont agi sans droit.
Sur cette base, les demanderesses concluaient en outre à la condamnation des médecins et professeurs concernés à restituer, principalement à la caisse intéressée, subsidiairement à l'assuré, certaines sommes prétendument perçues à tort, en raison du non-respect du tarif.
Une tentative de conciliation a échoué et le tribunal arbitral a été constitué. La SVM et les défendeurs visés par la conclusion No 3 (soit les docteurs S., W., J. et St.), ainsi que l'un des défendeurs visé par la conclusion No 4 (le professeur S.) ont soulevé un déclinatoire de compétence.
Statuant en la voie incidente le 30 octobre 1987, le tribunal arbitral s'est effectivement déclaré incompétent pour connaître de la conclusion No 3. Il a admis l'exception soulevée par le professeur S., dans la mesure où elle se rapportait à des frais d'hospitalisation. En bref, le tribunal a estimé que le litige, en tant qu'il visait des soins médicaux en clinique privée ou en division privée (ou semi-privée) d'un établissement hospitalier, échappait à sa compétence et relevait, par conséquent, des juridictions civiles ordinaires.
D.-
La FVCM, la Société vaudoise et romande de secours mutuels (actuellement la SUPRA), la Caisse-maladie et accidents Assura et la Caisse-maladie CFF interjettent un recours de droit administratif dans lequel elles concluent à la réforme du jugement du 30 octobre 1987, en ce sens que le tribunal arbitral soit déclaré compétent pour connaître, quant au fond, de leurs conclusions.
La SVM, ainsi que les docteurs S., W., J. et St., concluent au rejet du recours. Le professeur S. en fait de même. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose également de rejeter le recours.
E.-
Le 16 juillet 1986, le Conseil d'Etat vaudois a promulgué un arrêté par lequel il a fixé un nouveau tarif-cadre. L'art. 3 al. 2 de cet arrêté limitait la portée de celui-ci aux seuls traitements ambulatoires, à l'exclusion des traitements hospitaliers effectués
BGE 116 V 123 S. 126
par les médecins. La FVCM a recouru contre ledit arrêté devant le Conseil fédéral en lui demandant d'étendre le tarif-cadre aux prestations effectuées par les médecins dans le secteur hospitalier en division privée ou semi-privée. Le Conseil fédéral a rejeté le recours par décision du 18 mai 1988.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Selon l'
art. 25 LAMA
, les contestations entre caisses, d'une part, et médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires ou établissements hospitaliers, d'autre part, sont jugées par un tribunal arbitral dont la juridiction s'étend à tout le canton (al. 1). Le tribunal arbitral est également compétent lorsque les honoraires sont dus par l'assuré. En pareil cas, la caisse doit, à ses frais, sur requête de l'assuré, le représenter au procès, à moins que la demande ne paraisse vouée à l'échec. En cas d'infraction à la présente loi ou aux dispositions édictées en vertu de celle-ci, la caisse peut intenter d'elle-même l'action, même si les honoraires ont déjà été payés par l'assuré, en tant que débiteur (al. 3).
Les contestations au sens de l'
art. 25 LAMA
ne sont pas définies par la loi. La procédure arbitrale prévue par cette disposition porte, le plus souvent, sur des litiges relatifs à l'application des tarifs médicaux. Encore faut-il que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMA ou qui ont été établis en vertu de la LAMA. Dans l'arrêt Frank du 19 septembre 1986 (
ATF 112 V 307
), confirmé par un arrêt L. du 1er octobre 1986, le Tribunal fédéral des assurances a ainsi jugé que le tribunal arbitral n'était pas compétent, ratione materiae, pour juger d'une contestation entre un médecin et un assuré, relative aux honoraires dus pour un traitement hospitalier en division semi-privée. La LAMA ne règle pas, en effet, la prise en charge par les caisses-maladie reconnues des frais de traitement en clinique privée ou en division privée (ou semi-privée) d'un établissement public. Dans cette affaire, l'assuré avait certes invité sa caisse-maladie à le représenter devant le tribunal arbitral. Mais, a constaté la Cour de céans, l'
art. 25 al. 3 LAMA
est inapplicable lorsque la caisse n'est pas tenue de représenter l'assuré au procès. Or, pareille obligation suppose nécessairement que les honoraires contestés dépendent d'un tarif-cadre promulgué par un gouvernement cantonal
BGE 116 V 123 S. 127
(
art. 22bis al. 1 LAMA
) ou d'un tarif - qui n'existait pas en l'espèce - convenu entre les caisses et les médecins (
art. 22 al. 1 LAMA
).
Dans un arrêt ultérieur (RAMA 1988 No K 764 p. 168), le Tribunal fédéral des assurances a précisé que cette jurisprudence n'avait trait qu'au cas particulier de l'
art. 25 al. 3 LAMA
, soit aux conditions auxquelles le litige qui oppose l'assuré à son médecin au sujet des honoraires de celui-ci relève de la compétence du tribunal arbitral. Pour ce qui est de la compétence du tribunal arbitral en matière de contestations entre caisses et médecins, au sens de l'
art. 25 al. 1 LAMA
, il faut et il suffit que le litige concerne la situation du médecin par rapport à la caisse-maladie au regard de la LAMA (en l'occurrence le litige portait sur le point de savoir si, de manière générale, le tarif-cadre en vigueur dans le canton de Genève, fondé sur l'
art. 22bis LAMA
, s'appliquait à certaines catégories particulières d'assurés).
b) C'est sur la base de l'arrêt Frank que le tribunal arbitral a en l'espèce nié sa compétence. Les recourantes contestent le bien-fondé de cette solution en se fondant sur les critiques émises par DUC à propos de cet arrêt (Un arrêt étonnant du TFA, JCMS 1987 pp. 6 et 63; voir aussi BÖNI, Aus der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 1986, SZS 1988 p. 90). Cet auteur constate que la loi contient nombre de dispositions destinées à régler le droit médical dans l'assurance-maladie. C'est ainsi qu'elle pose, notamment, des principes applicables aux médecins, d'une part, et aux établissements hospitaliers, d'autre part. S'agissant des premiers, elle ne limiterait nullement la portée des règles légales en fonction du lieu où les soins sont fournis. Les dispositions relatives aux tarifs ne prévoiraient pas non plus que ces derniers sont inapplicables en cas de traitement en clinique privée. En l'absence de convention, le médecin qui fournit des soins à un assuré en milieu hospitalier serait ainsi tenu d'appliquer le tarif-cadre, même s'il y a hospitalisation en clinique privée ou dans la division privée ou semi-privée d'un établissement public. DUC se réfère ici à une opinion qu'il avait déjà exprimée dans une étude précédente (Problèmes tarifaires en cas d'hospitalisation dans l'assurance-maladie sociale, SZS 1985 p. 121) et à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances antérieure à l'arrêt Frank (
ATF 97 V 13
; RJAM 1972 No 147 p. 231), avec laquelle ce dernier arrêt serait en contradiction.
BGE 116 V 123 S. 128
c) Ces objections ne sont toutefois pas convaincantes. Les dispositions de la LAMA sur le tribunal arbitral constituent, par rapport aux dispositions qui instituent la compétence des tribunaux cantonaux des assurances ou, plus généralement, des juridictions civiles ordinaires, une "lex specialis" (RAMA 1988 No K 764 p. 171 consid. 2a et les références citées). Il est donc évident que cette compétence ne peut se fonder que sur des rapports juridiques issus de la LAMA, de ses dispositions d'exécution, de conventions entre les parties ou de dispositions tarifaires cantonales. Selon l'
art. 22 al. 1 LAMA
, les taxes applicables pour les prestations des médecins sont fixées par convention passée entre les caisses et les médecins. En l'absence de conventions ou à l'expiration des conventions, les tarifs-cadres édictés par les gouvernements cantonaux en vertu de l'
art. 22bis LAMA
sont applicables. Mais, comme cela ressort du texte et de la systématique de la loi, cette règle ne vise que les soins médicaux en cas de traitement ambulatoire, c'est-à-dire les mesures diagnostiques ou thérapeutiques effectuées au domicile du patient, dans le cabinet du médecin ou dans un établissement hospitalier, à condition que le patient retourne le même jour chez lui (sur la notion de soins ambulatoires: MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 319 s.;
ATF 103 V 76
consid. 1). En cas de traitement hospitalier, et comme l'a justement relevé le Conseil fédéral dans sa décision du 18 mai 1988, l'
art. 22quater al. 3 let. a LAMA
n'impose au gouvernement cantonal la promulgation d'un tarif qu'en ce qui concerne les soins donnés par un médecin en division commune (JAAC 1988 No 50 p. 276; voir aussi, dans le même sens: message à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, du 5 juin 1961, FF 1961 I 1480).
d) Au demeurant, le but d'un tarif-cadre est de suppléer à l'absence de convention, dont il constitue en quelque sorte le prolongement. En pratique, les conventions fondées sur l'
art. 22 al. 1 LAMA
excluent de leur champ d'application la tarification des actes médicaux pour les traitements hospitaliers en division privée ou semi-privée d'un établissement public (c'est précisément le cas de la "Convention des traitements ambulatoires" du 12 juillet 1983). Dès lors, on ne voit guère qu'un gouvernement cantonal ait le pouvoir, à l'expiration d'une convention, d'obliger un médecin indépendant qui fournit des soins à un assuré en milieu hospitalier à appliquer un tarif-cadre, alors que ce même médecin,
BGE 116 V 123 S. 129
dans le régime conventionnel et pour le même type de soins, n'était pas tenu d'appliquer le tarif fixé par les parties à la convention.
e) Il n'y a ainsi pas de raison de se départir de la jurisprudence de l'ATF
ATF 112 V 307
qui, par ailleurs, ne contredit pas la jurisprudence antérieure. Certes, dans l'
ATF 97 V 13
, le Tribunal fédéral des assurances relevait: "Il est clair que les tarifs-cadres eux-mêmes ne pouvaient pas permettre au Dr F. d'établir librement sa note. A ce propos, il suffit de constater que, si le législateur vaudois avait voulu - question qui relève du droit cantonal - intégrer au tarif-cadre des dispositions qui en libéreraient le médecin dans d'autres circonstances que celles que prévoit l'
art. 22bis al. 4 et 5 LAMA
, ces dispositions seraient contraires au droit fédéral. Car le propre des tarifs-cadres est précisément de s'imposer, dans le régime sans convention, à tous les médecins qui n'ont pas déclaré refuser de traiter les assurés comme tels. Sinon l'institution de la déclaration de refus perdrait beaucoup de son intérêt" (consid. 4). Il est cependant douteux que cet arrêt ait la portée que lui prêtent les recourantes. Le passage incriminé ne fait nullement référence à des traitements hospitaliers. Le considérant 2 indique, sans autre précision, que les patients concernés avaient été traités par le docteur F. "ambulatoirement et en clinique privée", ce qui, il est vrai, laisse subsister une certaine ambiguïté. Quoi qu'il en soit, si cet arrêt a pu créer une équivoque, il faut admettre que celle-ci a été levée par l'
ATF 112 V 307
. Quant à l'arrêt publié au RJAM 1972 No 147 p. 231, il n'est d'aucun secours en l'espèce: il se rapportait à un assuré contraint, dans une situation alarmante, de se faire soigner en clinique privée et, de ce fait, empêché de choisir librement le lieu de son hospitalisation d'urgence.
3.
Les conclusions sur lesquelles le tribunal arbitral n'est pas entré en matière ont été prises par les recourantes en leur nom propre et, subsidiairement, au nom des assurés intéressés. Ces derniers avaient été soignés en clinique privée ou en division privée (ou semi-privée) d'un établissement hospitalier public et traités par un médecin indépendant. Les caisses concernées ont remboursé aux assurés le montant des honoraires facturés librement par le médecin, c'est-à-dire en dehors du tarif-cadre. Aussi bien ont-elles conclu au remboursement par les médecins de la part qui excédait une valeur tarifaire du point à 2 fr. 20.
Dans un régime sans convention et conformément à l'
art. 22bis al. 7 LAMA
, l'assuré est toujours débiteur des honoraires (système
BGE 116 V 123 S. 130
du tiers garant; cf. MAURER, op.cit., vol. II, p. 354), de sorte que l'on est, en l'espèce, en dehors de l'hypothèse envisagée par l'
art. 25 al. 1 LAMA
(litige entre médecins et caisses); il s'agit, en réalité, d'un litige entre patients et médecins.
Comme on l'a vu, le tribunal arbitral est aussi compétent, en vertu de l'
art. 25 al. 3 LAMA
, lorsque les honoraires sont dus par l'assuré. Dans un pareil cas, la caisse doit représenter celui-ci au procès (le tribunal arbitral ne pouvant jamais être saisi par l'assuré lui-même). Mais cette obligation de représentation implique nécessairement que les honoraires contestés dépendent d'une convention ou d'un tarif-cadre, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, dès l'instant où il n'existe, pour les soins litigieux, aucun tarif conventionnel ni, par essence, aucun tarif-cadre.
C'est donc à bon droit que le tribunal arbitral s'est déclaré incompétent pour connaître des conclusions des recourantes en tant qu'elles visaient des soins médicaux en clinique privée ou en division privée (ou semi-privée) d'un établissement hospitalier; la représentation par les recourantes des assurés intéressés ne peut avoir ici qu'un caractère purement privé et les honoraires en cause sont exclusivement régis par les dispositions du contrat de mandat.
4.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ed17b27c-dc8b-497b-90b9-adae2d3368f5 | Urteilskopf
127 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Dezember 2000 i.S. Die Schweizerische Post gegen Landschaft Davos Gemeinde sowie Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsrechtliche Klage und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 116 lit. a OG
;
Art. 49 Abs. 1 BV
; Art. 10 Garantiegesetz; Art. 13 Postorganisationsgesetz; Art. 17 Steuergesetz der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989; Steuerbefreiung der Post von der Handänderungssteuer.
Die Rüge, eine kantonale Abgabe sei mit Bundesrecht nicht vereinbar, kann seit der Revision von
Art. 116 OG
(Fassung vom 4. Oktober 1991) nicht mehr mit verwaltungsrechtlicher Klage vorgebracht werden; die Veranlagung der Handänderungssteuer stützt sich auf kantonales Recht, weshalb grundsätzlich nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) in Frage kommt (E. 2).
Steuerbefreiung der Schweizerischen Post als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts, welche in Teilbereichen in Konkurrenz zu privaten Unternehmen steht (E. 3)?
Art. 10 Garantiegesetz befreit eine Anstalt des Bundes jedenfalls nicht von einer freiwillig übernommenen Handänderungssteuer (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 127 II 1 S. 2
Im Hinblick auf die beabsichtigte Erstellung von neuen Posträumlichkeiten erwarben die Schweizerischen PTT-Betriebe im Jahre 1986 von Beat Fopp einen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft "Silvretta" in Davos. Da sich die gemeinsame Überbauung dieser Parzelle nicht sofort realisieren liess, erweiterten die PTT-Betriebe zunächst die alte Post. Im Zuge einer Bereinigung der Eigentumsverhältnisse, welche u.a. durch die Mitbeteiligung der Gemeinde Davos an der Überbauung "Silvretta" notwendig geworden war, übertrug die Schweizerische Post (seit 1. Januar 1998 eine öffentliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit) mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. April 1998 einen Teil ihrer
BGE 127 II 1 S. 3
Miteigentumsquote zum Preis von Fr. 583'992.- an den Miteigentümer Beat Fopp.
Das Grundbuchamt Davos verpflichtete die Schweizerische Post wegen dieses Geschäftes mit Verfügung vom 16. Oktober 1998 zur Entrichtung einer Handänderungssteuer von Fr. 2'919.95, was dem hälftigen Anteil an der gesamten Abgabe von Fr. 5'839.90 (ausmachend 1% der Kaufsumme) und damit einer zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Regelung hinsichtlich der Übernahme dieser Steuer entsprach. Die Schweizerische Post berief sich vor den kommunalen und kantonalen Instanzen erfolglos auf die ihr nach ihrer Meinung gemäss Bundesrecht zustehende Steuerbefreiung. Der Kleine Landrat Landschaft Davos Gemeinde bestätigte auf Einsprache hin am 27. Juli 1999 den Entscheid des Grundbuchamtes, und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den dagegen erhobenen Rekurs mit Urteil vom 3. Dezember 1999 ab.
Die Schweizerische Post führt mit Eingabe vom 10. April 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Nichtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1999 festzustellen; eventuell sei dieses Urteil aufzuheben.
Die Schweizerische Post erhebt beim Bundesgericht gleichzeitig eine verwaltungsgerichtliche Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie für die Veräusserung der fraglichen Miteigentumsquote keine Handänderungssteuern zu entrichten habe.
Das Bundesgericht tritt auf die verwaltungsrechtliche Klage nicht ein; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nimmt es als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist diese ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Schweizerische Post rügt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung. Mit der verwaltungsrechtlichen Klage verlangt sie die Feststellung, dass sie von der streitigen Steuer befreit sei.
b) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen - zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder richtigerweise stützen sollten (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
[SR 172.021]). Von einer solchen Verfügung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung
BGE 127 II 1 S. 4
selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur dann, wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet (
BGE 122 II 241
E. 2a S. 243 mit Hinweisen). Die streitige Handänderungssteuer ist eine kantonalrechtliche Abgabe, womit sich die angefochtene Veranlagung auf kantonales Recht stützt. Die Rüge, eine kantonale Abgabe sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, sondern grundsätzlich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 2 ÜbBest. aBV
bzw.
Art. 49 Abs. 1 BV
;
BGE 123 II 56
E. 4a/b S. 61). Das gilt insbesondere auch dann, wenn es um die Frage geht, ob eine kantonale Abgabe mit bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung vereinbar ist (
BGE 122 II 241
E. 2a S. 244; vgl. auch
BGE 116 Ia 264
E. 2c S. 268, sowie nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft und Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 2).
bb) Nach der bis zum 31. Dezember 1993 geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes waren Streitigkeiten über die Befreiung von kantonalen Abgaben gemäss
Art. 116 lit. f OG
auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage auszutragen (vgl.
BGE 118 Ib 54
E. 1b S. 56). Deren Anwendungsbereich wurde jedoch mit der Gesetzesrevision vom 4. Oktober 1991 stark eingeschränkt und insbesondere
Art. 116 lit. f OG
wurde aufgehoben. An sich wäre die verwaltungsrechtliche Klage - gestützt auf den Wortlaut von
Art. 116 lit. a OG
(Fassung vom 4. Oktober 1991) - vorliegend nach wie vor denkbar, betreffen doch Streitigkeiten über die Befreiung des Bundes von kantonalen Abgaben eine Frage des "Verhältnisses zwischen Bund und Kantonen". Gegen eine dahingehende Auslegung dieser Bestimmung spricht jedoch, dass sich die bisherige Praxis zu Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten des Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21) auf
Art. 116 lit. f OG
stützte (vgl.
BGE 116 Ia 264
E. 2c S. 268), obschon das Bundesrechtspflegegesetz bereits bis anhin das Klageverfahren für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen vorsah (
Art. 116 lit. g OG
in der Fassung von 20. Dezember 1968; AS 1969 S. 777). Weiter würde es dem mit der Revision von 1991 verfolgten Ziel nicht entsprechen, wenn die bisherige Praxis trotz der Aufhebung des (einschlägigen)
Art. 116 lit. f OG
beibehalten würde. Der Klageweg sollte soweit als möglich zugunsten der nachträglichen
BGE 127 II 1 S. 5
Verwaltungsgerichtsbarkeit abgeschafft werden; die verwaltungsrechtliche Klage wurde auf jene Fälle beschränkt, für die das Verfügungsverfahren ungeeignet ist (insbesondere Fragen, die das bundesstaatliche Verhältnis betreffen; vgl.
BGE 123 II 56
E. 3a S. 58 f. mit Hinweisen). Vorliegend kann die Schweizerische Post gegen eine Abgabeverfügung gleich wie jeder Abgabepflichtige auf dem Beschwerdeweg vorgehen; es bestehen insofern keine wesentlichen Unterschiede zu anderen Pflichtigen, die sich auf eine bundesrechtliche Steuerbefreiungsnorm berufen. Es steht daher in solchen Fällen, wie das Bundesgericht bereits im erwähnten Urteil vom 13. Juni 2000 (E. 2) festgestellt hat, auch der Weg der verwaltungsrechtlichen Klage nicht offen.
c) Zulässig ist einzig das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 ff. OG
. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann, da sie den Anforderungen von
Art. 90 OG
im Wesentlichen entspricht, als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden. Sie richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86/87 OG), der die Beschwerdeführerin in rechtlich geschützten Interessen trifft (
Art. 88 OG
). Die staatsrechtliche Beschwerde ist aber, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (
BGE 125 I 104
E. 1b S. 107 mit Hinweisen). Soweit mit den gestellten Rechtsbegehren mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, sind sie unzulässig.
Auf die gleichzeitig erhobene (sich auf dieselben rechtlichen Argumente stützende) verwaltungsrechtliche Klage ist nicht einzutreten.
3.
a) Die Schweizerische Post (nachfolgend auch: die Post) ist seit dem 1. Januar 1998 eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes, Postorganisationsgesetz, POG; SR 783.1). Die von der Post zu erbringenden Dienstleistungen sind im Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783.0) festgelegt. Sie umfassen einerseits den Universaldienst, bestehend aus Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs, welche zum Teil ausschliesslich der Post vorbehalten sind (reservierte Dienste) und zum Teil in Konkurrenz zu privaten Anbietern (nicht reservierte Dienste) erbracht werden (
Art. 2-4 PG
). Über den Universaldienst hinaus kann die Post in Konkurrenz mit privaten Anbietern - als so genannte "Wettbewerbsdienste" - weitere Dienstleistungen und Produkte im
BGE 127 II 1 S. 6
Bereich des Post- und Zahlungsverkehrs anbieten, wobei sie hier, vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen, denselben Regeln unterstellt ist wie die privaten Anbieter (
Art. 9 PG
). Hinsichtlich der Steuerpflicht bestimmt
Art. 13 POG
, dass die Post für Gewinne aus den Wettbewerbsdiensten besteuert wird; im Übrigen gilt Art. 10 Garantiegesetzes.
b) Vorliegend steht, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, nicht die Besteuerung eines Gewinnes aus den Wettbewerbsdiensten in Frage. Die Zulässigkeit der erhobenen Handänderungssteuer beurteilt sich demzufolge nach Art. 10 Abs. 1 des Garantiegesetzes. Gemäss
BGE 111 Ib 6
E. 4 S. 8 f. befreit diese Regelung den Bund und seine Anstalten - unabhängig davon, ob es sich um unmittelbar oder um bloss mittelbar öffentlichen Zwecken dienende Liegenschaften handelt - generell von Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern: Eine Besteuerung von Liegenschaften des Bundes, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, sei nur zulässig, soweit es sich um Liegenschafts- und Grundsteuern handle, welche zur Deckung der durch die Liegenschaft verursachten öffentlichen Lasten beitragen sollen. Für die Handänderungssteuer als reine Rechtsverkehrssteuer, mit der nicht ein Recht an der Liegenschaft oder diese selbst besteuert werde, treffe dies nicht zu (vgl. auch Urteil vom 10. April 1997, E. 2d, in: StE 1997 B 71.64 Nr. 3; oben erwähntes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft u. Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 4b, in StR 55/2000 S. 561).
c) Die Gemeinde Davos und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erachten diese Rechtsprechung, soweit es um die steuerliche Behandlung der Post gehe, als überholt. Diese stehe heute in gewissen Teilbereichen in Konkurrenz zu privaten Unternehmen. Wenn die Post für die Erbringung der Wettbewerbsdienste sowie der nicht reservierten (Universal-)Dienste Liegenschaften kaufen und verkaufen könne, ohne hiefür Rechtsverkehrssteuern bezahlen zu müssen, geniesse sie einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten. Die Gewährung der streitigen Steuerbefreiung könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, der die Post als eigenständiges, konkurrenzfähiges Unternehmen positionieren wolle, und stelle einen Verstoss gegen den - aus der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) folgenden - Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen dar.
Wie es sich damit verhält, bedarf vorliegend keiner näheren Prüfung, da die von der Post anbegehrte Steuerbefreiung jedenfalls aus einem anderen Grund nicht gewährt werden kann.
BGE 127 II 1 S. 7
4.
a) Art. 17 des Steuergesetzes der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (nachfolgend: StG/Davos) bestimmt bezüglich der Handänderungssteuer unter dem Randtitel "Steuersubjekt":
"Die Steuer ist, ohne anderslautende Vereinbarung, vom Erwerber zu bezahlen.
In jedem Fall haften Veräusserer und Erwerber solidarisch für die Steuer."
Der fragliche Vertrag vom 8. April 1998 zwischen der Landschaft Davos Gemeinde, der Schweizerischen Post und Beat Fopp enthält unter dem Abschnitt "Kostenregelung" unter anderem folgende Bestimmung:
"Die Gebühren der Wertquotenverschiebung bezahlen die Post und Herr
Beat Fopp je zur Hälfte. Die Handänderungssteuer, welche aus der Wertquotenverschiebung zu Gunsten des Herrn Beat Fopp resultiert, übernimmt die Schweizerische Post, sofern sie hievon befreit wird; andernfalls wird geteilt (Post/Fopp)."
b) Gemäss der in
Art. 17 StG
/Davos vorgesehenen (dispositiven) Regelung wäre die Post als Veräussererin gar nicht Steuersubjekt der streitigen Handänderungssteuer. Dass ihr die Hälfte derselben auferlegt wurde, beruht auf einer freigewählten Vereinbarung. Zwar hat eine "anderslautende Vereinbarung" im Sinne von
Art. 17 StG
/Davos nicht bloss interne Wirkung zwischen den am Grundstücksgeschäft beteiligten Parteien, sondern nach ihr bestimmt sich auch, wer von der Gemeinde als Steuerschuldner zu behandeln ist (vgl. dazu ROBERT MARTIN SCHWARZ, Die Handänderungssteuer im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1985, S. 22 f. und S. 174; GABRIELLA RÜEGG-PEDUZZI, Die Handänderungssteuer in der Schweiz, Diss. Zürich 1989, S. 42 f.; sowie zur ähnlichen vormaligen Zürcher Regelung: AUGUST REIMANN/FERDINAND ZUPPINGER/ERWIN SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Vierter Band, Bern 1966, N. 1 und 3 zu § 179; differenziert: FELIX RICHNER/WALTER FREI/BARBARA WEBER/HANS R. BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, § 179 N. 1d); subsidiär haften in jedem Falle beide Vertragsparteien.
Die Frage einer Steuerbefreiung gemäss
Art. 10 GarG
würde sich bei der dargelegten Rechtslage dann stellen, wenn die Post wegen Insolvenz des Erwerbers für die diesem (gemäss Gesetz) auferlegte Handänderungssteuer als solidarisch haftende Veräussererin belangt würde. Vorliegend geht es aber um die Einforderung eines Steuerbetrags, zu dessen Bezahlung sich die Post vertraglich verpflichtet hat. Der Erwerber wird im Umfang des von der Post als Veräussererin
BGE 127 II 1 S. 8
übernommenen Anteils von der (primär) ihm obliegenden Steuerpflicht befreit. Derartige Vereinbarungen laufen im Ergebnis auf eine Reduktion des Kaufpreises hinaus, zu deren Abgeltung
Art. 10 GarG
nicht angerufen werden kann. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern von dem in
BGE 111 Ib 6
beurteilten, als dort die zwischen Veräusserer (PTT-Betriebe) und Erwerber geteilte Handänderungssteuer der (abweichender Vereinbarung zugänglichen) Grundregel von § 179 des damaligen zürcherischen Steuergesetzes entsprach. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed1dd4f7-1810-49d7-ba41-18c4076165ce | Urteilskopf
141 IV 369
48. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_462/2014 vom 27. August 2015 | Regeste a
Art. 9 BV
; Stellenwert von Parteigutachten.
Den Ergebnissen eines vom Beschuldigten in Auftrag gegebenen Parteigutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung zu (E. 6).
Regeste b
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung, Rechnungslegung; Handeln in Vorteilsabsicht.
Die Einreichung unwahrer Jahresrechnungen im Rahmen von Verhandlungen mit Banken über Kreditgewährungen oder -verlängerungen erfüllt den subjektiven Tatbestand der Falschbeurkundung, soweit damit angestrebt wird, die eigene Position bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Ob die kreditsuchende Firmengruppe aus gesamtwirtschaftlicher Sicht überschuldet war oder nicht, ist in diesem Kontext nicht von Bedeutung (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 141 IV 369 S. 370
A.X., sein Bruder B.X. und ihr im Jahre 2003 verstorbener Vater C.X. waren Eigentümer der vier Holdinggesellschaften D. AG (Autoimport und Handel), E. Holding AG (Finanzen und Dienstleistungen), F. Holding AG (Industrie) sowie G. Holding AG (früher H. Schweiz AG [bis 10. Juli 1992] bzw. H. Zürich AG [bis 11. Juli 2002]) mit ihren über 80 Tochtergesellschaften im In- und Ausland. Sie bildeten den Verwaltungsrat der Holdinggesellschaften; ferner oblag ihnen die oberste Führungsverantwortung über die ganze Gruppe. Zu dieser gehörten ausserdem mehrere Gesellschaften, welche von der Familie X. privat gehalten wurden und nicht einer der vier Holdinggesellschaften zugeordnet waren.
Als Revisionsstelle fungierte die I. AG, Zürich. Diese erstellte die Konzernabschlüsse der D. AG, der E. Holding AG und der F. Holding AG sowie die Einzelabschlüsse u.a. der C.X. AG und der J. AG jeweils per 31. Dezember der Jahre 1998 bis 2002.
A.X. wird vorgeworfen, er habe in den Jahren 1998 bis 2002/2003 von verschiedenen Banken für die Holdinggesellschaften D. AG, E. Holding AG und F. Holding AG sowie die H. Zürich AG bzw. G. Holding AG, und die Gesellschaften J. AG und C.X. AG im Wissen um deren Überschuldung betrügerisch neue Kredite in Höhe zwei- bis dreistelliger Millionenbeträge erlangt bzw. die Banken dazu bewegt, bereits gewährte Kredite zu verlängern. Dabei habe er die Kreditinstitute mit unwahren Jahres- und Konzernabschlüssen sowie Revisionsberichten der Jahre 1998-2002 dieser Gesellschaften arglistig über deren Vermögens- und Ertragslage und damit über ihre Kreditwürdigkeit getäuscht.
A.X. schloss ferner als Verwaltungsratspräsident der X. Autokredit AG am 2. Juli 1998 mit der K. Corporation (UK) PLC einen
BGE 141 IV 369 S. 371
Rahmenkreditvertrag zur Vorfinanzierung der Autokäufe durch die in der Schweiz tätigen Händler verschiedener Fahrzeugmarken. A.X. wird vorgeworfen, er habe in den wöchentlichen Kreditziehungsnachrichten wahrheitswidrig einen um insgesamt 38 Mio. CHF höheren Kreditbedarf vorgetäuscht, als für die Finanzierung der Geschäfte tatsächlich benötigt wurde.
Schliesslich wird A.X. vorgeworfen, er habe im Zeitraum vom 23. Mai 2002 bis 2. April 2003 im Hinblick auf den sich anbahnenden und am 13. Juli 2004 über ihn eröffneten Privatkonkurs verschiedene Vermögenswerte (Hausratsgegenstände, Automobile, Buchgeld, Aktien, Liegenschaften) aus seinem Privatvermögen unentgeltlich an seine Lebenspartnerin A.Y. sowie an seine damals knapp einjährigen Söhne B.Y. und C.Y. übertragen, wobei er eine Schädigung seiner Gläubiger in Kauf genommen habe.
Das Bezirksgericht Winterthur erklärte A.X. mit Urteil vom 22. März 2012 des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Haft. Mit Urteil vom 9. Mai 2012 entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und mit Grundbuchsperre belegten Parzellen und deren Zuweisung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an die Konkursmasse A.X.
Das gegen B.X. eröffnete Verfahren wurde am 16. Dezember 2010 eingestellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013).
Gegen dieses Urteil erhoben der Beurteilte, die Staatsanwaltschaft, B.X., A.Y. sowie B.Y. und C.Y. Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte A.X. am 13. Januar 2014 des gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren, unter Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft. Von der Anklage der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung bezüglich des Kaufes von Schloss O. sprach es ihn frei. Das Verfahren wegen gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der K. Corporation mit Bezug auf den Anklagevorwurf im Zusammenhang mit der Ziehungsnachricht vom 2. Oktober 1998 sowie wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung im Zusammenhang mit dem Verkauf von Schloss O.
BGE 141 IV 369 S. 372
durch die C.X. AG an ihn selbst (Tathandlungen zulasten der Gläubiger der C.X. AG) stellte es ein. Ferner entschied es über die Nebenpunkte.
A.X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen und es seien sämtliche Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs aufzuheben. Ferner sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, zur Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots, zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie zur Aufhebung sämtlicher Feststellungen, Anordnungen und Anweisungen gemäss Ziff. 4 bis 16 des angefochtenen Dispositivs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Zieht das Gericht mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Person bei, ist es bei der Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Gericht die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl.
Art. 10 Abs. 2 StPO
). Das Gericht ist somit nicht an den Befund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte
BGE 141 IV 369 S. 373
Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken und muss Abweichungen begründen.
Auf der anderen Seite kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (
Art. 9 BV
) verstossen (
BGE 136 II 539
E. 3.2;
BGE 133 II 384
E. 4.2.3;
BGE 132 II 257
E. 4.4.1;
BGE 130 I 337
E. 5.4.2;
BGE 129 I 49
E. 4;
BGE 128 I 81
E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1).
6.2
Privatgutachten haben nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder von einem Gericht eingeholt wurde. Den Ergebnissen eines im Auftrag des Beschuldigten erstellten Privatgutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung bzw. eines Bestandteils der Parteivorbringen zu, nicht die Qualität eines Beweismittels (
BGE 132 III 83
E. 3.4;
BGE 127 I 73
E. 3f/bb S. 82; vgl. Urteil 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 189 StPO
). Da Privatgutachten in der Regel nur eingereicht werden, wenn sie für den Auftraggeber günstig lauten, sind sie mit Zurückhaltung zu würdigen (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 15 zu
Art. 182 StPO
). Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auftragsverhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine
BGE 141 IV 369 S. 374
Meinung, ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit auszugehen, zumal er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm entlöhnt wird. Demgegenüber ist der amtliche Sachverständige oder Experte - gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde - nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers. Er ist vielmehr Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (
BGE 127 I 73
E. 3f/bb S. 81 f.;
BGE 118 Ia 144
E. 1c; je mit Hinweisen; vgl. auch DONATSCH, a.a.O., N. 2 zu
Art. 182 StPO
). Aus diesen Gründen ist ein privates Gutachten, auch wenn es durch eine anerkannte Fachperson erstellt wird, einem gerichtlich angeordneten Gutachten nicht gleichgestellt (Urteil 6B_49/2011 vom 4. April 2011 E. 1.4).
Aus diesen Gründen ist zweifelhaft, ob ein Privatgutachten die Überzeugungskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens zu erschüttern vermag (Urteile 6B_951/2009 vom 26. Februar 2010 E. 1.3; 6B_283/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 2 mit Hinweisen). Immerhin kann ein Privatgutachten unter Umständen aber geeignet sein, Zweifel an der Schlüssigkeit eines Gerichtsgutachtens oder die Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Gutachtens zu begründen. Ergibt sich aus ihm, dass entscheidrelevante Aspekte im amtlich bestellten Gutachten nicht rechtsgenügend geprüft sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden. Entscheide dürfen indes nicht ausschliesslich auf Parteigutachten abgestützt werden (Urteil 6B_438/ 2011 vom 18. Oktober 2011 E. 2.4.3). Wie bei jeder substantiiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (
BGE 125 V 351
E. 3b und c; Urteile 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2; 6B_48/2009 vom 11. Juni 2009 E. 4.2 mit Hinweisen; HEER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 189 StPO
).
Aus der unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter ergibt sich, dass es nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst, wenn der amtliche Sachverständige zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen kann, diesem aber kein Recht auf eine "Replik"
BGE 141 IV 369 S. 375
eingeräumt wird. Es genügt unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wenn dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (
BGE 127 I 73
E. 3f/bb S. 82 mit Hinweis).
6.3
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schluss der Vorinstanz, er habe in Bezug auf die Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung mit Täuschungs- bzw. Schädigungsabsicht gehandelt. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
Art. 9 BV
;
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
BGE 135 IV 152
E. 2.3.2). Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür im Sinne von
Art. 9 BV
liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (
BGE 140 I 201
E. 6.1;
BGE 138 I 49
E. 7.1 und 305 E. 4.3;
BGE 138 V 74
E. 7).
Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 140 I 201
E. 6.1;
BGE 138 I 171
E. 1.4;
BGE 136 II 489
E. 2.8;
BGE 133 IV 286
E. 1.4; je mit Hinweisen).
6.4
Im Folgenden ist zu prüfen, ob in Bezug auf die zu beurteilenden Anklagepunkte des gewerbsmässigen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung der Schluss der kantonalen Instanzen auf den Vorsatz des Beschwerdeführers bzw. auf dessen Handeln in Täuschungs- und Schädigungsabsicht im Einklang mit Bundesrecht steht. Dabei sind die beiden Anklagepunkte getrennt zu betrachten.
7.
7.1
Nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung u.a., wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen
BGE 141 IV 369 S. 376
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Falschbeurkundung) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht.
Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind kraft Gesetzes (
Art. 957 ff. OR
) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (
BGE 138 IV 130
E. 2.2.1;
BGE 132 IV 12
E. 8.1; je mit Hinweisen). Die Rechnungslegung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens vermitteln. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung in
Art. 958a ff. OR
(aArt. 958 ff., 662a ff. OR) aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Gemäss ständiger Praxis kommt der kaufmännischen Buchführung daher hinsichtlich der in ihr aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte erhöhte Glaubwürdigkeit zu (
BGE 132 IV 12
E. 8.1;
BGE 129 IV 130
E. 2.3 mit Hinweisen; erstmals
BGE 79 IV 162
E. 3 S. 163 f.).
7.2
Der Beschwerdeführer stellt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Abrede, dass die Jahresabschlüsse (insbesondere die Einzelabschlüsse) und ein Grossteil der monierten Abschlussbuchungen in Verletzung der geltenden Rechnungslegungsregeln erstellt wurden. Er rügt auch nicht Willkür in Bezug auf die Feststellung der Vorinstanz, wonach er von den angeklagten Abschlussbuchungen Kenntnis gehabt habe (anders noch im kantonalen Verfahren, in welchem er bestritt, in irgendeiner Weise in die Abschlussgestaltung involviert gewesen zu sein; vgl. nur etwa die Erwägungen der Vorinstanz zu den handschriftlichen Änderungen auf den provisorischen Jahresrechnungen). Der Beschwerdeführer räumt mithin ein, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Er macht indes geltend, die unwahren Einzelabschlüsse seien in offensichtlich steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dies sei den Banken bewusst gewesen, zumal diese auch von den Gruppenabschlüssen Kenntnis gehabt hätten. Zudem hält er dafür, die wirtschaftliche
BGE 141 IV 369 S. 377
Lage der X.-Gruppe sei in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zu beurteilen.
7.3
Die Vorinstanz nimmt an, konzernrechtliche Überlegungen erlangten im Strafrecht nur im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung Bedeutung. Im Rahmen der Urkundenfälschung bzw. bei der Frage der Verwendung inhaltlich unwahrer Jahresrechnungen müsse für jede einzelne Gesellschaft bzw. Gruppe geprüft werden, ob die Jahresrechnungen lege artis erstellt worden seien.
Es trifft zu, dass Vermögensdispositionen zwischen Konzerngesellschaften oder Transferleistungen zugunsten notleidender Konzerngesellschaften im Rahmen von Sanierungen im Lichte des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafrechtlich relevant werden können (vgl. MARTIN SCHUBARTH, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Ackermann/Heine [Hrsg.], 2013, § 9 Konzernstrafrecht, N. 5 ff.;
ders.
, Konzernstrafrecht, SZW 2006 S. 163 ff.;
ders.
, Konzernstrafrecht, in: Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2008, S. 10 ff. N. 29 ff., S. 19 f. N. 53 ff. und S. 21 N. 61 ff.; vgl. auch HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 15 N. 63; vgl. auch
BGE 130 III 213
E. 2.2.2 [konzernrechtliches Trennungsprinzip]). Die Vorinstanz nimmt auch zu Recht an, bei der Frage der Erstellung und Verwendung unwahrer Jahresabschlüsse der Gruppengesellschaften spielten konzernrechtliche Überlegungen grundsätzlich keine Rolle. Das bedeutet freilich nicht, dass bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer Gruppe miteinander verbundener Unternehmen, die im Rahmen der Beurteilung des subjektiven Tatbestandes Bedeutung erlangen kann, derartige Überlegungen von vornherein ausser Betracht fallen würden.
7.4
Der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung verlangt zunächst Vorsatz in Bezug auf alle objektiven Merkmale, wobei Eventualvorsatz genügt (
BGE 138 IV 130
E. 3.2.1). Darüber hinaus erfordert er ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus. Dabei muss sich der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung gerade aus dem Gebrauch der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben (
BGE 138 IV 130
E. 3.2.4 mit Hinweisen); die Täuschung muss mithin auf die Hervorrufung einer falschen Vorstellung über die Echtheit oder Wahrheit der Urkunde
BGE 141 IV 369 S. 378
gerichtet sein. Nach der Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird (
BGE 113 IV 77
E. 4). Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (
BGE 138 IV 130
E. 3.2.4;
BGE 133 IV 303
E. 4.6 und 4.9).
Bei der Schädigungsabsicht muss sich die angestrebte Benachteiligung gegen fremdes Vermögen richten, wobei der Begriff des Vermögens gleichbedeutend ist wie bei den Vermögensdelikten (
BGE 83 IV 75
E. 3b). Handeln in Vorteilsabsicht ist nach der Rechtsprechung nicht nur gegeben, wenn der Täter nur Vorteile vermögensrechtlicher Natur anstrebt. Als Vorteil gilt jegliche Besserstellung, sei sie vermögensrechtlicher oder sonstiger Natur (
BGE 118 IV 254
E. 5 mit Hinweisen; TRECHSEL/ERNI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 15 zu
Art. 251 StGB
). Der Vorteil muss sich auch nicht zum Nachteil eines anderen auswirken (
BGE 103 IV 176
E. 2b).
7.5
Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt der Schluss der Vorinstanz, das Handeln des Beschwerdeführers erfülle den subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung), kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer reichte den Banken im Rahmen der Verhandlungen über Kreditgewährungen oder -verlängerungen die unwahren Jahresrechnungen 1998-2002 der vier Holdinggesellschaften sowie der C.X. AG und der J. AG ein. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz besteht kein Zweifel, dass er mit der Vorlage der Jahresrechnungen den Banken gegenüber vorgab, die Abschlüsse seien wahr. Ausser Frage steht auch, dass er mit diesem Vorgehen beabsichtigt hat, seine Position bzw. diejenige der X.-Gruppe bei den Kreditverhandlungen zu verbessern. Dem Umstand, ob er der Auffassung war, die X.-Gruppe sei aus gesamtwirtschaftlicher Sicht nicht überschuldet und in der Lage, die Auslandsinvestitionen zu finanzieren, kommt in diesem Kontext keine eigenständige Bedeutung zu.
Der Beschwerdeführer bringt zwar in diesem Zusammenhang vor, die Einzelabschlüsse seien in steueroptimierender Absicht erstellt worden und hätten insbesondere weniger Erträge ausgewiesen, als tatsächlich erwirtschaftet worden seien. Dieser Auffassung des Beschwerdeführers steht indes die Feststellung der Vorinstanz entgegen, dass es lediglich eine einzige Version von Abschlüssen gegeben habe, welche gegenüber Drittpersonen, einschliesslich Bankenvertretern, kommuniziert worden sei. Der Beschwerdeführer hat denn
BGE 141 IV 369 S. 379
an der Berufungsverhandlung auch eingeräumt, es habe nur eine Bilanz gegeben und diese sei gleichzeitig die handelsrechtliche und die steuerliche Bilanz gewesen. Im Übrigen verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass gemäss den amtlichen Gutachtern die Vermögens- und Ertragslage der einzelnen kreditnehmenden Gesellschaften in den kommunizierten Jahresabschlüssen der X.-Gesellschaften nicht schlechter, sondern viel besser dargestellt, als sie in Wirklichkeit war. Die Abschlüsse hätten mithin ein viel zu positives Bild der Vermögens- und Ertragslage der einzelnen Gesellschaften gezeigt. Nach Auffassung der Vorinstanz war es den Banken auch nicht durchwegs bewusst, dass es sich bei den eingereichten Abschlüssen um Steuerabschlüsse gehandelt haben soll. Mit dieser Erwägung und den Aussagen der Bankenvertreter, auf welche sich die Vorinstanz in diesem Kontext bezieht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er beschränkt sich vielmehr auf die pauschale Behauptung, die Banken hätten darum gewusst, dass es sich bei den vorgelegten Abschlüssen um steueroptimierte Jahresabschlüsse gehandelt habe. Damit wird die Beschwerde in diesem Punkt den Begründungsanforderungen nicht gerecht. Schliesslich nimmt die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht an, die handschriftlichen Manipulationsanweisungen durch den Beschwerdeführer wären, hätte es sich tatsächlich um steueroptimierte Bilanzen gehandelt, gar nicht erforderlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die kreditgebenden Banken auf Grundlage dieser Jahresabschlüsse über die Vergabe und Verlängerung von Krediten an die X.-Gesellschaften entscheiden würden. Die Zustellung der unwahren Abschlüsse durch den Beschwerdeführer lasse sich nicht anders deuten, als dass er die Banken über die Vermögens- und Ertragslage der kreditnehmenden Gesellschaften und der X.-Gruppe insgesamt habe täuschen wollen. Dafür spreche auch der Umstand, dass er die unwahren Abschlüsse anlässlich der Besprechungen gegenüber den Bankenvertretern noch näher erläutert habe. Mit seinen Täuschungshandlungen habe er erreichen wollen, dass die kreditgebenden Banken die X.-Gesellschaften (weiterhin) als finanziell intakt und kreditwürdig einstuften und ihnen Kredite einräumten bzw. bestehende Kredite verlängerten. Es sei nicht ersichtlich, welchen anderen Zweck der Versand gefälschter Bilanzen an potentiell kreditgebende Banken hätte haben können.
Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Prinzip der Massgeblichkeit die nach den Regeln des Handelsrechts aufgestellte Handelsbilanz - unter Vorbehalt der steuerrechtlichen Korrekturvorschriften
BGE 141 IV 369 S. 380
sowie der zwingenden handelsrechtlichen Vorschriften - Ausgangspunkt und Grundlage auch für die steuerliche Gewinnermittlung bildet (
BGE 141 II 83
E. 3.1;
BGE 137 II 353
E. 6.2 mit Hinweisen; vgl. zu Inhalt und Tragweite des Prinzips etwa BRÜLISAUER/POLTERA, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 11 ff. zu
Art. 58 DBG
). Die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erstellung einer Steuerbilanz sind damit jedenfalls nicht uneingeschränkt. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed1fbe32-2ae9-4fb6-97a3-a45ca653e01a | Urteilskopf
82 IV 6
3. Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1956 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen Minger. | Regeste
Art. 112 StGB
, Mord.
Umstände, die eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters offenbaren; Primitivität des Täters schliesst sie nicht aus. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 82 IV 6 S. 6
A.-
Der wegen Geistesschwäche bevormundete 32-jährige Hilfsarbeiter Hans Minger hatte im Frühjahr 1953 die in erheblichem Grade schwachsinnige 24 Jahre alte Elsa Frick kennen gelernt und sich mit ihr am 11. Juli 1954 verlobt. Wie sich später ergab, liess sie sich noch am gleichen Tag angeblich von einem Italiener schwängern. Dessen ungeachtet und trotz Abratens seiner Verwandtschaft und seines Vormundes entschloss sich Minger, Elsa Frick zu heiraten. Am Abend des 12. November 1954, um 20.30 Uhr, als er seine Braut an ihrem Arbeitsplatz in Bellach aufsuchte, eröffnete ihm deren Arbeitgeber, sie sei fristlos entlassen worden, weil sie Fr. 50.- gestohlen habe. Minger begab sich hierauf ins Zimmer seiner Braut, wo es zwischen ihnen zu einer Auseinandersetzung kam, in deren Verlauf Elsa Frick ihn ohrfeigte. Auch soll sie ihm auf sein Verlangen den Verlobungsring zurückgegeben und erklärt haben, sie wisse jetzt schon, was sie tun werde. Zwischen 22.00 und 22.30 Uhr verliessen beide das Zimmer und begaben sich gemeinsam durch die Wildbachstrasse und dem Brühlgraben entlang an die Aare. Nachdem sie einige Zeit durch das Ufergebüsch gelaufen waren, gelangten sie zu einem kleinen Fischerplatz, wo sie stehend geschlechtlich verkehrten. Unmittelbar darauf fasste Minger die Elsa Frick von hinten und warf sie in die Aare. Sie stiess einen Angstschrei aus, der von Passanten am gegenüberliegenden
BGE 82 IV 6 S. 7
Aareufer vernommen wurde. Es gelang ihr, im seichten Wasser gegen das Ufer zurückzukriechen, worauf Minger selbst in die Aare hinunterstieg, Elsa Frick an Kopf und Schultern fasste und sie trotz Bitten und Gegenwehr solange unter Wasser hielt, bis sie jeglichen Widerstand aufgab und sich nicht mehr rührte. Die avisierte Polizei konnte ungefähr zwei Stunden später ihre Leiche bergen. Sie wies die typischen Merkmale des Ertrinkungstodes auf.
B.-
Das Schwurgericht des Kantons Solothurn sprach Minger am 29. Juni 1955 von der Anklage des Mordes frei, erklärte ihn aber der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Dabei stützte es sich auf den Wahrspruch der Geschworenen, die sowohl die besonders verwerfliche Gesinnung als auch die Gefährlichkeit des Täters verneint hatten, jedoch zum Schlusse gelangt waren, Minger habe seine Braut ertränkt, ohne sich dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung befunden zu haben. Zur Begründung des Urteils wird im wesentlichen ausgeführt:
Das Mittel, dessen sich Minger bedient habe, um seine Braut umzubringen, lasse an sich nicht auf eine besonders verwerfliche Gesinnung schliessen, wenn auch die Art der Ausführung der Tat von einer gewissen Tücke des Täters zeuge, indem er sein Opfer unmittelbar nach vollzogenem Geschlechtsverkehr in die Aare geworfen habe. Auch entbehre seine Handlungsweise nicht der Rohheit und Brutalität. Indessen offenbarten diese Momente angesichts der Primitivität Mingers keine besonders verwerfliche Gesinnung, obschon sich die Art, wie er die Tat ausgeführt habe, dem Mord nähere. Nicht anders verhalte es sich hinsichtlich seiner Beweggründe und seiner Überlegung. Beide seien aus der Primitivität des Täters heraus zu erklären und liessen daher keine besonders verwerfliche Gesinnung erkennen. Umstände und Überlegung führten
BGE 82 IV 6 S. 8
auch nicht zum Schluss, dass Minger in Zukunft wieder so handeln würde, wenn er sich in einer ähnlichen Lage befände. Sein Entschluss zur Tat beruhe auf "exzeptionellen Umständen". Die Tat selbst, die nur aus der Primitivität Mingers zu verstehen sei, erscheine als einmalige Verirrung und offenbare nicht dessen Gefährlichkeit.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil vom 29. Juni 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung und Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Mordes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Schwurgericht habe auf Grund des Sachverhaltes zu Unrecht bloss vorsätzliche Tötung angenommen. Zwar könne aus der Überlegung des Minger weder auf eine besonders verwerfliche Gesinnung noch auf Gefährlichkeit geschlossen werden. Doch ergebe sich erstere aus den Umständen der Tat.
D.-
Minger beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Mord (
Art. 112 StGB
) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) dadurch, dass der Mörder "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren". Als Umstände fallen grundsätzlich nicht bloss äussere Momente, wie die Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer usw.) oder die Art der Ausführung (z.B. Heimtücke, Grausamkeit usw.), sondern auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Habgier, Rache usw.) in Betracht.
Im vorliegenden Falle sind schon die äussern Tatumstände derart beschaffen, dass sich aus ihnen der Schluss auf eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters aufdrängt. Wer nämlich, wie der Beschwerdegegner, eine schwangere Frau, mit der er unmittelbar zuvor noch geschlechtlich verkehrte, überlegt und überraschend in einen Fluss wirft, dann ausserdem unternimmt, den Widerstand seines Opfers, das sich in Todesangst aus den Fluten
BGE 82 IV 6 S. 9
zu retten versucht, dadurch zu brechen, dass er zu ihm hinabsteigt und es solange gewaltsam unter Wasser hält, bis es ertrinkt, offenbart eine Gefühlskälte und Grausamkeit, wie sie nur rohester Gesinnung entspringen können. Das scheint auch die Vorinstanz zumindest insoweit anzunehmen, als sie dafür hält, dass die Art, wie der Beschwerdegegner die Tat ausgeführt habe, sich dem Mord nähere. Zu Unrecht stellt sie jedoch in diesem Zusammenhang auf "die Primitivität des Täters" ab, die entscheidend mitgespielt habe und eine besonders verwerfliche Gesinnung ausschliesse. Sie übersieht, dass dieses Moment für die Bestimmung der besonders verwerflichen Gesinnung sowenig von Bedeutung ist wie die verminderte Zurechnungsfähigkeit des Täters, mag sie in einer Verminderung der Willensfreiheit (
BGE 80 IV 239
, Urteile des Kassationshofes i.S. Giger vom 13. März 1953 und i.S. Mouchet vom 22. Februar 1946) bestehen oder in einer Herabsetzung der Fähigkeit, das Unrecht der Tat in vollem Umfang einzusehen. Dem ist allein durch Milderung der Strafe Rechnung zu tragen (
Art. 11 StGB
). Es geht daher nicht an, sie als objektives Tatbestandsmerkmal zur Beantwortung der Frage heranzuziehen, ob der Täter unter Umständen gehandelt habe, die eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbaren. Massgebend ist hier nicht ein mehr oder weniger klares verstandesmässiges Erfassen aller sachlichen Zusammenhänge, sondern allein die ethische Grundhaltung des Täters, die seiner Gesinnung das Gepräge gibt.
2.
Aus denselben Gründen ist es auch verfehlt, die "Primitivität des Täters" anzurufen, um bei der Würdigung seiner Beweggründe und seiner Überlegung die besonders verwerfliche Gesinnung auszuschliessen. Nicht anders verhält es sich, wenn die Gefährlichkeit des Täters in Frage steht.
Da jedoch die aussergewöhnlich brutale und scheussliche Art, wie der Beschwerdeführer sein Verbrechen ausführte, schon die besondere Verwerflichkeit seiner Gesinnung offenbart, erübrigt es sich, auch seine Beweggründe und seine Überlegung unter diesem Gesichtspunkte zu überprüfen.
BGE 82 IV 6 S. 10
Auch kann dahingestellt bleiben, ob vorliegendenfalls die Tatumstände oder die Überlegung des Täters dessen Gefährlichkeit offenbaren, da
Art. 112 StGB
schon die besonders verwerfliche Gesinnung als alternatives Tatbestandsmerkmal des Mordes genügen lässt.
3.
Das Urteil des Schwurgerichtes verletzt Bundesrecht, indem es die Tat Mingers statt als Mord (
Art. 112 StGB
) unrichtigerweise als vorsätzliche Tötung (
Art. 111 StGB
) würdigte und dementsprechend die Strafe festsetzte. Es ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat der Strafzumessung zugrunde zu legen, dass Minger des Mordes schuldig ist, und demgemäss die Strafe neu zu bestimmen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Solothurn vom 29. Juni 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. gewiesen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed20b2d1-2c5d-4aed-8f4d-d24d200eb9f1 | Urteilskopf
81 II 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 27. Januar 1955 i. S. Eheleute S. | Regeste
Scheidung wegen Ehebruchs.
Abweisung der Klage wegen Zustimmung zum Ehebruch (
Art. 137 Abs. 3 ZGB
).
Zustimmung durch schlüssiges Verhalten.
Widerruf der Zustimmung durch Einleitung der Scheidungsklage? | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 81 II 1 S. 1
Die Parteien sind seit 1941 verheiratet. Im Jahre 1948 traten sie in freundschaftliche Beziehungen mit dem Geschwisterpaar Frau M., wohnhaft in St. Johann im Tirol, und Dr. K., wohnhaft in Innsbruck. Im Mai 1950 stellte der Ehemann beim Vermittleramt das Begehren um Scheidung wegen Ehebruchs der Ehefrau mit Dr. K. Infolge Versöhnung der Parteien machte er diese Klage nicht beim Gericht anhängig. Am 22. September 1952 gelangte er jedoch mit einem neuen Scheidungsbegehren an das Vermittleramt. Vor Bezirksgericht berief er sich auf erneuten Ehebruch der Beklagten mit Dr. K. und ausserdem auf tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses. Vor Kantonsgericht stützte er dagegen seine Klage nur noch auf den Ehebruch der Beklagten. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Kantonsgericht am 28. Juni 1954 mit der Begründung, die Beklagte habe zwar auch nach der im Jahre 1950 erfolgten Aussöhnung ein ehebrecherisches Verhältnis mit Dr. K. unterhalten,
BGE 81 II 1 S. 2
der Kläger habe aber den Ehebrüchen durch schlüssiges Verhalten zugestimmt, so dass ihm kein Scheidungsanspruch zustehe. Dies gelte auch inbezug auf den nach den Aussagen Dr. K.s in der Zeit vom 15. bis 17. November 1952, also nach dem Vermittlungsvorstand erfolgten letzten Ehebruch der Beklagten. Damit, dass der Kläger beim Vermittleramt das Scheidungsbegehren stellte, habe er seine Zustimmung nicht widerrufen; denn es sei nicht "erhoben", dass er sich damals schon auf Ehebruch berufen habe. Hievon abgesehen hätte ein Widerruf im damaligen Zeitpunkt nur die Ermöglichung der Scheidung bezweckt und wäre daher wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 137 Abs. 3 ZGB
lautet: "Keine Klage hat der Ehegatte, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat." Diese Vorschrift hat nicht den Sinn, dem beklagten Gatten eine Einrede zu gewähren, die wie etwa die Einrede der Verjährung (vgl.
Art. 142 OR
) ausdrücklich erhoben werden müsste. Vielmehr schliesst sie den Gatten, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat, schlechtweg vom Klagerecht aus. Gelangt der Richter zur Überzeugung, dass eine Zustimmung oder eine Verzeihung im Sinne von
Art. 137 Abs. 3 ZGB
vorliege, so hat er also die auf Ehebruch gestützte Klage auch dann abzuweisen, wenn der beklagte Gatte sich der Scheidung nicht widersetzt oder den Antrag auf Abweisung der Klage nicht mit der Zustimmung oder Verzeihung begründet hat. Der Anwendung von Art. 137 Abs. 3 auf die vorliegende Klage steht daher nicht im Wege, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht hat, der Kläger habe den seit dem Vermittlungsvorstand von 1950 begangenen Ehebrüchen (die sie im kantonalen Verfahren bis kurz vor Erlass des zweitinstanzlichen Urteils bestritten
BGE 81 II 1 S. 3
hat) zugestimmt oder sie verziehen. Es kommt vom Standpunkt des Bundesrechts aus aber auch nichts darauf an, ob die Tatsachen, aus denen die Vorinstanz auf die Zustimmung des Klägers im Sinne von Art. 137 Abs. 3 schloss, von der Beklagten behauptet und bewiesen wurden oder ob der kantonale Richter sie ohne Zutun der Beklagten ermittelt hat. Das Bundesrecht hindert den Richter keineswegs, Tatsachen, die gegen die Scheidung sprechen, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht vom beklagten Ehegatten geltend gemacht, sondern auf andere Weise in den Prozess eingeführt worden sind.
4.
Die Annahme der Vorinstanz, dass der Kläger den Ehebrüchen der Beklagten zugestimmt habe, stützt sich auf folgende Feststellungen:
Die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Beklagten und Dr. K. hätten im Jahre 1948 begonnen und bis ins Jahre 1952 hinein gedauert. Zur selben Zeit und noch später habe der Kläger seinerseits mit Frau M. Beziehungen unterhalten, von denen er zugebe, dass sie jedenfalls bis zum Vermittlungsvorstand im Jahre 1950 ehewidrig gewesen seien, auch wenn er einen Ehebruch in Abrede stelle. Der als Zeuge einvernommene Anwalt Dr. P., der damals den Parteien zur Versöhnung geraten habe, habe ausgesagt, er habe beide Parteien ermahnt, ihre ehewidrigen Beziehungen abzubrechen, womit sich die Beklagte sofort einverstanden erklärt habe, während der Kläger gesagt habe, das komme für ihn gar nicht in Frage, er lasse sich von niemandem dreinreden. Der Kläger habe denn auch, stellt die Vorinstanz weiter fest, seine Beziehungen zu Frau M. keineswegs abgebrochen, sondern in intensiver Weise fortgesetzt. Im Jahre 1952 habe er sie unter Vernachlässigung seines Geschäfts zwölfmal in St. Johann besucht und sich insgesamt ungefähr 17 Wochen lang dort aufgehalten. Dabei habe er gewusst, dass die Beklagte überzeugt war, es handle sich bei seinen Beziehungen zu Frau M. um ein ehebrecherisches Verhältnis, und dass sie daraus einen Freibrief für sich ableitete. Im
BGE 81 II 1 S. 4
Jahre 1950 habe sie nämlich ihr Versprechen, Dr. K. aufzugeben, an die Bedingung geknüpft, dass der Kläger sich gegenüber Frau M. in gleicher Weise verhalte. Er habe auch gewusst, dass die Beklagte tatsächlich weiterhin mit Dr. K. zusammenkam. Im September 1951 habe er die Beklagte in Innsbruck, wohin er im selben Zug wie sie gefahren war, mit Dr. K. den Schnellzug nach München besteigen sehen und ihr dabei lediglich vorgehalten, sie habe ihn angeschwindelt mit der Vorgabe, nach Berschis zu reisen. In den Jahren 1951 und 1952 habe er die Beklagte mit den Kmdern ins Tirol in die Ferien verbracht und dabei auf der Hinfahrt in Innsbruck mit der Beklagten zusammen den Dr. K. besucht. Als sich die Beklagte im März 1952 in die Skiferien nach Innsbruck begab, habe er selbst sie mit dem Auto nach Bregenz gefahren und einen Detektiven beauftragt, sie zu beobachten. Schliesslich habe er im Prozess selbst erklärt, er habe seit zwei bis zweieinhalb Jahren, "d.h. seitdem er von den (neuen) intimen Beziehungen seiner Frau zu Dr. K. Kenntnis erhalten habe", mit der Beklagten nicht mehr geschlechtlich verkehrt, was er ihr gegenüber mit den Worten begründet habe: "Ich werde zu verhüten wissen, dass ich eine fremde Nase aufziehen muss." Er habe also während der ganzen Zeit seit ca. Mitte 1950 mit einer solchen Möglichkeit gerechnet und in der Überzeugung gelebt, dass die Beklagte mit Dr. K. weiterhin bei jeder sich bietenden Gelegenheit geschlechtlich verkehre. In dieser Überzeugung sei er mit den Zusammenkünften der beiden einverstanden gewesen...
(Es folgen Ausführungen darüber, dass diese Feststellungen gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind.)
5.
War der Kläger damit einverstanden, dass die Beklagte mit Dr. K. zusammenkam, obwohl er davon überzeugt war, dass es bei diesen Gelegenheiten zum Ehebruch komme, so hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, er habe den Ehebrüchen der Beklagten im Sinne von
Art. 137 Abs. 3 ZGB
zugestimmt. Dass nicht nur eine
BGE 81 II 1 S. 5
ausdrückliche, sondern auch eine durch schlüssiges Verhalten erfolgte Zustimmung unter diese Bestimmung fällt, steht ausser Zweifel.
Das von der Vorinstanz angenommene Einverständnis des Klägers mit den nach seiner Überzeugung zum Ehebruch benützten Zusammenkünften der Beklagten und ihres Freundes bestand nicht etwa nur darin, dass er dagegen keine Einwendungen erhob und dem Treiben der beiden tatenlos zusah. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr, dass er diese Zusammenkünfte begünstigte, indem er die Beklagte wiederholt selber nach Österreich brachte, damit sie dort ohne ihn die Ferien verbringe, und dabei sogar gelegentlich im Vorbeiweg mit ihr zusammen bei Dr. K. vorsprach. Unter den gegebenen Umständen dürfte im übrigen schon sein Stillschweigen und Gewährenlassen als Zustimmung zum Ehebruch im Sinne von
Art. 137 Abs. 3 ZGB
aufgefasst werden. Da er mit Frau M. Beziehungen pflegte, von denen er wusste, dass die Beklagte sie für ehebrecherisch hielt, und der Beklagten gleichzeitig, wie er selber erklärt; jahrelang den Geschlechtsverkehr verweigerte, und da ihm überdies laut tatsächlicher Feststellung bekannt war, dass die Beklagte aus seinem Verhalten für sich einen Freibrief ableitete, muss er sich, wenn er gegen die Zusammenkünfte der Beklagten mit ihrem Freund, deren Zweck ihm bekannt war, nicht unmissverständlich Einspruch erhob, die Annahme gefallen lassen, er habe der Beklagten nicht zugemutet, dass sie ihm die Treue wahre. Ein solcher Einspruch ist aber eben nicht dargetan. Dass er der Beklagten nach der Rückkehr von der im September 1951 ohne sein Vorwissen unternommenen Reise, bei der sie in Innsbruck unter seinen Augen mit Dr. K. zusammentraf, oder bei anderer Gelegenheit "Vorhalte" gemacht habe, die sich auf ihre Beziehungen zu Dr. K. bezogen, ist im kantonalen Verfahren nicht in konkreter Form behauptet, geschweige denn nachgewiesen worden, so dass auf die hierauf bezüglichen (übrigens wenig
BGE 81 II 1 S. 6
bestimmten) Ausführungen in der Berufungsschrift nicht einzutreten ist.
Der Umstand, dass der Kläger von den seit dem Vermittlungsvorstand vom Jahre 1950 begangenen Ehebrüchen der Beklagten erst im April prozessual verwertbare Kenntnis erhielt, steht der Annahme, dass diese Ehebrüche mit seiner Zustimmung erfolgt seien, nicht entgegen. Prozessual verwertbare Kenntnis, d.h. Beweisbarkeit der Ehebrüche ist nicht Voraussetzung der Zustimmung. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zustimmung zum voraus erteilt werden kann, in einem Zeitpunkt also, da noch niemand bestimmt wissen kann, ob es wirklich zum Ehebruch kommen wird. Die Art, wie sich der klagende Ehegatte während der Dauer eines ehebrecherischen Verhältnisses des andern verhalten hat, kann daher in Fällen wie dem vorliegenden sehr wohl als Zustimmung zum Ehebruch gewürdigt werden, auch wenn der klagende Gatte keme bestimmten, beweisbaren Anhaltspunkte dafür besass, sondern nur innerlich davon überzeugt war, dass der andere die Ehe breche. Dass beim Kläger diese Überzeugung bestand, ist eine von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache.
Ob der beklagte Gatte beim Ehebruch der Zustimmung des andern sicher war, ist unerheblich. Eine Zustimmung kann unter Umständen sogar in einem Verhalten erblickt werden, von dem der Ehebrecher überhaupt keine Kenntnis hatte (Anstiftung eines Dritten zum Ehebruch). Schon deshalb lässt sich die Anwendung von
Art. 137 Abs. 3 ZGB
auf den vorliegenden Fall nicht mit der Begründung ausschliessen, die Beklagte habe damit, dass sie die eingeklagten Ehebrüche vor dem Kläger geheim zu halten suchte und diese Verfehlungen im Prozess zunächst hartnäckig abstritt, selber zugegeben, dass sie nicht geglaubt habe, der Kläger habe diesen Ehebrüchen zugestimmt. Im übrigen lässt sich das eben erwähnte Verhalten der Beklagten nicht nur damit erklären, dass sie selber nicht an die Zustimmung des Klägers glaubte, sondern z.B.
BGE 81 II 1 S. 7
auch damit, dass sie auf jeden Fall den Schein wahren wollte oder fürchtete, die Zustimmung nicht beweisen zu können.
Die Tatsache, dass der Kläger die Beklagte, als sie sich im März 1952 in die Skiferien ins Tirol begab, durch einen Detektiven überwachen liess, beweist angesichts seines übrigen Verhaltens nicht mehr, als dass er einen Beweis des Ehebruchs haben wollte, um ihn in einem allfälligen Scheidungsprozess verwenden zu können.
Dem Kläger kann auch nicht zugestimmt werden, wenn er geltend macht, es könne auf jeden Fall nicht angenommen werden, dass er den in seiner eigenen Wohnung begangenen und daher für ihn besonders verletzenden Ehebrüchen zugestimmt habe. Die Besuche Dr. K.s bei der Beklagten fanden nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz durchwegs zu Zeiten statt, da sich der Kläger bei Frau M. in St. Johann aufhielt. Zieht man in Betracht, wie arg der Kläger seine Familie vernachlässigte und wie wenig er sich darum kümmerte, was die Beklagte und andere Leute von seinen Beziehungen zu Frau M. denken mochten, so ist unerfindlich, wieso die während seiner Besuche bei Frau M. in der ehelichen Wohnung begangenen Ehebrüche ihn stärker als die anderswo begangenen hätten berühren sollen, sofern sie unbekannt blieben. Dies war nach seiner eigenen Darstellung der Fall; weist er doch in seiner Berufungsschrift selbst darauf hin, dass anzunehmen sei, die Beklagte habe die Besuche Dr. K.s "sogar" ihrer Hausangestellten verheimlicht, wenn man nicht annehmen wolle, diese habe falsch ausgesagt. Auf alle Fälle liegt nichts dafür vor, dass die Besuche Dr. K.s in der ehelichen Wohnung ein Aufsehen erregten, das dem Kläger hätte unangenehm sein können.
Mit Recht hat die Vorinstanz schliesslich auch die Frage verneint, ob der Kläger mit der am 22. September 1952 erfolgten Einleitung der vorliegenden Klage oder beim Vermittlungsvorstand vom 30. September 1952 seine Zustimmung zum ehebrecherischen Verhalten der Beklagten
BGE 81 II 1 S. 8
widerrufen habe. Die Einleitung einer Scheidungsklage bedeutet zunächst nichts anderes als die Bekundung des Willens, die Auflösung der Ehe herbeizuführen. Dass der klagende Gatte damit ausserdem die vorher erteilte Zustimmung zum Ehebruch widerrufen wolle, ist nicht ohne weiteres anzunehmen, auch wenn (ungeachtet dieser Zustimmung) der Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen wird. Jedenfalls kann dieses Vorgehen dann nicht als genügend deutliche Kundgabe des Willens anerkannt werden, die ehebrecherischen Beziehungen nicht weiter zu dulden, wenn der klagende Gatte die Zustimmung erteilt hatte, um selbst ungestört verdächtigen Umgang pflegen zu können, und ausserdem feststeht, dass er diesen Umgang über die Klageeinleitung hinaus fortsetzte. So verhält es sich hier (während im FalleBGE 40 II 442, wo erklärt wurde, dass die Erhebung der - mit Ehebruch begründeten - Trennungsklage den Widerruf der Zustimmung zum Ehebruch bedeute, ähnliche Umstände nicht gegeben waren und die Anwendung von
Art. 137 Abs. 3 ZGB
übrigens in erster Linie deshalb abgelehnt wurde, weil gar keine Zustimmung vorgelegen habe). Der Kläger hat die ehebrecherischen Beziehungen der Beklagten mit Dr. K. geduldet und gefördert, um selbst ungehindert die Freundschaft von Frau M. geniessen zu können. Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich ferner, dass er zur Zeit der Klageeinleitung (20.-25. September 1952) und auch nachher wieder (während mehrerer Wochen nach Neujahr 1953) in St. Johann weilte und somit nicht daran dachte, seine Beziehungen mit Frau M. fallen zu lassen. Dass er die Zustimmung zum Ehebruch der Beklagten widerrufen habe, könnte bei dieser Sachlage nur angenommen werden, wenn er ihr bestimmt erklärt hätte, dass er den Abbruch ihrer Beziehungen mit Dr. K. verlange. Eine solche Erklärung abgegeben zu haben, behauptet er selber nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im übrigen nicht einmal erstellt, dass er schon im Vermittlungsverfahren den
BGE 81 II 1 S. 9
Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen habe. Unter diesen Umständen wäre auch ein Mitte November 1952 begangener Ehebruch noch durch die Zustimmung des Klägers gedeckt, so dass nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz unentschieden liess, ob die Zeugenaussagen Dr. K.s in diesem Punkte glaubwürdig seien. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed23bc98-4d0b-4187-8ce0-c2cb0044ce70 | Urteilskopf
123 II 241
28. Arrêt de la Ie Cour de droit public du 3 juin 1997 dans la cause G. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public et de droit administratif) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 11 ff. OHG
und 16 Abs. 3 OHG; Verwirkung des Rechts auf Entschädigung.
Angesichts der Bedeutung des Anspruchs des Opfers auf eine Entschädigung nach
Art. 11 Abs. 1 OHG
ergibt sich aus der Informationspflicht der Polizei- und Justizbehörden, dass das Opfer keine Nachteile aus einem Informationsmangel erleiden soll, welcher es ohne sein Verschulden daran gehindert hat, rechtzeitig zu handeln. Ausnahmefall, in dem die Billigkeit verbietet, dem Opfer die zweijährige Verwirkungsfrist gemäss
Art. 16 Abs. 3 OHG
entgegenzuhalten (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 123 II 241 S. 242
Le 24 juillet 1993, dame G. a été agressée par un inconnu alors qu'elle pratiquait la course à pied le long des rives de l'Arve. Elle a subi une fracture ouverte du tibia et du péroné de la jambe droite; elle a souffert en outre de contusions multiples et d'un hématome à l'oeil droit.
A raison de ces faits, dame G. a déposé plainte pénale le 25 juillet 1993.
L'auteur de l'agression n'ayant pu être identifié, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte le 16 septembre 1993.
Le 18 octobre 1995, dame G. s'est adressée à l'instance cantonale d'indemnisation (ci-après: l'instance cantonale) instituée en vertu de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5). Alléguant n'avoir reçu aucune information sur l'existence de la loi fédérale et des droits qu'elle confère aux victimes, elle s'est enquis de la possibilité de recevoir une indemnité à ce titre. Le 24 octobre 1995, la présidente de l'instance cantonale a indiqué à la requérante que ses droits étaient périmés au regard de l'
art. 16 al. 3 LAVI
.
Le 21 juin 1996, dame G. a réitéré sa requête d'indemnisation, que l'instance cantonale a rejetée le 27 juin 1996 parce que tardive au regard de l'
art. 16 al. 3 LAVI
.
Par arrêt du 24 septembre 1996, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par dame G. contre la décision du 27 juin 1996.
Agissant parallèlement par la voie du recours de droit public et du recours de droit administratif, dame G. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 24 septembre 1996 et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision au sens des considérants. A l'appui du recours de droit administratif, elle invoque les
art. 4 Cst.
et 16 al. 3 LAVI. A l'appui du recours de droit public, elle invoque l'
art. 4 Cst.
Elle requiert en outre l'assistance judiciaire.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a produit des observations tendant au rejet des recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif
Erwägungen
Extrait des considérant:
3.
La recourante se plaint de la violation de l'
art. 16 al. 3 LAVI
, mis en relation avec le principe de la bonne foi ancré à l'
art. 4 Cst.
BGE 123 II 241 S. 243
a) L'aide fournie aux victimes d'infractions comprend notamment l'indemnisation et la réparation morale pour le dommage subi (
art. 1 al. 2 let
. c LAVI). Toute victime d'une infraction commise en Suisse peut demander une indemnisation ou une réparation morale dans le canton dans lequel l'infraction a été commise (
art. 11 al. 1 LAVI
). Les conditions d'octroi, le calcul du montant de l'indemnité et la subsidiarité des prestations de l'Etat sont régies par les
art. 12, 13 et 14 LAVI
. A teneur de l'
art. 16 al. 3 LAVI
, la victime doit introduire ses demandes d'indemnisation et de réparation morale devant l'autorité dans un délai de deux ans à compter de la date de l'infraction; à défaut, ses prétentions sont périmées. Les dispositions relatives à l'indemnisation sont applicables aux infractions commises après l'entrée en vigueur de la LAVI, le 1er janvier 1993 (
art. 12 al. 3 OAVI
; RS 312.51).
b) Il est constant que la recourante est une victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
et que la demande d'indemnisation a été présentée à l'instance cantonale le 18 octobre 1995, soit plus de deux ans après l'agression du 24 juillet 1993.
c) En principe, un délai de forclusion ou de péremption ne peut être suspendu, ni interrompu - sinon par une action - ni restitué (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 56, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984 p. 663, 666/667). Dans son Message du 25 avril 1990, le Conseil fédéral a exposé qu'un délai de péremption relativement court obligerait les victimes à se décider rapidement, l'indemnité octroyée sur la base de la loi fédérale visant à permettre aux victimes de surmonter les difficultés surgissant immédiatement après l'infraction. En outre, l'autorité compétente devrait être en mesure de statuer à un moment où il est encore possible d'élucider les circonstances exactes de l'infraction. Selon le Conseil fédéral, les victimes ne seraient pas démunies des moyens d'agir à temps; les centres de consultation les aideraient à déposer une demande d'indemnisation dans le délai prescrit (Message du 25 avril 1990, FF 1990 II p. 909 ss p. 942 relatif à l'art. 15 al. 3 du projet de loi, correspondant à l'art. 16 al. 3 de la loi actuelle). L'Assemblée fédérale a adopté cette disposition sans discussion (BOCN 991 p. 22; BOCE 1991 p. 588).
d) La doctrine a relevé que le délai de péremption de l'
art. 16 al. 3 LAVI
peut s'avérer trop court, s'agissant notamment des délits commis sur des enfants et des délits sexuels, lorsque les effets d'une infraction peuvent se manifester plus tard ou la victime se trouver dans l'impossibilité concrète d'agir à temps (PETER GOMM/
BGE 123 II 241 S. 244
PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, no19, 20, 28-30 ad art. 16; RUTH BANTLI KELLER, Überblick über das Opferhilfegesetz, Kriminalistik 1995 p. 65, 69; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995 p. 30 ss, 44).
e) Complément procédural nécessaire du délai de péremption prévu par l'
art. 16 al. 3 LAVI
, l'
art. 6 LAVI
charge la police d'informer la victime, lors de sa première audition, de l'existence des centres de consultation (al. 1), auxquels elle transmet les nom et adresse de la victime, à moins que celle-ci ne s'y oppose (al. 2). Les centres de consultation devant informer la victime de l'aide que lui fournit la loi (
art. 3 al. 2 let. b LAVI
), ce devoir d'information doit nécessairement inclure, même si la loi fédérale ne le dit pas expressément, celui d'avertir la victime de son droit de demander une indemnisation ou une réparation morale au sens des
art. 11 ss LAVI
(Message précité, p. 926; cf. GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., n. 25 ad art. 3). En cela, la loi fédérale renverse la présomption, rappelée dans l'arrêt attaqué (consid. 7), selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi" (cf. BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 83, pour ce qui concerne les droits mentionnés à l'
art. 8 al. 2 LAVI
).
f) Sans doute la loi fédérale ne précise-t-elle pas les conséquences procédurales de la violation, par l'autorité, de son devoir d'information. Dans le cas d'espèce, il convient d'examiner si, dans les circonstances concrètes du cas, le défaut d'information de l'autorité au titre des art. 3 al. 2 let. b et 6 al. 1 LAVI peut exceptionnellement avoir pour conséquence d'écarter la péremption des prétentions de la victime, prévue par l'
art. 16 al. 3 LAVI
.
Trancher cette question exige de replacer l'
art. 16 al. 3 LAVI
dans le système de la loi fédérale et de la disposition constitutionnelle qui lui sert de fondement. Comme le souligne le Conseil fédéral dans le résumé de son Message (p. 910), en acceptant l'
art. 64ter Cst.
le 2 décembre 1984, le peuple et les cantons ont chargé la Confédération et les cantons de veiller à ce que les victimes d'infractions graves reçoivent une "aide efficace". Plusieurs prescriptions de la loi fédérale seraient dénuées d'effet concret si les justiciables n'étaient pas rendus attentifs à la nature et à l'étendue de leurs droits. Tel est manifestement le cas des conséquences légales à l'introduction tardive d'une demande d'indemnisation. En d'autres termes, la brièveté du délai de péremption de deux ans selon l'
art. 16 al. 3 LAVI
ne peut être opposée à la victime que si, en contrepartie, celle-ci a été
BGE 123 II 241 S. 245
effectivement en mesure de faire valoir ses droits, comme le souligne le Conseil fédéral dans son Message. Cela présuppose que la victime soit informée à temps de l'existence de ses droits et des moyens de les concrétiser. Lorsque la loi confère à l'autorité un devoir d'information qu'elle a complètement omis de satisfaire, l'administré peut, en se prévalant de la protection de la bonne foi, exiger de l'autorité qu'elle entre en matière sur sa demande quand bien même ses droits seraient prescrits. Il convient de rapprocher le cas d'espèce de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en matière d'assurances sociales, où la restitution de délais de péremption est admise lorsque le créancier, sans sa faute, n'a pas été en mesure d'agir à temps (
ATF 114 V 1
;
ATF 112 V 115
consid. 2b p. 119; cf.
ATF 111 Ib 269
consid. 3a/cc p. 278/279; cf. aussi MOOR, op.cit., vol. II, p. 57). Eu égard à l'importance que représente, dans le système légal, le droit à l'indemnisation selon les
art. 11 ss LAVI
, le devoir d'information a pour corollaire que la victime ne doit subir aucun préjudice d'un défaut d'information qui l'a empêché d'agir à temps sans sa faute. En l'occurrence, la recourante aurait été en mesure de former une demande d'indemnisation dans le délai légal si la police lui avait dispensé une information complète concernant l'existence de ce droit et du délai de péremption.
g) La prise en considération du droit international pertinent, à laquelle le Tribunal fédéral procède d'office dans le cadre du recours de droit administratif (art. 114 al. 1 in fine OJ), corrobore cette interprétation. En vertu de l'art. 1er de la Convention européenne du 24 novembre 1983 relative au dédommagement des victimes d'infractions violentes (RS 0.312.5), en vigueur pour la Suisse - comme la LAVI - depuis le 1er janvier 1993, la Suisse s'est engagée à édicter les dispositions nécessaires pour donner effet aux principes énoncés au Titre I de cet instrument international; parmi ceux-ci figure l'engagement des parties contractantes à prendre les mesures appropriées "afin que des informations concernant le régime de dédommagement soient à la disposition des requérants potentiels" (art. 11). Cet engagement conventionnel contient une obligation de résultat, dont l'effet utile exige une information effective des bénéficiaires potentiels de l'aide. L'art. 11 de la Convention limite, de ce point de vue, la marge de manoeuvre dont disposent les Etats en vertu de l'art. 6 pour - facultativement - "fixer un délai dans lequel les requêtes de dédommagement doivent être introduites": un tel délai (dont la Convention ne précise ni la durée, ni la nature - prescription ou péremption), ne saurait être invoqué par l'Etat contre le
BGE 123 II 241 S. 246
bénéficiaire potentiel d'un dédommagement, si l'Etat lui-même est à l'origine de la carence d'information (cf. également le rapport explicatif de cette Convention, Strasbourg, 1984, par. 42 ad art. 11, qui souligne la nécessité d'un "surcroît d'information dans ce domaine" en raison de l'ignorance fréquente du public quant à l'exigence du régime de dédommagement; cf. aussi le par. 4 de la Recommandation NoR (87) 21 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe aux Etats membres intitulée "Assistance aux victimes et prévention de la victimisation", du 17 septembre 1987).
En conclusion, l'équité commande qu'en l'espèce, on ne puisse opposer à la recourante la péremption de l'
art. 16 al. 3 LAVI
.
h) Certes, l'entrée en vigueur de la LAVI le 1er janvier 1993, selon l'arrêt du Conseil fédéral du 18 novembre 1992 (RO 1992 p. 2470) a pris les cantons de court, malgré le préavis du Département fédéral de justice et police des 26 juillet et 19 novembre 1991, au point que la plupart des cantons n'ont pu adopter à temps la législation d'application de la loi fédérale (cf. les indications fournies à ce propos par THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, RPS 1993 p. 378). Ainsi, le canton de Genève n'a-t-il édicté que le 11 août 1993 un règlement instituant l'instance d'indemnisation (Feuille d'avis officielle du 18 août 1993). De même, le Code de procédure pénale cantonal a été modifié le 30 avril 1993, afin de tenir compte des exigences de la loi fédérale. Cette novelle, entrée en vigueur le 26 juin 1993 - soit à peine un mois avant l'agression subie par la recourante -, porte notamment sur les art. 107A et 312A, régissant le devoir d'information de la police et du juge d'instruction à l'égard des victimes au sens de l'
art. 2 LAVI
. Cette adaptation relativement tardive du droit cantonal explique dans une certaine mesure, sans toutefois le justifier, que les policiers qui ont entendu la recourante lors du dépôt de sa plainte, le 25 juillet 1993, n'ont pas attiré son attention sur les droits que lui confère la loi, contrairement à ce que prévoient les
art. 6 al. 1 LAVI
et 107A CPP gen. Quant au juge d'instruction, il n'a pu corriger ce défaut selon l'
art. 312A CPP
gen., la plainte ayant été classée par le Procureur général le 16 septembre 1993.
Ainsi, la recourante n'a été informée, à aucun stade de la procédure, de l'existence de ses droits découlant de la loi fédérale, et notamment de celui de demander une indemnisation selon les
art. 11 ss LAVI
. On ne saurait à cet égard, sauf à renverser le système légal, reprocher à la recourante, comme le fait le Département fédéral dans sa détermination du 10 février 1997, de n'avoir pas pris toutes les
BGE 123 II 241 S. 247
mesures propres à assurer l'exercice effectif de ses droits. La recourante, veuve, est au chômage depuis le 1er janvier 1993. Les certificats médicaux joints au dossier de la procédure attestent qu'elle subit aujourd'hui encore non seulement les séquelles physiques de l'agression dont elle a été victime, mais souffre aussi d'une atteinte importante à son équilibre psychologique et mental, liée à cette agression. On peut certes s'étonner, avec le Département fédéral, que la recourante n'ait pas consulté un avocat avant le mois d'octobre 1995. Cette inaction s'explique toutefois par la grande détresse physique et morale dans laquelle la recourante s'est trouvée, ainsi que par son isolement social. Or, la loi fédérale tend précisément à secourir en priorité les victimes démunies de l'assistance nécessaire pour défendre efficacement leurs droits. Elle souligne (
art. 3 al. 3 LAVI
) que les centres de consultation cantonaux doivent être à même de fournir une aide immédiate. Le Message (p. 926) précise que cette aide comprend notamment "des consultations juridiques simples" et que "les conseils et l'assistance concernant toutes les questions de procédure revêtent une grande importance" (ibidem).
Compte tenu des circonstances exceptionnelles de la cause qu'ils ont insuffisamment éclaircies, l'instance cantonale, puis le Tribunal administratif, devaient admettre que la recourante avait laissé expirer sans sa faute le délai fixé à l'
art. 16 al. 3 LAVI
. En refusant d'entrer en matière sur la requête d'indemnisation pour les motifs évoqués dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a appliqué faussement l'
art. 16 al. 3 LAVI
, mis en relation avec l'
art. 4 Cst.
Le recours de droit administratif doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner, pour le surplus, le grief tiré de l'égalité de traitement. | public_law | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed29208e-c81d-415d-9b2c-3d5ad3c7a8c3 | Urteilskopf
119 IV 330
62. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 décembre 1993 dans la cause M. c. Administration fédérale des douanes (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 251 Abs. 2 BStP
; Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung.
Entscheide in Bundesstrafsachen sind mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (E. 1c).
Art. 272 BStP
; Verwaltungsstrafverfahren, verspätete Beschwerde.
Folgen des Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung; Frage offengelassen (E. 1c).
Art. 11 Abs. 3 VStrR
; Ruhen der Verjährung.
Das Ruhen der Verjährung gemäss
Art. 11 Abs. 3 VStrR
während der Dauer eines Verfahrens über die Leistungspflicht gilt auch für die absolute Verjährungsfrist (E. 2).
Art. 48 Ziff. 2 StGB
.
Bestimmung des Bussenbetrags (E. 3).
Art. 13 VStrR
; Straflosigkeit bei Selbstanzeige.
Diese Bestimmung ist nur auf reuige Hinterzieher anwendbar, die sich aus eigenem Antrieb anzeigen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 119 IV 330 S. 331
A.-
Le 3 octobre 1983, après avoir atterri à l'aérodrome de Sion en provenance d'Anvers, M. a rempli une déclaration en douane affirmant qu'il n'importait pas d'autres marchandises que ses effets personnels usagés et ses provisions de voyage. Le soir même, il fut surpris alors qu'il déchargeait des cartons de cigarettes de l'avion et les plaçait dans une fourgonnette.
Au cours de l'enquête, il fut établi que M. avait déjà introduit de la même manière des cigarettes en Suisse les 8, 27 et 30 septembre 1983 et ne les avait pas déclarées à la douane. Selon les explications de l'intéressé, les cigarettes devaient ensuite être exportées.
B.-
Par mandat de répression du 23 décembre 1987, l'Administration fédérale des douanes a condamné M. à une amende de 30'000 francs. Statuant sur opposition, elle a confirmé cette décision par prononcé pénal du 3 juin 1988. M. demanda alors à être jugé par un tribunal. Par jugement du 6 avril 1992, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a confirmé la décision rendue. Statuant sur appel du condamné le 4 mars 1993, le Tribunal cantonal a reconnu M. coupable de violation de la loi fédérale sur les douanes (
art. 74 ch. 5, 82 ch. 2 LD
), de violation de l'arrêté du Conseil fédéral instituant un impôt sur le chiffre d'affaires (art. 52 et 53 AICHA) et de violation de la loi fédérale sur l'imposition du tabac (art. 35 et 42 LImT); tenant compte de la situation financière de l'accusé et surtout du temps écoulé et de la lenteur de la procédure, il a réduit l'amende à 15'000 francs, mettant à la charge de l'accusé une partie des frais.
C.-
Parallèlement à la procédure pénale administrative, M. a fait l'objet d'une procédure d'assujettissement à la prestation au sens de l'
art. 12 DPA
. Par décision du 7 février 1984, la Direction des douanes du Ve arrondissement a assujetti M. au paiement des redevances suivantes:
- Droit de douane:
Fr. 18'235.--
- Droit de statistique:
Fr. 547.05
- Impôt sur le chiffre d'affaires:
Fr. 13'085.30
- Impôt sur le tabac:
Fr. 56'920.--
BGE 119 IV 330 S. 332
Statuant sur recours le 28 novembre 1984, la Direction générale des douanes a réduit de 1'836 fr. 75 le montant de l'impôt sur le chiffre d'affaires, rejetant pour le surplus les conclusions du recourant. Le 20 septembre 1985, la Commission fédérale des recours en matière de douane a rejeté, avec suite de frais, le recours interjeté contre cette décision par M.
Par arrêt du 18 juillet 1986, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par M.
D.-
Ayant reçu, sans indication d'aucune voie de recours, l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan le 19 avril 1993, M. a déposé dans un bureau de poste suisse, le 19 mai 1993, un "recours" adressé au Tribunal fédéral. Soutenant que l'infraction est prescrite, que l'amende est trop élevée et que l'autorité cantonale aurait dû faire application de l'
art. 13 DPA
, il conclut, avec suite de frais, à ce que le Tribunal fédéral constate la prescription.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) La loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) est applicable lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, une autorité administrative fédérale est chargée de poursuivre et de juger les infractions en cause. Le recourant a fait l'objet, de la part de l'autorité administrative compétente, d'un mandat de répression (
art. 64 DPA
), contre lequel il a formé une opposition (
art. 67 al. 1 DPA
), ce qui a conduit à un prononcé pénal de l'autorité administrative (
art. 70 DPA
). Le recourant a demandé alors que la cause soit jugée par un tribunal (
art. 72 al. 1 DPA
); contre la décision du juge cantonal de première instance, il a formé un recours cantonal (
art. 80 al. 1 DPA
). Il résulte de l'
art. 83 al. 1 DPA
que le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre le jugement de dernière instance cantonale, les art. 269 à 278 PPF étant alors applicables.
c) Le pourvoi s'exerce par le dépôt d'une déclaration dans les dix jours dès la communication selon le droit cantonal de la décision attaquée (
art. 272 al. 1 PPF
); le recourant doit par ailleurs motiver son pourvoi par écrit, conformément à l'
art. 273 PPF
, dans les 20 jours dès réception de la décision écrite (
art. 272 al. 2 PPF
). Il est manifeste en l'espèce que le recourant n'a pas respecté ces délais, de sorte que son pourvoi devrait à première vue être déclaré irrecevable pour ce motif.
BGE 119 IV 330 S. 333
Il faut cependant constater que la cour cantonale n'a pas indiqué au recourant la voie et le délai de recours. Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, l'accusé demande à être jugé par un tribunal (
art. 72 al. 1 DPA
), il résulte de l'
art. 73 al. 1 DPA
que la cause doit être tranchée par les tribunaux compétents du canton. Il s'agit donc d'une procédure devant les tribunaux cantonaux en matière pénale fédérale, au sens de la troisième partie de la PPF, de sorte que les
art. 247 ss PPF
sont applicables. L'
art. 251 al. 2 PPF
prévoit expressément, en ce qui concerne les décisions, que "les délais et les autorités de recours sont indiqués dans tous les cas".
Il ressort d'une lettre du président de la cour cantonale qu'il ne s'agit pas d'une inadvertance, mais d'une pratique constante de cette autorité, ce qui n'est pas admissible. Le Tribunal cantonal valaisan est enjoint à respecter le devoir d'informer les justiciables que le droit fédéral lui impose.
Cela dit, il faut s'interroger sur les conséquences de cette omission.
Si le législateur exige l'indication de la voie de recours dans tous les cas, c'est qu'il part de l'idée qu'en général le justiciable l'ignore. D'une certaine manière, l'
art. 251 al. 2 PPF
renverse la présomption selon laquelle "nul n'est censé ignorer la loi". A défaut d'avoir reçu les renseignements exigés par la loi, on ne peut guère reprocher à un justiciable d'avoir méconnu le système particulier de l'
art. 272 al. 1 et 2 PPF
.
Les
art. 107 al. 3 OJ
, 35 al. 2 et 38 PA prévoient qu'une notification irrégulière, notamment le défaut d'indication ou l'indication incomplète ou inexacte des voies de droit, ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. La jurisprudence a admis qu'il s'agit d'un principe général, dont le champ d'application n'est pas limité aux lois précitées (
ATF 117 Ia 297
consid. 2, 421 consid. 2c). Il doit être déduit directement du principe de la bonne foi tiré de l'
art. 4 Cst.
, permettant à l'administré de se fier aux assurances données par l'autorité compétente (
ATF 117 Ia 297
consid. 2, 421 consid. 2a et les arrêts cités). Il n'est fait exception à cette règle que si la partie ou son avocat ont commis une faute lourde en ne rectifiant pas d'eux-mêmes l'erreur ou l'omission (
ATF 117 Ia 297
consid. 2, 421 consid. 2a et les arrêts cités). Ainsi, si la voie de recours indiquée est fausse, il faut, par une transmission ou une conversion de l'acte, faire en sorte qu'il soit traité par l'autorité compétente (
ATF 117 Ia 297
). D'ailleurs, selon un principe général, la jurisprudence admet, sauf disposition contraire, qu'un recours adressé en temps utile à une autorité
BGE 119 IV 330 S. 334
incompétente doit être transmis à l'autorité compétente et que le délai doit être tenu pour respecté (
ATF 118 Ia 241
consid. 3c). Cependant, l'indication d'une voie de droit qui en réalité n'est pas ouverte ne peut avoir pour effet de créer un recours qui n'existe pas (
ATF 117 Ia 297
consid. 2 et les arrêts cités). Lorsqu'il est fait mention d'un délai de recours trop long, il faut, par prolongation ou restitution du délai, permettre au justiciable d'agir dans le délai indiqué (
ATF 117 Ia 297
consid. 2 et les arrêts cités).
En l'espèce, on peut se demander si le recourant, qui était assisté d'un avocat dans la procédure cantonale, n'a pas été correctement renseigné par celui-ci; la Cour de cassation ne dispose cependant d'aucun élément permettant de l'affirmer, puisque l'on ignore quand et dans quelles circonstances le mandat a pris fin; cette hypothèse ne peut donc pas être retenue.
On ne se trouve pas en présence d'une indication erronée de la voie de droit, mais d'une absence totale d'indication de la voie de recours. Cette distinction est importante. Si l'on peut comprendre qu'un justiciable, agissant en personne, se fie aux renseignements qui lui sont donnés par le tribunal, on peut attendre de lui, s'il entend attaquer une décision et n'a reçu aucune indication, qu'il se renseigne auprès d'un avocat ou de l'autorité qui a statué. Chacun sait que les décisions deviennent définitives si elles ne sont pas attaquées dans un certain délai; l'absence de toute indication incite naturellement à se renseigner sans attendre. La règle de la bonne foi s'applique aussi au justiciable et il ne saurait être protégé en cas de faute lourde de sa part. On ne peut donc pas admettre, en pareille situation, qu'un recours soit déposé dans n'importe quel délai (voir
ATF 102 Ib 91
).
Il faut cependant constater que le délai de 30 jours est usuel pour s'adresser au Tribunal fédéral (ainsi, pour le recours en réforme:
art. 54 al. 1 OJ
, pour le recours en nullité:
art. 69 al. 1 OJ
, pour le recours de droit public:
art. 89 al. 1 OJ
, pour le recours de droit administratif:
art. 106 al. 1 OJ
). En conséquence, il est douteux que l'on puisse reprocher au recourant, qui n'avait reçu aucune indication spéciale, de s'en être tenu au délai ordinaire, dont il avait peut-être connaissance pour avoir déjà interjeté un recours de droit administratif. Toutefois, cette question peut demeurer ouverte en l'espèce, car il apparaît que le pourvoi doit de toute manière être rejeté pour d'autres motifs.
2.
a) Le recourant invoque la prescription des infractions retenues.
BGE 119 IV 330 S. 335
b) Pour les infractions soumises à la loi fédérale sur le droit pénal administratif, la prescription est régie de manière spéciale par l'
art. 11 DPA
(FF 1971 I 1030, art. 10 du projet;
ATF 115 Ib 358
consid. 4). Les dispositions générales du code pénal sont applicables pour les questions qui ne sont pas réglées par la disposition spéciale (
art. 2 DPA
;
ATF 104 IV 266
consid. 2).
Savoir si la prescription commence à courir à compter de chacun des actes ou seulement à partir du dernier d'entre eux est une question qu'il n'est pas nécessaire de trancher, puisque les actes sont rapprochés et que cela ne pourrait modifier l'issue du litige.
Selon l'
art. 11 al. 2 DPA
, "si cependant la contravention consiste en une soustraction ou une mise en péril de contributions ou en l'obtention illicite d'un remboursement, d'une réduction ou d'une remise de contributions, le délai de prescription est de 5 ans; si la prescription est interrompue, elle sera en tout cas acquise lorsque le délai sera dépassé de moitié".
Le terme de "contribution" s'applique également à des droits de caractère douanier (cf.
ATF 110 Ib 306
consid. 3b). Il résulte de la procédure d'assujettissement, qui a abouti à une décision entrée en force, que le recourant devait des droits à raison de son comportement; comme il agissait clandestinement, il est évident qu'il y avait soustraction ou mise en péril des droits. Le fait qu'il ait pu se soumettre à la procédure rigoureuse de l'acquit-à-caution n'y change rien, puisque ce n'est pas la voie qu'il a choisie; cette procédure aurait d'ailleurs impliqué qu'il verse le montant des droits ou qu'il fournisse des sûretés pour éviter précisément la mise en péril des droits. Il n'est donc pas douteux que l'
art. 11 al. 2 DPA
est applicable en l'espèce.
L'autorité cantonale a énuméré les principaux actes de procédure intervenus et leur date; il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
). Il en résulte à l'évidence - et le recourant ne le conteste pas - que la prescription relative de 5 ans n'a jamais été acquise.
c) La question litigieuse est de savoir si le délai de prescription absolue, fixé à 7 ans et demi, a été ou non atteint.
La cour cantonale l'a dénié en invoquant la suspension de la prescription prévue par l'
art. 11 al. 3 DPA
. Sur ce point également, les actes de procédure et leur date, figurant dans l'arrêt attaqué, relèvent des constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Selon l'
art. 11 al. 3 DPA
, "en matière de délits et de contraventions, la prescription est suspendue pendant la durée d'une procédure de réclamation, de
BGE 119 IV 330 S. 336
recours ou d'une procédure judiciaire concernant l'assujettissement à la prestation ou à la restitution ou sur une autre question préjudicielle à trancher selon la loi administrative spéciale ou tant que l'auteur subit à l'étranger une peine privative de liberté". Il en résulte donc clairement que la prescription est suspendue pendant toute la durée de la procédure de réclamation et de recours concernant l'assujettissement, décrite par l'arrêt cantonal. La jurisprudence a maintes fois rappelé que la suspension ne s'appliquait pas seulement à la prescription relative, mais aussi au délai de prescription absolue (
ATF 112 Ib 576
consid. 13b,
ATF 110 Ib 306
consid. b, 107 Ib 198 consid. 7b dd,
ATF 100 Ib 274
consid. 1); le recourant n'apporte aucun argument nouveau sur ce point et il n'y a pas lieu d'y revenir. Ainsi, le raisonnement de la cour cantonale ne viole en rien le droit fédéral et la prescription absolue n'était pas atteinte lorsqu'elle a statué, étant par ailleurs rappelé que la prescription de l'action pénale ne court pas pendant la durée d'un pourvoi en nullité contre un jugement de condamnation (
ATF 111 IV 87
consid. 3a,
ATF 105 IV 98
consid. 2c).
Dans la mesure où le recourant se plaint d'une inégalité de traitement dans l'application de la loi, ce moyen est manifestement mal fondé, puisqu'on ne voit pas en quoi il aurait été traité différemment d'autres personnes placées dans la même situation que lui.
d) Le recourant semble considérer que l'
art. 11 al. 3 DPA
- prévoyant la suspension des délais de prescription pendant la durée de la procédure d'assujettissement - serait en lui-même (indépendamment de son interprétation) contraire à l'
art. 4 Cst.
et à la CEDH. Un tel grief relève du recours de droit public, réservé par l'
art. 269 al. 2 PPF
. Il n'est pas admis de présenter, parmi des griefs relevant du pourvoi en nullité, certains moyens relevant du recours de droit public, mélangés aux autres (
ATF 113 IV 45
consid. 2, 104 IV 68 consid. 2); cet aspect de l'argumentation du recourant est donc irrecevable.
De toute manière, même si l'on traitait cette partie du recours comme un recours de droit public, il ne serait pas possible d'entrer en matière. En effet, le Tribunal fédéral ne peut pas contrôler la constitutionnalité des lois fédérales (
art. 113 al. 3 Cst.
), de sorte qu'il est exclu d'examiner si l'
art. 11 al. 3 DPA
est conforme ou non à l'
art. 4 Cst.
Quant à la question de savoir si cette disposition est compatible avec la CEDH, le grief est insuffisamment motivé (
art. 90 al. 1 let. b OJ
;
ATF 110 Ia 1
consid. 2), puisque le recourant n'indique pas quelle
BGE 119 IV 330 S. 337
disposition de la convention serait violée et en quoi consisterait cette violation.
Au demeurant, la suspension prévue par l'
art. 11 al. 3 DPA
n'est pas déraisonnable, puisque ce régime avait déjà été adopté par la jurisprudence, avec une motivation détaillée, avant même que n'existe cette disposition (
ATF 88 IV 87
consid. 2b). Lorsqu'une question pertinente doit être tranchée par l'autorité compétente, il est logique que le juge pénal attende l'issue de cette procédure; comme il n'a aucun moyen d'action sur son cours, il n'est pas déraisonnable, de la part du législateur, de décider une suspension des délais de prescription de l'action pénale.
3.
Avec une brève motivation plutôt appellatoire, le recourant se plaint de la quotité de l'amende.
Compte tenu du montant de celle-ci (cf.
art. 8 DPA
), l'amende doit être fixée conformément aux
art. 63 et 48 ch. 2 CP
, applicables par les renvois des
art. 2 DPA
et 333 al. 1 CP. Le juge doit tout d'abord déterminer, selon les critères de l'
art. 63 CP
, dans quelle mesure l'accusé doit être frappé d'une sanction pénale; il doit ensuite, en fonction de la situation financière de l'accusé, fixer la quotité de l'amende de manière qu'il soit frappé dans la mesure adéquate (
ATF 116 IV 4
consid. 2a,
ATF 114 Ib 27
consid. 4a,
ATF 101 IV 16
,
ATF 92 IV 4
consid. 1). L'amende doit être déterminée en fonction de la situation financière de l'accusé au moment où elle est prononcée, afin que la sanction soit adéquate au moment où elle doit être subie. La jurisprudence a même admis la prise en compte de revenus futurs s'ils sont suffisamment vraisemblables (
ATF 101 IV 16
).
En l'espèce, l'amende a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères de l'
art. 63 CP
et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition (cf. p. 10 de l'arrêt attaqué;
ATF 116 IV 288
consid. 2). La cour cantonale a soigneusement analysé la situation financière actuelle du recourant (
art. 48 ch. 2 CP
) et ses constatations sur ce point relèvent du fait et lient la Cour de cassation. Elle a expressément admis la circonstance atténuante du temps relativement long (
art. 64 CP
). Elle a également constaté la lenteur de la procédure - qui paraît contrevenir au principe de la célérité (
art. 6 par. 1 CEDH
) - et elle en a fait un argument important pour réduire la peine de moitié; on ne voit pas que le droit fédéral ait exigé davantage (cf.
ATF 117 IV 124
consid. 4, en particulier d et e) et que l'amende en définitive fixée procède d'un abus du pouvoir d'appréciation. Il n'y a donc pas eu de violation du droit fédéral.
BGE 119 IV 330 S. 338
4.
Le recourant se plaint enfin de ce que l'autorité cantonale n'a pas appliqué l'
art. 13 DPA
.
Il ressort des mots "en outre" et "et" contenus dans cette disposition que toutes les conditions énoncées sont cumulatives. Le titre marginal parle d'une dénonciation spontanée et l'
art. 13 al. 1 DPA
précise que l'auteur doit avoir dénoncé l'infraction "de son propre mouvement". Le législateur a voulu viser ainsi le repentir actif, en songeant exclusivement "à l'autodénonciation d'un fraudeur repentant" (FF 1971 I 1031 ad art. 12; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 (1974) p. 340). Il faut donc que l'auteur se dénonce spontanément dans un esprit de repentir (cf. JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, 1975, p. 38 s.).
En l'espèce, le recourant a été interpellé en flagrant délit et, lors de son interrogatoire, il a été amené à avouer qu'il n'agissait pas ainsi pour la première fois. Dans de telles circonstances, on ne saurait parler d'une dénonciation spontanée, de son propre mouvement, émanant d'un fraudeur repentant. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en n'appliquant pas l'
art. 13 DPA
. Le pourvoi doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed2d0e46-766d-4be8-8b1b-4ac928143a08 | Urteilskopf
111 II 186
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1985 i.S. Osmo AG und Linard Casty & Co. AG gegen Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden (Berufung) | Regeste
BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB)
1. Ist ein Grundstück vor dem Inkrafttreten der "Lex Furgler" (1. Februar 1974) erworben, die Behördenklage gemäss
Art. 22 BewB
aber erst nach diesem Datum eingeleitet worden, so gilt die Verjährungsfrist von fünf Jahren der "Lex Furgler" (und nicht die Verjährungsfrist von zehn Jahren der "Lex von Moos"). Zu diesen fünf Jahren kommt noch die Zeitspanne hinzu, die zwischen dem widerrechtlichen Erwerb des Grundstücks und der Inkraftsetzung des neues Rechts verstrichen ist, was im Ergebnis bedeutet, dass die Verjährung nicht vor dem 1. Februar 1979 eintritt (E. 7) (Änderung der Rechtsprechung).
2. Stehen indessen im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen für die Strafverfolgung mehr als fünf Jahre zur Verfügung, so kann die Behördenklage bis zur Verjährung der Strafverfolgung angebracht werden (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 111 II 186 S. 187
A.-
Die Osmo AG schloss am 26. Mai 1971 einen Kaufvertrag über eine Teilparzelle im Ausmass von rund 3600 m2 zum Preis von Fr. 720'000.-- ab. Dieser Grundstückkauf wurde am 14. Juni 1971 in das Grundbuch eingetragen, wobei die erworbene Teilparzelle mit der neuen Nr. 679 aufgenommen wurde. In den Jahren 1972/73 überbaute die Osmo AG die Liegenschaft mit einem Mehrfamilienhaus und einer Autoeinstellhalle. Diese wurde mit Grundbucheintrag vom 6. September 1974 als selbständige Parzelle Nr. 692 von der Parzelle Nr. 679 abgetrennt. Für das auf der letzteren Parzelle stehende Mehrfamilienhaus begründete die Osma AG am 8. Februar 1979 Stockwerkeigentum.
Elf Miteigentumsanteile wurden am 10. Oktober 1979 zum Gegenstand eines Kaufvertrags mit der Linard Casty & Co. AG, Zuoz. Indessen hat die Käuferin daran nie Eigentum erworben, weil sie es unterlassen hat, eine entsprechende Eintragung im Grundbuch zu veranlassen. Eigentum erworben hat die Linard Casty & Co. AG hingegen an 2/34 der Autoeinstellgarage auf der Parzelle Nr. 692.
B.-
Nachträglich kamen Zweifel darüber auf, ob der Grundstückkauf durch die Osmo AG der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland unterstanden hätte. Das Grundbuchinspektorat Graubünden forderte deshalb am 7. Februar 1980 die Osmo AG auf, verschiedene Auskünfte zu erteilen und entsprechende Unterlagen einzureichen. Dieser Aufforderung kam die Osmo AG nur teilweise nach.
Mit Verfügung vom 14. Juli 1982 stellte das Grundbuchinspektorat Graubünden fest, der Erwerb der Parzelle Nr. 679 zu Eigentum und der Erwerb von 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 in Celerina/Schlarigna durch die Osmo AG sowie die weiteren daran anknüpfenden Rechtsgeschäfte unterständen der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
BGE 111 II 186 S. 188
Gleichzeitig verweigerte das Grundbuchinspektorat die entsprechende Bewilligung.
C.-
Am 22. Mai 1981 leitete das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden - vorerst durch Anmeldung beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin und hernach durch Prosequierung beim Bezirksgericht Maloja - Klage gegen die Osmo AG ein. Es verlangte die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes oder die gerichtlich angeordnete öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums an den Parzellen Nrn. 679 und 692, mit Ausnahme des Miteigentumsanteils Grundbuchblatt Nr. 50'659 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna. Die Linard Casty & Co. AG trat dem Verfahren als Intervenientin im Sinne von Art. 49 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (vom 20. Juli 1954; BR 320.000) bei.
Mit Urteil vom 15. Juni 1983 hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage gestützt auf Art. 13 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; vom 23. März 1961; SR 211.412.41) gut und ordnete die öffentliche Versteigerung der Stockwerkeinheiten Grundbuchblätter Nrn. 50'646 bis 50'658 und 50'660 bis 50'667 der Parzelle Nr. 679 sowie der 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken an.
D.-
Eine Berufung der Osmo AG (mit Streitbeteiligung der Linard Casty & Co. AG) gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja wies das Kantonsgericht von Graubünden am 5. Juni 1984 ab.
E.-
Sowohl die Osmo AG als auch die Linard Casty & Co. AG erhoben gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden Berufung beim Bundesgericht. Sie verlangten dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden habe gestützt auf
Art. 13 Abs. 1 BewB
, in der Fassung vom 23. März 1961 - "Lex von Moos" -, als zuständige Behörde auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG gesetzwidrig erworbenen Eigentums geklagt. Nach dieser Vorschrift stehe für die Klage eine Frist von zehn Jahren seit dem rechtswidrigen Eigentumserwerb zur Verfügung.
BGE 111 II 186 S. 189
Mit der Anmeldung der Klage am 22. Mai 1981 beim zuständigen Vermittleramt sei diese Frist eingehalten worden im Hinblick darauf, dass der Grundstückerwerb am 14. Juni 1971 ins Grundbuch eingetragen worden sei. Einzuräumen bleibe, dass die Klage verspätet wäre, wenn
Art. 22 Abs. 1 BewB
zur Anwendung käme, der am 1. Februar 1974 den vormaligen
Art. 13 Abs. 1 BewB
abgelöst hat. Gemäss dieser geänderten Fassung der "Lex Furgler" ist die Klage "beim Richter der gelegenen Sache binnen Jahresfrist seit der Entdeckung, spätestens aber binnen fünf Jahren seit dem Erwerb und bei strafbaren Handlungen spätestens bis zur Verjährung der Strafverfolgung anzubringen" (vgl. Anmerkung 3 zu
Art. 22 BewB
in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts). Die Bestimmung der "Lex Furgler" ist jedoch nach dem Dafürhalten der Vorinstanz gegenüber der Osmo AG nicht anwendbar, da das intertemporale Recht zu
Art. 13 Abs. 1 BewB
in der Fassung der "Lex von Moos" zurückführe. In zeitlicher Hinsicht müssten diejenigen Rechtssätze massgeblich bleiben, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Das bisherige Recht finde auf abgeschlossene Sachverhalte auch nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts Anwendung, sofern die intertemporalrechtlichen Bestimmungen des neuen Rechts nicht ausdrücklich etwas anderes festsetzten oder die Regel der lex mitior zu befolgen sei. Weder das eine noch das andere treffe jedoch zu. Zum einen liessen sich in der "Lex Furgler" keine einschlägigen intertemporalrechtlichen Vorschriften finden; zum andern müsse der Grundsatz der lex mitior schon deshalb unbeachtet bleiben, weil es sich beim Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland um ein Zeitgesetz handle, das nach ausdrücklicher Vorschrift oder von seinem Zweck her von vornherein nur für eine bestimmte Zeit Geltung haben soll. Das Kantonsgericht räumt ein, es könne als stossend empfunden werden, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft aus dem Jahr 1971 bis ins Jahr 1981 Anlass zu einer Wiederherstellungsklage oder zu einer öffentlichen Versteigerung geben könne, während bei einem nichtigen Rechtsgeschäft, das nach dem 1. Februar 1974 verurkundet wurde, die Klagefrist schon im Jahr 1979 ein Ende gefunden habe. Es glaubt jedoch auf den Umstand verweisen zu können, dass die Verkürzung der Klagefrist, die eine der Folgen der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses ist, auch von neuen gesetzlichen Möglichkeiten zur Überprüfung bewilligungspflichtiger Rechtsgeschäfte begleitet worden sei.
BGE 111 II 186 S. 190
Art. 49 SchlT ZGB
sei schon deshalb nicht anwendbar, weil diese Gesetzesbestimmung einen Verjährungstatbestand regle, während die hier zur Diskussion stehende Klagefrist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Verwirkungsfrist zu betrachten sei.
5.
Die Osmo AG räumt ein, dass sich der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts befinde. In der Tat hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung in einem Urteil vom 3. Mai 1979 i.S. Berghüsli SA gegen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (publiziert in Rep 113/1980, S. 21 f.) sowie jüngst in
BGE 110 Ib 115
E. 3a entschieden, dass auf nichtige Rechtsgeschäfte, die vor dem 1. Februar 1974 verurkundet wurden, die Klagefrist von zehn Jahren gestützt auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwendbar sei. Bei dieser Frist handle es sich um eine solche des materiellen Bundesrechts, so dass die Anwendung des neuen Rechts zum vornherein ausser Betracht fallen müsse. Aber auch der Grundsatz der lex mitior könne nicht zum Zug kommen, da dieses insbesondere im Strafrecht bedeutsame Prinzip jedenfalls bei einem Zeitgesetz keine Beachtung finden könne. An dieser Auffassung hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter Hinweis auf
BGE 106 Ib 13
f. E. 3a auch in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen die Osmo AG (Urteil vom 21. Mai 1982) festgehalten, allerdings in allgemeiner Art und ohne nähere Begründung.
6.
Die Osmo AG wendet gegenüber dieser Rechtsprechung vorerst ein, sie lasse unberücksichtigt, dass die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. öffentliche Versteigerung sich nicht auf einen gesetzlichen Tatbestand beziehe, der schon unter dem bisherigen Bundesbeschluss seinen Abschluss gefunden habe. Vielmehr sei das Ende sowohl der zehnjährigen wie der fünfjährigen Frist auf jeden Fall nach der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses, also unter der Geltung des neuen Rechts der "Lex Furgler", eingetreten. Wenn aber erst mit dem Fristende eintretende Rechtsfolgen sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklichten, könne man sich nicht deshalb, weil die Frist noch unter dem alten Recht zu laufen begann, auf den Standpunkt stellen, der gesetzliche Tatbestand habe sich schon unter jenem alten Recht verwirklicht.
Diese Betrachtungsweise hat sich - wie die Berufungsklägerin zutreffend ausführt - der Gesetzgeber im Zusammenhang mit
BGE 111 II 186 S. 191
Art. 4 SchlT ZGB
zu eigen gemacht, wo von Tatsachen die Rede ist, "die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechtes eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist". Solche Tatsachen sollen nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts in bezug auf ihre Wirkungen unter dem neuen Recht stehen. Dabei hat die Lehre als einen Anwendungsfall unter anderen auch die Verjährung unter
Art. 4 SchlT ZGB
subsumiert, die in
Art. 49 SchlT ZGB
noch eine besondere Regelung erfahren hat (BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 439 ff., mit Hinweis auf Komm. MUTZNER, N. 1 ff. zu
Art. 4 SchlT ZGB
und OSTERTAG, Die allgemeinen Normen des Übergangsrechtes, SJZ 8/1912, S. 388). Dass die Betrachtungsweise, wie sie in
Art. 4 SchlT ZGB
zum Ausdruck kommt, sich nicht nur auf die Verjährungsfrist, sondern auch auf die Verwirkungsfrist (vgl. hiezu
BGE 107 Ib 189
,
BGE 107 II 253
ff.) übertragen lässt, ist nicht zu bestreiten. Mit dem Hinweis des Kantonsgerichts darauf, dass sich
Art. 49 SchlT ZGB
zum vornherein nicht auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwenden lasse, weil diese Gesetzesbestimmung nur die Verjährung regle, ist daher im Hinblick auf Art. 4 SchlT nichts gewonnen - ganz abgesehen davon, dass
BGE 38 II 29
den
Art. 49 SchlT ZGB
auch auf Verwirkungsfristen anwendbar erklärt.
Indessen stellt sich die Frage, ob der dem
Art. 4 SchlT ZGB
zugrunde liegende Gedanke nur gerade im Zusammenhang mit dem Zivilgesetzbuch im engeren Sinn (einschliesslich des Obligationenrechts) zum Tragen kommen soll oder ob er von allgemeiner Bedeutung für das Bundesprivatrecht ist, so dass er auch im Zusammenhang mit den Ergänzungs- und Ausführungserlassen zum Zivilgesetzbuch, wie es der Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist, Geltung beanspruchen kann. Die Frage stellt sich deshalb mit Nachdruck, weil dieser Bundesbeschluss trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt. Dies trifft nicht zuletzt auf das der zuständigen Behörde eingeräumte Recht zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung zu.
Wie dem auch sei, die Frage der Geltung des Grundgedankens von
Art. 4 SchlT ZGB
braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Übergangsrecht im Zusammenhang mit der hier wiederum
BGE 111 II 186 S. 192
zur Diskussion stehenden Klagefrist gemäss Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" hält nämlich aus einem anderen Grund einer näheren Prüfung nicht stand.
7.
Das Kantonsgericht von Graubünden weist zutreffend auf die Gesetzgebungsarbeiten im Vorfeld der "Lex Furgler" hin. Damals sah der Bundesrat eine Rechtfertigung der auf fünf Jahre verkürzten Frist für die Behördenklage insbesondere in den Art. 8 und 8a des Gesetzesentwurfes, denen im wesentlichen die
Art. 14 ff. BewB
entsprechen (vgl. die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, BBl 1972 II 124 ff., 1264). Diese Bestimmungen auferlegen einerseits den Behörden und Beamten eine Pflicht zur Anzeige von Widerhandlungen gegen den Bundesbeschluss und unterstellen anderseits die an der Vorbereitung, an der Finanzierung oder am Abschluss von Grundstückgeschäften Beteiligten einer Auskunfts- und Editionspflicht.
Bezüglich der Auskunfts- und Editionspflicht hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. Mai 1982 - es handelt sich um eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Osmo AG - erkannt, dass die Beschwerde nach dem Recht im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung, also nach dem neuen Recht der "Lex Furgler", zu beurteilen sei. Ist dem aber so, ist nicht einzusehen, weshalb unter der Herrschaft des neuen Rechts die Frist für die Behördenklage nicht konsequent spätestens nach fünf Jahren auch dann ihr Ende finden sollte, wenn diese Frist schon vor dem 1. Februar 1974 zu laufen begann. Zwar mag diesfalls die gesamte Frist durchaus mehr als fünf Jahre betragen, weil zu den fünf Jahren der "Lex Furgler" noch die Zeitspanne hinzukommt, die zwischen dem widerrechtlichen Erwerb des Grundstücks und der Inkraftsetzung des neuen Rechts (1. Februar 1974) verstrichen ist. Doch ist dieses Ergebnis nicht so stossend, wie wenn auf alle während der Geltungsdauer der "Lex von Moos" widerrechtlich getätigten Grundstückgeschäfte die zehnjährige Frist des alten Rechts angewandt würde. Die Verwirkung der Behördenklage gegen solche Rechtsgeschäfte könnte nämlich später eintreten als die Verwirkung der Klage gegen Grundstückgeschäfte, welche nach Inkrafttreten der "Lex Furgler" verurkundet wurden und für welche nur die fünfjährige Frist in Frage kommt.
Hat der Gesetzgeber angesichts des neuen, sofort anwendbaren Instrumentariums zum Aufspüren bewilligungspflichtiger Grundstückgeschäfte - Anzeigepflicht sowie Auskunfts- und Editionspflicht - die
BGE 111 II 186 S. 193
fünfjährige Klagefrist als ausreichend erachtet, so muss dies auch für Rechtsgeschäfte gelten, welche vor dem 1. Februar 1974 getätigt wurden und gegen welche erst unter der Herrschaft der "Lex Furgler" Behördenklage nach Massgabe von
Art. 22 BewB
erhoben wurde. Für diese Klage müssen (ausser der noch unter altem Recht abgelaufenen Zeit) mindestens die ersten fünf Jahre des neuen Rechts zur Verfügung gestanden haben, bevor auf sie wegen Verwirkung nicht mehr eingetreten werden kann. Solche Betrachtungsweise trägt den Gesichtspunkten Rechnung, von denen sich der Gesetzgeber in
Art. 4 und 49 SchlT ZGB
hat leiten lassen. Sie verträgt sich aber auch mit den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts im Verwaltungsrecht (vgl. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102, 1983 II, 101 ff., 158 ff.;
BGE 107 Ib 203
f. mit Hinweisen;
BGE 102 V 206
ff. mit Hinweisen), soweit auf dieses im Rahmen eines Ergänzungs- und Ausführungserlasses zum ZGB Rücksicht zu nehmen ist. Im Ergebnis führt sie dazu, dass die ordentliche absolute Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des gesetzwidrig erworbenen Grundeigentums mit dem 1. Februar 1979 verstrichen ist.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat dieser Auffassung im Verfahren gemäss
Art. 16 OG
zugestimmt.
8.
a) Damit steht indessen noch nicht endgültig fest, dass die hier zu beurteilende Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden nicht dennoch gutgeheissen werden kann, wie es das Kantonsgericht von Graubünden getan hat. Auch die am 1. Februar 1974 in Kraft getretene "Lex Furgler" lässt die Klagefrist nicht in jedem Fall mit dem Ablauf von fünf Jahren seit dem Erwerb des Grundstückes zu Ende gehen. Vielmehr ist in
Art. 22 Abs. 1 BewB
der Fall vorbehalten, dass im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen für die Strafverfolgung mehr als fünf Jahre zur Verfügung stehen. Darüber hat sich das Kantonsgericht nicht ausgesprochen und aus der Sicht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht aussprechen müssen. Es hat aber auch keine für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen gemacht, die eine strafbare Handlung im Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Grundstückgeschäft von 1971 zum vornherein ausschliessen würden. Das Kantonsgericht hat daher noch darüber zu befinden, ob die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung am 1. Februar 1979 allenfalls deshalb nicht verstrichen war,
BGE 111 II 186 S. 194
weil eine strafbare Handlung vorliegt, die noch bis zum 22. Mai 1981 verfolgt werden konnte. An diesem Tag wurde die gerichtliche Klage beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin angemeldet.
b) Die Osmo AG hält allerdings dafür, diese Anmeldung beim Vermittleramt genüge nicht, um die bundesrechtliche Klagefrist gemäss
Art. 22 BewB
einzuhalten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine bundesrechtliche Klagefrist durch Anrufung des Sühnebeamten nur gewahrt, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Fall auch wirklich eingehalten hat (
BGE 98 II 181
E. 11 mit Hinweisen). In dem soeben zitierten Entscheid hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Art. 96 und 97 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden gesagt, dass zwischen dem Vermittlungsverfahren und dem gerichtlichen Verfahren ein hinreichender Zusammenhang besteht, um schon die Einleitung des Vermittlungsverfahrens als bundesrechtliche Einleitung der Klage ansehen zu können. Lässt sich aber in dieser Hinsicht der Entscheid der Vorinstanz nicht beanstanden, so ist nicht weiter auf die zusätzliche Überlegung des Kantonsgerichts einzugehen, dass sich das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden für den Zeitabschnitt vom 7. Februar 1980 bis zum 14. Juli 1982 auch auf Art. 13 Abs. 2 in der Fassung der "Lex von Moos" (Rechtsstillstand) berufen könne, was von der Osmo AG bestritten wird (zum Ruhen einer Verwirkungsfrist
BGE 107 Ib 189
E. 6b).
9.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob allenfalls ein Grund zur Auflösung der Osmo AG wegen Verfolgung widerrechtlicher Zwecke bestehe (
Art. 57 Abs. 3 ZGB
).
10.
Nach der Auffassung der Vorinstanz kann der Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden gegen die Osmo AG der Erfolg nicht schon deshalb versagt sein, weil diese gar nicht mehr als unrechtmässige Eigentümerin im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. a der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler"
BGE 111 II 186 S. 195
angesehen werden könne, sondern die Linard Casty & Co. AG trotz fehlendem Grundbucheintrag als gutgläubige Erwerberin zu betrachten sei. Es treffe zwar zu, führt das Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid aus, dass die (von der Linard Casty & Co. AG geforderte) wirtschaftliche Betrachtungsweise zum Zuge komme, um Umgehungsgeschäfte gegenüber dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland aufzudecken. Doch im vorliegenden Fall werde umgekehrt versucht, mittels der wirtschaftlichen Betrachtungsweise einen rechtswidrigen Grundstückerwerb ungeschehen zu machen; das könne offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Die Linard Casty & Co. AG rügt diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig, weil sie die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei Anwendung des Bundesbeschlusses nur teilweise zulasse. Indessen ist nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht von Graubünden die in Frage stehenden Vorschriften nach teleologischen Gesichtspunkten ausgelegt hat. Dabei war vor allem der Absicht des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, dem bewilligungspflichtigen Kaufinteressenten jede Möglichkeit zu verbauen, mittels Umgehungsgeschäften Grundeigentum zu erwerben und dadurch die legislatorischen Ziele zu durchkreuzen. Dieser Gesichtspunkt gilt anderseits nicht in bezug auf den gutgläubigen Dritterwerber, der zum Kauf von Grundstücken keiner Bewilligung bedarf. Sein Interesse liegt in einer gesicherten Rechtsposition, die nur an den Eintrag des Eigentums im Grundbuch anknüpfen kann. Bloss "wirtschaftliches" Eigentum genügt keineswegs, um den gutgläubigen Erwerber zu schützen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed2e313b-1c48-42ae-bc6c-0b2238e7f006 | Urteilskopf
102 Ib 329
54. Sentenza del 1o ottobre 1976 nella causa S. c. Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DF 23 marzo 1961/21 marzo 1973 | Regeste
Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland. Bewilligungssperre, Ausnahmen.
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
, Art. 4 Abs. 1 lit. c BRB vom 21. Dezember 1973 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland.
1. Die in Art. 4 Abs. 1 lit. c BRB vorgesehene Ausnahme von der Bewilligungssperre betrifft ausschliesslich Grundstücke, die dem Verkäufer als Zweitwohnung dienen. Die Ausnahmebestimmung ist nicht anwendbar, wo das Grundstück die ständige oder hauptsächliche Wohnstätte des Verkäufers ist (Erw. 1, 2).
2. Eine unzumutbare, nicht anders abwendbare Härte im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. c BRB kann auch auf gesundheitlichen Gründen beruhen. Würdigung der im vorliegenden Fall geltend gemachten medizinischen und finanziellen Gründe (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 102 Ib 329 S. 330
I coniugi germanici S., domiciliati nella Repubblica federale di Germania, acquistavano nel 1968, muniti di regolare autorizzazione, una villa nel comune ticinese di V., immobile che adibivano a loro residenza secondaria. Trasferitisi definitivamente a V., i coniugi S. vi prendevano domicilio nella casa di loro proprietà. Il 22 gennaio 1975 essi chiedevano alla competente Autorità di prima istanza per l'applicazione del DF 23 marzo 1961/21 marzo 1973 di poter vendere l'immobile a persona domiciliata all'estero: facevano valere d'essere costretti, per ragioni di salute, a lasciare la loro villa, troppo discosta dall'abitato, e a stabilirsi in città, dove non sarebbero stati finanziariamente in grado di acquistare un appartamento senza aver previamente venduto la casa sita a V.; adducevano d'aver invano tentato di locare quest'ultima o di venderla ad un acquirente domiciliato in Svizzera. L'Autorità di prima istanza accordava l'autorizzazione richiesta, precisando che l'acquirente straniero restava comunque soggetto all'obbligo dell'autorizzazione. Su ricorso dell'Autorità cantonale di sorveglianza, la Commissione cantonale di ricorso (CCR) annullava tale decisione e negava l'autorizzazione rilasciata dall'Autorità di prima istanza, ritenendo che le invocate condizioni di salute e finanziarie non potessero giustificare l'eccezione al blocco delle autorizzazioni fondata sull'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF 21 dicembre 1973 sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero. I coniugi S. sono insorti con ricorso di diritto amministrativo contro la decisione della CCR.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il comune di V. è compreso tra quelli in cui la proprietà fondiaria estera ha raggiunto limiti considerevoli ed è pertanto soggetto al blocco delle autorizzazioni per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero,
BGE 102 Ib 329 S. 331
ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 lett. b del decreto federale del 23 marzo 1961/21 marzo 1973 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (in seguito: DAFE) e ai sensi dell'art. 3 del decreto del Consiglio federale sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero, del 21 dicembre 1973 (RS 211.412.413, chiamato in seguito: DCF 21 dicembre 1973). L'art. 4 di tale decreto del Consiglio federale prevede una serie di eccezioni al blocco delle autorizzazioni. Alle categorie di eccezioni stabilite dall'art. 4 cpv. 1 lett. a e b, il decreto del Consiglio federale dell'11 luglio 1975 (RU 1975, 1303) ne ha aggiunto una ulteriore, divenuta oggetto della lett. c dello stesso capoverso dell'art. 4. Essa è stata prevista per consentire al proprietario di una residenza secondaria, ubicata in un luogo turistico soggetto al blocco delle autorizzazioni, di alienarla a una persona domiciliata all'estero allorquando, in seguito alla modificazione delle circostanze, tale vendita sia il solo mezzo per risparmiare a lui o alla sua famiglia "una situazione d'estremo rigore". Trattasi di una nuova deroga alle misure di blocco adottate nel 1973 per impedire che la proprietà fondiaria di persone domiciliate all'estero assuma proporzioni eccessive (v. art. 7 cpv. 1 lett. b DAFE). Con ragione la Commissione cantonale di ricorso (CCR) ha ritenuto che una decisione con cui si autorizza concretamente un'eccezione al blocco possa essere accordata soltanto in presenza di condizioni ben precise e severe. L'effettiva esistenza di tali presupposti è d'altronde stata pretesa dalle autorità ticinesi, vodesi e vallesane in varie decisioni di ultima istanza cantonale non impugnate. L'adempimento delle condizioni previste nell'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF del 21 dicembre 1973 va quindi valutato in senso restrittivo, perché solo in tal modo può essere perseguito correttamente lo scopo legittimo che si propone il blocco delle autorizzazioni, scopo espressamente risultante dall'art. 7 cpv. 1 lett. d DAFE e conforme all'interesse pubblico.
2.
Ai sensi dell'art. 114 cpv. 1 OG, il Tribunale federale non è vincolato dai motivi invocati dalle parti, né dai considerandi della decisione impugnata, dato che esamina liberamente l'applicazione del diritto. Pur non avendo la CCR sollevato tale aspetto, è quindi d'uopo rilevare in questa sede che non è adempiuto nella fattispecie uno dei presupposti per l'applicazione dell'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF del
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23 dicembre 1973. Tale presupposto concerne il fondo del venditore, che deve essere per costui una "residenza secondaria".
a) Il gruppo di lavoro incaricato di elaborare il progetto di revisione del DCF del 23 dicembre 1973, progetto sfociato nel DCF dell'11 luglio 1975, aveva esaminato nella propria seduta del 25 marzo 1975 il testo che sarebbe poi divenuto la lett. c dell'art. 4 cpv. 1 del DCF del 23 dicembre 1973. Originariamente non era stato previsto di distinguere tra residenze secondarie e principali; nel corso della discussione, tuttavia, il Vicedirettore della Divisione federale della giustizia, il quale presiedeva la riunione, affermava che era opportuno completare la nuova disposizione specificando doversi trattare dell'alienazione dei diritti su una residenza secondaria. Uno degli esperti si dichiarava espressamente d'accordo con tale aggiunta restrittiva, dato che nel caso delle residenze principali l'elemento soggettivo sarebbe stato difficilmente rilevabile; tutti i membri del gruppo di lavoro approvavano poco dopo questa precisazione (v. processo verbale della seduta del 25 marzo 1975, pag. 2). Il Consiglio federale, competente ad emanare il DCF dell'11 luglio 1975 che ha modificato quello del 23 dicembre 1973, ha pertanto escluso consapevolmente e volontariamente l'applicazione dell'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF del 23 dicembre 1973 ai casi di vendita di fondi adibiti a residenza principale o permanente. In presenza di un testo chiaro e univoco, contenuto sia pure soltanto in una norma d'esecuzione, il Tribunale federale non può scostarsene ove esso non risulti manifestamente illegittimo, ossia non coperto dalle norme del decreto federale su cui si fonda. Tale illegittimità non è stata in alcuna guisa dimostrata e neppure allegata; considerata la natura eccezionale delle deroghe al blocco delle autorizzazioni, essa non può essere facilmente presunta. Non compete d'altra parte al Tribunale federale pronunciarsi sull'opportunità di questa restrizione scientemente apportata all'eccezione di cui all'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF del 23 dicembre 1973.
b) Nella fattispecie consta che i coniugi S. risiedono durante tutto l'anno nella loro villa di V., la quale non può pertanto essere considerata come una residenza secondaria. È vero che la costruzione era stata edificata nel 1963, a quanto pare, come casa di vacanza, e che i ricorrenti l'hanno
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acquistata nel 1968 per i loro soggiorni di vacanza; ciò non toglie che essi la occupino attualmente a titolo permanente. Nella loro domanda del 22 gennaio 1975, i ricorrenti stessi avevano precisato al proposito d'aver preso domicilio nel Ticino al termine della loro attività in Germania, e nell'atto di ricorso il loro patrocinatore insiste sul fatto che essi sono isolati nella stagione fredda, tutte le altre ville essendo utilizzate solo come abitazioni secondarie.
La Divisione federale di giustizia ha quindi con ragione ribadito nelle proprie osservazioni l'assenza di un presupposto essenziale per l'applicazione dell'art. 4 cpv. 1 lett. c DCF del 23 dicembre 1973, non costituendo la villa dei ricorrenti per essi una residenza secondaria. Ne segue che la deroga al blocco delle autorizzazioni, postulata dai ricorrenti, non è possibile.
3.
Abbondanzialmente va osservato che, anche prescindendo dall'assenza nella fattispecie del menzionato presupposto di un fondo che costituisca una residenza secondaria per i ricorrenti, il gravame avrebbe dovuto essere respinto anche per difetto delle ulteriori condizioni, quelle di carattere soggettivo. I ricorrenti hanno invero soltanto affermato, ma in nessuna guisa dimostrato, che la CCR ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento allorché ha valutato i fatti rilevanti addotti a sostegno della domanda d'autorizzazione.
a) Con i ricorrenti è da convenire che uno stato di salute particolarmente critico o compromesso può dar luogo alla "situazione d'estremo rigore" a cui intende ovviare la deroga di cui all'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF del 23 dicembre 1973. Come è stato osservato espressamente nel corso della menzionata riunione del 25 marzo 1975 del gruppo di lavoro incaricato dell'elaborazione del progetto di modifica del DCF del 23 dicembre 1973, oltre a casi di estremo rigore di natura finanziaria, esistono anche casi di estremo rigore dovuti a ragioni mediche (v. processo verbale menzionato, pag. 1). Nel caso in esame, tuttavia, i certificati formulati dal medico curante il 24 settembre e il 5 novembre 1974, nonché il 28 gennaio 1976, non fanno apparire le condizioni di salute dei coniugi S. tanto gravi come sono invece descritte nell'atto ricorsuale. Al proposito può rilevarsi che, ammesso che la villa dei ricorrenti si trovi assai discosta dai negozi, il medico curante non ha in alcuna guisa affermato che lo stato di salute dei
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coniugi S. (la cui età è di 64 e 68 anni) impedisce loro di utilizzare l'autovettura di cui dispongono, per recarsi in città. Inoltre, secondo quanto certificato dal dott. Wilhelm, la ferita ricevuta dal Signor S. durante la guerra non gli consentirebbe di vivere in una casa con scale, senza ascensore; orbene, i ricorrenti non hanno affermato, né tanto meno dimostrato, che la loro villa è stata edificata su vari piani.
b) Per quanto concerne la situazione finanziaria dei ricorrenti, essa, pur non essendo particolarmente brillante, appare sana; i ricorrenti non pretendono d'altronde di dover far fronte a difficoltà pecuniarie, tali da poter essere risolte soltanto mediante la vendita della loro villa. Ne segue che le loro condizioni finanziarie non possono dar luogo ad una situazione d'estremo rigore, quale supposta dall'art. 4 cpv. 1 lett. c del DCF 21 dicembre 1973. I ricorrenti assumono che il loro stato di salute li obbligherebbe ad acquistare un appartamento in città e che essi non potrebbero concedersi il lusso di conservare una proprietà divenuta inutile. Tuttavia, anche se ciò fosse dimostrato, incomberebbe ai ricorrenti di provare altresì che è loro impossibile locare la loro villa o venderla a persone domiciliate in Svizzera o nei cui confronti non siano comunque applicabili le misure del blocco delle autorizzazioni. Nella loro domanda del 22 gennaio 1975 i ricorrenti hanno dichiarato d'aver cercato vanamente, tramite agenzie immobiliari, compratori che adempissero tali requisiti. Al proposito essi non hanno tuttavia apportato alcuna prova, limitandosi ad affermare che la vendita a cittadini svizzeri, o la locazione, è impossibile in ragione della ubicazione eccentrica della villa e della recessione economica nel Ticino. La Divisione federale di giustizia ha con ragione rilevato nelle proprie osservazioni l'assenza di una qualsiasi prova concreta, e ha sottolineato l'importanza di tale circostanza, ricordando che la lotta contro la speculazione fondiaria è uno degli scopi principali del DAFE, dato che è nota la disponibilità dei potenziali acquirenti stranieri a pagare prezzi più elevati di quelli offerti dagli interessati svizzeri. Sintomatico è anche il fatto che i ricorrenti abbiano previsto di vendere per Fr. 680'000.-- (arredamento incluso) la villa che avevano acquistato nel 1968 per Fr. 200'000.--, e il cui valore fiscale al 1o gennaio 1975 era di Fr. 154'200.--. Pur tenendo conto del valore del mobilio e dei lavori effettuati nel 1968, trattasi di
BGE 102 Ib 329 S. 335
un aumento assai considerevole del prezzo, per cui non può escludersi il carattere speculativo dell'operazione progettata dai ricorrenti.
4.
Dalle ragioni anzidette emerge che la CCR non ha violato il diritto federale, né ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento allorquando ha negato ai coniugi S. l'autorizzazione di vendere la loro villa a persone domiciliate all'estero.
Il ricorso va quindi respinto come infondato.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ed336543-bbaa-4e7d-add2-f91a3aeb856b | Urteilskopf
136 V 146
19. Estratto della sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa Segreteria di Stato dell'economia contro Cassa disoccupazione UNIA e G. (ricorso in materia di diritto pubblico)
8C_911/2009 del 18 marzo 2010 | Regeste
Art. 3b AVIV
; Rahmenfristen bei Erziehungszeiten.
Art. 3b Abs. 1 AVIV
, welcher die Verlängerung der Rahmenfristen für den Leistungsbezug sowie für die Beitragszeit nach einer Erziehungszeit an die Voraussetzung knüpft, dass das Kind der versicherten Person bei Wiederanmeldung oder Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung das 10. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat, ist gesetzeskonform (E. 3). | Sachverhalt
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BGE 136 V 146 S. 147
A.
A.a
G., nata nel 1967, divorziata dal luglio 2008, ora risposata, è madre di tre figli nati rispettivamente l'11 maggio 1985, il 3 settembre 1987 e il 12 maggio 1997. Dopo la separazione dal marito, ha presentato una richiesta d'indennità di disoccupazione a far tempo dal 23 luglio 2004. Un termine quadro per la riscossione delle prestazioni è stato aperto dal 23 luglio 2004 al 22 luglio 2006. L'interessata è stata esonerata dall'adempimento del periodo legale minimo di contribuzione in applicazione dell'
art. 14 cpv. 2 LADI
(RS 837.0). A partire dal 15 agosto 2005, ha assunto un impiego quale ausiliaria di cura presso una casa di riposo. A contare da quella data non ha più percepito indennità di disoccupazione. Il rapporto di lavoro è stato disdetto per il 13 ottobre 2006. Il salario è stato versato sino alla fine del mese di ottobre 2006.
A.b
Il 14 luglio 2008 G. ha presentato una nuova richiesta d'indennità di disoccupazione a far tempo dal 10 luglio 2008. La richiesta era motivata dal divorzio. Mediante decisione del 5 agosto 2008 la Cassa disoccupazione Unia (in seguito: la Cassa) le ha negato il diritto all'apertura di un nuovo termine quadro per la riscossione della prestazione. L'assicurata si è opposta al provvedimento, precisando di non avere più lavorato dal 31 ottobre 2006 per dedicarsi alla figlia minore e agli altri due figli allora in difficoltà. Il 22 settembre 2008 la Cassa ha respinto l'opposizione. Ha considerato che la richiedente era già stata esonerata dall'adempimento del periodo di contribuzione al momento della separazione, sicché non poteva fare valere anche il successivo divorzio quale motivo di esenzione. Inoltre, l'assicurata non era in grado di comprovare il necessario periodo di contribuzione nei due anni precedenti l'annuncio in disoccupazione e nemmeno poteva prevalersi di un altro motivo di esenzione.
B.
Per giudizio del 20 novembre 2008 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha accolto il ricorso di G. avverso la decisione su opposizione. Ha considerato che l'insorgente poteva beneficiare di un prolungamento di due anni del termine quadro ordinario
BGE 136 V 146 S. 148
di contribuzione nella misura in cui si era dedicata all'educazione di un figlio di età inferiore ai dieci anni (periodo educativo). Durante questo periodo, l'assicurata aveva esercitato un'attività soggetta a contribuzione per oltre dodici mesi. Il tribunale ha rinviato gli atti all'amministrazione per esaminare se fossero adempiute anche le altre condizioni per il riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione.
C.
La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) ha interposto ricorso in materia di diritto pubblico con il quale ha chiesto l'annullamento del giudizio cantonale. Con sentenza 8C_1019/2008 del 28 luglio 2009, il Tribunale federale ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha considerato che la SECO non poteva prevalersi di un pregiudizio irreparabile per ricorrere alla Corte federale già avverso la pronuncia cantonale di rinvio, senza attendere il giudizio finale cantonale.
D.
Conformandosi al giudizio cantonale del 20 novembre 2008, la Cassa ha emanato una decisione il 10 agosto 2009, poi, su opposizione della SECO, una decisione il 31 agosto 2009, mediante le quali ha riconosciuto il diritto dell'assicurata all'indennità di disoccupazione a partire dal 10 luglio 2008. La SECO è insorta al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale ne ha respinto il gravame per nuovo giudizio del 15 ottobre 2009, ribadendo, nell'essenziale, i motivi già addotti con la precedente pronuncia.
E.
Anche avverso quest'ultimo giudizio la SECO propone un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendone l'annullamento. Postula inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. La Cassa ha rinunciato a determinarsi, mentre G. ha concluso per la reiezione del gravame.
F.
Il 30 novembre 2009, per ordine del Presidente della I Corte di diritto sociale, al ricorso è stato conferito effetto sospensivo in via superprovvisionale nel senso che fino alla decisione sulla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo, non poteva essere adottata alcuna misura d'esecuzione del giudizio impugnato.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1
Secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI, l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se ha compiuto o è liberato dall'obbligo
BGE 136 V 146 S. 149
di compiere il periodo di contribuzione. La presente lite verte sul tema di sapere se l'assicurata abbia esercitato un'attività soggetta a contribuzione che permetta di riconoscerle il diritto all'indennità di disoccupazione.
1.2
Per la riscossione della prestazione e per il periodo di contribuzione vigono, di regola, termini quadro biennali (
art. 9 cpv. 1 LADI
). Il termine quadro per la riscossione decorre dal primo giorno nel quale sono adempiuti tutti i presupposti per il diritto alla prestazione (
art. 9 cpv. 2 LADI
). Il termine quadro per il periodo di contribuzione decorre due anni prima di tale giorno (
art. 9 cpv. 3 LADI
). Nel caso di specie, il termine quadro biennale per il periodo di contribuzione è decorso dal 10 luglio 2006 al 9 luglio 2008. Entro tale termine, l'assicurata non ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione (
art. 13 cpv. 1 LADI
). Sotto il profilo del termine quadro di contribuzione di due anni le condizioni relative al periodo di contribuzione non sono quindi soddisfatte. Il che è incontestato.
1.3
I primi giudici hanno tuttavia applicato l'
art. 9b LADI
che prevede una disciplina speciale in materia di termini quadro in caso di periodo educativo. Tale norma ha il seguente tenore:
"
1
Il termine quadro per la riscossione della prestazione da parte di un assicurato che si è dedicato all'educazione dei figli è prolungato di due anni se:
a) un termine quadro correva all'inizio del periodo in cui l'assicurato si è dedicato all'educazione di un figlio di età inferiore ai dieci anni; e
b) al momento del riannuncio, l'assicurato non ha adempiuto i presupposti di un periodo di contribuzione sufficiente.
2
Se all'inizio del periodo in cui si è dedicato all'educazione di un figlio di età inferiore ai dieci anni non correva alcun termine quadro per la riscossione della prestazione, il termine quadro per il periodo di contribuzione di un assicurato che si è dedicato all'educazione dei figli è di quattro anni.
3
La nascita di un nuovo figlio comporta un prolungamento di due anni al massimo del termine quadro di cui al capoverso 2.
4
I capoversi 1-3 sono applicabili, per lo stesso periodo educativo, a uno solo dei due genitori e per un solo figlio.
5
Le indennità giornaliere non possono superare complessivamente il numero massimo fissato nell'articolo 27.
6
Il Consiglio federale disciplina le condizioni alle quali il prolungamento dei termini quadro di cui ai capoversi 1 e 2 è applicabile anche in caso di collocamento di fanciulli in vista dell'adozione."
BGE 136 V 146 S. 150
1.4
La norma in questione si riferisce a due ipotesi ben distinte. L'
art. 9b cpv. 1 LADI
prevede l'interruzione del termine quadro
per
la riscossione della prestazione in corso
in favore dell'assicurato dedicatosi all'educazione di un figlio: questo termine è prolungato di due anni. Questa ipotesi non entra in concreto in considerazione dal momento che il termine quadro per la riscossione della prestazione di cui l'assicurata ha beneficiato ha preso fine il 22 luglio 2006, ossia prima dell'inizio del periodo educativo invocato. La seconda ipotesi si riferisce al prolungamento del termine quadro
di contribuzione
(se nessun termine quadro per la riscossione della prestazione decorreva all'inizio del periodo educativo). Le persone interessate beneficiano di un termine quadro prolungato (quattro anni in totale) per soddisfare il requisito dell'adempimento di un periodo di contribuzione di dodici mesi. La persona assicurata deve quindi annunciarsi all'assicurazione contro la disoccupazione al più tardi tre anni dopo l'ultima attività salariata esercitata: entro il termine quadro di quattro anni, il periodo minimo di contribuzione di un anno deve essere compiuto. Per il resto, non è richiesto un periodo educativo minimo (cfr. a tal riguardo BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2
a
ed. 2006, pag. 139 segg.; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
a
ed. 2007, pag. 2215 n. 116).
2.
2.1
Sulla base dell'
art. 9b LADI
il Consiglio federale ha emanato l'
art. 3b OADI
(RS 837.02), il cui primo cpv. dispone:
"I termini quadro per la riscossione della prestazione e per il periodo di contribuzione sono prolungati dopo un periodo educativo se, al momento del riannuncio (
art. 9b cpv. 1 lett. a e b LADI
) o dell'annuncio alla disoccupazione (
art. 9b cpv. 2 LADI
), il figlio dell'assicurato ha un'età inferiore ai 10 anni."
2.2
Tema della presente lite è la legalità di questo disposto di ordinanza. I primi giudici ritengono infatti non essere tale norma conforme alla legge nella misura in cui pone una esigenza supplementare, non prevista all'
art. 9b LADI
, ossia che il figlio non deve avere raggiunto l'età di dieci anni al momento in cui l'assicurato si annuncia alla disoccupazione. Per i giudici cantonali, la sola condizione posta dalla legge è quella che l'assicurato si sia dedicato all'educazione di un figlio di età inferiore ai dieci anni. Di conseguenza, l'assicurata dovrebbe in concreto poter beneficiare di un termine quadro prorogato di quattro anni, anche se si è annunciata all'assicurazione
BGE 136 V 146 S. 151
contro la disoccupazione nel luglio 2008, epoca in cui sua figlia minore aveva superato l'età limite.
2.3
Da parte sua, la ricorrente sostiene che la condizione posta all'
art. 3b cpv. 1 OADI
si giustifica con l'esigenza di un nesso di causalità tra il periodo educativo e l'assenza di un'attività salariata. Se l'assicurato si iscrive in disoccupazione dopo che suo figlio ha compiuto i dieci anni di età, tale nesso deve essere considerato interrotto. Così, nel caso di specie, l'assicurata avrebbe potuto cercare un impiego già nel mese di maggio 2007, poco prima che sua figlia compisse dieci anni. Il fatto che l'assicurata si sia annunciata alla disoccupazione solo nel luglio 2008 induce a supporre che ciò sia avvenuto in ragione di circostanze indipendenti dalla necessità di occuparsi dell'ultimogenita. Tali motivi vanno ricercati nel cattivo stato di salute del suo compagno, nelle difficoltà incontrate dai due figli maggiori nonché nel divorzio non ancora pronunciato. Più generalmente, la ricorrente rileva che il limite di età di dieci anni è stato fissato in considerazione dei dati statistici secondo i quali l'interruzione dell'attività lucrativa per dedicarsi all'educazione dei figli interviene nei primi anni di vita del bambino. Inoltre, il legislatore si sarebbe ispirato alla giurisprudenza in materia di divorzio la quale ritiene esigibile che il genitore affidatario espleti un'attività lucrativa a partire dal momento in cui l'ultimogenito ha raggiunto l'età di dieci anni.
3.
3.1
La giurisprudenza non si è ancora pronunciata esplicitamente sulla legalità dell'
art. 3b cpv. 1 OADI
. In una sentenza del 2005, l'allora Tribunale federale delle assicurazioni aveva applicato questa disposizione senza ulteriore discussione (sentenza C 266/04 del 10 giugno 2005 consid. 3). Il tema merita nella presente fattispecie un esame più approfondito. A tal fine è utile ricordare, in via preliminare, l'evoluzione legislativa che ha condotto all'adozione dell'
art. 9b LADI
.
3.1.1
Nella sua versione iniziale, la LADI non conteneva alcuna disposizione relativa al periodo educativo. È solo in occasione della seconda revisione della LADI che il legislatore ha adottato una regolamentazione che permetteva di tener conto, ai fini del diritto alle prestazioni, del tempo dedicato all'educazione dei figli. Ha introdotto nella legge l'art. 13 cpv. 2
bis
(entrato in vigore il 1° gennaio 1996). Giusta questa norma, il periodo durante il quale l'assicurato non
BGE 136 V 146 S. 152
aveva svolto un'occupazione soggetta a contribuzione essendosi occupato dell'educazione di figli d'età inferiore ai 16 anni era computato come periodo di contribuzione, nella misura in cui, dopo il periodo educativo, l'assicurato era costretto, per ristrettezze economiche, a intraprendere un'attività lucrativa dipendente (cfr. ad esempio
DTF 128 V 182
). Questa disposizione era controversa; essa ha dato adito a diversi interventi parlamentari in vista di una sua modifica (v. in proposito BÉATRICE DESPLAND, Responsabilités familiales et assurance-chômage une contradiction?, Ufficio federale per l'uguaglianza fra donna e uomo [ed.], 2001, pag. 38 n. 129 segg.; RUBIN, op. cit., pag. 139 seg.). Alcuni parlamentari consideravano in effetti che la norma tornava utile soprattutto alle persone di nazionalità straniera, venute a stabilirsi in Svizzera senza avere lavorato e che avevano rinunciato all'esercizio di un'attività lucrativa, non a causa di un periodo educativo, ma per un'insufficiente integrazione.
3.1.2
In occasione della terza revisione della LADI, il Consiglio federale ha quindi proposto di abrogare l'
art. 13 cpv. 2
bis
LADI
e di sostituirlo con un art. 9b il cui cpv. 2 prevedeva: "Se al momento del parto non era in corso alcun termine quadro per la riscossione della prestazione, il termine quadro per il periodo di contribuzione di un assicurato che si è dedicato all'educazione dei figli è di quattro anni" (Messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, FF 2001 1967 segg., più in particolare pag. 2065). Tale vantaggio perseguiva il fine di reinserire gli assicurati che avevano interrotto provvisoriamente la loro attività professionale alla nascita di un figlio. In prima lettura, il Consiglio degli Stati ha aderito senza discussione alla proposta del Consiglio federale (BU 2001 CS 395). In Consiglio nazionale una proposta di minoranza Berberat voleva che questo "accredito educativo" fosse valido fino al momento in cui il figlio avesse raggiunto l'età di sedici anni (BU 2001 CN 1885). Su proposta del gruppo parlamentare democristiano, il Consiglio nazionale ha finalmente ritenuto un'età di dieci anni (BU 2001 CN 1889). Nuovamente interpellato, il Consiglio degli Stati ha in un primo tempo mantenuto la sua posizione (BU 2002 CS 72), per poi aderire finalmente alla proposta di compromesso presentata dal Consiglio nazionale in sede di procedura di eliminazione delle divergenze (BU 2002 CS 169). La versione attuale dell'
art. 9b cpv. 2 LADI
è quindi il risultato di tale compromesso. Questa disposizione è entrata in vigore il 1° luglio 2003 e ha comportato l'abrogazione dell'
art. 13 cpv. 2
bis
BGE 136 V 146 S. 153
LADI
. Si noterà, di transenna, che la condizione legata alla necessità economica, prevista dal vecchio diritto, non è stata ripresa.
3.2
3.2.1
L'
art. 3b cpv. 1 OADI
non può fondarsi sulla delega legislativa dell'
art. 9b cpv. 6 LADI
, che autorizza il Consiglio federale unicamente a disciplinare il prolungamento dei termini quadro in caso di collocamento di fanciulli in vista dell'adozione. Si tratta pertanto di una semplice disposizione d'esecuzione emanata in applicazione dell'
art. 109 LADI
, che incarica il Consiglio federale dell'emanazione delle norme esecutive della legge. Un'ordinanza di esecuzione può disciplinare solo
intra legem
, e non
praeter legem
. Può stabilire delle regole complementari di procedura, precisare e dettagliare determinate disposizioni della legge, eventualmente colmare delle lacune in senso proprio; senza una delega espressa, non può per contro porre delle regole nuove suscettibili di restringere i diritti degli amministrati o di imporre loro degli obblighi, anche se le regole stesse sono ancora conformi allo scopo legale (
DTF 134 I 313
consid. 5.3 pag. 317 e i riferimenti citati).
3.2.2
Nella dottrina, la legalità dell'
art. 3b cpv. 1 OADI
è stata messa in discussione da un autore. Esigendo che il genitore interessato debba iscriversi in disoccupazione prima che il figlio abbia raggiunto l'età di dieci anni, il Consiglio federale avrebbe limitato la portata del testo legale per la presa in considerazione di un periodo educativo; trattandosi più particolarmente dell'
art. 9b cpv. 2 LADI
, il rischio di un versamento di prestazioni contrario allo scopo legale sarebbe pertanto già sufficientemente scongiurato dal fatto che il legislatore ha previsto un prolungamento massimo del termine quadro ordinario di soli due anni (NUSSBAUMER, op. cit., pag. 2215 n. 115).
3.2.3
La soluzione ritenuta dal compromesso parlamentare summenzionato è volta a permettere alla persona assicurata di cessare temporaneamente la propria attività salariata per occuparsi di suo figlio fino al momento in cui quest'ultimo abbia raggiunto l'età di dieci anni. Come rilevato in sede dei dibattimenti parlamentari, la vita di un bambino può essere caratterizzata da avvenimenti più o meno gravosi (problemi scolari o di salute), che rendono necessaria, per un tempo limitato, la presenza accresciuta di un genitore. È il motivo per il quale il legislatore ha ritenuto necessario accordare il beneficio dell'"accredito educativo" per un periodo di dieci anni dopo la nascita del bambino, e non soltanto per i primi anni successivi
BGE 136 V 146 S. 154
al parto (interventi Berberat e Cina, BU 2001 CN 1885 seg.). Il periodo educativo si riferisce imperativamente ai primi dieci anni di vita del bambino. D'altronde, come si è visto, non viene richiesto un periodo educativo minimo. Seguendo il parere dei primi giudici, il genitore che cessa di lavorare poco prima che il figlio raggiunga l'età di dieci anni verrebbe a beneficiare di un prolungamento del termine quadro annunciandosi all'assicurazione contro la disoccupazione dopo un periodo educativo compiuto nella maggior parte dopo questa età. Ciò permetterebbe di prolungare il periodo educativo in una misura non prevista dalla legge. Tale eventualità non trova nessun fondamento nei lavori preparatori. In modo più o meno esplicito, il legislatore è al contrario partito dall'idea che il genitore debba annunciarsi all'assicurazione contro la disoccupazione prima che il figlio abbia raggiunto l'età di dieci anni. Nel corso dei lavori preparatori, diversi parlamentari si sono espressi sul progetto dell'
art. 9b LADI
rilevando che un genitore potrebbe perfino cessare l'attività quando il figlio ha sette anni e beneficiare ciò malgrado di un termine quadro prolungato: un periodo educativo di tre anni permettendo ancora di prendere in considerazione i dodici mesi di contribuzione compiuti prima di questo periodo (processo verbale della seduta del 21/22 gennaio 2002 della Commissione della sicurezza sociale e della sanità pubblica; intervento Beerli, BU 2002 CS 72). L'aver scelto, a titolo di esempio, un bambino di sette anni dimostra in modo chiaro lo spirito del legislatore di far corrispondere la data limite per annunciarsi all'assicurazione contro la disoccupazione al compimento dei dieci anni del figlio.
3.2.4
Riassumendo, non risulta che l'
art. 3b cpv. 1 OADI
restringa in modo inammissibile la portata della legge. L'esigenza imposta al richiedente di annunciarsi all'assicurazione contro la disoccupazione prima del compimento dei dieci anni da parte del figlio deve piuttosto essere considerata una condizione implicita presupposta da una corretta applicazione dell'
art. 9b cpv. 2 LADI
.
3.3
Nel caso di specie, non è contestato che l'assicurata ha cessato la propria attività per la fine di ottobre 2006 per occuparsi dei suoi figli, in particolare di sua figlia minore, che allora non aveva ancora dieci anni. L'assicurata si è annunciata all'assicurazione contro la disoccupazione ampiamente dopo la data in cui sua figlia minore ha compiuto i dieci anni. Essa non può di conseguenza beneficiare di un prolungamento del termine quadro per una durata totale di quattro
BGE 136 V 146 S. 155
anni. Entro il termine quadro ordinario di due anni non ha svolto un'occupazione soggetta a contribuzione durante almeno un anno (consid. 1.2). L'interessata non adempie pertanto la condizione di un periodo di contribuzione sufficiente per far nascere il diritto alle indennità di disoccupazione. | null | nan | it | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ed35ad30-bb3d-43dc-af97-574aaef62cee | Urteilskopf
115 Ib 37
5. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Januar 1989 i.S. Dr. W. gegen Fondation institution supplétive LPP und Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG.
1. Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft nach BVG sind die AHV-rechtlichen Kriterien massgebend, ohne dass aber das AHV-Beitragsstatut formell verbindlich wäre (E. 4).
2. Beitrüge nach
Art. 165 Abs. 1 ZGB
für im Gewerbe des Ehegatten geleistete Arbeit sind sozialversicherungsrechtlich wie Barlohn zu behandeln (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 115 Ib 37 S. 37
Dr. W. betreibt ein Rechts- und Wirtschaftsbüro, in dem seine Ehefrau mitarbeitet. Im Jahre 1985 richtete Dr. W. seiner Ehefrau für die Arbeit im Büro ein Entgelt von Fr. 36'000.-- aus, auf welchem Betrag er als Arbeitgeber mit der zuständigen Ausgleichskasse der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) abrechnete und die paritätischen Beiträge ablieferte. Im Anschluss an das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) auf den 1. Januar 1985 machte das Amt für berufliche Vorsorge und
BGE 115 Ib 37 S. 38
Stiftungsaufsicht des Kantons Bern Dr. W. mit Schreiben vom 18. Juni 1986 darauf aufmerksam, er habe sich einer Vorsorgeeinrichtung nach BVG anzuschliessen; denn aus einer Meldung der Ausgleichskasse gehe hervor, dass er nach BVG obligatorisch versicherte Arbeitnehmer beschäftige.
Da Dr. W. sich nicht zu einem Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung bereitfand, verfügte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Fondation institution supplétive LPP) am 10. Dezember 1987 rückwirkend ab 1. Januar 1985 den Zwangsanschluss des Dr. W. als Arbeitgeber an die Auffangeinrichtung.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge mit Entscheid vom 27. April 1988 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Dr. W. die Aufhebung des verfügten, vorinstanzlich bestätigten Zwangsanschlusses an die Auffangeinrichtung.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 74 BVG
setzt der Bundesrat eine von der Verwaltung unabhängige Beschwerdekommission ein (Abs. 1), welche insbesondere nach Abs. 2 lit. c Beschwerden beurteilt, die sich gegen Verfügungen der Auffangeinrichtung betreffend den Anschluss von Arbeitgebern richten. Entscheide der Beschwerdekommission, für deren Verfahren das VwVG gilt (Abs. 3), können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Abs. 4).
Nach diesen Verfahrensbestimmungen ist die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Sache gegeben. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind unbestrittenerweise erfüllt, so dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist. Die Kognition des Bundesgerichts als Spiegelbild der zulässigen Beschwerdegründe ergibt sich aus
Art. 104 lit. a OG
und
Art. 105 Abs. 2 OG
.
2.
a) Das BVG regelt die berufliche Vorsorge (
Art. 1 Abs. 1 BVG
). Das Gesetz erklärt die Versicherung als obligatorisch für Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als Fr. 16'560.-- (ab 1. Januar 1986 bis 31. Dezember 1987: Fr. 17'280.--) beziehen
BGE 115 Ib 37 S. 39
(
Art. 2 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
in den bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassungen). Zu versichern ist der Teil des Jahreslohnes zwischen Fr. 16'560.-- bzw. Fr. 17'280.-- und Fr. 49'680.-- bzw. Fr. 51'840.--. Dieser Teil wird koordinierter Lohn genannt (
Art. 8 Abs. 1 BVG
). Nach
Art. 2 Abs. 2 BVG
bestimmt der Bundesrat, welche Arbeitnehmer aus besondern Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Von dieser delegierten Rechtsetzungskompetenz hat der Bundesrat, soweit vorliegend von Bedeutung, in
Art. 1 BVV 2
folgenden Gebrauch gemacht:
1 Folgende Arbeitnehmer sind der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt:
a. Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber gegenüber der AHV nicht beitragspflichtig ist;
b. Arbeitnehmer mit einem befristeten Arbeitsvertrag von höchstens drei Monaten. Wird das Arbeitsverhältnis über die Dauer von drei Monaten hinaus verlängert, so sind sie von dem Zeitpunkt an versichert, in dem die Verlängerung vereinbart wurde;
c. Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben;
d. Personen, die im Sinne der IV zu mindestens zwei Dritteln invalid sind;
e. die folgenden Familienglieder des Betriebsleiters, die in einem landwirtschaftlichen Betrieb mitarbeiten:
1. die Verwandten des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie sowie ihre Ehegatten;
2. die Schwiegersöhne des Betriebsleiters, die voraussichtlich den Betrieb zur Selbstbewirtschaftung übernehmen werden.
2 Arbeitnehmer, die nicht oder voraussichtlich nicht dauernd in der Schweiz tätig sind und im Ausland genügend versichert sind, werden von der obligatorischen Versicherung befreit, wenn sie ein entsprechendes Gesuch an die Vorsorgeeinrichtung stellen.
Arbeitnehmer, die bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als Fr. 16'560.-- bzw. Fr. 17'280. beziehen, unterstehen ab 1. Januar nach Vollendung des 17. Altersjahres für die Risiken Tod und Invalidität, ab 1. Januar nach Vollendung des 24. Altersjahres auch für das Alter der obligatorischen Versicherung (
Art. 7 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 5 BVV 2
). Der Lohn entspricht dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831. 10); der Bundesrat
BGE 115 Ib 37 S. 40
kann Abweichungen zulassen (
Art. 7 Abs. 2 BVG
).
Art. 2 ff. BVV 2
enthält nähere Bestimmungen zum Begriff des koordinierten Lohnes.
b) Von diesen Normen über die obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer sind die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung von Selbständigerwerbenden zu unterscheiden. Nach
Art. 3 BVG
können Berufsgruppen von Selbständigerwerbenden vom Bundesrat auf Antrag ihrer Berufsverbände der obligatorischen Versicherung allgemein oder für einzelne Risiken unterstellt werden. Voraussetzung ist, dass in den entsprechenden Berufen die Mehrheit der Selbständigerwerbenden dem Verband angehören.
c) Freiwillig versichern können sich sodann nach
Art. 4 Abs. 1 BVG
Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind.
3.
a) Im Rahmen der Durchführung der obligatorischen Versicherung der Arbeitnehmer trifft den Arbeitgeber eine Vorsorgepflicht. Der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, muss eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen (
Art. 11 Abs. 1 BVG
), wobei der Anschluss rückwirkend erfolgt (Abs. 3). Die Ausgleichskassen der AHV überprüfen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, und erstatten der kantonalen Aufsichtsbehörde Meldung (
Art. 11 Abs. 4 BVG
). Die kantonale Aufsichtsbehörde fordert den Arbeitgeber auf, der seiner Pflicht nicht nachkommt, sich innert sechs Monaten anzuschliessen. Nach unbenütztem Ablauf dieser Frist wird der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung zum Anschluss gemeldet (
Art. 11 Abs. 5 BVG
). Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung (
Art. 60 Abs. 1 BVG
), welche insbesondere verpflichtet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (
Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG
).
Art. 7 ff. BVV 2
enthält nähere Bestimmungen über die Modalitäten der Anschlusspflicht des Arbeitgebers.
b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Auffangeinrichtung die gesetzlich und verordnungsmässig vorgeschriebenen Voraussetzungen für einen formell einwandfreien Zwangsanschluss gebührend beachtet hat. Weiter steht fest, dass die vom Beschwerdeführer an seine Ehefrau 1985 ausbezahlten Entgelte in Höhe von Fr. 36'000.-- den massgeblichen Koordinationsabzug
BGE 115 Ib 37 S. 41
(damals Fr. 16'560.-- bzw. Fr. 17'280.--, heute Fr. 18'000.--) überschritten, so dass unter diesem betraglichen Gesichtspunkt obligatorisch zu versichernder koordinierter Lohn gegeben ist. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob die Ehefrau des Beschwerdeführers als der obligatorischen Versicherung unterstellte Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1 BVG
zu betrachten ist, wie Vorinstanz und Auffangeinrichtung angenommen haben.
c) Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren argumentiert der Beschwerdeführer, unter obligatorisch versichertem Arbeitnehmer im Sinne des BVG könnten nur Personen verstanden werden, die durch einen obligationenrechtlichen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitgeber verbunden seien; nur unter dieser Voraussetzung könne von "Lohn" - welchen Begriff die Art. 7 f. BVG verwenden - die Rede sein. Im Verhältnis zu seiner Ehefrau bestehe nun aber kein obligationenrechtliches Verhältnis, insbesondere kein Arbeitsvertrag; das Verhältnis gründe auf der ehelichen Partnerschaft.
4.
a) Die Rekurskommission hat aufgrund der Lohnbescheinigung vom 10. Januar 1986 für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 2 OG
) festgestellt, dass der Beschwerdeführer 1985 seiner Ehefrau eine Entschädigung von Fr. 36'000.-- ausrichtete und darauf der Ausgleichskasse die paritätischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge erstattete.
Nach
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Für die im Betrieb des Ehemannes mitarbeitende Ehefrau gilt, ohne Rücksicht auf ihr Alter, nur der Barlohn als massgebender Lohn (Art. 5 Abs. 3 in fine AHVG). Dabei verlangt die Rechtsprechung, dass die Mitarbeit der Ehefrau im Betrieb in zeitlicher oder qualitativer Hinsicht bedeutend ist (ZAK 1969 S. 730 mit Hinweisen). AHV-rechtlich ist die Beschwerdeführerin somit von Gesetzes wegen als Bezügerin von massgebendem Lohn und somit als Unselbständigerwerbende zu betrachten.
Es stellt sich die Frage, ob dieses (zumindest für das Jahr 1985) formell rechtskräftige AHV-Beitragsstatut nicht auch für den Bereich der beruflichen Vorsorge Wirkung entfaltet. Das hätte zur Folge, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers hier obligatorisch zu versichern wäre, ohne dass die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 BVG
materiell selbständig zu prüfen wäre.
BGE 115 Ib 37 S. 42
b) Im Bereich der Arbeitslosenversicherung erklärte Art. 1 Abs. 1 lit. a des vom 1. April 1977 bis Ende 1983 gültig gewesenen Bundesbeschlusses über die Einführung der obligatorischen Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung; AlVB; AS 1977, 208) für beitragspflichtig, wer nach dem AHVG obligatorisch versichert, für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig war und von einem AHV-beitragspflichtigen Arbeitgeber entlöhnt wurde. Zu dieser Bestimmung, welche - von einer hier nicht interessierenden Änderung abgesehen (dazu
BGE 112 V 51
) - ins neue Recht übergeführt wurde (Art. 2 Abs. 1 lit. a des seit 1. Januar 1984 geltenden Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG,; SR 837.0), hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in seiner Rechtsprechung für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das AHV-Beitragsstatut für massgebend erklärt (
BGE 104 V 204
E. 1c; ARV 1981 Nr. 26 S. 118 E. 3), sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (
BGE 106 V 56
oben; ARV 1981 Nr. 20 S. 87 E. 1 und Nr. 25 S. 110 E. 2a; zum neuen Recht vgl. auch
BGE 111 V 389
E. 2a). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat ferner den AHV-rechtlichen Lohnbegriff auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung für massgeblich bezeichnet (
BGE 112 V 55
).
Anders verhält es sich dagegen im Verhältnis zur Unfallversicherung. Sowohl das bis Ende 1983 gültig gewesene KUVG (Art. 60 Abs. 1) als auch das seither in Kraft stehende Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG; SR 832.21), in Art. 1 Abs. 1, umschreiben die Versicherungspflicht ohne Verweis auf die AHV-Gesetzgebung. Bei der Beurteilung des AHV-rechtlichen Beitragsstatuts ist der Sozialversicherungsrichter von der Einstufung des Versicherten durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt unabhängig (
BGE 101 V 87
; ZAK 1979 S. 345 E. 4). Diese grundsätzliche Unabhängigkeit hindert nicht, dass für die Einstufung als Selbständig- oder Unselbständigerwerbender von den gleichen Kriterien gemäss Verwaltungspraxis ausgegangen wird, namentlich im Bereich der Akkordanten (
BGE 101 V 89
E. 2 und 3; bestätigt durch das Urteil H. Sc. vom 14. Februar 1985, in SZS 29/1985 S. 210 unten ff.).
c) Zwischen AHV und beruflicher Vorsorge bestehen enge Berührungspunkte. Dieser Konnex kommt bereits auf Verfassungsstufe, in
Art. 34quater BV
, zum Ausdruck, wonach die vom Bund zu schaffende ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und
BGE 115 Ib 37 S. 43
Invalidenvorsorge auf einer eidgenössischen Versicherung, der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge beruht (Abs. 1). Der Verfassungstext selber enthält bereits das Begriffspaar Arbeitgeber/Arbeitnehmer, wobei nicht anzunehmen ist, dass dieser Unterscheidung im Rahmen des Abs. 2 (1. Säule) eine andere Bedeutung zukommt als im Rahmen des Abs. 3 (2. Säule = berufliche Vorsorge). Dennoch kann nicht, wie das Bundesamt für Sozialversicherung anzunehmen scheint (Probleme im Zusammenhang mit der Unterstellung im BVG, in ZAK 1985 S. 364), von einer Verbindlichkeit des AHV-rechtlichen Beitragsstatuts für die obligatorische berufliche Vorsorge gesprochen werden (wobei die Ausnahmetatbestände gemäss
Art. 2 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit
Art. 1 BVV 2
sowie Fälle offensichtlicher Unrichtigkeit des AHV-Beitragsstatuts ohnehin vorbehalten werden müssten). Denn das BVG erklärt, anders als das Arbeitslosenversicherungsrecht, das AHV-Statut für die Versicherteneigenschaft nicht direkt und ausdrücklich als anwendbar, so dass eine formelle Verbindlichkeitswirkung gleich wie im Verhältnis zur Unfallversicherung entfällt.
d) Es stellt sich im weiteren die Frage, ob der Arbeitnehmerbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1) BVG nach AHV-rechtlichen oder anderen Kriterien auszulegen ist.
Diese Frage ist zugunsten der AHV-rechtlichen Betrachtungsweise zu beantworten. Nebst den bereits erwähnten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten sprechen hiefür zunächst die Materialien, aus denen die angestrebte Parallelität zur AHV-Gesetzgebung zum Ausdruck kommt. Das hat der Bundesrat in dem zu
Art. 3 BVG
(vgl. vorne E. 2b) ergangenen, vom Bundesamt für Sozialversicherung erwähnten Entscheid vom 11. September 1985 im einzelnen dargelegt (VPB 51/1987 Nr. 16 S. 100 f.). Aber auch das systematische Auslegungselement spricht für eine einheitliche Betrachtungsweise; denn es würde zu Widersprüchen führen, bei der Umschreibung des Versichertenkreises den Arbeitnehmerbegriff nicht nach AHV-Kriterien zu interpretieren, während das Gesetz (
Art. 7 Abs. 2 BVG
) für die Qualifizierung der Bezüge der Arbeitnehmer, d.h. bei der Bestimmung des versicherbaren Verdienstes, grundsätzlich den massgebenden Lohn im Sinne des AHVG für anwendbar erklärt (so ebenfalls zutreffend die Erwägungen des Bundesrates in seinem Entscheid vom 11. September 1985, a.a.O., S. 101 f., E. 3b). Zu Recht verlangt ferner RIEMER (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985,
BGE 115 Ib 37 S. 44
S. 27, § 1 N. 11) unter teleologischem Gesichtspunkt - wenn immer möglich und nicht nur wo im Gesetz ausdrücklich vorgesehen - eine Auslegung des BVG samt Vollziehungsverordnungen und der gestützt darauf erlassenen reglementarischen Bestimmungen im Sinne der Begriffsbildungen des AHVG/IVG, um "hinkende Leistungsverhältnisse" zu vermeiden. Zu verweisen ist schliesslich auf den Bericht und Entwurf zu einem Allgemeinen Teil der Sozialversicherung der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht, Bern 1984, wo der für die Sozialversicherung zentrale Begriff des Arbeitnehmers ausgehend von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
in Art. 10 des Entwurfes einheitlich umschrieben wird; es bestehe ein grosses praktisches Interesse, dass der Kreis der versicherten Arbeitnehmer durchwegs gleich umschrieben und gegebenenfalls durch bestimmte Personengruppen erweitert und durch andere eingeschränkt werden könne (Bericht und Entwurf, a.a.O., S. 40 und 64). Das hat das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend erkannt (vgl. seine Verlautbarung zum Entscheid des Bundesrates vom 11. September 1985, in ZAK 1985 S. 498 f.).
Alle diese Auslegungselemente zeigen, dass der Begriff des Arbeitnehmers nicht im Sinne des Arbeitsvertragsrechts nach
Art. 319 ff. OR
beschränkt, sondern in einem weiteren sozialversicherungsrechtlichen Sinne als Unselbständigerwerbender verstanden sein will. Dem Sinn und Zweck des
Art. 2 Abs. 1 BVG
entspricht daher die französische Fassung am besten, welche ausdrücklich nicht vom obligationenrechtlichen "travailleur", sondern vom weiteren Begriff des "salarié" spricht. Deswegen ist auf den französischen Text abzustellen. BOIS/AUBERT weisen zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber den Begriff "travailleur" verwendet hätte, wenn es seine Absicht gewesen wäre, den Versichertenkreis auf den Arbeitnehmer nach OR zu beschränken (Les cotisations d'assurances sociales de la femme mariée..., in: Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publié par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, S. 29).
e) Ist somit für die Frage, ob die Ehefrau des Beschwerdeführers Arbeitnehmerin im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 BVG
sei, von der AHV-rechtlichen Interpretation dieser Begriffe auszugehen, kann die Eigenschaft der Ehefrau des Beschwerdeführers als Arbeitnehmerin im Sinne des Berufsvorsorgerechts nicht zweifelhaft sein. Gemäss dargelegtem
Art. 5 Abs. 3 AHVG
gilt die im Betrieb des Ehemannes mitarbeitende, bar entlöhnte Ehefrau
BGE 115 Ib 37 S. 45
als Unselbständigerwerbende - für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit besteht daher insoweit gesetzlich kein Raum -, soweit ihre Mitarbeit im Sinne der ebenfalls erwähnten Praxis erheblich ist (E. 4a). Das trifft im vorliegenden Fall offensichtlich zu, ist doch die Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen eigenen Angaben vom 26. Juni 1986 als einzige Angestellte (seule employée) seines Büros erwerbstätig, wobei sie einen Jahreslohn von Fr. 36'000.-- bezieht.
f) In
Art. 1 Abs. 1 lit. e BVV 2
hat der Bundesrat Familienglieder des Betriebsleiters, die in einem landwirtschaftlichen Betrieb mitarbeiten, von der obligatorischen Versicherungspflicht ausgenommen. Für alle andern Gewerbe hat er eine solche Regelung nicht getroffen. Folglich ist der Beschwerdeführer zu Recht der Stiftung Auffangeinrichtung angeschlossen worden.
5.
a) Da der Zwangsanschluss am 10. Dezember 1987 mit Wirkung ab 1. Januar 1985 für unbestimmte Zeit verfügt wurde und weil die Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür enthalten, dass sich in den massgeblichen erwerblichen Verhältnissen etwas änderte, ist es gerechtfertigt, in die Prüfung die Frage miteinzubeziehen, ob sich am vorstehenden Ergebnis durch das Inkrafttreten des revidierten Eherechts auf den 1. Januar 1988 etwas anderes ergibt (vgl.
BGE 110 V 51
E. 3b).
b) Nach
Art. 164 Abs. 1 ZGB
hat der Ehegatte, der den Haushalt besorgt, die Kinder betreut oder dem andern im Beruf oder Gewerbe hilft, Anspruch darauf, dass der andere ihm regelmässig einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung ausrichtet. Bei der Festsetzung des Betrages sind eigene Einkünfte des berechtigten Ehegatten und eine verantwortungsbewusste Fürsorge für Familie, Beruf oder Gewerbe zu berücksichtigen (
Art. 164 Abs. 2 ZGB
). Von diesem Betrag zur freien Verfügung sind die ausserordentlichen Beiträge eines Ehegatten nach
Art. 165 ZGB
zu unterscheiden. Hat ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf angemessene Entschädigung (Abs. 1). Dies gilt auch, wenn ein Ehegatte aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt der Familie bedeutend mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war (Abs. 2). Ein Ehegatte kann aber keine Entschädigung fordern, wenn er seinen ausserordentlichen Beitrag aufgrund eines Arbeits-, Darlehens- oder Gesellschaftsvertrages oder eines andern Rechtsverhältnisses geleistet hat (Abs. 3).
BGE 115 Ib 37 S. 46
c) Die Entschädigung nach
Art. 165 Abs. 1 ZGB
ist nicht Lohn, sondern Ausgleich für die durch die Mitarbeit entstandenen Vorteile (HASENBÖHLER, Lohn für Ehegatten-Mitarbeit?, in Festschrift Vischer, Zürich 1983, S. 397; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Bern 1987, S. 165 N. 16.59). Das Bundesamt für Sozialversicherung und die Lehre verneinen eine AHV-Beitragspflicht auf den Bezügen nach
Art. 164 ZGB
, bejahen aber eine solche auf den Entgelten nach
Art. 165 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB
(so das Bundesamt in ZAK 1987 S. 317; KOHLER, La situation de la femme dans l'AVS, Diss. Lausanne 1986, S. 88; SPORI, Neues Eherecht und Steuern, in ASA 56 S. 29; WESSNER, La collaboration professionnelle entre époux dans le nouveau droit matrimonial, in: Problèmes de droit de la famille, a.a.O., S. 188 f.; eingehend auch zu den praktischen Auswirkungen und dem daraus folgenden Regelungsbedarf BOIS/AUBERT, a.a.O., S. 21 ff.).
Dem Partnerschaftsgedanken widerspricht das nicht. Das neue Eherecht bezweckt gerade, die Rechtsfolgen von ohne Arbeitsvertrag geleisteter Ehegatten-Mitarbeit an arbeitsvertraglich geregelte Verhältnisse anzugleichen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 4 und 6 zu
Art. 165 ZGB
; HAUSHEER, Arbeitsleistungen im Beruf und Gewerbe unter Ehegatten de lege lata et ferenda, in Festschrift Vischer, a.a.O., S. 413 unten). Der Ehegatte, der durch seine Mitarbeit dem andern Ehegatten wirtschaftliche Vorteile verschafft, soll auch dann, wenn kein obligationenrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird, entschädigt werden. Diese Entschädigung ist jedenfalls Produkt geleisteter Arbeit und damit wie Barlohn zu behandeln. Es kommt daher sozialversicherungsrechtlich nichts darauf an, ob der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, oder ob die geleisteten Zahlungen im Sinne von
Art. 165 Abs. 1 ZGB
als angemessener Ausgleich für in seinem Gewerbe geleistete Arbeit zu qualifizieren sind.
Lediglich dann, wenn die Ehegatten ein gemeinsames Gewerbe betreiben würden, wären sie AHV-rechtlich je als Selbständigerwerbende zu erfassen (vgl. dazu ZAK 1981, S. 384 und KOHLER, a.a.O., S. 90 ff.) und entfiele die obligatorische Versicherungspflicht nach BVG. So verhält es sich hier aber nicht. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ed36ab57-337a-4b19-aa6d-3b6f77922dde | Urteilskopf
94 IV 43
11. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juni 1968 i.S. Wichser gegen Gemeinderat Rüti und Polizeigericht des Kantons Glarus. | Regeste
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
.
Gegen ein Urteil des Polizeigerichts des Kantons Glarus ist die Nichtigkeitsbeschwerde auch dann nicht zulässig, wenn dem Entscheid eine Strafverfügung des Gerichtspräsidenten vorausgegangen ist. | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 94 IV 43 S. 43
A.-
Das Polizeigericht des Kantons Glarus verurteilte Thomas Wichser am 10. Januar 1967 wegen Übertretung des
Art. 27 Abs. 1 SVG
zu einer Busse von 20 Franken.
B.-
Wichser führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Das Polizeigericht hat als erste kantonale Instanz und zudem als unteres Gericht im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
entschieden. Sein Urteil kann daher nach dieser Bestimmung nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden. Dass dem Urteil des Polizeigerichts eine Strafverfügung des Gerichtspräsidenten vorausgegangen ist, ändert daran nichts. Die Strafverfügung wird im abgekürzten Verfahren erlassen und erlangt - gleich wie in anderen Kantonen der Strafbefehl oder das Strafmandat - bloss dann die Bedeutung eines Urteils, wenn der Beschuldigte sich dem Entscheid des Einzelrichters unterzieht (
§ 181 Abs. 2 StPO
). Verlangt er dagegen innert zehn Tagen Beurteilung durch das Polizeigericht, so hat die Strafverfügung als nicht erlassen zu gelten; sie fällt als Urteilsspruch dahin, mit der Folge, dass
BGE 94 IV 43 S. 44
das ordentliche Verfahren eröffnet wird und das Polizeigericht, das ohne Erlass der Strafverfügung zuständig gewesen wäre, sich nun mit der Sache zu befassen hat (
§ 182 StPO
). Das Verfahren vor dem Einzelrichter ist somit kein erstinstanzliches, noch ist die Strafverfügung im Falle der Einsprache ein Urteil erster Instanz (vgl.
BGE 92 IV 161
; WAIBLINGER, ZBJV 91 S. 87 und 93 S. 355).
Das entspricht auch dem Sinn und Zweck des
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
. Diese Bestimmung ist im Jahre 1965 erlassen worden, damit Strafurteile unterer Gerichte nicht mehr, wie bisher, unter Ausschaltung einer zweiten kantonalen Instanz direkt beim Bundesgericht angefochten werden können (
BGE 92 IV 54
). Solchen Urteilen gehen aber sehr oft Strafverfügungen voraus, die, wenn sie als Urteile erster Instanz anzusehen wären, den Zweck der Novelle in all diesen Fällen vereiteln würden. In der parlamentarischen Beratung war man sich denn auch klar darüber, dass die neue Bestimmung nicht in diesem Sinne aufzufassen ist (StenBull NR 1965 S. 286, Votum Bachmann). Dass verschiedene Kantone gezwungen sind, Verfahrensbestimmungen abzuändern, ist dem Gesetzgeber nicht entgangen; er hielt dies im Interesse eines vollständigen Rechtsschutzes und zur Behebung eines Zustandes, der dem Aufbau der kantonalen und eidgenössischen Gerichtsorganisation grundsätzlich widersprach, vielmehr für notwendig (vgl. Botschaft zur Novelle, BBl 1964 II 891).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed36cf1d-1023-4531-a394-abe20d89f917 | Urteilskopf
114 V 153
33. Arrêt du 6 juin 1988 dans la cause SUPRA Caisse-maladie et accidents contre X et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 12 KUVG
, Art. 14 Abs. 1 Vo III. Transsexualismus ist ein pathologischer Zustand mit Krankheitswert (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Art. 12 Abs. 2 und 5 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 und 2 Vo III. Die operative Geschlechtsumwandlung bei Transsexualismus fällt unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich unter die Pflichtleistungen der Krankenkassen; hingegen haben die Kassen für Massnahmen der plastischen und rekonstruktiven Chirurgie zur Bildung der männlichen oder weiblichen Geschlechtsorgane nicht aufzukommen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 114 V 153 S. 153
A.-
X, né en 1944, a présenté dès l'enfance des troubles de l'identité sexuelle et des tendances au travestisme. Malgré ces perturbations du développement psychosexuel, il s'est marié, au
BGE 114 V 153 S. 154
terme de ses études. Deux enfants sont issus de cette union. Cependant, son sentiment de ne pas appartenir réellement au genre masculin et son besoin de s'identifier à l'autre sexe s'étant progressivement accrus, le prénommé a consulté divers médecins - en particulier, en 1983, le docteur C., médecin-chef d'une clinique psychiatrique universitaire - qui ont posé le diagnostic de "dysphorie de genre", appelée aussi transsexualisme ou transsexualité. Afin de confirmer ce diagnostic et de stabiliser l'état psycho-affectif, X a subi une hormonothérapie, qui a entraîné certaines modifications morphologiques. Le divorce des époux X a été prononcé par la suite.
Le 19 novembre 1984, l'intéressé s'est soumis à une opération de changement de sexe effectuée par le professeur M., spécialiste FMH en chirurgie plastique et reconstructive, consistant dans la suppression des organes génitaux masculins et la création de leurs équivalents féminins. X ayant présenté ensuite une requête en modification d'état civil, l'autorité compétente a ordonné, par jugement du 30 avril 1985, son inscription dans les actes d'état civil en tant que personne de sexe féminin.
Par décision du 28 mars 1985, la SUPRA, Caisse-maladie et accidents (ci-après SUPRA), a informé son affiliée X qu'elle ne prendrait pas en charge les frais relatifs à l'opération du 19 novembre 1984, motif pris que selon la pratique et la jurisprudence, le changement de sexe obtenu au moyen d'une intervention chirurgicale ne donne en principe pas lieu à des prestations obligatoires des caisses-maladie reconnues.
B.-
L'assurée a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en produisant divers rapports médicaux circonstanciés. Par jugement du 12 décembre 1985, celui-ci a admis le recours, annulé la décision précitée, et renvoyé la cause à la caisse-maladie pour qu'elle fixe l'étendue de ses prestations dans le cadre de l'assurance souscrite par l'intéressée. En résumé, le tribunal a exposé, d'une part, que la dysphorie de genre représentait une maladie dont le traitement devait être en principe pris en charge par la caisse-maladie. D'autre part, il a considéré que la doctrine et la pratique médicales de ces dernières années avaient évolué à tel point qu'actuellement le changement de sexe effectué par voie chirurgicale était recommandé - à certaines conditions, remplies dans le cas présent - de sorte que la position négative adoptée en 1976 par la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie et en 1979 par la
BGE 114 V 153 S. 155
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances ne se justifiait plus.
C.-
La SUPRA interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation.
L'intimée conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), invité à se déterminer sur le recours, ayant exposé que le problème de la prise en charge de l'opération litigieuse par les caisses-maladie méritait d'être réexaminé par la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie, le juge délégué à l'instruction de la cause a ordonné en date du 18 septembre 1986 la suspension de l'instruction du recours jusqu'à réception des préavis de l'OFAS et de ladite commission. Celle-ci s'est réunie le 27 août 1987; à son point de vue, communiqué à la Cour de céans par l'office fédéral, l'intervention chirurgicale pour changement de sexe en cas de transsexualisme primaire n'a pas le caractère d'une prestation obligatoire au sens de la LAMA. La commission estime que dans de tels cas, relativement rares au demeurant, il appartient à la caisse-maladie concernée de décider de l'allocation de prestations bénévoles, après avoir pris contact avec son médecin-conseil.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen:
art. 132 OJ
.)
2.
a) Les prestations obligatoirement à la charge des caisses-maladie en vertu de la loi ne sont dues, en principe, que si l'assuré souffre d'une maladie (art. 14 al. 1 Ord. III). Vu la diversité des formes que peuvent revêtir les états et processus morbides, la notion juridique de la maladie - qui ne se confond pas nécessairement avec la notion de maladie telle que la décrit la science médicale - se prête difficilement à une définition stricte. Il n'en demeure pas moins qu'on ne saurait parler de maladie, dans un cas concret, s'il n'existe aucun trouble dû à des phénomènes pathologiques (
ATF 113 V 43
consid. 3a et les références).
b) Il est établi que l'intimée souffre - ou a souffert - de transsexualisme, état qui peut être défini comme le "sentiment éprouvé par un individu normalement constitué d'appartenir au sexe opposé, avec désir intense et obsédant de changer d'état sexuel, anatomie comprise, pour vivre sous une apparence conforme à l'idée qu'il s'est faite de lui-même" (GARNIER/DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, Paris, 20e éd.).
BGE 114 V 153 S. 156
Selon ces auteurs, il s'agit d'une psychonévrose, pour laquelle des explications génétiques ont été recherchées. Dans le cas présent, quelles que puissent être les causes profondes - psychiques, biologiques, voire génétiques - du transsexualisme, celui-ci s'est manifesté dès l'adolescence de l'intéressée par des troubles psycho-affectifs de plus en plus graves, nécessitant un traitement médical. Il s'agit donc indiscutablement d'un phénomène pathologique auquel il convient d'attribuer le caractère de maladie, conformément à la jurisprudence rendue dans un cas analogue, qui n'est pas contestée sur ce point (
ATF 105 V 183
consid. 1b).
3.
a) En vertu de l'
art. 12 al. 2 LAMA
, les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. En outre, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, ladite disposition réglementaire prévoit que la mesure doit être appropriée à son but et économique. Ces principes s'appliquent aussi bien aux traitements ambulatoires qu'aux traitements dans un établissement hospitalier (
ATF 113 V 44
consid. 4b,
ATF 112 V 305
consid. 2b).
Selon la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie déterminée (
ATF 113 V 45
consid. 4d/aa, et les références citées).
Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure est contesté, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) décide, sur préavis d'une commission de spécialistes (Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie), si la mesure doit être prise en charge obligatoirement par les caisses (
art. 12 al. 5 LAMA
, art. 21 al. 2 Ord. III). D'après la jurisprudence, les avis de principe de cette commission ne lient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'est généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles sont arrivés les spécialistes en la matière. Aussi doit-il alors s'en remettre à
BGE 114 V 153 S. 157
l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (
ATF 113 V 46
consid. 4d/cc,
ATF 112 V 306
consid. 2c).
b) En 1976, la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie a examiné pour la première fois le problème de la prise en charge par les caisses-maladie reconnues des interventions chirurgicales tendant au changement de sexe. Son préavis a conduit le DFI à exclure, en principe, ces opérations du domaine des prestations obligatoires de l'assurance-maladie (RJAM 1976 p. 223). A l'appui de cette décision, il avait exposé notamment ce qui suit:
"Ledit changement des organes sexuels ne consiste pas, à proprement parler, en la suppression d'une affection corporelle. Les assurés en question, qui désirent un changement de sexe, attestent un comportement sexuel déficient et souffrent psychiquement dans la plupart des cas; le traitement psychiatrique nécessaire leur échoit pour cela, dans les limites de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques. Mais s'il y a le plus souvent une anomalie psychique au premier plan, on ne voit aucune raison impérative de charger l'assurance-maladie du coût d'une opération de valeur fort douteuse. Une telle intervention signifie en fait une (psychothérapie au bistouri). Il ne s'agit pas, en effet, d'un véritable changement de sexe; c'est seulement une modification extérieure des organes sexuels qui est entreprise. Le succès à plus long terme d'une telle intervention est donc plus que problématique. Selon le principe de l'économie du traitement, le simple fait que semblable opération soit désirable ne suffirait pas non plus, dans un cas particulier, pour prescrire la prise en charge des frais par l'assurance sociale. Si un assuré aspire à cette forme de traitement extérieure dans l'espoir qu'il se sentira subjectivement mieux ('guéri') après un changement de sexe obtenu au moyen d'une intervention chirurgicale, on peut attendre de cet assuré qu'il prenne lui-même les frais à sa charge."
Le Tribunal fédéral des assurances a été appelé, en 1979, à statuer sur cette question dans un cas concret de transsexualisme (
ATF 105 V 180
, déjà cité). Il a relevé à cette occasion que les décisions prises par le DFI quant à la prise en charge obligatoire d'une mesure thérapeutique par les caisses-maladie constituaient des règles de droit liant en principe le juge, sous réserve des cas dans lesquels elles se révèlent contraires à la loi. Lorsqu'il se prononce sur le caractère scientifiquement reconnu d'un traitement déterminé, le département fédéral - qui se fait conseiller par
BGE 114 V 153 S. 158
une commission de spécialistes - dispose d'une certaine latitude de jugement. C'est pourquoi sa décision ne sera déclarée inapplicable, parce que contraire à la loi, par le juge des assurances sociales que si elle résulte d'une appréciation manifestement erronée, par exemple en cas d'arbitraire dans l'appréciation du caractère scientifiquement reconnu d'une mesure.
Dès lors, reprenant à son compte les motifs de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie reproduits plus haut - en particulier en ce qui concerne la nature singulière du traitement d'une affection psychique par la chirurgie, et le scepticisme de la doctrine médicale quant aux chances de succès de cette intervention -, la Cour de céans a considéré, dans l'arrêt susmentionné, qu'il n'y avait pas lieu de remettre en cause la décision du département fédéral.
c) Quelques années plus tard, le Tribunal fédéral des assurances s'est penché une seconde fois sur le problème des opérations de changement de sexe. Dans ce précédent (publié dans le RAMA 1985 No K 630 p. 147), l'assuré ne souffrait pas de transsexualisme, mais d'un syndrome adréno-génital (ou pseudo-hermaphrodisme), c'est-à-dire d'un dérèglement hormonal, ayant entraîné le développement des caractères du type masculin chez une personne de sexe féminin sur le plan génétique. La nature de cette affection n'étant pas d'ordre psychique, la Cour de céans a constaté que la décision négative du DFI, prise en 1976, ne s'appliquait pas à ce cas. Elle a admis par ailleurs que, si le syndrome adréno-génital - traité en vain par l'administration de médicaments pendant de nombreuses années - ne pouvait pas être guéri en soi, cet aspect de la question n'était pas déterminant. Le critère décisif, en vertu duquel il convenait en l'occurrence de mettre à la charge de la caisse-maladie les frais de l'intervention chirurgicale, résidait bien plutôt, selon la Cour de céans, dans le fait que l'opération (mastectomie, hystérectomie, et plastie d'organes génitaux masculins) représentait dans le cas particulier l'ultime mesure possible pour supprimer l'état pathologique.
d) A l'instigation de l'OFAS - plus précisément de son service médical, favorable à la prise en charge obligatoire par les caisses-maladie des opérations de changement de sexe - la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie a été invitée à se déterminer à nouveau sur la question litigieuse en l'espèce. Sa conclusion, publiée dans le RAMA 1988 p. 63 s., est la suivante: "L'intervention chirurgicale pour changement de sexe
BGE 114 V 153 S. 159
en cas de transsexualisme primaire (affection mentale grave consistant chez un sujet normalement constitué sur le plan physique en la conviction et la volonté d'appartenir au sexe opposé) n'a pas le caractère d'une prestation obligatoire au sens de la LAMA. Ces cas étant toutefois relativement rares, la Commission des prestations estime qu'il appartient à la caisse-maladie concernée de décider si et dans quelle mesure elle veut allouer des prestations bénévoles pour un tel traitement, et cela après avoir consulté son médecin-conseil (confirmation de la pratique actuelle; ...)."
4.
a) En l'espèce, de nombreux rapports médicaux, renseignant de manière détaillée sur la pratique médicale actuelle dans le domaine des opérations de changement de sexe, ont été versés au dossier au cours des procédures de recours cantonale et fédérale. Plusieurs spécialistes se sont exprimés sur le plan psychiatrique, sur le plan endocrinologique ainsi que dans le domaine de la chirurgie plastique et reconstructive.
Il résulte de cette documentation médicale que les opérations de changement de sexe - lesquelles sont pratiquées en Suisse depuis une quinzaine d'années - doivent être réservées au cas grave du transsexualisme vrai, dit "de haute intensité", qui échappe aux possibilités de traitement par la seule psychothérapie et l'hormonothérapie. Le diagnostic doit donc être posé très soigneusement, pour éviter toute confusion avec d'autres troubles psychiques analogues, non irréversibles. En conséquence, l'opération ne peut être envisagée qu'à partir de l'âge de 25 ans, après des investigations médicales très approfondies - psychiatriques et endocrinologiques - et une période d'observation d'au moins deux ans. Les spécialistes précités constatent que si ces diverses conditions sont remplies, et si l'opération peut être qualifiée de médicalement recommandée compte tenu de toutes les circonstances du cas particulier, les chances de succès de l'intervention sont bonnes: la majorité des patients, qui se trouvent généralement dans un état de grande détresse psychologique et présentent souvent un grand risque de suicide, parviennent - une fois libérés des organes caractérisant l'identité sexuelle qu'ils rejettent - à un équilibre psychique satisfaisant, qui n'aurait pas pu être atteint d'une autre manière.
b) Il faut en déduire, avec les premiers juges, que l'opération de changement de sexe, en tant que traitement d'une affection de nature psychique par l'ablation de certains organes, est aujourd'hui largement admise par le corps médical et pratiquée en général
BGE 114 V 153 S. 160
avec succès, de sorte que son caractère scientifiquement reconnu ne peut en principe plus être nié. Datant de l'époque à laquelle la pratique de ce genre d'opération en cas de transsexualisme avait à peine commencé à se répandre, les motifs exposés naguère par le DFI à l'appui de sa décision du 24 novembre 1976 se révèlent ainsi manifestement périmés. Il en va de même de la jurisprudence rendue en 1979, qui n'est plus adaptée ni aux circonstances nouvelles ni aux conceptions juridiques actuelles, ce qui justifie qu'elle soit modifiée (cf.
ATF 110 V 124
consid. 2e et les références).
Certes, une majorité des membres de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie estime préférable de s'en tenir à ses anciennes recommandations. Sur le vu du procès-verbal des délibérations de la commission du 27 août 1987, cette opinion ne peut cependant pas être suivie. D'une part, la commission ne conteste pas, semble-t-il, le caractère scientifiquement reconnu du traitement chirurgical en question. Ses objections concernent plutôt la valeur thérapeutique et le caractère économique de la mesure. Mais, à cet égard, la commission n'a pas avancé d'arguments clairs et convaincants, aptes à infirmer le résultat des expériences faites en Suisse, dans le traitement chirurgical du transsexualisme, depuis un certain nombre d'années. Elle perd de vue, en particulier, la gravité de l'affection, et le fait qu'il n'existe pas d'autre traitement efficace. On relèvera en outre qu'aucune intervention chirurgicale ne présente des garanties absolues de réussite. Quant à l'économie du traitement, il faut rappeler que le but du traitement médical, dans les limites de l'assurance-maladie, est d'éliminer de la manière la plus complète possible les atteintes physiques ou psychiques à la santé de l'assuré (
ATF 111 V 234
consid. 3b). Les caisses-maladie doivent donc prendre en charge même des mesures coûteuses, lorsqu'il n'existe pas d'autre méthode de traitement ou, à tout le moins, pas de méthode plus économique, et que le coût de la mesure est acceptable au regard du principe de la proportionnalité (
ATF 109 V 43
consid. 2b et les références). En l'espèce, les frais totaux de l'opération litigieuse atteignent quelque 15'300 francs; or, entre ce montant et le résultat que l'on peut attendre de l'intervention, il n'y a pas une disproportion évidente, de sorte que le caractère économique du traitement doit être admis.
En conclusion, l'avis de la commission fédérale ne se fonde pas sur des considérations d'ordre strictement médical, propres à lier le Tribunal fédéral des assurances, mais surtout sur des appréciations
BGE 114 V 153 S. 161
générales ou de nature juridique que le tribunal revoit librement, et qui ne peuvent en l'occurrence être suivies.
c) L'opération de changement de sexe doit dès lors être considérée, en principe, comme une prestation obligatoire des caisses-maladie reconnues dans le cas du transsexualisme vrai si, au terme de tous les examens exigés par la science médicale, le diagnostic est certain, et dans la mesure où, faute d'autre thérapie efficace dans le cas particulier, l'intervention représente la seule méthode de traitement propre à améliorer notablement l'état de santé psychique de l'assuré. Ne sont toutefois pas à la charge des caisses-maladie les actes de chirurgie plastique et reconstructive tendant à pourvoir l'assuré(e) d'organes génitaux (masculins ou féminins). Du point de vue de la psychiatrie, de telles interventions ne sont pas indispensables pour atteindre le but thérapeutique visé; en outre, elles ne répondent généralement pas à l'attente des patients, donnent souvent lieu à des complications ultérieures, et sont particulièrement délicates et coûteuses. Quant à l'épilation électrique définitive dont l'intimée demande le remboursement, il s'agit d'une mesure accessoire, ayant des fins essentiellement esthétiques, dont le coût (en l'espèce environ 6'300 francs) est manifestement disproportionné par rapport à son utilité. Il s'agit donc également d'un traitement qui reste à la charge de l'assurée.
5.
Le cas de X satisfait en tous points aux critères déterminants pour la prise en charge obligatoire, sous réserve des restrictions exposées ci-dessus, des frais de l'opération de changement de sexe par la caisse recourante. Dans cette mesure, le jugement entrepris - qui prévoit à bon droit le renvoi de la cause à la recourante pour qu'elle fixe l'étendue de ses prestations par une nouvelle décision - doit être confirmé, ce qui conduit au rejet du recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté au sens des considérants. | null | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ed37dd21-8ec1-459d-a5c8-8d7390bb0c63 | Urteilskopf
90 II 302
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juli 1964 i.S. Bank X gegen Unlted Commercial Bank Ltd. | Regeste
Akkreditiv.
Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Art. 10.
Rechtsverhältnis zwischen den beteiligten Banken. Ansprüche der remboursfordernden Bank gegenüber der akkreditiveröffnenden Bank, welche die Aufnahme der Dokumente verweigert, aber sie trotzdem zu Verfügungen über die Ware benützt. Bedeutung der Auffassung der Akkreditiv-Fachleute (Erw. 1).
Art. 66 Abs. 1 OG
. Tragweite dieser Bestimmung (Erw. 2 a). Verletzung der Weisungen des Bundesgerichts durch die Vorinstanz? (Erw. 2 b).
Art. 8 ZGB
. Verletzung durch die Nichtabnahme angebotener Gegenbeweise? (Erw. 2 c). | Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 90 II 302 S. 303
A.-
Auf Grund eines Kaufvertrages über die Lieferung von Äthylalkohol zwischen der Firma Hope Prudhomme & Co. Private Ltd in Calcutta als Verkäuferin und der Firma Williams & Co. in Zürich als Käuferin eröffnete das Bankgeschäft X. in Zürich im Auftrag der Käuferin zugunsten der Verkäuferin ein unwiderrufliches Akkreditiv für den Betrag von £ 100 542.17. Die Bank X. ersuchte die United Commercial Bank in Calcutta (im folgenden: UcoBank) das Akkreditiv der Begünstigten anzuzeigen, aber nicht zu bestätigen. Gleichzeitig ermächtigte sie die UcoBank, sich die Zahlung des Akkreditivbetrages zu Lasten der Bank X. durch das Bankhaus Montagu & Co. in London vergüten zu lassen; die im Akkreditiv vorgeschriebenen Dokumente waren jedoch an die Bank X. zu senden.
Die UcoBank übermittelte die ihr von der Verkäuferin übergebenen Dokumente der Bank X., wobei sie diese im Rimessenbrief darauf aufmerksam machte, dass die Dokumente nicht in allen Punkten den Vorschriften des Akkreditivs entsprächen; sie habe deshalb ihre Londoner Filiale angewiesen, dem Bankhaus Montagu eine Garantieerklärung abzugeben, falls eine solche verlangt werde.
Als die UcoBank am 30. Januar 1961 von der Bank Montagu auf Grund des Akkreditivs die Bezahlung von £ 95 534.3.5 verlangte, verweigerte diese die Auszahlung unter Berufung auf eine entsprechende Weisung der Bank X. Diese telegraphierte ihrerseits der UcoBank am
BGE 90 II 302 S. 304
1. Februar 1961, sie habe erfahren, dass die Dokumente (die damals noch nicht bei ihr eingetroffen waren), nicht mit den Akkreditivbedingungen übereinstimmten; die Aufnahme sei aber nur gegen vollständig übereinstimmende Dokumente erlaubt und eine Aufnahme unter Vorbehalt sei unzulässig.
Trotz dieser Erklärung benützte dann aber die Bank X. die mittlerweile (angeblich am 3. Februar 1961) bei ihr eingegangenen Dokumente, um die Schiffsladung von dem im Akkreditiv vorgeschriebenen englischen Bestimmungshafen Felixstowe nach Amsterdam umzuleiten und dort einzulagern. Der UcoBank teilte sie mit Telegramm vom 6. Februar 1961 mit, ihr Klient habe die Dokumente der Hope Prudhomme & Co. wegen Qualitätsdifferenzen zurückgewiesen; um jedoch die Interessen der UcoBank zu wahren, habe sie die Ware nach Amsterdam umgeleitet und dort im eigenen Namen, aber auf Rechnung der UcoBank eingelagert. Diese erklärte jedoch, sie sei mit diesem Vorgehen nicht einverstanden und verlangte die Überweisung des gemäss -Akkreditiv geschuldeten Betrages, was die Bank X. ablehnte.
B.-
Die daraufhin von der UcoBank gegen die Bank X. erhobene Klage auf Bezahlung des.Akkreditivbetrages von £ 95 534.3.5. nebst Zinsen wurde vom Handelsgericht Zürich mit Urteil vom 8. März 1962 abgewiesen. In der Begründung dieses Entscheides führte das Handelsgericht aus, die von der Klägerin der Beklagten präsentierten Dokumente hätten nicht den im Akkreditiv umschriebenen Bedingungen entsprochen. Die Beklagte sei daher befugt gewesen die Aufnahme der Dokumente zu verweigern, wie sie dies mit den Telegrammen vom 1. und 6. Februar 1961 getan habe. Dass sie dann die Dokumente gleichwohl zur Umleitung und Einlagerung der Ware benützte, habe zwar gegen die Vertragsbestandteil bildenden "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (Fassung von 1951) verstossen, da nach Art. 10 Abs. 3 derselben die Akkreditivbank,
BGE 90 II 302 S. 305
welche die Aufnahme der Dokumente verweigere, diese der remboursfordernden Bank zurücksenden oder sie ihr zur Verfügung halten müsse. Dieser Verstoss habe aber entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Zahlungspflicht der Beklagten auslösen, sondern sie höchstens schadenersatzpflichtig machen können; ein Schadenersatzanspruch sei jedoch von der Klägerin nicht geltend gemacht worden.
C.-
Auf die von der Klägerin eingereichte, kraft Rechtswahl der Parteien zugunsten des schweizerischen Rechts zulässige Berufung hin hob das Bundesgericht den Entscheid des Handelsgerichts mit Urteil vom 18. Dezember 1962 auf und wies den Fall an die Vorinstanz zurück zur Abnahme des Beweises für die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, bei den Akkreditivfachleuten bestehe allgemein die Auffassung, dass eine von Art. 10 Abs. 3 der Richtlinien abweichende Verfügung über die Dokumente einer Aufnahme derselben gleichkomme und automatisch die Zahlungspflicht der Akkreditivbank auslöse.
D.-
Das Handelsgericht hat zur Erfüllung der ihm im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts erteilten Weisung die Vorsteher der Akkreditivabteilungen von drei Grossbanken und drei Mittelbanken auf dem Platz Zürich als sachverständige Zeugen einvernommen. Auf Grund von deren Aussagen erachtete es die oben erwähnte Behauptung der Klägerin als bewiesen und verpflichtete mit Urteil vom 5. September 1963 die Beklagte zur Auszahlung des Akkreditivbetrages von £ 95 534.3.5 nebst 5% Zins seit 3. Februar 1961.
E.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat die Beklagte - neben einer erfolglosen Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich - die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Sie beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Abnahme der von ihr angetragenen Gegenbeweise an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 90 II 302 S. 306
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des Streites der Parteien ist die Frage, welche rechtlichen Folgen die vertragswidrige Verfügung der Beklagten über die zurückgewiesenen Dokumente nach sich ziehe. Die Klägerin ist der Ansicht, das Vorgehen der Beklagten sei rechtlich einer Aufnahme der Dokumente gleichzuachten und habe darum die Zahlungspflicht aus Akkreditiv ausgelöst. Die Beklagte nimmt demgegenüber den Standpunkt ein, die von ihr begangene Vertragsverletzung könne der Klägerin keinen Erfüllungsanspruch, sondern höchstens einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung verschaffen.
Welche dieser beiden Auffassungen zutreffe, ist Rechtsfrage. Davon geht, entgegen den vom Handelsgericht in den Erwägungen seines zweiten Urteils geäusserten Vermutungen, auch der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts aus. Gestützt auf seine bisherige Rechtsprechung nahm das Bundesgericht an, das interne Verhältnis der beiden am Akkreditiv beteiligten Banken beurteile sich grundsätzlich nach den Auftragsregeln; dabei seien jedoch die Besonderheiten zu berücksichtigen, die das Akkreditiv kennzeichnen. Dieses betrifft ein Spezialgebiet, auf dem den Gepflogenheiten der Praxis und den Anschauungen der Fachleute auch für die rechtliche Beurteilung grosse Bedeutung beizumessen ist. Aus diesem Grunde erachtete es das Bundesgericht als erforderlich, durch die Vorinstanz abklären zu lassen, welche Bewandtnis es mit der Behauptung der Klägerin habe, bei den Akkreditivfachleuten bestehe allgemein die Auffassung, dass jedes von Art. 10 Abs. 3 der Richtlinien abweichende Verfügen der Akkreditivbank über die Dokumente einer Aufnahme derselben gleichkomme. Ob in den Kreisen der Akkreditivfachleute diese Ansicht allgemein geteilt werde, gehört dem Bereich des Tatsächlichen an. Die vom Handelsgericht auf dem
BGE 90 II 302 S. 307
Wege der Beweiswürdigung getroffene Feststellung, dass nach den Aussagen der von ihm befragten Akkreditivspezialisten die Behauptung der Klägerin tatsächlich zutreffe, bindet daher das Bundesgericht und ist bei der Rechtsfindung in ähnlicher Weise wie ein eigentlicher Handelsbrauch auszuwerten. Die von den befragten Akkreditivfachleuten bekundete einhellige Meinung über die Folgen der vertragswidrigen Benützung der als ungenügend zurückgewiesenen Dokumente lässt erkennen, dass Wesen und Zweck des Akkreditivs gebieten, ein solches Vorgehen der Akkreditivbank der Aufnahme der Dokumente gleichzustellen.
Die Funktion des Akkreditivs besteht darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung zu sichern. Der Käufer, bezw. die von ihm mit der Akkreditivstellung beauftragte Bank, soll den Kaufpreis nur gegen Übergabe von Dokumenten freigeben müssen, die das Vorhandensein sowie die vertragsgemässe Beschaffenheit der Ware belegen und ihm die Verfügungsgewalt über diese verschaffen. Der Verkäufer seinerseits soll die Dokumente nur aus der Hand geben müssen, wenn Gewähr dafür besteht, dass ihm der in Form des Akkreditivs bereitgestellte Kaufpreis ausbezahlt wird. Daher verpflichten die "Richtlinien" in Art. 10 Abs. 1 die Akkreditivbank, welche die ihr eingereichten Dokumente aufnimmt, zur Auszahlung des Akkreditivs an den Verkäufer, bezw. an die Bank, von der die Dokumente eingereicht worden sind. Werden diese aus irgendwelchen Gründen von der Akkreditivbank nicht aufgenommen, so muss der Verkäufer sich darauf verlassen können, dass sie ihm unverändert und unbeschwert zurückgegeben werden, so dass ihm die Verfügungsgewalt über die Ware erhalten bleibt; denn nur dann wird der Sicherungszweck erreicht, den das Akkreditiv zum Schutz des Verkäufers zu erfüllen hat. Dieser Zweck verlangt deshalb auch, dass jedes Verhalten der Akkreditivbank, die dem Verkäufer die Verfügungsmacht
BGE 90 II 302 S. 308
über die Ware nimmt, die gleichen Folgen auslösen muss wie die vorbehaltlose Aufnahme der Dokumente. Es bedeutet einen Widerspruch in sich selbst, wenn die Akkreditivbank zwar die Dokumente als ungenügend zurückweist, aber gleichzeitig über sie und damit über die Ware in irgendeiner Weise verfügt. Eine solche Verfügung nimmt der Zurückweisung ihre rechtliche Wirksamkeit; sie bedeutet die Genehmigung der Dokumente unter Verzicht auf die zunächst ausgesprochene Beanstandung (EISEMANN, Recht und Praxis des Dokumenten-Akkreditivs, S. 79 f.; ebenso die dort in N. 126 angeführte englische Rechtsprechung). Die gegenteilige Lösung würde das Akkreditiv für den Handel unbrauchbar machen, da bei ihr der Verkäufer Gefahr liefe, die Verfügungsmacht über die Ware zu verlieren, ohne den Kaufpreis für sie zu erhalten.
Es ist daher auch im vorliegenden Falle anzunehmen, dass die eigenmächtige Verfügung der Beklagten über die von ihr formell zurückgewiesenen Dokumente die Pflicht zur Auszahlung der Akkreditivsumme ausgelöst hat.
2.
Die Vorbringen der Beklagten in der Berufung vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
a) Die Beklagte macht geltend, das Akkreditivverhältnis sei damit zu Ende gegangen, dass die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, ordnungsgemässe Dokumente einzureichen; von diesem Zeitpunkt an habe es sich um einen blossen Inkassoauftrag gehandelt. Zur Beurteilung stehe daher die Frage, wie es zu halten sei, wenn ein als Akkreditivgeschäft begonnenes Geschäft nachträglich zu einem Inkassoauftrag werde.
Diese Ausführungen sind unzulässig. Die für den Fall der Rückweisung in
Art. 66 Abs. 1 OG
ausgesprochene Bindung der kantonalen Instanz an die dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegende rechtliche Beurteilung gilt auch für das Bundesgericht selbst. Denn die genannte Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass die betreffende Rechtsfrage für den konkreten Streitfall als endgültig
BGE 90 II 302 S. 309
entschieden zu gelten habe, wie dies für ein Endurteil des Bundesgerichtes zuträfe (so auch
BGE 85 IV 211
zu der dem
Art. 66 Abs. 1 OG
entsprechenden Vorschrift von
Art. 277ter Abs. 2 BStP
). Dem Bundesgericht ist es daher verwehrt, im Falle erneuter Berufung sein zweites Urteil auf rechtliche Gesichtspunkte zu stützen, die im Rückweisungsentscheid abgelehnt oder - wie hier - gar nicht in Erwägung gezogen worden waren. Infolgedessen konnte die Beklagte weder im neuen Verfahren vor dem Handelsgericht, noch auch im zweiten Berufungsverfahren den eingangs dargelegten Standpunkt einnehmen.
b) Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor, es habe die ihm vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid erteilten Weisungen nicht beachtet, indem es nicht eine Expertise angeordnet, sondern statt dessen sechs sogenannte fachkundige Zeugen einvernommen habe.
Im Rückweisungsentscheid ist allerdings die Rede von einer Expertise; wie jedoch aus den betreffenden Ausführungen ersichtlich ist, kam es dem Bundesgericht lediglich darauf an, die Auffassungen der Akkreditivfachleute zu kennen und von ihnen zu erfahren, wie sie einen solchen Fall abwickeln würden. Ob die Vorinstanz befugt war, zur Abklärung dieser Frage ein eigentliches schriftliches Gutachten einzuholen oder die Fachleute auf eine andere Weise beizuziehen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts und daher vom Bundesgericht nicht überprüfbar. Dem Sinn der bundesgerichtlichen Weisung hat die Vorinstanz dadurch genügt, dass sie die Vorsteher der Akkreditivabteilungen mehrerer bedeutender Bankunternehmen anhörte.
c) Die Beklagte macht geltend, das Handelsgericht habe die bundesrechtlichen Vorschriften über den Beweis (
Art. 8 ZGB
) dadurch verletzt, dass es den von ihr angebotenen Gegenbeweis betreffend die in den Kreisen der Fachleute herrschenden Auffassungen nicht abgenommen habe.
BGE 90 II 302 S. 310
Diese Rüge ist unbegründet. Das Handelsgericht kam auf Grund der Ausführungen der einvernommenen fachkundigen Zeugen zum Schluss, dass die Behauptungen der Klägerin hinsichtlich der in den Fachkreisen allgemein herrschenden Ansicht zuträfen. Die von der Beklagten verlangte Einvernahme weiterer Fachleute bezeichnete es als unnötig, weil es das Beweisthema durch die Aussagen der bereits angehörten Fachleute als hinlänglich abgeklärt erachtete. Der Beweisantrag der Beklagten wurde somit auf Grund vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt. Dieses Vorgehen war mit
Art. 8 ZGB
vereinbar; dieser ist nur verletzt, wenn ein Beweisantrag ohne solche Prüfung und Begründung verworfen wird...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. September 1963 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed380914-b5b3-4ae7-a1cd-23ef12bce9aa | Urteilskopf
104 V 151
35. Auszug aus dem Urteil vom 27. September 1978 i.S. Maag gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 45 IVG
und 39bis Abs. 1 IVV.
Bei der Berechnung der Überversicherung sind Nebenbezüge, denen Lohncharakter zukommt, in den entgangenen mutmasslichen Jahresverdienst einzubeziehen, hingegen nicht Spesenvergütungen. | Erwägungen
ab Seite 151
BGE 104 V 151 S. 151
Aus den Erwägungen:
a) Hat ein nach dem IVG Rentenberechtigter Anspruch auf eine Rente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) oder der Militärversicherung, so werden die Renten dieser Versicherungen gekürzt, soweit sie zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den entgangenen mutmasslichen Jahresverdienst übersteigen (
Art. 45 Abs. 1 IVG
). Unter dem entgangenen mutmasslichen Jahresverdienst ist gemäss
Art. 39bis Abs. 1 IVV
das jährliche Erwerbseinkommen zu verstehen, das der Versicherte erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre.
b) In bezug auf die Rente für das Jahr 1974 ist im vorliegenden Fall allein streitig, ob bei der Berechnung der Überversicherung die "Aufwandentschädigung" von Fr. 254.35 (bzw. die verlangten 80% dieses Betrages) zum entgangenen mutmasslichen Monatsverdienst zu rechnen ist oder nicht. Entscheidend
BGE 104 V 151 S. 152
ist bei der Beurteilung dieser Frage, ob es sich bei dieser "Aufwandentschädigung" um regelmässige Nebenbezüge handelt, welchen Lohncharakter zukommt. Darunter sind nur solche Bezüge zu verstehen, die Entgelt für geleistete Arbeit darstellen. Dagegen gehören Leistungen, welche lediglich dem Ersatz von Auslagen dienen, nicht zum entgangenen mutmasslichen Jahresverdienst (vgl. EVGE 1938 S. 93 sowie MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 233/234).
Zu prüfen ist somit, ob den streitigen Bezügen Lohncharakter zukommt oder ob es sich um Spesenersatz handelt.
c) Die Vorinstanz vertrat im angefochtenen Entscheid die Ansicht, dass bereits das Wort "Aufwandentschädigung" keine andere Auslegung zulasse, als dass damit der Ersatz derjenigen Kosten gemeint sei, die dem Arbeitnehmer durch die Ausübung seines Berufes erwachsen. In der Regel werde dieser Aufwand wie vorliegend auf Grund von Erfahrungswerten pauschal vergütet (Spesenfixum). Da der Beschwerdeführer im Jahre 1974 nicht als Streckenwärter tätig gewesen sei, seien ihm auch die damit verbundenen Unkosten nicht entstanden, weshalb der Betrag von Fr. 254.35 nicht als anrechenbarer Lohnbestandteil gerechnet werden könne. Dieser Auffassung der Vorinstanz ist beizupflichten.
Was der Beschwerdeführer in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorbringt, vermag nicht zu einem andern Ergebnis zu führen. Unbehelflich ist namentlich sein Hinweis auf das Schreiben seines Vertreters vom 29. September 1977 an Herrn M., SUVA-Agentur SBB Kreis III, worin dessen Ausführungen über den Charakter der den Arbeitnehmern der SBB ausgerichteten Zulagen festgehalten werden. Denn darin wird in Ziff. 2 in bezug auf die Qualifikation der Zulagen ausdrücklich zwischen Lohnbestandteilen (Leistungsvergütung) einerseits und Aufwandentschädigung (Spesenvergütung) andererseits unterschieden. Und wie die SUVA zutreffend geltend macht, ist nicht anzunehmen, dass die SBB als bundesrechtliche Anstalt aus steuertechnischen Gründen eigentlichen Lohn als Spesen deklariert.
In Ziff. 3 des erwähnten Schreibens wird ferner festgehalten, dass die offizielle Aufteilung der Zulagen den tatsächlichen Verhältnissen insofern nicht gerecht werde, als die Ausrichtung der Vergütungen von der erbrachten Dienstleistung und nicht
BGE 104 V 151 S. 153
von einem effektiv nachgewiesenen Aufwand abhängig sei. Je nach den individuellen Bedürfnissen stellten diese Zulagen einen willkommenen "Zustupf" zur Besoldung dar, der bei einem sparsamen Bediensteten 50% oder mehr dieser Zulagen betragen könne. In extremen Fällen sei es denkbar, dass beinahe die gesamten Zulagen in Wirklichkeit zusätzliches Einkommen darstellten. Mit diesen Ausführungen ist der Spesencharakter der hier streitigen "Aufwandentschädigung" keineswegs widerlegt. Denn der Beschwerdeführer übersieht, dass es sich bei der vorliegenden "Aufwandentschädigung" um eine Spesenpauschale handelt. Dass die "Aufwandentschädigung" nicht immer dem effektiven Aufwand entspricht und somit auf ihr bisweilen Einsparungen möglich sind, ändert nichts an ihrer Natur als blosser Auslagen- oder Spesenersatz.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Aufwandentschädigung von Fr. 254.35 bei der Berechnung der Überversicherung nicht in den entgangenen mutmasslichen Monatsverdienst einzubeziehen ist. Da im übrigen die Rentenberechnung der Vorinstanz für das Jahr 1974 nicht angefochten ist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkte abzuweisen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ed4c8672-c1b3-4ff2-b5e8-578879b4c065 | Urteilskopf
99 IV 161
34. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juli 1973 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Pola. | Regeste
Art. 197 Abs. 1 StGB
; Missbrauch der Notlage einer Frau.
1. Eine Notlage im Sinne dieser Bestimmung ist auch dann anzunehmen, wenn die Frau sich irrtümlicherweise bedrängt glaubt (Erw. 1).
2. Die Notlage muss kausal sein für die Erlangung des Geschlechtsverkehrs durch den Täter (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 99 IV 161 S. 161
A.-
Die 21-jährige Jugoslawin Pelka Markoviç war am 13. März 1972 mit der Bahn von Zagreb herkommend in die Schweiz gefahren, wo sie nach Alvaschein gelangte. In den folgenden zwei Nächten konnte sie, die der deutschen Sprache nicht mächtig ist, vor Aufregung und Heimweh kaum schlafen. Da ihrem Arbeitgeber bekannt war, dass in einer Kantine in Bonaduz eine Jugoslawin arbeitete, wollte er sie dorthin zur Arbeit schicken. Er beauftragte deshalb Pola, sie mit dem Auto dorthin zu fahren. Während der Fahrt von Alvaschein nach Bonaduz weinte Pelka Markoviç. Als Pola in Bonaduz die Kantine nicht gleich fand, fuhr er zuerst Richtung Versam, kehrte dann um und bog abseits der Strasse in einen Wald ein. Dort vollzog er mit dem Mädchen den Geschlechtsverkehr. Pelka Markoviç leistete keinen Widerstand.
B.-
Das Kreisgericht Rhäzüns sprach am 11. Oktober 1972 Pola von der Anschuldigung des Missbrauchs der Notlage oder Abhängigkeit einer Frau gemäss
Art. 197 StGB
frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden hin bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 20. Februar 1973 das erstinstanzliche Urteil.
BGE 99 IV 161 S. 162
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, Pola im Sinne von
Art. 197 StGB
schuldig zu erklären und angemessen zu bestrafen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Des Missbrauchs der Notlage oder der Abhängigkeit einer Frau macht sich gemäss
Art. 197 StGB
schuldig, wer von einer Frau den Beischlaf erlangt durch Missbrauch ihrer Notlage oder ihrer durch ein Amts- oder Dienstverhältnis oder ähnliche Weise begründeten Abhängigkeit. Dass im vorliegenden Fall kein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der genannten Bestimmung gegeben war, ist unbestritten. Indessen kann der Geschlechtsakt auch durch Missbrauch der Notlage der Frau erlangt werden. Dabei kommt es nicht in erster Linie darauf an, dass sich die Frau objektiv in einer Notlage befindet, sondern dass sie sich in schwerer Bedrängnis fühlt. Denn nur wenn sie sich in Not weiss oder glaubt, verliert sie dem Täter gegenüber jene Sicherheit, welche es ihr ohne weiteres gestattet, ihr spontanes und persönliches Empfinden und Wollen dem Ansinnen des Täters entgegenzusetzen. Sinngemäss muss es sogar genügen, dass die Frau sich bedrängt glaubt, selbst wenn sie es nicht ist. Denn die nur vermeintlich gefährdete Frau ist in ihrer eigenständigen Entscheidungsfreiheit ebenso gehemmt wie die Frau, die sich wirklich in Gefahr oder Not befindet und darum weiss. Das aber ist für
Art. 197 StGB
massgeblich. Strafwürdig ist der Täter, weil die Einwilligung der Frau unter den gegebenen Umständen nicht fehlerfrei und daher rechtlich nicht mehr beachtlich ist. Fehlt die objektive Notlage, welche die Frau sich irrtümlich vorgestellt hat, so bedeutet das lediglich, dass der Richter besonders sorgfältig zu prüfen hat, ob sich der Täter der Bedrängnis der Frau bewusst war.
In diesem Zusammenhang schliesst die Vorinstanz nicht aus, dass Pelka Markoviç sich in einer Notlage befunden hat. Hinsichtlich der Frage, ob Pola sich dieses Zustandes bewusst war, stellt sie fest, der Angeklagte habe lediglich davon Kenntnis gehabt, dass das Mädchen sich erst seit kurzer Zeit in der Schweiz aufhalte, dass es der deutschen Sprache nicht mächtig sei und dass es ununterbrochen weine. Weitere objektive Momente der Notlage seien dem Angeklagten unbekannt gewesen, so insbesondere, dass sich das Mädchen vor ihm gefürchtet habe, dass es mit Ausnahme einer Taxifahrt nach Alvaschein
BGE 99 IV 161 S. 163
angeblich erstmals in einem Auto fuhr, dass es das Reiseziel nicht kannte, dass es die vorausgegangenen Nächte ununterbrochen geweint und Angst hatte, mit niemandem reden konnte und in technischen Belangen durchaus unerfahren war. Auf Grund dieser Umstände hält die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, Pola habe nicht auf eine Notlage des Mädchens schliessen können. Damit verneint sie das Wissen um die Notlage und damit ein Element des Vorsatzes.
2.
Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht ferner fest, Pelka Markoviç sei körperlich gut entwickelt, weshalb sie gegen einen allfälligen Widerstand nicht hätte entkleidet werden können. Da keine Gewalt angewendet worden sei, müsse angenommen werden, das Mädchen habe in den Geschlechtsverkehr eingewilligt. Es sei daher müssig, darüber zu streiten, ob das Einverständnis spontan erfolgt sei oder nicht.
Diese Argumentation der Vorinstanz geht fehl. Es ist zwar richtig, dass der Gesetzgeber (unter Vorbehalt von
Art. 194 Abs. 3 StGB
, der hier nicht interessiert) bei der Regelung der Angriffe auf die geschlechtliche Freiheit und Ehre gemäss
Art. 187-197 StGB
grundsätzlich von der geschlechtlichen Freiheit des Menschen ausgegangen ist. Willigen die unmittelbar Beteiligten in die unzüchtigen Handlungen ein, geht der Täter grundsätzlich straflos aus. Um rechtlich beachtlich zu sein, muss aber die Einwilligung fehlerfrei sein. Ist sie mit Mängeln behaftet, erfolgt sie beispielsweise unter schwerer Drohung (
Art. 187 ff. StGB
) oder von Seiten einer in geschlechtlichen Dingen nicht voll urteilsfähigen Person (z.B.
Art. 189-191 StGB
), so ist sie unbeachtlich. Das gilt auch für
Art. 197 StGB
. Diese Bestimmung setzt die Einwilligung der Frau zum Beischlaf gerade voraus. Befindet sich aber eine Frau in einer Notlage, oder ist sie vom Täter abhängig, so ist sie in ihrer Entscheidung, in den Beischlaf einzuwilligen oder ihn zu verweigern, nicht mehr völlig frei. Duldet die Frau in dieser Lage den Geschlechtsverkehr, ja gibt sie dazu ihre ausdrückliche Zustimmung und Mitwirkung, so ist der Täter doch strafbar, wenn die Notlage oder die Abhängigkeit die Frau gefügig gemacht haben. Entscheidend ist daher, ob die Frau durch die Notlage oder Abhängigkeit zur Duldung des Beischlafs bestimmt wurde, oder ob sie unabhängig davon aus eigenem Antrieb ebenfalls eingewilligt hat. Notlage bzw. Abhängigkeit müssen also kausal dafür gewesen sein, dass der Täter den
BGE 99 IV 161 S. 164
Beischlaf erlangt hat (vgl. LOGOZ,
Art. 197 N 2
d; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 643; THORMANN/v. OVERBECK,
Art. 197 N 5
und 7). Die Frage, wie es sich diesbezüglich im vorliegenden Fall verhalten hat, braucht indes aus einem noch darzulegenden Grund nicht entschieden zu werden.
Der Missbrauch der Notlage oder der Abhängigkeit einer Frau ist ein Vorsatzdelikt. Der Täter muss demnach unter anderem auch wissen - oder sich im Sinne des dolus eventualis damit abfinden -, dass er in Ausnützung der Notlage oder der Abhängigkeit den Beischlaf erlangt hat. Das aber hat die Vorinstanz mit Sicherheit verneint. Es war auch folgerichtig; nachdem sie das Wissen um die Notlage verneint hatte, konnte sie den Vorsatz und den Kausalzusammenhang zwischen Notlage und Gewährung des Beischlafs nicht bejahen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur. Sie bindet daher den Kassationshof und die in der Beschwerde dagegen vorgebrachten Einwände sind nicht zu hören. Hat Pola nicht die Absicht gehabt, in Ausnützung einer allfälligen Notlage der Pelka Markoviç geschlechtlich mit dieser zu verkehren, dann kommt eine Anwendung von
Art. 197 StGB
nicht in Frage. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed518168-5932-4b84-bee5-8d10baf46667 | Urteilskopf
126 II 480
49. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 30 novembre 2000 dans la cause X. contre commune de Mutrux, Société de tir Union Jurassienne, Département de la sécurité et de l'environnement et Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Lärmschutz, Sanierung eines Schiessstandes (
Art. 11 ff. und 16 USG
,
Art. 13 LSV
, Anhang 7 LSV).
Bundesrechtliche Anforderungen bei der Sanierung einer lärmigen Anlage (E. 3a).
Gesetzmässigkeit der Bestimmungen der Lärmschutzverordnung, welche den Beurteilungspegel Lr definieren (E. 4). Anwendung dieser Bestimmungen auf den konkreten Fall (E. 5).
Folgen der Ungenauigkeit oder Unsicherheit der Ergebnisse bei der Ermittlung eines Lärmpegels; Tragweite des Mittelwertes (E. 6). Anwendung des Vorsorgeprinzips gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
(E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 126 II 480 S. 481
X. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Mutrux, d'un terrain d'un peu plus d'un hectare, au nord-ouest du village. Il s'y trouve une villa et une dépendance utilisée pour des activités de loisirs (bibliothèque, atelier de peinture, etc.). Il est voisin du stand de tir de Mutrux, qui appartient à la société de tir Union Jurassienne (regroupant des tireurs des communes de Provence et de Mutrux) et qui a été construit vers 1920 à la limite nord du village. La distance entre le stand et les deux bâtiments de X. est d'environ 130 m; quant aux cibles, au nombre de quatre, elles se trouvent à environ 200 m de ceux-ci.
Dès 1983, X. a engagé différentes démarches en vue d'obtenir une limitation du bruit des tirs. Le chef du service cantonal de la sécurité civile et militaire (à cette époque: service des affaires militaires) a ordonné, le 21 décembre 1995, la fermeture momentanée du stand dans l'attente de la présentation, par la société de tir, d'une proposition concrète d'assainissement. Le 5 janvier 1999, le Département de la sécurité et de l'environnement a rendu une décision d'approbation d'un plan d'assainissement établi par la société de tir, en fixant les conditions d'exploitation suivantes:
- les quatre lignes de tir devront être équipées d'un tunnel antibruit de type "Silento 300";
BGE 126 II 480 S. 482
- le nombre de demi-jours pondérés de tir devra être limité à six, dont deux demi-jours pour le tir du 1er août; aucun tir ne sera toléré les dimanches et, les années où le 1er août tombe un dimanche, le tir du 1er août devra être effectué un autre jour, par exemple le 31 juillet;
- le nombre de coups de feu tirés par année ne devra pas dépasser 3'200; le programme des tirs devra être approuvé en début de saison par le service de la sécurité civile et militaire.
Cette décision se référait à une détermination des niveaux de bruit par le service cantonal de l'environnement et de l'énergie (SEVEN). Ce service a établi un rapport le 30 juillet 1998 (avec un complément du 13 novembre 1998), sur la base de mesures effectuées le 23 juin 1998 par un de ses collaborateurs. Les immissions de bruit ont été mesurées à trois endroits sur la propriété de X.: à une fenêtre en façade est de la villa (site de mesure no 4); à une autre fenêtre en façade nord de ce même bâtiment (site no 5); à une fenêtre de la dépendance (site no 6). Le niveau d'évaluation Lr (moyenne énergétique avec correction de niveau) a ensuite été calculé pour plusieurs hypothèses, avec et sans tunnel antibruit de type "Silento". Parmi ces hypothèses figure celle d'un programme annuel de six demi-jours de tir, avec un maximum de 3'200 coups de feu, qui donne les résultats suivants:
sans tunnel avec tunnel
site no 4 70.7 64.7
site no 5 69.7 63.8
site no 6 69.4 65.0
Cette hypothèse a été retenue par le Département de la sécurité et de l'environnement pour définir l'ampleur de l'assainissement et fixer les conditions d'exploitation futures.
X. a recouru contre la décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 5 janvier 1999 auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a statué sur ce recours par un arrêt rendu le 26 août 1999. Il a considéré en substance que les mesures de limitation du bruit imposées à la société de tir étaient adéquates au regard des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement. Il a donc rejeté, dans cette mesure, les conclusions du recourant. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire au département cantonal. Il prétendait que le maintien de l'exploitation du stand de tir, aux conditions prévues, n'était pas compatible avec les exigences du droit fédéral de la protection
BGE 126 II 480 S. 483
de l'environnement. La Ie Cour de droit public, après une inspection des lieux, a rejeté ce recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant soutient que la procédure d'assainissement engagée par les services cantonaux aurait dû aboutir à la fermeture définitive de l'installation de tir, plutôt qu'à la fixation du programme d'exploitation litigieux. Il se plaint à ce propos d'une violation des prescriptions fédérales relatives à la protection contre le bruit.
a) Un stand de tir est une installation dont l'exploitation produit du bruit extérieur. Cette installation est donc soumise aux règles du droit fédéral sur la protection contre le bruit (cf. art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit [OPB; RS 814.41], en relation avec l'
art. 7 al. 7 LPE
). En l'occurrence, le stand était déjà exploité lors de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), le 1er janvier 1985, de telle sorte qu'il doit être considéré comme une ancienne installation à laquelle peuvent s'appliquer les prescriptions sur l'assainissement des
art. 16 ss LPE
et 13 ss OPB (cf.
ATF 125 II 643
consid. 16a p. 665).
Aux termes de l'
art. 16 al. 1 LPE
, les installations qui ne satisfont pas aux prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement seront assainies. Ces prescriptions sont celles des
art. 11 al. 2 LPE
- sur la limitation préventive des émissions - et 11 al. 3 LPE - sur la limitation plus sévère des émissions en cas d'atteintes nuisibles ou incommodantes -, ainsi que celles qui précisent les exigences en matière de protection contre le bruit (cf.
ATF 126 II 366
consid. 2b p. 367). Doit ainsi être assainie, en particulier, une installation bruyante qui ne respecte pas les valeurs limites d'immission fixées dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit (cf.
art. 13 al. 1 LPE
); cette ordonnance prévoit, précisément, le respect des valeurs limites d'immission comme objectif de l'assainissement (
art. 13 al. 2 let. b OPB
). Les valeurs limites d'exposition au bruit des installations de tir - notamment les valeurs limites d'immission - sont fixées à l'annexe 7 de l'OPB. Dans le village de Mutrux, où le degré de sensibilité III est applicable (cf.
art. 43 al. 1 let
. c OPB), la valeur limite d'immission est de 65 dB(A) (ch. 2 de l'annexe 7 OPB).
Selon l'arrêt attaqué, le programme annuel, avant les premières mesures ordonnées dans le cadre de la procédure d'assainissement
BGE 126 II 480 S. 484
le 21 décembre 1995, prévoyait 14 demi-jours de tir et 3'700 coups de feu, le stand ne comportant aucun dispositif antibruit (écrans latéraux, tunnels, etc.). Le Tribunal administratif a retenu que ce mode d'exploitation entraînait "un net dépassement des valeurs limites", sans donner d'explications plus précises à ce propos. Le rapport du 30 juillet 1998 du SEVEN évoque également, sur la base des données d'exploitation pour les années 1991 à 1993, un "important dépassement des valeurs limites". Le besoin d'assainissement pour cette installation est ainsi suffisamment établi; il n'est du reste pas contesté.
b) L'approbation, par l'autorité cantonale, du plan d'assainissement comporte en définitive deux obligations pour la société de tir: l'installation d'un tunnel antibruit par ligne de tir, d'une part; la fixation d'un programme annuel d'exploitation de 6 demi-jours de tir au maximum, exclusivement pendant la semaine, avec un nombre total maximum de coups de feu arrêté à 3'200, d'autre part. Cela n'est pas lié à des travaux de transformation du stand. La procédure ne tend donc qu'à l'assainissement du stand, moyennant la pose de quatre "tunnels", soit des éléments mobiles longs d'environ 2 m; ainsi équipé, le stand n'est pas destiné à être utilisé plus intensément qu'avant le début de la procédure d'assainissement. Les prescriptions concernant la modification d'une installation existante, impliquant le cas échéant l'exécution simultanée d'un assainissement à l'occasion des travaux de transformation (
art. 18 LPE
,
art. 8 OPB
), n'ont dès lors pas à être appliquées (cf.
ATF 119 Ib 463
consid. 5d p. 471 et 7a p. 476).
c) Les conditions d'exploitation imposées permettent, selon l'arrêt attaqué, le respect de la valeur limite d'immission de 65 dB(A) dans la villa et dans la dépendance du recourant (niveaux d'évaluation de 64.7, 63.8 et 65.0 dB[A] aux points de mesure choisis par le SEVEN). Le Tribunal administratif a en outre considéré que, vu les caractéristiques de l'installation de tir, il ne se justifiait pas d'imposer d'autres mesures de limitation des émissions dans le cadre de la procédure d'assainissement.
Le recourant conteste à plusieurs égards les appréciations de la juridiction cantonale. Il convient de traiter successivement ses griefs quant à la méthode de détermination du niveau de bruit (consid. 4), quant aux mesurages du bruit et aux calculs à effectuer pour obtenir le niveau Lr (consid. 5), puis quant à la portée des résultats de cette détermination (consid. 6). En outre, indépendamment du respect de la valeur limite d'immission, le recourant demande des limitations
BGE 126 II 480 S. 485
supplémentaires des émissions en application du principe de la prévention (consid. 7).
4.
a) Selon l'ordonnance sur la protection contre le bruit, le niveau de bruit d'une arme est le niveau de bruit maximal moyen mesuré à l'aide d'un sonomètre avec le filtre de pondération A et réglé sur la constante de temps FAST (niveau L). Pour déterminer les immissions (notamment pour contrôler le respect des valeurs limites d'immission), on ne prend pas directement en considération ce niveau L, mais un niveau d'évaluation Lr, qui est la somme du niveau de bruit moyen (moyenne énergétique) d'un coup de feu L et de la correction de niveau K (Lr = L + K; cf.
art. 38 OPB
et ch. 3 annexe 7 OPB). La correction de niveau K permet de tenir compte du genre d'activité de tir dans l'installation concernée: il est calculé en fonction du nombre annuel de demijours de tir durant la semaine, du nombre annuel de demijours de tir les dimanches et du nombre annuel de coups de feu (ch. 32 annexe 7 OPB). Selon la formule de détermination du facteur K, les coups de feu tirés le dimanche ont une influence sensiblement plus faible sur la correction de niveau (qui est une valeur négative), ce qui devrait favoriser l'organisation des tirs durant la semaine.
Le recourant critique sur deux points les formules pour la détermination du niveau Lr: il fait valoir d'une part qu'il est contraire à l'
art. 8 LPE
de se fonder sur le bruit d'un seul coup de feu (cf. infra, consid. 4b), et d'autre part que le facteur K favoriserait la multiplication des installations de tir, au détriment de la protection de l'environnement (cf. infra, consid. 4c). Il met ainsi en cause la légalité de prescriptions de l'annexe 7 OPB.
Dans ce domaine, la loi fédérale sur la protection de l'environnement prévoit une délégation au Conseil fédéral de la compétence d'édicter des règles de droit (
art. 12, 13, 16 al. 2 LPE
; cf.
art. 164 al. 2 Cst.
). Dans la procédure du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut, à titre préjudiciel, contrôler la légalité d'une ordonnance, en d'autres termes vérifier si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites que la loi a fixées à son activité réglementaire. Lorsque la loi laisse au Conseil fédéral une grande marge d'appréciation quant au contenu de la réglementation, ce choix lie le Tribunal fédéral (cf.
art. 191 Cst.
); il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral, mais il doit simplement contrôler que la solution choisie n'outrepasse pas manifestement les limites de la délégation législative, et qu'elle n'est pas pour d'autres motifs contraire à la loi ou à la Constitution (
ATF 126 II 283
consid. 3b p. 290,
BGE 126 II 480 S. 486
399 consid. 4a;
125 III 295
consid. 2b p. 297;
124 II 241
consid. 3 p. 245;
123 II 472
consid. 4a p. 475;
118 Ib 367
consid. 4 p. 372).
b) Le recourant invoque l'
art. 8 LPE
, aux termes duquel "les atteintes seront évaluées isolément, collectivement et dans leur action conjointe"; il prétend que le niveau d'évaluation Lr, calculé à partir du bruit d'un seul coup de feu (L), devrait prendre en compte, pour respecter la norme précitée, les autres bruits auxquels le voisin d'une installation de tir est exposé. Il fait aussi valoir que l'annexe 7 OPB ignore l'hypothèse d'une superposition du bruit de plusieurs coups de feu tirés simultanément.
Dans le cas particulier - celui d'un stand situé en bordure d'un petit village à vocation agricole, à l'écart des grandes voies de communication -, on ne voit pas quels autres bruits s'ajouteraient au bruit du tir durant les quelques périodes d'exploitation de l'installation. Cela étant, même en présence de plusieurs sources de bruit, il est nécessaire de déterminer préalablement le niveau d'évaluation pour chaque installation, soit pour permettre le calcul de la somme des immissions de bruit de même genre (
art. 40 al. 2 OPB
), soit pour apprécier selon d'autres critères le niveau global d'exposition au bruit (cf. CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 2000, n. 29 ad art. 15). Dans ces conditions, la formule de détermination du niveau Lr des installations de tir, sur la base du niveau moyen d'un seul coup de feu (L), n'est pas critiquable.
Quant à l'hypothèse d'une superposition du bruit de plusieurs coups de feu simultanés, elle demeure assez théorique dans un petit stand de tir. Quoi qu'il en soit, il convient de se référer à ce propos aux explications de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP), selon lesquelles cette hypothèse n'a pas à être retenue pour le calcul du niveau moyen L (ce service spécialisé expose que "cela resterait dans les limites de la dynamique d'un coup de feu isolé"). L'application de l'
art. 8 LPE
n'est donc pas compromise et les griefs du recourant sont à cet égard mal fondés.
c) Le recourant prétend que la définition de la correction de niveau K aurait pour conséquence de favoriser les petites installations de tir mal conçues et mal isolées, en violation des principes de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Il fournit à ce propos quelques exemples, démontrant que pour un nombre constant de coups de feu, les valeurs limites pourraient être respectées quand les tirs sont répartis dans deux installations, alors qu'elles seraient dépassées en cas de concentration de tous les tirs dans une seule installation.
BGE 126 II 480 S. 487
Dans la présente affaire, il ne s'agit pas d'examiner les exigences applicables à la planification et à la construction de nouvelles installations de tir, mais uniquement de statuer sur l'étendue de l'assainissement d'une ancienne installation, indépendamment de tout projet de transformation. Cela étant, il faut relever que le droit fédéral contient des dispositions qui tendent au regroupement des installations de tir. L'art. 125 al. 2 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire (LAAM; RS 510.10) dispose que les cantons veillent à la compatibilité des installations de tir (pour le tir hors du service) avec la protection de l'environnement et encouragent les installations collectives ou régionales; l'ordonnance sur le tir hors du service (RS 512.31) prévoit à son art. 24 certaines modalités de collaboration intercommunale. Ces règles constituent un des fondements des mesures d'aménagement du territoire visant à favoriser la construction de nouvelles installations d'une certaine importance, plutôt que la multiplication de petites installations (cf. arrêt non publié du 30 janvier 1996, commune de Nyon, consid. 5). La façon dont le facteur de correction K est défini ne fait manifestement pas obstacle à l'application de ces règles; elle n'est pas non plus en contradiction avec ces principes.
Dans un pur cas d'assainissement (cf. supra, consid. 3b), l'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement ne saurait avoir pour conséquence nécessaire la fermeture d'une installation de tir, pour le seul motif que cette installation n'est utilisée que par les tireurs d'une ou deux petites communes et qu'elle n'est pas une installation collective ou régionale au sens de l'
art. 125 al. 2 LAAM
. Le but de la procédure d'assainissement doit être, compte tenu du principe de la proportionnalité et de la garantie de la situation acquise, la fixation de conditions d'exploitation conformes à l'
art. 11 LPE
et aux autres dispositions pertinentes (cf. supra, consid. 3a). Le facteur de correction K, tel qu'il est défini par l'annexe 7 OPB, n'empêche manifestement pas l'application de ces règles et le Tribunal fédéral n'a aucun motif de revoir, sur ce point, les critères retenus par le Conseil fédéral. Les griefs du recourant sont donc mal fondés.
5.
a) Le recourant critique les mesures de bruit qui ont servi de base à l'établissement du rapport technique du 30 juillet 1998 du SEVEN. Il prétend que les immissions auraient dû être mesurées à d'autres endroits sur sa propriété (à différents étages de la villa, dans une serre du jardin, dans la partie non bâtie de sa parcelle no 95 en contrebas de la villa). Il critique également le sonomètre utilisé à
BGE 126 II 480 S. 488
cette occasion, qui, en raison de sa conception technique, ne serait plus adapté à ce genre de mesures.
Au sujet de ce dernier grief, l'OFEFP indique, dans ses observations sur le présent recours, que les exigences du droit fédéral relatives aux instruments de mesure (annexe 2 ch. 2 OPB) ont été respectées dans le cas particulier. Aucun élément concret ne permet d'en douter. Quant au choix des points de mesure, l'Office fédéral précité en a confirmé le caractère adéquat lors de l'inspection locale, au cours de laquelle des tirs ont été effectués, et des mesures de bruit réalisées. Il aurait certes été possible de mesurer les immissions dans d'autres locaux à usage sensible au bruit de la villa et de la dépendance (au milieu d'une fenêtre ouverte - cf.
art. 39 al. 1 OPB
); cela ne signifie cependant pas que des erreurs ont été commises, sur ce point, par l'auteur du rapport acoustique. Par ailleurs, il est évident que le niveau de bruit dans une serre d'un jardin d'agrément n'est pas pertinent pour définir l'ampleur de l'assainissement.
Les critiques du recourant au sujet de l'absence de mesures de bruit dans le jardin de sa villa, lequel pourrait théoriquement accueillir une nouvelle construction - aucun projet concret n'ayant toutefois été allégué -, sont liées à ses griefs concernant la planification, soit aux conséquences du niveau de bruit existant sur la possibilité de classer ce terrain dans la zone de village; elles seront donc examinées plus bas (consid. 8 non publié).
b) Le recourant conteste un élément du calcul du niveau de bruit moyen L (moyenne énergétique des résultats des niveaux de plusieurs coups de feu mesurés): selon lui, l'auteur du rapport acoustique aurait sous-estimé le bruit de l'installation litigieuse en prenant en compte une proportion trop faible d'utilisation de l'ancien fusil d'assaut de l'armée suisse (Fass 57), plus bruyant que le nouveau fusil (Fass 90 - à propos de la différence, de 2 à 3 dB, des niveaux d'émission [détonation à la bouche et détonation due au projectile] de ces deux fusils, cf. la publication de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, "Modèle de calcul du bruit de tir SL-90, Mise à jour 1996", p. 5).
Dans l'hypothèse déterminante pour la décision d'assainissement, le rapport du SEVEN du 30 juillet 1998 retient que 25% des coups seront tirés au moyen du Fass 57 et 75% au moyen du Fass 90. Le Tribunal administratif a considéré que cette proportion était plausible, ou en d'autres termes que l'auteur du rapport n'avait pas commis d'erreur à ce sujet. Sur ce point de nature technique, le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'écarter de cette appréciation.
BGE 126 II 480 S. 489
c) A propos de la détermination du facteur de correction de niveau K - élément du calcul du niveau Lr pour le stand litigieux après l'assainissement -, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir assimilé les demi-jours de tir organisés le 1er août, lorsque la fête nationale ne tombe pas sur un dimanche, à des demi-jours de tir durant la semaine, et non pas à des demi-jours de tir le dimanche; on corrigerait ainsi de façon trop favorable à la société de tir le niveau L et on obtiendrait ainsi, pour un même nombre annuel de coups de feu, un niveau d'évaluation Lr moins élevé (cf. supra, consid. 4a). En effet, d'après la formule de l'annexe 7 OPB, on peut estimer que, dans le calcul des demi-jours de tir, les dimanches ont trois fois plus de poids que les jours de semaine. Le Conseil fédéral s'est fondé à ce propos sur les réactions des voisins des installations de tir, qui généralement se plaignent davantage du bruit provoqué le dimanche; il a donc choisi une solution tendant globalement à la concentration des tirs sur les jours de semaine (cf. Office fédéral de la protection de l'environnement, Modèle de calcul du bruit des installations de tir à 300 m, Berne 1985, p. 43).
Le Tribunal administratif, qui a admis que les demi-jours de tir durant la semaine devaient tous être traités de la même manière dans la détermination du facteur K, y compris lorsqu'il s'agit des tirs du 1er août, a évoqué à ce propos le "contexte historico-culturel particulier" de la célébration de la fête nationale, favorable aux "tirs patriotiques". De son côté, le recourant invoque le statut de la fête nationale selon le droit fédéral: l'
art. 110 al. 3 Cst.
dispose que "le 1er août est assimilé aux dimanches du point de vue du droit du travail" (l'
art. 116bis aCst.
, en vigueur jusqu'au 1er janvier 2000, avait un contenu analogue).
L'annexe 7 OPB ne fait pas partie du droit du travail: on peut donc, dans l'application des formules de détermination du niveau Lr, faire abstraction du statut de la fête nationale selon l'
art. 110 al. 3 Cst.
Cela étant, il n'est pas contraire aux principes de la loi fédérale sur la protection de l'environnement d'interpréter littéralement les notions de "dimanche" et de "semaine" du ch. 32 de l'annexe 7 OPB, et donc de ne pas assimiler aux dimanches, pour le calcul de la correction de niveau K, les différents jours fériés en semaine. De ce point de vue, les bases de la décision d'assainissement litigieuse ne sont pas critiquables.
On pourrait en revanche tenir compte, dans l'établissement du programme d'exploitation annuel d'une installation de tir - et non plus dans le calcul du facteur K -, des particularités locales
BGE 126 II 480 S. 490
(traditions historiques, etc.) ou du besoin de protéger spécialement la tranquillité publique certains jours (fêtes religieuses, etc.), et imposer une limitation préventive des émissions en fonction de ces éléments (cf.
art. 11 al. 2 LPE
). Cette question, distincte de celle de la détermination du facteur K pour le calcul du niveau Lr, n'est toutefois pas soulevée dans le recours.
d) Le recourant critique le refus du Tribunal administratif d'ordonner une expertise au sujet du bruit de l'installation de tir. Or la juridiction cantonale pouvait se fonder sur les conclusions du rapport du service cantonal spécialisé et estimer suffisamment probantes les indications du dossier (cf.
ATF 125 II 591
consid. 7a p. 602). A la suite de l'inspection locale qu'il a effectuée - au cours de laquelle le bruit du tir a été une nouvelle fois mesuré et apprécié concrètement, avec des explications complémentaires par des acousticiens de l'administration -, le Tribunal fédéral peut considérer que les constatations de fait du Tribunal administratif, au sujet de ces données techniques, ne sont ni manifestement inexactes, ni manifestement incomplètes (cf.
art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ
).
6.
Le recourant prétend que le programme d'exploitation du stand de tir, après l'assainissement, ne permettrait pas le respect de la valeur limite d'immission dans ses bâtiments, car la détermination des niveaux Lr dans le cas particulier (soit 64.7, 63.8 et 65.0 dB[A] aux trois points de mesures) aurait été effectuée avec une marge d'erreur de 3 dB[A]; en d'autres termes, le niveau d'évaluation Lr dépasserait 65 dB(A) aux trois points de mesure (après adjonction de 3 dB, il atteindrait 67.7, 65.8 et 68 dB[A], respectivement).
a) Les résultats de l'évaluation du bruit du stand de tir, aux trois endroits où le niveau Lr a été déterminé, sont proches de la valeur limite à respecter en vertu du droit fédéral. L'autorité qui apprécie ces données de fait, issues d'un rapport technique, pour en tirer des conséquences juridiques doit dans ces conditions être assurée que ces résultats présentent un degré de précision suffisant.
b) L'imprécision d'un résultat peut provenir d'erreurs "systématiques" (décalage systématique de la moyenne par rapport à la valeur "vraie", erreurs quant à l'instrumentation, à la procédure de mesurage, au choix des paramètres d'un modèle, etc.; cf. ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, EMPA/Dübendorf 2e éd. 2000, p. 11-3). Ces sources d'erreurs doivent en principe être éliminées. Dans le cas particulier, les critiques du recourant au sujet d'éventuelles erreurs systématiques dans le rapport du
BGE 126 II 480 S. 491
service cantonal spécialisé ont déjà été écartées (cf. supra, consid. 5); il n'y a pas lieu d'y revenir.
Par ailleurs, des erreurs "de type aléatoire" se produisent, qui sont dues à de nombreux facteurs influençant les résultats de manière incontrôlable et parfois inévitable (vent, pression atmosphérique, température, etc.; cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-4). Le niveau de bruit Lr est une valeur moyenne (moyenne énergétique, corrigée selon le facteur K; ch. 31 annexe 7 OPB, cf. supra, consid. 4a), calculée sur la base d'échantillons de valeurs, obtenues dans des conditions variables. Les erreurs de type aléatoire se caractérisent par la dispersion de ces valeurs mesurées autour de la valeur moyenne, qui est le résultat du processus de détermination du niveau de bruit.
Dans la technique de mesurage du bruit, pour indiquer le degré de précision de la valeur moyenne en fonction de cette dispersion, la notion statistique d'écart-type est couramment employée. Cette notion est définie par une formule mathématique (écart quadratique moyen, racine carrée de la variance - "Standardabweichung"). On indique donc un intervalle symétrique, de part et d'autre de la valeur moyenne, correspondant à l'écart-type (par exemple: 60 +/- 3 dB). Cela signifie que la vraisemblance que le résultat de la mesure de bruit se situe à l'intérieur de cet intervalle - en d'autres termes, le niveau de confiance - est de 68% (à propos de ces notions, cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-4 ss; ANDRÉ VESSEREAU, La statistique, 20e éd. Paris 1999, p. 39). Selon les exigences techniques actuelles, une présentation complète des résultats de mesures de bruit comprend nécessairement, outre la valeur moyenne, des indications sur le degré d'imprécision ou d'incertitude (par conséquent sur le niveau de confiance). Chaque fois qu'une autorité est appelée à évaluer le bruit d'une installation sur la base d'un rapport technique, il faut en principe que les résultats lui soient présentés de façon complète, et donc que ces indications quant à l'incertitude lui soient fournies.
c) Conformément à la pratique constante du Tribunal fédéral relative à l'application des prescriptions de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, la valeur moyenne (niveau Lr) est déterminante pour apprécier le respect des valeurs limites (valeurs limites d'immission, valeurs de planification, valeurs d'alarme - cf. par exemple
ATF 125 II 129
consid. 6 p. 137, 643 consid. 18b p. 676 ss;
ATF 122 II 33
). Ainsi, lorsque le niveau Lr est égal ou inférieur à la valeur limite, celle-ci est considérée comme respectée. La marge d'incertitude (écart-type) ne doit donc pas être interprétée comme une marge d'erreur, qui impliquerait une correction de la valeur
BGE 126 II 480 S. 492
moyenne (en d'autres termes, si le niveau Lr est, selon le rapport technique, de 64 +/-3 dB, et la valeur limite de 65 dB, celle-ci est respectée car l'autorité n'a pas à ajouter 3 dB à la valeur moyenne pour la "corriger" à 67 dB).
La mention de l'incertitude, dans un rapport acoustique à l'intention de l'autorité chargée d'appliquer le droit de l'environnement, permet cependant une meilleure appréciation de la signification de la valeur moyenne. Un écart-type important peut signaler une grande hétérogénéité de l'échantillon. L'autorité compétente devra, le cas échéant, examiner s'il convient de limiter l'influence des facteurs aléatoires par des mesurages supplémentaires, dans de meilleures conditions, afin d'augmenter le nombre de valeurs de l'échantillon et le caractère probant du résultat.
Le degré d'imprécision, exprimé sous forme d'écart-type, donne aussi des indications sur le risque de dépassement de la valeur limite (ou, en d'autres termes, sur l'intervalle de confiance unilatéral). Même dans un cas où le niveau moyen Lr est égal ou inférieur à la valeur limite, cette valeur peut être occasionnellement dépassée (selon les conditions météorologiques ou d'autres facteurs aléatoires). Ce risque de dépassement est, d'un point de vue statistique, de 50% quand le niveau moyen Lr correspond exactement à la valeur limite et il diminue en fonction de l'écart (négatif) entre le niveau Lr et la valeur limite. On estime alors ce risque en fonction de l'écart-type, ou de l'indice de dispersion des valeurs mesurées par rapport à la moyenne. Sous cet angle également, on peut déterminer un niveau de confiance à accorder à l'évaluation du bruit dans un cas particulier.
Cette indication quant au risque de dépassement d'une valeur limite n'est pas décisive pour apprécier le respect de cette valeur limite - car, comme on vient de l'exposer, c'est dans ce cas la comparaison entre le niveau moyen Lr et la valeur limite qui est déterminante -, mais elle peut néanmoins avoir une certaine portée. Indépendamment du respect des valeurs limites, l'
art. 11 al. 2 LPE
, qui consacre le principe de la prévention, prescrit des limitations des émissions "dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable". Il faut, dans ce cadre, examiner les limitations possibles au regard du principe de la proportionnalité, donc en fonction de leur utilité pour la protection contre les atteintes dans un cas concret (cf. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 1998, n. 35 ad art. 11). Lorsque la probabilité
BGE 126 II 480 S. 493
d'un dépassement de la valeur limite est statistiquement importante (parce que le niveau Lr est proche de la valeur limite), il appartient à l'autorité compétente d'apprécier la justification et la proportionnalité de mesures préventives fondées sur l'
art. 11 al. 2 LPE
afin d'obtenir une réduction des immissions et, par conséquent, une diminution du risque de dépassement. Cela étant, l'application de l'
art. 11 al. 2 LPE
suppose une appréciation globale de la conception ainsi que des conditions d'exploitation de l'installation (cf. infra, consid. 7). C'est pourquoi il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question ici; il suffit de relever que seule une présentation complète des résultats, avec mention de l'incertitude, permet en principe aux autorités d'exercer sur des bases sûres leur pouvoir d'appréciation.
d) Une autre source d'incertitude provient de l'arrondissement des résultats de la procédure de détermination du niveau de bruit, car chaque fois qu'un chiffre est arrondi, on s'éloigne de la valeur exacte. Il y a pourtant lieu d'arrondir les chiffres d'un résultat qui ont un caractère aléatoire ou incertain. En d'autres termes, si la détermination du niveau Lr donne par exemple un résultat de 63.4 +/- 3 dB, la valeur de 63.4 peut être arrondie à 63, compte tenu de l'ampleur de l'écart-type (de même, un résultat de 62.7 devrait être arrondi à 63). En pareil cas, les chiffres après la virgule (décimales) ne sont en principe pas significatifs et il n'y a aucune justification à les mentionner dans la présentation des résultats (cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-5). Pour ne pas augmenter l'imprécision, cette opération d'arrondissement doit s'effectuer à la fin du calcul, et non pas à chaque étape de celui-ci.
On ne saurait exclure que, dans certains cas, grâce à un modèle de calcul particulièrement précis ou à une grande homogénéité de l'échantillon de valeurs mesurées (ce qui réduirait l'écart-type), on puisse présenter des résultats en renonçant à arrondir un niveau moyen (en conservant donc un chiffre significatif après la virgule), lorsqu'il est très proche de la valeur limite déterminante. Cependant, dans la plupart des cas, c'est un résultat arrondi qui doit servir de base aux décisions des autorités chargées d'apprécier le respect des valeurs limites fixées par le droit fédéral.
e) Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a pris en considération les niveaux Lr, dans les bâtiments du recourant, tels qu'ils avaient été déterminés dans la décision d'assainissement après mesurage (64.7, 63.8 et 65.0 dB[A]), sans tenir compte des données moins détaillées d'un "cadastre informatisé", mis au point par le service
BGE 126 II 480 S. 494
cantonal spécialisé et joint au rapport technique. Il a évalué l'incertitude à +/- 3 dB, en employant improprement à ce sujet les notions de "marge d'erreur" (dans l'arrêt attaqué) et de "marge de tolérance" (dans sa réponse au recours). Cette évaluation de l'incertitude n'a pas été contestée par le recourant et elle a été jugée adéquate par un assesseur spécialisé du Tribunal administratif; il n'a donc pas été demandé au service cantonal spécialisé de compléter l'échantillon des valeurs. D'autres mesures ont du reste été faites lors de l'inspection locale (sans nouveau calcul des niveaux Lr) et les acousticiens des services spécialisés du canton et de la Confédération n'ont trouvé aucune raison de remettre en cause les résultats des calculs effectués précédemment. Dans ces conditions, le caractère probant des valeurs moyennes retenues dans la décision d'assainissement est suffisamment établi. Arrondis, les niveaux Lr dans les bâtiments du recourant sont respectivement de 65, 64 et 65 dB(A); la valeur limite d'immission n'est donc pas dépassée.
Le programme d'exploitation de l'installation de tir, après l'assainissement, ne viole pas la règle de l'
art. 13 al. 2 let. b OPB
; le recours est, dans cette mesure, mal fondé. Dans cette situation, la question d'un allégement au sens des
art. 17 LPE
ou 14 OPB ne se pose pas.
7.
Le recourant soutient que le programme d'exploitation du stand devrait encore être réduit, en vertu du principe de la prévention (cf.
art. 11 al. 2 LPE
, en relation avec l'
art. 13 al. 2 let. a OPB
).
Le Tribunal administratif a considéré à ce propos qu'il ne serait pas économiquement supportable pour la société de tir, tenue d'acquérir des tunnels antibruit, de renoncer à une partie de son programme annuel de six demi-jours et 3'200 coups. Cet argument est pertinent dans le cas particulier. Il s'agit en effet d'un petit stand de tir, avec un programme d'utilisation en définitive très modeste après l'assainissement. En outre, ce programme annuel est publié à l'avance, ce qui peut permettre aux personnes incommodées de prendre des dispositions pour échapper au bruit, le cas échéant en s'absentant quelques heures du village six fois par année. Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'envisager en l'état des mesures supplémentaires de limitation des émissions. Les griefs du recourant à l'encontre de la décision d'assainissement sont donc mal fondés. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed52388c-6d9e-4be9-9b52-e84aa5e2fd3e | Urteilskopf
98 IV 289
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1972 i.S. Dürst gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden. | Regeste
Art. 91 Abs. 1 SVG
; Fahren in angetrunkenem Zustand.
1. Bei der Ermittlung der Angetrunkenheit stellt der Wert von 0,8 Gewichtspromille Alkohol im Blut keine absolute Grenze nach unten dar.
2. Krankheit, Übermüdung oder bestimmte Heilmittel können die Alkoholverträglichkeit herabsetzen, so dass ein Blutalkoholgehalt ab 0,5 Gewichtspromille etwa eine Angetrunkenheit im Sinne des Gesetzes zu bewirken vermag. | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 98 IV 289 S. 290
A.-
Hans Gerhard Dürst wurde am 3. November 1965 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit einer Busse von Fr. 200.-- bestraft. Am 22. November 1967 erkannte das Bezirksgericht Zürich ihn des gleichen Deliktes schuldig und bestrafte ihn mit 28 Tagen Gefängnis; diese Strafe hat Dürst verbüsst.
Am 6. Juni 1971 wurde er erneut gemäss
Art. 91 Abs. 1 SVG
rückfällig. An diesem Morgen fuhr er mit seinem Wagen von Ascona nach Kesswil (TG). Um ca. 20.00 Uhr trat er die Rückfahrt über Buchs nach Chur an, nachdem er tagsüber mehrmals alkoholische Getränke zu sich genommen hatte. Den letzten Alkoholgenuss gab er zunächst für 16.00 Uhr an; später behauptete er, bis kurz vor 20.00 Uhr mit Freunden Alkohol und hernach um 22.00 Uhr nochmals einen Gin-Tonic getrunken zu haben.
Da Dürst auf der Reise nach Chur im Zick-Zack und zeitweise sogar über die Mittellinie hinaus fuhr und weil er dabei trotz Gegenverkehrs das Vollicht eingeschaltet hatte, erstatteten hinter ihm herfahrende Automobilisten in Chur Anzeige. Die Polizei veranlasste um 24.00 Uhr eine Blutprobe. die für diesen Zeitpunkt bei Dürst noch einen Alkoholgehalt von 0,65 Gewichtspromille ergab.
B.-
Am 17. August 1972 wurde Dürst vom Kreisgerichtsausschuss Chur des vorsätzlichen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand sowie der Verletzung von Verkehrsregeln schuldig erklärt und zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten sowie einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt. Eine von Dürst gegen dieses Urteil erhobene Berufung wurde
BGE 98 IV 289 S. 291
vom Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit Entscheid vom 20. September 1972 abgewiesen.
C.-
Dürst führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung... an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
D.-
Der Kassationshof wies die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Übermüdung wäre zwar für die Abklärung einer allfälligen Nichtbeherrschung des Fahrzeuges erheblich, könne aber für die Beurteilung seiner Angetrunkenheit, die festgestelltermassen die 0,8 Promillegrenze nicht erreicht hatte, nicht berücksichtigt werden. Wenn die Vorinstanz bei dieser Blutalkoholkonzentration eines Automobilisten ein Fahren in angetrunkenem Zustand annehme, verletze sie
Art. 91 SVG
.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Motorfahrzeugführer dann ohne jeden weitern Beweis als angetrunken im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
zu betrachten, wenn der Alkoholgehalt in seinem Blut im Zeitpunkt der kritischen Fahrt 0,8 Gewichtspromille oder mehr betragen hat. Doch wurde von jeher betont, dass dieser Satz keine absolute Grenze nach unten darstelle; vielmehr könne auch schon ein Alkoholgehalt im Blut etwa von 0,5 Gewichtspromille an bei gleichzeitig wirksamen, weitern Umständen (wie Krankheit, Übermüdung oder Beeinträchtigung durch beruhigende Medikamente) Folgen zeitigen, wie sie bei gesunden, ausgeruhten Menschen erst bei höheren Alkoholkonzentrationen auftreten (
BGE 90 IV 167
und 226/7). Wie das Bundesgericht in
BGE 90 IV 162
E. 3 ausführte, können nämlich Krankheit, Übermüdung oder bestimmte Heilmittel die Alkoholverträglichkeit vermindern. In solchem Zustand ist ein Mensch - zufolge seines geschwächten Allgemeinbefindens - schon bei einem Alkoholspiegel ab 0,5 Gewichtspromille "angetrunken" im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
(vgl. BUSSY/RUSCONI, Circulation routière, 1972, S. 327 N. 2.3 c). Nach diesen Grundsätzen ist auch der vorliegende Beschwerdefall zu beurteilen, ohne dass bereits zu der
BGE 98 IV 289 S. 292
Frage Stellung genommen werden muss, ob nicht allgemein der Grenzwert von 0,8 Promille herabgesetzt werden sollte.
b) Ursprünglich hatte der Beschwerdeführer erklärt, er habe nach 16.00 Uhr keinerlei alkoholische Getränke mehr zu sich genommen. Da die ihm um 24.00 Uhr entnommene Blutprobe einen Alkoholgehalt im Blut von 0,65 Gewichtspromille ergeben hat, errechnete die Vorinstanz für den auf ca. 20.00 Uhr fallenden Beginn der Rückfahrt des Beschwerdeführers Richtung Chur einen Alkoholpegel von 1,05 Gewichtspromille in dessen Blut. Dabei legte sie ihrer Rechnung den für Dürst günstigeren Abbausatz von 0,1 Gewichtspromille pro Stunde zugrunde, während nach der allgemein herrschenden Auffassung der stündliche Alkoholabbau im Blute eines Menschen mit 0,15 Promille angesetzt wird (GRISEL, L'analyse du sang, in Journal des Tribunaux, 106e année, IV, S. 140 Ziff. 3; GERCHOW/SCHNEBLE, Alkohol im Strassenverkehr, S. 22). Würde letzterer Wert zugrunde gelegt, so hätte der Alkoholgehalt im Blute des Beschwerdeführers zu Beginn der kritischen Fahrt um ca. 20.00 Uhr mithin nicht bloss 1,05, sondern 1,25 Gewichtspromille betragen. Nach der ursprünglichen Darstellung des Sachverhalts durch Dürst könnte also - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat - in jedem dieser beiden Fälle schon aufgrund des Alkoholspiegels an dessen Angetrunkenheit nicht gezweifelt werden, ungeachtet einer weiteren Einwirkung durch Übermüdung oder Unwohlsein.
c) Wollte man aber von der nachträglichen Schilderung des Beschwerdeführers ausgehen, wonach dieser kurz vor Beginn der Fahrt um ca. 20.00 Uhr Alkohol und um 22.00 Uhr zudem noch einen Gin-Tonic zu sich genommen haben will, und würde man gestützt hierauf die Alkoholkonzentration beim Beschwerdeführer auf der kritischen Fahrt mit diesem auf "maximal 0,7 Gewichtspromille" annehmen, so müsste auch aufgrund dieser Darstellung des Sachverhalts die Angetrunkenheit des Beschwerdeführers bejaht werden, wie es die Vorinstanz subsidiär mit Fug getan hat.
Der Kantonsgerichtsausschuss geht nämlich - für den Kassationshof bindend (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
) - davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Nacht vor der langen und anstrengenden Fahrt von Ascona nach Kesswil und zurück bis nach Chur lediglich 2 Stunden geschlafen hatte; zudem habe dieser noch "Tabletten" zu sich genommen. Dürst habe sich
BGE 98 IV 289 S. 293
daher seiner "bereits durch andere Umstände bewirkten Fahruntüchtigkeit bewusst sein" müssen. Nach der oben angeführten Rechtsprechung war es keineswegs bundesrechtswidrig, wenn die Vorinstanz der erheblichen Übermüdung des Beschwerdeführers infolge des völlig ungenügenden Schlafes vor der kritischen Fahrt als Begleitumstand zur festgestellten Alkoholisierung Rechnung getragen hat. Wenn schon von einem Blutalkoholgehalt von 0,3 Gewichtspromille an eine bedeutende Beeinträchtigung des Automobilisten in seiner Seh- und Reaktionsfähigkeit nachweisbar ist (GERCHOW/SCHNEBLE, a.a.O. S. 18; EDGAR JÖRG, Probleme der Alkohol-Verkehrsstraftat, S. 76/7; vgl. dazu auch GERCHOW, Medizinische Grundlagen zur Frage Alkohol und Fahrtüchtigkeit im Handbuch für den Verkehrsjuristen, S. 35), dann kann nicht der geringste Zweifel darüber bestehen, dass bei einer so empfindlichen Übermüdung des Fahrers die Alkoholisierung von 0,7 Gewichtspromille unvermeidlicherweise eine Angetrunkenheit im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
bewirkte. Das geht - wenn es dazu überhaupt noch eines weitern Beweises bedürfte - im vorliegenden Falle denn auch deutlich aus der verantwortungslosen und gefährlichen Fahrweise des Beschwerdeführers hervor: Dieser fuhr verschiedenen zuverlässigen Zeugenaussagen zufolge im Zick-Zack bald rechts, bald links in seiner Fahrbahnhälfte und hat sogar des öftern die Mittel- und Sicherheitslinie überfahren. Der Beschwerdeführer blendete trotz Gegenverkehrs auch seine Scheinwerfer nicht ab; ferner fuhr er im auf 60 km/h Höchstgeschwindigkeit beschränkten Innerortsbereich von Chur mit mindestens 80 km/h, nachdem er auf der Autostrasse N 13 zuvor zeitweise unter 60 km/h gefahren war. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed5c097f-76d9-4ef8-85be-78d20af14fc4 | Urteilskopf
125 IV 242
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20 Oktober 1999 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Schwere Körperverletzung (
Art. 122 Abs. 1 StGB
); Verbreiten menschlicher Krankheiten (
Art. 231 Ziff. 1 StGB
); Vorsatz (
Art. 18 Abs. 2 StGB
). Übertragung des HI-Virus durch ungeschützten Sexualkontakt.
Die HIV-Infektion ist schon als solche objektiv eine schwere (lebensgefährliche) Körperverletzung und eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit (E. 2).
Vorsatz im konkreten Fall bejaht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 125 IV 242 S. 243
Der kenianische Staatsangehörige X. (geboren 1946) knüpfte Ende 1981 eine intime Beziehung mit Y. (geboren 1949), welcher im Juli 1983 eine Tochter entspross. Die Beziehung war aus verschiedenen Gründen schwierig und starken Schwankungen unterworfen. Phasen des Zusammenlebens wechselten häufig mit längeren Phasen der Trennung. Als Ende 1991 nach längerer Trennung eine Wiederaufnahme der intimen Beziehung zur Diskussion stand, machte Y. diese vom Ergebnis eines HIV-Tests abhängig, womit X. einverstanden war. Y. meldete daher im Januar 1992 sich selbst und X. beim gemeinsamen Hausarzt zwecks Durchführung eines HIV-Tests an. Der Y. betreffende Test war negativ. Auf ihre Frage nach dem ihn betreffenden Testergebnis gab X. wahrheitswidrig an, dass auch sein Befund negativ sei. In Tat und Wahrheit hatte sich X. im Januar 1992 keinem HIV-Test unterzogen. Er hatte aber bereits im Juni 1990 nach einem Aufenthalt in Kenia einen HIV-Test durchführen lassen, der ergab, dass er HIV-positiv ist, was er seit dem 2. Juli 1990 weiss. Im Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben von X. nahm Y. die intime Beziehung mit ihm wieder auf. Es kam zwischen Ende März 1992 und April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich zum ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei wurde Y. von X. mit dem HI-Virus angesteckt.
In der Zeit zwischen September 1991 und Ende Dezember 1991 vollzog X. mit Z. etwa fünfmal, wovon viermal ungeschützt, den Geschlechtsverkehr. Er verschwieg ihr seine ihm seit dem 2. Juli 1990 bekannte HIV-Infektion. Z. wurde nicht infiziert.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 9. November 1998 schuldig
- der schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 StGB
(zum Nachteil von Y.) sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs der
BGE 125 IV 242 S. 244
schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
(zum Nachteil von Z.),
- des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von
Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs dazu im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
und verurteilte ihn deshalb sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
; SR 741.01) zu drei Jahren Gefängnis.
Das Geschworenengericht stellte sodann fest, dass X. grundsätzlich verpflichtet ist, Y. für die Folgen der schuldhaft verursachten Ansteckung mit dem HI-Virus Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und es verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Es verpflichtete X., der Geschädigten Y. Fr. 80'000.-- und der Tochter A. Fr. 20'000.-, je zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1994, als Genugtuung zu bezahlen.
X. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Auffassung der Vorinstanz machte sich der Beschwerdeführer durch den Y. mit dem HI-Virus infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 StGB
und, in Idealkonkurrenz, des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von
Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schuldig. Die mehreren ungeschützten, aber nicht infektiösen Sexualkontakte des Beschwerdeführers mit Y. seien an sich als versuchte Tatbegehungen zu qualifizieren, doch würden diese durch die Verurteilung wegen des vollendeten Delikts konsumiert. Durch die ungeschützten, allesamt nicht infektiösen Sexualkontakte mit Z. habe sich der Beschwerdeführer des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung und des mehrfachen vollendeten Versuchs des Verbreitens menschlicher Krankheiten schuldig gemacht.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er durch den Y. erwiesenermassen infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die objektiven Tatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten erfüllt habe. Er macht einzig geltend, dass ihm entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
BGE 125 IV 242 S. 245
Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Obschon der Beschwerdeführer somit die objektive Tatbestandsmässigkeit nicht in Frage stellt, rechtfertigen sich dazu einige Hinweise.
a) Gemäss
Art. 231 StGB
wird wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten mit Gefängnis von einem Monat bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet (Ziff. 1 Abs. 1). Hat der Täter aus gemeiner Gesinnung gehandelt, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Ziff. 1 Abs. 2). Handelte der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (Ziff. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der so genannten symptomlosen Phase II, eine gefährliche Krankheit im Sinne von
Art. 231 StGB
(
BGE 116 IV 125
, mit Hinweisen; SCHULTZ, ZBJV 128/1992 S. 12; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 63; KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 45 f.). Die HIV-Infektion wird auch sozialversicherungsrechtlich als Krankheit betrachtet (
BGE 116 V 239
E. 3;
BGE 124 V 118
E. 5 und 6).
bb) Wer als HIV-infizierte Person etwa durch ungeschützten Geschlechtsverkehr das Virus auf einen andern Menschen überträgt, "verbreitet" im Sinne von
Art. 231 StGB
eine Krankheit, da zumindest die (ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte (REHBERG, op.cit., S. 63; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 31 N. 5; differenzierend KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 54 f.). Dass das HI-Virus nur übertragen werden kann, es sich aber nicht verbreitet, ist unerheblich (anderer Auffassung TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997,
Art. 231 StGB
N. 8).
b) Gemäss
Art. 122 StGB
wird wegen schwerer Körperverletzung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Nach
Art. 123 Ziff. 1 StGB
wird, auf Antrag, bestraft, wer
BGE 125 IV 242 S. 246
vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Gemäss
Art. 125 StGB
wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt (Abs. 1). Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt (Abs. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der symptomlosen Phase II, auch eine Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 ff. StGB
. Umstritten ist jedoch, ob sie objektiv lediglich als einfache oder aber als schwere Körperverletzung zu qualifizieren ist. In
BGE 116 IV 125
wurde die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 StGB
bestätigt. Doch hat der Kassationshof mangels diesbezüglicher Rügen die Tatbestandsmässigkeit nicht geprüft. Er hat lediglich entschieden, dass (im Fall einer HIV-Infektion durch ungeschützten Geschlechtsverkehr) zwischen den Tatbeständen von
Art. 122 StGB
und
Art. 231 StGB
gemäss der zutreffenden Auffassung der kantonalen Instanz Idealkonkurrenz bestehe und dass somit, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers in jenem Verfahren, die schwere Körperverletzung durch die Verurteilung wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten nicht konsumiert werde. Aus
BGE 116 IV 125
geht auch nicht hervor, welche Tatbestandsvariante von
Art. 122 StGB
bzw. Art. 122 Ziff. 1 aStGB angenommen worden ist. Aus dem Gegenstand jenes Verfahrens bildenden kantonalen Urteil ergibt sich, dass die kantonale Instanz die HIV-Infektion als lebensgefährliche Verletzung (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, entsprechend
Art. 122 Abs. 1 StGB
), eventualiter als andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB, entsprechend
Art. 122 Abs. 3 StGB
) qualifiziert hat.
bb) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat die HIV-Infektion für den Gesundheitszustand des Betroffenen ausgesprochen schwerwiegende und irreversible Folgen. Die Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein, führe beim Betroffenen zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts und in der Regel auch zu einer schweren reaktiven Depression. Die Kombinationstherapie stelle nicht nur hohe Anforderungen an die Disziplin des Patienten, sondern zeitige auch nicht unerhebliche Nebenwirkungen. Der HIV-Infizierte werde durch die Auswirkungen des Virus auf die körperliche und geistige Gesundheit, die auf diese Diagnose zurückzuführende soziale
BGE 125 IV 242 S. 247
Isolation bzw. Diskriminierung und die damit einhergehenden Einschränkungen (keine ungeschützten sexuellen Kontakte, Verzicht auf Fortpflanzung) vitaler Lebenschancen und -möglichkeiten beraubt. Die Anwendung von
Art. 122 Abs. 1 StGB
falle mangels der gemäss
BGE 109 IV 18
erforderlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht. Die in
Art. 122 Abs. 2 StGB
umschriebenen Modalitäten seien im Falle einer HIV-Infektion nicht gegeben. Da die Auswirkungen auf die körperliche und geistige Gesundheit des Infizierten bezüglich Schwere den in
Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB
umschriebenen Konstellationen entsprächen, erweise sich die Anwendung der Generalklausel gemäss
Art. 122 Abs. 3 StGB
als sachgerecht.
cc) Einzelne Autoren qualifizieren die HIV-Infektion als solche objektiv lediglich als einfache Körperverletzung, da keine der in
Art. 122 StGB
umschriebenen Tatbestandsvarianten erfüllt sei; denn die einzig in Betracht kommende lebensgefährliche Verletzung gemäss
Art. 122 Abs. 1 StGB
falle mangels der nach der Rechtsprechung erforderlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht (so insbesondere KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 46 ff.; wohl auch STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 3 N. 36 ff.). Andere Autoren qualifizieren die HIV-Infektion objektiv als schwere Körperverletzung, sei es als lebensgefährliche Verletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
(s. CORBOZ, Les principales infractions, 1997, art. 122 CP n. 8; s. auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 33), sei es als andere schwere Schädigung im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 StGB
(TRECHSEL, op.cit.,
Art. 231 StGB
N. 7), sei es ohne Bezeichnung einer bestimmten Tatbestandsvariante (SCHULTZ, op.cit., S. 12; CHRISTIAN HUBER, HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des
Art. 231 StGB
sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 149 ff., 152).
dd) Die Infektion mit dem HI-Virus führt - auch nach dem heutigen Kenntnisstand und bei Einsatz der heute verfügbaren Medikamente - nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion ist damit lebensgefährlich. Allerdings darf nach der Rechtsprechung eine lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde
BGE 125 IV 242 S. 248
(
BGE 109 IV 18
E. 2c S. 20). Das bedeutet aber nicht, dass die Lebensgefahr notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare, akute sein müsse. Gemäss dem zitierten Entscheid genügt es nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei einem Beinbruch der Fall sein kann (S. 20). Damit sollen Verletzungen vom Anwendungsbereich von
Art. 122 Abs. 1 StGB
ausgenommen werden, bei denen eine Lebensgefahr, etwa im Falle von Komplikationen, bloss möglich ist. Massgebend ist demnach, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs besteht. Die HIV-Infektion erfüllt diese Voraussetzung (s. auch CORBOZ, op.cit., S. 68).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die HIV-Infektion auch als andere schwere Schädigung der körperlichen und/oder geistigen Gesundheit im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 StGB
qualifiziert werden kann und ob in diesem Zusammenhang auch eine aus der Kenntnisnahme des positiven Befunds resultierende schwere Depression samt deren Konsequenzen sowie die Nebenwirkungen einer medizinischen Behandlung mitberücksichtigt und dem Täter objektiv (und subjektiv) zugerechnet werden können.
c) Indem der Beschwerdeführer die über seine HIV-Infektion nicht informierte Y. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr erwiesenermassen mit dem HI-Virus infizierte, erfüllte er somit nach der zutreffenden, unangefochtenen Auffassung der Vorinstanz objektiv die Tatbestände des Verbreitens menschlicher Krankheiten (
Art. 231 StGB
) und der schweren Körperverletzung (
Art. 122 StGB
), wobei allerdings hinsichtlich der letzteren entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante von
Art. 122 Abs. 3 StGB
, sondern die Tatbestandsvariante gemäss
Art. 122 Abs. 1 StGB
objektiv erfüllt ist.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne ihm nicht Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Daher sei er in Bezug auf den Y. infizierenden Geschlechtsverkehr lediglich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung (
Art. 125 Abs. 2 StGB
) und wegen fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten (
Art. 231 Ziff. 2 StGB
) zu verurteilen und falle eine Verurteilung wegen versuchter Tatbegehung, angeblich begangen durch die allesamt nicht infizierenden ungeschützten Geschlechtsakte mit Z., ausser Betracht.
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter bei seinem Handeln die Herbeiführung des
BGE 125 IV 242 S. 249
tatbestandsmässigen Erfolgs für ernsthaft möglich hält und für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt. Wenn der Täter trotz des Wissens um die Möglichkeit des Erfolgseintritts handle und sich damit abfinde oder ihn in Kauf nehme, "wolle" er den Erfolg für den Fall seines Eintritts im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 StGB
. Keine Rolle spiele dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei. Im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus eines Infizierten auf einen anderen Menschen erfordere der (Eventual)Vorsatz das Wissen um den eigenen HIV-Status, um die Übertragbarkeit des Virus sowie um die Eignung der in Frage stehenden Verhaltensweise, damit eine andere Person anzustecken. Sodann sei vorausgesetzt, dass der Täter einen andern Menschen mit dem HI-Virus infizieren wolle bzw. dessen Ansteckung zumindest in Kauf nehme. Aufgrund des Beweisverfahrens sei erstellt, dass der Beschwerdeführer bei den ungeschützten Sexualkontakten um seine HIV-Positivität, die Übertragbarkeit des Virus sowie die Möglichkeit, das Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr zu übertragen, gewusst habe. Nicht nachgewiesen sei aber, dass der Wille des Beschwerdeführers auf die Ansteckung der Partnerinnen gerichtet gewesen sei. Daran anschliessend weist die Vorinstanz darauf hin, dass in der Lehre im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus unterschiedliche Anforderungen an die Willenskomponente des Eventualvorsatzes gestellt würden, wobei die einander gegenüberstehenden Auffassungen auf einer unterschiedlichen Gewichtung des Elements der Infektionswahrscheinlichkeit beruhten. Nach der einen Auffassung sei ungeachtet der statistisch geringen, im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr, den eine HIV-infizierte Person im Wissen um ihre Infektion mit einem nicht darüber informierten andern Menschen vollziehe, als eventualvorsätzliche Tatbegehung zu bezeichnen. Nach der andern Auffassung sei in Anbetracht der im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit der Rückschluss auf Eventualvorsatz erst bei zahlreichen ungeschützten Sexualkontakten bzw. bei besonders riskanten Praktiken zulässig. Die Vorinstanz schliesst sich der erstgenannten Auffassung an. Da jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten potentiell infektiös sei und überdies auch Fälle bekannt seien, in welchen bereits ein einziger ungeschützter Sexualkontakt zur Ansteckung geführt habe, stellten die ohnehin mit Ungewissheiten behafteten statistischen Angaben zur Infektionswahrscheinlichkeit
BGE 125 IV 242 S. 250
- wonach nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von dreihundert infektiös sei - für sich allein betrachtet kein für die rechtliche Würdigung massgebliches Kriterium dar. Schliesslich gehöre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur die dem Täter bekannte Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sondern auch das Ausmass der Verletzung einer Sorgfaltspflicht zu den äusseren Umständen, welche den Rückschluss darauf zuliessen, dass der Täter trotz allfälligen Bestreitens die Möglichkeit des Erfolgseintritts in Kauf genommen habe. Ein HIV-Infizierter, der mit einer Sexualpartnerin ungeschützt verkehre, ohne sie über seine Infektion in Kenntnis zu setzen, verletze die ihm aufgrund seines Gesundheitszustandes im sexuellen Bereich obliegenden Sorgfaltspflichten derart eklatant, dass die Vornahme dieser potentiell infektiösen Verhaltensweise nicht anders interpretiert werden könne, als dass der Betroffene die Ansteckung seiner Partnerin in Kauf genommen habe. Weil die Infektionswahrscheinlichkeit beim ungeschützten Geschlechtsverkehr vom HIV-Infizierten nicht im Sinne einer Risikominimierung beeinflusst werden könne, sei es nicht angängig, die gemäss Statistik geringe Infektionswahrscheinlichkeit zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Da dem HIV-Infizierten bei jedem ohne Schutzmittel vollzogenen Geschlechtsakt bewusst sei, dass seine Sexualpartnerin möglicherweise infiziert werde, nehme er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, wobei es keine Rolle spiele, inwieweit er den Erfolgseintritt billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei.
b) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, sie habe in ihren Erwägungen aus seinem blossen Wissen um die Wahrscheinlichkeit bzw. um die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung auf Eventualvorsatz geschlossen. Damit sei sie der Wahrscheinlichkeits- bzw. der Möglichkeitstheorie gefolgt. Die herrschende Rechtsprechung folge jedoch, allerdings mit gelegentlichen Ausnahmen, der Einwilligungstheorie, nach welcher die Vorstellung des Täters allein nicht ausreiche, sondern das Willenselement für die Annahme des Eventualvorsatzes entscheidend sei. Allein diese Theorie sei mit
Art. 18 Abs. 2 StGB
vereinbar. Nicht die Vorstellung, sondern der Wille sei das tragende Element auch des Eventualvorsatzes, zumal andernfalls kein Raum mehr für die bewusste Fahrlässigkeit bleibe. Die Wahrscheinlichkeitstheorie könne höchstens subsidiärer Ansatzpunkt für den Fall sein, dass die Sachverhaltsabklärungen keinen schlüssigen Beweis über den Willen des
BGE 125 IV 242 S. 251
Beschuldigten zuliessen bzw. keine Gegenindizien vorlägen. Die Vorinstanz habe direkt aus dem Wissen des Beschwerdeführers einen Tatwillen abgeleitet, ohne auf den zur Zeit der Tat tatsächlich vorhandenen Willen einzugehen und ohne mögliche Gegenindizien in Betracht zu ziehen. Wenn aber gar nicht nach schlüssigen Beweisen gesucht werde, seien die Voraussetzungen für die subsidiär anwendbare Wahrscheinlichkeitstheorie nicht erfüllt. Die Vorinstanz habe, ohne über die Willenskomponente auch nur ein Wort zu verlieren, direkt über das grundsätzliche Wissen des Beschwerdeführers auf den Eventualvorsatz geschlossen. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, sich der Ansteckungsgefahr bei jedem ungeschützten Geschlechtsverkehr bewusst gewesen zu sein. Diese Tatsachenfeststellung werde im Urteil aber in keiner Weise angedeutet, geschweige denn durch Würdigung allfälliger Beweise festgestellt. Im Gegenteil seien von der Verteidigung vorgebrachte, einschlägige Indizien einfach ignoriert worden. So habe die Vorinstanz nicht Bezug genommen auf ein Gutachten, welches hätte darlegen können, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit der Ansteckung durchaus erfolgreich verdrängt habe. Das angefochtene Urteil enthalte nicht die tatsächlichen Feststellungen, welche erforderlich seien, damit der Kassationshof die Frage des Eventualvorsatzes prüfen könne.
c) Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (
BGE 121 IV 249
E. 3a;
BGE 103 IV 65
E. 2; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 9 N. 99 ff.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit, das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Insoweit, d.h. hinsichtlich des Wissensmoments, besteht mithin zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit Übereinstimmung. Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich nicht verwirklichen werde. Der eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt hingegen den als möglich erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, findet sich damit ab. Wer den Erfolg in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 StGB
. Dazu ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend
BGE 96 IV 99
).
BGE 125 IV 242 S. 252
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (
BGE 119 IV 1
E. 5a;
BGE 110 IV 20
E. 2;
BGE 109 IV 46
E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
[SR 312.0]). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen wird. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden (
BGE 119 IV 1
E. 5a). Daher hat der Sachrichter die relevanten tatsächlichen Umstände möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen und damit auf Eventualvorsatz erkannt hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen, und das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (
BGE 119 IV 242
E. 2c; SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde? AJP 1992 S. 851 f.).
Zu den relevanten Umständen für die Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Täter eventualvorsätzlich oder bewusst fahrlässig gehandelt hat, gehören u.a. die Grösse des (ihm bekannten) Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser etwa das Risiko der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, also entgegen seiner Behauptung nicht (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass sich dieses Risiko nicht verwirklichen bzw. der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde (
BGE 119 IV 1
E. 5a; nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1991 i.S. W., 6S.533/1990). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 12. April 1985 i.S. B. c. ZH, Str. 112/1985, und vom 17. August 1992 i.S. ZG c. W., 6S.60/1992).
d) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer seit dem 2. Juli 1990 aufgrund eines Tests, dass er HIV-positiv ist. Ihm war bekannt, dass das HI-Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr auf den Sexualpartner übertragen
BGE 125 IV 242 S. 253
werden kann und dass die HIV-Infektion nach ungewisser Zeit zur unheilbaren Immunschwäche AIDS und danach zum Tod führen kann. Dennoch vollzog er mit Y. in der Zeit von Ende März 1992 bis zum 13. April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr vor der Wiederaufnahme der intimen Beziehung auf ihre diesbezüglichen Fragen wahrheitswidrig erklärt hatte, dass er HIV-negativ sei. Ausserdem hatte der Beschwerdeführer in der Zeit vom Spätsommer 1991 bis Ende Dezember 1991 mit Z. viermal ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr seine ihm bekannte HIV-Infektion verschwieg. Alle diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich.
e) Dass der Beschwerdeführer allenfalls nicht bei jedem einzelnen ungeschützten Geschlechtsverkehr konkret an seine HIV-Infektion und an das Risiko der Übertragung des Virus dachte, ist unerheblich. Zum "Wissen" im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 StGB
genügt es, dass ihm die wesentlichen Umstände im Sinne eines Begleitwissens mitbewusst waren (TRECHSEL, op.cit.,
Art. 18 StGB
N. 4, mit Hinweisen). Daher musste die Vorinstanz nicht in Würdigung von Beweisen feststellen, was der Beschwerdeführer sich bei jedem einzelnen Geschlechtsverkehr konkret vorstellte.
f) Wohl reicht das Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts allein zur Annahme des Eventualvorsatzes nicht aus. Erforderlich ist zudem die Inkaufnahme dieses Erfolgs. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, aus dem Wissen um das Risiko unter Berücksichtigung der Umstände auf Inkaufnahme des Erfolgs zu schliessen. Zu diesen Umständen gehört beim ungeschützten Sexualakt eines Infizierten, dass jeder einzelne Akt und schon ein einziger das Risiko einer Übertragung des Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat. Der HIV-Infizierte, der in Kenntnis seiner Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten unter diesen Umständen mit dem nicht informierten Partner ungeschützt sexuell verkehrt, kann nicht im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertrauen, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde, sondern er nimmt die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf. Nicht weil er im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass der
BGE 125 IV 242 S. 254
tatbestandsmässige Erfolg nicht eintrete, begeht der Infizierte die Tathandlung, sondern, unabhängig davon, allenfalls in der Hoffnung, dass schon nichts passieren werde. Dass der Täter dies hofft, bedeutet nur, dass ihm der Erfolg unerwünscht ist. Dies aber schliesst eine Inkaufnahme im Sinne des Eventualvorsatzes nicht aus.
Die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützten Ge- schlechtsverkehr ist allerdings, statistisch gesehen, gering und bewegt sich im Promille-Bereich; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. dreihundert ist infektiös. Das ist indessen nicht relevant. Massgebend ist vielmehr, dass jeder ungeschützte Sexualkontakt derjenige von vielen sein kann, der eine Virusübertragung zur Folge hat, so dass also jeder ungeschützte Sexualkontakt, mithin auch der erste und einzige, die Gefahr der Ansteckung in sich trägt. Beim ungeschützten Sexualverkehr mit einem nicht infizierten Partner spielt der Infizierte "gewissermassen russisches Roulette" (KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 62). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, wie viele ungeschützte Sexualkontakte der Infizierte haben können soll, bis ihm schliesslich vorgeworfen werden kann, er habe die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen. Es ist auch schwer verständlich, weshalb nur beim Infizierten, der viele Male mit demselben Partner ungeschützt sexuell verkehrt, Eventualvorsatz zu bejahen sei, nicht aber auch beim Infizierten, der mit vielen verschiedenen Partnern je nur wenige Male ungeschützte Sexualkontakte hat.
Eventualvorsatz kommt somit nicht nur bei riskanten Praktiken oder erst bei zahlreichen Geschlechtsakten des Infizierten mit demselben Partner in Betracht (so aber TRECHSEL, op.cit.,
Art. 231 StGB
N. 12; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, § 31 N. 6).
g) Bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt setzte der Beschwerdeführer in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben aus. Damit hat er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen.
h) Der Beschwerdeführer hat demnach durch den Y. mit demHI-Virus infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die Tatbestände der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung
BGE 125 IV 242 S. 255
im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
und des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten gemäss
Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
erfüllt. Zwischen diesen beiden Tatbeständen besteht Idealkonkurrenz (dazu
BGE 116 IV 125
).
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird somit in diesem Punkt abgewiesen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed5d4ab8-2b71-43d8-a206-50008eed8a23 | Urteilskopf
113 V 98
16. Sentenza del 15 aprile 1987 nella causa C. contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. a und 22 Abs. 1 AHVG, Art. 23 Ziff. 5 des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit (in Kraft seit 1. September 1964) und Art. 1 der Zusatzvereinbarung zum genannten Abkommen.
- Zusammenfassung der Abkommensvorschriften zur Überweisung von Beiträgen von der Schweiz nach Italien (Erw. 2a).
- Altersrente des verheirateten italienischen Staatsangehörigen, wenn die Ehefrau ihre eigenen AHV-Beiträge von der schweizerischen Sozialversicherung an die italienische überwiesen hat. I.c. Anspruch des Ehemanns auf eine Ehepaarrente verneint, weil die Überweisung der Beiträge der Ehefrau vor dem Versicherungsfall erfolgte (Erw. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 113 V 98 S. 98
A.-
Il cittadino italiano Italo C., nato il 23 giugno 1920, dopo aver lavorato in Svizzera dal 1948 al 1985 versando regolarmente i contributi all'assicurazione sociale di questo Stato, ha chiesto, il 25 ottobre 1985, l'assegnazione di una rendita di vecchiaia. La moglie dell'istante, cittadina italiana, nata nel 1922, aveva pure lavorato in Svizzera nel 1948 e nel 1949 ed aveva ottenuto in data 5 marzo 1953 il trasferimento dei propri contributi dall'assicurazione vecchiaia e superstiti (AVS) svizzera alle corrispondenti assicurazioni sociali
BGE 113 V 98 S. 99
italiane per l'importo di fr. 60.--. In seguito, su sua richiesta del 22 luglio 1969 era stato trasferito l'importo rimanente dei contributi accreditati in suo favore nell'assicurazione sociale svizzera di fr. 49.--.
Mediante decisione del 20 novembre 1985 la Cassa svizzera di compensazione ha erogato a Italo C. una rendita semplice di vecchiaia.
B.-
Contro la decisione amministrativa Italo C. è insorto con ricorso alla Commissione di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero. L'insorgente ha postulato l'assegnazione di una rendita di vecchiaia per coniugi, argomentando che quando il trasferimento dei contributi della moglie si era verificato, ancora non erano in vigore le disposizioni richiamate dalla Cassa svizzera di compensazione per denegare il diritto a una rendita di vecchiaia per coniugi.
Con giudizio del 14 luglio 1986 la Commissione di ricorso ha respinto il gravame. Richiamato l'art. 1 cpv. 1, parte finale, dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione italo-svizzera in materia di sicurezza sociale (detta appresso Convenzione) del 14 dicembre 1962 (Accordo del 4 luglio 1969, entrato in vigore il 1o luglio 1973), la Commissione ha negato il diritto alla prestazione applicando anche le disposizioni della cifra 12 del Protocollo finale della Convenzione del 1962.
C.-
Italo C. produce ricorso di diritto amministrativo. Argomenta che la disposizione dell'art. 1 cpv. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione del 1962 era entrata in vigore solo il 1o luglio 1973, mentre il trasferimento dei contributi della moglie era avvenuto prima. Il riferimento del primo giudice alla cifra 12 del Protocollo finale della Convenzione del 1962 nemmeno accennava al tema della retroattività, da valutare secondo i principi della buona fede e necessitante di una chiara base legale. Per il ricorrente l'esclusione di prestazioni assicurative alla moglie potrebbe quindi avere effetto solo per i casi di trasferimento di contributi in Italia a partire dal 1962. Per il ricorrente del resto, anche ammessa la retroattività, il diritto alla rendita per coniugi gli spetta in una retta interpretazione delle disposizioni convenzionali. Infatti, se in esse si esclude la rendita complementare per la moglie, non si accenna però all'esclusione della rendita per coniugi. Ne deduce che l'interpretazione delle disposizioni convenzionali è possibile solamente nel senso che l'esclusione non è valida per la rendita per coniugi e il
BGE 113 V 98 S. 100
trasferimento dei contributi della moglie alle assicurazioni sociali italiane non può pertanto influire sul suo diritto alla chiesta rendita di vecchiaia per coniugi. Concludendo il ricorrente chiede l'accoglimento del gravame nel senso che in sostituzione della rendita semplice di vecchiaia gli venga erogata una rendita di vecchiaia per coniugi.
Cassa svizzera di compensazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la disattenzione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
a) Giusta l'art. 2 della Convenzione del 1962, in vigore dal 1o settembre 1964, con riserva delle disposizioni della Convenzione medesima e del suo Protocollo finale, i cittadini svizzeri ed italiani godono della parità di trattamento per quanto concerne i diritti e gli obblighi derivanti dalle disposizioni delle legislazioni elencate all'art. 1 Convenzione. Tra le legislazioni elencate figura quella sull'AVS. La normativa di cui all'art. 2 Convenzione significa in sostanza che deroghe al principio di parità di trattamento devono trovare fondamento nella disciplina pattuita dal diritto convenzionale.
b) Secondo l'
art. 21 cpv. 1 lett. a e b LAVS
hanno diritto alla rendita semplice di vecchiaia, sempre che non sussista un diritto alla rendita di vecchiaia per coniugi, gli uomini che hanno compiuto i 65 anni e le donne che ne hanno compiuto i 62. Per l'
art. 22 cpv. 1 LAVS
hanno diritto a una rendita per coniugi gli uomini sposati che hanno compiuto i 65 anni e la cui moglie abbia compiuto i 62 anni.
Alla luce delle disposizioni legali sopra menzionate è pacifico che in concreto, secondo il diritto svizzero, sarebbero dati i presupposti per l'assegnazione di una rendita di vecchiaia per coniugi, da calcolare secondo quanto disposto dall'
art. 32 LAVS
. Resta da esaminare tuttavia se il diritto convenzionale non disponga altrimenti.
2.
a) Il tema del trasferimento dei contributi del cittadino italiano dall'assicurazione sociale svizzera alla patria assicurazione sociale era già stato trattato nella Convenzione del 4 aprile 1949 in vigore dal 1o gennaio 1948, all'art. 3 cpv. 1 e 4 e all'art. 9. In sostanza secondo queste disposizioni convenzionali i contributi potevano essere trasferiti dal cittadino italiano in Italia con possibilità di successivo trasferimento dei contributi stessi all'assicurazione sociale
BGE 113 V 98 S. 101
svizzera, ove particolari presupposti fossero stati riconoscibili, in particolare quando il cittadino italiano al compimento del 65.mo anno d'età non avesse chiesto e ottenuto la pensione italiana.
Nella successiva Convenzione, entrata in vigore il 1o gennaio 1951, la materia era stata regolata dall'art. 5 cifre 4 e 5, disposizioni cui era stato dato effetto retroattivo dal 1o gennaio 1948 (art. 13 cifra 2 della Convenzione). Per queste disposizioni in sostanza il trasferimento dei contributi era possibile solo se il cittadino italiano non avesse potuto pretendere prestazioni in Svizzera e una volta il trasferimento all'assicurazione sociale italiana avvenuto non potesse far valere alcun diritto nei confronti dell'AVS svizzera in base a detti contributi a meno che un ulteriore diritto a rendita fosse sorto per il periodo posteriore al trasferimento degli stessi.
Nella vigente Convenzione, in vigore dal 1o settembre 1964, il trasferimento è disciplinato dall'art. 23 cifra 5, giusta il quale, per un periodo di 5 anni a partire dalla data dell'entrata in vigore della Convenzione stessa, il cittadino italiano ha la facoltà, in deroga all'art. 7 della Convenzione, di chiedere, al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia secondo la legislazione italiana, il trasferimento all'assicurazione sociale italiana dei contributi da lui versati e dai suoi datori di lavoro all'AVS svizzera, a condizione tuttavia che abbia lasciato la Svizzera per stabilirsi in Italia o in un terzo paese prima della fine dell'anno in cui detto evento si sia verificato. Per quanto riguarda l'utilizzazione dei contributi trasferiti, l'eventuale rimborso all'interessato e gli effetti del trasferimento, applicabile è l'art. 5 cifre 4 e 5 della Convenzione del 17 ottobre 1951 (cifre non abrogate, come disposto dall'art. 26 cpv. 3 della vigente Convenzione). Il Protocollo finale della stessa, alla cifra 12, precisa inoltre che i contributi versati nell'AVS svizzera e che sono stati trasferiti all'assicurazione sociale italiana in applicazione delle Convenzioni del 4 aprile 1949 e del 17 ottobre 1951 non possono più essere ritrasferiti all'assicurazione sociale svizzera. Nessun diritto può più derivare dai suddetti contributi nei confronti di questa assicurazione.
Dalle disposizioni sopra richiamate deve essere dedotto che la vigente Convenzione ha in particolare soppresso la facoltà del cittadino italiano, ove particolari presupposti fossero stati dati, di ritrasferire i contributi all'assicurazione sociale svizzera, privandolo nel contempo, dopo il trasferimento degli stessi, di ogni ulteriore diritto. Inoltre deve essere precisato che le disposizioni non facevano nessuna
BGE 113 V 98 S. 102
distinzione tra il trasferimento dei contributi del marito o di quelli della moglie.
Nell'Accordo aggiuntivo alla vigente Convenzione, accordo in vigore dal 1o luglio 1973 (salvo la normativa dell'art. 1, cui l'
art. 6 cpv. 2 del
medesimo Accordo conferisce effetto retroattivo dal 1o settembre 1969), il tema del trasferimento dei contributi è stato trattato nell'art. 1 cpv. 1-3. Secondo questa disposizione il cittadino italiano ha la facoltà, in deroga alle disposizioni dell'art. 7 della vigente Convenzione, di chiedere al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia secondo la legislazione italiana il trasferimento all'assicurazione italiana dei contributi versati da lui stesso e dai suoi datori di lavoro all'AVS svizzera in base ai quali non abbia ancora beneficiato di alcuna prestazione, a condizione tuttavia che egli abbia lasciato la Svizzera per stabilirsi definitivamente in Italia o in un terzo paese entro un anno dalla data in cui detto evento si è verificato. Quando entrambi i coniugi abbiano versato contributi all'AVS svizzera, ciascuno di essi può chiedere individualmente il trasferimento dei propri contributi. Tuttavia, quando sia stato effettuato il trasferimento dei soli contributi della moglie, il marito ha diritto soltanto ad una rendita semplice dell'AVS/AI con esclusione della rendita complementare per la moglie. Inoltre, il cittadino italiano i cui contributi sono stati trasferiti all'assicurazione sociale italiana ai sensi del primo capoverso, così come i suoi superstiti, non può più far valere alcun diritto nei confronti dell'AVS/AI svizzera. I contributi eventualmente versati a detta assicurazione successivamente al trasferimento non fanno del pari sorgere alcun diritto a prestazione; tuttavia i contributi versati all'AVS possono, a domanda, formare soggetto di trasferimento all'assicurazione italiana al verificarsi di uno degli eventi assicurati secondo la legislazione svizzera. L'assicurazione sociale italiana utilizza a favore dell'assicurato o dei suoi superstiti i contributi trasferiti al fine di far loro conseguire i vantaggi derivanti dalla legislazione italiana citata dall'art. 1 della Convenzione secondo le disposizioni particolari emanate dalle autorità italiane. Se in base alle disposizioni della legislazione italiana non derivi all'assicurato o ai suoi superstiti, dal trasferimento dei contributi, alcun vantaggio nel regime delle pensioni, l'assicurazione sociale italiana rimborsa agli interessati i contributi trasferiti.
Per l'art. 2 dell'Accordo aggiuntivo sopra menzionato il cittadino italiano i cui contributi all'AVS svizzera, per la parte da lui stesso versata, sono stati trasferiti all'assicurazione italiana, in
BGE 113 V 98 S. 103
applicazione delle disposizioni della Convenzione del 4 aprile 1949, può chiedere il trasferimento dei contributi dei datori di lavoro, dedotti gli interessi già corrisposti, quando ne derivi un diritto a prestazioni nell'assicurazione pensioni italiana o ad una maggiorazione della prestazione da erogare o già erogata o quando i contributi stessi possono essere rimborsati all'interessato. Lo stesso diritto è riconosciuto ai superstiti del cittadino italiano quando possono aver titolo a prestazioni.
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti (
DTF 111 V 8
,
DTF 110 V 106
).
Per quanto concerne il diritto vigente, nella sentenza in re Stonda (
DTF 111 V 3
, vedi in particolare pag. 8 consid. 2b) il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che da una interpretazione letterale dell'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione (la cui retroattività al 1o settembre 1969 aveva reso inoperante la limitazione quinquennale dell'istituto del trasferimento dei contributi stabilito dall'art. 23 cpv. 5 Convenzione) risulta che il trasferimento dei contributi della moglie alla patria assicurazione sociale esclude il diritto del marito, al verificarsi dell'evento assicurato in caso di vecchiaia, alla rendita complementare della moglie e alla rendita di vecchiaia per coniugi (cpv. 1) e che, mentre la pretesa a rendita per coniugi era espressamente esclusa in regime convenzionale, non altrettanto avveniva per la rendita vedovile (
DTF 111 V 9
consid. 2c).
A torto il ricorrente revoca in dubbio l'esattezza di detta conclusione. Infatti l'art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione non consente altra interpretazione nella misura in cui afferma che il trasferimento dei contributi della moglie conferisce al marito il diritto "soltanto ad una rendita semplice dell'assicurazione vecchiaia, superstiti e invalidità, con esclusione della rendita complementare per la moglie". Il che significa letteralmente che al marito potrà spettare soltanto una rendita semplice e non già una rendita per coniugi dell'AVS e che inoltre prima del sopravvenire del diritto a rendita di vecchiaia per coniugi nemmeno era versata la rendita complementare della moglie come disposto dall'
art. 22bis LAVS
. Questa soluzione discrimina il marito la cui
BGE 113 V 98 S. 104
moglie non ha mai contribuito da quello la cui moglie ha contribuito e in seguito chiesto il trasferimento dei suoi contributi: il primo avrà diritto a rendita per coniugi nell'AVS e il secondo ne sarà privato. Non è tuttavia nel potere del giudice di controllare la conformità costituzionale delle leggi federali e dei trattati internazionali (
DTF 109 V 132
consid. 1c,
DTF 105 V 2
) quando si ritenga che per l'
art. 113 cpv. 3 Cost.
il Tribunale federale prende a norma le leggi emanate dall'Assemblea Federale e le risoluzioni della medesima di carattere obbligatorio generale come pure i trattati da lei ratificati. Ne deve essere dedotto che in concreto il Tribunale federale delle assicurazioni non ha il potere di dipartirsi dall'interpretazione letterale della norma e può soltanto limitarsi a segnalare l'incongruenza della soluzione adottata.
Resta da esaminare, come afferma il ricorrente, se le disposizioni in questione siano applicabili solo per trasferimenti di contributi da parte di mogli di assicurati italiani operati dopo l'entrata in vigore delle stesse, in sostanza dopo il 1969, o se si debbano - se del caso - salvaguardare diritti derivati dalle convenzioni precedenti. Anzitutto non può essere affermato che il diritto precedente abbia esplicitamente riconosciuto a un marito la cui moglie avesse trasferito i contributi personali nell'assicurazione sociale italiana il diritto a rendita per coniugi. Il tema può comunque rimanere aperto dal momento che, per principio generale, nel settore delle assicurazioni sociali si applica il diritto vigente nel momento in cui si verifica l'evento assicurato. In concreto quindi il momento in cui il ricorrente ha compiuto il 65.mo anno e sua moglie il 62.mo. Ora, per le disposizioni sopra richiamate è pacifico che nel 1984, avendo la moglie del ricorrente trasferito i propri contributi all'assicurazione sociale italiana, essa non poteva pretendere prestazioni individuali dall'assicurazione. Nel 1985 per il ricorrente le disposizioni convenzionali sopra richiamate non consentivano l'erogazione della controversa prestazione. In sostanza infatti le nuove disposizioni convenzionali hanno determinato una retroattività impropria. Per esse il nuovo diritto esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di fatto che ha preso origine nel passato e prolunga i suoi effetti oltre il momento in cui l'ordine giuridico è stato modificato (GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 151). Ora, tale retroattività impropria è legittima nella misura in cui non vi osti il rispetto di diritti acquisiti (
DTF 108 V 119
), principio questo che se è valido per una prestazione in corso a maggior ragione è richiamabile quando,
BGE 113 V 98 S. 105
come in concreto, si tratti di una prestazione futura.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | null | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ed5ebdf5-3a30-4fd9-9986-923360d8b454 | Urteilskopf
124 II 409
40. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juni 1998 i.S. Staat Zürich gegen Maya Alincic und Mitbeteiligte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
; Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit; Zürcher Handarbeitslehrerinnen.
Im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis unterliegen letztinstanzliche kantonale Entscheide in Anwendung des Gleichstellungsgesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht; der Kanton ist als Arbeitgeber zur Beschwerde legitimiert (E. 1).
Direkte und indirekte Benachteiligung im Sinne von Art. 3 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (E. 7).
Ein Lohnunterschied zwischen einem typisch weiblichen und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf kann eine Diskriminierung darstellen (E. 8).
Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten (E. 9).
Beurteilung der vom Kanton Zürich durchgeführten vereinfachten Funktionsanalyse (E. 10).
Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl einzig für einen Frauenberuf kann diskriminierend sein; der Kanton muss aber die Möglichkeit haben, den Beweis des Gegenteils zu führen (E. 11). | Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 124 II 409 S. 410
Am 1. Juli 1994 erhoben Maya Alincic und 15 Mitbeteiligte, alle im Kanton Zürich tätige Handarbeitslehrerinnen, gemeinsam beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich mit den Anträgen, es sei ihnen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 1. Juli 1994 ein (je einzeln quantifiziertes) Lohnguthaben nachzuzahlen und es sei ihnen auch künftig ein Lohn zu zahlen, der einer Einstufung in Lohnklasse 19 entspreche. Zur Begründung brachten sie vor, es verstosse gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
, dass sie als Handarbeitslehrerinnen bisher nur in die Lohnklasse 17 eingereiht seien, während für Primarlehrer die Lohnklasse 19 gelte. Zudem sei es diskriminierend, dass für sie die Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 angehoben worden sei.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess am 10. Juli 1996 die Klage teilweise gut und stellte fest, dass der Kanton Zürich verpflichtet sei, den Klägerinnen ab 1. Juli 1991 einen der Lohnklasse 18 entsprechenden und von einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 24 ausgehenden Lohn zu bezahlen. Es erwog, die Auswahl und Gewichtung der der Lohneinreihung zugrundegelegten Kriterien seien entgegen der Ansicht der Klägerinnen nicht diskriminierend. Hingegen sei die gegenüber den Primarlehrern tiefere Einreihung
BGE 124 II 409 S. 411
der klägerischen Berufsfunktionen hinsichtlich des Kriteriums "Geistige Anforderungen" ungerechtfertigt. Ebenso stelle die nachträglich erfolgte Umrechnung des Lohnes auf eine Pflichtstundenzahl von 26 eine unzulässige Geschlechterdiskriminierung dar.
Der Kanton Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Einreihung in die Klasse 17 sowie die Erhöhung der Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 nicht geschlechtsdiskriminierend sei; eventualiter sei das Urteil in bezug auf die Reduktion der Pflichtstundenzahl von 26 auf 24 Stunden infolge Verletzung von § 85 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, von dem gemäss
Art. 110 Abs. 1 OG
eine Stellungnahme eingeholt worden war, beantragt Abweisung der Beschwerde.
In dem auf Begehren des Kantons Zürich angeordneten zweiten Schriftenwechsel beantragt der Kanton Zürich, die Vernehmlassung des Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann aus dem Recht zu weisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 124 I 11
E. 1 S. 13, mit Hinweisen).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 97 ff. OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund aufgrund der
Art. 99-102 OG
oder der Spezialgesetzgebung vorliegt.
Die Beschwerdegegnerinnen stützten ihre Klagen vor dem Verwaltungsgericht auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
. Diese Bestimmung gilt für das privatrechtliche wie für das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis; sie stellt damit sowohl ein verfassungsmässiges Recht als auch eine Bestimmung des Bundeszivilrechts dar. Vor Bundesgericht kann sie - sofern es sich um ein privatrechtliches Verhältnis handelt und die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind - mit Berufung durchgesetzt werden, im übrigen aber nur mit staatsrechtlicher Beschwerde (
BGE 113 Ia 107
E. 1b S. 111; vgl. auch
BGE 118 Ia 35
E. 2b S. 37;
BGE 117 Ia 262
E. 2c/d S. 265, 270 E. 2b
BGE 124 II 409 S. 412
S. 272 f.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: ders. [éd.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 73-107, 91 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV [1995], Rz. 147 f. zu Art. 4). Das hat zur Folge, dass ein Kanton nicht legitimiert ist, sich vor Bundesgericht gegen den Entscheid seines eigenen Verwaltungsgerichts zu wehren, das ihn gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 BV
zu einer Lohnzahlung an seine öffentlichrechtlichen Angestellten verpflichtet, da die staatsrechtliche Beschwerde dem Inhaber hoheitlicher Gewalt grundsätzlich nicht offensteht (
BGE 120 Ia 95
E. 1a/b S. 96 ff.). Demnach wäre auf die vorliegende Beschwerde mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht einzutreten.
b) Während der Rechtshängigkeit der Klagen vor dem Verwaltungsgericht trat am 1. Juli 1996 das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) in Kraft, welches unter anderem auch das in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
enthaltene verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn konkretisiert (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248 ff., 1294 f.). Das Verwaltungsgericht stützte daher seine Urteile gemäss der übergangsrechtlichen Bestimmung von
Art. 17 GlG
auf dieses Gesetz. Es fragt sich, ob dadurch die bisherige Lage geändert wurde. Das hängt davon ab, ob das Gleichstellungsgesetz intertemporalrechtlich überhaupt anwendbar ist und ob es direkt die Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet.
c) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass auf die vorliegende Streitigkeit das Gleichstellungsgesetz anwendbar sei. Diese Rechtsfrage ist vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn beide Parteien übereinstimmend von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgehen.
aa) Gemäss
Art. 17 GlG
sind Ansprüche nach
Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG
(d.h. Lohnzahlungsansprüche) aufgrund des neuen Rechts zu beurteilen, wenn die zivilrechtliche Klage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes erhoben worden ist oder wenn die erstinstanzlich zuständige Behörde bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verfügung getroffen hat. Der Fall, dass - wie vorliegend - erstinstanzlich ein Verwaltungsgericht auf dem Weg der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entscheiden hat, ist somit nicht ausdrücklich geregelt. Es fragt sich, ob dafür die Regelung für die zivilrechtliche Klage oder diejenige für das öffentlichrechtliche Verfügungsverfahren anwendbar ist.
BGE 124 II 409 S. 413
bb) Die unterschiedliche Behandlung von zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Ansprüchen wird in den Materialien nicht begründet. Offenbar ging der Gesetzgeber von der Vorstellung aus, dass - wie das im Bund der Fall ist - in öffentlichrechtlichen Verhältnissen auf Begehren von Bediensteten hin die Verwaltung eine Verfügung trifft. In diesem Fall wird das neue Gesetz auch dann angewendet, wenn das Begehren vor dem Inkrafttreten gestellt, aber erst nachher beurteilt wird. Das Gesetz geht somit von einer gewissen Privilegierung der öffentlichrechtlich gegenüber den zivilrechtlich Angestellten aus. Es rechtfertigt sich nicht, die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse diesbezüglich je nach der anwendbaren Verfahrensregelung unterschiedlich zu behandeln. Wenn - wie das im Kanton Zürich der Fall ist - öffentlichrechtliche Lohnstreitigkeiten auf dem Weg der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgetragen werden, dann entspricht funktionell die Einreichung einer Klage vor Verwaltungsgericht dem Begehren um Erlass einer Verfügung, das Urteil eben dieser Verfügung. Es liegt daher näher, auf die materiellrechtliche Natur des in Frage stehenden Verhältnisses abzustellen und das Urteil eines Verwaltungsgerichts einer erstinstanzlichen Verfügung gleichzustellen (gl.M. Margrith Bigler-Eggenberger, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 12 Anm. 8 zu Art. 17). Das hat zur Folge, dass das Gleichstellungsgesetz auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist.
d) aa) Gemäss
Art. 13 Abs. 1 GlG
richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Damit bleibt offen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die staatsrechtliche Beschwerde gegeben ist. Freilich wird in
Art. 13 Abs. 4 GlG
die Anwendbarkeit von
Art. 103 lit. b OG
ausgeschlossen für Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, was vor allem für das kantonale Beamtenrecht zum Tragen kommt (vgl. Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1313 f.). Das lässt darauf schliessen, dass das Gesetz von der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeht, wäre doch sonst
Art. 13 Abs. 4 GlG
überflüssig.
bb) Der Bundesrat vertrat in der Botschaft zum Gleichstellungsgesetz die Ansicht, dass bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen in jedem Fall (also auch bei kantonalen Arbeitsverhältnissen) als letzte Instanz das Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden könne (BBl 1993 I 1313). In den parlamentarischen Behandlungen wurde diese Frage nicht erörtert.
BGE 124 II 409 S. 414
cc) Die Lehre schliesst sich teilweise der bundesrätlichen Meinung an (BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 13; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 33). Teilweise hält sie weiterhin die staatsrechtliche Beschwerde für gegeben (SABINE STEIGER-SACKMANN, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 81-126, 85; ebenso - freilich nicht auf die Lohndiskriminierung bezogen - KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 58 Anm. 43).
dd) Eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, welche grundsätzlich Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann, liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise stützen sollte. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (
BGE 122 II 274
E. 1a S. 277;
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 288 f.). Stützt sich ein Entscheid sowohl auf Bundesrecht als auch auf selbständiges kantonales Recht, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit zulässig, als die Verletzung von direkt anwendbarem Bundesrecht auf dem Spiel steht (BGE
BGE 121 II 39
E. 2a S. 41, mit Hinweisen). Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den geforderten Sachzusammenhang mit dem Bundesverwaltungsrecht zugrundeliegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75, mit Hinweisen). Das gilt auch, wenn das kantonale Recht Ausführungsrecht zu Bundesrecht darstellt, dabei aber dem Kanton eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, so dass sein Recht selbständiges, originäres kantonales Recht bildet (KÄLIN, a.a.O., S. 295 f.). Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt es somit nicht, dass bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist; vielmehr muss öffentliches Recht des Bundes die Grundlage oder eine der Grundlagen bilden, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (
BGE 122 II 241
E. 2a S. 243;
BGE 116 Ia 264
E. 2b S. 266 f.; mit Hinweisen). Blosse bundesrechtliche Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen, an welche sich
BGE 124 II 409 S. 415
das kantonale Recht halten muss, die aber nicht selber unmittelbar die Grundlage einer Verfügung sein können, stellen nicht öffentliches Recht des Bundes im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar (
BGE 123 II 56
E. 4a S. 61;
BGE 122 II 241
E. 2a S. 243 f.). Stützt sich eine Verfügung auf kantonales Recht, das seinerseits dem Bundesrecht widerspricht, so ist insoweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV (oder allenfalls wegen Verletzung eines spezifischen verfassungsmässigen Rechts) gegeben (
BGE 123 II 56
E. 4b S. 61;
BGE 122 II 241
E. 2a S. 244).
Stützt sich hingegen ein kantonaler Entscheid einerseits auf selbständiges kantonales Recht, andererseits auf Bundesverwaltungsrecht, so ist bezüglich des ersteren die staatsrechtliche Beschwerde, bezüglich des letzteren jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, auch wenn der Entscheid in einem an sich kantonalrechtlichen Verfahren ergangen ist (
BGE 117 Ib 135
E. 1b S. 139).
Es fragt sich somit, ob das Gleichstellungsgesetz in Bezug auf das Arbeitsverhältnis öffentlichrechtlicher kantonaler Angestellter unmittelbar die Grundlage eines entsprechenden Entscheids bildet und somit als öffentliches Recht des Bundes im Sinne von
Art. 5 VwVG
zu betrachten ist.
ee) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, es sei von der "Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes" auszugehen; die kantonalen Gerichte seien verpflichtet, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu überprüfen. Es prüfte dann die kantonale Besoldungsregelung im Lichte von
Art. 3 GlG
. Daraus geht nicht eindeutig hervor, ob das Verwaltungsgericht in erster Linie das Gleichstellungsgesetz oder aber das - im Lichte der Vereinbarkeit mit dem Gleichstellungsgesetz geprüfte - kantonale Recht angewendet hat. Das ist aber auch unerheblich, da es nicht darauf ankommt, welches Recht die kantonale Instanz für anwendbar hielt, sondern darauf, welches Recht richtigerweise anwendbar ist.
ff) Das Gleichstellungsgesetz gilt auch für kantonale Beamte (
Art. 2 GlG
). Ein Antrag, den Geltungsbereich auf das Privatrecht und auf Beamte des Bundes zu begrenzen, wurde im Nationalrat ausdrücklich abgelehnt (AB 1994 N 255 f.). Lohnansprüche kantonaler öffentlichrechtlicher Angestellter richten sich zwar grundsätzlich nach dem kantonalen Recht. Das Gleichstellungsgesetz kann nicht direkte Grundlage für die Besoldungsansprüche an sich sein. Das schliesst freilich nicht aus, dass es direkt anwendbares öffentliches
BGE 124 II 409 S. 416
Bundesrecht darstellt, da eine Verfügung sich auch auf eine gemischtrechtliche Grundlage stützen kann (vorne E. 1d/dd).
gg) Das Gleichstellungsgesetz enthält, soweit es sich auf das Arbeitsverhältnis bezieht, Bestimmungen über das privatrechtliche (3. Abschnitt) und das öffentlichrechtliche (4. Abschnitt) Verhältnis sowie solche, die alle Verhältnisse betreffen (2. Abschnitt). Soweit es um privatrechtliche Beziehungen geht, konkretisiert das Gleichstellungsgesetz die privatrechtliche Komponente, die bereits in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
liegt, und ist insoweit als Bundesprivatrecht zu betrachten (vorne E. 1a; vgl. BBl 1993 I 1318). Nur auf diese Komponente bezieht sich die in den Vorarbeiten zum Gesetz betonte privatrechtliche Konzeption des Gesetzes (vgl. AB 1994 N 248, 1994 S 815, Votum Bundesrat Koller; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 9-44, 22). Hinsichtlich öffentlichrechtlicher Verhältnisse ist es hingegen als öffentlichrechtlich zu betrachten. Daraus folgt freilich noch nicht zwingend, dass die entsprechenden Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes die materiellrechtliche Grundlage des angefochtenen Entscheides bilden. Massgebend dafür ist im Lichte der vorne zitierten Rechtsprechung, ob sie eine genügend bestimmte Regelung darstellen, um im Einzelfall direkte Grundlage für einen Entscheid bilden zu können.
hh) Das Gleichstellungsgesetz enthält in Art. 3 Grundsätze über die Nichtdiskriminierung. Diese Grundsätze sind relativ unbestimmt gefasst und sagen - jedenfalls in Bezug auf das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis - inhaltlich nicht wesentlich mehr aus, als sich bereits aus
Art. 4 Abs. 2 BV
ergibt. Indessen wollte der Gesetzgeber mit dieser unbestimmten Formulierung nicht etwa dem kantonalen Gesetzgeber die Kompetenz geben, das Diskriminierungsverbot näher zu umschreiben, sondern dies der Gerichtspraxis überlassen (vgl. BBl 1993 I 1295; AB 1994 N 256-261, 1995 N 185-192, 1994 S 817-821). Insoweit kann dem Kanton gar kein Raum für substantielle eigene Regelungen bleiben, was Voraussetzung dafür wäre, das Bundesrecht als blosse Grundsatz- oder Rahmengesetzgebung zu betrachten. In Art. 5 Abs. 1 regelt das Gesetz sodann die einzelnen Rechtsansprüche, die den Diskriminierten zustehen. Dabei handelt es sich um selbständige bundesrechtliche Forderungen, die den persönlichkeitsrechtlichen Ansprüchen (
Art. 28a ZGB
) nachgebildet sind (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 22; MADER, a.a.O., S. 28). Sie können - wie diese - auch unabhängig von einem konkreten, auf kantonales Beamtenrecht gestützten Lohnzahlungsbegehren
BGE 124 II 409 S. 417
geltend gemacht werden.
Art. 6 und 7 GlG
enthalten schliesslich Bestimmungen über die Beweislast und das Verbandsklagerecht, die für die Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes als wesentlich betrachtet werden (MADER, a.a.O., S. 31 ff.). Die Beweislastregeln stellen materielles Bundesrecht dar, welches in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den durch
Art. 3-5 GlG
statuierten Ansprüchen steht und bei deren Beurteilung direkt angewendet werden muss.
ii) Das Gleichstellungsgesetz stellt deshalb nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenbestimmung dar, an welche sich das kantonale Recht halten muss, sondern es ist - soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen eines Rechtsstreites um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für öffentlichrechtlich Angestellte ergeht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. Das führt insoweit auch zu einer Gleichbehandlung der kantonalen mit den eidgenössischen Beamten, welchen in Gleichstellungsbelangen in jedem Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zusteht (
Art. 100 Abs. 2 lit. b OG
), und entspricht damit dem vom Gesetzgeber gewollten Anliegen, für alle Arbeitnehmer eine möglichst einheitliche Rechtsprechung zu gewähren (vorne E. 1d/ff; BBl 1993 I 1318).
e) Es fragt sich weiter, ob der Kanton, der durch ein Urteil seines Verwaltungsgerichts zu einer Lohnzahlung verpflichtet wird, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist.
aa) Auf eine besondere Ermächtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 103 lit. c OG
vermag sich der Kanton nicht zu berufen. Seine Legitimation kann sich einzig aus der allgemeinen Bestimmung von
Art. 103 lit. a OG
ergeben.
bb) Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (
BGE 123 II 371
E. 2c S. 374, 425 E. 3a;
BGE 122 II 33
E. 1b S. 36;
BGE 118 Ib 614
E. 1b S. 616; mit Hinweisen). Das gilt insbesondere dann, wenn es als materieller Verfügungsadressat in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (
BGE 122 II 33
E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; 118 Ib
BGE 124 II 409 S. 418
614 E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, so etwa bei der Erhebung umweltschutzrechtlicher Gebühren (
BGE 119 Ib 389
E. 2e S. 391), als Inhaber der Baupolizeikompetenz (
BGE 117 Ib 111
E. 1b S. 113 f.), als Projektant einer öffentlichen Sportanlage (
BGE 112 Ib 564
, nicht publizierte E. 2) oder einer Deponie (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Thurgau vom 4. November 1993, E. 1c/aa), als Subventionsempfänger (
BGE 122 II 382
E. 2b S. 383;
BGE 110 Ib 297
E. 3 S. 304 f.) oder wenn es als kostenmässig involvierte Partei Gewässerschutzmassnahmen anordnet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Gemeinde Sursee vom 26. März 1986, E. 1c). Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (
BGE 123 II 371
E. 2d S. 375;
BGE 122 II 382
E. 2c S. 383; mit Hinweisen). Zur Legitimation genügt also nicht, dass ein Gemeinwesen in einem Bereich, in welchem es zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz. Ebensowenig genügt es, dass ein Kanton durch den angefochtenen Entscheid zu einer spezifisch hoheitlichen Tätigkeit verpflichtet wird, die für ihn finanzielle Folgen hat; so hat das Bundesgericht dem Kanton die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen ein Urteil eines kantonalen Gerichts, welches ihn zu einer Zahlung aufgrund des Opferhilfegesetzes verpflichtet (
BGE 123 II 425
E. 4).
cc) Das Dienstverhältnis eines Kantons zu seinen öffentlichrechtlichen Angestellten gilt nach Lehre und Rechtsprechung als hoheitlich; das Bundesgericht hat es deshalb im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde abgelehnt, das Gemeinwesen mit Bezug auf Geldforderungen aus dem Dienstverhältnis dem Beamten wie eine Privatperson gegenüberzustellen, und hat ihm daher die Beschwerdelegitimation abgesprochen (
BGE 120 Ia 95
E. 1b S. 97 f., mit Hinweisen). Das ist jedoch durch das besondere Wesen dieses Rechtsmittels bedingt, welches dem Schutz verfassungsmässiger Rechte dient; solche kann ein Kanton gegenüber Entscheiden seines eigenen Verwaltungsgerichts nicht geltend machen (
BGE 120 Ia 95
BGE 124 II 409 S. 419
E. 1c/cc S. 99 f.). Es schliesst aber nach dem Gesagten eine Beschwerdebefugnis für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von vornherein aus.
dd) Das Gleichstellungsgesetz gilt in seinen zentralen materiellrechtlichen Bestimmungen gleichermassen für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse; es beabsichtigt ferner, für alle Arbeitnehmer eine möglichst einheitliche Rechtsprechung zu gewähren (vorne E. 1d/ii). Diese Zielsetzung legt es nahe, öffentlichrechtliche und privatrechtliche Arbeitsverhältnisse nicht unnötigerweise unterschiedlich zu behandeln. Im privatrechtlichen Verhältnis ist nicht nur der Arbeitnehmer, sondern auch der Arbeitgeber zur Berufung und allenfalls zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert gegen einen kantonalen Entscheid, der ihn zu einer Leistung aufgrund von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bzw.
Art. 5 GlG
verpflichtet (
BGE 120 Ia 95
E. 1c/cc S. 99;
BGE 113 Ia 107
E. 1b S. 111). Ebenso ist im eidgenössischen Beamtenrecht der Bund als Arbeitgeber zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der eidgenössischen Personalrekurskommission legitimiert (
Art. 103 lit. b OG
;
Art. 58 BtG
und
Art. 13 Abs. 1 GlG
). Es wäre im Lichte der Gleichbehandlung aller Arbeitsverhältnisse nicht einsichtig, demgegenüber im kantonalen öffentlichrechtlichen Bereich nur dem Arbeitnehmer, nicht aber dem Arbeitgeber die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen. Das widerspricht auch nicht der vorne zitierten Rechtsprechung: wenn der Kanton seinen Angestellten eine Leistung gemäss
Art. 5 GlG
ausrichtet, versieht er nicht im gleichen Sinne eine spezifisch staatliche Tätigkeit wie etwa beim Vollzug des Opferhilfegesetzes oder bei der Verfolgung von Straftaten, sondern er erfüllt einen Anspruch, der allen Arbeitnehmern selbständig und unabhängig von der Natur ihres Arbeitsverhältnisses zusteht. Der öffentliche Arbeitgeber ist dadurch in gleicher Weise wie ein privater Arbeitgeber berührt und deshalb zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich der Kanton gegen ein Urteil seines eigenen Verwaltungsgerichts wehrt. Das Verwaltungsgericht ist nicht vergleichbar mit einer hierarchisch übergeordneten Stelle innerhalb der Verwaltung, gegen deren dienstliche Anordnungen sich die untergeordnete Stelle nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wehren kann (vgl.
BGE 123 II 542
E. 2e-2h S. 545 ff.); es ist vielmehr eine von den übrigen kantonalen Behörden unabhängige Rechtspflegeinstanz, welche die Rechtmässigkeit von Handlungen des Kantons als solchen zu beurteilen hat.
BGE 124 II 409 S. 420
f) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid lediglich die Grundsatzfrage des Diskriminierungsumfangs beantwortet und festgehalten, die genaue Berechnung der Lohnguthaben der Klägerinnen sei aufgrund der Akten nicht durchführbar. Bei Rechtskraft des Urteils sei in erster Linie die Finanzdirektion dazu berufen, die detaillierten Lohndifferenzen zu berechnen. Der angefochtene Entscheid hat damit die Frage der Diskriminierung abschliessend beantwortet und ist demnach nicht als Zwischen-, sondern als Teil- und insoweit als Endentscheid zu betrachten. Die innert der dreissigtägigen Frist eingereichte Beschwerde ist somit rechtzeitig (vgl.
BGE 118 Ib 196
E. 1b S. 198 f., mit Hinweisen).
g) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer beantragt, die Vernehmlassung des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann aus dem Recht zu weisen. Gemäss
Art. 110 Abs. 1 OG
ist zu Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letzte kantonale Instanzen eine Vernehmlassung der nach
Art. 103 lit. b OG
zur Beschwerde berechtigten Bundesverwaltungsbehörden einzuholen. Indessen ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, die im Zusammenhang mit öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen ergangen sind, weder das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann noch sonst eine Bundesverwaltungsbehörde gemäss
Art. 103 lit. b OG
zur Beschwerde berechtigt (
Art. 13 Abs. 4 GlG
). Die Stellungnahme des Büros für die Gleichstellung kann daher nicht als Vernehmlassung im Sinne von
Art. 110 OG
gelten. Das Büro hat auch keine Parteistellung und kann nicht Anträge stellen oder sonstige Parteirechte ausüben. Das Bundesgericht kann hingegen als Beweismittel einen Amtsbericht oder eine Stellungnahme einer Verwaltungsbehörde einholen (Art. 95 in Verbindung mit
Art. 113 OG
;
BGE 120 Ia 321
E. 1 S. 324 f., mit Hinweisen). Diese unterliegen der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundes-gericht (
Art. 95 Abs. 2 OG
). Es besteht daher kein Anlass, die Stellungnahme, zu welcher sich der Beschwerdeführer äussern konnte, aus dem Recht zu weisen.
3.
a) Der Beschwerdeführer kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen, nicht aber die Unangemessenheit (
Art. 104 OG
). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist zudem das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden,
BGE 124 II 409 S. 421
soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt worden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Deshalb sind neue Tatsachenvorbringen nur noch zulässig, wenn die Vorinstanz diese von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und in der Nichtberücksichtigung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt (
BGE 121 II 97
E. 1c S. 99, mit Hinweisen).
Frei überprüft das Bundesgericht somit die richtige Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 BV
bzw. von
Art. 3 GlG
. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist ferner, ob die Vorinstanz die bundesrechtlichen Beweislastregeln richtig angewendet hat, wozu auch die besondere Bestimmung von
Art. 6 GlG
gehört. Soweit die vom Verwaltungsgericht getroffenen Bewertungen jedoch auf rechtsfehlerfreier Ermessensbetätigung beruhen, können sie vom Bundesgericht nicht in Frage gestellt werden.
b) Das Bundesgericht darf weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an die Begründung der Begehren ist es hingegen nicht gebunden (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Da die ursprünglichen Klägerinnen, obwohl ihre Klage nur teilweise gutgeheissen wurde, keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben haben, kann das Urteil nicht zuungunsten des Beschwerdeführers abgeändert werden.
c) Das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann regt an, im bundesgerichtlichen Verfahren eine Untersuchung des Arbeitsbewertungsverfahrens und seiner Anwendung durchzuführen, da es der Meinung ist, bei der vom Verwaltungsgericht als nicht diskriminierend betrachteten Auswahl der Kriterien seien frauenbegünstigende Aspekte vernachlässigt worden. Auch wenn das zuträfe, könnte jedoch das Urteil nicht zugunsten der Beschwerdegegnerinnen abgeändert werden. Eine entsprechende Untersuchung erübrigt sich daher schon aus diesem Grund.
4.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die vor Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes erhoben wurde, aufgrund dieses Gesetzes beurteilt und dabei auch die Beweislastregelung von
Art. 6 GlG
angewendet. Es erwog auf dieser Grundlage, die von den damaligen Klägerinnen beantragte Expertise zum Nachweis einer Lohndiskriminierung sei unnötig, da schon die vorhandenen Unterlagen die Diskriminierung glaubhaft machten und eine Expertise einzig im Interesse des (damaligen) Beklagten zur Führung des Gegenbeweises läge; dieser habe jedoch die Einholung einer Expertise abgelehnt. Der Beschwerdeführer rügt dieses Vorgehen als Verletzung
BGE 124 II 409 S. 422
des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da seine im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gemachte Äusserung, die Einholung einer Expertise sei unnötig, noch unter dem alten Rechtszustand gemacht worden sei und die im neuen Recht vorgesehene und vom Verwaltungsgericht angewendete Umkehr der Beweislast für ihn folgenschwer sei.
b) Die Klage vor Verwaltungsgericht wurde am 1. Juli 1994 eingereicht, mithin lange vor Inkrafttreten, ja sogar vor dem Erlass des Gleichstellungsgesetzes. Die Duplik des Beschwerdeführers datiert vom 11. Mai 1995. Nach diesem Datum hatte der Beschwerdeführer einzig noch Gelegenheit, gestützt auf die Verfügungen des Verwaltungsgerichts vom 30. August 1995 und vom 30. Januar 1996, gewisse Unterlagen einzureichen, was er mit Schreiben vom 2. November 1995 bzw. 22. Februar 1996 tat. Das Gleichstellungsgesetz wurde erst in der am 11. Juni 1996 erscheinenden Nummer der Amtlichen Sammlung publiziert, trat am 1. Juli 1996 in Kraft und wurde in dem am 10. Juli 1996 ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts - namentlich auch hinsichtlich der Beweislastregeln - angewendet. Bei diesem zeitlichen Ablauf hatte der Beschwerdeführer keinerlei Gelegenheit, die für ihn durch
Art. 6 GlG
beweisrechtlich verschlechterte Stellung bei seinen Eingaben zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht jedenfalls in entscheiderheblichen Tatfragen nicht massgeblich auf die neu in Kraft getretene Beweislastregel abstellen, ohne dem Beschwerdeführer vorher Gelegenheit zu geben, sich unter den veränderten Umständen zu denjenigen Fragen zu äussern, in denen die Beweislastumkehr für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein konnte.
c) Der Beschwerdeführer führt freilich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus: "Der Beschwerdeführer verzichtet allerdings auf einen Antrag zu diesem Mangel, da er die Gelegenheit wahrnimmt, seinen Standpunkt in diesem Verfahren zu erläutern und da er nach wie vor der Meinung ist, eine Expertise würde vorliegend nichts bringen". Das Bundesgericht hat im Rahmen von Lohngleichheitsverfahren mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze, da die Überprüfung, ob bei der Erstellung einer Arbeitsplatzbewertung Fehler gemacht worden seien, spezifische Fachkenntnisse voraussetze (
BGE 117 Ia 262
E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl.
BGE 118 Ia 35
E. 2d/e S. 38 f.). Eine vergleichende Bewertung verschiedener Tätigkeiten beruht einerseits auf der
BGE 124 II 409 S. 423
Feststellung von Sachverhalten, andererseits auf der Wertung dieser Sachverhalte. Eine Expertise kann aufzeigen, wie die Sachverhalte sind und wie im Rahmen einer bestimmten Lohneinreihung die Wertungen vorgenommen worden sind. Hingegen ist die Frage, ob die vorgenommene Wertung eine rechtswidrige Ungleichbehandlung darstelle, eine Rechtsfrage, welche nicht durch Fachexperten, sondern durch das Gericht zu beantworten ist (ebenso Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [
Art. 4 Abs. 2 BV
], Diss. Basel 1998, S. 38 f. und 51). Soweit es nur um diese Rechtsfrage geht, ist eine Expertise daher entbehrlich. Nachdem vorliegend der Beschwerdeführer ausdrücklich auf die Einholung einer Expertise verzichtet, kann davon abgesehen werden, den angefochtenen Entscheid deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben, weil keine Expertise eingeholt worden ist. Hingegen kann dieser Aspekt in anderer Hinsicht von Bedeutung sein (vgl. hinten E. 11d).
5.
Der Beschwerdeführer rügt eine Missachtung von § 85 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH). Das Verwaltungsgericht habe die Pflichtstundenzahl der Beschwerdegegnerinnen von 26 auf 24 Stunden herabgesetzt und damit die Bindung an die Klageanträge missachtet.
Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Anwendung von Bundesrecht überprüfen, einschliesslich der Verletzung der Bundesverfassung (
BGE 120 Ib 224
E. 2a S. 228;
BGE 118 Ia 8
E. 1b S. 10). Die Missachtung kantonaler Verfahrensbestimmungen kann einzig beurteilt werden, wenn sie zugleich eine Verfassungsverletzung, namentlich einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
, darstellt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Beschwerdeführer als Inhaber der öffentlichen Gewalt zur Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte grundsätzlich nicht legitimiert ist (vorne E. 1a). Es kann offen bleiben, ob das auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt, die insoweit die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (
BGE 122 IV 8
E. 2a S. 12; vgl.
BGE 120 Ib 224
E. 2a S. 228). Denn jedenfalls hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdegegnerinnen nicht mehr zugesprochen, als sie verlangt hatten: Es hat im angefochtenen Urteil entschieden, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegnerinnen einen der Lohnklasse 18 entsprechenden und von einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 24 ausgehenden Lohn
BGE 124 II 409 S. 424
zu bezahlen habe. Es hat damit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht die von den Beschwerdegegnerinnen zu leistende Pflichtstundenzahl auf 24 festgesetzt. Es hat bloss entschieden, dass den Beschwerdegegnerinnen der einem vollen Arbeitspensum entsprechende Lohn auf der Basis einer Stundenzahl von 24 zu bemessen sei. Es bleibt dem Kanton nach dem angefochtenen Urteil aber frei, die ordentliche Pflichtstundenzahl höher anzusetzen, sofern er den Beschwerdegegnerinnen einen diesem höheren Pensum entsprechenden Lohn bezahlt.
6.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung der Arbeitsplatzbewertung ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Besoldungsgesetzgebers gesetzt habe. Er bringt vor, dem kantonalen Gesetzgeber komme bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu, in welchen ein Gericht nur mit Zurückhaltung einzugreifen habe.
Auch hier kann offenbleiben, ob der Kanton zu dieser Rüge überhaupt legitimiert ist (vgl. E. 5). Wie weit das kantonale Verwaltungsgericht im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit Ermessensentscheide der Verwaltung oder Regierung überprüfen kann, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen kann. Der Beschwerdeführer bringt indessen nicht vor, welche Bestimmung des kantonalen Rechts auf willkürliche Weise angewendet worden sein soll. Sein Hinweis auf
BGE 121 I 53
geht fehl: dort ging es um die Kognition des Bundesgerichts gegenüber dem kantonalen Gesetzgeber im Rahmen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von
Art. 4 Abs. 1 BV
. Das Bundesgericht als Verfassungsgericht kann nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des kantonalen Gesetzgebers setzen. Das bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass sich auch das kantonale Verwaltungsgericht gegenüber der kantonalen Verwaltung eine gleiche Zurückhaltung auferlegen muss, namentlich im Zusammenhang mit dem Vollzug des Gleichstellungsgesetzes.
7.
Art. 4 Abs. 2 BV
und
Art. 3 Abs. 1 GlG
verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt (BBl 1993 I 1295). Eine sachliche Rechtfertigung für eine direkte Ungleichbehandlung
BGE 124 II 409 S. 425
kann darin liegen, dass auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 123 I 56
E. 2b S. 58;
117 Ia 262
E. 2a S. 264, 270 E. 2a S. 272, je mit Hinweisen).
Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1295 f.; ALBRECHT, a.a.O., S. 95; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 137a; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: Nora Refaeil et al., Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht, Bern 1997, S. 5-42, 25 ff.; STEIGER-SACKMANN, a.a.O., S. 104 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357-380, 375 ff.; vgl. auch die Rechtsprechung des EuGH, Rs. 170/84, Slg. 1986 1607, 1628 [Bilka] und seitherige Praxis, s. KARL-JÜRGEN BIEBACK, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, Baden-Baden 1997, S. 52 ff.).
8.
a) Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 116 zu
Art. 3 GlG
). Untersagt sind damit Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen (
BGE 117 Ia 270
E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (
BGE 113 Ia 107
E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu
Art. 3 GlG
).
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Handarbeitslehrerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass der Beruf der Handarbeitslehrerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt jedoch vor, dass rund 60% der Primarlehrkräfte weiblich seien, so dass dieser Beruf nicht als typisch männlich betrachtet werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, die anderen Lehrberufe zählten ungeachtet des heute höheren Frauenanteils von der Geschichte her zu den männlichen Berufsbildern und seien daher
BGE 124 II 409 S. 426
besoldungsmässig stets anders als die typischen Frauenberufe eingeordnet gewesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das eine vom Bundesgericht nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung oder einen überprüfbaren allgemeinen Erfahrungssatz darstellt (vgl.
BGE 117 Ia 270
E. 4 S. 276). Eine Diskriminierung liegt nämlich nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu Art. 3). Der Primarlehrerberuf ist, wenn auch nicht typisch männlich, so doch jedenfalls geschlechtsmässig neutral identifiziert.
9.
a) Das Lohngleichheitsgebot bezieht sich nicht nur auf gleiche, sondern auch auf gleichwertige Arbeit (
BGE 117 Ia 270
E. 2b S. 273 f.; BBl 1993 I 1264; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Morand, a.a.O., S. 143-179, 165; ALEXANDRE BERENSTEIN, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBJV 120/1984, S. 489-509, 492 und 499; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 39; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 1.00 zu Art. 3; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 17 f.).
Statistisch belegte Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern können ein Indiz für Lohndiskriminierungen bilden; doch müssen die unterschiedlich entlöhnten Tätigkeiten gleichwertig sein. Bei der Frage nach der Gleichwertigkeit handelt es sich entgegen einer in der Lehre teilweise vertretenen Ansicht (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 129 zu Art. 3) nicht schon um die Frage nach Rechtfertigungsgründen, sondern um die Frage, ob überhaupt eine Tatbestandsvoraussetzung für das Lohngleichheitsgebot erfüllt ist bzw. ob eine - allenfalls zu rechtfertigende - Ungleichbehandlung vorliegt (ALBRECHT, a.a.O., S. 47 f.; VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 828 f.; vgl. auch das Urteil des EuGH i.S. Enderby, Rs. C-127/92, Slg. 1993 I-5535, 5572 f., Rz. 16 und 19). Denn sonst wäre a priori jede geschlechtsspezifische (männliche oder weibliche) Tätigkeit in diskriminierender Weise entlöhnt, lässt sich doch praktisch immer eine geschlechtsneutral identifizierte Tätigkeit finden, die besser entlöhnt ist.
b) Unterschiedliche Tätigkeiten müssen daher anhand eines Bewertungsmassstabs verglichen werden (ALEXANDRE BERENSTEIN, L'égalité des rémunérations entre hommes et femmes sur le plan international, in: Morand, a.a.O., S. 41-56, 50 ff.; FREIVOGEL, a.a.O.,
BGE 124 II 409 S. 427
Rz. 102 f. zu Art. 3; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 143). Dazu können die auszuübenden Funktionen als solche bzw. die daran gestellten Anforderungen (Arbeitsplatz- oder Funktionsbewertung), die individuellen Merkmale der Stelleninhaber (Alter, Dienstalter, Ausbildung usw.) sowie die Art und Weise, wie die betroffenen Personen diese Funktionen ausführen (Leistungsbewertung), berücksichtigt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 49 f.; AUBERT, a.a.O., S. 166 f.; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 97 f.; MARTENET, a.a.O., S. 828 ff.). Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f.; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, a.a.O., S. 115 und 129 f.). Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich je in der Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der verschiedenen Anforderungsarten voneinander unterscheiden (HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, a.a.O., S. 100 ff.; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Ewerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 311). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestands-elemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (
BGE 123 I 1
E. 6b/c S. 8;
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", a.a.O., S. 18; PFARR/BERTELSMANN, a.a.O., S. 312 f.).
c) Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt
BGE 124 II 409 S. 428
nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 39 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53;
BGE 118 Ia 35
E. 2c S. 37 f.;
BGE 117 Ia 270
E. 4 S. 276 f.;
BGE 113 Ia 107
E. 4a S. 116; AUBERT, a.a.O., S. 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (
BGE 117 Ia 270
E. 3/4 S. 274 ff.).
d) Bewertungskriterien sind dann geschlechtsspezifisch, wenn sie von den Angehörigen des einen Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig erheblich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern Geschlechts (MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, in: Festschrift Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 65; EPINEY/REFAEIL, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., S. 402 Rz. 100). In Frage kommen Eigenschaften, welche bei Angehörigen des einen Geschlechts aus biologischen Gründen im Durchschnitt weniger häufig erfüllt sind (beispielsweise Körpergrösse oder -kraft), oder Eigenschaften, welche auf in der gesellschaftlichen Realität vorhandene geschlechtsspezifische faktische Ungleichheiten zurückzuführen sind. So kann unter Umständen im formal geschlechtsneutralen Kriterium des Dienstalters eine indirekte Diskriminierung stecken, da Frauen im Durchschnitt eher ihre Arbeitskarriere zum Zwecke der Kinderbetreuung unterbrechen und daher weniger berufliche Erfahrung sammeln können (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; vgl. das Urteil des EuGH i.S. Nimz, Rs. C-184/89, Slg. 1991 I-297, 319).
Hingegen dürfen nicht Merkmale als geschlechtstypisch betrachtet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden, weil damit diese Rollenbilder verewigt würden, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen
BGE 124 II 409 S. 429
Gleichstellungsgebot gerade widerspräche (
BGE 117 Ia 270
E. 2a S. 272, mit Hinweisen; vgl. auch COSSALI, a.a.O., S. 73 ff.).
Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 und 159). Blosse unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht massgebend sein.
10.
a) Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich durchgeführte Lohneinstufung beruht auf einer sogenannten "Vereinfachten Funktionsanalyse", mit welcher im Verlauf einer strukturellen Besoldungsrevision in den Jahren 1987-1991 sämtliche Funktionen des Staatspersonals bewertet wurden. Dieses Verfahren fasst die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen in sechs Kriterien zusammen. Die sechs Kriterien werden mit unterschiedlichen maximalen Arbeitswertpunktzahlen (AWP) versehen, welche die relative Gewichtung der Kriterien ausdrücken. Die einzelnen Funktionen wurden anhand dieser Kriterien aufgrund einer 10er-Skala von 0,5-5,0, je mit halben Zwischenschritten, bewertet. Den einzelnen Skalenschritten entspricht eine bestimmte Arbeitswertpunktezahl, wobei die Skalierung progressiv ist. Die Summe der Punkte ist massgebend für die Einreihung in die Besoldungskategorie.
b) Geschlechtsspezifische Diskriminierungen können bei diesem Vorgehen auf drei Stufen erfolgen, nämlich bei der Auswahl der Kriterien, bei der relativen Gewichtung der Kriterien sowie bei der Einreihung einzelner Funktionen in der 10er-Skala (ALBRECHT, a.a.O., S. 162 f.).
c) Die vom Kanton gewählten Kriterien und die jeweiligen maximalen Punktzahlen lauten wie folgt:
K1: Ausbildung und Erfahrung 320 Punkte
K2: Geistige Anforderungen 300 Punkte
K3: Verantwortung 210 Punkte
K4: Psychische Anforderungen/Belastungen 50 Punkte
K5: Physische Anforderungen/Belastungen 60 Punkte
K6: Beanspruchung der Sinnesorgane/
spezielle Arbeitsbedingungen 60 Punkte
Total 1000 Punkte
BGE 124 II 409 S. 430
Die Einreihung der Handarbeitslehrerinnen bzw. der Primarlehrkräfte ergab folgendes Ergebnis:
Kriterium Handarbeitslehrerinnen Primarlehrkräfte
Stufe AWP Stufe AWP
K1 3,0 144 3,0 144
K2 3,0 135 3,5 170,5
K3 3,0 94,5 3,5 119,5
K4 2,5 25 3,0 30
K5 2,5 20,5 2,0 15
K6 2,0 15 2,0 15
Total 434 494
Im Verfahren vor Verwaltungsgericht machte der Kanton zudem geltend, bei einer verfeinerten Gliederung, wie sie seit 1994 angewendet werde, wären die Handarbeitslehrerinnen bei Kriterium 1 eher mit 2,75 zu bewerten als mit 3,0. Er begründete das mit der unterschiedlichen Gesamtausbildungsdauer.
d) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative Gewichtung diskriminierend seien. Ebensowenig hielt es die Einreihung hinsichtlich der Kriterien 3-6 für diskriminierend. Diese Überlegungen sind nicht bundesrechtswidrig. Wenn die Beschwerdegegnerinnen dagegen vorbringen, die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die starke Gewichtung des Kriteriums "geistige Anforderungen", benachteilige die Frauen, so setzen sie voraus, dass Frauen im Durchschnitt weniger hohe geistige Anforderungen zu erfüllen vermögen als Männer oder dass die typischen Frauenberufe diesbezüglich tiefere Anforderungen stellen; das ist weder gerichtsnotorisch noch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht. Es wäre daher im Gegenteil bundesrechtswidrig, die starke Gewichtung dieses Kriteriums als diskriminierend zu betrachten (vgl. vorne E. 9d). Analoges gilt für die Ansicht des Büros für Gleichstellung von Frau und Mann, das Kriterium "Zwischenmenschliche Beziehungen" sei frauenbegünstigend, weshalb die geringe Berücksichtigung dieses Kriteriums möglicherweise diskriminierend sei.
e) Das Verwaltungsgericht erachtete die vom Kanton geltend gemachte Bewertung der Handarbeitslehrerinnen von 2,75 bei Kriterium 1 für unbegründet, da die verfeinerte Skala nicht auf die Dauer der Gesamtausbildung, sondern lediglich auf die Breite
BGE 124 II 409 S. 431
der berufsbezogenen Ausbildung abstelle; dafür, dass diese bei den Primarlehrkräften breiter wäre als bei den Handarbeitslehrerinnen, vermöchten die Akten keinen Anhaltspunkt zu geben.
Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die verfeinerte Skala auf die Breite der berufsbezogenen Ausbildung abstelle, bringt aber vor, dabei könnten die Zulassungsvoraussetzungen nicht ausser acht gelassen werden. Diese seien für das Handarbeitslehrerinnenseminar weniger streng als für die Primarlehrerausbildung, weil für diese im Unterschied zu jenem die Maturität verlangt werde. Ob - wie das Verwaltungsgericht annimmt - die unterschiedliche Breite der Ausbildungen aus den Akten nicht ersichtlich sei, ist vorliegend unerheblich: Der Beschwerdeführer hat selber bei seiner 1990 vorgenommenen Arbeitsplatzbewertung für Handarbeits- wie für Primarlehrkräfte gleicherweise das Kriterium 1 mit der Stufe 3,0 bewertet. In der Duplik führte er vor Verwaltungsgericht aus, die zwischenzeitlich vorgenommene Verfeinerung auf Viertelsstufen würde bei einer neuerlichen Bewertung eher zu einer Einstufung im Bereich 2,75 führen; diese verfeinerte Gliederung werde zwar für alle Neueinreihungen angewendet, habe aber konkret mit der abgeschlossenen Bewertung der Handarbeitslehrerinnen nichts zu tun. Der vorliegenden Streitigkeit liegt aber gerade diese abgeschlossene Bewertung zugrunde. Wenn sich der Beschwerdeführer nun nachträglich darauf beruft, eigentlich wären die Handarbeitslehrerinnen nur mit 2,75 zu bewerten, so verhält er sich widersprüchlich. Zudem wäre es rechtsungleich, eine nachträglich geschaffene verfeinerte Skalierung bloss punktuell für ein bestimmtes Kriterium bei einer bestimmten Funktion anzuwenden. Soll die Bewertung gegenüber der vorgenommenen strukturellen Besoldungsrevision verfeinert werden, so müssten auch für die Vergleichspositionen allfällige Verfeinerungen geprüft werden; dass das erfolgt wäre, bringt der Beschwerdeführer indessen nicht vor.
f) Das Verwaltungsgericht bewertete - anders als der Kanton - beim Kriterium 2 (geistige Anforderungen) die Handarbeitslehrerinnen gleich wie die Primarlehrkräfte mit der Stufe 3,5 (statt 3,0). Daraus ergab sich eine Totalpunktezahl von 469,5 (statt 434), was der Lohnklasse 18 (statt 17) entspricht. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, das Verwaltungsgericht habe ungenügend berücksichtigt, dass eine Primarlehrkraft ein vielfältigeres Spektrum unterrichte als eine Handarbeitslehrerin. Ausser acht gelassen habe das Verwaltungsgericht zudem die Tatsache, dass der Handarbeitsunterricht in der Regel in Halbklassen erfolge, was eine Erleichterung darstelle.
BGE 124 II 409 S. 432
aa) Das Verwaltungsgericht hat sich mit der zu bewältigenden Stofffülle der Primar- und Handarbeitslehrkräfte auseinandergesetzt; es hat dabei die Vielfalt der Fächer bei den Primarlehrkräften berücksichtigt, aber dafür bei den Handarbeitslehrerinnen erhöhte Anforderungen infolge des stufenübergreifenden Unterrichts und des ständigen Klassenwechsels veranschlagt. Das bedinge eine erhöhte geistige Regsamkeit. Das Verwaltungsgericht hat somit die unterschiedlichen Stoffmengen berücksichtigt, aber anders bewertet als der Beschwerdeführer. Dieser bestreitet nicht, dass der niveauübergreifende Unterricht und der ständige Klassenwechsel für Handarbeitslehrkräfte erhöhte geistige Anforderungen stelle; er bringt jedoch vor, die bei den Primarlehrkräften erforderliche stündliche Umstellung auf neue Fächer sei anforderungsreicher. Zur Diskussion steht somit im wesentlichen, ob der Wechsel des Fachs bei gleichbleibender Klasse oder aber der Wechsel der Klasse bei gleichbleibendem Fach geistig anspruchsvoller sei. Diese Beurteilung ist eine Ermessensfrage, die aus rechtlicher Sicht so oder anders beantwortet werden kann. Die Bewertung durch das Verwaltungsgericht erfolgt im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens. Sie kann nicht als bundesrechtswidrig betrachtet werden.
bb) Das Verwaltungsgericht hat nicht ausdrücklich erwähnt, dass der Handarbeitsunterricht in Halbklassen erfolge. Es hat jedoch erwogen, die Ausführungen im Zusammenhang mit dem zeitlichen Aufwand für die Vor- und Nachbereitung hätten grundsätzlich nichts mit dem Kriterium "Geistige Anforderungen" zu tun. Es hat damit denjenigen Aspekt gewürdigt, den der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Halbklassenunterricht hauptsächlich vorgebracht hat. Diese Würdigung ist nicht bundesrechtswidrig.
g) Dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 18 eingestuft hat, erweist sich demnach nicht als bundesrechtswidrig.
11.
a) Die Handarbeitslehrerinnen hatten vor der Besoldungsrevision eine Pflichtstundenzahl von 24, gegenüber 28 oder 29 bei den Primarlehrkräften. In den Weisungen des Regierungsrates vom 3. Oktober 1990 über die Besoldungsrevision der Lehrer im Rahmen des Gesamtprojekts der Strukturellen Besoldungsrevision 1987-1991 führte der Regierungsrat aus, dass es sich bei jeder bewerteten Funktion um ein Vollpensum handle, welches unter Einschluss der Vor- und Nachbereitungsarbeit insgesamt einem Pensum von 42 Wochenstunden entspreche. Bei der Besoldungsrevision werde demzufolge
BGE 124 II 409 S. 433
die Pflichtstundenzahl nicht berücksichtigt. Auch für Handarbeitslehrerinnen werde die Grundbesoldung neu nicht mehr pro Jahreslektion, sondern für eine volle Jahresbeschäftigung festgelegt. Es vermöge jedoch im Ergebnis nicht zu befriedigen, dass die daraus abgeleitete Besoldung der Handarbeitslehrer pro Unterrichtslektion höher sein soll als diejenige des Primarlehrers. Um dies zu vermeiden, werde die Pflichtstundenzahl der Handarbeitslehrer von 24 auf 26 angehoben.
b) Das Verwaltungsgericht erwog, indem diese Korrektur der Pflichtstunden in direktem Zusammenhang mit der Umsetzung der neu ermittelten Arbeitswerte quasi als Folge der Neueinreihung der Handarbeitslehrerinnen erfolgt sei, liege die Annahme einer Diskriminierung der genannten Funktion nahe. Demgemäss hätten die Klägerinnen glaubhaft gemacht, dass in der nachträglichen Erhöhung der Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 für Handarbeitslehrerinnen eine unzulässige Geschlechterdiskriminierung liege; der Beklagte habe den ihm obliegenden Gegenbeweis hierzu nicht erbracht. Aus diesen Gründen kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, das der Lohnklasse 18 entsprechende Gehalt sei auf der Basis von 24 (statt 26) wöchentlichen Pflichtstunden auszurichten.
c) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, die ursprüngliche Zahl von 24 Wochenstunden sei mit Rücksicht auf besoldungsadministrative Gründe festgelegt worden und entspreche nicht einem sorgfältig ermittelten Pensum für eine Vollbeschäftigung. Die auf der Primarschulstufe mehrheitlich parallel geführten Halbklassen verringerten zudem die Vorbereitungszeit der einzelnen Lehrkräfte, da die Vorbereitungen für eine Lektion doppelt genutzt werden könnten. Durch die Änderung des Lehrplanes und die Neuerungen in der Aufsicht reduziere sich zudem der Aufwand für Korrekturarbeiten.
d) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht hatte der Kanton dazu nur ausgeführt, aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen lasse es sich nicht rechtfertigen, die Besoldung (gemeint: pro Unterrichtseinheit) der Handarbeitslehrerinnen gegenüber derjenigen der Primarlehrkräfte höher anzusetzen, da sonst das Resultat der Arbeitsplatzbewertung verzerrt worden wäre. Ferner wies er knapp auf den bei Primarlehrern höheren Korrekturaufwand hin und bestritt das Argument der Klägerinnen, die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sei für den Handarbeitsunterricht umfangreicher als bei den übrigen Lehrkräften, nahm indessen nicht substantiiert Stellung zu diesem Argument. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 124 II 409 S. 434
vorgebrachten Gründe sind neue Tatsachen, welche an sich vor Bundesgericht nicht mehr vorgebracht werden können (vorne E. 3a). Indessen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Verwaltungsgericht seinen Entscheid in Anwendung der Beweislastregel von
Art. 6 GlG
gefällt hat, ohne dem Kanton nach Inkrafttreten dieses Gesetzes Gelegenheit zu geben, zu der für ihn beweisrechtlich verschlechterten Lage Stellung zu nehmen (vorne E. 4b). Nach der früher geltenden Regelung konnte der Kanton grundsätzlich davon ausgehen, dass den Klägerinnen der Beweis für die Lohndiskriminierung obliege. Nachdem das Verwaltungsgericht während der Dauer des Verfahrens eine geänderte Beweislastregelung anwendete, hätte es dem damaligen Beklagten Gelegenheit geben müssen, den nunmehr ihm obliegenden Beweis des Gegenteils anzutreten. Unter diesen Umständen ist auf die neuen Tatsachenvorbringen des Beschwerdeführers einzugehen.
e) Indem der Kanton die Pflichtstundenzahl nicht für alle Kategorien von Lehrkräften gleich hoch ansetzt, geht er offensichtlich davon aus, dass die Vor- und Nachbereitungszeit pro Unterrichtslektion nicht bei allen Unterrichtsarten gleich hoch ist. Bei dieser Betrachtung kann für die Beurteilung, ob die Gesamtbesoldung angemessen sei, nicht nur vom Lohn pro Unterrichtseinheit ausgegangen werden. Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl kann daher bei den Handarbeitslehrerinnen nicht einzig damit begründet werden, deren Lohn pro Unterrichtseinheit wäre sonst höher als bei den Primarlehrern. Insofern ist die Begründung, welche der Regierungsrat im Rahmen der Besoldungsrevision für eine Erhöhung der Pflichtstundenzahl vorbrachte, in der Tat problematisch. Da sich diese Erhöhung einzig auf typische Frauenberufe bezog und für diese nachteilig war, ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht davon ausging, eine Diskriminierung sei glaubhaft gemacht.
f) Indessen muss dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offenstehen, den Beweis des Gegenteils zu führen. Eine unterschiedliche Pflichtstundenzahl für verschiedene Kategorien von Lehrkräften verstösst nicht an sich gegen
Art. 4 BV
oder
Art. 3 GlG
. Ebensowenig stellt eine nachträgliche Erhöhung einer Pflichtstundenzahl zwangsläufig eine Diskriminierung dar, auch wenn sie einseitig typisch weibliche Lehrkraftfunktionen betrifft. Vorliegend ist zwar die ganze Besoldungsrevision davon ausgegangen, dass die Pflichtstundenzahl nicht in die Revision einbezogen werde und dass die unabhängig davon festgelegte, für die einzelnen Kategorien von Lehrkräften unterschiedliche Pflichtstundenzahl einem einheitlichen
BGE 124 II 409 S. 435
Vollpensum von 42 Wochenstunden entspreche. Indessen basierte - wie die Beschwerdegegnerinnen anerkennen - das Besoldungssystem für Handarbeitslehrkräfte früher im Unterschied zu allen anderen Lehrkräften nicht auf einer festen Jahresgrundbesoldung, sondern auf einer Jahreslektion. Wenn nun anlässlich der Neubewertung davon ausgegangen wird, dass die neu festgelegten Arbeitswerte einem vollen Pensum von 42 Wochenstunden entsprechen, dann bedeutet das für die Handarbeitslehrkräfte eine Änderung des Besoldungssystems. Es ist unter diesen Umständen im Interesse der Gleichbehandlung zulässig bzw. sogar geboten, zugleich zu überprüfen, ob die bisherige Pflichtstundenzahl der Handarbeitslehrerinnen in der Tat einem solchen vollen Pensum entspricht, würde doch sonst im Ergebnis eine ungewollte Lohnungleichheit geschaffen.
Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl kann somit dadurch gerechtfertigt werden, dass in Anbetracht der zu leistenden Vor- und Nachbereitungszeit (sowie allenfalls des Aufwandes für Weiterbildung u.dgl.) ein Vollpensum von 42 wöchentlichen Arbeitsstunden nicht schon mit 24, sondern erst mit 26 Unterrichtsstunden erreicht werde. Ob das der Fall ist, ist unter den Parteien umstritten. Während der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass schon das frühere Pensum von 24 Stunden nicht auf einem genau errechneten Vollpensenvergleich beruht habe und zudem parallel zur Besoldungsrevision der Zeitaufwand pro Lektion bei den Handarbeitslehrerinnen reduziert worden sei, bringen die Beschwerdegegnerinnen vor, ihre Gesamtarbeitszeit sei nicht gesunken.
Ob die beanstandete Erhöhung der Pflichtstundenzahl diskriminierend ist, hängt namentlich davon ab, ob die Gesamtarbeitsbelastung der Handarbeitslehrerinnen erst bei 26 oder schon bei 24 Pflichtstunden einem vollen, mit den übrigen Lehrkräften vergleichbaren Pensum entspricht. Wie es sich damit verhält, ist nicht eine Rechts-, sondern eine Tatfrage, die umstritten und aufgrund der vorhandenen Akten nicht liquid ist und daher vom Bundesgericht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht abgeklärt werden kann.
g) Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkt aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Diese hat dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen, dass die Erhöhung der Pflichtstundenzahl nicht diskriminierend ist, namentlich dass bei Handarbeitslehrkräften erst eine Pflichtstundenzahl von 26 Lektionen einem Vollpensum entspricht.
BGE 124 II 409 S. 436
12.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als teilweise begründet. Gemäss
Art. 13 Abs. 5 GlG
ist das Verfahren um Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen kostenlos. Dies gilt - analog wie
Art. 343 Abs. 3 OR
- auch für das Verfahren vor Bundesgericht (
BGE 115 II 30
E. 5a S. 40;
BGE 98 Ia 561
E. 6a S. 567), schliesst aber die Zusprechung einer Parteikostenentschädigung an die obsiegende Partei nicht aus (
BGE 115 II 30
E. 5c S. 42;
BGE 100 Ia 119
E. 7 S. 130). Dem teilweise obsiegenden Kanton ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (
Art. 159 Abs. 2 OG
), doch hat dieser den teilweise obsiegenden Beschwerdegegnerinnen eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (
Art. 159 Abs. 1 und 3 OG
). | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed606ec5-6568-49c1-bc6b-971fa5e485bd | Urteilskopf
98 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 3. März 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Schüpbach. | Regeste
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Zulässigkeit einer erneuten Verwahrung; Voraussetzungen in zeitlicher Hinsicht. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 98 IV 1 S. 1
A.-
Der mehrfach vorbestrafte Schüpbach war vom Bezirksgericht Rheinfelden am 19. März 1969 wegen wiederholten Betruges zu einem Jahr Zuchthaus verurteilt worden. An die Stelle der ausgesprochenen Freiheitsstrafe trat Verwahrung auf unbestimmte Zeit nach
Art. 42 StGB
, die in der Strafanstalt Lenzburg vollzogen wurde.
Am 11. Juli 1970 erhielt Schüpbach zum Besuch eines ortsansässigen Bekannten Urlaub. Diesen benützte er zur Flucht. Am 25. Juli 1970 wurde er in Münsingen/BE verhaftet. In der Zeit vom 11.-25. Juli 1970 hatte Schüpbach mehrere neue Straftaten verübt, für die er vom Kriminalgericht des Kantons Luzern am 21. Mai 1971 wegen Diebstahls, fortgesetzter Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrugs, fortgesetzter Urkundenfälschung, fortgesetzter Entwendung zum Gebrauch, fortgesetzten Fahrens ohne Führerausweis sowie falscher Namensangabe in Gästekontrollen zu 15 Monaten Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 50.- verurteilt wurde; an Stelle des Vollzuges der Freiheitsstrafe ordnete das Kriminalgericht die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
an.
B.-
Auf Appellation des Verwahrten hin hob das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 12. Oktober 1971 die Verwahrung auf und liess es bei der Freiheitsstrafe von 15 Monaten Zuchthaus und der Busse von Fr. 50.- bewenden.
C.-
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit
BGE 98 IV 1 S. 2
dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung der Verwahrung gemäss revidiertem
Art. 42 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hält dafür, dass durch den abgeänderten
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1971) eine 5-jährige Bewährungsfrist eingeführt wurde, welche mit der endgültigen Entlassung des Gefangenen aus dem Straf- oder Verwahrungsverhaft zu laufen beginnt. Verübe der Entlassene innert dieser Frist ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, so habe er sich nicht bewährt, und der Richter könne daher an Stelle einer Freiheitsstrafe erneut die Verwahrung treten lassen. Begehe der Entlassene hingegen ausserhalb dieser 5-jährigen Bewährungsfrist, also entweder vor ihrem Beginn oder nach ihrem Ablauf, ein neues vorsätzliches Delikt, so solle die Anordnung der Verwahrung ausgeschlossen sein. Im erstern Falle, weil die vom Gesetz hiefür verlangte "endgültige Entlassung" noch gar nicht stattgefunden habe; im zweiten Falle, weil der Entlassene die 5-jährige Bewährungsfrist erfolgreich bestanden habe und damit vom Makel des Gewohnheitsverbrechers befreit werde.
Da im vorliegenden Fall Schüpbach während der laufenden Verwahrung, also noch vor seiner "endgültigen Entlassung" neu delinquiert habe, habe die 5-jährige Bewährungsfrist gar nicht zu laufen begonnen, weshalb eine neuerliche Verwahrung nicht in Frage komme. Das führe nicht zu einem ungerechten Ergebnis; denn einmal müsse Schüpbach für die neu verübten Delikte die Strafe von 15 Monaten Zuchthaus verbüssen. Zudem werde sich seine erneute Straffälligkeit auch auf die Dauer der früheren Verwahrung und auf den Entscheid über die vorzeitig bedingte Entlassung aus dieser zu seinen Ungunsten auswirken.
2.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, mit der Wendung "und begeht er innert 5 Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen" habe der revidierte
Art. 42 StGB
entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht eine 5-jährige Bewährungsfrist statuieren wollen, welche erst mit der endgültigen Entlassung des Straf- oder Verwahrungsgefangenen zu laufen beginne und 5 Jahre später ende, sodass die vor und nach dieser Frist verübten
BGE 98 IV 1 S. 3
Delikte eine neuerliche Verwahrung ausschlössen. Vielmehr sei damit ohne jede Begrenzung nach rückwärts einfach der äusserste Zeitpunkt festgelegt worden, von dem an nach der endgültigen Entlassung eine neuerliche Straffälligkeit nicht mehr die Verwahrung zur Folge habe. Der abgeänderte
Art. 42 StGB
schreibe also richtig verstanden lediglich vor, dass der Richter nach Ablauf von 5 Jahren seit der endgültigen Entlassung des Gefangenen aus der Straf- oder Verwahrungsanstalt keine Verwahrung mehr anordnen könne, wenn dieser erneut straffällig werde; umgekehrt ermächtige er den Richter, eine erneute Verwahrung immer dann auszusprechen, wenn der Straf- oder Verwahrungsgefangene vor diesem äussersten Zeitpunkt, also entweder noch während der Straf- oder Verwahrungsdauer oder aber innert 5 Jahren seit der endgültigen Entlassung aus dem Vollzug wiederum ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen verübe.
Im vorliegenden Falle habe Schüpbach sich nicht einmal bis zum Beginn der 5-jährigen Bewährungsfrist nach seiner Entlassung aus der Verwahrung zu halten vermocht, sondern sei bereits während des Vollzugs dieser Massnahme erneut straffällig geworden. Damit erfülle er die Voraussetzungen für eine neue Verwahrung. Denn es wäre ungerecht, wenn derjenige erneut verwahrt werden könnte, welcher sich während des ganzen Verwahrungsvollzugs und noch während eines guten Teils der auf die endgültige Entlassung folgenden 5-jährigen Bewährungsfrist straflos halte, hingegen demjenigen Gefangenen, welcher sich nicht einmal während der Verwahrung straflos zu halten vermöge, eine erneute Verwahrung erspart bliebe.
3.
Nach dem Wortlaut des revidierten
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann u.a. neu verwahrt werden, wer "innert 5 Jahren seit der endgültigen Entlassung" aus der Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher wiederum ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen begeht. Eine neue Verwahrung kommt somit nur dann in Frage, wenn der Täter die ihm wegen einer früheren strafbaren Handlung auferlegte Strafe oder Massnahme verbüsst hat und aus der Anstalt endgültig entlassen wurde, sofern das neue Verbrechen oder Vergehen innert 5 Jahren seit der endgültigen Entlassung begangen wurde. Verübt der Verurteilte ein solches Verbrechen oder Vergehen hingegen schon vor seiner endgültigen Entlassung aus der Anstalt oder erst nach Ablauf der auf diese folgenden 5-jährigen Frist, so bleibt
BGE 98 IV 1 S. 4
ihm nach dem klaren Wortlaut der genannten Bestimmung eine erneute Verwahrung erspart.
Der Sinn dieser Regelung liegt darin, dass von einem Häftling, der die in der Strafe oder Massnahme liegende erzieherische und bessernde Beeinflussung in vollem Masse erfahren hat, erwartet werden darf, er werde sich von der endgültigen Entlassung hinweg während mindestens 5 Jahren klaglos halten und befreie sich damit vom Makel des Gewohnheitsverbrechers (Sten. Bulletin des Ständerates 1967, S. 59). Enttäuscht er hingegen diese Erwartung durch neuerliche Verübung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens innert dieser 5-jährigen Bewährungsfrist, dann soll er der erneuten Verwahrung nicht entgehen. Eine solche Erwartung kann dagegen an denjenigen Verurteilten nicht gestellt werden, der sich noch im Straf- oder Verwahrungsvollzug befindet; denn in diesem Falle ist der erzieherische und bessernde Zweck der Strafe oder der Massnahme noch nicht erreicht. Deshalb erscheint es - entgegen der Beschwerde - durchaus sinnvoll, wenn der Gesetzgeber in
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Begehung eines neuen vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens nur dann als Grund für die Anordnung der Verwahrung gelten lässt, wenn diese in eine mit der endgültigen Entlassung beginnende 5-jährige Bewährungsfrist fällt.
Dem während der Verwahrung ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen verübenden Täter bleibt bei dieser gesetzlichen Regelung keineswegs jede Sanktion erspart. Vielmehr bekommt er die Folgen der neuen Strafhandlung in der Weise zu spüren, dass die Dauer der früher über ihn verhängten Massnahme entsprechend verlängert (vgl. 42 Ziff. 4 Abs. 2 StGB) und der künftige Entscheid über die vorzeitig-bedingte Entlassung aus der Anstalt zu seinen Ungunsten beeinflusst wird. Die Regelung von
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
führt auch in dieser Hinsicht also nicht zu einem ungerechten oder gar widersinnigen Ergebnis.
4.
Im vorliegenden Fall hat Schüpbach die neuen Straftaten begangen, als er noch in der Verwahrung stand. Diese Delikte wurden also nicht während der 5-jährigen Bewährungsfrist, welche nach der endgültigen Entlassung aus der Verwahrung zu laufen begonnen hätte, verübt; hatte diese Frist doch überhaupt noch nicht zu laufen begonnen. Es fehlt demnach an einer gesetzlichen Grundvoraussetzung, um Schüpbach erneut zu verwahren.
BGE 98 IV 1 S. 5
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed6933e5-9377-4363-a204-40b15de02aa2 | Urteilskopf
118 IV 337
59. Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 63 und 41 StGB
; Strafzumessung; Berücksichtigung der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 118 IV 337 S. 337
A.-
Am 27. Februar 1992 sprach das Obergericht des Kantons Zürich C. schuldig der Hehlerei sowie des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 i.V.m.
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
und bestrafte ihn mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren.
B.-
Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von
Art. 63 StGB
aufzuheben und die Sache zur erneuten Bestimmung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe zwar den gesetzlichen Strafrahmen beachtet und alle für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte erkannt. Letztere seien jedoch
BGE 118 IV 337 S. 338
unter Missbrauch des richterlichen Ermessens falsch gewichtet worden. Die in
BGE 117 IV 314
ff. vorgenommene Praxisänderung hinsichtlich des schweren Falls gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bei Cannabis bedeute nicht, dass die Haschischmenge verschuldensmässig nicht eine wesentliche Rolle spiele. Je höher die umgesetzte Haschischmenge sei, desto höher sei die Gefahr für die öffentliche Gesundheit. 300 Kilogramm Haschisch stellten eine im Vergleich zu den sonst zu beurteilenden Haschischfällen aussergewöhnlich hohe Drogenmenge dar. Der Beschwerdegegner habe die Drogen nicht in einem Mal, sondern in insgesamt sechs Malen transportiert. Die objektive Tatschwere sei daher erheblich. Eine Strafe, die den bedingten Strafvollzug noch zulasse, liesse sich hier nur dann begründen, wenn die sonstigen Umstände, namentlich auch die subjektive Tatschwere, sehr günstig wären. Das sei nicht der Fall. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse rechtfertigten eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten nicht.
2.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (
Art. 63 StGB
). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 118 IV 15
;
BGE 117 IV 114
mit Hinweisen).
Der Richter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (
BGE 117 IV 114
/5). Diese Rechtsprechung bedeutet nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Er muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie
BGE 118 IV 337 S. 339
möglich nachvollziehbar machen (
BGE 118 IV 16
f.). Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (
BGE 117 IV 115
). Wo sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, kann der Kassationshof das angefochtene Urteil bestätigen, auch wenn dieses in bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält. Wo anderseits Art und Ausmass der verhängten Sanktion auffallen, ist eine besonders eingehende Begründung zu verlangen (
BGE 118 IV 17
).
b) Die Vorinstanz legt dar, das Verschulden des Beschwerdegegners wiege nicht leicht. Er sei am professionell betriebenen Handel mit ungefähr 300 Kilogramm Haschisch beteiligt gewesen. Andererseits sei er durch M. F. in die Drogendelinquenz geraten. Seine Taten stünden im Zusammenhang mit seinem freundschaftlichen Verhältnis zu dessen Schwester R. F. und seien zumindest anfangs Gefälligkeitshandlungen gewesen. Der Beschwerdegegner sei offensichtlich der gefügige Laufbursche des M. F. gewesen. Sein Tatbeitrag habe sich auf den Transport der Drogen beschränkt. Immerhin sei er vorübergehend auch bereit gewesen, Geld einzuziehen. Strafschärfend falle die Hehlerei ins Gewicht. Hier habe er durch die Übernahme von Kleidungsstücken im Wert von ca. Fr. 13'660.-- auch selber erheblich profitiert. Strafmindernd seien sein weitgehend ungetrübter Leumund sowie sein vollumfängliches Geständnis zu berücksichtigen. Er zeige Reue und Einsicht. Die Überweisungen von insgesamt Fr. 2'000.-- an zwei gemeinnützige Institutionen liessen die positive Bewusstseinsänderung ebenfalls erkennen. Das Verhalten des Beschwerdegegners nach der Tat könne ganz erheblich strafmindernd gewertet werden. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erscheine eine Strafe von 18 Monaten Gefängnis - eine Strafe, die den bedingten Vollzug noch zulasse - als angemessen.
c) Der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung zu Recht Rechnung getragen. Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 117 IV 106
auf den sachlichen Zusammenhang zwischen der Strafzumessung und der Frage des bedingten Strafvollzuges hingewiesen. Es führte aus, wenn in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen worden sei, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann
BGE 118 IV 337 S. 340
habe die Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges richtete, nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen könne. In der in
BGE 118 IV 14
ff. nicht veröffentlichten Erwägung 3 des Urteils vom 27. März 1992 in Sachen K. legte das Bundesgericht sodann dar, die gesetzliche Grenze von 18 Monaten dürfe bei der Strafzumessung als Umstand mitberücksichtigt werden. Auch SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 101) bezweifelt, ob es angezeigt sei, nach der herrschenden Lehre die beiden Schritte der Bestimmung der schuldangemessenen Strafe und der Gewährung des bedingten Vollzuges scharf zu trennen; die Praxis gehe oft anders vor und berücksichtige sogleich, ob die in Aussicht genommene Strafe bedingt vollzogen werden könne oder nicht (vgl. dazu auch TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 7 zu Art. 41; zur Rechtsnatur des bedingten Strafvollzuges: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II,
§ 4 N 7
und 8; zur entsprechenden Praxis im Kanton Genf: CHRISTIAN WALLACH, Die Handhabung des bedingten Strafvollzuges bei Verurteilung wegen Diebstahls im Kanton Genf, Diss. Basel 1988, S. 112 ff.); die Ansicht der Praxis verdiene den Vorzug, weil die Strafzumessung eine Einheit bilde, die auch die möglichen Bedingungen bedingt vollziehbarer Strafen zu berücksichtigen habe.
Das Strafrecht dient in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; TRECHSEL, a.a.O., N 1 zu Art. 37) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB-Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Das gilt nicht nur im Massnahmerecht, sondern für das strafrechtliche Sanktionensystem insgesamt. Der Richter hat sich aus diesem Grunde aber dort, wo er eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich mehr als 18 Monaten in Betracht zieht und die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
im übrigen gegeben sind, mit der Frage auseinanderzusetzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er das - etwa weil sich der Täter
BGE 118 IV 337 S. 341
im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt, durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er dem gemäss
Art. 63 StGB
unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (vgl. dazu STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 7 N 53
ff.). Im gleichen Sinne ist ein Verhalten des Täters nach der Tat zu berücksichtigen, das - wie die Vorinstanz im vorliegenden Fall feststellte - auf Reue und Einsicht schliessen lässt oder sonst aufzeigt, dass er bereits die nötigen Lehren gezogen und durch einen anderen Lebenswandel weiteren strafbaren Handlungen vorgebeugt hat; andernfalls würde ein solcher Täter, der sich aufgefangen und sich z.B. von einer Sucht gelöst hat, gegenüber jenem, der gegebenenfalls einer mit dem Strafvollzug nicht zu vereinbarenden ambulanten Behandlung bedarf, in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Die erwähnten Strafminderungsgründe und die folgenorientierten Überlegungen bei der Anordnung der Sanktion dürfen aber nicht dazu führen, dass in allen Fällen, in denen angesichts der günstigen Prognose der bedingte Strafvollzug gewährt werden könnte, unabhängig von der Schwere des Tatunrechts und der Tatschuld auf eine Freiheitsstrafe von höchstens 18 Monaten erkannt wird, damit der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Es ist Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will.
d) Die Strafzumessung, die gegenüber dem Beschwerdegegner zu einer den bedingten Strafvollzug ermöglichenden Strafe von 18 Monaten Gefängnis führte, ist aus diesen Gründen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat die hiefür massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und ihr Ermessen bei deren Gewichtung nicht überschritten.
Der Drogenmenge kommt hier schon deshalb nicht das von der Beschwerdeführerin geforderte Gewicht zu, weil Haschisch nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse auch in grossen Mengen nicht geeignet ist, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen (
BGE 117 IV 314
ff.). Im übrigen hat die Drogenmenge bei der Strafzumessung auch sonst keine vorrangige Bedeutung. Sie ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben anderen (
BGE 118 IV 348
). Daher überschritt oder missbrauchte die Vorinstanz ihr Ermessen auch nicht, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände das
BGE 118 IV 337 S. 342
Tatunrecht und die Tatschuld nicht als derart schwer betrachtete, dass eine Strafdauer von 18 Monaten, die die Gewährung des bedingten Strafaufschubes erlaubt, ausgeschlossen wäre. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed6dc6d5-9bcd-4ba2-a649-491abb114f86 | Urteilskopf
81 II 98
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. April 1955 i.S. Bünter-Tresch und Tresch gegen Frei und Kons. | Regeste
Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe (
Art. 426 ff. ZGB
).
Anwendungsbereich des Grundsatzes der stufenweisen Haftung nach
Art. 429 Abs. 1 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 81 II 98 S. 98
Aus dem Tatbestand:
Der am 22. April 1947 ausserehelich geborenen Marie Anna Tresch ernannte die Vormundschaftsbehörde am 8. Mai 1947 einen Beistand gemäss
Art. 311 ZGB
. Dieser blieb untätig, und auch die Vormundschaftsbehörde schenkte der Angelegenheit keine Aufmerksamkeit mehr. Die Frist für eine Vaterschaftsklage lief unbenutzt ab.
Die (nun verheiratete) Mutter und das (durch einen Vormund vertretene) Kind klagten gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 9000.--. Den Beistand belangten sie nicht, und er gab einer Streitverkündung keine Folge.
Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage "für dermalen" ab, weil zuerst oder doch gleichzeitig mit den Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde der Beistand belangt werden müsse. Den Klägerinnen bleibe die Anhebung eines derartigen neuen Prozesses vorbehalten.
Mit der vorliegenden Berufung halten die Klägerinnen an ihrer Klage gegen die Behördemitglieder fest.
Das Bundesgericht zieht, nach Feststellung, dass der Beistand sich gemäss den festgestellten Tatsachen einer groben Nachlässigkeit schuldig gemacht habe,
Erwägungen
in Erwägung:
... Gewiss trifft auch die Vormundschaftsbehörde (mindestens deren Präsidenten und den Waisenvogt) ein Verschulden,
BGE 81 II 98 S. 99
indem sie sich mit der Ernennung des Beistandes begnügte und alsdann der Sache einfach den Lauf liess, ohne sich über die Tätigkeit des Beistandes Rechenschaft zu geben und namentlich die Klagefrist im Auge zu behalten. Allein dieses Verschulden ist entgegen der Ansicht der Klägerschaft nicht geeignet, abweichend von der Regel des
Art. 429 Abs. 1 ZGB
eine unmittelbare (wenn auch nach
Art. 428 Abs. 2 ZGB
nur anteilsmässige) Haftung der beklagten Behördemitglieder oder einzelner von ihnen zu rechtfertigen. Im FalleBGE 59 II 97ff. war erste Schadensursache eine rechtswidrige Weisung der Vormundschaftsbehörde, wofür sie unmittelbar zu haften hatte. Und für die mangelhafte Ausführung dieser Weisung, wodurch ein Teil des Schadens bedingt war, hatte solidarisch mit dem Beirat der von diesem beauftragte Notar, zugleich Präsident der Vormundschaftsbehörde, zu haften. Beim andern Präjudiz (
BGE 68 II 342
ff.) hatte die Vormundschaftsbehörde die führende Rolle bei der Bestimmung des Inhalts eines Erbteilungsvertrages gespielt, der den von ihr zu wahrenden Interessen der Kinder zuwiderlief. Das war der Grund für eine unmittelbare, anteilsmässige Haftung der Behördemitglieder neben dem Beistand. Im vorliegenden Fall ist ein solcher Grund nicht zu finden. Die Vormundschaftsbehörde ernannte ganz pflichtgemäss einen Beistand zur Wahrung der Kindesinteressen (gegenüber dem in Betracht kommenden ausserehelichen Vater) gemäss
Art. 311 ZGB
. Nun war es in erster Linie Sache des Beistandes, zum rechten zu sehen. Wenn er nichts unternahm, um seine Aufgabe zu erfüllen, und gleich ihm auch die Vormundschaftsbehörde die Frist zur Vaterschaftsklage versäumte (die nach den Aussagen des angeblichen Schwängerers beim Präliminarverhör nicht etwa von vornherein aussichtslos gewesen wäre), so sind er und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde (oder einzelne von ihnen) zugleich haftbar geworden. Somit muss es bei der Regel des
Art. 429 Abs. 1 ZGB
bleiben, wonach die mitschuldigen Behördemitglieder nur
BGE 81 II 98 S. 100
subsidiär, hinter dem Beistand haften. Gewiss ist in der Literatur umstritten, wann der Fall der soeben erwähnten Bestimmung vorliege, dass Vormund und Vormundschaftsbehörde "zugleich haftbar sind" ("sont tenus ensemble du dommage", "sono insieme risponsabili"), was eben die stufenweise Haftung nach sich zieht. Nach der einen Ansicht genügt es hiefür, dass der gleiche Schaden als Folge des schuldhaften Verhaltens sowohl des Vormundes wie auch der Behörde eingetreten ist (so KAUFMANN, 2. Auflage, N. 4 zu
Art. 429 ZGB
). Nach anderer Meinung ist ausserdem notwendig, dass die Haftung "aus dem nämlichen Rechtsgrund" hergeleitet werde (so EGGER, 2. Auflage, N. 7 zum nämlichen Artikel). Weder das eine noch das andere trifft uneingeschränkt zu. Auch wenn nur ein bestimmter Schaden in Frage steht, kann die Vormundschaftsbehörde unmittelbar haftbar werden, weil sie eine wesentliche Schadensursache selbständig gesetzt oder den Schaden in führender Handlungsweise neben dem Vormund oder Beistand verursacht hat (wie dies in den beiden erwähnten Präjudizien dargelegt ist). Ist aber die Vormundschaftsbehörde nicht derart selbständig oder führend an der Schadensverursachung beteiligt, so ist ein Abgehen von der Regel des
Art. 429 Abs. 1 ZGB
nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil das ihr zum Verschulden gereichende Handeln anderer Art war als das des Vormundes, oder weil sie Pflichten anderer Art verletzte als der Vormund. Hat die Vormundschaftsbehörde lediglich im Rahmen der ihr normalerweise neben einem Vormund oder Beistand zukommenden Aufgabe gefehlt, so bleibt es, sofern diesen gleichfalls ein Verschulden trifft, grundsätzlich bei der stufenweisen Verantwortlichkeit. So, wenn die Vormundschaftsbehörde einem vom Vormund vorbereiteten und abgeschlossenen (oder vorgeschlagenen) Rechtsgeschäft die ihr nach
Art. 421 ZGB
vorbehaltene Zustimmung erteilt und dabei ihre Prüfungspflicht schuldhaft vernachlässigt hat (
BGE 52 II 324
). Gleiches gilt nun auch, wenn die Vormundschaftsbehörde,
BGE 81 II 98 S. 101
wie hier, den mit einer bestimmten Aufgabe betrauten Beistand nicht überwacht und die Angelegenheit aus den Augen verloren hat. Die von den Klägerinnen geltend gemachte unmittelbare Haftung der Behördemitglieder ist somit, wenigstens zur Zeit, zu verneinen. Sie kann nur in Frage kommen, wenn sich in dem neuen Prozess, wie er den Klägerinnen vorbehalten ist, der Beistand, anders als nach den heute vorliegenden Beweisergebnissen, als schuldlos erweisen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes Uri vom 4. November 1954 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed78ca02-cd52-4249-8ecb-3e4bf755498c | Urteilskopf
89 IV 221
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1963 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen Muggler. | Regeste
Art. 42 BG über den Militärpflichtersatz.
Die Bestrafung wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes setzt nicht voraus, dass die Mahnung, die nach Art. 33 Abs. 1 der Verwarnung vorauszugehen hat, nachgewiesen wird. | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 89 IV 221 S. 222
A.-
Das Kreiskommando Zürich eröffnete Muggler am 31. Mai 1961 die Veranlagungsverfügung für den 1960 geschuldeten Militärpflichtersatz und setzte ihm Frist zur Zahlung bis 31. Juli 1961. Ende August 1961 will es ihm nach Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung eine Mahnung zugestellt haben, doch fehlt hiefür der Beweis. Am 11. Oktober 1961 liess es Muggler gegen Empfangsbestätigung eine Verwarnung unter Ansetzung einer 15-tägigen Nachfrist zugehen. Da er trotzdem weder bezahlte noch um Erlass oder Zahlungserleichterung nachsuchte, erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich am 20. Juni 1962 gegen ihn Anklage wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes gemäss Art. 42 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz.
B.-
Der Einzelrichter des Bezirkes Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich, dieses am 4. März 1963, sprachen Muggler frei. Sie erklären, es sei nicht nachgewiesen, dass der Angeklagte vor der Verwarnung gemahnt worden sei; das Fehlen dieser gesetzlichen Voraussetzung schliesse eine Verurteilung aus.
C.-
Die Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten nach Art. 42 des erwähnten Bundesgesetzes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Muggler hat innert der angesetzten Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 wird der Ersatzpflichtige, der die Ersatzabgabe schuldhafterweise, ungeachtet vorausgegangener Verwarnung, nicht innert der in Art. 33
BGE 89 IV 221 S. 223
Abs. 3 bezeichneten zweiten Nachfrist bezahlt, mit Haft bis zu zehn Tagen bestraft.
Während nach bisherigem Recht (Art. 1 Abs. 1 des Ergänzungsgesetzes von 1901 zum BG vom 28. Juni 1878 über den Militärpflichtersatz) die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe erst nach zweimaliger Mahnung strafbar war, setzt Art. 42 des geltenden Gesetzes nach seinem Wortlaut nur noch die Nichtbeachtung der Verwarnung, welche die frühere zweite Mahnung ersetzt, voraus. Dieser offensichtliche Unterschied in der Tatbestandsumschreibung legt den Schluss nahe, dass die (erste) Mahnung, die nach Art. 33 Abs. 1 heute noch der Verwarnung vorauszugehen hat, nicht mehr Tatbestandsmerkmal ist. Hätte die alte Strafbestimmung, wie das Obergericht annimmt, in ihren Grundzügen übernommen werden wollen, so wäre dies unzweifelhaft dadurch zum Ausdruck gebracht worden, dass man anstelle der früheren "zweimaligen Mahnung" die dafür in Art. 33 verwendeten Ausdrücke "Mahnung und Verwarnung" gesetzt hätte. Wenn daher in der abgeänderten Fassung das Wort Mahnung weggelassen wurde und nur von der Verwarnung die Rede ist, so kann Art. 42 nicht beides umfassen wollen. Zu einer andern Auslegung führt nicht, dass die Bezugsbehörden nach Art. 33 Abs. 1 zum Erlass einer der Verwarnung vorausgehenden Mahnung verpflichtet sind. Das heisst nicht notwendig, dass eine Strafe nur dann verhängt werden dürfe, wenn die Verwaltungsbehörde die erwähnte Verpflichtung nachweisbar erfüllt hat. Der Gesetzgeber konnte, mag er auch das Bezugsverfahren im wesentlichen nach dem früheren Recht ausgerichtet haben (Botschaft vom 11. Juli 1958, BBl 1958 II S. 379), das strafrechtliche Verfahren anders regeln als bisher und anordnen, dass die Strafbarkeit des säumigen Ersatzpflichtigen nur noch vom Nachweis der zweiten, als eindrücklichere Verwarnung ausgestalteten Mahnung abhangen soll. Dass dies der Sinn der Gesetzesänderung war, wird durch die Formvorschriften bestätigt, wonach bloss die Verwarnung schriftlich erfolgen
BGE 89 IV 221 S. 224
(Art. 33 Abs. 1) und entweder als eingeschriebene Postsendung oder gegen Empfangsbestätigung zugestellt werden muss (Art. 56 Abs. 3 Vollziehungsverordnung). Die Mahnung trotz des seinerzeit ergangenen Bundesgerichtsentscheides (
BGE 74 IV 120
) hievon auszunehmen, wäre unverständlich, wenn sie ebenso wie die Verwarnung Voraussetzung der Strafbarkeit wäre. Dies ist auch nicht daraus zu folgern, dass eine Bestrafung nur zulässig ist, wenn der Ersatzpflichtige "nicht innert der in Art. 33 Abs. 3 bezeichneten zweiten Nachfrist bezahlt". Damit wollte in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung (
BGE 68 IV 144
/5) bloss verdeutlicht werden, dass der Straftatbestand erst mit unbenütztem Ablauf der in der Verwarnung angesetzten Zahlungsfrist erfüllt sei. Das Schwergewicht dieses Satzteiles liegt auf der Nichtbezahlung innerhalb der mit der Verwarnung angesetzten Nachfrist, nicht darauf, dass diese als zweite bezeichnet wird. Das Wort "zweite" wurde, freilich unnötigerweise, beigefügt, weil die mit der Verwarnung anzusetzende Nachfrist nach dem Sprachgebrauch des Art. 33, auf den die Bestimmung verweist, die zweite ist. Eine selbständige Bedeutung in dem Sinne, dass es nach Art. 42 darauf ankomme, ob der Nachfrist tatsächlich eine erste vorausgegangen sei, hat das Wort "zweite" aber nicht; es fehlt denn auch im italienischen Gesetzestext, der es beim Hinweis auf Art. 33 Abs. 3 bewenden lässt. Da nach dem Gesagten die formlose Mahnung und die mit ihr verbundene erste Nachfrist im Strafverfahren nicht nachzuweisen sind, versteht Art. 42 unter der zweiten Nachfrist stets jene, die nach Art. 33 Abs. 3 mit der Verwarnung angesetzt wird. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ed78ec96-9ebf-4785-b630-b07d30c8fe02 | Urteilskopf
138 V 310
38. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_65/2012 vom 21. August 2012 | Regeste a
Art. 82 AsylG
;
Art. 92d KVV
; Prämienübernahme von Nothilfeberechtigten.
Abgewiesene Asylsuchende mit Wohnsitz in der Schweiz bleiben bis zu ihrer Ausreise aus der Schweiz der obligatorischen Krankenversicherung unterstellt. Die anfallenden Krankenkassenprämien sind bei nothilfeberechtigten, abgewiesenen Asylbewerbern durch die zuständige Sozialhilfebehörde zu tragen (E. 4).
Regeste b
Art. 92d KVV
;
Art. 82 AsylG
; § 158 Abs. 1 des Sozialgesetzes des Kantons Solothurn vom 31. Januar 2007; § 93 Abs. 3 der kantonalen Sozialverordnung vom 29. Oktober 2007; Auflage und Bedingungen.
Die Verknüpfung der weiteren Übernahme der Krankenkassenprämien durch die zuständige kantonale Behörde bei einer obligatorisch krankenversicherten, nothilfeberechtigten, abgewiesenen Asylbewerberin mit der Auflage, dass diese die durch Dritte finanzierte Wohnung zu verlassen und in eine kantonale Kollektivunterkunft zu ziehen hat, ist unzulässig (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 138 V 310 S. 311
A.
Die 1962 geborene iranische Staatsangehörige S. reiste 1993 mit ihrer Mutter und drei Geschwistern in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, welches 1996 abgewiesen wurde. Die mit der Wegweisung verbundene Ausreisefrist lief am 15. November 1996 ab. Während ihre Mutter und zwei Geschwister in die USA ausgeschafft wurden, duldete das kantonale Migrationsamt S. und ihre Schwester Z. in der Schweiz. Das Amt für soziale Sicherheit des Kantons Solothurn verfügte am 13. Dezember 2007 den Ausschluss aus dem System der Sozialhilfe mit Wegweisung aus der Asylstruktur, sodass ihnen ab 1. Januar 2008, sofern beantragt, einzig Nothilfe gewährt würde. Das Amt führte weiter aus, damit ende der bestehende Krankenversicherungsschutz und sie habe die Wohnung bis 31. März 2008 zu verlassen. Auf Wunsch könne sie in die kantonale Kollektivunterkunft X. ziehen. S. verblieb in der Wohnung an der Strasse Y. in B., die sie sich mit ihrer Schwester und deren Freund teilt, und bezog keine Nothilfe; das Amt für soziale Sicherheit übernahm einzig
BGE 138 V 310 S. 312
weiterhin die administrative und finanzielle Regelung der Krankenversicherung. Am 31. Mai 2011 teilte es S. mit, da sie seit drei Jahren keine Anträge auf Nothilfeleistungen gestellt habe, sei von einer wirtschaftlichen Selbstständigkeit auszugehen, weshalb sie ab 31. Juli 2011 nicht mehr unterstützt und die kollektive Krankenversicherung in eine Einzelversicherung umgewandelt werde. Für die Versicherungsprämien und allfällige weitere Krankenkassenansprüche habe sie selbst aufzukommen. Nachdem S. am 18. Juni 2011 Nothilfe und Weiterführung der bisherigen Krankenversicherung geltend machte, hielt das Amt in einem Schreiben vom 7. Juli 2011 fest, die Nothilfe werde nur integral ausgerichtet, was bedeute, dass finanzielle Nothilfe nicht ausserhalb einer kantonalen Unterbringungsstruktur gewährt werde. Dementsprechend verfügte das Departement des Innern am 25. Juli 2011, dass die Anträge auf Nothilfe in B. und Beibehaltung der bisherigen Krankenversicherung abgewiesen werde. Sofern die Voraussetzungen gegeben seien, werde im Zentrum X. Nothilfe gewährt. Per 1. August 2011 werde sie aus der kollektiven Krankenversicherung ausscheiden und zum Übertritt in die Einzelversicherung angemeldet.
B.
Die hiegegen geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 16. Dezember 2011 ab.
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr Nothilfe in B. zu gewähren. Das Departement des Innern des Kantons Solothurn sei zu verpflichten, ab 1. August 2011 weiterhin für die Kosten der bisherigen obligatorischen Krankenversicherung aufzukommen. Es wird um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ersucht, weshalb das Departement des Innern des Kantons Solothurn für die Dauer des Verfahrens die Kosten für die kollektive Krankenversicherung zu übernehmen habe. Ferner sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Amt für soziale Sicherheit schliesst auf Abweisung der Beschwerde und das Verwaltungsgericht beantragt ebenfalls deren Abweisung, soweit darauf einzutreten sei.
D.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2012 lässt S. ein Schreiben des Amtes für soziale Sicherheit vom 13. Februar 2012 zukommen, wonach dieses bis zum Abschluss des hängigen Beschwerdeverfahrens auf eine Änderung der bisherigen Ausgestaltung der Krankenversicherung verzichtet. Die Beschwerdeführerin bekräftigt zudem ihren Standpunkt mit Eingabe vom 27. Februar 2012.
BGE 138 V 310 S. 313
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 12 BV
hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag. Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können. Diese Beschränkung des verfassungsrechtlichen Anspruches auf ein Minimum im Sinne einer "Überlebenshilfe" bedeutet, dass Schutzbereich und Kerngehalt zusammenfallen. Durch das ausdrückliche Erwähnen des Subsidiaritätsprinzips hat der Verfassungsgeber somit (bereits) den Anspruch als solchen relativiert. Grundsätzliche Voraussetzung der Anwendbarkeit von
Art. 12 BV
ist das Vorliegen einer aktuellen, d.h. tatsächlich eingetretenen oder unmittelbar drohenden Notlage (
BGE 131 I 166
E. 3.1 S. 172, E. 3.2 S. 173;
BGE 130 I 71
E. 4.1 S. 74 f.; je mit Hinweisen).
Art 12 BV
umfasst nur eine auf die konkreten Umstände zugeschnittene, minimale individuelle Nothilfe. Sie beschränkt sich auf das absolut Notwendige und soll die vorhandene Notlage beheben. Insofern unterscheidet sich der verfassungsmässige Anspruch auf Hilfe in Notlagen vom kantonalen Anspruch auf Sozialhilfe, die umfassender ist (MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 12, 13 und 20 zu
Art. 12 BV
).
2.2
Gemäss Art. 81 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) erhalten Personen, die sich gestützt auf das AsylG in der Schweiz aufhalten und die ihren Unterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten können, die notwendigen Sozialhilfeleistungen, sofern nicht Dritte aufgrund einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung für sie aufkommen müssen, beziehungsweise auf Ersuchen hin Nothilfe. Für die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen und Nothilfe gilt kantonales Recht. Personen mit einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid, denen eine Ausreisefrist angesetzt worden ist, können von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden (
Art. 82 Abs. 1 AsylG
und
BGE 138 V 310 S. 314
Art. 3 Abs. 3 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen [Asylverordnung 2, AsylV 2; SR 142.312]). Wird der Vollzug der Wegweisung für die Dauer eines ausserordentlichen Rechtsmittelverfahrens ausgesetzt, so erhalten abgewiesene Asylsuchende auf Ersuchen hin Nothilfe (
Art. 82 Abs. 2 AsylG
). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass eine Person mit rechtskräftigem Wegweisungsentscheid, der eine Ausreisefrist angesetzt worden ist, keinen Anspruch auf Sozialhilfe mehr hat, sondern nur noch auf die durch
Art. 12 BV
gewährleistete Nothilfe (
BGE 137 I 113
E. 3.1 S. 115;
BGE 135 I 119
E. 5.3 S. 123; je mit Hinweisen).
2.3
Nach dem Sozialgesetz des Kantons Solothurn vom 31. Januar 2007 (SG/SO; BGS 831.1) werden Personen mit illegalem Aufenthalt, insbesondere auch Personen mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid, in Notlagen mit Nothilfe unterstützt (§ 158 Abs. 1 SG/SO). Gemäss § 93 Abs. 3 der Sozialverordnung vom 29. Oktober 2007 (SV/SO; BGS 831.2) erhalten Personen, die mit rechtskräftigem Nichteintretens- oder Abweisungsentscheid weggewiesen werden, keine Leistungen nach den SKOS-Richtlinien. Sie sind nur im Rahmen der Nothilfe zu unterstützen. Vorbehalten bleiben Härtefälle. Der Regierungsrat erlässt Richtlinien.
Der Regierungsratsbeschluss Nr. 2007/2002 vom 27. November 2007 hält dementsprechend fest, dass die Nothilfe nach Möglichkeit in Sachleistungen erbracht wird. Wenn es zweckmässig erscheint, können auch Geldleistungen ausbezahlt werden. Das Amt für soziale Sicherheit, Sozialhilfe und Asyl (ASO SOA) befindet über die Form der Ausrichtung (Ziff. 3.5). Personen mit rechtskräftigem Nichteintretensentscheid oder Abweisungsentscheid und Wegweisungsentscheid werden grundsätzlich aus den Gemeindestrukturen weggewiesen (Ziff. 3.6). Weggewiesene Personen, welche darlegen, in einer Notlage zu sein, sind an die Anlaufstelle des ASO SOA zu verweisen. Das ASO SOA weist diesen Personen bei Vorliegen einer Notlage einen Unterkunftsplatz bzw. Aufenthaltsort zu (Ziff. 3.7). In Härtefällen können Personen mit einem erhöhten Schutzbedürfnis weiterhin in den Gemeindestrukturen verweilen. Es kommen aber für Nahrung und Hygiene die nachgenannten Ansätze zur Anwendung. Das ASO SOA bezeichnet die berechtigten Personen und instruiert die örtlichen Sozialhilfeorgane (Ziff. 3.8). Nothilfe umfasst Gewährleistung von Obdach, Essen, Kleidung, Hygiene und medizinischer Notversorgung. Über eine eventuelle Weiterführung des Krankenversicherungsschutzes entscheidet das ASO SOA auf Antrag (Ziff. 3.9).
BGE 138 V 310 S. 315
3.
Streitig ist der Anspruch auf Nothilfe am Aufenthaltsort der Beschwerdeführerin in B. in Form der Übernahme der Prämien der obligatorischen Krankenversicherung durch das Amt für soziale Sicherheit.
3.1
Das kantonale Verwaltungsgericht gelangte zum Schluss, gestützt auf den vom Regierungsrat erlassenen Beschluss (Nr. 2007/2002 vom 27. November 2007) sei es zulässig, dass die Beschwerdeführerin aus den Gemeindestrukturen weggewiesen worden sei und dass der Kanton den Aufenthaltsort bestimme. Dementsprechend könne das Amt für soziale Sicherheit die Leistungen der Nothilfe, namentlich die Kostenübernahme der (kollektiven) Krankenversicherung, an die Bedingung knüpfen, dass sich die Beschwerdeführerin an einem ihr zugewiesenen Unterkunftsplatz aufhalte. Dieses Vorgehen verstosse nicht gegen
Art. 12 BV
. Gründe, die im Sinne eines Härtefalls den Verbleib in B. rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich.
3.2
Soweit die solothurnischen Behörden die tatsächliche Notlage der Beschwerdeführerin in Frage stellen, wozu die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen hat, kann ihnen nicht gefolgt werden, zumal sie ihre Entscheide auch nicht mit dem Fehlen dieser Voraussetzung begründeten. Mit Blick auf die Notlage der Beschwerdeführerin steht fest, dass sie nach Einstellung der Sozialhilfeleistungen per 1. Januar 2008 - auch wenn sie erst auf die am 31. Mai 2011 ergangene Mitteilung hin, ab 1. August 2011 werde ihr Unterstützungsfall abgeschlossen, um die weitere behördliche Übernahme der Krankenkassenprämien ersuchte - im Umfang dieser Prämien nie ohne staatliche Hilfeleistungen auskam. Als weggewiesene Ausländerin kann die Beschwerdeführerin ohne geregelten Aufenthaltsstatus grundsätzlich keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit erhalten (vgl.
Art. 43 Abs. 2 und
Art. 14 AsylG
), auch wenn die Leiterin für Ausländerfragen in einem Schreiben vom 31. Mai 2007 anführte, einen Stellenantritt ausnahmsweise wohlwollend zu prüfen. Es ist davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin in einer Notlage befindet, aus der sie sich auch mit zumutbaren Anstrengungen nicht selbst befreien kann (
BGE 135 I 119
E. 7.2 S. 126).
4.
4.1
Der seit 1. August 2011 in Kraft stehende
Art. 92d KVV
(SR 832.102) regelt die Prämienübernahme von nothilfeberechtigten Personen, indem gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung auf nothilfeberechtigte Personen nach
Art. 82 AsylG
die Artikel 82a AsylG und 105a KVG sinngemäss anwendbar sind.
BGE 138 V 310 S. 316
4.2
Wie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) in einer Medienmitteilung vom 6. Juli 2011 festhielt, sind damit Nothilfeberechtigte obligatorisch krankenversichert, sofern sie in der Schweiz Wohnsitz haben. Die Versicherungspflicht endet mit der Ausreise aus der Schweiz. Abgewiesene Asylsuchende und Asylsuchende mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid, die die Schweiz nicht verlassen, bleiben somit bis zur Ausreise aus der Schweiz der obligatorischen Krankenversicherung unterstellt.
4.3
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung dieser bundesrechtlichen Bestimmung. Die vorinstanzliche Argumentation, mit der Umschreibung von der Kollektiv- in eine Einzelversicherung sei ihr der Zugang zur obligatorischen Krankenversicherung nicht verwehrt, sei willkürlich und unhaltbar.
4.4
Streitig ist die Übernahme der Krankenkassenprämien durch den Staat ab Inkrafttreten dieser Bestimmung. Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 6. Juli 2011 sind die Prämien und der Aufschlag nach dieser Änderung rückwirkend ab dem Inkrafttreten dieser Änderung geschuldet, wenn ein Versicherer ein Gesuch um Kostenübernahme von einer nothilfeberechtigten Person erhält, deren Asylentscheid vor dem Inkrafttreten dieser Änderung rechtskräftig entschieden wurde. Damit ist diese Rechtsnorm auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Als nothilfeberechtigte, abgewiesene Asylsuchende ist die Beschwerdeführerin ab 1. August 2011 gestützt auf
Art. 92d KVV
obligatorisch krankenversichert und die Prämien sind durch das Amt für Soziale Sicherheit zu übernehmen.
5.
5.1
Es bleibt zu prüfen, ob vorliegend die Prämienübernahme der obligatorischen Krankenversicherung mit der Auflage des Umzugs der Beschwerdeführerin in eine kantonal vorgesehene Unterbringungsstruktur verknüpft werden kann.
5.2
Art. 92d KVV
sieht keine Möglichkeit vor, den obligatorischen Krankenversicherungsschutz von nothilfeberechtigten Personen nach
Art. 82 AsylG
mit Nebenbestimmungen wie Auflagen oder Bedingungen zu versehen. Indem Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung
Art. 82a AsylG
als sinngemäss anwendbar erklärt, sind einzig Einschränkungen hinsichtlich Wahl des Versicherers und der Leistungserbringer im Sinne von
Art. 82a AsylG
vorgesehen. Zwar bedürfen Nebenbestimmungen wie Auflagen oder Bedingungen nicht zwingend einer im Gesetz ausdrücklich wiedergegebenen Grundlage; ihre
BGE 138 V 310 S. 317
Zulässigkeit kann sich unter Umständen auch unmittelbar aus dem Gesetzeszweck und dem damit zusammenhängenden öffentlichen Interesse ergeben. Sachfremde Nebenbestimmungen sind aber unzulässig. Ferner müssen Nebenbestimmungen auch mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sein, was bedeutet, dass sie u.a. für die Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich sein müssen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 918 ff.). Mit den Nebenbestimmungen werden die rechtmässige Ausübung eines eingeräumten Rechts oder einer Bewilligung oder die zweckkonforme Verwendung von staatlichen Leistungen sichergestellt (
BGE 131 I 166
E. 4).
5.3
Die Beschwerdeführerin ersucht nicht um Obdach, sondern einzig um finanzielle Unterstützung in Form von Fortführung der bisherigen Krankenkassenprämienleistung durch das Amt für soziale Sicherheit. Insofern diktiert sie damit - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - nicht die Art der Nothilfeleistung in Bezug auf die Unterbringung, da sie in diesem Punkt nicht nothilfebedürftig ist. In Berücksichtigung des auch im Rahmen der Nothilfe geltenden Grundsatzes der Subsidiarität (vgl. etwa
BGE 131 I 166
E. 4.1 S. 173 mit Hinweisen sowie CHRISTOPH HÄFELI, Prinzipien der Sozialhilfe, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 73 ff.) gehen tatsächlich erbrachte Leistungen Dritter, die einen Teil der elementaren Grundbedürfnisse abdecken und auf die kein durchsetzbarer Rechtsanspruch besteht, dem Leistungsanspruch gegenüber dem Staat vor. Zumindest soweit und solange die Beschwerdeführerin in der Wohnung an der Strasse Y. in B. verbleiben kann und der Lebenspartner ihrer Schwester die Mietzinse derselben trägt, ist die Beschwerdeführerin hinsichtlich Unterkunft nicht nothilfebedürftig. Wie dargelegt (E. 4), hat die Beschwerdeführerin nicht nur den grundrechtlich geschützten Anspruch auf medizinische Notfallversorgung, sondern sie ist - darüber hinaus - als Nothilfeberechtigte ab 1. August 2011 kraft Bundesrecht obligatorisch krankenversichert. Wenn das Amt seine weitere Übernahme der dementsprechend anfallenden Krankenkassenprämien mit der Auflage verknüpfen will, dass die Beschwerdeführerin die vom Freund ihrer Schwester finanzierte Wohnung zu verlassen und in die kantonale Kollektivunterkunft zu ziehen hat, ist dies sachfremd und dient nicht der Sicherstellung einer zweckkonformen Verwendung der staatlichen Leistungen. Dürfte sich die Beschwerdeführerin nicht mehr in der vor Jahren bezogenen Wohnung aufhalten, um die ersuchte finanzielle Leistung zu
BGE 138 V 310 S. 318
erhalten, würde dies vielmehr zusätzlich die Notlage hinsichtlich der Unterkunft aktualisieren, die finanzielle Unmöglichkeit der Beschwerdeführerin, die Krankenversicherungskosten selbst zu tragen, hingegen nicht beseitigen.
Überdies ist auch das vorinstanzliche Argument, die Zuweisung einer Unterkunft gewähre die Kontrolle der zugesprochenen Nothilfe, nicht stichhaltig, da die administrative Abwicklung der Krankenversicherungskosten hier so oder anders direkt durch das Amt für Soziale Sicherheit erfolgt, was dem Amt eine genügende Kontrolle der aus der obligatorischen Krankenversicherung anfallenden Kosten erlaubt. Daran würde auch ein Umzug nichts ändern. Die Durchsetzung der behördlichen Auflage einer Unterbringung in der Kollektivunterkunft beseitigt weder die bestehende Notlage noch dient sie einer zweckkonformen Umsetzung des Versicherungsschutzes nach
Art. 92d KVV
, weshalb die Nebenbestimmung unzulässig ist. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ed7f20e5-1ad6-45a0-b442-afe80390ccb0 | Urteilskopf
85 II 392
63. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Mai 1959 i.S. Diakonissenhaus Bern gegen Christen. | Regeste
Notweg.
Art. 694 ZGB
.
1. Inwiefern sind neue Verhältnisse und Bedürfnisse zu berücksichtigen? (Erw. 1, a):.
2. Im Hinblick auf die Überbauung eines bereits mit öffentlichen Strassen verbundenen Grundstücks besteht keine wahre Wegnot im Sinne von
Art. 694 ZGB
, wenn bauliche Lösungen möglich sind, die sich ohne Schaffung einer neuen Wegverbindung über Nachbarland verwirklichen lassen (Erw. 1, b).
3. Ob ein "genügender Weg" bestehe oder sich über das eigene Land des baulustigen Eigentümers erstellen lasse, ist nach eigentumsrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, die für das ganze Gebiet der Schweiz die gleichen sind. Wird die Errichtung eines Neubaues durch kantonale oder kommunale Baupolizeivorschriften von besonderen Anforderungen an die Zufahrt abhängig gemacht, so entsteht daraus kein Anspruch auf zwangsweisen Eingriff in Nachbareigentum nach
Art. 694 ZGB
(Erw. 2).
4. Zur Frage der Kostentragung bei Zuerkennung eines Notweges | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 85 II 392 S. 393
A.-
Die Klägerin Frau Anna Christen ist Eigentümerin von Grundstücken (Grundbuchblatt 870 und 930) im Altenberg-Quartier, am Südhang (Sonnenhang) des Aaretales (nordseits des Flusses), in Bern. Die Gesamtfläche dieser aneinander grenzenden Grundstücke (das östliche, Nr. 930, reicht etwas weiter nach oben) beträgt rund 6300 m2, die grösste Ausdehnung von Süden nach Norden etwa 120 m bei einem zwischen 40 und 50% schwankenden Gefälle des Hanges. Nach Norden grenzt das Grundstück Nr. 930 an die Besitzung der beklagten Stiftung, Diakonissenhaus Bern, und zwar an das östlich von dem ebenfalls dieser Stiftung gehörenden Salemspital
BGE 85 II 392 S. 394
gelegene Grundstück Nr. 931, auf dem im südöstlichen Teil vor einigen Jahren für die Schwestern des Spitals ein Ruhe- und Erholungsplatz mit Liegehalle eingerichtet wurde. Von dort fällt eine 3 m hohe Böschung gegen die Grenze des Grundstücks Nr. 930 ab.
B.-
Die Klägerin beabsichtigt, ihre beiden Grundstücke nach einem einheitlichen Plan überbauen und parzellieren zu lassen. Der in ihrem Auftrag erstellte Plan sieht im untern Teil zwei Reihenhäuser vor, im mittleren Teil fünf Einfamilienhäuser und im obern Teil von Nr. 930 ein Einfamilienhaus mit einer oder zwei Garagen. Der untere Teil beider Grundstücke liegt an der Altenbergstrasse, und etwa in der Mitte des Hanges mündet von Osten die Lerberstrasse ein. Das im obern Teil, und zwar ganz oben gegen die Grenze zum Grundstück der Beklagten hin, wo der Boden verhältnismässig flach ist, geplante Einfamilienhaus mit Garagen möchte die Klägerin mittels einer teilweise über das erwähnte Nachbargrundstück zu erstellenden Zufahrt mit der Oranienburgstrasse verbinden, die etwa 5 m nördlich von der Grenze der Grundstücke Nr. 930 und 931 von Osten her bis zum letztgenannten Grundstück herangeführt ist.
C.-
Ohne eine Wegberechtigung zu Lasten des Grundstücks Nr. 931 zu besitzen, suchte die Klägerin Ende 1955 die Baubewilligung für dieses am obern Rand ihrer Besitzung geplante Einfamilienhaus mit Garage nach, das laut der Baupublikation "an die verlängerte Oranienburgstrasse" zu liegen komme. Die Beklagte erhob Einsprache mit der Begründung, der gesetzliche Grenzabstand werde missachtet, sodann hätte das Haus keine genügende Zufahrt, und der Öltank käme zum Teil auf ihren Boden zu stehen. Beigefügt wurde, im Interesse der Salemschwestern könne sich die Beklagte weder zur Abtretung von Land noch zur Einräumung eines Wegrechtes bereit finden.
D.-
Die Baudirektion des Kantons Bern wies das Gesuch am 4. Juli 1956 mangels einer genügenden Verbindung
BGE 85 II 392 S. 395
des projektierten Gebäudes mit dem öffentlichen Grund ab mit Hinweis auf die Bauvorschriften (§ 10 Abs. 2 des damals noch geltenden Alignementsgesetzes vom 15. Juli 1894), wonach neue Gebäude nur so errichtet werden dürfen, dass sie entweder an den öffentlichen Grund zu stehen kommen oder mit ihm durch eine hinreichende Zufahrt verbunden sind (so auch das seither in Kraft getretene kantonale Baugesetz vom 26. Januar 1958, Art. 21). "Als genügend gilt eine Zufahrt zu einem einzelnen Haus dann, wenn sie mindestens 3 m breit ist und keine grössere Steigung als 12% aufweist" (dies laut Art. 211 der neuen Bauordnung der Stadt Bern vom 29./30. Oktober 1955). "Im vorliegenden Fall besteht eine Verbindung mit dem öffentlichen Grund lediglich über eine private Treppe, und eine Zufahrt ist überhaupt nicht vorhanden". Im übrigen wird auf die allenfalls nach
Art. 694 ZGB
gegebene Möglichkeit der Einräumung eines Notweges verwiesen. Dahingehende Verhandlungen mit dem Diakonissenhaus Bern seien in Aussicht gestellt worden, jedoch bisher nicht zu einem Abschluss gekommen. Das vorliegende Gesuch sei nun nicht mehr länger zurückzulegen, zumal ein Notweganspruch auch ohne zuvor erlangte Baubewilligung werde geltend gemacht werden können.
E.-
Auf Klage vom 31. December 1957 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Diakonissenhaus Bern verpflichtet, das verlangte Notfahrwegrecht gegen eine Entschädigung von Fr. 25'000.-- einzuräumen. Dieses Recht soll sich nach dem Urteil auf eine Landfläche von etwa 97 m2 in der Südostecke des Grundstücks Nr. 931 erstrecken, dergestalt dass eine Fahrverbindung vom obern Teil des Grundstücks Nr. 930 nach der Oranienburgstrasse hergestellt werden kann. Das Diakonissenhaus wurde ferner verurteilt, der Klägerin die Prozesskosten im Betrage von über Fr. 7000.-- zu vergüten.
F.-
Gegen dieses Urteil hat das Diakonissenhaus Bern Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem
BGE 85 II 392 S. 396
erneuten Antrag auf Abweisung der Klage. Es wird geltend gemacht, die Vorinstanz wolle zwar mit Recht
Art. 694 ZGB
einschränkend auslegen, gehe dann aber von der falschen Überlegung aus, die kantonalen und kommunalen Baupolizeibehörden seien berechtigt, durch übertriebene Anforderungen an den Zugang zum geplanten Hause die Voraussetzungen für einen Notweg zu schaffen. Nach der Bauordnung der Stadt Bern könnte die Baupolizeibehörde unter bestimmten Umständen auf die Einhaltung der Vorschriften betreffend Strassenbreite und Steigung verzichten. Auf keinen Fall dürfe anerkannt werden, dass zur Erfüllung besonders strenger polizeilicher Zufahrtsbedingungen ein Notweg eingeräumt werden müsse. Auf diese Weise würde man dem bundesrechtlichen Anspruch auf einen Notweg einen neuen und in seinen Auswirrkungen unübersehbaren Inhalt geben. Man dürfe nicht fremdes Eigentum in Anspruch nehmen, bloss weil eine bestimmte bauliche Lösung architektonisch empfehlenswert wäre. Das Notwegrecht sei nur bei einer wirklichen Notlage einzuräumen, die hier nicht bestehe.
G.-
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Sie führt aus, bei den von der Beklagten beanstandeten Bauvorschriften handle es sich um kantonales Recht, das der Nachprüfung durch das Bundesgericht nicht unterliege. Diese Vorschriften seien gültig und für die Gestaltung der Zufahrt massgebend. Der Experte wie auch der Appellationshof hätten eine andere als die mit der Klage erstrebte Zufahrtsmöglichkeit abgelehnt. Bei den festgestellten tatsächlichen Verhältnissen ergebe sich für die Klägerin ein Notstand, dem nur der verlangte Notweg abzuhelfen vermöge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Appellationshof geht zutreffend davon aus, dass die beiden Grundstücke der Klägerin in ihrem heutigen
BGE 85 II 392 S. 397
Bestand genügend mit öffentlichen Strassen verbunden sind. Er glaubt aber, der Klägerin im Hinblick auf die von ihr geplante Überbauung dieser Grundstücke eine neue, dritte Wegverbindung nach Nordosten, als Notweg über das Land der Beklagten, zuerkennen zu sollen. Denn nur so erhalte das oben auf dem Grundstück Nr. 930 projektierte Einfamilienhaus mit Garage eine den baupolizeilichen Anforderungen entsprechende Zufahrt. Diese Betrachtungsweise hält jedoch einer nähern Prüfung nicht stand.
a) Gewiss ist für die Anwendung von
Art. 694 ZGB
nicht die einmal gegebene Art der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstücks auf alle Zeiten massgebend. Vielmehr ist einer Änderung der Verhältnisse und Bedürfnisse Rechnung zu tragen, sofern sie auf objektiven Gründen beruht, während persönliche Wünsche und Liebhabereien des Eigentümers ausser Betracht fallen (vgl. LEEMANN, N. 2 und 16 zu
Art. 694 ZGB
, und HAAB, N. 17 und 18 zu den Art. 694-696; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 174). Die Grundstücke der Klägerin liegen nun heute infolge des Wachstums der Stadt inmitten von Wohngebieten. Sie sind also gewissermassen zur Überbauung mit Wohnhäusern bestimmt, sofern nicht etwa das Gemeinwesen sie zu öffentlichen Zwecken (Bauten, Anlagen usw.) in Anspruch nimmt.
b) Was aber die Art der Überbauung betrifft, ist davon auszugehen, dass ein zwangsweiser Eingriff in Nachbareigentum nur bei wahrer Wegnot statthaft ist, nicht auch dann, wenn bei bescheidenen Anforderungen hinreichende, sei es auch unvollkommene Wegverbindungen bestehen (
BGE 80 II 316
ff. mit eingehender Begründung und Hinweisen;
BGE 84 II 614
ff.; LIVER in ZbJV 95 S. 438). Auf ein zu überbauendes Grundstück übertragen, bedeutet dies, es seien wenn immer möglich bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne solchen Eingriff in das Eigentum eines Nachbars verwirrklichen lassen. Es muss nun befremden, dass die Klägerin ohne das Einverständnis
BGE 85 II 392 S. 398
der Beklagten zum vornherein oben auf ihrem Grundstück ein Haus "an der verlängerten Oranienburgstrasse" projektierte, wohl wissend, das eine solche Verlängerung über das Land der Beklagten führen müsste. Eine Notwendigkeit dieses Teilprojektes kann nicht anerkannt werden. Auch wenn es wegfällt, bleibt der grösste Teil des Überbauungsplanes bestehen, wird also die Überbauung des Landgutes als solche nicht etwa gehindert. Übrigens lässt sich in diesem Falle wohl die mittlere Hangstufe besser ausnützen, als wie es vorgesehen ist. Wieso sie nur mit Einfamilienhäusern sollte überbaut werden können, ist nicht einzusehen. Und das frei bleibende Hinterland dürfte bei einer solchen Änderung des Gesamtplanes ebenfalls eine nützliche Verwendung finden, sei es für sich allein, sei es als Umschwung zu den Häusern jener mittleren Hangstufe. Jedenfalls ist der Klägerin ein Verzicht auf Erstellung eines Einfamilienhauses mit Garage oben auf dem Grundstück Nr. 930 zumutbar, wenn sie sich nur mit einem Not-Fahrwegrecht über das Nachbarland bewirken liesse. Der baulustige Grundeigentümer hat sich mit den topographischen Verhältnissen seines Landes abzufinden und ihnen seine Baupläne anzupassen. Am Grundsatz, dass nicht ohne wahre Not in nachbarliches Eigentum eingegriffen werden darf, ist um so mehr dann festzuhalten, wenn nicht bloss die Mitbenutzung eines bereits bestehenden Weges auf Nachbarboden in Frage steht (wie in dem von LEEMANN, N. 15 zu
Art. 694 ZGB
, erwähnten Fall), sondern die Anlegung einer dem Nachbar unnützen, ja in hohem Masse nachteiligen Strasse. So verhält es sich hier, da der Einbau einer Zufahrt in die Böschung vor der Liegehalle der Spitalschwestern beabsichtigt ist. Ansprüche nach
Art. 694 ZGB
sind zwar nicht auf Grund einer Abwägung der beidseitigen Interessen zu beurteilen (
BGE 80 II 318
Erw. 3). Es ist aber sowohl bei der Entscheidung darüber, ob ein Notweganspruch bestehe, wie auch bei der nähern Bestimmung des Notwegverlaufes jede unnötige Benachteilung
BGE 85 II 392 S. 399
und Belästigung der Nachbarn zu vermeiden (vgl.
BGE 43 II 292
), was auch in
Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB
zum Ausdruck gelangt.
2.
Übrigens kann von der für das in Frage stehende Einfamilienhaus vorgesehenen Baustelle aus eine nach landläufiger Auffassung genügende Wegverbindung über das eigene Land der Klägerin nach unten, nämlich zu der nach Westen zu verlängernden Lerberstrasse, erstellt werden, sofern auf den Garageanbau verzichtet oder die Garage unterhalb des Hauses, mit Zugang von der Lerberstrasse aus, erbaut wird. Dass eine solche Lösung dem Grundeigentümer zumutbar ist, ergibt sich aus dem bereits Gesagten. Notwendig ist es nicht, mit dem Wagen bis zur Haustüre fahren zu können. Als Zugang zum Hause kommt bei solcher Anordnung eine Treppe am Ostrand des Grundstücks Nr. 930 in Frage. Derartige Zugänge zu einem auf abschüssigem Gelände stehenden Wohnhaus gibt es an zahlreichen Orten der Schweiz, auch in Städten. Sie sind, wenn gut ausgebaut, vom privatrechtlichen Standpunkt aus als genügend zu betrachten. Dieser Ansicht war mit Recht auch der Instruktionsrichter des Appellationshofes, als er der Klägerin aufgab, sich bei der Baupolizeibehörde danach zu erkundigen, ob ein dahingehendes Bauprojekt bewilligt würde; er könne nicht glauben, dass auch in solchen Fällen die Baubewilligung verweigert würde.
Der Klägerin, die es auf eine Zufahrt von Nordosten her abgesehen hatte, war dieser Ausweg freilich nicht erwünscht. Ihr Architekt wies in der vom Richter angeregten Eingabe an die Baudirektion nachdrücklich auf die Mängel einer solcher Lösung hin. Der Bescheid der städtischen Baudirektion lautete denn auch dahin, sie habe den Überlegungen, die seinerzeit zum Bauabschlag führten, nichts beizufügen und wiederhole, "dass der Bauplatz von Frau Christen keine genügende Zufahrt aufweist".
Dieser Stellungnahme der erwähnten Behörde - gesetzt
BGE 85 II 392 S. 400
auch, einem förmlichen Baugesuch gleichen Inhaltes würde, wie es der Appellationshof annimmt, in erster und oberer Instanz dasselbe Schicksal zuteil - kommt jedoch nicht die ihr im angefochtenen Urteil beigemessene Bedeutung zu. Für die Anwendung von
Art. 694 ZGB
sind in der ganzen Schweiz dieselben aus nachbarrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilenden Voraussetzungen massgebend. Danach - und nicht nach der Einteilung der Verkehrswege in kantonalen und kommunalen Erlassen - bestimmt sich vorerst der Begriff der "öffentlichen Strasse" (vgl. HAAB, a.a.O. N. 16). Gleiches gilt für das Vorhandensein eines "genügenden Weges" bezw. für die Möglichkeit, einen solchen Weg über das eigene Land zu erstellen. Ist eine solche Möglichkeit, wie im vorliegenden Falle, vernünftigerweise zu bejahen, so kann ein Notweg über Nachbargebiet nicht verlangt werden. Dem steht nicht entgegen, dass allenfalls das kantonale oder kommunale Baupolizeirecht die Bewilligung eines Neubaues von strengeren Voraussetzugnen hinsichtlich der Zufahrt abhängig macht. Derartige nach der Eigentums- und Nachbarrechtsordnung des ZGB nicht gerechtfertigte und denn auch in einem grossen Teil der Schweiz nicht geltende zusätzliche Anforderungen berühren den Nachbar nicht. Sie ihm gegenüber als Grund eines Notweganspruchs berücksichtigen hiesse den
Art. 694 ZGB
in rechtsungleicher Weise in den verschiedenen Gegenden der Schweiz anwenden. Lässt sich ein Bauprojekt auch nicht in veränderter Gestalt bei den Baubewilligungsbehörden im Hinblick auf einen im Sinne von
Art. 694 ZGB
genügenden Weg über das eigene Land zur Geltung bringen (etwa gemäss der Befugnis der Baubewilligungsbehörde nach Art. 211 Abs. 2 der stadtbernischen Bauordnung), so muss es angesichts der wohlbegründeten Weigerung des Nachbars, einen Notweg einzuräumen, eben bei der Ablehnung des Baubewilligungsgesuches bleiben. Man hat es in einem solchen Falle nicht etwa
BGE 85 II 392 S. 401
mit einem den "genügenden Weg" im Sinne von
Art. 694 ZGB
ausschliessenden Hindernis zu tun, das an und für sich auch rechtlicher Art sein kann (so, wenn die zur Bewirtschaftung eines Grundstücks notwendige Wegverbindung über Nachbarland nur auf Zusehen hin, also ohne Rechtsanspruch, precario, besteht oder in einer die gehörige Bewirtschaftung nicht erlaubenden Weise zeitlich beschränkt ist; vgl. HAAB, a.a.O. N. 17). Vielmehr handelt es sich nur um eine baupolizeiliche Bedingung der Neubauerrichtung. So besteht im vorliegenden Falle kein Hindernis, auf dem Grundstück Nr. 930 der Ostgrenze entlang eine Treppe von der zu verlängernden Lerberstrasse zur nördlichen Grenze zu erstellen und sie frei zu benutzen. Fraglich ist nur, ob dies ein in polizeilicher Hinsicht genügender Zugang zum projektierten Einfamilienhaus wäre, ein solches Haus also (ohne Garagenanbau, allenfalls mit Garage an der Lerberstrasse) an der vorgesehenen Stelle erbaut werden dürfe, wenn kein anderer Zugang besteht. Im übrigen steht dahin, ob nicht auch eine eigentliche Zufahrtsstrasse über das Land der Klägerin, von der Lerberstrasse aus in einem Bogen von Westen her zum projektierten Einfamileinhaus errichtet werden könnte (in Anlehnung an das Projekt des Architekten Joss). Die Klägerin verneint es allerdings, vornehmlich wegen des damit verbundenen Kostenaufwandes. Dieser erscheint aber gemessen am Bodenwert der gesamten Besitzung nicht von vornherein als unannehmbar. Wie dargetan, ist ein Notweganspruch nicht gegeben, um statt anderer genügender Wegverbindung eine günstigere zu schaffen. Das gilt auch in finanzieller Hinsicht: Der bauende Grundeigentümer kann einen Notweg nicht verlangen, um sein Land rationeller als sonst überbauen zu können. Wie es sich indessen mit den von der Klägerin angeführten Schwierigkeiten der Überbauung des Altenberghanges auch verhalten mag, ist ihr nach Erw. 1 im schlimmsten Fall ein Verzicht auf das in Frage stehende
BGE 85 II 392 S. 402
Teilprojekt mit allfälliger Anpassung des gesamten Überbauungsplanes an die sich daraus ergebende Sachlage zumutbar.
3.
Die Abweisung der Klage zieht eine Neuregelung der Gerichts- und Parteikosten des kantonalen Verfahrens nach sich, die dem Appellationshof zu übertragen ist. Zu der im angefochtenen Urteil enthaltenen Kostenentscheidung ist im übrigen zu bemerken, dass es mit der Natur des Notweganspruchs als eines enteignungsähnlichen Eingriffs aus Nachbarrecht nicht wohl vereinbar erscheint, den sich widersetzenden Nachbar bei Gutheissung des Anspruchs in vollem Masse kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären. Der besondern Art eines solchen Rechtsstreites wird man durch entsprechende Heranziehung enteignungsrechtlicher Kostennormen eher gerecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. Dezember 1958 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed7f7ae6-67fa-4d90-8335-b371f8cefe2f | Urteilskopf
118 III 27
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. April 1992 i.S. M. gegen Appellationshof des Kantons X. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 169 und
Art. 191 SchKG
; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.
Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist grundsätzlich auch für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet (Änderung der Rechtsprechung). Unter den allgemeinen Voraussetzungen befreit er den Schuldner von der Pflicht, den gestützt auf
Art. 169 SchKG
verlangten Kostenvorschuss zu leisten; ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung besteht für das Verfahren der Konkurseröffnung nicht. | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 118 III 27 S. 27
A.-
M. erklärte sich beim Gerichtspräsidenten zahlungsunfähig und verlangte gestützt auf
Art. 191 SchKG
die Konkurseröffnung. Gleichzeitig stellte er das Begehren, es sei ihm im Verfahren nach
Art. 191 SchKG
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Fürsprecher S. als amtlicher Anwalt beizuordnen. Mit Entscheid vom 19. September 1991 wies der Gerichtspräsident das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab. Er auferlegte die diesbezüglichen Gerichtskosten dem Gesuchsteller zur Bezahlung und forderte diesen auf, binnen 5 Tagen für das durchzuführende Konkursverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zu leisten; bei nicht fristgerechter Bezahlung werde die Insolvenzerklärung ohne weiteres mangels rechtlichen Interesses vom Protokoll abgeschrieben.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte M. an den Appellationshof des Kantons X. und verlangte die unentgeltliche Prozessführung und die
BGE 118 III 27 S. 28
Verbeiständung durch Fürsprecher S. als Amtsanwalt sowohl für das Konkursverfahren als auch im Verfahren um die unentgeltliche Prozessführung vor dem Gerichtspräsidenten.
Der Appellationshof des Kantons X. wies den Rekurs am 9. Oktober 1991 vollumfänglich ab.
B.-
M. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und beantragt, der Entscheid des Appellationshofes sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Verletzung von
Art. 4 BV
erblickt der Beschwerdeführer darin, dass der Appellationshof seinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege beeinträchtigt und ihm damit den Zugang zum Privatkonkurs gemäss
Art. 191 SchKG
in verfassungswidriger Weise verweigert habe. Insgesamt hält er dafür, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sei für das Einreichen der Insolvenzerklärung notwendig und die unentgeltliche Prozessführung müsse für das Gesuch um Eröffnung des Konkurses sowie für das Verfahren nach der Konkurseröffnung gewährt werden. Vorliegend einzig zu prüfende Frage ist somit, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung abgeleitet werden kann.
a) Über das Betreibungsverfahren und das Konkursrecht steht dem Bund die Gesetzgebung zu (
Art. 64 Abs. 1 BV
), und zwar in einem umfassenden, kantonales Recht grundsätzlich ausschliessenden Sinne (vgl. etwa PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dette, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 26). Hinsichtlich der Kosten im Konkursverfahren bestimmt
Art. 169 SchKG
, dass der Gläubiger, welcher das Konkursbegehren stellt, für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten haftet (Abs. 1) und das Gericht von ihm einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen kann (Abs. 2). Für die gerichtliche Spruchgebühr ist von derjenigen Partei ein Vorschuss zu leisten, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat (Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG). Sie ist eine Pauschalgebühr (Art. 54 Abs. 1 GebTSchKG) und bemisst sich nicht nach kantonalen Tarifen, sondern ausschliesslich nach
BGE 118 III 27 S. 29
dem bundesrätlich verordneten Gebührentarif zum SchKG (Art. 52 i.V.m. Art. 55 GebTSchKG).
aa) Die Bestimmungen über die Kosten im Konkursverfahren machen keinerlei Vorbehalt zugunsten der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung denn auch immer davon ausgegangen, dass ein solcher Anspruch im Betreibungsverfahren (
BGE 55 I 366
) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (
BGE 85 I 139
mit Hinweisen) nicht bestehe. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung ist bisher nicht als willkürlich beurteilt worden (nicht veröffentlichtes Bundesgerichtsurteil i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungsmässige Auslegung der
Art. 68 SchKG
und 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in
BGE 114 III 69
E. c erstmals wieder neu aufgeworfen, aber nicht beantwortet.
bb) Einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat das Bundesgericht in jüngster Zeit nicht nur für den Zivil- und Strafprozess (
BGE 112 Ia 15
E. 3a mit Hinweisen), sondern auch für das Verwaltungsbeschwerde- und das Verwaltungsgerichtsverfahren unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleitet (
BGE 112 Ia 17
E. 3c); in gewissen zeitlichen und sachlichen Grenzen ist dieser Anspruch in der Folge auf das nichtstreitige IV-Abklärungsverfahren gemäss
Art. 65 ff. IVV
ausgedehnt (
BGE 114 V 234
E. 5) und neuerdings auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren betreffend Rückversetzung in den Massnahmenvollzug bzw. Vollzug der aufgeschobenen Strafe anerkannt worden (
BGE 117 Ia 279
E. 5a).
cc) Dem grundsätzlichen Ausschluss des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungsverfahren ist in der neueren Literatur Kritik erwachsen. Unter Hinweis auf die Entwicklung in der Rechtsprechung wird angeregt, diese Ansprüche wenigstens in rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten sowie im Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 17 ff. SchKG
anzuerkennen (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in: FS 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 81 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minimales imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 137/1989 I S. 58 f.).
b) Die Kosten, für die der antragstellende Gläubiger gemäss
Art. 169 SchKG
haftet, umfassen sowohl die Gebühren und Auslagen des Konkursamtes bis zur ersten Gläubigerversammlung als
BGE 118 III 27 S. 30
auch jene des Gerichtes für das Konkurserkenntnis (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., S. 266; HANS-ULRICH WALDER, SchKG, 12. A. Zürich 1990, Verweise/Anmerkungen zu
Art. 169 SchKG
; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 94). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bewirkt die Missachtung der gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 SchKG
angesetzten Zahlungsfrist, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf (
BGE 113 III 118
E. 3b), d.h. auch im Konkursrecht ist die rechtzeitige Hinterlegung eines vom Richter einverlangten Kostenvorschusses Voraussetzung dafür, dass die geforderte Amtshandlung vorgenommen werden kann (
BGE 97 I 612
f. mit Literaturhinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt die Kostenvorschusspflicht gemäss
Art. 169 SchKG
auch für "die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen" (
Art. 194 SchKG
), so dass dem Schuldner, der sich beim Konkursgerichte nach
Art. 191 SchKG
zahlungsunfähig erklärt, die Konkurseröffnung verweigert werden darf, wenn er den festgesetzten Kostenvorschuss nicht leistet. Die Zulässigkeit, auch bei Insolvenzerklärung einen Kostenvorschuss zu verlangen, wird in Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV) ausdrücklich bestätigt und ist im übrigen nach der herrschenden Lehre unbestritten (vgl. die Literaturhinweise bei BEAT LANTER, Die Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, Diss. Zürich 1976, S. 45 Fn. 2; ebenso: KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, N 33 zu § 38; GILLIÉRON, a.a.O., S. 266 und 269; a.M. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 604 Anm. 26).
d) Die Bestimmungen über die Tragung der Kosten und deren Bevorschussung, wie sie in den
Art. 68 und 169 SchKG
festgeschrieben sind, waren bereits im ersten Gesetzesentwurf des Bundesrats enthalten. In seinen Erläuterungen führte er diesbezüglich aus: "Es ist die Absicht des Entwurfes, dem Gläubiger die Durchführung einer Betreibung auch ausserhalb seines Wohnortes, Betreibungskreises oder Kantons ohne Zuhilfenahme eines Vertreters zu ermöglichen. Darum enthält der Entwurf (Art. 53) die Vorschrift, dass der Gläubiger von Bestellung einer Kaution enthoben sei, dagegen für die vom Beamten ohne Begehren des Gläubigers vorzunehmenden Betreibungshandlungen die Kosten vorzuschiessen habe, ..." (BBl 1886 II 59). In seinem umgearbeiteten Entwurf für die zweite Beratung in den Kammern strich der Bundesrat das Verbot, dem
BGE 118 III 27 S. 31
Gläubiger eine Sicherheitsbestellung aufzuerlegen, da das Bundesgesetz alle vom Gläubiger zu erfüllenden Bedingungen in erschöpfender Weise aufzähle (BBl 1888 I 359). Die nachmaligen
Art. 68 und 169 SchKG
wurden in der Folge nicht mehr geändert.
e) Aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes sowie den Materialien ergibt sich somit lediglich, dass der Gesetzgeber das Zwangsvollstreckungsverfahren nach SchKG grundsätzlich nicht kostenfrei gestalten und der Kostenvorschusspflicht keine andere Bedeutung beimessen wollte als die, die ihr allgemein zukommt: die Vorausleistung der Verfahrenskosten für diejenigen Handlungen, die im Interesse einer Partei vorgenommen werden sollen. In Anbetracht der zahlreichen Lücken im SchKG, die durch die Rechtsprechung geschlossen werden mussten (AMONN, a.a.O., N 17 zu § 3), erscheint die seinerzeitige Annahme des Bundesgerichts, der Gesetzgeber habe durch sein Schweigen die unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren ausdrücklich ausschliessen wollen (vgl.
BGE 55 I 366
), "reichlich gewagt" (MAX GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, in: ZSR 74/1955 I S. 32).
3.
Bei Entscheidung der Frage, ob im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gestützt auf
Art. 4 BV
ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) bestehe, ist demnach allein von der Rechtsnatur der Zwangsvollstreckung im allgemeinen und des Konkurses gemäss
Art. 191 SchKG
im besonderen auszugehen.
a) Die Zwangsvollstreckung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs unterscheidet sich wesentlich von derjenigen des Zivilprozessrechts, zumal sie einerseits auf die Vollstreckung von Geldforderungen und Ansprüchen auf Sicherheitsleistung in Geld beschränkt ist, und andererseits auf einfaches Begehren des Gläubigers hin, ohne vorheriges Gerichtsurteil, regelmässig ohne richterliche Ermächtigung und oftmals auch ohne jegliche Mitwirkung einer Gerichtsbehörde stattfinden kann. Die Schuldbetreibung ist daher kein Bestandteil des eigentlichen Zivilprozesses; sie ist ein besonderer Zweig des schweizerischen Rechtssystems, der dem Verwaltungsrecht angehört und der besonderen Verwaltungsbehörden, nicht Gerichten, anvertraut ist (vgl.
BGE 96 III 98
; ANTOINE FAVRE, Droit de poursuite, 3. A. Fribourg 1974, S. 10 f.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 28; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 2 ff.; AMONN, a.a.O., N 11 und N 14 ff. zu § 1).
b) Ist der verwaltungsrechtliche Charakter des Konkursverfahrens bis zur ersten Gläubigerversammlung (Inventaraufnahme,
BGE 118 III 27 S. 32
Sicherungsmassnahmen usw.) offenkundig, mag dies für das Konkurseröffnungsverfahren vor dem Richter zweifelhaft scheinen. Nach der herrschenden Lehre bildet die Konkurseröffnung indes keine richterliche Tätigkeit im Sinne eines Erkenntnisverfahrens; das Konkursgericht wird vielmehr als Organ des Vollstreckungsrechts tätig, und sein Entscheid ist Teil des Konkursverfahrens (GILLIÉRON, a.a.O., S. 66; FAVRE, a.a.O., S. 81; HANS FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. 2, 2. A. Zürich 1968, S. 14; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 110). Diese rein betreibungsrechtlichen Charakter aufweisende Verfügung wurde nur wegen der besonderen Tragweite der Entscheidung sowie im Interesse der Rechtssicherheit dem Richter als Betreibungsorgan übertragen (AMONN, a.a.O., N 46 zu § 4). Auch das Konkurseröffnungsverfahren, für dessen Kosten die gesuchstellende Partei vorschusspflichtig ist, erweist sich somit seinem Wesen nach als verwaltungsrechtlicher Natur.
c) Die Erwägungen, die im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren sowie in bestimmten Bereichen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens zur Anerkennung eines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege geführt haben (E. 2a/bb hiervor), sprechen dem Grundsatze nach für die Gewährung eines ebensolchen Anspruchs im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung. Die unentgeltliche Prozessführung befreit dabei ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (
BGE 112 Ia 18
mit Hinweisen).
d) Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wie sie der Beschwerdeführer für das Einreichen der Insolvenzerklärung verlangt, drängt sich indes nicht auf. Fragen, die sich nicht leicht beantworten liessen, stellen sich dabei keine, und auch eine besondere Rechtskunde zur Abgabe der Insolvenzerklärung, die einen Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes rechtfertigte, ist nicht erforderlich (vgl.
BGE 115 Ia 105
;
BGE 112 Ia 18
, je mit Hinweisen). Das diesbezügliche Verfahren ist denn auch einfach ausgestaltet: Der Schuldner, der über sein Vermögen die Generalexekution herbeiführen will, hat beim zuständigen Richter mündlich oder schriftlich zu erklären, er sei nicht mehr zahlungsfähig. Seine Insolvenz braucht er weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen,
BGE 118 III 27 S. 33
und der Konkursrichter darf solches auch nicht fordern (CARL JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 2 Bde., 3. A. Zürich 1911, N 3 zu
Art. 191 SchKG
; GILLIÉRON, a.a.O., S. 266). Der blosse Antrag an den Richter genügt; ein Parteiverfahren, in welchem die Gläubiger des Antragstellers ihre Einwendungen vorbringen könnten, ähnlich wie dies im Rechtsöffnungs- und im Konkursverfahren auf Begehren eines Gläubigers für den Schuldner zulässig ist, findet nicht statt (AMONN, a.a.O., N 28 f. zu
§ 36, N 27
und N 32 zu § 38).
e) Seinen Rekursentscheid vom 9. Oktober 1991 hat der Appellationshof des Kantons X. nicht nur mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet, sondern auch mit der Überlegung gestützt, dass durch die Kostenvorschusspflicht, angesichts der beschränkten Prüfungsmöglichkeit des Konkursrichters im Verfahren nach
Art. 191 SchKG
, nicht zuletzt rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärungen entgegengewirkt werden könne (AMONN, a.a.O., N 27 f. und N 33 zu § 38). Die unbedingte Aufrechterhaltung der Kostenvorschusspflicht und damit gegebenenfalls die Verweigerung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege lässt sich indes auch mit dieser Begründung nicht rechtfertigen. Ob eine Verletzung der sich aus
Art. 2 ZGB
ergebenden Grundsätze, die auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten sind (
BGE 113 III 3
E. a mit Hinweis), vorliege, hat der Richter nämlich in jedem Einzelfall von Amtes wegen unter Würdigung sämtlicher Umstände zu prüfen und zu entscheiden (
BGE 115 II 339
;
BGE 104 II 101
E. 2 und 3 mit Hinweisen). | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ed7f8548-ede1-4c61-9e63-c5227bfd4cc2 | Urteilskopf
127 III 65
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Dezember 2000 i.S. P. O. gegen M. O. (Berufung) | Regeste
Art. 125 Abs. 3 ZGB
; Gründe für eine Kürzung oder Streichung der Rente.
Wiederholte Untreue nach lange dauernder Ehe kann den in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB aufgelisteten Tatbeständen nicht gleichgestellt werden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 127 III 65 S. 65
Das Bezirksgericht X. schied mit Urteil vom 1. Juli 1998 die seit 1971 verheirateten M.O. (Beklagte, geboren 1949) und P.O. (Kläger, geboren 1948) und verpflichtete diesen, der Beklagten eine auf aArt. 152 ZGB gestützte, monatliche Rente von Fr. 600.- bis zum 31. Dezember 2012 zu bezahlen. Weiter regelte es die güterrechtlichen Nebenfolgen. Auf Berufung des Klägers änderte das Kantonsgericht St. Gallen den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 18. September 2000 einzig insofern ab, als es die Rente auf Fr. 400.- im Monat senkte (Dispositiv-Ziff. 2) und die ehegüterrechtlichen Anordnungen nur in einem Nebenpunkt aufhob (Dispositiv-Ziff. 1).
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des kantonsgerichtlichen Urteils seien insofern aufzuheben, als er von jeglicher güter- und rentenrechtlichen Zahlung zu entbinden sei. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen, soweit es auf diese eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht hat in Anwendung des neuen Scheidungsrechts (
Art. 7b Abs. 1 und 2 SchlT ZGB
) entschieden, dass die
BGE 127 III 65 S. 66
Beklagte dem Kläger untreu gewesen sei, rechtfertige mit Rücksicht auf den Wortlaut von
Art. 125 Abs. 3 ZGB
und den Katalog der Ziff. 1 bis 3 nicht, die Rentenpflicht aufzuheben; andernfalls würde das altrechtliche Verschuldensprinzip "durch die Hintertür" wieder eingeführt. Der Kläger rügt, die mehrjährige Untreue der Beklagten und ihre Weigerung, familientherapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen, lasse die ihm auferlegte Rentenpflicht als unbillig erscheinen; die Vorinstanz habe
Art. 125 Abs. 3 ZGB
verletzt.
a) Entsprechend dem Wortlaut von
Art. 125 Abs. 3 ZGB
kann ein Unterhaltsbeitrag nur "ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden". Auch die Verwendung der Begriffe "grob verletzt" (Ziff. 1), "mutwillig" (Ziff. 2) und "schwere Straftat" (Ziff. 3) spricht für eine zurückhaltende Praxis zu den Gründen für eine Herabsetzung oder Streichung der Rente, auch wenn die Gründe in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB nicht abschliessend aufgezählt sind, wie der Einschub des Wortes "insbesondere" zeigt. Die Kann-Vorschrift von
Art. 125 Abs. 3 ZGB
wird in der Lehre vor den Hintergrund des Rechtsmissbrauchs gestellt mit der Folge, dass die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches in ungeschmälerter Höhe als stossend (venire contra factum proprium) oder offensichtlich unbillig erscheinen muss; daher darf die Rentenpflicht nur mit grosser Zurückhaltung reduziert oder gar aufgehoben werden (H. HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die eheliche Wohnung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 3.29 bis 3.32, S. 139 ff.; I. SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 80 f., 83 ff., 89 ff., 94 ff. und 100 ff. zu
Art. 125 ZGB
; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 103 ff., 108 ff. und 116 f. zu
Art. 125 ZGB
; R. KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 85 f.; vgl. zu
Art. 249 OR
und zu
Art. 477 ZGB
BGE 113 II 252
E. 4a S. 256 f. und
BGE 106 II 304
E. 3).
Ein vorrangiges Ziel der Revision des Scheidungsrechts war, die Bedeutung des Verschuldens der Ehegatten bei den damals geltenden Scheidungsgründen (aArt. 137 ff. ZGB) und den unterhaltsrechtlichen Scheidungsfolgen (aArt. 151 f. ZGB) möglichst stark zurückzudrängen (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 27 ff. Ziff. 144.3, S. 42 f. Ziff. 146.22, S. 44 f. Ziff. 146.31 und S. 113 f. Ziff. 233.52). Entgegen dieser Stossrichtung setzte sich in der nationalrätlichen Beratung aber der Vorschlag durch,
Art. 125 Abs. 3 ZGB
um ein viertes Beispiel zu ergänzen, wonach eine Rente
BGE 127 III 65 S. 67
auch zu streichen, bzw. zu kürzen sei, wenn "der berechtigten Person ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last fällt". Jedoch scheiterte dieser Vorstoss am Widerstand des Ständerats, der nicht gewillt war, den Grundsatz der Verschuldensunabhängigkeit so stark zu durchbrechen. Selbst die im Sinne eines Kompromisses von den Räten schliesslich angenommene und heute geltende Fassung von
Art. 125 Abs. 3 ZGB
, wonach der Begriff "insbesondere" Rentenkürzungen auch aus anderen Gründen als denjenigen von Ziff. 1 bis 3 ermöglicht, wurde im Parlament zum Teil mit Bedauern und dahin kommentiert, die entsprechend geöffnete Bestimmung könne nicht dazu dienen, das Verschuldensprinzip wieder einzuführen. Das gleiche Argument war schon im Vernehmlassungsverfahren gegen eine Bestimmung vorgebracht worden, die dem Verschulden mehr Platz einräumte als
Art. 125 Abs. 3 ZGB
(SCHWENZER, a.a.O., N. 80 und 82 zu
Art. 125 ZGB
; HAUSHEER, a.a.O., Rz. 328, S. 138 in Fn. 47 und Rz. 3.30, S. 139; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 6 f. und 116 a.E. zu
Art. 125 ZGB
; KLOPFER, a.a.O., S. 86 bei Fn. 25).
b) Wenn der Kläger meint, die jahrelange (offenbar 1992 erstmals festgestellte), möglicherweise mit der Depression der Beklagten zusammenhängende Untreue sei mit den in Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 bis 3 ZGB aufgelisteten Tatbeständen vergleichbar, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn dass die Beklagte nach fast 30 Jahre dauernder Ehe trotz ihrer Untreue auf einer Rente beharrt, erscheint weder rechtsmissbräuchlich noch offensichtlich unbillig; ein Unterhaltsbeitrag ist vielmehr auf Grund nachehelicher Solidarität geschuldet. Soweit der Kläger für eine Kürzung oder gar Streichung der Rentenpflicht ins Feld führt, die Beklagte habe keine familientherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen wollen, läuft seine Argumentation darauf hinaus, die Rentenpflicht vom Verschulden abhängig zu machen. Im Übrigen kann die eheliche Untreue nicht von vornherein der Beklagten allein angelastet werden, wie das Kantonsgericht zu Recht ausführt.
Die Vorinstanz hat Reduktionsgründe ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Denn sexuelle Untreue der Beklagten nach längerer Dauer der Ehe ist für sich allein noch kein Grund für eine Kürzung oder gar die Streichung der Rentenpflicht, und der vorliegende Fall kann mit den Regelbeispielen von
Art. 125 Abs. 3 ZGB
an Schwere und Intensität nicht verglichen werden (SCHWENZER, a.a.O., N. 82 und 97 f. zu
Art. 125 ZGB
; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 116 f. zu
Art. 125 ZGB
; HAUSHEER, a.a.O., Rz. 3.31 S. 140 oben). | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ed8a9a34-7668-44a4-b7df-0908961035a8 | Urteilskopf
112 V 333
60. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1986 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen K. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 30bis Abs. 3 lit. a KUVG
: Kostenauflage.
- Bei leichtsinnigem oder mutwilligem Verhalten im kantonalen Beschwerdeverfahren können die Gerichtskosten auch dem Beschwerdegegner auferlegt werden (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 4).
- Begriff des leichtsinnigen oder mutwilligen Verhaltens im Prozess (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 112 V 333 S. 333
In einem Beschwerdeverfahren hat das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die von der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia erlassene Verfügung aufgehoben und der Kasse wegen mutwilligen Verhaltens die Gerichtskosten auferlegt. Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse, es sei der vorinstanzliche Entscheid im Kostenpunkt aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Krankenkasse stützt ihren Antrag in erster Linie auf den Umstand, dass gemäss dem Wortlaut von
Art. 30bis Abs. 3 lit. a KUVG
im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht einzig dem Beschwerdeführer bei leichtsinniger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Gerichtskosten überbunden werden können. Das Nichterwähnen des Beschwerdegegners in der
BGE 112 V 333 S. 334
erwähnten Bestimmung stelle ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers dar, welches weder durch Lückenfüllung noch durch kantonales Recht abgeändert werden könne. Im übrigen sehe das kantonale Recht keine abweichende Regelung vor.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung sich nur in seltenen Fällen zur Regelung von
Art. 30bis Abs. 3 lit. a KUVG
- bzw. zur identischen Regelung von
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
- ausgesprochen. In EVGE 1968 S. 22 musste es den Fall beurteilen, wo eine Vorinstanz nicht dem Beschwerdeführer, sondern dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten wegen leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung überbunden hat. Es gelangte zum Schluss, dass aufgrund des Gesetzeswortlautes diese Kosten-Auferlegung zweifellos unzulässig sei.
Anderseits musste es zur Frage Stellung nehmen, ob die Kosten eines gerichtlichen Gutachtens vom Gericht oder von der Verwaltung zu tragen sind. Es hat sie dahin beantwortet, dass die Begutachtungskosten zu den Gerichtskosten gehören und deshalb vom Gericht übernommen werden müssten; eine Ausnahme von dieser Regel könnte gemacht werden, wenn eine Verwaltungsstelle die Verfügung aufgrund unvollständiger Akten erlassen und durch ihren Leichtsinn das Gericht zur weitern Abklärung gezwungen hat (EVGE 1955 S. 206; RKUV 1985 Nr. 637 S. 196; RSKV 1973 Nr. 167 S. 66 Erw. 4).
c) Im Sinne der letzterwähnten Urteile ist nicht einzusehen, warum nur der Beschwerdeführer (d.h. normalerweise der Versicherte), der sich im kantonalen Verwaltungsgerichtsverfahren leichtsinnig oder mutwillig verhält, die Kosten übernehmen soll; es wäre unbillig, bei einem gleichen Verhalten den Beschwerdegegner (d.h. praxisgemäss meistens die Verwaltung) nicht die gleichen Folgen tragen zu lassen. Entgegen der Auffassung der Krankenkasse kann somit nicht auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers geschlossen werden. An der durch EVGE 1968 S. 22 begründeten Praxis kann somit nicht festgehalten werden. Bei leichtsinnigem oder mutwilligem Verhalten sollen jeder Partei die Kosten überbunden werden können.
5.
Zu prüfen bleibt, ob vorliegend die Voraussetzungen für die Überbindung der Gerichtskosten auf die Krankenkasse erfüllt waren.
a) Leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung kann vorliegen, wenn die Partei ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder bei der ihr zumutbaren Sorgfalt
BGE 112 V 333 S. 335
wissen müsste, dass er unrichtig ist (RSKV 1979 Nr. 383 S. 220 Erw. 4; unveröffentlichtes Urteil Verdun vom 1. Juni 1978). Mutwillige Prozessführung kann etwa auch angenommen werden, wenn eine Partei eine ihr in dieser Eigenschaft obliegende Pflicht (z.B. Mitwirkungs-, Unterlassungspflicht) verletzt (unveröffentlichtes Urteil Righetti vom 27. Oktober 1983) oder wenn sie noch vor der Rekursbehörde an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung festhält (in
BGE 99 V 145
nicht veröffentlichte, aber in ZAK 1973 S. 429 publizierte Erw. 4 des Urteils Ortiz vom 10. Januar 1973).
Leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung liegt aber so lange nicht vor, als es der Partei darum geht, einen bestimmten, nicht als willkürlich erscheinenden Standpunkt durch den Richter beurteilen zu lassen; dies gilt auch dann, wenn der Richter die Partei im Laufe des Verfahrens von der Unrichtigkeit ihres Standpunktes überzeugen und zu einem entsprechenden Verhalten (Beschwerderückzug) veranlassen will (unveröffentlichte Urteile Brülhart vom 28. August 1978, Boss vom 9. Juni 1978 und Billari vom 16. Oktober 1967).
b) Vorliegend begründete die Vorinstanz in Gutheissung der Beschwerde die Leistungspflicht der Krankenkasse gegenüber der Versicherten in erster Linie damit, dass die operative Brustverkleinerung nicht blossen kosmetischen Bedürfnissen (wie die Kasse geltend machte), sondern der Behebung von krankhaften Folgeerscheinungen gedient habe. Im übrigen müsste die Krankenkasse ihre Leistung aber auch aufgrund der klaren Kostenübernahmezusicherung erbringen, die sie der Versicherten abgegeben habe, nachdem sie von dieser in genügender Weise orientiert worden sei. Mit der Überbindung der Gerichtskosten werde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die vorinstanzliche Hauptverhandlung nur wegen mutwilligen Verhaltens der Krankenkasse habe durchgeführt werden müssen. Die Versicherte habe nach Erhalt der Vorladung zur Verhandlung die Unterlagen von vier Ärzten dem Gericht zugestellt; das Gericht seinerseits habe diese Urkunden, die sich zuvor noch nicht bei den Akten befunden hätten, umgehend der Kasse zukommen lassen in der Meinung, diese würde die Beschwerde anerkennen, da sich aufgrund der neuen Unterlagen eine Leistungspflicht der Kasse ohne weiteres ergeben habe.
c) Die Krankenkasse macht ihrerseits geltend, der Vorwurf, sie habe die Beschwerde nicht anerkannt, sei unbegründet. Denn
BGE 112 V 333 S. 336
einerseits stehe der Krankenkasse das Recht zu, ein materielles Urteil zu verlangen. Anderseits wäre das Gericht aufgrund der Offizialmaxime, welche grundsätzlich sowohl den Vergleich als auch die Anerkennung, wie man sie im Zivilprozess kennt, ausschliesst, ohnehin nicht um die materielle Entscheidung herumgekommen (RSKV 1983 Nr. 520 S. 37). In materieller Hinsicht habe man in guten Treuen geteilter Meinung sein können, ob die körperliche Deformation der Versicherten Krankheitswert besessen habe oder nicht und ob je nachdem die Brustreduktion als Pflichtleistung oder als kosmetische Operation erschienen sei. Schliesslich sei nicht belegt, dass die Kassierin von der eigentlichen Operation tatsächlich Kenntnis hatte, als sie die Garantie erteilte.
d) Es mag als wenig verständlich erscheinen, dass die Krankenkasse die Beschwerde nicht "anerkannt" hat, nachdem sie die fraglichen Urkunden zugestellt erhalten und die Rechtsbelehrung des Gerichtes entgegengenommen hatte. Es ist aber zu bedenken, dass eine "Anerkennung" der Begehren der Versicherten erst kurz vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung in Frage gekommen wäre, dann nämlich, als die Versicherte die Belege der vier Ärzte dem Gericht aufgelegt hatte. In diesem Zeitpunkt war die Möglichkeit für die Kasse, ihre angefochtene Verfügung im Sinne von
Art. 58 VwVG
in Wiedererwägung zu ziehen, längst vorbei. Die Kasse macht daher zu Recht geltend, dass das Gericht auch bei einer "Anerkennung" ein materielles Urteil hätte fällen müssen. Weshalb die Versicherte die genannten Belege erst in einem so späten Prozessstadium auflegte, ist hier nicht zu prüfen; aber es ist klar, dass sich damit für die Kasse eine ganz andere Prozesssituation ergab, als wenn jene Belege von Prozessbeginn an bei den Akten gelegen hätten. Aufgrund dieser Umstände kann das Verhalten der Krankenkasse nicht als leichtsinnig oder mutwillig im Sinne der erwähnten Rechtsprechung erscheinen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ed93f0f2-5abb-454d-b234-b81e712adea8 | Urteilskopf
86 I 1
1. Arrêt du 16 mars 1960 dans la cause X. contre Chambre des tutelles de Genève. | Regeste
Art. 4 BV
.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn eine im Ausland wohnhafte Person so spät vor Gericht geladen wird, dass ihr die gehörige Wahrung ihrer Rechte nicht mehr möglich ist. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 86 I 1 S. 1
A.-
En 1949, A. affecta sa fortune à une fondation pour l'étude de l'antiquité classique. Il décéda à Genève le 29 novembre 1958, laissant comme héritiers notamment deux soeurs, dames X. et Y, ainsi qu'un frère Z. Dame Y. et Z. entendent faire rentrer dans la masse successorale la fortune dépendant de la fondation. Dame X. s'y oppose, tout en réservant ses droits d'héritière pour le cas où les prétentions de ses cohéritiers seraient admises.
Le 17 novembre 1959, le Juge de paix de Genève, agissant à la requête de dame Y. et de Z., a assigné dame X. à comparaître devant la Justice de paix le 21 novembre
BGE 86 I 1 S. 2
1959 à 11 heures pour se prononcer au sujet de la désignation d'un représentant de la communauté héréditaire. La citation indiquait: "En cas d'absence de votre part, il sera statué irrévocablement..."
Dame X., qui ne se trouvait pas à sa résidence habituelle à Bad Harzburg (Allemagne), mais était provisoirement en séjour à Aumühle près Hambourg, ne reçut la citation que le 21 novembre 1959 au matin. Elle ne comparut pas à l'audience et ne s'y fit pas représenter. Elle ne remit pas non plus à l'autorité genevoise de détermination écrite. Néanmoins, le 23 novembre 1959, la Justice de paix, sans plus attendre, désigna un représentant de la communauté héréditaire en la personne de Me M.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler tant la citation du 17 novembre que la décision de la Justice de paix du 23 novembre. Elle se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst.
La Justice de paix conclut au rejet du recours. Les intimés n'ont pas déposé de réponse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La citation du 17 novembre 1959 n'est pas en soi une décision susceptible d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Seule peut faire l'objet d'un tel recours l'ordonnance du 23 novembre 1959 désignant le représentant de la communauté héréditaire. Ce prononcé pourra cependant être annulé si la procédure qui l'a précédé, et notamment la convocation adressée à la recourante, se révèlent contraires à l'art. 4 Cst.
2.
D'après l'art. 1er de la loi genevoise d'application du code civil, le juge de paix est compétent pour désigner le représentant d'une communauté héréditaire. En vertu de l'art. 5 de cette même loi, il est saisi par une requête, que l'instant doit tout d'abord signifier à la partie citée, "laquelle est convoquée par l'autorité compétente aux fins d'être entendue". Vu cette disposition, l'intimé peut
BGE 86 I 1 S. 3
en tout cas exiger d'être assigné suffisamment à l'avance pour faire valoir utilement ses moyens quant à la demande soumise au juge.
En l'espèce, la juridiction cantonale a cité la recourante, qui est domiciliée à l'étranger, quatre jours à peine avant la date de la séance, puisque la convocation a été mise à la poste le 17 novembre 1959 à 17 heures, pour le 21 novembre 1959 à 11 heures. Il saute aux yeux que ce délai, déjà très bref pour une personne résidant en Suisse, était absolument insuffisant pour une partie habitant l'étranger, car, en pareil cas, l'autorité doit toujours compter avec les aléas d'une transmission de la convocation par la poste. Aussi bien, la recourante n'a reçu l'assignation que le matin du 21 novembre, une ou deux heures seulement avant l'audience. Elle a été dès lors dans l'impossibilité de prendre des mesures appropriées pour faire entendre son opinion. Cette situation est d'autant plus choquante in casu qu'il n'y avait pas d'urgence et que le problème posé par la requête présentait pour la recourante un intérêt certain.
On ne saurait faire grief à cette dernière de ne pas avoir téléphoné ou télégraphié au juge pour lui indiquer la situation dans laquelle elle se trouvait et lui demander le renvoi de l'audience. Outre que, d'après la convocation, il devait être statué irrévocablement en cas d'absence, un délai d'une ou deux heures ne permettait pas à la recourante d'agir utilement. En effet, elle avait le droit de consulter un homme de loi, ce qui était impossible en un temps si bref. Elle ne mérite pas non plus de reproche pour ne pas avoir fait connaître aux autorités genevoises son changement provisoire d'adresse. Elle l'a indiqué à la poste allemande, ce qui manifestement suffisait.
Assignée si tard qu'elle n'a pas pu faire valoir ses moyens, la recourante a été privée du droit d'être entendue, qu'une disposition claire de la législation genevoise lui accorde expressément. Cette violation manifeste d'une règle cantonale équivaut à une violation de l'art. 4 Cst. La décision
BGE 86 I 1 S. 4
nommant le représentant de la communauté doit dès lors être annulée, sans qu'il faille rechercher si elle devrait l'être pour d'autres raisons encore.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du 23 novembre 1959. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ed9d12f8-0ce5-45f2-8c99-d71d5fc97cd6 | Urteilskopf
96 I 279
46. Extrait de l'arrêt de la Chambre de droit administratif du 13 mai 1970 dans la cause Commune de Salvan. | Regeste
Revision. Art. 136ff. OG.
1. Zulässigkeit des Gesuches (Erw. 1).
2. Zusammensetzung der Gerichtsabteilung, die über ein auf
Art. 136 lit. d OG
gestütztes Gesuch zu urteilen hat (Erw. 2).
3. Natur der Revision (Erw. 3).
4. Auslegung von
Art. 136 lit. d OG
(Erw. 3). | Erwägungen
ab Seite 279
BGE 96 I 279 S. 279
Considérant en droit:
1.
Pour que le Tribunal fédéral puisse se saisir d'une demande de revision fondée sur les art. 136 ou 137 OJ, il n'est pas nécessaire que les conditions posées par ces dispositions soient réalisées; il suffit que le requérant le prétende et que, pour le reste, la requête satisfasse aux exigences de la loi touchant la forme (RO 81 II 477).
Tel est le cas en l'espèce. La requérante a donné toutes les indications qu'exige l'art. 140 OJ. De plus, elle a agi moins de
BGE 96 I 279 S. 280
trente jours à compter de la communication écrite de l'arrêt contesté (art. 141 al. 1 lit. a OJ).
2.
Une cour du Tribunal fédéral peut statuer elle-même, dans sa composition ordinaire, sur une demande de revision visant un arrêt rendu par elle, même lorsque cette demande se fonde sur l'art. 136 lit. d OJ (RO 84 II 462). Elle peut également statuer dans une composition spéciale, où ne figurent pas les juges qui avaient siégé la première fois, lorsque cela est opportun et utile à une saine administration de la justice. Tel est le cas, dans la présente espèce.
3.
La revision est une voie de droit extraordinaire, ouverte dans les seuls cas énumérés par la loi de façon limitative (RO 88 II 61). Elle se distingue nettement et de l'appel, et du nouvel examen en procédure administrative. La commune de Salvan se méprend donc sur le sens et la portée de la revision lorsqu'elle déclare de façon toute générale que "les dispositions légales concernant la revision des jugements ont pour but de permettre au tribunal qui a rendu un arrêt erroné de le redresser pour correspondre aux exigences de la justice".
Quant à la disposition particulière de l'art. 136 lit. d OJ, qu'invoque la requérante, elle s'applique lorsque, par une inadvertance du Tribunal fédéral, l'arrêt contesté méconnaît un fait important qui ressortait du dossier. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a souvent dit à propos de l'art. 63 al. 2 OJ, qui vise aussi l'inadvertance dans la constatation des faits, cette notion suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral (RO 87 II 232;
91 II 334
et les arrêts cités). Le texte français de la loi par le du cas où le tribunal "n'a pas apprécié" des faits importants. Ce terme, bien qu'ambigu, ne concerne pas l'appréciation des preuves, ni l'appréciation juridique des faits, mais, comme le montre le texte allemand, qui emploie le verbe "berücksichtigen", la prise en considération d'un fait qui ressort du dossier. La méconnaissance d'un tel fait peut constituer un motif de revision. Elle n'entre pas en considération lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif, car un tel refus relève du droit, non du fait. Or l'art. 136 lit. d OJ ne saurait viser d'éventuelles erreurs de droit que le juge pourrait avoir commises. La
BGE 96 I 279 S. 281
requérante méconnaît ces principes lorsqu'elle déclare que l'inadvertance dont par le la disposition précitée peut consister "à ne pas ... apprécier dans leur sens véritable" certains éléments de conviction et, plus loin, que "La méconnaissance d'un fait juridique, notamment d'un point de droit, peut justifier la revision d'un jugement".
La requérante croit pouvoir fonder cette dernière assertion sur l'arrêt prononcé, le 24 janvier 1962, en la cause Ktir, par la Chambre de droit public du Tribunal fédéral (non publié). Statuant sur cette affaire, qui concernait une demande d'extradition, le juge de la revision a constaté que, dans un cas semblable, la puissance requérante n'aurait pas accordé l'extradition selon son droit national et que par conséquent la réciprocité n'existait pas en l'espèce. La demande de revision posait donc un problème de droit français, mais, pour le juge suisse, ce point relevait du fait constitutif de la réciprocité. Contrairement à ce que pense la requérante, dans l'affaire Ktir, le Tribunal fédéral n'a donc pas prononcé la revision à cause d'une erreur commise par le premier juge sur un point de droit. Il l'a prononcée, en vertu de l'art. 137 lit. b OJ, qui s'appliquait alors au lieu de l'art. 136 lit. d OJ invoqué en l'espèce, parce que le requérant avait découvert un fait nouveau dont il n'avait pas eu connaissance dans la procédure antérieure, à savoir le défaut de réciprocité.
Enfin, l'art. 136 lit. d OJ exige non seulement qu'un fait déterminé ait été méconnu par le juge, mais encore que ce fait soit important, c'est-à-dire ait été de nature à influencer le jugement dans un sens favorable à celle des parties qui demande la revision. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ed9e6c77-2105-417b-8e82-ac17a1f39bf5 | Urteilskopf
117 II 26
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 mars 1991 dans la cause dame Maret contre les hoirs de Marie Merz (recours en nullité) | Regeste
Gerichtsstand einer Klage auf Vollziehung einer von einem einzelnen Erben bei der Teilung der Erbschaft eingegangenen Verpflichtung.
1. Der in
Art. 538 Abs. 2 ZGB
vorgesehene Gerichtsstand des Erbganges gilt für Streitigkeiten, die in engem Zusammenhang mit dem Erbgang stehen: dies ist nicht der Fall bei einer Klage auf Vollziehung einer bei der Teilung von einem einzelnen Erben in eigenem Namen eingegangenen Verpflichtung zur Errichtung einer Dienstbarkeit (E. 2).
2. Es geht nicht an, den Ort der gelegenen Sache generell (d.h. auch in interkantonalen Verhältnissen,
Art. 59 BV
) als Gerichtsstand anzuerkennen für Klagen aus Vertrag, die auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück und sämtlicher dinglicher Rechte zielen (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 117 II 26 S. 27
A.-
a) André May, de son vivant domicilié à Sarreyer, dans la commune de Bagnes, a laissé comme héritiers ses soeurs Céline Yersin, Denise Althaus, Marcelle Nicollier, Rosa Marquis et Marie Merz, ainsi que Marie-Paule Luisier, Jacques et Rachel May.
Par acte de partage du 14 mai 1983, ces héritiers ont attribué à l'un d'eux, Marie Merz à Aesch (canton de Lucerne), divers immeubles sis à Sarreyer, dont un verger de 62 m2 (article 19.181). L'attributaire s'engageait notamment à créer une place de parc, à constituer en servitude, en faveur d'une quote-part de la maison bâtie sur l'article 19.182. Cette quote-part appartient à Danièle Maret, qui était représentée au partage par sa mère, Rosa Marquis.
Estimant qu'il était impossible d'aménager la place de parc, Marie Merz a informé par la suite sa soeur Rosa Marquis qu'elle annulait le "contrat".
b) Danièle Maret a ouvert action contre Marie Merz devant le Juge-Instructeur du district de l'Entremont, demandant l'inscription d'une servitude et l'aménagement de la place de parc. La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu: elle alléguait qu'elle était recherchée pour une réclamation personnelle découlant du contrat de partage successoral du 14 mai 1983 et qu'elle pouvait se prévaloir de la garantie du for prévue par l'
art. 59 Cst.
Par jugement incident du 18 novembre 1988, le Juge-Instructeur a admis l'exception et renvoyé la demanderesse à mieux agir.
B.-
Danièle Maret a appelé de ce jugement auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais, demandant que le for du district de l'Entremont fût admis conformément à l'
art. 538 al. 2 CC
.
Marie Merz étant décédée le 16 juillet 1989, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Par arrêt du 9 octobre 1990, la Cour civile II du Tribunal cantonal a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué.
C.-
Danièle Maret a déposé un recours en nullité, concluant à ce que l'affaire fût renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statuât à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Contrairement à l'autorité cantonale, la recourante estime que son action ressortit, pour le for, à l'
art. 538 al. 2 CC
, car elle
BGE 117 II 26 S. 28
serait de nature successorale. Dissocier la constitution de la servitude d'avec l'attribution de la parcelle dans le partage, dont elle est une modalité, serait un non-sens. Il n'y aurait pas deux conventions distinctes, le partage qui n'est pas remis en cause et le contrat de servitude entre un tiers et les héritiers; c'est l'exécution du premier qui est litigieuse.
a) Aux termes de l'
art. 538 CC
, la succession s'ouvre au dernier domicile du défunt, pour l'ensemble des biens (al. 1); seront portées devant le juge de ce domicile les actions en nullité ou en réduction des dispositions du défunt, l'action en partage et l'action en pétition d'hérédité (al. 2). Sont décisifs le contenu des conclusions et le fondement allégué (
ATF 45 I 307
consid. 2).
Le for successoral est prévu pour les procès en rapport étroit avec la succession, sauf convention contraire. Est en tout cas une action de cette nature celle qui a son seul fondement juridique dans le droit successoral, autrement dit celle qu'on exerce uniquement à titre héréditaire (
ATF 66 I 49
et les arrêts cités). Il en est ainsi de l'action en délivrance de legs (
art. 562 CC
;
ATF 66 I 49
).
Comme le montre cet exemple, l'énumération légale n'est pas exhaustive. On s'accorde pour y ajouter d'autres cas: les actions en constatation de droit sur des questions successorales, l'action en rapport, en annulation d'une répudiation (
art. 578 CC
) ou du partage (
ATF 72 I 175
ss), en exécution d'une charge, ou encore la sanction de la réserve par l'
art. 528 al. 1 CC
, voire une demande dirigée contre l'exécuteur testamentaire, l'administrateur ou le liquidateur officiels (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 491-493; TUOR/PICENONI, n. 8 ss ad
art. 538 CC
; ESCHER, n. 4 ss ad
art. 538 CC
).
On le voit, un titre "successoral" est toujours en cause ("La succession s'ouvre...":
art. 538 al. 1 CC
), ainsi que la qualité des parties, quelle que soit leur personne, celle du défenseur notamment. En revanche, l'action d'un créancier est soumise à l'
art. 59 Cst.
(PIOTET, op.cit., p. 492 in fine).
b) En l'espèce, le partage n'est pas litigieux, même pas son exécution par les héritiers qui y ont procédé. Ce que la demanderesse réclamait l'était vraisemblablement en vertu d'une stipulation pour autrui, sans doute parfaite (
art. 112 al. 2 CO
), car elle était représentée par sa mère. En tout cas, la clause qu'elle invoque n'avait pas pour objet un aspect de la liquidation de la succession entre les ayants droit, ni un titre à valoir sur l'hérédité ou contre un héritier pris en qualité de débiteur d'un legs ou recherché pour
BGE 117 II 26 S. 29
un autre motif de nature successorale. Cette clause représentait un engagement personnel de Marie Merz. Peu importe qu'il ait facilité le partage, voire qu'il en ait été une condition dans l'opinion des héritiers. Il s'ensuit que l'
art. 538 al. 2 CC
ne s'applique pas.
3.
Accessoirement, la recourante prétend que le for du lieu de situation de la chose devrait être généralement reconnu - donc aussi dans les relations intercantonales (
art. 59 Cst.
) - pour les réclamations fondées sur un contrat et tendant au transfert de la propriété d'un immeuble et de tous les droits réels (cf.
ATF 92 I 40
/41 et 203).
Ce moyen ressortit au recours de droit public; il est irrecevable dans un recours en nullité (
art. 68 al. 1 let
. e in fine OJ).
Au demeurant, fût-il recevable, il serait mal fondé en l'état de la jurisprudence et de la doctrine dominante. Est une action réelle celle qui découle de rapports de droit dont le contenu juridique ne s'épuise pas à la suite de la prestation d'un débiteur déterminé et qui, dès lors, ne disparaissent pas par le fait de cette prestation, mais continuent à sortir leurs effets (
ATF 35 I 73
). Le contrat constitutif d'une servitude (
art. 732 CC
), passé en la forme authentique s'il équivaut à une promesse de donner (
art. 243 al. 2 CO
), fonde une obligation: le bénéficiaire n'a qu'une prétention personnelle en exécution, à savoir l'inscription au registre foncier et, en cas de refus, l'attribution judiciaire du droit (art. 731 al. 2 et 665 al. 1 CC; cf. notamment REY, n. 22/23 ad
art. 731 CC
;
ATF 84 II 192
consid. 2).
Aussi bien, les actions formatrices tendant à l'inscription et fondées sur un contrat de servitude sont d'ordinaire considérées comme des réclamations personnelles (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1981, I. Teil, No 10, ZR 113 p. 242 et les références dans ces deux décisions; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 12 ad par. 6/7; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., n. 1 ad art. 29, ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées par ces auteurs).
Certes, plusieurs auteurs estiment qu'il y aurait des motifs d'assimiler ce genre de demandes aux actions réelles, soustraites à l'application de l'
art. 59 Cst.
(notamment: MEIER-HAYOZ, n. 15 ad
art. 665 CC
; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 14 ad par. 6/7 et leurs références; LEUCH, op.cit., n. 1 ad art. 29). Mais le Tribunal fédéral est d'un avis contraire (
ATF 92 I 203
/204 et les arrêts cités; cf. la jurisprudence ancienne mentionnée par LEUCH, loc.cit.). Les seules exceptions admises concernent l'action exercée par le titulaire
BGE 117 II 26 S. 30
d'un droit d'emption annoté (
ATF 92 I 41
), les conclusions "mixtes" tendant à la fois à la reconnaissance de la créance de l'entrepreneur et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale (
ATF 95 II 33
et les arrêts cités; cas particulier:
ATF 103 Ia 464
ss), enfin la demande d'exclusion de la communauté des copropriétaires selon l'
art. 649b CC
(
ATF 105 Ia 24
ss). | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ed9fccd2-7351-48a9-8534-39e36b6f465a | Urteilskopf
112 V 55
11. Urteil vom 15. Januar 1986 i.S. Scheu gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich | Regeste
Art. 51 ff. AVIG
,
Art. 74 AVIV
: Insolvenzentschädigung.
- Der AHV-rechtliche Begriff des massgebenden Lohnes gilt nicht nur für die Bemessung der Arbeitslosen-, Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung, sondern auch für die Insolvenzentschädigung (Erw. 2a).
- Die Verordnungsbestimmung, wonach die Kasse Insolvenzentschädigungen nur ausrichten darf, wenn diese betreibungsrechtlich privilegiert sind, ist gesetzwidrig (Erw. 2b-e).
- Frage offen gelassen, ob ein Verwaltungsratsmitglied für die Entschädigungen aus der spezifischen Verwaltungsratstätigkeit den Schutz des AVIG geniesst. In casu Anspruch auf Insolvenzentschädigung des Verwaltungsratspräsidenten bejaht, weil er - wie jeder andere Arbeitnehmer
- einen Lohn, aber keine spezifische Verwaltungsratsentschädigung erhalten hat (Erw. 3).
- Frage offen gelassen, ob der Anspruch auf Insolvenzentschädigung davon abhängig gemacht werden kann, dass der Leistungsansprecher den Kollokationsplan angefochten hat. Bevor ein schuldhaftes Verhalten im Sinne von grober Fahrlässigkeit oder Absicht zu einer Sanktion Anlass geben kann, muss ein Schaden eingetreten sein (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 112 V 55 S. 56
A.-
Roman Scheu war Verwaltungsratspräsident der Z. AG, über die am 12. Juli 1983 der Konkurs eröffnet wurde. Am 19. August 1983 reichte er der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Antrag auf Insolvenzentschädigung im Sinne von
Art. 51 AVIG
ein; er gab an, in der konkursiten Firma als Verkäufer tätig gewesen zu sein, und bezifferte seinen Monatslohn auf Fr. ... Mit Schreiben vom 26. August 1983 meldete er die bei der Arbeitslosenkasse geltend gemachte Lohnforderung auch beim Konkursamt Zürich-Altstetten an.
Am 22. September 1983 verneinte die Arbeitslosenkasse verfügungsweise den Anspruch des Roman Scheu auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, gemäss Art. 3 Verordnung über die Insolvenzentschädigung vom 6. Dezember 1982 (VOI, A5 1982 2225) dürften Insolvenzentschädigungen nur für betreibungsrechtlich privilegierte Forderungen ausgerichtet werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Forderungen von Verwaltungsratspräsidenten
BGE 112 V 55 S. 57
nicht privilegiert und würden deshalb in der 5. Klasse kolloziert.
Das Konkursamt seinerseits teilte Roman Scheu mit Verfügung vom 3. November 1983 mit, dass lediglich die vom Arbeitgeber abhängigen und damit in einer sozial schwachen Stellung befindlichen Arbeitnehmer das Lohnprivileg der 1. Klasse beanspruchen könnten. Einem Angestellten, der einen bestimmenden Einfluss auf den Geschäftsgang des konkursiten Unternehmens habe ausüben können, wie z.B. ein Verwaltungsratsmitglied, stehe dieses Privileg nicht zu. Deshalb sei die Forderung in der Höhe von Fr. ... in der 5. Klasse kolloziert worden. Diese konkursamtliche Verfügung wurde unangefochten rechtskräftig.
B.-
Gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse beschwerte sich Roman Scheu bei der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde aus den gleichen Überlegungen, von denen sich schon die Arbeitslosenkasse hatte leiten lassen, am 6. Januar 1984 ab.
C.-
Roman Scheu führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Gewährung der verlangten Insolvenzentschädigung. Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) verzichten mit Schreiben vom 1. März bzw. 22. März 1984 auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Am 20. September 1984 hat das BIGA zu verschiedenen ihm vom Eidg. Versicherungsgericht unterbreiteten Fragen Stellung genommen. Darauf wird in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 51 AVIG
haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
a) wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen
in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) wenn sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.
Gemäss
Art. 52 Abs. 1 AVIG
deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung. Als
BGE 112 V 55 S. 58
Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, im Konkurs- und Pfändungsverfahren alles zu unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruches in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (
Art. 55 Abs. 1 AVIG
).
Unter dem Randtitel "Ausführungsbestimmungen" hat der Gesetzgeber in
Art. 109 AVIG
angeordnet, dass der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen zu erlassen hat. In diesem Sinne hat der Bundesrat - in Ausführung von
Art. 51 AVIG
- in Art. 3 VOI, die vom 1. Januar bis 31. Dezember 1983 in Kraft stand, vorgeschrieben:
"Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Es muss sich dabei um eine betreibungsrechtlich privilegierte Forderung handeln."
Diese Bestimmung wurde auf den 1. Januar 1984 durch den inhaltlich gleichlautenden
Art. 74 AVIV
ersetzt.
2.
Verwaltung und Vorinstanz begründen ihren auf Art. 3 VOI sich stützenden anspruchsverneinenden Entscheid im wesentlichen damit, dass die vom Beschwerdeführer im Konkurs der Z. AG geltend gemachte Forderung wegen seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der konkursiten Firma betreibungsrechtlich nicht privilegiert gewesen sei. In diesem Zusammenhang stellt sich vorerst die Frage, ob Art. 3 VOI überhaupt gesetzeskonform war. Zwar führt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus: "Der Wortlaut von Art. 3 VOI ist klar und eindeutig. Eine Prüfung dieser Verordnungsbestimmung auf ihre Gesetzmässigkeit hin - wie der Rekurrent sinngemäss geltend macht - drängt sich nicht auf."
Es liegt auf der Hand, dass die Eindeutigkeit einer Verordnungsbestimmung nicht ausschliesst, dass sie gesetzwidrig sein könnte. Denn allenfalls ist auch eine Vorschrift eindeutig, die ohne jeden Zweifel das Gegenteil dessen anordnet, was eine andere Bestimmung beinhaltet. Die Gesetzmässigkeit der oben zitierten Verordnungsbestimmung ist daher zu überprüfen.
a) Art. 3 VOI stellt - wie gesagt - im Sinne von
Art. 109 AVIG
eine Ausführungsbestimmung zu
Art. 51 AVIG
dar. Solche Ausführungsbestimmungen dürfen nicht über den Rahmen des Gesetzes hinausgehen. Sie haben keine andere Funktion, als gewisse
BGE 112 V 55 S. 59
Gesetzesbestimmungen zu präzisieren, gegebenenfalls echte Gesetzeslücken zu schliessen und, soweit nötig, das anwendbare Verfahren festzulegen. Wenn keine ausdrückliche Ermächtigung dazu vorliegt, dürfen sie keine neuen Regeln enthalten, welche die Rechte des Bürgers einschränken oder ihm neue Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes im Einklang ständen (
BGE 108 V 116
und
BGE 103 IV 194
).
Nach
Art. 51 AVIG
besteht ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter den in dieser Bestimmung näher umschriebenen Voraussetzungen für "Lohnforderungen". Auch in
Art. 52 Abs. 1 AVIG
betreffend den Umfang der Insolvenzentschädigung und in
Art. 55 Abs. 2 AVIG
über die Pflichten des Versicherten wird der gleiche Ausdruck verwendet, während in
Art. 54 Abs. 1 AVIG
, der den Übergang der Forderung an die Kasse regelt, von "Lohnansprüchen" die Rede ist. Indessen sind beide Ausdrücke ihrem Inhalt nach offensichtlich identisch.
Eine nähere Umschreibung der Ausdrücke Lohnforderungen bzw. Lohnansprüche enthält das AVIG im Zusammenhang mit den Regeln über die Insolvenzentschädigung nicht. Nach seinem Art. 1 Abs. 1 will das AVIG jedoch den Versicherten einen "angemessenen Ersatz garantieren für Erwerbsausfälle" wegen Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, schlechten Wetters und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Gemäss
Art. 3 Abs. 1 AVIG
sind die Beiträge an die Versicherung "vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten". Das Taggeld beträgt bei Arbeitslosigkeit einen Prozentsatz des "versicherten Verdienstes" (
Art. 22 Abs. 1 AVIG
), worunter "der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (Art. 3)" zu verstehen ist, allerdings unter Vorbehalt gewisser namentlich aufgeführter Ausnahmen, wie beispielsweise Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen, Verdienste, die eine Mindestgrenze nicht erreichen (
Art. 23 Abs. 1 AVIG
), und Nebenverdienste (
Art. 23 Abs. 3 AVIG
).
Art. 34 AVIG
bemisst die Kurzarbeitsentschädigung in Prozenten "des anrechenbaren Verdienstausfalls" (Abs. 1), wobei "massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit". Auch sind hier wieder einzelne Ausnahmen vorgesehen (Abs. 2). Für die Bemessung der Schlechtwetterentschädigung wird auf die bei der Kurzarbeit geltende Regelung verwiesen (
Art. 44 Abs. 1 AVIG
).
BGE 112 V 55 S. 60
Grundlage für die Bemessung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit oder schlechtem Wetter ist also der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung, wenn auch mit gewissen, einzeln geregelten Ausnahmen. Es stellt sich die Frage, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei der Insolvenzentschädigung nicht vom AHV-rechtlichen Begriff des massgebenden Lohnes auszugehen wäre, sondern von demjenigen der "betreibungsrechtlich privilegierten Forderung", wie das BIGA in seinem Schreiben an das Eidg. Versicherungsgericht vom 20. September 1984 meint. Dieser Begriff ist nicht nur enger als der AHV-rechtliche Begriff des massgebenden Lohnes; vielmehr wird damit eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung aufgestellt, welche die Anspruchsberechtigung des Versicherten einschränkt.
b) Das BIGA begründet seine Auffassung, dass diese Einschränkung beabsichtigt war, anhand der Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und des Zwecks der Insolvenzentschädigung. Der Hinweis insbesondere auf die Gesetzesmaterialien ist indessen nicht stichhaltig:
aa) In der Expertenkommission für eine Neukonzeption der Arbeitslosenversicherung wurde im Zusammenhang mit einem Antrag Schweingruber darüber diskutiert, ob die durch die Insolvenzentschädigung abzudeckenden Lohnforderungen denjenigen entsprechen sollten, die gemäss
Art. 219 SchKG
privilegiert sind (Protokoll Nr. 13 der Expertenkommission S. 22 ff.). Der betreffende Antrag Schweingruber wurde jedoch abgelehnt. Im Anschluss daran wurde die Frage aufgeworfen, "ob der Bundesrat - nachdem die Kongruenz mit dem SchKG fehlt" - nicht ermächtigt werden sollte, die massgebenden Nebenbezüge näher zu bezeichnen. Dabei wurde "die Angleichung des Begriffes Nebenbezüge an die bei der Kurzarbeit getroffene Regelung" angeregt, die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Verordnungskompetenz dafür jedoch verneint (Protokoll S. 24 f.). Daraus lässt sich nichts herauslesen, was die Auffassung des BIGA bestätigen würde, man sei schon in der Expertenkommission allgemein davon ausgegangen, dass die Insolvenzentschädigung lediglich die konkursrechtlich privilegierten Arbeitnehmerforderungen abdecken solle. Wenn über die konkursrechtlich nicht privilegierten Forderungen in der Expertenkommission nicht gesprochen wurde, dann wohl deswegen, weil man sich über allfällige Unterschiede zwischen dem Begriff des massgebenden Lohnes gemäss AHV-Gesetzgebung und
BGE 112 V 55 S. 61
den privilegierten Lohnforderungen gemäss
Art. 219 SchKG
keine Rechenschaft gab oder aber weil es als sinnlos erschienen wäre, für die Insolvenzentschädigung von einem andern Lohnbegriff auszugehen als bei der Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung.
bb) Die Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung spricht von den Lohnforderungen der 5. Klasse nicht ausdrücklich, wohl aber von den privilegierten Lohnforderungen im Konkurs, indem ausgeführt wird (BBl 1980 III 534):
"Die Insolvenzentschädigung stellt eine Neuerung in der Arbeitslosenversicherung dar. Schon seit Jahren wurden Begehren gestellt, angesichts der wirtschaftlichen Entwicklung im Rahmen der Sozialversicherung eine Regelung zum Schutze der Lohnguthaben der Arbeitnehmer zu treffen. ... Tatsächlich schützt auch die Privilegierung von Lohnforderungen im Konkurs (Einteilung in die erste Gläubigerklasse) nicht immer vor einem partiellen oder gar totalen Verlust dieser Forderungen. Der Verlust der Lohnforderung kann den einzelnen betroffenen Arbeitnehmer in seiner Existenz bedrohen, auch wenn es gesamthaft meist nicht um einen übermässig hohen Betrag geht. Um diese Lücke im sozialen Schutz zu schliessen, ... wurde nach einer Lösung im Rahmen des öffentlichen Arbeitnehmerschutzes gesucht..."
Diesen Ausführungen kann bloss die Feststellung entnommen werden, dass die Einreihung in die erste Gläubigerklasse nicht vor Verlust schützt und der Verlust von Lohnforderungen eine Lücke im sozialen Schutz darstellt, die geschlossen werden muss. Nicht ausdrücklich erwähnt wurde in diesem Zusammenhang die Möglichkeit von Verlusten an Lohnforderungen gegenüber dem nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Arbeitgeber, obwohl auch hier eine Lücke bestand, die durch das AVIG ebenfalls geschlossen wurde. Wenn aber ein derart wichtiger Punkt im zitierten Botschaftstext nicht erwähnt wurde, dann kann aus der Nichterwähnung der "Lohnforderungen 5. Klasse" nichts zu Gunsten der These des BIGA abgeleitet werden.
Zu Art. 51 des Gesetzesentwurfes betreffend Umfang der Insolvenzentschädigung hält die Botschaft ferner fest (BBl 1980 III 606):
"Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnansprüche, die sich auf die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren beziehen. Die Lohnansprüche, die sich immer auf geleistete Arbeit beziehen, werden voll gedeckt. Ein Gleichziehen mit dem Konkursprivileg, welches unter anderem die Lohnforderungen für sechs
BGE 112 V 55 S. 62
Monate und auch Entschädigungen für vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses umfasst, ist hier nicht angezeigt, da die Insolvenzentschädigung eigentlich dem System der Arbeitslosenversicherung fremd ist. Sie soll sich darauf beschränken, im Konkursfall des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer den Lebensunterhalt zu garantieren."
Auch diese Ausführungen ergeben nichts zu Gunsten der Auffassung des BIGA. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass mit Bezug auf bestimmte Punkte (zeitliche Dauer der durch die Insolvenzentschädigung gedeckten Lohnforderungen, Ausschluss der Deckung für Ansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses) ein "Gleichziehen mit dem Konkursprivileg" abgelehnt wurde, nicht der Umkehrschluss gezogen werden, in den übrigen Punkten sei ein Gleichziehen beabsichtigt gewesen. Dieser Gedanke hätte vielmehr klar zum Ausdruck gebracht werden müssen, was wohl auch geschehen wäre, wenn eine solche Auffassung bestanden hätte. Es wäre unverständlich, wenn in einer bundesrätlichen Botschaft ein begrifflicher Unterschied zwischen dem Lohn als Bemessungsgrundlage für die Arbeitslosen-, Kurzarbeits- sowie Schlechtwetterentschädigung einerseits und den durch die Insolvenzentschädigung gedeckten Lohnforderungen anderseits als offenbar selbstverständlich stillschweigend vorausgesetzt würde, wie das BIGA sinngemäss geltend macht.
Schliesslich ist festzuhalten, dass der Botschaft zu den übrigen Artikeln des Gesetzesentwurfes betreffend die Insolvenzentschädigung auch nicht andeutungsweise etwas zu Gunsten der vom BIGA vertretenen Auffassung zu entnehmen ist.
cc) Nach der Meinung des BIGA ist man bei den Beratungen im Parlament "wiederum" und "ausschliesslich" von den privilegierten Forderungen ausgegangen. Dem Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 11./12. November 1981 (S. 23 f.) lässt sich indessen bloss entnehmen, dass - wie in der Expertenkommission und in der Botschaft - über eine allfällige Verlängerung der Zeitspanne, für welche Lohnforderungen durch die Insolvenzentschädigung zu decken sind, diskutiert worden ist, wobei man zur Ablehnung einer Verlängerung auf sechs Monate gelangte.
Richtig ist zwar, dass im Ständerat ein Vorschlag diskutiert wurde, Arbeitnehmer vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung auszuschliessen, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers absichtlich oder grobfahrlässig verursacht hätten, und dass dieser Vorschlag im Differenzbereinigungsverfahren fallengelassen wurde mit dem Hinweis darauf, es beständen genügend andere rechtliche Mittel
BGE 112 V 55 S. 63
und Sanktionen zur Erreichung dieses Zieles. Die Diskussion belegt indessen nicht, dass die Meinung bestanden hätte, die Insolvenzentschädigung solle lediglich konkursrechtlich privilegierte Forderungen decken. Es ist auch nicht einzusehen, inwiefern aus einem Verzicht auf eine spezielle Sanktion für zumindest grobfahrlässige Schadenzufügung der Wille abgeleitet werden könnte, dass auch diejenigen, die sich nichts zuschulden kommen liessen, vom Leistungsbezug ausgeschlossen werden sollten. Zudem trifft es nicht zu, dass lediglich leitende Arbeitnehmer (z.B. Geschäftsführer) die Zahlungsunfähigkeit einer Firma schuldhaft verursachen könnten, wie das BIGA anzunehmen scheint. Das gleiche Ergebnis kann auch durch ein fehlbares Verhalten eines untergeordneten Arbeitnehmers herbeigeführt werden (z.B. Unterschlagung durch einen Buchhalter, Brandstiftung durch einen Nachtwächter usw.), deren Lohnforderungen wohl auch nach der Meinung des BIGA gestützt auf
Art. 219 SchKG
grundsätzlich privilegiert sind.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Gesetzesmaterialien, auf welche sich das BIGA beruft, keinen Rückschluss auf eine gesetzgeberische Absicht zulassen, wonach lediglich privilegierte Lohnforderungen durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein sollen.
c) Nach der Meinung des BIGA soll auch die Gesetzessystematik gegen die Ausrichtung von Insolvenzentschädigungen bei nicht privilegierten Forderungen sprechen, weil nach
Art. 54 AVIG
mit der Ausrichtung der Entschädigung die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmass der bezahlten Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbeiträge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse übergehen.
Art. 54 AVIG
bedeutet indessen lediglich, dass die Arbeitslosenkasse im Umfang der von ihr ausgerichteten Insolvenzentschädigung voll in die Rechtsstellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber eintritt. Es wäre nicht einzusehen, weshalb die Rechtsstellung der Arbeitslosenkasse schlechter sein sollte als diejenige des Arbeitnehmers, dessen Lohnforderungen sie anstelle des Arbeitgebers mit gesetzlichem Rückgriffsrecht auf den letzteren bzw. auf die Konkursmasse befriedigt.
d) Schliesslich meint das BIGA, die Beschränkung der Insolvenzentschädigung auf betreibungsrechtlich privilegierte Lohnforderungen ergebe sich auch aus dem Zweck der Insolvenzentschädigung.
aa) Namentlich vertritt das BIGA die Meinung, der Schutz des Arbeitnehmers für ausstehende Lohnforderungen bei Zahlungsunfähigkeit
BGE 112 V 55 S. 64
des Arbeitgebers solle nur "typischen" Arbeitnehmern zustehen; dazu gehörten Versicherte mit Arbeitgeberfunktionen (z.B. leitende Angestellte, Direktoren usw.) nicht. Dass leitende Angestellte allenfalls aufgrund ihrer früheren Stellung nicht gewillt wären, ihre Lohnforderungen "gegenüber den Forderungen der übrigen Gläubiger in eine privilegierte Klasse zu kollozieren", ist kaum zutreffend. Aber selbst wenn in Einzelfällen die Behauptung des BIGA zuträfe, dann spräche dies nicht für den unterschiedslosen Ausschluss einer ganzen Kategorie von Arbeitnehmern vom sozialen Schutz durch die Insolvenzentschädigung. Vielmehr wäre das daraus entstehende Problem wie bei allen andern Arbeitnehmern im Rahmen von
Art. 55 Abs. 2 AVIG
zu lösen, wonach der Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung zurückerstatten muss, "soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird".
bb) Das BIGA sieht sodann den "ausschliesslichen" Schutz der privilegierten Lohnforderungen auch durch die betreibungsrechtliche Praxis ergänzt, welche "das Konkursprivileg für die höchsten Angestellten eines Betriebes, insbesondere die Direktoren oder Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften" ablehne. Diese Praxis belegt das BIGA mit einem Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Juni 1983 in Sachen Konkursmasse Firma H. AG, das seinerseits auf einige wenige ältere Gerichtsentscheide und auf Literatur verweist, die nicht den gegenwärtigen Stand der Doktrin wiedergibt. Demgegenüber ist auf BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers (in: Basler juristische Mitteilungen 1982, S. 281 ff.) zu verweisen, der die Schwierigkeiten erwähnt, die sich dann ergeben, wenn geltend gemachte Lohnansprüche von Verwaltungsräten und von Angestellten zu kollozieren sind, denen Organqualität zukommt. BRUNI gelangt zum Schluss, in der Regel sei nicht nur Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten, sondern selbst Direktoren von fallierten Gesellschaften ein Konkursprivileg 1. Klasse zuzugestehen, da diese zumeist dem Weisungsrecht des Verwaltungsrates unterstehen. Eine zurückhaltende Beurteilung dränge sich bei Direktoren auf, die gleichzeitig dem Verwaltungsrat angehören, oder bei Verwaltungsräten selbst. Indessen sei "im Einzelfall die konkrete wirtschaftliche Stellung der betroffenen Person im Gesamtgefüge der
BGE 112 V 55 S. 65
Gesellschaft zu überprüfen. Eindeutig kein Privileg kann ein Verwaltungsrat beanspruchen, der zugleich Mehrheitsaktionär der Gesellschaft ist, da hier kein Unterordnungsverhältnis vorliegt" (S. 296).
Zu einem im wesentlichen gleichen Schluss gelangt auch BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs (Diss. Basel 1982, S. 79 ff.; vgl. auch das in dieser Diss. zitierte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 1977, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 77/1978, Nr. 25, S. 52), der ausführt: "Erledigt das Verwaltungsratsmitglied neben den eigentlichen statutarischen und gesetzlichen Aufgaben (
Art. 721 ff. OR
) untergeordnete Arbeiten, kann der Gegenwert für diese Tätigkeit, weil als Gegenleistung weisungsgebundener Arbeit geschuldet, privilegiert sein" (S. 82).
Die vom BIGA bestrittene Schutzbedürftigkeit leitender Angestellter beruht nach GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers (Diss. Zürich 1982), auf der Überlegung, dass der leitende Angestellte in gewissen Situationen sogar schutzbedürftiger sei als ein untergeordneter Arbeitnehmer. Bei einer Fusionierung, Rationalisierung oder einem Managementwechsel könne es nämlich gelegentlich vorkommen, dass nur die Kaderstellen neu besetzt oder wegrationalisiert werden, während untergeordnete Arbeitsplätze davon unberührt bleiben. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses hätten leitende Angestellte Mühe, innert der Kündigungsfrist eine gleichwertige Arbeit zu finden. Die Chancen würden mit steigendem Lebensalter geringer, vor allem je gehobener die Position gewesen sei, die sie innegehabt haben. Leitende Angestellte, die bei einer sich abzeichnenden Krise die entsprechenden Massnahmen wie Kündigung, Stellensuche und Sicherstellung der Lohnforderung vorzeitig treffen könnten, seien nicht selten stärker an das Unternehmen gebunden als die übrigen Arbeitnehmer. In der Praxis werde oft gerade mit leitenden Angestellten ein längerfristiger Arbeitsvertrag abgeschlossen, der nur mit Ablauf der Vertragszeit aufgelöst werden könne und nicht durch Kündigung. Selbst im Falle eines kündbaren Vertrages würden bei Verneinung eines sozialen Schutzes gerade jene benachteiligt, die sich bis zuletzt trotz Kündigungsmöglichkeit für das Unternehmen eingesetzt und sich bemüht haben, einen Konkurs noch abzuwenden, was im Interesse nicht nur des Arbeitgebers, sondern auch der übrigen Arbeitnehmer liege (S. 57 f.).
BGE 112 V 55 S. 66
Diese Ausführungen, denen beizupflichten ist, sprechen deutlich gegen die Auffassung des BIGA, wonach "höchste Angestellte" - anscheinend wegen offensichtlichen Fehlens eines sozialen Schutzbedürfnisses - durch den Gesetzgeber vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen worden wären.
cc) Ferner glaubt das BIGA,
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
betreffend die Kurzarbeitsentschädigung unterstreiche, "dass der Gesetzgeber den Versicherungsschutz nur jenen Versicherten gewähren wollte, die in einem echten Arbeitsverhältnis stehen und Lohneinbussen erleiden müssen". Nach der zitierten Bestimmung haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
In der bundesrätlichen Botschaft wird zu Art. 30 des Entwurfes ausgeführt (BBl 1980 III 591 f.):
"In diesem Zusammenhang sei nochmals ausdrücklich betont, dass der Ausschluss vom Bezug sich nur auf Kurzarbeit bezieht und dass somit die betreffenden Arbeitnehmer bei Ganzarbeitslosigkeit aufgrund ihrer vorgängigen Leistungen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können."
Dementsprechend besteht bezüglich der Arbeitslosenentschädigung keine Ausschlussklausel, die
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
entspräche (vgl.
Art. 8 AVIG
). Das neue Recht knüpft im wesentlichen an die Regelung an, die unter der Übergangsordnung gegolten hat. Gemäss Übergangsordnung stand den betreffenden Versicherten so lange kein Taggeldanspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung zu, als sie den Eintritt des Versicherungsfalles selbst massgebend beeinflussen konnten, was zwar bei Kurzarbeit leicht, bei Ganzarbeitslosigkeit aber nicht ohne weiteres möglich ist (vgl.
BGE 105 V 101
). Sie hat aber die unter dem alten Recht bestandene Möglichkeit, die fraglichen Personengruppen auch bei Ganzarbeitslosigkeit von der Anspruchsberechtigung auszuschliessen, anscheinend aufgegeben.
Die Situation eines leitenden Arbeitnehmers im Konkurs eines Arbeitgebers entspricht mit Bezug auf seine Stellung bezüglich einer Auslösung des Insolvenzrisikos grundsätzlich eher derjenigen des Ganzarbeitslosen als derjenigen des Kurzarbeiters. Jedenfalls spricht der Umstand, dass laut Botschaft die in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
erwähnten Personen ausdrücklich nur vom Bezug von
BGE 112 V 55 S. 67
Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen werden, gegen die bundesamtliche Auffassung.
dd) Schliesslich soll sich die "Sonderstellung der Insolvenzentschädigung" laut bundesamtlicher Stellungnahme auch daraus ergeben, dass ihre verfassungsmässige Grundlage nicht - wie für die Arbeitslosenversicherung -
Art. 34novies BV
sei, sondern "auch Art. 34ter Absatz 1 Buchstaben a und e der Bundesverfassung".
Zum vornherein nicht stichhaltig ist der Hinweis auf lit. e von
Art. 34ter Abs. 1 BV
, weil lit. e die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes betreffend die Arbeitsvermittlung beinhaltet. Damit hat die Frage der Insolvenzentschädigung nichts zu tun. Die lit. e ist insbesondere die verfassungsmässige Grundlage für die in
Art. 74 AVIG
vorgesehenen Beiträge an besondere Massnahmen auf dem Gebiete der Arbeitsvermittlung (vgl. BBl 1980 III 644).
Inwiefern lit. a von
Art. 34ter Abs. 1 BV
, die den Bund als zum Erlass von Vorschriften über den Schutz der Arbeitnehmer zuständig erklärt, die Auffassung des BIGA zu untermauern vermag, wird von diesem nicht näher ausgeführt. Dass leitende Angestellte grundsätzlich nicht unter den Begriff Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 34ter Abs. 1 lit. a BV
fallen würden, ist zu verneinen (vgl. HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, N. 17 f. zu Art. 1 N. 1 und 12 zu Art. 3).
e) Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Auffassung des BIGA, aus den Gesetzesmaterialien, der Gesetzessystematik und der Zweckbestimmung der Insolvenzentschädigung ergebe sich, dass die leitenden Angestellten vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung grundsätzlich ausgeschlossen seien, nicht gefolgt werden kann. Vielmehr ergibt sich, dass Art. 3 VOI, der die Insolvenzentschädigung auf betreibungsrechtlich privilegierte Forderungen beschränkt, nicht gesetzeskonform ist.
Dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Insolvenzentschädigung den im AVIG sonst grundsätzlich geltenden AHV-rechtlichen Lohnbegriff durch denjenigen des privilegierten Lohnes nach
Art. 219 SchKG
ersetzen wollte, ist nicht nur nicht belegt, sondern völlig unwahrscheinlich. Das geht schon aus dem Umstand hervor, dass nach der Meinung des BIGA die leitenden bzw. höchsten Angestellten eines Betriebes vom Privileg des
Art. 219 SchKG
ausgeschlossen sein sollen, was jedoch - wie bereits dargetan - weder dem Stand der Lehre noch der Rechtsprechung entspricht. Das Nebeneinander unterschiedlicher Lohnbegriffe im
BGE 112 V 55 S. 68
gleichen Gesetz würde sodann zu einer Rechtszersplitterung führen, die erfahrungsgemäss der Rechtssicherheit abträglich wäre. Ausschlaggebend ist jedoch nicht allein, dass Art. 3 VOI nicht nur eine andere, engere Grundlage für die Bemessung der Insolvenzentschädigung stipuliert, sondern dass das Erfordernis der betreibungsrechtlich privilegierten Lohnforderung eine neue Anspruchsvoraussetzung aufstellt, für welche das Gesetz weder ausdrücklich noch sinngemäss eine Grundlage enthält, und dass sich auch keine entsprechende gesetzgeberische Absicht ermitteln lässt.
Art. 3 VOI und somit auch der inhaltlich gleichlautende
Art. 74 AVIV
sind daher gesetzwidrig. Ist Art. 3 VOI aber nicht gesetzeskonform, so hätte der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung nicht aufgrund dieser Verordnungsbestimmung verneint werden dürfen.
3.
Nach
Art. 3 Abs. 1 AVIG
sind die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung "vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung" zu entrichten. Dazu gehören u.a. auch Tantièmen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder von Mitgliedern von Verwaltungsräten juristischer Personen (
Art. 7 lit. h AHVV
). Man kann sich fragen, ob ein Verwaltungsratsmitglied jedenfalls bezüglich der diesen Entschädigungen zugrundeliegenden Tätigkeiten den Schutz des AVIG geniesst. Indessen kann dies für heute offen bleiben, wie sich aus den folgenden Darlegungen ergibt.
Der Beschwerdeführer war Verwaltungsratspräsident der konkursiten Firma, von der er eine einzige Aktie besass, während die übrigen 299 Aktien mit einem Nennwert von Fr. 1'000.-- sich im Besitze des Verwaltungsrates X befanden. Zu seiner Stellung im konkursiten Betrieb hat der Beschwerdeführer gegenüber der Rekurskommission ausgeführt: Er sei nur deshalb im Verwaltungsrat gewesen, weil es an entsprechenden Personen gemangelt habe und er mit dem Geschäftsführer befreundet gewesen sei. In erster Linie sei er aber Angestellter der Firma gewesen und habe in den vergangenen zwei Jahren kein anderes Einkommen als monatlich Fr. ... bezogen. Für den Verwaltungsratstitel habe er nie einen Franken erhalten. Er fühle sich daher auch nicht anders gestellt als jeder andere Mitarbeiter. Im Gegenteil: um die Kosten tief zu halten, seien möglichst viele Mitarbeiter entlassen worden, und er selbst habe deren Arbeit übernommen. In den letzten sechs Monaten habe er den Verkauf in Zürich allein besorgt, während X den Laden in Schaffhausen betreut habe. Er, der Beschwerdeführer, habe sechs Tage pro Woche allein - ohne Aushilfe - im Laden
BGE 112 V 55 S. 69
gestanden. Dazu bemerkte die Vorinstanz: Weil "sich Roman Scheu weitaus mehr als ein gewöhnlicher Angestellter im Interesse der Firma einsetzte ("in den letzten sechs Monaten allein, ohne Aushilfe, sechs Tage pro Woche, neuneinhalb Stunden täglich, an Donnerstagen jeweils zwölf Stunden im Verkaufsladen gestanden"), ist ... davon auszugehen, dass seine Stellung nach innen seiner äusseren und rechtlichen als Verwaltungsratspräsident mit den entsprechenden Pflichten und der erforderlichen Verantwortung entsprach".
Aufgrund der glaubwürdigen Schilderung der tatsächlichen Verhältnisse durch den Beschwerdeführer ist - abweichend von der Vorinstanz - indessen vielmehr davon auszugehen, dass dieser nicht in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident tätig war, sondern wie irgend ein anderer Arbeitnehmer der betreffenden Firma. Es erscheint auch als glaubhaft, dass der Monatslohn, den er in seinem Leistungsgesuch gegenüber der Arbeitslosenkasse auf Fr. ... beziffert, keine Entschädigung für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat enthält. Folglich kann die grundsätzliche Frage nach dem Versicherungsschutz bezüglich der reinen Verwaltungsratstätigkeit - wie gesagt - offenbleiben.
4.
Das BIGA weist schliesslich noch darauf hin, dass der Arbeitnehmer gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG
im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Insbesondere habe ein Arbeitnehmer, dessen Forderung in der 5. anstatt in der 1. Klasse kolloziert worden ist, den Kollokationsplan anzufechten, um die erwähnte Pflicht zu erfüllen.
Ob und unter welchen Umständen ein Versicherter allenfalls gehalten ist, den Kollokationsplan anzufechten, um
Art. 55 Abs. 1 AVIG
zu genügen, kann ebenfalls offenbleiben.
Art. 55 Abs. 2 AVIG
sieht lediglich die Rückerstattung der Insolvenzentschädigung vor, "soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeitnehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat...". Diese Bestimmung, die weder in den vorberatenden parlamentarischen Kommissionen noch im Plenum der Räte diskutiert wurde, ist jedenfalls insofern klar, als darin die Leistungsverweigerung im Hinblick auf einen vom Versicherten der Arbeitslosenkasse absichtlich oder grobfahrlässig verursachten Schaden nicht erwähnt wird. Das bedeutet bei wörtlicher Auslegung, dass zuerst ein allfälliger Schaden entstanden sein muss, bevor ein schuldhaftes
BGE 112 V 55 S. 70
Verhalten des Versicherten zu einer Sanktion Anlass geben kann. Der Grund für eine derartige Lösung dürfte darin liegen, dass die Arbeitslosenkassen vorerst einmal die Insolvenzentschädigung auszuzahlen haben, um dem Versicherten die notwendigen Mittel für den Lebensunterhalt beim Verlust des Arbeitsplatzes zur Verfügung zu stellen (vgl. BBl 1980 III 606). Ein Schaden war im vorliegenden Fall im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, der für die richterliche Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Regel massgebend ist (
BGE 109 V 179
,
BGE 107 V 5
,
BGE 105 V 141
und 154,
BGE 104 V 61
und 143), nicht gegeben.
Demzufolge lässt sich auch aus
Art. 55 Abs. 1 AVIG
nichts ableiten, was zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung führen müsste.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zusteht. Deren Umfang wird von der Arbeitslosenkasse in einer neuen beschwerdefähigen Verfügung festzusetzen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich vom 6. Januar 1984 sowie die Kassenverfügung vom 22. September 1983 aufgehoben. Die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese über den Umfang der dem Beschwerdeführer zustehenden Insolvenzentschädigung in einer neuen Verfügung befinde. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
eda15cc2-cca0-481a-98ad-b7157c70a35a | Urteilskopf
96 V 7
2. Auszug aus dem Urteil vom 4. April 1970 i.S. Cambiaggio gegen Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Konkordia und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 30 KUVG
: Versicherungsvorbehalte.
- Zulässigkeit eines nachträglichen Vorbehalts.
- Die Wirksamkeit des ordnungsgemäss verfügten Vorbehalts setzt nicht voraus, dass er vom Versicherten ausdrücklich anerkannt werde. | Erwägungen
ab Seite 7
BGE 96 V 7 S. 7
Aus den Erwägungen:
Mit dem Bundesrecht ist es grundsätzlich vereinbar, dass eine Kasse nachträglich Vorbehalte anbringt, welche die vom Versicherten schuldhaft verschwiegenen Krankheiten rückwirkend und für längstens fünf Jahre von der Versicherung ausschliessen (EVGE 1967 S. 123, 1969 S. 5 und 183).
Mit der angefochtenen Verfügung will die Krankenkasse dem Beschwerdeführer die weitere Mitgliedschaft nur unter dem Ausschluss von "arteriosklerotischen Gefässveränderungen und daherigen Durchblutungsstörungen" zugestehen. Dieser gemäss
Art. 5 Abs. 3 KUVG
angebrachte Vorbehalt ist nach dem Gesagten zulässig. Das von der Krankenkasse verlangte Formerfordernis, wonach der Beschwerdeführer den Vorbehalt mit seiner Unterschrift anzuerkennen hat, findet im Gesetz allerdings keine Stütze. Auch über Vorbehalte gemäss
Art. 5 Abs. 3 KUVG
haben die Kassen grundsätzlich nach
Art. 30 KUVG
zu entscheiden bzw. zu verfügen. Das hat die Beschwerdebeklagte dem Sinne nach durch die dem Mitglied zugestellte Mitteilung getan, und die Vorinstanz hat diese Verfügung geschützt. Nachdem der Vorbehalt auch letztinstanzlich als zulässig erklärt wird, tritt er in Kraft, ohne dass er vom Beschwerdeführer anerkannt werden muss. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
edad048b-37ce-4457-9ea2-ca721faee210 | Urteilskopf
94 II 173
31. Estratto della sentenza 25 giugno 1968 della I Camera civile nella causa Elvezia Infortuni e Tami contro Oberhänsli. | Regeste
Haftpflicht des Motorfahrzeughalters.
1.
Art. 61 Abs. 1 SVG
. Eine Verschiedenheit der abstrakten, grob geschätzten Betriebsgefahr, die den an einem Zusammenstoss beteiligten Motorfahrzeugen (für die Lenker oder für Dritte) innewohnt, führt grundsätzlich zu keiner andern Haftungsverteilung. Von Belang ist ein solcher Unterschied, wenn die Gefährlichkeit oder die Verletzlichkeit eines Motorfahrzeugs im konkreten Fall in Beziehung steht mit einer Nachlässigkeit oder einem sonstigen Umstand, für die der Lenker - oder der Halter - einzustehen hat (Erw. 1 und 2).
2. Wer auf einem Parkstreifen längs der Fahrbahn fährt, fällt nicht unter
Art. 15 Abs. 3 VRV
und verliert daher sein Vortrittsrecht nicht (Erw. 3).
3.
Art. 36 Abs. 1 SVG
, 13 Abs. 4 VRV. Pflicht, sich beim Abbiegen nach links gegen die Strassenmitte zu halten, und Verbot des Kurvenschneidens. Beweislast (Erw. 4).
4.
Art. 26 Abs. 1 SVG
. Wer das Vortrittsrecht eines andern verletzt, kann seine Haftung nicht durch die Behauptung mindern, der Vortrittsberechtigte habe ihm obliegende fundamentale Sorgfaltspflichten nicht erfüllt (Erw. 5).
5.
Art. 57 VVV
will nur die Mindestleistungen der Versicherung festsetzen. Er bedeutet nicht, dass der Ersatzanspruch für Schäden, die sich auf diese Leistungen beziehen, gegenüber dem haftpflichtigen Dritten dahinfällt (Erw. 8a).
6.
Art. 96 VVG
. Der für einen Schaden haftbare Motorfahrzeughalter kann den Anspruch des Geschädigten auf Ersatz der Arzt- und Heilungskosten nicht mit dem Hinweis darauf bestreiten, dass diese Kosten bereits durch eine Unfallversicherung bezahlt worden sind (Erw. 8b). | Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 94 II 173 S. 175
A.-
La piazza Bernardino Luini è situata sul lungolago di Lugano in direzione di Paradiso. Dal suo lato nord sboccano, verso il lago, la via (riva) Vincenzo Vela e, dal centro, la via Nassa. Fra queste due strade è situato il fabbricato commerciale al cui pianterreno è l'agenzia Globus e che costituisce il fronte nord della piazzetta. Nella piazza sono sistemati dei posteggi pubblici, il cui spazio si restringe verso sud e termina con tre posteggi, due dei quali appaiati, destinati ai tassì e posti longitudinalmente alla confluenza sul lungolago dei prolungamenti delle vie Vincenzo Vela e Nassa. Dalla piazza è possibile immettersi su via Vela anche in prossimità dell'Ufficio Globus. Il 4 aprile 1963, verso le ore 09.00, Werner Oberhänsli proveniva da Via Nassa sulla sua motoretta ("motorscooter") NSU, intenzionato ad attraversare la piazza Bernardino Luini per immettersi sul lungolago in direzione nord. Egli contornò il posteggio pubblico interamente occupato e, passando sui posteggi riservati ai tassì, momentaneamente liberi, si immise nella via Vincenzo Vela a passo d'uomo, voltando a sinistra. Contemporaneamente stava sopraggiungendo da nordl'Oldsmobile di Rino Tami ad una velocità superiore a 60 km/h. Davanti
BGE 94 II 173 S. 176
al bar Picadilly, posto a circa lo/15 metri prima dell'Ufficio Globus, Tami aveva iniziato il sorpasso del furgone VW guidato da certo Wittmer. Stava terminando la sua manovra spostandosi sulla sua destra e precedendo di circa m 10 il furgone, quando entrò in collisione con il suddetto motociclista. Tami, scorto quest'ultimo, aveva cominciato a frenare già prima della collisione. Tuttavia - la strada in dadi di porfido era bagnata e viscida - la sua vettura investì frontalmente la motoretta e la sospinse con il conducente per oltre 20 metri verso sud. Il motociclo si fermò in fiamme sotto l'autovettura leggermente spostata a sinistra. Oberhänsli ne uscì gravemente ferito e permanentemente menomato nella sua capacità al lavoro.
B.-
L'11 aprile 1965, Oberhänsli promosse contro Tami e la Società d'assicurazione "Elvezia Infortuni" l'azione civile. Egli chiese che i convenuti fossero obbligati in solido a versargli la somma complessiva di fr. 272 642.-- a titolo di risarcimento danni e riparazione di torto morale, oltre i relativi interessi al 5%.
Con sentenza 4 gennaio 1967, il Pretore attribuì la responsabilità dell'infortunio per 1/3 all'automobilista e per 2/3 al motociclista, obbligando i convenuti a pagare i danni subiti dall'attore in ragione di 1/3.
C.-
L'attore si aggravò alla Camera civile del Tribunale di appello che, con sentenza 13 febbraio 1968, ha confermato il giudizio del Pretore ad eccezione di quanto concerne la ripartizione delle spese giudiziarie.
Essa ha considerato che Oberhänsli, immettendosi da un posteggio sulla via Vincenzo Vela, non aveva diritto di precedenza nei confronti di Tami, proveniente da sinistra; ha pertanto giudicato l'attore colpevole di infrazione agli art. 26, mancanza di prudenza, 31, mancanza di padronanza del suo veicolo, 36 cpv. 4 LCStr., violazione di precedenza dei veicoli in circolazione, nonchè dell'art. 15 cpv. 3 dell'ordinanza sulle norme della circolazione stradale (ONC): difetto di precedenza uscendo da parcheggio.
D'altra parte, la Corte cantonale ha considerato Tami pure colpevole di infrazione agli
art. 26 e 31
, nonchè agli art. 32, velocità eccessiva, e 35 cpv. 2 e 3 LCStr., sorpasso imprudente.
D.-
I convenuti hanno tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, chiedendo che la petizione sia integralmente respinta.
BGE 94 II 173 S. 177
Essi impugnano anzitutto, come dovuta a una svista, la determinazione del danno per invalidità permanente. Negano poi che l'operazione di sorpasso e la velocità dell'automobilista siano in rapporto causale giuridicamente rilevante con l'infortunio. Questo dipenderebbe da colpa esclusiva del motociclista. I convenuti affermano inoltre che il rischio di esercizio dell'automobile è del 10% inferiore a quello della motoretta. Negano il loro obbligo al risarcimento delle spese di cura già rimborsate da altre assicurazioni e, in relazione anche con questa circostanza, contestano pure il riconoscimento di un obbligo di riparazione morale. Infine, i convenuti affermano che, contrariamente a quanto disposto dalla Corte cantonale, il danno per invalidità permanente è da calcolare solo a decorrere dal giorno della sentenza e che il danno per invalidità concretamente determinata deve essere calcolato fino a tale data.
E.-
L'attore ha interposto il ricorso per riforma in via adesiva, chiedendo che la petizione sia integralmente accolta. Egli impugna la sentenza cantonale in quanto ammette una colpa del motociclista e non ammette una sua invalidità permanente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'art. 61 cpv. 1 LCStr., se - come in concreto - due veicoli a motore sono coinvolti in un infortunio, i detentori rispondono per i danni corporali in egual misura, "salvo che le circostanze, in particolare la colpa, giustifichino un altro modo di ripartizione". A questo riguardo, la nuova legge ha assunto i principi già stabiliti dalla giurisprudenza in applicazione dei combinati
art. 39 e 37
della vecchia LA (cfr. il messaggio del CF, FF 1955, 47).
2.
La giurisprudenza ha riconosciuto come circostanza nel senso suesposto anche la diversità di rischio d'esercizio (rischio inerente) dei veicoli implicati nell'infortunio (cfr. a e. RU 78 II 462, 82 II 539 consid. 1, 84 II 307 consid. 2, 86 II 52, 88 II 316). Secondo i ricorrenti, nel caso particolare, il "motorscooter" comportava un maggior rischio d'esercizio per effetto della sua più intensa vulnerabilità. Secondo l'attore, tale rischio era almeno uguale nella Oldsmobile a causa della maggior pericolosità, dipendente dalla maggior mole e superiore forza di questa autovettura.
a) Il Tribunale federale ha inizialmente ammesso che si può
BGE 94 II 173 S. 178
procedere ad una diversa ripartizione del rischio d'esercizio tenendo conto della maggior pericolosità di un veicolo per l'altro. Ne ha pertanto concluso che, in una collisione fra un treno ferroviario e un veicolo a motore, il primo produceva un rischio doppio di quello del secondo, e ne ha ripartito in conseguenza l'obbligo di risarcimento (RU 67 II 187, 69 II 159, 76 II 324). Esso ha pure riconosciuto che il rischio inerente di un'autovettura è preponderante su quello di una motocicletta (RU 68 II 127 consid. 7). In tal senso si è pure espressa la giurisprudenza cantonale (BJM 1964, 93; SJZ 60, 219 N. 154).
b) Più recentemente, il Tribunale federale ha ammesso che anche la maggior vulnerabilità di un veicolo può essere rilevante agli effetti della determinazione del rischio inerente. Esso ha statuito che una motocicletta, presentando per il conducente una più esigua difesa, può produrre un rischio d'esercizio pari o anche maggiore di quello rappresentato da un'autovettura media e, persino, da un autocarro (RU 82 II 539 consid. 1, 88 II 460; sentenze inedite 17 marzo 1964 su ricorso Waadtländische Unfallversicherung, 19 gennaio 1965 su ricorso Francioli, consid. 4).
c) I riconoscimenti da parte della giurisprudenza del diverso rischio d'esercizio come circostanza rilevante agli effetti della responsabilità concernono però situazioni particolari. Di massima, il diverso astratto e approssimativo rischio inerente, per i conducenti o per i terzi, dei veicoli implicati in una collisione non comporta una diversa ripartizione della responsabilità (RU 64 II 438, 78 II 461, 82 II 539 consid. 1, 86 II 52, 88 II 316 consid. 5). Una regola che stabilisse una diversa responsabilità a dipendenza di un diverso rischio di esercizio, astrattamente definito a seconda del tipo di veicolo usato dalle persone implicate nella collisione, urterebbe alla massima ribadita nell'art. 61 cpv. 1 LCStr., secondo cui, nei casi di infortuni fra detentori, questi rispondono in parti uguali.
In realtà vi sono veicoli a motore, come i ciclomotori, che presentano un minimo di pericolo per gli occupanti di altri autoveicoli, ma sono particolarmente vulnerabili. Ve ne sono altri, come i grossi autocarri, che rispetto alle motorette, sono quasi invulnerabili, ma presentano un grave pericolo per gli utenti della strada. Nei casi normali di collisione, la maggior vulnerabilità è compensata dalla minor pericolosità. D'altronde, tanto gli uni quanto gli altri hanno ugual diritto alla circolazione.
BGE 94 II 173 S. 179
Al massimo, un maggior rischio di esercizio può essere rilevante quando la peculiarità di un determinato veicolo a motore abbia concretamente contribuito a causare il danno; vale a dire quando detta peculiarità sia in particolare più evidente rapporto causale con l'infortunio (cfr. OFTINGER, Haftpflichtrecht, II ed. I vol. 281, II 654; VOYAME, JdT 1959 79; PORTMANN ZBJV 90, 19; BREHM, SJZ 61, 72; OSWALD, BJM 1967, 19; GAROBBIO SJZ 57, 104).
In concreto, tale problema non si pone, perchè l'infortunio non è stato causato da un attributo proprio al tipo di uno dei due veicoli, bensì ed esclusivamente dalla contemporanea convergenza dei due utenti su un punto stradale. Se, invece di una motoretta, Oberhänsli avesse guidato un'autovettura, non avrebbe evitato la collisione. Avrebbe potuto subire minori danni, ma Tami non ne sarebbe presumibilmente uscito illeso. D'altronde, l'attore non avrebbe probabilmente subito minori danni se avesse effettuato l'attraversamento a piedi.
d) Un diverso rischio d'esercizio diventa rilevante quando la pericolosità o la vulnerabilità di un veicolo a motore è concretamente in relazione con una negligenza o, comunque, con una circostanza per la quale il conducente - o il detentore - deve rispondere, come nei casi di utilizzazione di un veicolo in cattive condizioni di manutenzione o di velocità sproporzionata o di posizione inadeguata sui sedili o di trasporto di oggetti ingombranti.
Nel caso particolare, un siffatto rimprovero non può essere rivolto all'attore. Invece Tami, viaggiando a velocità inadeguata in una strada di grande traffico, a dadi di porfido bagnati, non può non aver aggravato la normale pericolosità della sua macchina. Al riguardo è pertanto piuttosto preponderante la responsabilità dei convenuti. Ad ogni modo l'opposta contestazione dei medesimi deve essere respinta.
3.
La Corte cantonale ha accolto la tesi dei convenuti, secondo cui l'attore, passando sugli spazi in cui era permesso il parcheggio dei tassì, avrebbe perso il suo diritto di precedenza a'sensi dell'art. 15 cpv. 3 ONC e quindi violato quello dell'automobilista. Secondo tale norma, chi si immette in una strada principale o secondaria da una fabbrica, da un cortile, da strade di campi, da parcheggi, da stazioni di servizio o simili, non ha alcuna precedenza.
Per "parcheggio" nel senso suesposto non può però intendersi
BGE 94 II 173 S. 180
ogni spazio in cui sia permesso sostare anche durevolmente, ma solo, come meglio precisato nei testi tedesco e francese ("Parkplatz", "place de stationnement"), una piazza o un campo adibiti a parcheggio che, conformemente alle altre simili situazioni indicate nall'art. 15 cpv. 3 ONC, siano estranei alla normale circolazione. In questi casi l'uscita dal parcheggio non dà diritto di precedenza anche perchè non costituisce intersezione a'sensi dell'art. 1 cpv. 8 ONC. Non possono invece essere considerati come "parcheggi" nel senso suesposto gli spazi in cui sia permesso parcheggiare nell'ambito della carreggiata. La segnalazione di tale possibilità sulla carreggiata stradale ha soltanto il senso di un permesso speciale che non comporta divieti non segnalati. Qualora siano liberi, l'utente può normalmente utilizzare detti spazi come ogni altro punto della strada (RU 91 IV 38 consid. 2 lett. a), così come può utilizzare le strisce zebrate sulle quali non circolino dei pedoni. Solo i veicoli parcheggiati che si apprestino a entrare in circolazione devono concedere la precedenza a'sensi dell'art. 36 cpv. 4 LCStr., ma chi è già in circolazione - come Oberhänsli nel caso particolare - anche circolando su detti spazi, perde la precedenza solo se ciò è debitamente segnalato (cfr. RU 81 IV 295 consid. 3).
Le suesposte considerazioni valgono a maggior ragione per gli spazi della carreggiata nei quali è autorizzato solo il parcheggio dei tassì, perchè in questi casi, il parcheggio essendo limitato a particolari servizi, la menomazione delle possibilità di circolazione è meno intensa. La vecchia ordinanza del 17 ottobre 1932 sulla segnaletica stradale, ancora in vigore alla data dell'infortunio di cui si tratta, non contemplava alcuna speciale segnalazione per i permessi di parcheggio dei tassi; ma poichè nel caso particolare gli stessi erano in realtà specificatamente segnalati, possono servire in proposito, sia pure solo a titolo indicativo, le norme della nuova OSStr., entrata in vigore il 10 agosto 1963. Il relativo art. 55 cpv. 3 equipara i suindicati permessi speciali ai permessi di sosta per far salire e scendere i passeggeri e per caricare e scaricare delle merci; il contrassegno N. 417, adottato per indicare il permesso di sosta dei tassì, definisce lo spazio corrispondente addirittura come "spazio con divieto di parcheggio".
Nel caso particolare, gli spazi con permesso per i tassì, attraversati a passo d'uomo da Oberhänsli, si distinguevano
BGE 94 II 173 S. 181
dall'attiguo normale parcheggio anche per la loro disposizione longitudinale nel mezzo della carreggiata costitutita dai prolungamenti di riva Vela e via Nassa. Il relativo spazio non poteva in nessun caso essere considerato come "uscita da un parcheggio" nel senso degli art. 1 cpv. 8 e 15 cpv. 3 ONC. D'altronde, per chi proveniva da nord su via Vela non era nemmeno possibile - almeno viaggiando a 60 km/h - di accertare a tempo debito i limiti dell'intersezione. Se anche avesse potuto farlo, Tami avrebbe dovuto rendersi conto che lo spazio in cui era permesso il parcheggio dei tassì costituiva parte integrante della carreggiata all'intersezione, e quindi considerare che, essendo libero, poteva essere utilizzato dai veicoli in circolazione. Non aveva alcun ragionevole motivo di rivendicare al riguardo un diritto di precedenza nei confronti dei veicoli provenienti dalla sua destra.
D'altra parte, Oberhänsli non aveva ragione per ritenere che l'autorizzazione concessa ai tassisti di parcheggiare sulla carreggiata comportasse automaticamente particolari divieti o menomazioni di diritti per gli altri utenti della strada. Egli poteva perciò immettersi nella riva Vela, rivendicando il suo diritto di precedenza nei confronti dei veicoli provenienti da sinistra; e ciò in qualsiasi punto dell'intersezione (RU 80 IV 199, 85 IV 87).
Ne consegue che Tami, non Oberhänsli, ha violato l'art. 36 cpv. 4 LCStr.
Il fatto che su riva Vela la circolazione era più intensa non è, in sè, rilevante. Lo sarebbe stato solo se, contrariamente a quanto risulta in concreto, tale maggior traffico fosse stato debitamente segnalato conformemente a quanto previsto all'art. 36 cpv. 2 seconda frase LCStr. (RU 90 IV 89 lett. a).
4.
Occorre invece chiedersi se Oberhänsli, voltando a sinistra sullo spazio adibito anche ai parcheggi dei tassì, non abbia violato l'art. 36 cpv. 1 LCStr., il quale gli faceva obbligo di tenersi verso l'asse della carreggiata. La Corte cantonale ha dichiarato che sul rimprovero rivolto al motociclista di aver effettuato una curva troppo stretta non risultava una prova sicura. Ne risulta che le conseguenze di tale mancanza devono essere sopportate da chi aveva l'onere della prova.
Secondo la giurisprudenza stabilita in applicazione della vecchia LA, il detentore di un autoveicolo implicato in una collisione poteva esimersi dall'obbligo di risarcimento dei danni
BGE 94 II 173 S. 182
corporali nei confronti dell'altro, solo provando che nessuna colpa poteva essergli imputata (RU 86 II 54 consid. 3). Il Tribunale federale aveva fondato questa regola sul riferimento espresso nell'art. 39 alla responsabilità prescritta nell'art. 37 cpv. 2, secondo il quale il detentore era liberato dalla sua responsabilità verso i terzi, solo provando che l'infortunio non era stato causato da sua colpa o da colpa di persone per le quali egli era responsabile (RU 76 II 230).
L'art. 61 cpv. 1 della nuova LCStr., applicabile in concreto, non ha confermato la suddetta regola. Non fa più riferimento alla responsabilità verso i terzi (art. 59 cpv. 1 LCStr.) e dispone direttamente come il danno fra detentori deve essere ripartito. Non dispone invece come deve essere ripartito l'onere della prova. Ne consegue che a tale proposito è applicabile la regola generale fissata all'art. 8 CC, secondo cui chi vuol dedurre un diritto da una circostanza deve dare la prova della medesima; vale a dire che chi adduce delle circostanze giustificanti una ripartizione dell'obbligo di risarcimento, diversa da quella - in parti uguali - stabilita all'art. 61 cpv. 1 LCStr., deve darne la prova. Ogni detentore deve quindi provare la colpa della controparte e non provare l'assenza di colpa da parte sua: quest'ultima non è presunta.
Nel caso particolare risulta accertato soltanto che Oberhänsli si è valso, per voltare a sinistra, dello spazio in cui era permesso il parcheggio dei tassì. La Corte cantonale ha esplicitamente dichiarato di non aver potuto accertare se, nell'ambito di tali spazi, l'attore abbia preso una curva troppo stretta. Si deve perciò presumere che li abbia utilizzati fino ai loro limiti verso l'asse della carreggiata del prolungamento di via Nassa.
I detti tre spazi liberi, due dei quali appaiati, essendo disposti longitudinalmente, lasciavano libera una visuale di quasi 10 metri, e cioè per una lunghezza quasi uguale a quella della linea gialla prescrivente il divieto di parcheggiare in prossimità dei passaggi zebrati per i pedoni (art. 54 cpv. 2 OSStr.). Del resto non sono rare le intersezioni libere da divieti, nelle quali la visuale non è maggiore.
Ciò nonostante, a questo riguardo, Oberhänsli non va esente da colpa. La situazione, così come risulta dagli atti, gli imponeva di allargare il più possibile la voltata anche oltre detti spazi, per aumentare la sua visuale sul traffico di riva Vela e per rendersi il più facilmente visibile agli utenti di tale strada.
BGE 94 II 173 S. 183
Questo suo dovere gli era prescritto dal divieto di tagliare la curva (art. 13 cpv. 4 ONC) e da regole fondamentali di prudenza (art. 26 LCStr.).
5.
La Corte cantonale non ha indicato a quale preciso comportamento ha riferito la violazione dell'art. 26 cpv. 1 LCStr. che essa addebita a Oberhänsli. Indirettamente si è riferita alla deposizione del teste Wittmer, il quale aveva dichiarato di non aver visto il motociclista volgere la testa verso sinistra. Ma ciò non esclude che il medesimo abbia dato un'occhiata al traffico anche in tale direzione. In proposito è determinante la circostanza, da presumere in mancanza di prove contrarie, che il motociclista si è immesso sulla riva Vela ai limiti dei parcheggi consentiti ai tassì, in condizione di essere visto e di poter vedere su detta strada, che ha poi attraversata ad arco. Peraltro è provato che Wittmer, il quale seguiva Tami a circa 10 metri, ha avuto la possibilità di scorgerlo a tempo. All'obbligo del conducente di controllare il traffico da sinistra non possono essere poste eccessive esigenze, senza annullare il diritto di precedenza.
È accertato che Oberhänsli si immise nella circolazione di riva Vela a passo d'uomo. La sua manovra non costituì alcun pericolo per il furgone guidato da Wittmer che, inizialmente - fino al bar Picadilly attiguo al Globus - costituiva il veicolo più prossimo. L'attore non poteva presumere che Wittmer sarebbe stato successivamente sorpassato da un altro veicolo circolante alla illecita velocità di oltre 60 km/h. Occorre tener conto che, conformemente agli accertamenti cantonali, al momento in cui l'attore si affacciò su riva Vela, la manovra di sorpasso di Tami, richiedente una tratta di m 200, era in atto per soli m 45 e quindi da circa 3 minuti sec. Il diritto di precedenza non avrebbe senso se si dovesse esigere dall'avente diritto, anche nei casi di limitata visuale, di rendersi perfettamente conto, oltre che del traffico da destra, anche di quello proveniente da sinistra; in particolare pure di veicoli che circolano irregolarmente. Conformemente a quanto statuito dalla Corte di cassazione penale, non si può diminuire la responsabilità di chi ha violato il diritto di precedenza, pretendendo che l'avente diritto non ha sufficientemente adempiuto i suoi doveri di prudenza fondamentale (RU 93 IV 34 e seg.).
Ciò stante, e riservato quanto esposto a proposito del divieto di tagliare la curva, non si può trarre la conclusione che l'attore
BGE 94 II 173 S. 184
si sia immesso nella riva Vela trasgredendo elementari doveri di prudenza. Il suo comportamento al riguardo non è comunque in adeguato rapporto causale con l'infortunio.
6.
Già nell'iniziare il sorpasso davanti al bar Picadilly, Tami ha agito illecitamente.
Alle intersezioni il sorpasso è permesso solo se la visuale è libera e se il diritto di precedenza degli altri utenti della strada non viene ostacolato (art. 35 cpv. 4 LCStr.). Per regolarmente effettuare il suo divisamento, Tami doveva contare su un tratto di strada libera di oltre 200 metri. Egli iniziò la sua manovra davanti al bar Picadilly, a pochi metri dall'accesso situato di fronte al Globus e a 45 metri dal luogo della collisione. Egli non aveva, all'inizio, alcuna visuale sui veicoli che potevano normalmente provenire da destra.
Tami ha agito illecitamente anche circolando nell'abitato a oltre 60 km/h (art. 32 cpv. 2 LCStr.). Il fatto che abbia tenuto tale velocità per accelerare il sorpasso non giustifica il suo comportamento illecito (RU 85 IV 36 consid. 1).
La Corte cantonale ha accertato che, allorquando il convenuto si trovò a pochi metri dal punto della collisione, era ancora seguito, a circa 10 metri, dal furgone di Wittmer, per cui non poteva aver terminato la sua manovra, decelerando e riprendendo la destra; e neppure essersi liberato dallo stato di tensione conseguente ad ogni sorpasso, riprendendo la necessaria attenzione su quanto succedeva sulle strade laterali. Se fosse stato in condizione di attenzione normale e se non avesse dovuto preoccuparsi del veicolo sorpassato, che lo seguiva da vicino, doveva - come ha fatto Wittmer - rendersi conto del motociclista; così che, frenando più tempestivamente, avrebbe presumibilmente consentito al motociclista di passargli davanti. L'imprudenza di Tami è poi aggravata dal fatto di non aver tenuto conto che il fondo stradale bagnato, in dadi, diminuiva l'aderenza delle sue ruote alla strada e gli impediva una efficiente frenata.
L'accertamento, da parte della Corte cantonale, dei dati suesposti e del relativo rapporto di causalità naturale è vincolante per questa sede (art. 63 cpv. 2 OG). Le contrarie affermazioni dei ricorrenti, particolarmente per quanto concerne detto rapporto di causalità, le reazioni di Tami e la maggior attenzione del teste Wittmer, trasgrediscono i divieti di cui all'art. 55 cpv. 1 lett. c OG.
BGE 94 II 173 S. 185
Contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, non si può neppure negare che il nesso causale nello svolgimento delle suesposte circostanze sia adeguato e quindi giuridicamente rilevante. È chiaro infatti che una manovra di sorpasso in posizione di difettosa visualità, prossima ad un'intersezione ed a velocità eccessiva, può normalmente causare un infortunio come quello di cui qui si tratta.
7.
E pertanto acquisito che le responsabilità dei convenuti, certo non inferiori dal profilo del rischio d'esercizio, sono decisamente maggiori da quello della colpa.
All'attore può essere rimproverato solo di aver effettuato la curva troppo stretta, violando gli art. 36 cpv. 1 LCStr. e 13 cpv. 4 ONC. Per contro Tami è colpevole di aver circolato a velocità eccessiva (art. 32 cpv. 2), di aver effettuato un sorpasso (inutile) in prossimità di una intersezione senza sufficiente visuale (art. 35 cpv. 4 LCStr.) e di aver violato il diritto di precedenza del veicolo proveniente da destra (art. 36 cpv. 2 LCStr.). La causalità del suo illecito comportamento con l'infortunio è determinante.
La relativa responsabilità deve essere riconosciuta per due terzi a carico dei convenuti. Questi debbono pertanto risarcire in tale misura i danni subiti dall'attore.
8.
La ricorrente Elvezia contesta che l'attore abbia diritto di esigere, anche nei suoi confronti, il risarcimento delle spese mediche e di cura, in quanto tali spese sono già state rimborsate dall'assicurazione Winterthur, presso la quale Oberhänsli era assicurato per l'uso della motoretta, e dalla Zurigo, assicuratrice del personale dell'azienda, da cui il medesimo dipendeva.
a) L'art. 57 dell'ordinanza sulla responsabilità civile e l'assicurazione in materia di circolazione stradale (ORCStr.), anzitutto invocato dalla ricorrente Elvezia, stabilisce che i conducenti di motoveicoli devono essere assicurati per infortuni propri e dei passeggeri, fra altro, per le spese di guarigione fino a un minimo di fr. 2000.--. Secondo il quarto capoverso dello stesso articolo, il rimborso delle spese di guarigione può essere diminuito dell'importo che deve essere pagato da una persona civilmente responsabile, se quest'ultima è in grado di effettuare il pagamento.
La ricorrente pretende, da una parte, che versando integralmente la somma assicurata, la "Winterthur" avrebbe riconosciuto la colpa esclusiva dell'assicurato e, dall'altra, che almeno
BGE 94 II 173 S. 186
nei limiti della responsabilità riconosciuta a carico dell'infortunato, questi non ha il diritto di chiederne nuovamente il rimborso.
La relativa contestazione è certamente destitutita di fondamento.
È chiaro infatti che l'attore può esigere dalla convenuta il risarcimento dei danni solo in quanto di tali danni non sia egli stesso responsabile. La questione della cumulazione delle pretese si pone solo in quanto la convenuta sia tenuta a rispondere di danni già risarciti da terzi. Ma anche in questi limiti la contestazione della convenuta è evidentemente infondata.
L'art. 57 ORCStr. stabilisce soltanto le prestazioni "minime" dell'assicurazione obbligatoria prescritta all'art. 78 LCStr. per i conducenti di motoveicoli. Al riguardo è precisato che per le sue spese di guarigione, il motociclista deve essere assicurato fino alla concorrenza di un minimo di fr. 2000.--. Anche la disposizione fissata alla seconda frase dell'art. 57 cpv. 4 ORCStr., secondo cui il rimborso delle spese di guarigione "può" essere diminuito dell'ammontare dovuto da una persona civilmente responsabile, deve essere compresa nel contesto dell'obbligo di stipulare l'assicurazione per un minimo. Nulla impedisce però che le parti, in virtù della loro libertà contrattuale, stabiliscano prestazioni maggiori e che l'assicuratore rinunci al diritto di ridurre le sue prestazioni in concorrenza con quelle, per le quali risponde la persona civilmente responsabile. È quindi escluso che il diritto dell'infortunato nei confronti di quest'ultima decada per effetto della prestazione effettuata dall'assicurazione del motoveicolo. L'art. 57 ORCStr. è inteso a stabilire le prestazioni minime che devono essere coperte da questa assicurazione, ma non vieta una cumulazione di pretese per effetto di obblighi di risarcimento di terzi.
b) Per l'assicurazione contro i danni, la LCA stabilisce, al suo art. 72 cpv. 1, che il credito spettante all'avente diritto verso terzi per atti illeciti passa all'assicuratore fino alla concorrenza dell'indennità da lui pagata. Ne consegue che il danneggiato può esigere il risarcimento dei suoi danni solo dall'assicuratore o solo dall'autore dell'atto illecito.
Invece, per l'assicurazione delle persone, l'art. 96 LCA dispone che i diritti del danneggiato verso i terzi non passano all'assicuratore.
BGE 94 II 173 S. 187
Secondo la ricorrente Elvezia, l'assicurazione delle spese mediche e di cura adempie i requisiti dell'assicurazione contro i danni; un dubbio potrebbe sussistere - aggiunge la convenuta - solo sull'adempimento di tali requisiti anche per l'assicurazione di un'indennità giornaliera. Conseguentemente, per detto titolo l'attore, in quanto già risarcito dalle assicurazioni Zurigo e Winterthur, non avrebbe diritto di proporre la stessa rivendicazione alla convenuta.
Il Tribunale federale ha ripetutamente statuito che la norma dell'art. 96 LCA si applica anche al risarcimento di spese di guarigione, rimborsate dall'assicuratore sulla base di un contratto di assicurazione contro gli infortuni (RU 70 II 229 e seg., 73 II 39 e seg., 89 II 124 consid. 6; cfr. anche RU 77 II 165, 81 II 167).
Vero è che, come affermano i ricorrenti, nella letteratura prevale la tesi, secondo cui la pretesa contro l'autore del danno al risarcimento di dette spese passa all'assicuratore, se il contratto di assicurazione le considera come un danno causato dal temuto evento assicurato. In questo caso si tratterebbe di una assicurazione contro i danni nel senso dell'art. 72 LCA; l'art. 96 LCA comprenderebbe nelle assicurazioni di persone, solo le assicurazioni a somme determinate, nelle quali il diritto dell'assicurato sorge, indipendentemente dal realizzarsi di un danno, per effetto della mera realizzazione dell'evento che condiziona la prestazione dell'assicuratore (cfr. a e. GAROBBIO ZBJV 81 p. 289 e seg., 329 e seg.; OFTINGER, Haftpflichtrecht, II ed. I 340 e seg. e citazioni n. 17; sfr. inoltre GAUGLER, SVZ 29, p. 65 e seg., 108 e seg. e STAUFFER, SJZ 59 p. 177 e seg.).
In realtà, durante i lavori preparatori, la nozione di assicurazione di persone ("Personenversicherung") nel senso datole dal III titolo (art. 73 e seg.) della legge e dall'art. 96, era stata contrapposta a quella inizialmente designata assicurazione di cose ("Sachversicherung"); e ciò tanto nel disegno di legge Roelli, quanto nel messaggio del Consiglio federale (FF ed. tedesca 1904 I 331 e seg.). L'autore del disegno di legge e il Consiglio federale dichiararono che detti termini erano stati scelti consciamente: essi dispensavano il legislatore dal decidere sulla controversia dottrinale di sapere se l'assicurazione sulla vita dovesse essere considerata come una assicurazione contro i danni (ROELLI ZSR nF. 18, p. 551; FF ed. tedesca 1904 I 257). Non vi è perciò dubbio che l'anzidetta suddivisione non
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è stata fondata sulla considerazione che in una delle due assicurazioni, l'assicuratore deve rimborsare un determinato danno, mentre che nell'altra esso deve pagare una somma determinata, indipendentemente dal realizzarsi di un danno. Per assicurazioni delle persone si intesero piuttosto quelle concernenti la vita e l'integrità corporale delle persone. Nella discussione parlamentare, il Consiglio nazionale dispose la sostituzione della designazione "Sachversicherung" con quella di "Schadensversicherung", ma soltanto nell'intento di conformarsi alla terminologia unitaria adottata nei rapporti internazionali (Protokoll der Beratung der Nationalratkommission, p. 15; Boll. sten. 1907 CN p. 532 e seg., CSt. 512). Come fatto rilevare nella discussione, la modifica aveva solo importanza letterale. Una modificazione sostanziale, vale a dire l'istituzione di un diverso criterio per distinguere le assicurazioni del II da quelle del III titolo, non fu prevista. Lo dimostra il fatto che per queste ultime venne mantenuta la designazione di "Personenversicherung".
Conformemente alla proposta dell'autore del disegno di legge, la subrogazione delle pretese è stata poi limitata alle assicurazioni non di persone. Nei casi di assicurazione di cose ("Sachversicherung") si ritenne che un plurimo riconoscimento dello stesso danno urtasse a principi fondamentali di equità. In questo caso, si perseguì lo scopo di impedire che l'esclusione della subrogazione compromettesse "das Assekuranzgeschäft in privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Beziehung". Per tale esclusione nelle assicurazioni di persone, si ritenne per contro che le suesposte considerazioni non fossero determinanti perchè, dovendosi prescindere dalla stima dei valori della vita umana, non poteva essere posto un limite alla liquidazione dei danni relativi (ROELLI, Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, mit Motiven, Ergänzung der Vorlage vom Januar 1896, p. 78; ROELLI ZSR nF. 18, 623; Messaggio del CF, FF ed. tedesca 1904 I 316 e seg.; cfr. inoltre ROELLI, Die Rechte des Versicherers bei Tötung und Körperverletzung des Versicherten gegen den Täter oder verantwortlichen Dritten, ZBJV 28, 42 e seg.). Ne consegue che nelle assicurazioni delle persone si escluse la subrogazione non perchè o quando queste sono a somme determinate, bensì perchè si volle ammettere il risarcimento del danno nella misura predisposta in relazione all'evento temuto, indipendentemente dalla sua essenza oggettiva.
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Conseguentemente, il titolo III della LCA non contiene alcuna delle disposizioni sulla soprassicurazione, sulla doppia assicurazione e sul valore di risarcimento, contenute invece nel II titolo (cfr. art. 51, 53, 62, 71 cpv. 1, 97).
Ciò stante, se non è repellente ammettere che nelle assicurazioni delle persone, verificandosi l'evento temuto, si conseguisca un versamento maggiore del danno oggettivo subito, devesi pure consentire che l'assicurato, pur avendo conseguito il risarcimento contrattualmente prestabilito con l'assicuratore, possa inoltre perseguire l'autore del danno. Non si può quindi affermare che, anche in queste assicurazioni, si debba ammettere la subrogazione per impedire che l'assicurato conseguisca vantaggio dall'esistenza del contratto di assicurazione. Non si può comunque inferirne che a tale riguardo l'assicurazione delle persone sia compromessa.
I motivi per i quali la subrogazione è ammessa nelle altre assicurazioni non ricorrono nelle assicurazioni delle persone, neppure nei casi in cui le parti nel contratto assicurativo fanno dipendere l'obbligo di pagamento dal verificarsi di un danno patrimoniale; ad esempio, quando è convenuto che l'assicuratore deve rimborsare le spese di guarigione, le spese funerarie o le perdite di guadagno, conseguenti alla temporanea o definitiva incapacità al lavoro. Le parti possono stabilire anche somme determinate, inferiori ai danni reali, presupponendo l'assicurato che qualora la relativa causa dipenda da atto illecito, gli è data la possibilità di inoltre perseguire il colpevole. Determinante al riguardo è solo la pertinenza dell'assicurazione alla vita e all'integrità della persona umana. Qualora tale presupposto sia adempiuto, il fatto che l'assicurato consegua più del danno oggettivo o magari più volte il medesimo è irrilevante agli effetti dell'applicazione della vigente norma legale (art. 96 LCA).
Il tentativo di trasformare delle assicurazioni delle persone in "assicurazioni contro i danni", qualora l'obbligo di pagamento del assicuratore dipenda contrattualmente da una concreta esigenza di denaro, urta d'altronde al principio della libertà contrattuale. Non si vede infatti, perchè l'adempimento di tale condizione debba automaticamente privare il danneggiato della sua azione nei confronti dell'autore dell'atto illecito generatore del danno. Secondo l'art. 98 LCA, la prescrizione dell'art. 96 non può essere variata a danno dell'assicurato. In proposito, la legislazione svizzera si distingue dalla tedesca.
BGE 94 II 173 S. 190
Contrariamante a quanto stabilito nella LCA, la dottrina e la giurisprudenza germaniche equiparano l'assicurazione contro gli infortuni all'assicurazione contro i danni, e ammettono quindi la subrogazione in applicazione del § 67 della relativa legge che la prevede esplicitamente (PRÖLSS, Versicherungsvertragsgesetz, 16 a ed., § 67, nota 9). Questa regola non è applicabile alla legge svizzera. Al riguardo non si può comunque argomentare che la promessa dell'assicuratore di coprire un concreto danno patrimoniale tramuti il contratto in una assicurazione contro i danni. La legge svizzera non fa dipendere la subrogazione dal fatto che l'assicuratore sia obbligato a risarcire un danno concreto, bensì dal bene giuridico che il temuto evento può compromettere.
Anche l'obiezione, nel senso che pure l'assicurazione sulla responsabilità civile può concernere le persone ed è, secondo la giurisprudenza, nondimeno una assicurazione contro i danni (cfr. a e. STAUFFER SJZ 59, 178), non può portare a diversa conclusione. Nella assicurazione sulla responsabilità civile l'evento temuto non compromette la vita o l'integrità dell'assicurato, ma può rendere questi responsabile di risarcimento e di riparazione morale nei confronti di terzi. Con tale contratto, l'assicurato si mette al riparo da una perdita meramente economica. Il fatto che il suo obbligo può dipendere dal ferimento o dalla morte di una persona non modifica la natura del contratto stipulato fra le parti.
Infine, la tesi dei ricorrenti non è giustificata neppure da ragioni di equità. L'assicurato consegue il diritto all'indennità versando determinati premi. Certo, questi potrebbero essere ridotti se l'assicuratore sapesse di essere subrogato nei diritti di risarcimento dell'assicurato. Tuttavia il legislatore presuppose che l'assicuratore non tenesse conto di tali diritti (verbale della sottocommissione giuridica sulla discussione del disegno di legge del prof. dott. ROELLI, p. 65, art. 68). Comunque sia, le relative chiare disposizioni di legge non possono essere diversamente applicate. | public_law | nan | it | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
edad04ea-c9db-47d2-a0b1-d2b8b8c8b4f4 | Urteilskopf
88 II 205
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1962 i.S. Schnydrig AG gegen Sidler und Bruchez. | Regeste
Anforderungen an den Berufungsantrag, Art. 55. Abs. 1 lit. b OG.
Erfordernis der genauen Angabe der verlangten Änderung (Erw. 2).
Voraussetzungen, unter denen ein blosser Eventualantrag auf Rückweisung genügt (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 88 II 205 S. 205
Die Beklagte ficht das vorinstanzliche Urteil in bezug auf die Abweisung des Rechtsbegehrens 2 der Widerklage an; sie stellt die folgenden Berufungsbegehren:
"Hauptbegehren:
Die Herren Ernest Sidler und Marcel Bruchez bezahlen der Firma Schnydrig AG solidarisch eine Schadenersatzsumme nach richterlichem Ermessen.
Eventualbegehren:
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung der angemessenen Entschädigung."
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beklagte hat sich damit abgefunden, dass ihre mit Ziff. 1 der Widerklage erhobenen Gegenforderungen nur zum Teil geschützt worden sind. Sie erklärt ausdrücklich, dass sich ihre Berufung lediglich gegen die Abweisung der mit Ziff. 2 der Widerklage geltend gemachten Schadenersatzansprüche richte.
BGE 88 II 205 S. 206
2.
Auf die so eingeschränkte Berufung kann jedoch nicht eingetreten werden, weil sie den Vorschriften von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nicht genügt.
Nach dieser Bestimmung hat die Berufungsschrift u.a. zu enthalten "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden". Gemäss der Rechtsprechung ist nun zwar nicht erforderlich, dass die begehrten Änderungen im Berufungsantrag ausdrücklich genannt sind; es genügt, wenn aus diesem in Verbindung mit der Berufungsbegründung oder mit dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, in welchem Sinne das angefochtene Urteil nach dem Willen des Berufungsklägers abgeändert werden soll (
BGE 86 II 193
und dort erwähnte Entscheide).
a) Aus dem angefochtenen Urteil geht die Höhe des Betrages nicht hervor, den die Beklagte mit Ziff. 2 ihrer Widerklage geltend machen wollte. Sie hat sich auch im kantonalen Verfahren darauf beschränkt, eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Schadenersatzsumme zu verlangen. Die Vorinstanz hat dazu erklärt, ein Schaden im Sinne von Ziff. 2 der Widerklage sei nicht nachgewiesen und könne wegen mangelnder Substanzierung nicht zugesprochen werden; über die Höhe des Betrages, auf den sich dieser Schaden nach der Auffassung der Beklagten allenfalls belaufen könnte, hat sich die Vorinstanz in den Erwägungen ihres Urteils nicht ausgesprochen.
b) Auch der Berufungsschrift lässt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, auf welchen Schadenersatzbetrag die Beklagte Anspruch erheben will.
Der Antrag auf Zusprechung einer Schadenersatzsumme nach richterlichem Ermessen ist gemäss der Rechtsprechung unzureichend, und zwar selbst dann, wenn das kantonale Prozessrecht so gefasste Klagebegehren zulässt; denn nach dem massgebenden Bundesrecht ist eine genaue ziffernmässige Umschreibung des geforderten Schadenersatzbetrages unerlässlich (
BGE 86 II 193
und dort erwähnte Entscheide).
BGE 88 II 205 S. 207
Aber auch die Berufungsbegründung enthält die erforderlichen Angaben über die Höhe des von der Beklagten beanspruchten Schadenersatzbetrages nicht. In der Berufungsschrift legt die Beklagte zwar zunächst dar, inwiefern sich die Kläger durch ihr Verhalten grundsätzlich schadenersatzpflichtig gemacht hätten, und im Anschluss daran wird dann erklärt, die Beklagte beziffere ihren hier in Frage stehenden Schaden auf ca. Fr. 40'000.--. Eine solche "Circaklausel" hat nach allgemeiner Ansicht die Bedeutung, dass gewisse Abweichungen nach oben oder unten zulässig sein sollen; danach läge also der Schaden nach der eigenen Darstellung der Beklagten irgendwo über oder unter Fr. 40'000.--. Eine derart unbestimmte Umschreibung genügt aber den Erfordernissen des
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nicht, der eine "genaue Angabe" dessen verlangt, was mit der Berufung beansprucht wird.
Abgesehen hievon bringt die Beklagte in der Berufungsschrift nirgends zum Ausdruck, dass sie die Zusprechung des von ihr auf ca. Fr. 40'000.-- bezifferten Schadens begehre; sie äussert sich insbesondere mit keinem Wort darüber, ob sie Ersatz des ganzen Schadens von ca. Fr. 40'000.-- oder nur eines Teils desselben beanspruche. Hiezu hätte sie sich aber aussprechen müssen, damit dem Erfordernis der "genauen Angabe" im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
genügt wäre. Der blosse Hinweis darauf, dass die genaue Bestimmung des Schadenersatzbetrages dem richterlichen Ermessen anheimgestellt werde, vermag auch in diesem Zusammenhang den bestehenden Mangel des Berufungsantrages nicht zu heilen.
3.
Ein blosser Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, wie ihn die Beklagte weiter stellt, könnte gemäss ständiger Rechtsprechung einen fehlenden materiellen Berufungsantrag nur ersetzen, wenn das Bundesgericht selbst bei grundsätzlicher Gutheissung kein abschliessenden Urteil fällen könnte, sondern die Sache unter allen Umständen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen müsste (
BGE 83 II 55
, 82 II
BGE 88 II 205 S. 208
565 Erw. 6 und dort erwähnte Entscheide). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Es besteht vielmehr die, wenn auch geringe, theoretische Möglichkeit, dass beim Vorliegen eines genügenden materiellen Berufungsantrags das Bundesgericht in teilweiser Gutheissung der Berufung dazu hätte gelangen können, einen gewissen Schadenersatzbetrag nach richterlichem Ermessen zuzusprechen.
Aber selbst wenn man die Rückweisung als unerlässlich ansehen wollte, müsste im vorliegenden Fall von ihr abgesehen werden, weil schon heute ihre völlige Nutzlosigkeit feststünde angesichts der Erklärung der Vorinstanz, dass der angebliche weitere Schaden nicht nachgewiesen sei und dass ein weiterer Schadenersatz wegen mangelnder Substanzierung nicht zugesprochen werden könne. Die Rückweisung würde somit einen blossen Leerlauf bedeuten, der aus Gründen der Prozessökonomie vermieden werden muss. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
edba7f46-132f-471c-ada7-0871f34d3a15 | Urteilskopf
138 III 548
80. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Erbengemeinschaft des W. gegen Ausgleichskasse Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_928/2011 vom 9. Juli 2012 | Regeste
Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG
und
Art. 17 Abs. 5 ELV
;
Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB)
; Verzichtsvermögen.
Ob der Verkauf einer Liegenschaft (bestehend u.a. aus Wiesland mit Wohnhaus und einem Kleingebäude, Acker, Wiese, Weide, Hoch- und Flachmoor einschliesslich weiterer verpachteter Parzellen mit Acker-, Wies- und Weidland) an ein erbberechtigtes Kind zum Ertragswert einen Vermögensverzicht darstellt, hängt in erster Linie davon ab, ob es sich dabei um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des bäuerlichen Bodenrechts handelt (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 549
BGE 138 III 548 S. 549
A.
W. bezog ab 1. August 2007, seine Ehefrau S. ab 1. Februar 2008, Ergänzungsleistungen (EL) zur Altersrente der AHV. Mit Verfügung vom 1. Januar 2011 setzte die Ausgleichskasse Schwyz (nachfolgend: Ausgleichskasse) die Ergänzungsleistungen für 2011 auf monatlich Fr. 2'922.- und Fr. 3'121.- fest. Bei der Berechnung des Anspruchs berücksichtigte sie einnahmenseitig u.a. jeweils Fr. 66'663.- "Übriges Vermögen Schenkung". Mit Eingaben vom 13. und 19. Januar 2011 erhob G., der jüngere Sohn der beiden EL-Bezüger, Einsprache und beantragte, die 2007 von seinem Vater erworbene Liegenschaft sei zum Ertragswert (Fr. 216'217.-) und nicht zum Vermögenswert (Fr. 320'507.-) anzurechnen. Im Februar 2011 verstarb W. Mit Verfügung vom 8. März 2011 setzte die Ausgleichskasse die Ergänzungsleistung für S. ab 1. März 2011 neu auf monatlich Fr. 2'894.- fest, dies unter Anrechnung von Fr. 133'326.- "ÜbrigesVermögen Schenkung". Mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2011 bestätigte sie gegenüber der Erbengemeinschaft W. sel. die Verfügung vom 1. Januar 2011.
B.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Erbengemeinschaft des W. sel. und von
S.
hob das Verwaltungsgericht des Kantons
BGE 138 III 548 S. 550
Schwyz die Verfügung vom 8. März 2011 auf und wies die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit sie nach Vornahme ergänzender Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den EL-Anspruch der Ehefrau des Verstorbenen ab dem 1. März 2011 neu verfüge. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 27. Oktober 2011).
C.
Die Erbengemeinschaft des W. sel. und S. führen gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien dahingehend abzuändern, dass überhaupt kein Verzichtsvermögen angerechnet werden dürfe und die Sache sei zur entsprechenden Neufestsetzung der Ergänzungsleistungen für den Verstorbenen und seine Ehefrau, eventualiter zu ergänzenden Abklärungen an die Ausgleichskasse zurückzuweisen.
Das kantonale Gericht und die Ausgleichskasse verzichten auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die Vorinstanz ist ohne Weiterungen davon ausgegangen, bei dem vom verstorbenen EL-Bezüger mit Kaufvertrag vom 31. Oktober 2007 entäusserten Grundstück Y., bestehend u.a. aus Wiesland mit Wohnhaus und einem Kleingebäude, Acker, Wiese, Weide, Hoch- und Flachmoor einschliesslich weiterer Parzellen mit Acker-, Wies- und Weidland, handle es sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11).
7.1
7.1.1
Nach
Art. 4 BGBB
gelten für Grundstücke, die für sich allein oder zusammen mit andern Grundstücken ein landwirtschaftliches Gewerbe bilden, die besonderen Bestimmungen dieses Gesetzes über die landwirtschaftlichen Gewerbe (Abs. 1). Die Bestimmungen über landwirtschaftliche Gewerbe gelten nicht für landwirtschaftliche Grundstücke, die: a. zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gemäss Artikel 8 gehören; b. (...; Abs. 3). Laut
Art. 8 BGBB
finden die Bestimmungen über die einzelnen landwirtschaftlichen Grundstücke auf ein landwirtschaftliches Gewerbe Anwendung, wenn es: a. seit mehr als sechs Jahren rechtmässig ganz oder weitgehend
BGE 138 III 548 S. 551
parzellenweise verpachtet ist und diese Verpachtung im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 Buchstaben e und f des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2) weder vorübergehenden Charakter hat noch aus persönlichen Gründen erfolgt ist; b. unabhängig von seiner Grösse wegen einer ungünstigen Betriebsstruktur nicht mehr erhaltungswürdig ist. Ein Grundstück gilt als landwirtschaftlich, das für die landwirtschaftliche oder gartenbauliche Nutzung geeignet ist (
Art. 6 Abs. 1 BGBB
).
7.1.2
Gemäss
Art. 7 BGBB
gilt als landwirtschaftliches Gewerbe eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und zu deren Bewirtschaftung, wenn sie landesüblich ist, mindestens eine Standardarbeitskraft nötig ist. Der Bundesrat legt die Faktoren und die Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft in Abstimmung mit dem Landwirtschaftsrecht fest (Abs. 1; vgl.
Art. 2a der Verordnung vom 4. Oktober 1993 über das bäuerliche Bodenrecht [VBB; SR 211.412.110]
). Bei der Beurteilung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, sind diejenigen Grundstücke zu berücksichtigen, die diesem Gesetz unterstellt sind (Art. 2 [Allgemeiner Geltungsbereich]; Abs. 3). Die Verpachtung einzelner Parzellen eines landwirtschaftlichen Gewerbes für sich allein betrachtet ändert nichts an dieser Eigenschaft (EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 2. Aufl. 2011, N. 37f zu
Art. 7 BGBB
; vgl.
BGE 111 II 487
E. 3a S. 492).
Die Kantone können landwirtschaftliche Betriebe, welche die Voraussetzungen nach Artikel 7 hinsichtlich der Standardarbeitskräfte nicht erfüllen, den Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe unterstellen; die minimale Betriebsgrösse ist dabei in einem Bruchteil einer Standardarbeitskraft festzulegen und darf 0,75 Standardarbeitskräfte nicht unterschreiten (
Art. 5 lit. a BGBB
). Nach § 22 Abs. 2 des schwyzerischen Gesetzes vom 26. November 2003 über die Landwirtschaft (SRSZ 312.100) sind landwirtschaftliche Betriebe im Berggebiet gemäss Art. 1 Abs. 3 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über den landwirtschaftlichen Produktionskataster und die Ausscheidung von Zonen (Landwirtschaftliche Zonen-Verordnung; SR 912.1) den Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe unterstellt, sofern für ihre Bewirtschaftung mindestens 0,75 Standardarbeitskräfte (SAK) nötig sind (
Art. 5 lit. a BGBB
). Das Berggebiet im Sinne von Art. 1 Abs. 3 der Landwirtschaftliche Zonen-Verordnung umfasst die Bergzonen I-IV.
BGE 138 III 548 S. 552
7.2
Vorliegend fragt sich, ob es sich beim Gegenstand des Kaufvertrages vom 31. Oktober 2007 (Grundstück Y. und sechs weitere Parzellen mit Acker-, Wies- und Weidland) überhaupt um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 BGBB
oder um einen vom Kanton gestützt auf
Art. 5 lit. a BGBB
den diesbezüglichen Gesetzesbestimmungen unterstellten landwirtschaftlichen Betrieb nach § 22 Abs. 2 des kantonalen Landwirtschaftsgesetzes handelt, oder ob ein unter
Art. 8 BGBB
fallender Sachverhalt gegeben ist. Davon hängt entscheidend ab, ob im Zusammenhang mit der Veräusserung des gesamten landwirtschaftlichen Grundeigentums des verstorbenen EL-Bezügers (Ziff. 13 des Kaufvertrages vom 31. Oktober 2007) ein Vermögensverzichtstatbestand im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG
(SR 831.30) und
Art. 17 Abs. 5 ELV
(SR 831.301) gegeben ist:
7.2.1
Nach
Art. 42 BGBB
haben, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe veräussert wird, die nachgenannten Verwandten des Veräusserers ein Vorkaufsrecht in folgender Rangordnung, wenn sie es selber bewirtschaften wollen und dafür geeignet erscheinen: 1. jeder Nachkomme; 2. (...; Abs. 1). Wird ein landwirtschaftliches Grundstück veräussert, so hat jeder Nachkomme des Veräusserers ein Vorkaufsrecht daran, wenn er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder wirtschaftlich über ein solches verfügt und das Grundstück im ortsüblichen Bewirtschaftungsbereich dieses Gewerbes liegt (Abs. 2). Gemäss
Art. 44 BGBB
können die Berechtigten das Vorkaufsrecht an einem landwirtschaftlichen Gewerbe zum Ertragswert und an einem landwirtschaftlichen Grundstück zum doppelten Ertragswert geltend machen. Ebenfalls hat der Pächter unter bestimmten Bedingungen ein Vorkaufsrecht, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe oder ein landwirtschaftliches Grundstück veräussert wird. Das Vorkaufsrecht der Verwandten geht indessen vor (
Art. 47 BGBB
).
Selbstbewirtschafter ist, wer den Boden selber bearbeitet und, wenn es sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe handelt, dieses zudem persönlich leitet. Für die Selbstbewirtschaftung geeignet ist, wer die Fähigkeiten besitzt, die nach landesüblicher Vorstellung notwendig sind, um den landwirtschaftlichen Boden selber zu bearbeiten und ein landwirtschaftliches Gewerbe zu leiten (
Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBB
). Den Boden im Sinne dieser Bestimmung selber bearbeiten bedeutet, die im Betrieb anfallenden Arbeiten auf dem Feld, im Stall, auf dem Hof (inkl. Administrativarbeiten) und im Zusammenhang mit der Vermarktung der Produkte zu einem wesentlichen Teil selber verrichten (ZBGR 87/2006 S. 273, 5A.20/2004 E. 3.2;
BGE 115 II 181
BGE 138 III 548 S. 553
E. 2a S. 183 ff.). Die bearbeitete Fläche muss nicht notwendigerweise ein landwirtschaftliches Gewerbe sein (BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991, 1998, S. 112 f.). Es kann auch ein für die landwirtschaftliche Nutzung geeignetes, landwirtschaftliches Grundstück im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 BGBB
sein (PAUL RICHLI, Landwirtschaftliches Gewerbe und Selbstbewirtschaftung - zwei zentrale Begriffe des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht, AJP 1993 S. 1067). Auch wer eine landwirtschaftliche Tätigkeit als Freizeitbeschäftigung ausübt, kann - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - als Selbstbewirtschafter gelten (Urteil 2C_855/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 2.1).
7.2.2
Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe verpachtet, bleibt das Vorkaufsrecht der Nachkommen bestehen, auch wenn sie es insofern nicht selber bewirtschaften können, als sie den Boden nicht im Sinne von
Art. 9 BGBB
selber bearbeiten können. Sie müssen jedoch dafür geeignet erscheinen. Dies ergibt sich zwingend aus der Rangordnung, wonach das Vorkaufsrecht der Verwandten demjenigen des Pächters vorgeht (
Art. 47 Abs. 3 BGBB
). Andernfalls könnte dieses Privileg durch Verpachtung des landwirtschaftlichen Gewerbes oder landwirtschaftlicher Grundstücke ausgehebelt werden. Umgekehrt wird die Rechtsposition des Pächters dadurch geschützt, dass bei Veräusserung des Pachtgegenstandes der Erwerber in den Pachtvertrag eintritt (
Art. 14 LPG
"Kauf bricht Pacht nicht";
BGE 124 III 37
E. 2 S. 39). Gleiches muss umso mehr gelten, wenn nur ein Teil des landwirtschaftlich nutzbaren Bodens verpachtet ist, der Erwerber den nicht verpachteten Teil selbst bewirtschaftet und er dazu geeignet ist. Auch in einem solchen Fall muss der Nachkomme gestützt auf
Art. 44 BGBB
das Vorkaufsrecht am landwirtschaftlichen Gewerbe zum Ertragswert geltend machen können.
7.2.3
Vorliegend steht fest, dass auf dem vom verstorbenen EL-Bezüger mit Kaufvertrag vom 31. Oktober 2007 u.a. veräusserten Grundstück Y., umfassend eine Fläche von 19'383 m2 (= 1,9383 ha), zwei Pachtverträge lasteten, wobei gemäss Angaben der Beschwerdeführerinnen das seit (...) verpachtete Land 1,8 ha misst. Unter der Annahme, dass das Kaufobjekt ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 BGBB
oder ein vom Kanton gestützt auf
Art. 5 lit. a BGBB
den diesbezüglichen Gesetzesbestimmungen unterstellter landwirtschaftlicher Betrieb nach § 22 Abs. 2 des kantonalen Landwirtschaftsgesetzes war, hatte der Käufer Anspruch auf
BGE 138 III 548 S. 554
Übernahme zum Ertragswert und damit zu einem tieferen Wert als der Verkehrswert nach
Art. 17 Abs. 5 Satz 2 ELV
. Ist dagegen von einem landwirtschaftlichen Gewerbe auszugehen, auf das nach
Art. 8 BGBB
die Bestimmungen über die einzelnen landwirtschaftlichen Grundstücke anzuwenden sind (HOFER, a.a.O., N. 2 f. zu
Art. 8 BGBB
; Urteil 2C_ 200/2009 vom 14. September 2009 E. 2.1), hatte der Sohn des verstorbenen EL-Bezügers und Erwerber kein gesetzliches Vorkaufsrecht. Ein solches setzte voraus, dass er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder wirtschaftlich über ein solches verfügt und das Grundstück im ortsüblichen Bewirtschaftungsbereich dieses Gewerbes liegt (
Art. 42 Abs. 2 BGBB
), was nach Lage der Akten nicht zutrifft. Damit hatte er aber auch keinen Anspruch auf Übernahme zum (doppelten) Ertragswert und damit allenfalls zu einem tieferen Wert als der Verkehrswert nach
Art. 17 Abs. 5 Satz 2 ELV
. Es liegt bzw. läge insoweit eine (gemischte) Schenkung vor, woran der vereinbarte Gewinnanspruch nach
Art. 41 Abs. 1 BGBB
nichts ändert (FELIX SCHÖBI, Bäuerliches Bodenrecht. Eine Annäherung in drei Aufsätzen, 1994, S. 70). Der noch unter dem alten Recht ergangene
BGE 120 V 10
, auf den sich die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang berufen, ist überholt.
7.3
Nach dem Gesagten kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob im Zusammenhang mit der Veräusserung des gesamten landwirtschaftlichen Grundeigentums des verstorbenen EL-Bezügers (Ziff. 13 des Kaufvertrages vom 31. Oktober 2007) ein Vermögensverzichtstatbestand im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG
und
Art. 17 Abs. 5 ELV
gegeben ist. Die Ausgleichskasse wird die notwendigen Abklärungen (vorab Qualifizierung des Kaufgegenstandes, allenfalls - in einem zweiten Schritt - des zuweisungsberechtigten Erben) vorzunehmen haben und danach die Ergänzungsleistung neu festsetzen (...). | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
edbbfc07-eee5-439d-afd8-fde2d7934b85 | Urteilskopf
119 V 51
8. Auszug aus dem Urteil vom 8. Januar 1993 i.S. A. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich | Regeste
Art. 14 Abs. 2 AVIG
: Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit.
- Ausführungen zum Begriff "aus ähnlichen Gründen" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
. Der Konkurs des Ehegatten stellt grundsätzlich einen solchen "ähnlichen Grund" dar (E. 3a).
- Ein strikter Kausalitätsnachweis im naturwissenschaftlichen Sinne darf nicht verlangt werden; vielmehr ist der erforderliche Kausalzusammenhang bereits zu bejahen, wenn es glaubwürdig und nachvollziehbar erscheint, dass der Entschluss des Versicherten zur Aufnahme oder Erweiterung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Konkurs seines Ehepartners begründet liegt (E. 3b). | Erwägungen
ab Seite 52
BGE 119 V 51 S. 52
Aus den Erwägungen:
1.
a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit
Art. 13 und 14 AVIG
).
Gemäss
Art. 13 Abs. 1 AVIG
hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat; in bestimmten Fällen werden dabei auch Zeitabschnitte ohne Beschäftigung angerechnet (vgl.
Art. 13 Abs. 2 AVIG
). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
b) Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist hingegen nach
Art. 14 Abs. 1 AVIG
, wer innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus einem der angeführten Gründe nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte, wobei als Befreiungsgründe in Betracht fallen: Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung (lit. a), Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (lit. b) und Aufenthalt in einer Haft-, Arbeitserziehungs- oder in einer ähnlichen Anstalt (lit. c).
Diese Befreiungstatbestände werden ergänzt durch diejenigen einer weiteren Kategorie. So bestimmt
Art. 14 Abs. 2 AVIG
, dass "Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern", ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind; diese Regel gilt nicht, wenn das betreffende Ereignis mehr als ein Jahr zurückliegt.
BGE 119 V 51 S. 53
Schliesslich sehen
Art. 14 Abs. 3 AVIG
und
Art. 13 Abs. 2 AVIV
eine dritte Kategorie von Befreiungsgründen vor (Rückkehr von Auslandschweizern und in der Schweiz niedergelassener Ausländer).
2.
a) Im vorliegenden Verfahren ist zu Recht nicht mehr streitig, dass sich die Beschwerdeführerin L. A. hinsichtlich der massgeblichen zweijährigen Rahmenfrist vor der ersten Stempelkontrolle vom 2. August 1991 nicht über eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens sechs Monaten Dauer auszuweisen vermag. Ihre Arbeitnehmertätigkeit für die Reinigungsfirma S. vom 22. Februar bis 31. Juli 1991 dauerte nur fünf Monate und sieben Tage (vgl.
Art. 11 Abs. 1 und 2 AVIV
), womit das gesetzliche Minimalerfordernis für die Erfüllung der Beitragszeit gemäss
Art. 13 Abs. 1 AVIG
unterschritten wird.
Die Anrechnung von gleichgestellten Zeiten im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 lit. d AVIG
fällt ausser Betracht, setzt doch der bei der Auslegung in erster Linie zu beachtende Wortlaut dieser Bestimmung "Arbeitsunterbrüche" wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft und damit ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus. An einem solchen mangelte es indessen vorliegend, da laut den Angaben der Beschwerdeführerin nach der Wiedereinreise in die Schweiz (am 16. Oktober 1990) zufolge mehrerer schwerer Operationen und der einsetzenden Schwangerschaftskomplikationen an eine Arbeitsaufnahme nicht zu denken war.
b) Weiter stellt sich im Rahmen der Befreiungstatbestände der ersten Kategorie gemäss
Art. 14 Abs. 1 AVIG
- welche im übrigen von der Anrechnung der den Beitragszeiten gleichgestellten Zeitabschnitte nach
Art. 13 Abs. 2 AVIG
streng zu unterscheiden sind - die Frage, ob die Beschwerdeführerin innerhalb der bereits erwähnten zweijährigen Rahmenfrist vor dem 2. August 1991 während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (lit. b) nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte. Dieser Befreiungsgrund ist nicht gegeben, da die Versicherte vor ihrer Wiedereinreise in die Schweiz, Mitte Oktober 1990, nicht etwa aus gesundheitlichen Gründen oder wegen ihrer Schwangerschaft die Beitragszeit nicht zu erfüllen vermochte, sondern primär mangels einer grundsätzlichen Beitragspflicht gegenüber der schweizerischen Arbeitslosenversicherung (
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 AHVG
).
Die Beschwerdeführerin wurde erst durch ihre Heirat mit A. A. am 17. August 1990 Schweizer Bürgerin; zuvor war sie auch nicht
BGE 119 V 51 S. 54
im Besitz der Niederlassungsbewilligung für Ausländer. Der Befreiungsgrund der Rückkehr von Auslandschweizern oder niedergelassenen Ausländern in die Schweiz nach über einjährigem Auslandaufenthalt (
Art. 14 Abs. 3 AVIG
,
Art. 13 Abs. 2 AVIV
) fällt demnach ebenfalls ausser Betracht.
Im folgenden bleibt somit einzig näher zu prüfen, ob ein Befreiungsgrund der zweiten Kategorie nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
vorliegt.
3.
a) Hier fragt sich zunächst in grundsätzlicher Hinsicht, inwieweit ein Konkurs des Ehegatten unter dem Blickwinkel von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
als ähnlicher Grund gelten kann, zufolge dessen ein verheirateter Versicherter zur Aufnahme oder Erweiterung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gezwungen wird.
Die Formel "aus ähnlichen Gründen" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, welcher vom Gesetzgeber bewusst nicht näher umschrieben wurde, um die Vorschrift entsprechend der Vielfalt des Lebens flexibel handhaben zu können (ARV 1987 Nr. 5 S. 69 f. mit Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft). Der Wortlaut gibt über die Bedeutung dieses Rechtsbegriffs nur insofern Aufschluss, als das Gesetz einen Grund verlangt, welcher ähnlich ist, also sachlich auf der gleichen Ebene liegt wie die vorab einzeln umschriebenen, aber nicht abschliessend aufgezählten Motive für die Arbeitsaufnahme. Diesbezüglich erwähnt die fragliche Bestimmung die Trennung oder Scheidung der Ehe, die Invalidität und den Tod des Ehegatten oder den Wegfall einer Invalidenrente. Allen diesen Befreiungsgründen ist gemeinsam, dass sie den unmittelbar Betroffenen oder dessen Ehepartner regelmässig in eine wirtschaftliche Zwangslage bringen. Dass Trennung oder Scheidung der Ehe eine Person (in der gesellschaftlichen Wirklichkeit noch immer überwiegend die Frau) zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zwingen kann, steht ausser Frage. Dieselben Überlegungen gelten auch für den Fall der Invalidität (also Erwerbsunfähigkeit) oder des Todes des Ehegatten, d.h. bei Eintritt eines Versorgerschadens. Der Konkurs des Ehepartners zeitigt durchaus vergleichbare Folgen. Aufgrund der weitgehenden Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz ist ein Konkursit nur noch in beschränktem Umfange in der Lage, für sich und seine Angehörigen zu sorgen, weshalb sich der Ehegatte - ebenso wie bei den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Befreiungstatbeständen - häufig veranlasst sieht, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, um die finanzielle Bedrängnis zu überwinden oder wenigstens zu mildern. Unter diesen systematischen und teleologischen Gesichtspunkten,
BGE 119 V 51 S. 55
welche dem Wortsinn des auszulegenden unbestimmten Rechtsbegriffs gerecht werden, ist der Konkurs des Ehepartners als "ähnlicher Grund" im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
anzuerkennen.
b) Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
ist jedoch generell nur möglich, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit einer Aufnahme oder Erweiterung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (ARV 1987 Nr. 5 S. 70). Wie bei den im Gesetz ausdrücklich genannten Befreiungsgründen ist indes auch im Hinblick auf den Konkurs des Ehegatten kein strikter Kausalitätsnachweis im naturwissenschaftlichen Sinne zu verlangen. Ein solcher könnte kaum je erbracht werden, sind doch die in diesem Zusammenhang bedeutsamen inneren Beweggründe einer Person für die Suche nach einer Arbeitnehmertätigkeit einer Beurteilung durch Drittpersonen weitgehend entzogen. Vernünftigerweise ist deshalb der erforderliche Kausalzusammenhang bereits zu bejahen, wenn es glaubwürdig und nachvollziehbar erscheint, dass der Entschluss des Versicherten, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, im Konkurs seines Ehepartners begründet liegt.
c) Die Rekurskommission hielt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die vorinstanzlich eingereichte Beschwerdeschrift fest, die Versicherte habe bereits nach ihrer ersten, im Januar 1990 erfolgten Einreise in die Schweiz eine geeignete Beschäftigung gesucht, was jedoch an der fehlenden Arbeitsbewilligung gescheitert sei. Aufgrund des Einwandes der Beschwerdeführerin, nach ihrer zweiten Einreise (am 16. Oktober 1990) habe sie wegen der verschiedenen Operationen sowie der schwierigen Schwangerschaft keiner Erwerbstätigkeit nachgehen können, schloss die Vorinstanz sodann, die Versicherte habe damals erneut Arbeit gesucht. Somit habe sie schon vor dem Konkurs ihres Ehemannes vom 17. Januar 1991 einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen wollen, weshalb vorliegend das Kausalitätserfordernis zwischen dem Konkurs und der am 22. Februar 1991 erfolgten Arbeitsaufnahme bei der Reinigungsfirma zu verneinen sei.
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Dabei braucht nicht näher geprüft zu werden, ob die Beschwerdeführerin zwischen dem Zeitpunkt ihrer Wiedereinreise und dem Konkurs des Ehegatten tatsächlich eine Erwerbstätigkeit gesucht hat. Nach den insofern glaubwürdigen Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde traten in den letzten Monaten der Schwangerschaft Komplikationen auf; zudem verlief die Geburt der Tochter risikoreich.
BGE 119 V 51 S. 56
Ein solch einschneidendes, prägendes Erlebnis verbietet jedenfalls den Schluss, die bisherigen Beweggründe und Zielsetzungen im Hinblick auf die berufliche Entfaltung und Stellensuche hätten weiterhin ihre Bedeutung behalten. Vielmehr ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung anzunehmen, dass eine Frau nach Überstehen einer derart schwierigen Geburt nur dann bereits mit Ablauf eines Monats eine Stelle als Putzfrau antritt, wenn sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation hiezu gezwungen ist. Die finanziell prekären Verhältnisse sind durch die vorhandenen Akten ausgewiesen, mussten die Eheleute A. doch seitens der Fürsorgebehörde ihrer früheren Wohngemeinde unterstützt werden. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der Konkurs des Ehegatten für den Entschluss der Beschwerdeführerin, bereits im Anfangsstadium ihrer Mutterschaft eine körperlich anspruchsvolle Arbeit aufzunehmen, zumindest im Sinne einer Teilursache mitbestimmend war. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
edc14b58-4e8e-456d-afcc-60f02b138dee | Urteilskopf
115 IV 26
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1989 i.S. A. gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 32 und 145 StGB
,
Art. 737 ZGB
; Sachbeschädigung, Rechtfertigungsgrund aus Dienstbarkeitsvertrag.
Das dingliche Recht des Dienstbarkeitsberechtigten an einer fremden Sache ändert nichts daran, dass diese für ihn zivilrechtlich und damit auch im Sinne von
Art. 145 StGB
fremd bleibt (E. 2a).
Art. 737 ZGB
bildet jedenfalls für die positiven Dienstbarkeiten einen Rechtfertigungsgrund. Der Dienstbarkeitsberechtigte darf im Rahmen der Servitutsberechtigung auf dem belasteten Grundstück insbesondere Unterhalts-, Reparatur- und Erneuerungsarbeiten ausführen, ohne vorgängig den Rechtsweg beschreiten zu müssen (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 115 IV 26 S. 26
A. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 105 in X. Ein Dienstbarkeitsvertrag bestimmt zugunsten der Parzelle Nr. 105 ein unbeschränktes
BGE 115 IV 26 S. 27
Fuss- und Fahrwegrecht über die Parzelle Nr. 115, welche C. gehört.
Am 24. Juni 1987 schickte sich A. an, in einer Kurve des Fahrwegs Erdmaterial abzutragen und wegzuschaffen. Dabei entfernte er die Grasnarbe an der Böschung, welche die dienstbarkeitsbelastete Fläche der Wiese abgrenzt.
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte A. am 30. August 1988 wegen Sachbeschädigung, nahm jedoch von Strafe Umgang. Dagegen erhebt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das Obergericht führte aus, durch das Abtragen der Erde habe der Beschwerdeführer in das Eigentum des Beschwerdegegners eingegriffen und dadurch seine Rechte aus der Dienstbarkeit überschritten. Er habe dabei die Grasnarbe an der Böschung, welche die dienstbarkeitsbelastete Fläche von der Wiese des Beschwerdegegners abgrenze, entfernt und so deren Substanz verändert. Er habe auch die Ansehnlichkeit der Böschung beeinträchtigt, weshalb der objektive Tatbestand der Sachbeschädigung erfüllt sei. Der Vorsatz sei ebenfalls zu bejahen. Abweichend von der ersten Instanz könne im übrigen nicht von einem Rechtsirrtum des Beschwerdeführers ausgegangen werden; wegen des Verbots der reformatio in peius müsse jedoch in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils von einer Bestrafung Umgang genommen werden.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe in seiner Eigenschaft als Servitutsberechtigter verschiedentlich eine Instandstellung des Weges verlangt. Auf einer bereits bestehenden Unebenheit habe der Beschwerdegegner "schikanös zusätzlich schlechtes Erdmaterial und Steine aufgetragen". Wegen der Erfolglosigkeit seiner Bemühungen habe er sich angeschickt, den hinderlichen "Buckel" abzutragen und wegzuschaffen. Im Hinblick auf seine Servitutsberechtigung stelle sich die Frage, ob überhaupt von einer fremden Sache im Sinne von
Art. 145 StGB
gesprochen werden könne. Auch sonst sei die tatbestandsmässige Handlung nicht erfüllt: Grund und Boden des Beschwerdegegners seien überhaupt nicht beschädigt, sondern die Sache vielmehr objektiv verbessert worden. Entsprechend fehle auch der
BGE 115 IV 26 S. 28
Schädigungsvorsatz. Überdies habe die Vorinstanz einen Verbotsirrtum zu Unrecht verneint und eventualiter sei der Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen anzunehmen.
2.
Gemäss
Art. 145 Abs. 1 StGB
wird bestraft, wer eine fremde Sache beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht.
a) Fremd ist eine Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht (THORMANN/VON OVERBECK, Art. 145 N. 4 i.V.m. Art. 137 N. 6; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht BT, S. 218; LOGOZ, Art. 145 Ziff. 2a; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, BT I, S. 165). Die Liegenschaft, über welche der Feldweg führt, steht im Eigentum des Beschwerdegegners. Daran ändert auch das Fahrwegrecht des Beschwerdeführers nichts. Diese Servitut erlaubt dem Berechtigten nur, die fremde Liegenschaft im Rahmen der Dienstbarkeit zu benützen, ändert jedoch nichts daran, dass die belastete Liegenschaft für den Berechtigten zivilrechtlich fremd bleibt. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der fremden Sache ist somit das angefochtene Urteil bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Allerdings wird durch die Einräumung einer Dienstbarkeit das Eigentum im Umfang des beschränkten dinglichen Rechts beschränkt. Auf diesen Gesichtspunkt ist bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens zurückzukommen.
b) Die Tathandlung besteht im Beschädigen, Zerstören oder Unbrauchbarmachen. Eine Beschädigung ist immer gegeben, wenn in die Substanz der Sache eingegriffen wird (THORMANN/VON OVERBECK, Art. 145 N. 6; LOGOZ, Art. 145 Ziff. 2b; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 221; REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 72). Vorliegend stellte die Vorinstanz verbindlich fest (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer die Grasnarbe an der Böschung entfernt und so deren Substanz verändert habe. Damit hat sie die Tathandlung zu Recht bejaht.
Eine Beschädigung liegt überdies vor, wenn die Ansehnlichkeit der Sache beeinträchtigt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 222; REHBERG, a.a.O., S. 73). Die Vorinstanz hielt fest, dass auch die Ansehnlichkeit der Böschung beeinträchtigt wurde. Der Tatbestand ist somit auch in dieser Hinsicht erfüllt.
Die Vorinstanz ging nicht davon aus, der Beschwerdeführer habe nur einen hinderlichen Buckel abgetragen und die Sache verbessert, weshalb nach NOLL (a.a.O., S. 165) eine Sachbeschädigung
BGE 115 IV 26 S. 29
ausgeschlossen sein könnte. Auf die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers kann somit nicht eingetreten werden.
3.
Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann.
a) Zunächst ist zu erörtern, ob sich für den Beschwerdeführer aus der Dienstbarkeit ein Rechtfertigungsgrund ergibt, womit anderseits der Beschwerdegegner zur Duldung des entsprechenden Eingriffs verpflichtet wäre. Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als Servitutsberechtigter gehandelt. Gemäss
Art. 737 Abs. 1 ZGB
ist der Servitutsberechtigte befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Er ist jedoch verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (Abs. 2). Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (Abs. 3). In der Literatur wird angenommen, wer das Recht zur Benutzung eines gebahnten Fahrweges habe, sei auch befugt, diesen Weg so auszubauen und zu unterhalten, dass er den Zweck des Wegrechtes erfüllt (LIVER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., Art. 737 N. 12; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 583). Wer ein Wegrecht hat, ist befugt, das Trassee durch Reutung und Zurückschneiden von Sträuchern, Baumästen und Zweigen freizumachen (LIVER, Art. 737 N. 13). Zur Berechtigung, alles zu tun, was zur Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist, gehört etwa beim Quellenrecht, dass der Berechtigte das Wasser der Quelle fassen und sich zuleiten, und damit auf dem belasteten Grundstück Anlagen errichten, unterhalten, erneuern und gegebenenfalls auch erweitern darf (LIVER, Art. 737 N. 10).
Es stellt sich die Frage, ob der Dienstbarkeitsberechtigte diese Handlungen im Streitfall auch gegen den Willen des Eigentümers des belasteten Grundstücks vornehmen darf oder ob er den Rechtsweg beschreiten muss (Besitzesschutz oder actio confessoria, vgl. LIVER, Art. 737 N. 126 ff., N. 173 ff.). Nach der Art der Berechtigung ist der Grundeigentümer entweder verpflichtet, Handlungen des Dienstbarkeitsberechtigten zu dulden, die er als Eigentümer abwehren könnte, wenn sein Grundstück frei von Lasten wäre (positive oder affirmative Dienstbarkeit), oder Handlungen zu unterlassen, zu denen er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein Grundstück frei von dieser Last wäre (negative Dienstbarkeit mit der Befugnis des Berechtigten zu einem Verbieten) (vgl. LIVER, Art. 730 N. 4).
BGE 115 IV 26 S. 30
Der Berechtigte ist befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit erforderlich ist (
Art. 737 Abs. 1 ZGB
). Unter Erhaltung ist nicht etwa die Verteidigung der Dienstbarkeit im Besitzes- oder Rechtsschutzverfahren zu verstehen; erhalten wird vielmehr die Dienstbarkeit, indem auf dem dienenden Grundstück der tatsächliche Zustand hergestellt, aufrechterhalten oder wiederhergestellt wird, welcher die ungehinderte Ausübung der Dienstbarkeit ermöglicht (LIVER, Art. 737 N. 38 f.). Dazu gehören insbesondere Unterhalts-, Reparatur- und Erneuerungsarbeiten an den Dienstbarkeitsanlagen auf dem belasteten Grundstück. Jedenfalls für den Bereich der affirmativen Dienstbarkeiten wird man deshalb annehmen müssen, dass der Servitutsberechtigte, der die geschilderten Handlungen zur Erhaltung der Dienstbarkeit unternimmt, nicht gezwungen ist, den Rechtsweg einzuschlagen, sondern kraft seiner Stellung als (beschränkt) dinglich Berechtigter vorgehen darf.
Daraus ergibt sich, dass vorliegend zunächst der Inhalt der Servitutsberechtigung zu prüfen ist. Da die Vorinstanz diesbezüglich keine Feststellungen getroffen hat, ist der Fall an sie zurückzuweisen. Sie wird also abklären müssen, welche Rechte dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Dienstbarkeitsberechtigtem zustanden, insbesondere, ob das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Abtragen von Erde zur Ausübung des Wegrechts notwendig und sinnvoll war und ob die "Wegbereinigung" gemäss
Art. 737 Abs. 2 ZGB
in möglichst schonender Weise ausgeübt wurde. Kommt sie zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Servitutsberechtigung gehandelt hat, hat sie ihn freizusprechen. Verneint sie dies, wird sie sich insbesondere zur Frage des Vorsatzes auszusprechen haben. Denn ebenso wie der Irrtum über ein Eigentumsrecht, also etwa die irrtümliche Annahme, eine Sache stehe im Eigentum des Täters, als vorsatzausschliessender Sachverhaltsirrtum gemäss
Art. 19 StGB
zu qualifizieren ist (vgl.
BGE 85 IV 192
f.), wäre ein Irrtum des Beschwerdeführers in bezug auf den Umfang seiner Dienstbarkeit als vorsatzausschliessender Irrtum zu werten.
b) Andere Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor. So kann sich der Beschwerdeführer nicht über seine in
Art. 737 ZGB
umschriebene Berechtigung hinaus auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen. Ebensowenig hilft ihm der Hinweis auf eine mutmassliche Einwilligung des Verletzten, nachdem der Beschwerdegegner
BGE 115 IV 26 S. 31
gemäss ausdrücklicher Feststellung der Vorinstanz in die verlangte Änderung des Weges nicht eingewilligt hatte. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
edcb0d7b-2ff3-4e4f-a9ce-dd9f8509253c | Urteilskopf
116 IV 31
8. Urteil des Kassationshofs vom 23. April 1990 i.S. Udo Proksch gegen X (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 173 StGB
;
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
; Ehrverletzung durch Vorverurteilung in der Presse, Auswirkungen der Unschuldsvermutung auf Presseberichterstattungen über hängige Strafverfahren.
Ein Ausschluss vom Entlastungsbeweis kommt gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
nur in Betracht, wenn kumulativ einerseits eine begründete Veranlassung für die Äusserung fehlt und andererseits der Täter in der überwiegenden Absicht, Übles vorzuwerfen, gehandelt hat (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Presse hat bei Berichterstattungen über hängige Strafverfahren der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen. Daraus folgt insbesondere, dass bei der Schilderung einer nicht rechtskräftig beurteilten Straftat nur eine Formulierung zulässig sein kann, die hinreichend deutlich macht, dass es sich einstweilen nur um einen Verdacht handelt und die Entscheidung des zuständigen Strafgerichts noch offen ist. Dies ist bei der Auslegung von
Art. 173 StGB
, insbesondere von dessen Ziffer 2, zu berücksichtigen (E. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 116 IV 31 S. 32
A.-
Am 5. Juni 1986 veröffentlichte die Y-Zeitung einen von ihrem damaligen Chefredaktor X verfassten Artikel mit dem Titel "Lucona-Versicherungsskandal: Prokschs Schweizer Freunde"
BGE 116 IV 31 S. 33
und dem Untertitel "Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage zu". X schilderte darin den sogenannten "Lucona-Versicherungsskandal" und befasste sich insbesondere mit Schweizer Bürgern und Firmen, die darin verwickelt sind. Der Artikel enthielt zudem Äusserungen über Udo Proksch.
B.-
Am 4. September 1986 reichte Udo Proksch beim Bezirksgericht Zürich gegen X Klage wegen Ehrverletzung durch die Presse ein. Mit Urteil vom 16. Februar 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich X indessen frei.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Freispruch mit Urteil vom 31. Oktober 1989.
D.-
Eine gegen dieses Urteil des Obergerichts von Proksch eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. März 1990 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
E.-
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich erhebt Proksch auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des X an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.-
Mit Vernehmlassung vom 20. April 1990 beantragt X die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Eventualiter sei er zum Wahrheitsbeweis zuzulassen und die Sache zur Beurteilung des Wahrheitsbeweises an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Artikel des Beschwerdegegners - Haupt- und Untertitel wurden im Sachverhalt bereits erwähnt - finden sich unter anderem folgende Abschnitte:
"Die Mühlen der Justiz mahlen langsam. Vor allem, wenn es sich um internationale Rechtshilfe handelt. Aber aus den Zuckermillionen, die sich der Zuckerbäcker Udo Proksch mit einem der grössten Versicherungscoups in Europa bei der Bundesländer-Versicherung in Wien und bei der Helvetia Feuer in St. Gallen unter den Nagel reissen wollte, wird wohl nichts. Der Untergang der 'Lucona' im fernen Indischen Ozean mit der vermeintlichen, hochversicherten Fracht, einer 'wohlverpackten' Uranmühle, hat nicht nur Versicherungen und Gerichte in Österreich wachgerüttelt. Um Udo Proksch ziehen sich die Fäden nicht nur in Österreich enger, sondern auch die Beweise in der Schweiz werden immer drückender, denn nun
BGE 116 IV 31 S. 34
stehen auch seine Freunde in Sursee und in Sense in Tafers (Fribourg) vor den Gerichtsschranken ..."
"Aus den Äusserungen der 'Produktions'- und Augenzeugen des Untergangs lässt sich unschwer der Schluss ziehen, dass es vor den Gerichte(n) schon lange nicht mehr einfach um einen handfesten Versicherungsbetrug geht, sondern weit mehr um einen sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben."
Das Obergericht lässt offen, ob und inwieweit sich der Beschwerdegegner unter den gegebenen Voraussetzungen auf den Wahrheitsbeweis berufen könne, da er jedenfalls den Gutglaubensbeweis erbracht habe. In diesem Zusammenhang führt es aus:
"Anfangs Januar 1977 hatte die schweizerische Z. AG in Chioggia eine als 'Uranerz-Aufbereitungsanlage' deklarierte Fracht zum Transport nach Hongkong verladen. Die Fracht war für 31 Mio. Schweizerfranken bei der Österreichischen Bundesländer-Versicherung versichert. Beim Versicherungsabschluss war der Ankläger für die Z. AG aufgetreten. Transportiert wurde die Fracht auf der eigens dafür gecharterten 'Lucona'. Diese sank am 23. Januar 1977 in der Nähe der Malediven innert nicht einmal zwei Minuten, wobei sechs Seeleute ihr Leben verloren. In der Folge kam der Verdacht auf, die 'Lucona' habe lediglich wertlosen Schrott geladen gehabt, weshalb die Versicherungssumme bis heute nicht ausbezahlt wurde. Der Ankläger wurde erst am 15. Februar 1985 verhaftet und bereits am 28. Februar 1985 wieder auf freien Fuss gesetzt. Weil hohe und höchste österreichische Politiker und Regierungsangehörige dabei Einfluss auf die Justiz genommen hatten, wurde später ein parlamentarischer Untersuchungsausschuss eingesetzt. Dessen Ermittlungen führten zum Rücktritt des damaligen Aussenministers und späteren Parlamentspräsidenten sowie des Innenministers, weil sie auf offenbar unakzeptable Weise auf das Verfahren eingewirkt hatten. Glaubt man den Ausführungen des österreichischen Recherchier-Journalisten Hans Pretterebner, so wurde der in die Schweiz reichende Ableger der Untersuchung im Kanton Freiburg (offenbar wegen Überforderung) verschleppt. 'Kurzfristig ein wenig in Bewegung' sei die Untersuchung erst gekommen, als sich der Angeklagte X des Falles 'Lucona' anzunehmen begonnen habe (...). Tatsache ist, dass die Anklagekammer des Kantonsgerichtes Freiburg ... und eine Mittäterin erst
BGE 116 IV 31 S. 35
am 23. Juni 1989 dem Kriminalgericht des Sensebezirks zur Aburteilung überwiesen hat."
Die Vorinstanz geht also davon aus, dass notwendige Erhebungen der zuständigen Justizbehörden, sei es wegen politischem Protektionismus, sei es wegen Überforderung, nicht oder nicht rechtzeitig vorgenommen wurden, und sie hält dafür, bei der Beurteilung, ob der Beschwerdegegner die nach seinen persönlichen Verhältnissen zumutbaren Schritte unternommen habe, um die Richtigkeit seiner Äusserung zu prüfen, sei der Wächterfunktion der Presse Rechnung zu tragen. Für die Details des Gutglaubensbeweises verweist sie auf die einlässliche Begründung des Bezirksgerichtes.
2.
Die inkriminierten Äusserungen sind ohne Zweifel geeignet, den Ruf des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 173 Ziff. 1 StGB
zu schädigen. Fragen kann sich einzig, ob der Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
zugelassen werden durfte und, dies vorausgesetzt, ob er den Entlastungsbeweis in der Form des Gutglaubensbeweises gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
erbracht hat.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Frage der Zulassung des Beschwerdegegners zu den Entlastungsbeweisen und bei der Festsetzung der Anforderungen an dessen Sorgfaltspflicht dem Wächteramt der Presse zuviel Gewicht beigemessen. Die Medien vermöchten ihr Wächteramt auch dann auszuüben, wenn sie darauf verzichteten, Verdächtige so darzustellen, als seien sie bereits überführt. Würde anders entschieden, bestünde die Gefahr voller Ehrverletzungsfreiheit und vor allem der Freiheit zur Vorverurteilung. Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdegegner zur Vermeidung des Eindrucks einer Vorverurteilung zumindest auch darstellen müssen, dass angesichts der einzigen gerichtlich aufgenommenen Sachverhaltsschilderungen, die unmittelbar nach der Havarie der "Lucona" erfolgt seien, zumindest erhebliche Zweifel an der Theorie bestünden, das Schiff sei vom Beschwerdeführer gesprengt worden; der Kapitän und dessen Ehefrau sowie der erste Offizier hätten eine Explosion praktisch ausgeschlossen, und dies sei dem Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Abfassung seines Artikels bekannt gewesen.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Unschuldsvermutung, die insbesondere auch durch eine Pressekampagne verletzt werden könne. Zu den erforderlichen positiven Massnahmen des Staates gegen eine solche Verletzung der Unschuldsvermutung gehöre,
BGE 116 IV 31 S. 36
dass die Gerichte bei der Prüfung der Zulässigkeit des Entlastungsbeweises und der Erfüllung der Sorgfaltspflicht der Schwere der möglichen Verletzung durch die Presseäusserung im Falle eines Freispruchs Rechnung trügen. Im übrigen könnten derartige Pressekampagnen auch eine verheerende Wirkung auf den Richter haben.
Im inkriminierten Artikel sei gegen diese Prinzipien in schwerer Weise verstossen worden: Der Beschwerdegegner habe den schweren Versicherungsbetrug als Gewissheit und die Mordthese als gewissermassen unausweichlich dargestellt, vor allem aufgrund des Satzes, der Beschwerdeführer stehe im Zentrum undurchsichtiger Geschäfte, bei denen es "nicht mehr einfach um einen handfesten Versicherungsbetrug geht, sondern weit mehr um einen sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben".
Diese Formulierung gehe zu weit. Der Leser müsse den Eindruck gewinnen, der Beschwerdeführer sei des Versicherungsbetruges praktisch überführt und überdies ohne jeden vernünftigen Zweifel auch des sechsfachen Mordes schuldig. Die dem Beschwerdegegner bekannten Zweifel an der Sprengstoffexplosion seien demgegenüber überhaupt nicht zur Darstellung gelangt. Anstelle eines Rätsels, das der Unschuldsvermutung noch Raum gelassen hätte, sei dem Publikum eine Lösung präsentiert worden, welche die Täterschaft und die Schuld des Beschwerdeführers voraussetze. Dass nebenbei davon gesprochen werde, die Gerichte müssten noch tätig werden, ändere daran nichts, weil dies den beschriebenen Eindruck nicht aufzuheben vermöge.
Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass aufgrund der Akten auch andere Gründe als ein Verbrechen für den Untergang der "Lucona" in Betracht kämen. Im übrigen unterstreicht er, dass er die Ehrverletzung nicht darin sehe, dass ihm gegenüber der Verdacht des Versicherungsbetruges und des sechsfachen Mordes geäussert werde; er wisse, dass er einstweilen mit diesem Verdacht leben müsse. Die Ehrverletzung bestehe vielmehr in der Äusserung des Verdachts in der Weise, dass dieser bereits zur Gewissheit geworden sei.
b) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen habe. Gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
dürfe zu diesem Beweis nicht zugelassen werden, wer
BGE 116 IV 31 S. 37
Äusserungen ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie ohne begründete Veranlassung gemacht habe. Der Begriff der Äusserung im Sinne von
Art. 173 Ziff. 3 StGB
beziehe sich auch auf das, was gewissermassen zwischen den Zeilen stehe. Überdies sei entgegen Lehre und Praxis der Entlastungsbeweis nicht nur beim kumulativen Vorliegen der negativen Voraussetzungen ausgeschlossen. Die Vorinstanz habe im übrigen das öffentliche Interesse zu Unrecht bejaht; denn ob dieses gegeben sei, beurteile sich nicht nach dem gesamten Inhalt eines Artikels, sondern es müsse sich allein auf jenen Aspekt eines Artikels beziehen, der vom Betroffenen als ehrenrührig empfunden worden sei. Dies sei hier die Darstellung, welche es praktisch ausschliesse, dass als Ursache für den Untergang der "Lucona" etwas anderes als ein vom Beschwerdeführer geplanter und durchgeführter handfester Versicherungsbetrug in Frage komme. Ein öffentliches Interesse könne nur daran bestehen, einen Versicherungsbetrug als eine mögliche Lösung des "Lucona-Rätsels" darzustellen. Hingegen sei das öffentliche Interesse zu verneinen für einen Artikel, der den Beschwerdeführer als praktisch überführten Täter hinstelle. Weil die Vorinstanz hier nicht richtig differenziert habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers wäre überdies der Entlastungsbeweis keineswegs erbracht. Der Gutglaubensbeweis müsse scheitern, weil es kein legitimes Interesse gebe, den Beschwerdeführer vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils eines zuständigen Gerichts als praktisch feststehenden Täter eines gigantischen Versicherungsbetruges und eines sechsfachen Mordes zu bezeichnen. Jedenfalls hätten die Anforderungen an den Sorgfaltsbeweis wesentlich höher geschraubt werden müssen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf den hohen Verbreitungsgrad einer Zeitung.
3.
Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen hat.
Die Zulässigkeit des Entlastungsbeweises ist geregelt in
Art. 173 Ziff. 3 StGB
. Dabei besteht Einigkeit, dass die Formulierung dieser Bestimmung missglückt ist (LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, 66 ff., 67; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bd. 3,
Art. 173 N 66
ff.). Denn das Gesetz sagt nicht positiv, wann der Entlastungsbeweis zulässig ist; zudem ist die Verwendung doppelter Negationen in
Art. 173 Ziff. 3 StGB
dem Verständnis der Vorschrift abträglich.
BGE 116 IV 31 S. 38
Nach der Rechtsprechung, die grundsätzlich von der Doktrin gebilligt wird, kommt ein Ausschluss vom Entlastungsbeweis nur dann in Betracht, wenn kumulativ die beiden vom Gesetz genannten Kriterien gegeben sind (
BGE 82 IV 96
; ebenso
BGE 101 IV 294
,
BGE 98 IV 95
,
BGE 89 IV 191
; STRATENWERTH, BT I S. 130; SCHUBARTH,
Art. 173 N 67
ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar
Art. 173 N 15
). Diese beiden kumulativen Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises sind einerseits das Fehlen einer begründeten Veranlassung und andererseits die überwiegende Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen. Dabei darf weder aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung auf die genannte Absicht geschlossen werden noch umgekehrt aus dem Vorliegen einer üblen Absicht auf das Fehlen einer begründeten Veranlassung.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass sie vom Wortlaut des deutschen Gesetzestextes ohne weiteres gedeckt ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers drängt sich eine Praxisänderung auch nicht im Blick auf die romanischen Gesetzestexte auf. Es ist nicht ersichtlich, weshalb gestützt auf diese Texte bei Vorliegen eines animus iniurandi der Entlastungsbeweis auch dann unzulässig sein soll, wenn der Täter im öffentlichen Interesse gehandelt hat. Im übrigen beschlägt die Frage, ob der Beschwerdegegner mit der Darstellung der Verdachtsgründe gegen den Beschwerdeführer zu weit gegangen ist, indem er, wie der Beschwerdeführer behauptet, von einer praktisch sicher feststehenden Täterschaft in bezug auf Versicherungsbetrug und sechsfachen Mord ausgegangen ist, nicht die Frage der Zulässigkeit des Entlastungsbeweises, sondern die nachstehend zu prüfende Frage, ob und inwieweit eine derartige Darstellung in der Presse ohne rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers vom Entlastungsbeweis gedeckt sein kann. Bei der Anwendung von
Art. 173 Ziff. 1-3 StGB
ist ohnehin zu berücksichtigen, dass diese drei Ziffern in einem wechselseitigen Zusammenhang stehen. So dürfen die Anforderungen an den Entlastungsbeweis dann höher geschraubt werden, wenn es sich um einen Grenzfall der Zulässigkeit zum Entlastungsbeweis handelt. Entsprechend wird die Frage, ob der Beschwerdegegner im Hinblick darauf, dass gegen den Beschwerdeführer bis heute keine strafrechtliche Verurteilung wegen der "Lucona-Vorgänge" vorliegt, zu grösserer Zurückhaltung verpflichtet war, eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung des Entlastungsbeweises spielen.
BGE 116 IV 31 S. 39
4.
Die Vorinstanz lässt offen, ob der Beschwerdegegner den Wahrheitsbeweis erbracht hat. Es erübrigt sich deshalb, auf die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift einzutreten. Angemerkt sei immerhin, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) gute Gründe für die Rechtsprechung gibt, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden (
BGE 106 IV 115
ff.). Ob und inwieweit von diesem Prinzip Ausnahmen zu machen sind, etwa wenn ein Strafverfahren zufolge Verjährung nicht durchgeführt werden kann (so
BGE 109 IV 36
ff.), braucht vorliegend nicht erörtert zu werden. Festzuhalten ist aber, dass das öffentliche Interesse an der Aufdeckung von Missständen, worauf sich der Beschwerdegegner beruft, auch mit der Nennung von Verdachtsmomenten befriedigt werden kann (vgl. E. 5c hiernach).
5.
Zu prüfen bleibt, welche Anforderungen unter den vorliegenden Gegebenheiten an den Gutglaubensbeweis zu stellen sind und ob der Beschwerdegegner diesen Anforderungen genügt. In diesem Zusammenhang ist auch auf das Grundanliegen des Beschwerdeführers einzugehen, dass der Unschuldsvermutung auch im Rahmen von Pressedarstellungen über hängige Strafverfahren Rechnung zu tragen ist und dass insbesondere Vorverurteilungen durch die Presse zu unterbleiben haben.
a) Gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
aa) Gerade die jüngste Zeit hat gezeigt, dass Presseveröffentlichungen, die auf der vorgefassten Meinung der Schuld eines einstweilen bloss Beschuldigten beruhen, einerseits eine falsche Erwartungshaltung der Öffentlichkeit und damit die Gefahr eines unerwünschten indirekten Drucks auf die verantwortlichen Justizbehörden bewirken können (
BGE 116 Ia 22
E. 7, sowie nicht publiziertes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18.12.1985 i.S. K. R. E. 4, ferner die Sendung des deutschschweizer Fernsehens am Vorabend der Urteilsberatung im sogenannten Kopp-Prozess) und andererseits stets mit der Gefahr einer Vorverurteilung verbunden sind, die einen nachträglichen Freispruch durch die Justiz, der prinzipiell immer als eine Möglichkeit in Rechnung zu stellen ist, illusorisch zu machen droht. Daraus folgt, dass dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung bei Pressedarstellungen
BGE 116 IV 31 S. 40
über hängige Strafverfahren prinzipiell Rechnung zu tragen ist. Ob man dies direkt aus
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
herleitet oder im Sinne der Lehre von der indirekten Drittwirkung annimmt, dass es sich bei der Unschuldsvermutung wie bei anderen Grundrechten um fundamentale Wertprinzipien handelt, die prinzipiell überall, gegebenenfalls modifiziert im Hinblick auf die Umstände des jeweiligen Regelungsbereiches, Geltung haben müssen (vgl.
BGE 111 II 255
, zustimmend KÖLZ, ZBJV 1987, 351), oder ob man den Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung bei der Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Beschuldigten heranzieht (vgl. dazu SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basel 1978 S. 12; EBERHARD SCHMIDT, Justiz und Publizistik, Tübingen 1968 S. 55), kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben: Würde der Grundgedanke der Unschuldsvermutung bei der Beurteilung von Presseveröffentlichungen nicht berücksichtigt, könnte die Unschuldsvermutung in Fällen, die Gegenstand eines grösseren publizistischen Interesses sind, faktisch aus den Angeln gehoben werden. Deshalb wird die Auffassung vertreten, eine indirekte Drittwirkung sei auch bei
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
zu beachten. In Verbindung mit
Art. 8 EMRK
, welcher das Privatleben und damit das Persönlichkeitsrecht schützt, ergebe sich die Verpflichtung des Staates, zivilrechtliche Möglichkeiten zum Schutz gegen Presseveröffentlichungen zur Verfügung zu stellen, die es dem einzelnen ermöglichen, Vorverurteilungen in der Presse abzuwehren (FROWEIN, Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, Festschrift für Hans Huber, Bern 1981, S. 553 ff.). Es rechtfertige sich, aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung ein Gebot gegenüber dem Staat abzuleiten, durch positive Massnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Presse bei der Berichterstattung über anhängige Strafverfahren sich in den Grenzen der gebotenen Sachlichkeit halte (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 1985,
Art. 6 N 114
; vgl. auch TRECHSEL, SJZ 1981, S. 335 und HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts S. 90).
Aus diesen Gründen ist bei der Auslegung von
Art. 173 StGB
, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen.
bb) Aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung folgt zunächst, dass eine identifizierende Kriminalberichterstattung jedenfalls so lange unzulässig ist, als dem jeweiligen legitimen Informationsbedürfnis
BGE 116 IV 31 S. 41
auch mit einer Berichterstattung ohne Namensnennung Rechnung getragen werden kann (vgl. auch die Hinweise zu dieser Problematik in
BGE 112 Ib 451
f., wo im Zusammenhang mit einer von der Polizei durchgeführten Pressekonferenz, die bereits aus formellen Gründen illegal war, die Frage offenbleiben konnte, inwieweit und unter welchen besonderen Voraussetzungen an einer Pressekonferenz Informationen über konkrete Beschuldigte abgegeben werden dürfen). Ebenso ergibt sich aus der Unschuldsvermutung, dass - entgegen einer Tendenz in gewissen Medien - eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platze ist (vgl. KLAUS MARXEN, Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, Goltdammers Archiv 1980, S. 365 ff., 380).
Andererseits ist einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen ist, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten ist, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von
Art. 173 StGB
ist allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (vgl. PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. A., Bern 1982, 62; SCHUBARTH,
Art. 173 N 98
).
b) Vorliegend ist aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil, das insoweit teilweise auf das erstinstanzliche Urteil verweist, von folgendem auszugehen: Gegen den Beschwerdeführer liegen erhebliche Verdachtsgründe bezüglich Versicherungsbetrug und gegebenenfalls auch Mord vor. Der Beschwerdeführer räumt denn auch ein, dass er einstweilen mit diesem Verdacht leben muss. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, sind die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden in Österreich aber verschiedentlich durch politische Instanzen beeinträchtigt worden; das im Kanton Freiburg durchgeführte Strafverfahren, welches in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Hauptverfahren in Österreich steht, hat sich seinerseits offenbar wegen Überforderung der zuständigen Strafverfolgungsinstanzen verzögert. Daraus folgt, dass eine Berichterstattung über den "Lucona-Komplex", den im Zusammenhang damit auftauchenden Verdacht des Versicherungsbetruges und - da beim Untergang der "Lucona" auch sechs Seeleute umgekommen sind - sogar des Mordverdachts zulässig war. Wieweit
BGE 116 IV 31 S. 42
es überdies anging, einzelne Beschuldigte, insbesondere den Beschwerdeführer, in diesem Zusammenhang mit Namen zu nennen, kann offenbleiben, da sich der Beschwerdeführer gegen eine identifizierende Berichterstattung nicht wehrt. Zu prüfen bleibt somit einzig, ob der Beschwerdegegner mit der Art und Weise, wie er die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Beschuldigungen darstellt, zu weit gegangen ist. Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass der Untertitel des inkriminierten Artikels: "Versicherungsbetrug steuert auf Mordanklage" in bezug auf den Versicherungsbetrug in keiner Weise den Vorbehalt macht, dass es sich auch insoweit einzig um einen Verdacht handelt. Der Versicherungsbetrug wird in diesem Untertitel als feststehend hingestellt, und aus dem Textzusammenhang ergibt sich, dass der Beschwerdeführer einer der Hauptbeteiligten an diesem Versicherungsbetrug sein soll. Auch im Schlussabsatz wird in bezug auf den Versicherungsbetrug kein Vorbehalt in der Hinsicht gemacht, es handle sich insoweit bloss um einen Verdacht; vielmehr ist die Rede von einem "handfesten Versicherungsbetrug". Auch wenn bei einer sorgfältigen Lektüre des ganzen, beinahe eine Seite umfassenden Textes erkennbar wird, dass noch kein rechtskräftiges Strafurteil in bezug auf den Versicherungsbetrug vorliegt, ist der Beschwerdegegner mit dieser Darstellung zu weit gegangen. Denn zum einen wird der Leser, der sich nicht die Mühe nimmt oder nicht die Zeit dafür hat, den Artikel in allen Einzelheiten sehr genau durchzulesen, bereits durch den Untertitel irregeführt. Zum andern ergibt sich aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung, dass auch im Rahmen eines grösseren Artikels stets, d.h. an jeder Stelle, wo der Verdacht einer Straftat erwähnt wird, nur eine Formulierung zulässig sein kann, die hinreichend deutlich macht, dass es sich einstweilen nur um einen Verdacht handelt und dass eine abweichende Entscheidung des zuständigen Strafgerichtes durchaus noch offen ist. In casu hätte deutlich werden müssen, dass es sich beim Untergang der "Lucona" um ein Rätsel handelt, für das die Lösung noch nicht gefunden ist, und die Antwort der dafür zuständigen Justiz noch aussteht. Hinzuweisen wäre auch darauf gewesen, dass auch andere Umstände als ein Verbrechen zum Untergang der "Lucona" geführt haben könnten. Es ist nämlich nicht zu verkennen, dass auch dann, wenn man die zahlreichen Verdachtsmomente, wie sie insbesondere das Bezirksgericht im vorliegenden Verfahren aufgelistet hat, berücksichtigt, im Zusammenhang mit dem Untergang des Schiffes noch verschiedene Fragen ungeklärt sind. Auch die
BGE 116 IV 31 S. 43
subjektive Überzeugung eines Journalisten, man müsse vom Beweis einer Straftat ausgehen, darf nicht dazu führen, dass es zu einer entsprechenden Vorverurteilung in einem Presseartikel kommt. Im Rahmen einer objektiven Berichterstattung - insbesondere bei einem derart ausführlichen Artikel wie hier - darf man erwarten, dass Gegengesichtspunkte ausdrücklich genannt werden.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Beschwerdegegner sei auch in bezug auf den Mordvorwurf zu weit gegangen. Hiezu ist zu bemerken, dass im Zentrum des Artikels die Frage des Versicherungsbetruges steht. Im Untertitel wird nur festgehalten, der Versicherungsbetrug steuere auf Mordanklage zu, und im letzten Absatz mit dem Zwischentitel "der Mordschatten" ist lediglich die Rede von einem "sich immer deutlicher abzeichnenden Verdacht auf Mord, denn schliesslich kamen beim Schiffsuntergang sechs Personen nicht grundlos ums Leben". Diese Formulierung ist nicht zu beanstanden. Hier wird genügend deutlich, dass die Frage eines Mordes noch offen ist. Dass die Äusserung im Zusammenhang mit dem behaupteten handfesten Versicherungsbetrug gemacht wird, ändert daran nichts; ebensowenig die Formulierung, die sechs Personen seien nicht grundlos ums Leben gekommen. Im Gegenteil: Indem der Beschwerdegegner in bezug auf den "handfesten Versicherungsbetrug" keinerlei Vorbehalte macht, jedoch ausdrücklich nur vom Verdacht des Mordes spricht, wird beim Leser der Eindruck verstärkt, dass der Versicherungsbetrug als sicher hinzunehmen ist, das Ergebnis des Strafverfahrens wegen Mordes aber noch aussteht.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdegegner in bezug auf den Vorwurf des Mordverdachtes eine Darstellung gewählt hat, die mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung zu vereinbaren ist. Dass er insoweit den Gutglaubensbeweis erbracht hat, wird mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt.
In bezug auf seine Behauptung des Versicherungsbetruges ist der Beschwerdegegner hingegen, wie dargelegt, zu weit gegangen. Er hat eine Vorverurteilung vorgenommen, was aufgrund des prinzipiell immer offenen Ausgangs eines Strafverfahrens nicht angeht. Er kann sich insoweit auch nicht auf das Wächteramt der Presse berufen. Ein Aufrütteln der Öffentlichkeit gegen eine zu grosse Lethargie der Strafverfolgungsbehörden oder gegen eine politische Behinderung des Strafverfahrens hätte auch erreicht werden können,
BGE 116 IV 31 S. 44
ohne dass deswegen der Versicherungsbetrug als feststehend hätte dargestellt werden müssen. Da auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nur den guten Glauben in bezug auf den Verdacht des Versicherungsbetruges bewiesen hat, ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Wenn sie den Entlastungsbeweis als erbracht betrachtete, verletzte sie Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 31. Oktober 1989 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
edd29a43-08a4-4fab-9bdd-37dc267d5704 | Urteilskopf
125 V 503
82. Urteil vom 18. Oktober 1999 i.S. H. gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit: fristwahrende Wirkung der bei einem deutschen Bürgermeisteramt gegen eine Rentenverfügung der schweizerischen IV-Stelle für Versicherte im Ausland eingereichten Beschwerde.
- Als "entsprechende Stelle" im Sinne von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens gilt die Stelle, welche in einem parallelen innerstaatlichen Verfahren der anderen Vertragspartei zuständig wäre.
- Der in § 91 des deutschen Sozialgerichtsgesetzes verankerte Grundsatz, wonach Eingaben an unzuständige innerstaatliche Behörden fristwahrende Wirkung haben und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten sind, findet im Rahmen der Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens Anwendung. | Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 125 V 503 S. 504
A.-
Mit Verfügung vom 31. August 1998 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland dem 1936 geborenen H., deutscher Staatsangehöriger, rückwirkend ab 1. Oktober 1996 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
B.-
Am 30. September 1998 gab H. beim Bürgermeisteramt K., Deutschland, eine hiegegen gerichtete Beschwerde zu Protokoll, welche die Amtsstelle am 7. Oktober 1998 der deutschen Post übergab. Mit Entscheid vom 17. März 1999 trat die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen auf die Eingabe wegen Verspätung nicht ein.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt H. die nochmalige Überprüfung des Falles sowie die Gewährung einer halben Invalidenrente ab 1. September 1993 und einer ganzen Rente ab 1. Oktober 1996. Dabei macht er geltend, die an die Eidg. Rekurskommission gerichtete Beschwerde sei fristgerecht erfolgt.
BGE 125 V 503 S. 505
Während sich die IV-Stelle in ihrer Stellungnahme eines formellen Antrages enthält, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag nicht eingetreten werden (vgl.
BGE 117 V 122
f. Erw. 1).
2.
Gemäss Art. 33 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit gelten Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe, die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer Behörde, einem Gericht, einem Träger oder einer anderen Stelle einzureichen sind, als bei der zuständigen Stelle eingereicht, wenn sie bei einer entsprechenden Stelle der anderen Vertragspartei eingereicht werden; der Tag, an dem die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe bei dieser Stelle eingehen, gilt als Tag des Eingangs bei der zuständigen Stelle (Abs. 1). Die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe werden von der Stelle, bei der sie eingereicht worden sind, unverzüglich an die zuständige Stelle der anderen Vertragspartei weitergeleitet (Abs. 2).
Zur Weiterleitung der bei einer unzuständigen Stelle der einen Vertragspartei eingehenden Anträge, Erklärungen, Rechtsbehelfe und anderen Unterlagen an zuständige Stellen der anderen Vertragspartei können die Verbindungsstellen in Anspruch genommen werden (Art. 23 der Vereinbarung vom 25. August 1978 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit).
3.
Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission in für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlicher (
Art. 105 Abs. 2 OG
) und unbestrittener Weise festgestellt, dass die Rentenverfügung dem Beschwerdeführer am 5. September 1998 ausgehändigt worden ist (vgl.
BGE 103 V 66
Erw. 2a; ZAK 1992 S. 370 Erw. 3a) und die Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines Rechtsmittels (
Art. 69 IVG
,
Art. 84 Abs. 1 AHVG
und
Art. 50 VwVG
) demnach am 5. Oktober 1998 geendet hat (
Art. 81 IVG
,
Art. 96 AHVG
und
Art. 20 Abs. 1 VwVG
). Da einzig die Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt innert dieser
BGE 125 V 503 S. 506
Frist erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob der Versicherte damit rechtzeitig Beschwerde erhoben hat.
4.
a) Nach Massgabe von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens gilt die vorliegend an die Eidg. Rekurskommission zu richtende Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle als fristgerecht eingereicht, wenn sie innert der gleichen Frist bei einer "entsprechenden Stelle" in Deutschland erhoben wird. Uneinigkeit besteht vorliegend einzig in der Frage, ob das Bürgermeisteramt als "entsprechende Stelle" im Sinne dieser staatsvertraglichen Bestimmung zu betrachten ist.
b) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 124 V 228
Erw. 3a,
BGE 121 V 43
Erw. 2c,
BGE 117 V 269
Erw. 3b mit Hinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens (wie auch der analogen Normen in den übrigen von der Schweiz geschlossenen Sozialversicherungsabkommen; z.B. Frankreich: Art. 33 Abs. 1; Italien: Art. 21; Österreich: Art. 29; Griechenland: Art. 25; Portugal: Art. 34; Dänemark: Art. 34; Belgien: Art. 36 Abs. 1; Zypern: Art. 26) können die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer bestimmten Stelle (Behörde, Gericht, Träger etc.) vorzunehmenden Rechtsvorkehren mit fristwahrender Wirkung an die Stelle, welche nach den Vorschriften der anderen Vertragspartei hiefür zuständig wäre, gerichtet werden. "Entsprechend" ist somit im Sinne von "in einem parallelen innerstaatlichen Verfahren der anderen Vertragspartei zuständig" zu verstehen. Dass damit, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, nicht die in Art. 35 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens genannten Verbindungsstellen gemeint sind, ergibt sich auch, wenn die Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens im Zusammenhang mit Art. 23 der erwähnten schweizerisch-deutschen Verwaltungsvereinbarung gelesen wird, wonach die "entsprechenden Stellen" für die Weiterleitung solcher Eingaben die Verbindungsstellen in Anspruch nehmen können.
BGE 125 V 503 S. 507
d) Damit bleibt vorliegend zu prüfen, ob gegen Bescheide der deutschen Rentenversicherung bei Bürgermeisterämtern ein Rechtsmittel eingelegt werden kann.
Nach § 8 des deutschen Sozialgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (SGG) entscheiden die Sozialgerichte, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit offensteht. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da es um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit in einer Angelegenheit der Sozialversicherung geht, für welche dieser Rechtsweg in
§ 51 Abs. 1 SGG
vorgesehen ist. Mit der Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt hat der Versicherte somit bei einer Stelle Beschwerde erhoben, die auch nach deutschem innerstaatlichen Recht in einem analogen Verfahren hiefür nicht zuständig wäre.
Indessen kennt auch das deutsche Recht den Grundsatz, dass Eingaben an unzuständige innerstaatliche Behörden fristwahrende Wirkung haben und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten sind (für das schweizerische Recht:
BGE 111 V 406
). Gemäss
§ 91 SGG
gilt die Frist für die Erhebung der Klage auch dann als gewahrt, wenn die Klageschrift innerhalb der Frist statt bei dem zuständigen Gericht der Sozialgerichtsbarkeit bei einer anderen inländischen Behörde oder bei einem Versicherungsträger oder bei einer deutschen Konsularbehörde oder, soweit es sich um die Versicherung von Seeleuten handelt, auch bei einem deutschen Seemannsamt im Ausland eingegangen ist (Abs. 1). Die Klageschrift ist alsdann unverzüglich an das zuständige Gericht der Sozialgerichtsbarkeit abzugeben (Abs. 2). Dabei gelten als Behörden im Sinne von
§ 91 Abs. 1 SGG
alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen (JENS MEYER-LADEWIG, Sozialgerichtsgesetz, 6. Aufl., München 1998, S. 457, N. 3 zu § 91).
Da das Bürgermeisteramt diese Voraussetzung erfüllt, kommt der bei ihm erfolgten Protokollaufgabe fristwahrende Wirkung zu. Wurde die Beschwerde somit rechtzeitig erhoben, hat die Eidg. Rekurskommission auf das Rechtsmittel einzutreten. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
edd57722-a1f8-44ff-baf1-b16d03851828 | Urteilskopf
90 I 252
38. Auszug aus dem Urteil vom 19. Juni 1964 i.S. C. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuer: Veranlagung des Eigentümers eines mit einer Baurechtsdienstbarkeit belasteten Grundstücks.
1. Steuer vom Einkommen: Anrechnung der Baurechtszinsen (Erw. 1 - 3).
2. Ergänzungssteuer vom Vermögen: Bewertung des mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstücks (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 252
BGE 90 I 252 S. 252
Erwägungen:
1.
Nach Art. 21 WStB unterliegen der Einkommenssteuer die gesamten Einkünfte des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen. Die sogenannte Quelle ist gedacht als das Mittel, das dem Steuerpflichtigen Einnahmen zuführt, die als Erträgnisse dem bisherigen Besitze gegenübergestellt werden. Der Rohertrag der Quelle wird gekürzt um gewisse mit der Einkommenserzielung verbundene Aufwendungen (Gewinnungskosten usw., Art. 22 WStB). Dagegen sind
BGE 90 I 252 S. 253
Veränderungen der Quelle bei Steuern auf Quellenerträgnissen in der Regel unbeachtlich. Der Wehrsteuerbeschluss sieht nur für buchführungspflichtige Betriebe eine abweichende Ordnung vor (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f, Art. 22 Abs. 1 lit. b und c); danach werden auch Vermögensvermehrungen und - verminderungen berücksichtigt, die nicht oder nicht ausschliesslich den Ertrag der Einkommensquelle betreffen (
BGE 86 I 231
). Der Beschwerdeführer ist indessen nicht buchführungspflichtig und unterliegt daher der allgemeinen, nur die Quellenerträgnisse erfassenden Ordnung der Wehrsteuer für Einkommen.
Zu diesen Erträgnissen gehört nach Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB auch "jedes Einkommen aus unbeweglichem Vermögen, gleichgültig, ob es durch Vermietung oder Verpachtung oder durch Eigengebrauch erzielt wird". Unter diese Bestimmung fällt einerseits der Ertrag, den der Eigentümer dadurch aus dem Grundstück zieht, dass er es unmittelbar für sich selbst gebraucht oder nutzt, und anderseits das Entgelt, das ihm ein anderer für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung entrichtet, sei es kraft Miete oder Pacht, sei es eines ähnlichen Verhältnisses, z.B. der Nutzniessung (
BGE 86 I 232
).
Die Steuerbehörden und die kantonale Rekurskommission betrachten die Vergütungen, die der Beschwerdeführer auf Grund des Baurechtsvertrages vom 29. Juli 1955 erhält, als Einkommen aus unbeweglichem Vermögen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB. Dagegen erblickt der Beschwerdeführer darin ein Entgelt für eine Veräusserung eines Teils seines Vermögens. Nach seiner Betrachtungsweise hätte er durch den Abschluss des Baurechtsvertrages nicht einen Anspruch auf Erträgnisse einer in seiner Hand bleibenden Quelle erworben, sondern eine Veränderung seiner Einkommensquellen, eine Umschichtung seines Vermögens bewirkt, so dass jene Vergütungen bei seiner Veranlagung zur Wehrsteuer nicht als Einkommen angerechnet werden könnten.
2.
Nach
Art. 779 Abs. 1 ZGB
kann ein Grundstück
BGE 90 I 252 S. 254
mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht erhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten (Baurecht). Dieses Recht beruht stets auf einer Dienstbarkeit, auch dann, wenn es übertragbar und vererblich ist (
Art. 779 Abs. 2 ZGB
), ebenso dann, wenn es selbständig und dauernd und als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen ist (Abs. 3 daselbst). Es gibt dem Berechtigten, wie jede Dienstbarkeit, die Befugnis zur Benutzung einer fremden Sache. Der Baurechtsverleiher bleibt Eigentümer des Bodens, und er behält damit auch die Möglichkeit, über das mit dem Baurecht belastete Grundstück - unter Vorbehalt des Baurechts - rechtlich zu verfügen. Allerdings verschafft das Baurecht dem Berechtigten, sofern nicht etwas anderes vereinbart wird, das Eigentum am Bauwerk, das er nach dem Baurechtsvertrag auf oder unter dem fremden Boden errichten oder beibehalten darf (
Art. 675 ZGB
; HAAB, N. 4, 8 und 9 hiezu). Indessen ist dieses Sondereigentum untrennbar mit dem Dienstbarkeitsrecht verbunden; es teilt notwendigerweise das rechtliche Schicksal dieses beschränkten dinglichen Rechts am Boden. Es besteht nur für die Dauer des Baurechts; mit dem Dahinfallen des Baurechts erlischt es, und die Baute gelangt ipso iure (wieder) in das Eigentum des Bodeneigentümers (LEEMANN, N. 1, 68 und 69 zu
Art. 779 ZGB
; HAAB, N. 8 und 11, MEIER-HAYOZ, N. 10 und 16 zu
Art. 675 ZGB
).
3.
Im Baurechtsvertrag vom 29. Juli 1955 hat der Beschwerdeführer dem Vertragspartner das Recht eingeräumt, auf seiner Liegenschaft an Stelle der dort stehenden.Bauten ein Geschäftshaus zu errichten und dieses während 90 Jahren beizubehalten. Hiefür hat er sich ein Entgelt in Form periodischer Leistungen (Baurechtszinsen) versprechen lassen.
Gewiss ist infolge der Bestellung des Baurechts der Bauberechtigte Eigentümer der alten Bauten (für die kurze Zeit bis zum Abbruch) und des Neubaus (für die Dauer des Baurechts) geworden. Daraus kann aber nicht
BGE 90 I 252 S. 255
gefolgert werden, dass die Baurechtszinsen, sei es auch nur zum Teil, ein Entgelt für eine Veräusserung (Eigentumsübertragung) darstellen. Wohl ist das Eigentum an den alten Bauten vom Beschwerdeführer (für beschränkte Zeit) auf den Bauberechtigten übergegangen. Diese Bauten waren jedoch für den Bauberechtigten nichts wert, ja sie belasteten ihn nur; denn er wollte sie abbrechen und musste dies auf seine Kosten tun. Es kann daher nicht die Meinung der Vertragsparteien gewesen sein, dass der Bauberechtigte dem Baurechtsverleiher für die Übernahme der alten Bauten zu Eigentum etwas zu vergüten habe. Angesichts dieser Sachlage braucht im vorliegenden Fall die in
BGE 89 I 267
ff. (Erw. 12) vertretene Auffassung, dass einem solchen Eigentumsübergang ein Veräusserungsgeschäft zugrunde liege, nicht überprüft zu werden. Was den Neubau anbelangt, kann von einem Übergang des Eigentums vom Beschwerdeführer auf den Bauberechtigten von vornherein keine Rede sein; denn diese Baute war im Zeitpunkt der Begründung des Baurechts noch nicht vorhanden, sondern wurde erst nachher errichtet, und zwar vom Bauberechtigten. Der Neubau wurde ebenfalls auf Kosten des Bauberechtigten erstellt, und er wird nach Ablauf der Dauer des Baurechts "ohne Entschädigung und pfandrechtsfrei" in das Eigentum des Baurechtsverleihers fallen. Somit ist es ausgeschlossen, dass der vereinbarte Baurechtszins eine Gegenleistung des Bauberechtigten für den Erwerb des Eigentums am Neubau darstellt oder in sich schliesst.
Es mag ausnahmsweise vorkommen, dass die Begründung eines selbständigen und dauernden, als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmenden Baurechts, das dem Berechtigten die Befugnis gibt, einen Neubau zu errichten und beizubehalten, nahezu die gleichen wirtschaftlichen Wirkungen wie ein Verkauf hat (vgl.
BGE 85 II 481
ff.;
BGE 85 I 278
ff.). Hier verhält es sich jedoch anders. Der Beschwerdeführer hat seine Liegenschaft nicht zu Geld gemacht, sondern sie als Sachwert in seinem Vermögen
BGE 90 I 252 S. 256
behalten. Er hat dem Bauberechtigten den Gebrauch der Liegenschaft auf Zeit überlassen. Ausschliesslich dafür hat er sich ein - periodisch während der ganzen Vertragsdauer zu entrichtendes - Entgelt ausbedungen. Er hat sich damit einen beträchtlichen Ertrag seiner Liegenschaft gesichert, so dass es abwegig ist, wenn er behauptet, es sei ihm nur das nackte Eigentum am Boden geblieben. Der Baurechtszins hat jedenfalls unter Umständen, wie sie hier gegeben sind, wirtschaftlich nicht die gleiche Funktion wie ein Kaufpreis,- sondern ist in dieser Hinsicht einem Miet- oder Pachtzins ähnlich (
BGE 82 II 384
Erw. 3;
BGE 89 I 265
Erw.11).
Daraus ergibt sich, dass die Baurechtszinsen, die der Beschwerdeführer erhält, für ihn einen Ertrag unbeweglichen Vermögens im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB darstellen und daher bei seiner Veranlagung zur Wehrsteuer als Einkommen zu erfassen sind. Seine Beschwerde gegen die Einkommensveranlagung für die 9. und 10. Periode der Wehrsteuer erweist sich demnach als unbegründet.
4.
Zu dem für die Wehrsteuer der 9. Periode massgebenden Vermögen des Beschwerdeführers gehört auch der Wert seiner mit dem Baurecht belasteten Liegenschaft. Die Rekurskommission hat hiefür einen Betrag in Rechnung gestellt, der sich aus dem "reinen Bodenwert" und dem durch Kapitalisierung des Baurechtszinses ermittelten Ertragswert zusammensetzt. Der Beschwerdeführer verlangt Herabsetzung des steuerbaren Vermögens, weil nur der Wert des nackten Eigentums am Grund und Boden, nicht auch der kapitalisierte Baurechtszins, berücksichtigt werden könne.
Dieser Standpunkt ist unbegründet. Der Beschwerdeführer erhält für das dem Bauberechtigten eingeräumte Benutzungsrecht eine ansehnliche Gegenleistung, die für ihn, wie ausgeführt, einen Ertrag unbeweglichen Vermögens darstellt. Seine Liegenschaft hat einen entsprechenden Ertragswert. Dieser ist bei der Festsetzung des
BGE 90 I 252 S. 257
der Wehrsteuer unterliegenden Vermögens des Beschwerdeführers zu berücksichtigen (Art. 31 Abs. 1 WStB).
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass das im Grundbuch als Grundstück aufgenommene selbständige und dauernde Baurecht vom Bauberechtigten als Vermögen zu versteuern sei. Er beruft sich auf Art. 31 Abs. 3 WStB, wonach solche Rechte als Grundstücke im Sinne dieses Artikels gelten. Indessen wird die Genossenschaft, auf welche das vom Beschwerdeführer bestellte Baurecht übertragen worden ist, hiefür nicht besteuert. Dagegen wird bei der Ermittlung ihres für die Wehrsteuer massgeblichen Kapitals der Wert des von ihr errichteten Neubaus angerechnet. Das ist aber ein von ihr selbst geschaffener Vermögenswert, der mit dem Wert des an sie übertragenen Nutzungsrechts nicht identisch ist. Angesichts dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der dem Baurecht entsprechende Wert werde gleichzeitig bei zwei Steuerpflichtigen als Vermögen besteuert. Würde auch das verselbständigte Baurecht beim Bauberechtigten der Vermögenssteuer unterworfen, so wäre übrigens zu prüfen, ob ein Schuldabzug im Umfange des kapitalisierten Baurechtszinses zuzulassen sei. Auf jeden Fall bleibt es dabei, dass bei der Bemessung des steuerbaren Vermögens des Beschwerdeführers dem im Baurecht zum Ausdruck kommenden Ertragswert seiner Liegenschaft Rechnung zu tragen ist.
Nach Art. 31 Abs. 1 WStB und Art. 7 der hier anwendbaren Verfügung des Eidg. Finanz- und Zolldepartements vom 21. November 1944 betreffend die Bewertung der Grundstücke ist der Wert der Liegenschaft des Beschwerdeführers unter billiger Berücksichtigung des Verkehrs- und des Ertragswertes zu berechnen. Würde der gegenwärtige Baurechtszins zu 5% kapitalisiert, was durchaus vertretbar wäre, so ergäbe sich ein Ertragswert, der beinahe doppelt so hoch wie der von der Rekurskommission ermittelte Steuerwert der Liegenschaft ist. Dieser höhere Betrag ist denn auch bei der Veranlagung des Beschwerdeführers
BGE 90 I 252 S. 258
für die kantonalen Steuern in Rechnung gestellt worden. Der Verkehrswert ist ohne Zweifel nicht geringer als der auf Grund des gegenwärtigen Baurechtszinses ermittelte Ertragswert. Würde der Beschwerdeführer seine Liegenschaft veräussern, so würde dieser Ertragswert bei der Bemessung des Kaufpreises sicherlich voll berücksichtigt. Die Liegenschaft befindet sich in zentraler Geschäftslage in Zürich; die Verpflichtung des Bauberechtigten zur Zahlung von Baurechtszinsen ist durch Belastung des verselbständigten Baurechts mit einer Grundpfandverschreibung sichergestellt, und die Höhe des Baurechtszinses kann nach dem Baurechtsvertrag von Zeit zu Zeit der Marktlage angepasst werden. Demnach ist der von der Rekurskommission angenommene Wehrsteuerwert der mit dem Baurecht belasteten Liegenschaft eher zu niedrig als zu hoch. Er ist auf jeden Fall nicht offensichtlich übersetzt (
Art. 104 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
edd6d8b8-000e-41b3-9cb1-fefde3171596 | Urteilskopf
98 II 211
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 juin 1972 dans la cause Union des camionneurs de Renens contre Caisse d'épargne et de crédit, Carrosserie moderne SA et U. Emery et Cie. | Regeste
1.
Art. 64 Abs. 2 OG
: Das Bundesgericht kann von Amtes wegen die Eintragungen des Handelsregisters mit deren Veröffentlichung im SHAB berücksichtigen, da sie notorisch sind (Erw. 4 a).
2. Art. 472 f. OR: Vereinbaren zwei Personen, dass die eine der andern Einrichtungen für die Lagerung von Brennstoff, der Dritten zu liefern ist, zur Verfügung stelle, so liegt ein Hinterlegungsvertrag vor (Erw. 6 und 7).
3. Art. 32 f. OR: Das Organ ist nicht Vertreter der juristischen Person, sondern drückt ihren Willen unmittelbar aus. Die natürliche Person kann, soweit ihre eigenen Interessen nicht in Frage stehen, zwischen zwei juristischen Personen, deren Organ sie ist, Rechtsgeschäfte abschliessen (Erw. 8).
4.
Art. 97 Abs. 1 OR
: Der Aufbewahrer, der die hinterlegte Sache nicht zurückgeben kann, hat den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (Erw. 9).
5.
Art. 44 und 99 Abs. 3 OR
: Herabsetzung des Schadenersatzes, den eine juristische Person einer andern wegen Nichterfüllung des Vertrages schuldet, sofern letztere einer natürlichen Person, die Organ beider Parteien ist, zugerechnet werden muss (Erw. 10). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 98 II 211 S. 213
Résumé de l'état de fait:
A.-
Alcide Oppliger était administrateur unique d'A. Oppliger SA, entreprise de transports et de combustibles à Bussigny. Cette société a conclu un concordat par abandon d'actif, homologué le 3 septembre 1968. Elle est créancière pour une somme de 10 841 fr. de l'Union des camionneurs de Renens et environs (UCR). Celle-ci est une association régionale de maîtres camionneurs, fondée en 1957, dont Alcide Oppliger a été non seulement le président de 1965 à 1968, mais encore, en fait, le caissier jusqu'en mai 1968. La créance précitée ayant été contestée à l'inventaire par l'UCR, qui invoque la compensation, la Caisse d'épargne et de crédit, la Carrosserie Moderne SA et U. Emery et Cie, toutes à Lausanne, se sont fait céder les droits de la masse au sens de l'art. 260 LP.
En sa qualité de président de l'UCR et au nom de celle-ci, Oppliger a commandé en 1967 et 1968 à Pétrole Distribution SA du carburant destiné aux membres de l'association. Comme cette dernière ne disposait ni de citerne ni de pompe, ce diesel était livré dans une citerne d'A. Oppliger SA, où certains membres venaient s'approvisionner eux-mêmes, indiquant sur une ardoise les quantités prélevées, qui leur étaient ensuite portées en compte par l'UCR, et généralement compensées avec le prix des transports qu'ils exécutaient pour le compte de celle-ci. A. Oppliger SA a prélevé une indemnité de 1 ct. par litre pour le contrôle et le pompage du diesel. Cette rémunération, qui figure sur une facture de la société anonyme à l'UCR du 30 novembre 1967 et dans un décompte de l'UCR à la société anonyme du 30 avril 1968, tous deux incontestés, aurait été décidée par Oppliger seul, à l'insu des autres membres de l'UCR.
Oppliger s'est démis de sa fonction de président de l'UCR le 28 juin 1968. L'assemblée générale extraordinaire de cette association a accepté sa démission le 6 septembre suivant, mais elle a refusé de lui donner décharge pour sa gestion, n'ayant pu obtenir une reddition claire et complète des comptes. Ni Oppliger, ni sa société anonyme n'ont été en mesure de
BGE 98 II 211 S. 214
justifier les différences entre les quantités de diesel livrées pour le compte de l'UCR et celles qui ont été vendues aux membres de l'association. Aucune trace du carburant manquant n'a été découverte au cours du concordat. L'UCR estime sa perte à 12 412 fr. qu'elle entend mettre à la charge d'A. Oppliger SA et compenser avec les créances de la masse dont par ailleurs elle ne conteste pas le bien fondé.
B.-
Les demanderesses ont actionné solidairement l'UCR en paiement de factures échues pour 10 841 fr., plus intérêts et frais. Cette somme a été ramenée en cours d'instance à 10 197 fr. 80.
C.-
Par jugement du 4 février 1972, le Tribunal cantonal vaudois a admis la demande pour le montant réclamé.
D.-
L'UCR recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle maintient son exception de compensation et reprend ses précédentes conclusions.
Les intimées concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Alcide Oppliger a été le président de l'UCR de 1965 à 1968. Il était également l'administrateur d'A. Oppliger SA Il avait donc la qualité d'organe dans les deux sociétés. Lorsque les premiers juges sont d'avis qu'il ne serait pas établi qu'une convention ait été passée "régulièrement" au sujet de la rémunération de la société anonyme, ils expriment l'idée ou bien qu'aucun écrit ne précise les engagements pris, ou bien qu'ils ne l'ont pas été par les personnes habiles à le faire. Or la forme écrite n'était pas prescrite, quel que soit le genre du contrat adopté (prêt, bail ou dépôt). Par ailleurs, l'autorité vaudoise ne s'est pas préoccupée des pouvoirs de représentation nécessaires à l'engagement valable des deux sociétés. Il n'y a toutefois pas lieu de lui renvoyer la cause pour compléter son jugement. Du moment que ces faits peuvent être tirés du dossier ou sont notoires, ils peuvent être pris en considiration d'office par le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 64 al. 2 OJ.
Il est constant qu'aux termes de l'art. 22 des statuts de l'UCR, le comité représente l'association envers les tiers et que celle-ci est engagée par la signature du président avec un autre membre du comité.
BGE 98 II 211 S. 215
En ce qui concerne A. Oppliger SA, les deux parties prétendent l'une et l'autre ignorer qui aurait agi pour la société anonyme; il ne serait ni allégué ni prouvé qu'Oppliger avait les pouvoirs de l'engager seul et qu'il ait lui-même représenté la société anonyme. Cependant, l'autorité cantonale a constaté que le carburant était livré dans une citerne "de l'entreprise d'Alcide Oppliger, la société A. Oppliger SA". Il en résulte que la société anonyme était l'affaire d'Oppliger. De plus, il ne faut pas méconnaître la publicité et la notoriété que le législateur fédéral attache à l'inscription au registre du commerce et à sa publication dans la FOSC (art. 930 ss. CO). Selon l'art. 932 al. 2, l'inscription est opposable aux tiers dès la publication. L'art. 933 al. 1 dispose que les tiers ne peuvent se prévaloir de leur ignorance de l'inscription. Or il résulte de la FOSC du 20 mars 1952 qu'Alcide Oppliger était l'administrateur unique d'A. Oppliger SA, avec signature individuelle.
b) "Au sein de l'UCR, Alcide Oppliger s'est occupé personnellement des commandes de carburant destiné aux membres." "En sa qualité de président de cette association, il a commandé du diesel... au nom de l'UCR" que le fournisseur "facturait à la défenderesse", qui le payait. Ces faits découlent explicitement du jugement déféré, et les parties au procès ne les mettent pas en doute. Le carburant livré à l'UCR était ainsi sa propriété et le restait jusqu'à sa revente aux membres de l'UCR.
c) L'UCR "ne disposant d'aucune citerne ou pompe pour entreproser et livrer ce diesel, Pétrole Distribution SA le livrait dans une des citernes de l'entreprise d'Alcide Oppliger, la société A. Oppliger SA", où certains membres de l'association venaient "se servir". L'UCR ne disposait pas des installations indispensables à l'entreposage du mazout et à la livraison à ses membres. C'est pourquoi elle a recouru aux services de l'entreprise de son président A. Oppliger SA Celle-ci mettait ses propres installations à disposition. Oppliger ne pouvait l'ignorer. L'entreposage n'a pu se faire que sur l'ordre du propriétaire du carburant et avec l'accord nécessaire du propriétaire de la citerne et de la pompe. Ce dernier, selon les constatations souveraines du juge du fait, était la société anonyme, et non pas Oppliger personnellement. Cette société seule d'ailleurs était membre de l'UCR et non pas Oppliger, selon l'art. 5 des statuts de l'UCR.
BGE 98 II 211 S. 216
d) Il est constant qu'A. Oppliger SA a facturéle 30 novembre 1967 à l'UCR 350 fr. "pour pompe à mazout - 35 000 l." et que, dans un décompte du 30 avril 1968 de l'UCR, la société anonyme a été créditée de 643 fr. 20 "pour pompage et contrôle de 64 320 l. à 0,01". Le Tribunal cantonal vaudois constate encore que "la société A. Oppliger SA a prélevé à plusieurs reprises 1 ct. par litre de diesel à titre de frais de contrôle et de pompage".
Il en découle qu'effectivement une rémunération de 1 ct. par litre de diesel a été exigée par la société anonyme et payée par l'UCR.
5.
Selon le Tribunal cantonal vaudois, le contrat passé est un bail à loyer ou un prêt à usage.
a) L'hypothèse du prêt à usage doit être écartée d'emblée, du moment que par définition ce contrat comporte la cession gratuite de l'usage de la chose (art. 305 CO) et qu'en fait le caractère onéreux des arrangements pris est établi et constaté.
b) N'est pas plus fondée la thèse du bail à loyer. Sans doute ce contrat est-il onéreux par définition (art. 253 CO). Mais il est surtout caractérisé par l'obligation du bailleur de céder pour un certain temps l'usage d'une chose au preneur, moyennant le paiement par celui-ci d'une location. L'élément essentiel du loyer fait ici défaut. Il faut entendre sous ce terme une rémunération à raison de la durée de l'usage de l'objet loué, payable aux termes fixés par le contrat, l'usage local ou la loi (art. 262 CO). Or aucune des parties n'a allégué qu'un loyer quelconque ait été convenu, ni même que la citerne et la pompe auraient été louées, moyennant une location déterminée payable à un terme fixé. Le paiement prouvé d'indemnités de 1 ct. par litre manipulé pour "frais de contrôle et de pompage" demeure inexplicable dans l'hypothèse d'un bail de la citerne. De plus, aucun indice au dossier n'indique que le prétendu bailleur aurait abandonné l'usage de la citerne et de la pompe et que le preneur en aurait pris possession (art. 254 al. 1 et 253 CO; RO 41 III 230 consid. 2 et 40 III 330). Cela apparaît d'autant plus invraisemblable que les installations mises à disposition restaient en fait sous la garde de l'entreprise A. Oppliger SA, qui seule en avait pratiquement le contrôle. L'UCR ne disposait pas elle-même de main-d'oeuvre; l'exploitation de cette activité de distributeur eût nécessité la mise sur pied d'une organisation dispendieuse pour le service de la
BGE 98 II 211 S. 217
station, alors que la société anonyme exploitait sur place un commerce qui la mettait à même d'assumer un certain contrôle sans grands frais ni inconvénients. Rien ne permet d'exclure non plus que la citerne n'ait pas été utilisée simultanément pour l'usage de la société anonyme. Celle-ci pouvait fort bien autoriser l'entreposage du carburant de l'UCR avec le sien propre, le décompte des quantités revenant à l'UCR résultant d'un simple contrôle comptable. Ainsi ni la délivrance de l'objet loué, ni l'existence d'un loyer, deux éléments nécessaires du bail, ne sont prouvées.
c) Quant à l'hypothèse d'une gestion d'affaires, envisagée par les premiers juges, elle n'entre pas en ligne de compte dès lors qu'il existe un contrat valable entre la société anonyme et l'UCR. De toute manière, le gérant d'affaires aurait dû en tout état de cause passer lui-même pour le compte du maître un contrat qui eût été fatalement un bail, un prêt ou un dépôt.
6.
En réalité, A. Oppliger SA a mis à la disposition de l'UCR ses installations pour y entreposer son mazout et le livrer à ses sociétaires. L'autorité cantonale le constate dans son jugement. Juridiquement, cette opération répond parfaitement à la notion du contrat de dépôt des art. 472 ss. CO: le dépositaire s'engage envers le déposant à recevoir une chose mobilière que celui-ci lui confie et à la garder en lieu sûr. S'agissant de carburant, c'est-à-dire d'une chose fongible autre qu'une somme d'argent, on se trouve dans les prévisions de l'art. 481 al. 3 CO, avec cette particularité (d'ailleurs réservée par la loi) que le dépositaire, en sa qualité de membre de l'UCR, avait également le droit d'en disposer moyennant d'en payer le prix. Ce qui est décisif pour la qualification du contrat, c'est l'élément de la conservation par la société anonyme de la chose dans l'intérêt du déposant (GUHL, OR, 6e éd., p. 479 a). Il n'est pas douteux que la société anonyme rendait un service - rémunéré - à l'association et que la double qualité d'organe d'Oppliger dans les deux sociétés a permis la réalisation d'un tel arrangement.
7.
Les trois arguments retenus par l'autorité vaudoise pour nier l'existence d'un dépôt ne sont pas pertinents:
a) Il ne serait pas établi que la société anonyme "avait l'obligation de veiller sur les quantités de diesel livrées ... ni de contrôler les prélèvements de carburant faits par les membres de l'UCR". Un tel accord n'est toutefois pas un élément constitutif du dépôt. C'est la loi qui prescrit, à défaut de stipulations
BGE 98 II 211 S. 218
divergentes des parties, les effets du contrat de dépôt et les obligations réciproques des parties. Or le contrat de dépôt - régulier ou irrégulier - implique sans autre le droit du déposant de réclamer la restitution de la chose à la fin du contrat et le devoir corollaire du dépositaire de la rendre, à peine de dommages-intérêts (art. 475 CO; RO 58 II 351, 97 II 362 et cit.). Quant à l'obligation accessoire du contrôle des prélèvements, elle découle naturellement du système adopté par les parties d'un pompage du mazout à la colonne indiquant automatiquement au compteur les quantités prélevées. L'adoption de ce système résulte du reste incontestablement de la facture précitée de la société anonyme et du relevé de compte de l'UCR.
b) N'est pas non plus décisif le fait que "l'instruction n'a pas établi que cette rétribution (de 1 ct. par litre de diesel entreposé) ait fait l'objet d'une convention entre A. Oppliger SA et l'UCR". En effet, le contrat de dépôt est présumé gratuit, une rémunération n'est due qu'en vertu d'une stipulation expresse ou si, eu égard aux circonstances, le dépositaire devait s'attendre à être rémunéré (art. 472 al. 2 CO). Ainsi l'absence d'une convention sur la rémunération ne saurait exclure la conclusion d'un contrat de dépôt.
Il est d'ailleurs évident in casu que, s'agissant de professionnels des transports, une rétribution doit être considérée comme usuelle et que le juge devrait en déterminer l'importance même à défaut de convention. Il faut admettre dès lors que cette rémunération a été convenue ou ratifiée à tout le moins tacitement ou par actes concluants (art. 1er CO). Quant au montant de la rémunération, 1 ct. par litre de carburant entreposé et manipulé, il était parfaitement raisonnable et adéquat. Il est constant qu'aucun des intéressés ne l'a mis en doute, ni dans son principe ni dans sa quotité, si ce n'est les demanderesses, à l'audience du jugement seulement, pour les besoins de leur argumentation. Cette manifestation de volonté tardive ne saurait influencer la ratification qui est intervenue par l'UCR.
c) Le fait qu'"il résulte du dossier pénal que ce pourcentage a été décidé par Alcide Oppliger seul, à l'insu des autres membres de l'UCR" importe peu quant à la qualification juridique du contrat. Cet argument ne met en cause que la qualité pour agir d'Oppliger pour le compte de l'UCR. L'autorité cantonale l'oppose à tort aux facture et relevé de compte précités, desquels
BGE 98 II 211 S. 219
il ressort qu'une rétribution a été facturée et encaissée sans réserve pour le contrôle et le pompage.
8.
Alcide Oppliger a agi dans cette affaire simultanément en sa qualité d'administrateur-gérant unique de la société anonnyme et de président de l'association UCR. Il ne s'agit pas à proprement parler d'un contrat avec soi-même ou d'un cas de double représentation au sens des art. 32 ss. CO. L'organe d'une personne morale n'est pas le représentant d'un tiers et n'agit pas pour son propre compte, mais il exprime directement la volonté propre de la personne morale. Dès lors que ses intérêts personnels ne sont pas directement en jeu, la personne physique qui possède la qualité d'organe de deux personnes morales peut valablement conclure entre elles des actes juridiques, pour autant qu'elle soit munie des pouvoirs nécessaires (RO 95 II 621).
La qualité d'administrateur unique d'Oppliger lui permettait d'engager valablement la société anonyme. L'art. 718 al. 1 CO l'autorisait à passer tous les actes que pouvait impliquer le but social, et l'al. 2 rendait la société anonyme responsable des actes illicites commis par lui dans sa gestion, ce qui sous-entend bien que la société anonyme reste liée envers les tiers par de tels actes. Tel serait le cas de dépassements de compétences d'une personne autorisée. Or, à l'évidence, la prise en dépôt de carburant était couverte par le but social.
Les demanderesses n'ont même pas allégué qu'Oppliger aurait agi dans cette affaire d'une manière contraire aux intérêts et à la volonté de la société anonyme, ce qui n'était d'ailleurs visiblement pas le cas. Une ratification par la société anonyme n'était même pas nécessaire. L'eût-elle été, elle serait intervenue subséquemment par actes concluants, à savoir par l'encaissement des factures. Le contrat oblige donc la société.
Il est superflu de rechercher si Oppliger avait le pouvoir d'agir seul au nom de l'UCR, du moment que cette association s'est toujours prévalue du contrat passé par son président. Le comportement de la défenderesse avant et en cours de procédure vaut ratification conformément à l'art. 38 CO (RO 93 II 307 consid. 4;
95 II 455
consid. 6).
9.
La nature du contrat étant un dépôt irrégulier de caractère onéreux, le dépositaire qui ne peut rendre la chose doit réparer les dommages qui en résultent, à moins de prouver qu'aucune faute ne lui est imputable, selon la règle générale
BGE 98 II 211 S. 220
de l'art. 97 al. 1 CO. L'obligation de rendre se transforme alors en celle d'indemniser (RO 43 II 646 consid. 1 i.f., 97 II 362 et cit.).
Au cas particulier, les demanderesses n'ont pas établi ni même allégué qu'aucune faute ne serait imputable à la société anonyme. Au contraire, les constatations de fait de l'autorité cantonale démontrent que sa gestion a été déficiente et fautive. C'est moins le système choisi, qui reposait sur la confiance qui était faite aux membres de l'UCR qui prélevaient apparemment eux-mêmes le mazout dont ils avaient besoin, qui est critiquable, que le désordre patent qui régnait dans les affaires de la société anonyme et la gestion de son administrateur. La disparition de pièces comptables, la mauvaise tenue des archives et de la comptabilité, l'incapacité de justifier les différences, celle de rendre des comptes de façon claire et complète, sont autant de circonstances qui permettent de conclure à une faute imputable au dépositaire.
A.
Oppliger SA et pour elle les demanderesses, ses ayants cause, doivent dès lors en principe se laisser opposer en compensation une créance en dommages-intérêts pour les quantités de mazout manquantes.
10.
Toutefois, en vertu des art. 44 et 99 al. 3 CO, le juge peut, en cas de faute contractuelle, réduire les dommagesintérêts, ou même n'en pas allouer lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage ou à l'augmenter. Or Oppliger avait la qualité d'organe des deux sociétés parties au contrat; il était par conséquent habile à engager la responsabilité de l'une comme de l'autre. On peut dès lors reprocher à l'UCR d'avoir, sans intervenir, toléré les lacunes de gestion qui sont à l'origine du dommage dont elle se plaint aujourd'hui. On doit même admettre sur ce point que la faute qui lui est imputable est de même importance que celle de la société anonyme, ce qui justifie une réduction de 50% au sens de l'art. 44 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, réforme le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal vaudois pour nouveau jugement. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
edd87a30-9d6d-4fb9-9b00-5278b1f93c46 | Urteilskopf
114 Ib 190
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 novembre 1988 dans la cause F. Ballmer S.A. contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif) | Regeste
Strassenverkehr; Ausnahmen von den gesetzlichen Höchstmassen.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Grundsatzerklärung, die in allgemeiner Weise die künftige Haltung der Behörde festlegt (E. 1a).
2. Zuständigkeit des Bundesamtes für Polizeiwesen, seine Rechtsanwendung mittels Grundsatzerklärung festzulegen (E. 3).
3. Die gestützt auf
Art. 80 VRV
erteilte Bewilligung hat Ausnahmecharakter und kann somit nur erfolgen nach Abwägung des Interesses an der Durchführung des Transportes mit einem überdimensionalen Fahrzeug und des öffentlichen Interesses an grösstmöglicher Verkehrssicherheit (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 114 Ib 190 S. 190
La société F. Ballmer S.A. assure la distribution exclusive pour la Suisse des unités de construction autonomes et mobiles Portakabin. Parmi son assortiment, la société vend notamment les
BGE 114 Ib 190 S. 191
grandes unités de la série Pullman fabriquées d'une pièce en Grande-Bretagne et importées par la route. Pour les convois routiers dépassant les dimensions prescrites par l'
art. 9 LCR
, elle doit bénéficier d'une autorisation spéciale délivrée par l'Office fédéral de la police.
Par décision du 9 septembre 1986, cette autorité a informé la société importatrice que, dès le 1er janvier 1987, elle ne lui délivrerait plus d'autorisations spéciales pour des convois routiers dont le poids et les dimensions excéderont certaines limites fixées à 28 t de poids total, 4 m de largeur, 4 m de hauteur et 16 m de longueur pour les véhicules articulés (18 m pour les trains routiers).
Le recours de la société qui se plaignait de ne plus pouvoir importer les unités Portakabin de la série Pullman a été rejeté le 15 janvier 1988 par le Département fédéral de justice et police.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé contre cette dernière décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) La décision prise en première instance par l'Office fédéral de la police ne concerne pas une autorisation déterminée, mais constitue une déclaration d'intention relative à des décisions futures. A ce titre, elle définit clairement l'attitude qu'adoptera à l'avenir l'autorité et restreint d'autant sa marge d'appréciation. Il s'agit donc d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
qui pouvait faire l'objet d'un recours immédiat, sans que l'administré doive attendre le refus d'une autorisation particulière. Partant, la décision sur recours rendue par le Département fédéral de justice et police en application du droit public fédéral peut faire l'objet d'un recours de droit administratif conformément aux
art. 97 ss OJ
.
2.
a) L'art. 9 de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (RS 741.01; LCR) fixe les dimensions et le poids des véhicules autorisés à circuler en Suisse. Un régime dérogatoire est toutefois prévu à l'alinéa 8 de cette disposition, qui habilite notamment le Conseil fédéral à prescrire "les conditions auxquelles peuvent être autorisées, dans certains cas, des courses nécessitées par les circonstances" lorsque les véhicules utilisés dépassent les dimensions et le poids maximaux.
b) En application de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 80 de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière du 13 novembre 1962 (RS 741.11; OCR) qui
BGE 114 Ib 190 S. 192
prévoit, à son alinéa premier, que "des exceptions aux normes légales sur les dimensions et le poids maximaux seront accordées seulement": (lettre b) "pour le transport de marchandises indivisibles lorsque, malgré l'emploi d'un véhicule approprié, les prescriptions ne peuvent pas être respectées...". Selon l'
art. 80 al. 2 OCR
, "lorsque la circulation risque d'être considérablement gênée, l'autorisation sera refusée, sauf si l'emploi d'un autre moyen de transport (chemin de fer, bateau) ne peut raisonnablement être exigé, compte tenu de la nature de la marchandise, de l'urgence du transport, de la distance à parcourir, des possibilités de transbordement, etc.".
3.
L'
art. 79 al. 3 OCR
donne compétence à l'Office fédéral de la police pour délivrer les dérogations aux dimensions légales en faveur des véhicules en circulation internationale. Etant compétente pour accorder ces autorisations, l'autorité fédérale pouvait fixer sa pratique d'une manière générale afin d'assurer une égalité de traitement entre administrés. Cette décision de principe - qui ne dispense pas la recourante de solliciter une autorisation particulière pour chaque convoi - a pour but d'éviter à l'administré de se trouver soudainement et sans avertissement en présence d'un refus, dommageable pour lui. L'Office fédéral de la police pouvait, sans outrepasser ses compétences, aviser la recourante des limites dans lesquelles il était disposé à lui accorder à l'avenir des autorisations exceptionnelles pour des transports d'éléments Portakabin. Clarifiant la situation juridique, cette procédure échappe au grief de violation du droit fédéral.
4.
Sur le fond, le litige porte sur la question de l'admissibilité d'une limite maximale aux dérogations susceptibles d'être délivrées pour les baraquements préfabriqués importés par la recourante.
a) Le texte de l'
art. 80 OCR
- spécialement sa version allemande, plus explicite - n'aménage pas un droit à obtenir l'autorisation dérogatoire lorsque les conditions prévues aux alinéas 1 et 2 sont remplies par le requérant. Il signifie simplement qu'à défaut d'y satisfaire, l'octroi de l'autorisation n'entre pas en ligne de compte. Cette disposition ne préjuge pas en revanche de la décision adoptée finalement par l'autorité en fonction de la nature exceptionnelle du transport. Le régime dérogatoire prévu par le Conseil fédéral n'exclut donc pas un refus de l'autorisation lorsque la requête répond à toutes les conditions posées par l'
art. 80 al. 1 et 2 OCR
.
BGE 114 Ib 190 S. 193
b) Dans la mesure où l'autorisation dérogatoire de l'
art. 80 OCR
a pour effet de supprimer l'interdiction de dépasser les limites légales aménagées dans un but de sécurité publique par l'art. 9 al. 2 à 7 LCR, cette permission constitue clairement une autorisation exceptionnelle qui ne peut, en principe, être délivrée que dans la mesure limitée où une entorse à la règle se concilie avec l'intérêt public (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 410; KNAPP, Précis de droit administratif, No 659). L'obtention proprement dite de l'autorisation dépendra donc d'une appréciation de l'autorité compétente, qui devra prendre en considération les différents intérêts en présence. Elle devra en particulier examiner si, dans chaque cas d'espèce, les transports en cause présentent un caractère extraordinaire suffisant pour justifier la dérogation sollicitée.
c) En arrêtant le principe d'un régime dérogatoire, le législateur fédéral désirait réserver le dépassement de dimensions aux seuls cas répondant à une nécessité (BO CN 1956 p. 351). Il n'a donc pas voulu une limite maximale aux dimensions des convois à partir de laquelle aucune exception ne serait plus autorisée; il ressort même des exemples de dérogations que fournit le rapporteur de la commission du Conseil national que des dépassements considérables des limites légales peuvent être tolérés sur les routes (transports de générateurs ou de turbines; BO CN 1956 p. 366). Toutefois, chaque transport extraordinaire s'apprécie en fonction du risque qu'il implique pour la sécurité publique et de la nécessité qu'il revêt. Sous cet angle, le dépassement admissible des limites légales varie selon les dimensions effectives du convoi et son importance objective. A mesure que l'on s'écarte des limites légales, le requérant doit par conséquent établir une importance objective toujours plus grande de son transport.
5.
a) En l'occurrence, l'importation des éléments Portakabin de la série Pullman satisfait aux critères de l'
art. 80 al. 1 lettre b et al. 2 OCR
; une autorisation dérogatoire n'étant donc pas d'emblée exclue, l'autorité compétente devait procéder à une balance des intérêts en présence. Au stade de l'autorisation de principe, seuls certains éléments peuvent toutefois être pris en considération; les circonstances concrètes d'un transport (état des routes, densité de la circulation, destination, etc.) y échappent par définition. Cela n'empêche pas cependant de déterminer l'importance réelle des transports et de la confronter, compte tenu des dimensions des convois, aux exigences de la sécurité publique.
BGE 114 Ib 190 S. 194
b) L'importation régulière de baraquements préfabriqués ne présente pas une importance suffisante pour justifier une mise en danger répétée de la sécurité routière par des convois de dimensions excessives. La recourante ne saurait, par conséquent, obtenir des autorisations dérogatoires sans que des restrictions ne soient portées à la taille des marchandises.
A cet égard, l'autorité intimée a estimé que l'importance des éléments Portakabin ne justifiait pas un dépassement de certaines dimensions, en particulier 4 m de largeur; passé ces limites, elle a retenu, en se fondant sur ses circulaires du 12 juin 1974 et du 20 février 1975, que des atteintes graves à la fluidité du trafic sont à craindre, de sorte que la sécurité des autres usagers de la route peut être mise sérieusement en péril. Elle a estimé également que la multiplication des transports spéciaux augmente les risques pour la circulation, ce qui justifie aussi, selon elle, une pratique restrictive quant à l'octroi de dérogations.
c) La limite du tolérable en matière de sécurité du trafic dépend de considérations techniques que l'Office fédéral de la police est mieux à même d'apprécier que le Tribunal fédéral. Dans ces conditions, bien qu'il dispose d'une pleine cognition, le Tribunal fédéral s'astreint à une certaine retenue et reconnaît une latitude de jugement à l'autorité inférieure (
ATF 109 V 211
,
ATF 108 Ib 200
,
ATF 104 Ib 225
). Or, en considérant qu'à partir de 4 mètres de large, un convoi met la sécurité routière en danger d'une manière critique, l'autorité de première instance n'a pas abusé de cette latitude de jugement. Il n'est pas contestable en effet qu'à partir d'une telle dimension, la présence de convois sur des routes au profil souvent tourmenté présente un grave danger pour la circulation malgré les mesures préventives susceptibles d'être adoptées.
Pour sa part, la recourante n'a pas établi qu'une nécessité impérieuse l'oblige à importer des baraquements préfabriqués d'une dimension supérieure à 4 mètres; si l'on peut admettre au vu du dossier qu'il existe un besoin raisonnable à dépasser les limites légales, rien n'indique en revanche que l'intérêt privé en jeu soit prépondérant au point de justifier un dépassement du plafond fixé dans la décision attaquée à partir duquel un convoi met en péril la sécurité routière d'une manière critique. En l'absence de toute nécessité exceptionnelle imposant un dépassement de ce plafond, on ne saurait reprocher à l'autorité intimée d'avoir accordé la prépondérance à la sécurité du trafic. La restriction générale de la largeur doit être considérée comme raisonnable et
BGE 114 Ib 190 S. 195
s'applique par ailleurs à d'autres types de transports qui, eux non plus, ne répondent pas à une nécessité extraordinaire (cf. circulaire en matière de transport de containers-citernes émise le 26 février 1975 par la Commission intercantonale de la circulation routière). La décision attaquée échappe donc sur le fond au grief de violation du droit fédéral.
d) Il est inutile, dans ces conditions, d'examiner en plus si les garanties des
art. 4 et 31 Cst.
- englobés dans la notion de droit fédéral - sont observées. Tout au plus convient-il de remarquer que, dans la mesure où la limite de 4 mètres concerne également d'autres entreprises et d'autres genres de transports dont l'importance est comparable à celui de la recourante, il n'est pas déraisonnable d'exiger que cette limite soit strictement respectée. Admettre, dans ce contexte, de légers dépassements conduirait, par égalité de traitement, à repousser les limites elles-mêmes; ce processus pourrait alors se reproduire et vider de son sens la fixation de la limite du tolérable pour de tels transports. Partant, la décision attaquée ne peut être taxée d'arbitraire lorsqu'elle requiert un strict respect des dimensions arrêtées par l'Office fédéral de la police.
De plus, du moment que l'interdiction de dépasser les limites fixées répond à des impératifs de sécurité publique et se fonde sur une juste balance des intérêts en présence, la restriction à la liberté du commerce et de l'industrie qu'elle implique respecte les exigences constitutionnelles et en particulier le principe de la proportionnalité (
ATF 113 Ia 40
,
ATF 112 Ia 320
). | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
edd96dbe-b039-418b-9ec5-4f7ca5c9a32c | Urteilskopf
85 II 22
5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. April 1959 i.S. Ember gegen Meier. | Regeste
Art. 33 Abs. 3 OR
.
Stillschweigende Kundgabe gegenüber dem Schuldner, die Ehefrau des Gläubigers sei ermächtigt, die Zahlung des Kapitals anzunehmen.
Massgebend ist der Sinn, den der Schuldner dem Verhalten des Gläubigers nach Treu und Glauben beilegen durfte und tatsächlich beilegte. | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 85 II 22 S. 22
A.-
Emil Meier kaufte dem Georg Schaffner, geb. 1871, am 22. Dezember 1947 die im Grundbuch Bruggen verzeichneten Parzellen Nr. 1538 und 1539 ab. Er blieb Schaffner Fr. 10'000.-- schuldig, die ab 1. Januar 1948
BGE 85 II 22 S. 23
zu 4% zu verzinsen waren. Um die Schuld sicherzustellen, liess er am 2. Januar 1948 jede Parzelle mit einer Grundpfandverschreibung von Fr. 5000.-- belasten. Die halbjährlich fällig werdenden Zinsen zahlte er gemäss Anweisung des Gläubigers jeweilen an dessen Ehefrau Johanna Schaffner geb. Probst. Schaffner hatte ihm zu diesem Zwecke Einzahlungsscheine zugestellt, die auf das Postcheckkonto der Frau Schaffner lauteten. Von der am 1. Januar 1949 fällig werdenden Rate liess Emil Meier immerhin die Hälfte unmittelbar dem Gläubiger zukommen.
Am 28. Januar 1950 erlitt Schaffner einen Schlaganfall. Er war von da an pflegebedürftig. Er überwarf sich mit seiner Ehefrau und verliess Ende Oktober 1950 die eheliche Wohnung. Emil Meier, der hievon keine Kenntnis hatte, zahlte am 22. Dezember 1950 zwecks Tilgung seiner Schuld gegenüber Schaffner Fr. 10'000.-- an Frau Schaffner. Diese händigte ihm dafür die beiden über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Grundbuchauszüge aus.
Am 8. Dezember 1952 starb Schaffner, nachdem er am 21. Juni 1951 und 4. Juni 1952 letztwillig seine Ehefrau enterbt und als Willensvollstrecker Maximilian Ember, den Sohn seiner Tochter aus erster Ehe Frieda Ember geb. Schaffner, bezeichnet hatte. Emil Meier ersuchte in der Folge Ember um Bewilligung der Löschung der beiden Grundpfandverschreibungen. Da er am 27. Januar 1955 die Parzellen Nr. 1538 und 1539 an Johannes Meier verkaufte, erneuerte er das Begehren am 28. Januar 1955. Weder Ember noch Frieda Ember geb. Schaffner, die Erbin Schaffners, willigte ein. Frau Ember machte geltend, die Schuld von Fr. 10'000.-- sei durch die Zahlung an Frau Schaffner geb. Probst nicht untergegangen, da diese nicht Vollmacht gehabt habe, das Geld anzunehmen.
B.-
Im Vermittlungsvorstand vom 23. Oktober 1957 erklärte sich Frau Schaffner, nicht aber Frau Ember mit der Löschung der Grundpfandverschreibungen einverstanden. Johannes Meier und Emil Meier klagten daher
BGE 85 II 22 S. 24
am 18. November 1957 gegen Frau Ember mit dem Begehren, sie sei zu verpflichten, die Löschung zu bewilligen.
Das Bezirksgericht St. Gallen wies die Klage ab, das Kantonsgericht von St. Gallen, an das die Kläger appellierten, hiess sie dagegen am 20. November 1958 gut. Es kam zum Schluss, Emil Meier habe nach Treu und Glauben annehmen dürfen, Frau Schaffner sei zur Entgegennahme des Kapitals ermächtigt, weil Schaffner die Zinszahlungen seit Jahren an sie hatte leisten lassen und Frau Schaffner unverzüglich in der Lage war, auf die Zahlung des Kapitals hin die über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Beweisurkunden herauszugeben.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Vollmacht wird durch Rechtsgeschäft zwischen dem Vollmachtgeber und dem Ermächtigten erteilt. Gibt der Vollmachtgeber sie dem Dritten bekannt, so beurteilt sich ihr Umfang diesem gegenüber aber nicht auf Grund der Vereinbarung zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem, sondern nach Massgabe der erfolgten Kundgebung (
Art. 33 Abs. 3 OR
). Emil Meier konnte daher seine Kapitalschuld gegenüber Schaffner nicht nur dann durch Zahlung an dessen Ehefrau tilgen, wenn Schaffner diese ermächtigt hatte, die Fr. 10'000.-- anzunehmen, sondern auch dann, wenn Schaffner dem Emil Meier kundgegeben hatte, sie sei hiezu ermächtigt. Die Kundgabe konnte nicht nur ausdrücklich, sondern auch "tatsächlich", d.h. durch schlüssiges Verhalten Schaffners erfolgen (vgl.
Art. 34 Abs. 3 OR
). Massgebend ist dabei nicht der Wille, den der Vollmachtgeber hatte, sondern der Sinn, den Emil Meier dem Verhalten Schaffners nach Treu und Glauben beilegen durfte und tatsächlich beilegte (vgl.
BGE 31 II 672
f.,
BGE 49 II 215
f.,
BGE 74 II 151
f.,
BGE 76 I 351
).
BGE 85 II 22 S. 25
2.
Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Vollmacht, die Zinsen eines Kapitals einzuziehen, nicht ohne weiteres auch die Ermächtigung in sich schliesst, die Zahlung des Kapitals anzunehmen. Je nach Umständen darf aber der Schuldner aus jener Befugnis des Vertreters dennoch schliessen, der Vertretene habe diesem auch erlaubt, das Kapital anzunehmen. Ein besonderer Umstand, den der Schuldner im vorliegenden Falle in guten Treuen als Anzeichen einer dahin gehenden Ermächtigung auslegen durfte, bestand darin, dass Frau Schaffner mit dem Gläubiger verheiratet war. Es kommt häufig vor, dass der Mann die Ehefrau zu Rechtshandlungen ermächtigt, die über die Fürsorge für die laufenden Bedürfnisse des Haushaltes hinausgehen (vgl.
Art. 166 ZGB
). Insbesondere ist es nichts Ungewöhnliches, dass er ihr gestattet, an seiner Stelle auch erhebliche Geldbeträge anzunehmen, die ihm ein Dritter schuldet. Wer in geordneter Ehe lebt, pflegt eine fällige Zahlung, die ihm angeboten wird, nicht zurückzuweisen mit der Begründung, die Forderung stehe dem anderen Ehegatten zu; er nimmt das Geld im stillschweigenden Einverständnis des Berechtigten an und leitet es an diesen weiter. Wenn Schaffner eine solche Einmischung in seine Geschäfte seitens der Ehefrau nicht dulden wollte, hatte er seinen Schuldner aufzuklären. Hiezu bestand Anlass, weil er Emil Meier unter Zustellung von Einzahlungsscheinen angewiesen hatte, die Zinsen auf das Postcheckkonto der Frau Schaffner zu zahlen. Er musste sich sagen, Meier könnte sich für berechtigt halten, auch die Hauptschuld durch Zahlung an Frau Schaffner zu tilgen. Sein Schweigen durfte vom Schuldner um so mehr als Kundgabe einer so weitgehenden Ermächtigung ausgelegt werden, als Schaffner ein Alter erreicht hatte, in dem der Ehemann häufig in geschäftlichen Dingen vermehrt die Hilfe der jüngeren Ehefrau in Anspruch nimmt. Dazu kam, dass Frau Schaffner in der Lage war, Emil Meier unverzüglich die über die Grundpfandverschreibungen bestehenden Grundbuchauszüge herauszugeben.
BGE 85 II 22 S. 26
Gewiss waren das nicht Wertpapiere, deren Herausgabe der zahlende Schuldner verlangen konnte, wie es für Schuldbrief und Gült zutrifft (vgl. Art. 826 im Gegensatz zu
Art. 873 ZGB
). Die Tatsache, dass Frau Schaffner die Beweisurkunden über die Grundpfandrechte zur Hand hatte, musste aber den Schuldner dennoch in der Meinung bestärken, der Gläubiger lasse die Rechte aus dem Schuldverhältnis durch seine Ehefrau ausüben. Schaffner selber bezeichnete die fraglichen Schriftstücke in Klagebeilage 11 als "Schuldbriefe". Auch Emil Meier legte ihnen ähnliche Bedeutung bei wie Pfandtiteln, sonst hätte er sie nicht herausverlangt. Dass Frau Schaffner sich die beiden Urkunden eigenmächtig zum Nachteil ihres kranken Ehemannes angeeignet habe, wie die Beklagte geltend macht, ist eine durch nichts belegte Behauptung, die zudem unerheblich ist. Massgebend ist der Sachverhalt, wie ihn der Schuldner sah und in guten Treuen sehen durfte. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz wusste Emil Meier nicht, dass Schaffner sich mit seiner Ehefrau entzweit hatte. Sache Schaffners wäre es gewesen, beim Verlassen der ehelichen Wohnung die beiden Grundbuchauszüge einzuschliessen oder mitzunehmen oder seinem Schuldner mitzuteilen, dass Frau Schaffner nicht ermächtigt sei, die Zahlung des Kapitals anzunehmen.
3.
Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten gar nicht behauptet, Emil Meier sei in guten Treuen der Meinung gewesen, Frau Schaffner habe Vollmacht. Vielmehr hätten sie vorgebracht, Schaffner habe die Forderung an seine Ehefrau abgetreten und der Schuldner habe sich auf diese Abtretung verlassen. Die angebliche Abtretungserklärung (photokopiert als Klagebeilage 11) sei aber von Schaffner nicht unterschrieben worden, sei deshalb ungültig und dürfe nicht in eine Vollmacht umgedeutet werden.
Das angefochtene Urteil hält auch vor diesem Einwand stand. Die Beklagte gibt die Anbringen der Kläger unvollständig wieder. Diese nahmen in der Klage den
BGE 85 II 22 S. 27
Standpunkt ein, Emil Meier habe an jene Stelle gezahlt, die: "a) der Gläubiger als berechtigt bezeichnet hatte, b) im Besitz der Dokumente war, c) sich als berechtigt bezeichnete". Sie fügten bei: "Die Zahlung an Frau Johanna Schaffner erfolgte absolut gutgläubig, und zwar zu Lebzeiten Schaffners, der nie einen Widerruf seiner Weisung erlassen hatte." Die Kläger behaupteten also dem Sinne nach, sie hätten nach den Umständen angenommen und in guten Treuen annehmen dürfen, Frau Schaffner sei berechtigt, nicht nur die Zinsen, sondern auch die Zahlung des Kapitals anzunehmen. Unter welchem Rechtstitel nach ihrer Auffassung Frau Schaffner berechtigt gewesen sei, führten sie nicht aus. Dass sie sich dann in der Replik auch noch auf Abtretung beriefen, ändert nichts. Damit nahmen sie nur einen zusätzlichen Standpunkt ein, durch den sie ihre in der Klage gegebene Hauptbegründung nicht fallen liessen. Sie erklärten in der Replik ausdrücklich, dass sie an den Ausführungen der Klage festhielten. Die Beklagte nahm denn auch den neuen Standpunkt der Kläger gar nicht ernst, wendete sie doch ein, es sei ihr unverständlich, wie die Kläger die in Klagebeilage 11 wiedergegebene Urkunde als Abtretungserklärung hinzustellen vermöchten, da sie nicht unterzeichnet sei und den Abtretungswillen nicht erkennen lasse.
4.
Da die grundpfandversicherte Forderung Schaffners durch die Zahlung vom 22. Dezember 1950 getilgt worden ist, hat die Beklagte die Löschung der Pfandrechte zu bewilligen (
Art. 826 ZGB
). Die Klage ist daher zu Recht gutgeheissen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1958 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ede21bbf-927b-4831-8310-e38b088c31d3 | Urteilskopf
110 Ib 145
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Februar 1984 i.S. Rainer Pflumm gegen Theodor Sager und Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 31. FPolG; Waldfeststellung.
1. Verfahren: Eine selbständige Waldfeststellungsverfügung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden; Legitimation (E. 1).
2. Der bundesrechtliche Waldbegriff gemäss
Art. 1 FPolV
ist auch für das kantonale Recht massgebend, insbesondere bei der Anwendung der kantonalen Waldabstandsvorschriften (E. 2).
3. Im vorliegenden Fall stellen die Flächen eines Waldweges und eines durch diesen vom Gros des Waldes abgetrennten Streifens Waldareal im Sinne des Forstpolizeirechtes dar (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 110 Ib 145 S. 146
Theodor Sager ist Eigentümer der in Lostorf gelegenen Parzelle Nr. 1098. Auf der gegen Süden abfallenden Parzelle befindet sich im oberen nördlichen Teil ein 3-7 m tiefer Streifen mit einer Bestockung. Daran schliessen sich weiter hangaufwärts gegen Norden ein sogenannter Waldweg und darüber der Wald an.
Es wurde beabsichtigt, auf dieser Parzelle ein Einfamilienhaus zu erstellen. Im Baubewilligungsverfahren erhob Rainer Pflumm, Eigentümer der südlichen Nachbarparzelle, Einsprache mit der Rüge, das Projekt halte den nach kantonalem Recht erforderlichen Waldabstand nicht ein und der massgebliche Waldrand verlaufe südlich des bestockten Streifens. Auf Ersuchen der Bauverwaltung Lostorf prüfte das kantonale Forstdepartement den Verlauf des Waldrandes auf der fraglichen Parzelle. Darauf stellte der Regierungsrat des Kantons Solothurn mit Beschluss vom 8. Dezember 1981 fest, dass der massgebliche Waldrand nördlich des sogenannten Waldweges verlaufe.
Gegen diesen Beschluss reichte Rainer Pflumm beim Bundesgericht Beschwerde ein. Er machte geltend, der Waldrand sei nicht gesetzmässig festgelegt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Regierungsrates auf.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
a) Nach § 9 des Forstgesetzes des Kantons Solothurn haben Bauten gegenüber dem Wald einen Abstand von 30 m einzuhalten. Im vorliegenden Fall steht diese kantonale Waldabstandsbestimmung nicht in Frage. Streitig ist vielmehr, wo die Waldgrenze bzw. der Waldrand liegt und von wo aus demnach der kantonale Waldabstand zu messen ist.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass der Waldrand nördlich des Waldweges verlaufe. Er stützte seinen Entscheid auf die Forstpolizeigesetzgebung des Bundes. Es handelt sich daher um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, welche nach
Art. 97 OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
BGE 110 Ib 145 S. 147
Bundesgericht angefochten werden kann (
BGE 108 Ib 509
,
BGE 107 Ib 50
, 352, 355). Die als Einsprache bezeichnete Eingabe des Beschwerdeführers ist somit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.
b) Die Parzelle des Beschwerdeführers ist nur durch eine Erschliessungsstrasse vom Grundstück getrennt, auf dem der Verlauf des Waldrandes streitig ist. Als Nachbar hat der Beschwerdeführer ein besonderes und schutzwürdiges Interesse an der richtigen Festlegung des Waldrandes. Er ist daher nach
Art. 103 lit. a OG
zur Beschwerde legitimiert (nicht veröffentlichte E. 1 von
BGE 108 Ib 509
).
2.
Das Waldareal ist Schutzobjekt der eidgenössischen Forstgesetzgebung (
Art. 31 Abs. 1 FPolG
). Der Begriff des Waldes wird in
Art. 1 FPolV
näher umschrieben. Danach gilt als Wald jede mit Waldbäumen und -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- und Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Als Wald gelten auch unbestockte Flächen wie Holzlagerplätze und Waldstrassen (
Art. 1 Abs. 2 FPolV
); Aushiebe für forstliche Anlagen gelten nicht als Rodung (
Art. 25 Abs. 2 FPolV
). Dieser Waldbegriff, wie er in der Bundesgesetzgebung umschrieben ist, gilt grundsätzlich auch für die kantonale Gesetzgebung, wo diese an den Wald rechtliche Folgen anknüpft; insbesondere kann die kantonale Gesetzgebung den Waldbegriff nicht enger umschreiben als das Bundesrecht. Es ist daher im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Anwendung der kantonalen Waldabstandsbestimmungen nach dem eidgenössischen Forstpolizeirecht zu prüfen, ob die hier streitigen Flächen Wald darstellen.
4.
Der Waldweg ist vom Grundeigentümer Theodor Sager im Einverständnis mit dem Forstdienst geschaffen worden. Er wird Holzabfuhrweg genannt und dient als Plattform zur Holzbearbeitung. (...) Entscheidend ist, dass die kantonale Forstbehörde die forstliche Zweckbestimmung des Weges anerkannt hat und ihn als "Waldstrasse" (
Art. 1 Abs. 2 FPolV
) oder als "forstliche Anlage" im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 FPolV
betrachtet. Damit steht fest, dass ihr Einverständnis für die Erstellung dieser Anlage nicht als Zweckentfremdungsbewilligung, d.h. nicht als Rodungsbewilligung im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 FPolV
, gemeint war und auch nicht gelten kann. Demzufolge sind die vom Grundeigentümer für die Anlage des Weges getätigten Aushiebe nicht als Rodung zu betrachten, welche die fragliche Fläche für immer ihrem Zweck entfremdet und das Waldareal entsprechend vermindert hätte.
BGE 110 Ib 145 S. 148
Liegt aber keine bewilligte Rodung vor, so blieb die ausgehauene Fläche Teil des Waldareals. Soweit im angefochtenen Entscheid die Fläche des Waldweges, d.h. die Holzbearbeitungsplattform nicht zum Waldareal gezählt und der Waldrand bergseits des Waldweges festgesetzt wird, liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor.
5.
Der Regierungsrat hat die Bestockung, die unterhalb des Waldweges verblieben ist, nicht als Wald im Sinne von
Art. 1 FPolV
betrachtet, sondern als Hecke eingestuft, die unter dem Schutz kantonalen Rechtes stehe. Wie oben dargelegt worden ist, beurteilt sich die Waldqualität einer Bestockung nach der Bundesgesetzgebung. Es bleibt daher zu prüfen, ob die streitige Bestockung als Wald im Sinne von
Art. 1 FPolV
betrachtet werden muss.
In dieser Hinsicht hat die kantonale Instanz den rechtserheblichen Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt. Eine im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren durchgeführte genaue und vollständige forstliche Bestandesaufnahme hat nun die erforderlichen Einzelheiten festgestellt. (Ausführungen darüber, dass nach dem vom Bundesgericht eingeholten Bericht des eidgenössischen Forstinspektors der Streifen südlich des Waldweges Bestandteil des überliegenden Waldes ist.)
Die Auffassung des eidgenössischen Forstinspektors erscheint überzeugend. Sie beruht auf einer genauen Bestandesaufnahme und Analyse der bestehenden Bestockung. Demgegenüber hat der Regierungsrat lediglich auf den Waldinventarplan abgestellt, ohne sich mit dem bestehenden Wuchs näher auseinanderzusetzen. Daher ist entgegen dem angefochtenen Entscheid die Bestockung unterhalb des Waldweges als Waldareal im Sinne von
Art. 1 FPolV
zu betrachten. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ede47d84-686d-4511-b009-a32f76cf887e | Urteilskopf
86 I 299
42. Auszug aus dem Urteil vom 18. November 1960 i.S. Rätus A. G. und Konsorten gegen Eidg. Steuerverwaltung. | Regeste
Warenumsatzsteuer: Besteuerung von Tiefbauarbeiten; pauschaler Abzug für Kosten der Bauplatzinstallationen; Voraussetzungen, unter denen Seilbahnen als solche Installationen anerkannt werden. | Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 86 I 299 S. 300
Die Gemeinschaftsunternehmung Impresa RBP Lostallo, eine aus den Beschwerdeführern bestehende einfache Gesellschaft, erstellte beim Bau eines Kraftwerkes im Gebirge einen Zulaufstollen. Sie verwendete dabei eine eigene, 2600 m lange, die Umladestelle im Talgrund mit dem Stolleneingang verbindende Seilbahn. Sie war als Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses im Register der Steuerpflichtigen eingetragen.
Anlässlich einer Kontrolle stellte die eidgenössische Steuerverwaltung fest, dass die Gemeinschaftsunternehmung bei der Berechnung des für die Warenumsatzsteuer massgebenden Entgelts den dem Bauherrn für die Installation der Seilbahn in Rechnung gestellten Betrag abgezogen hatte. Sie anerkennt den Abzug nicht und fordert daher von der Unternehmung noch den entsprechenden Steuerbetrag, berechnet zum Pauschalsatz von 1,98% (Einspracheentscheid vom 9. September 1960).
Hiergegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei zu erkennen, dass der nachgeforderte Steuerbetrag nicht geschuldet sei. Es wird geltend gemacht, nach der von der eidgenössischen Steuerverwaltung zugelassenen Pauschalregelung sei die Impresa RBP Lostallo berechtigt gewesen, bei der Steuerberechnung die Kosten der Installation der Seilbahn als Teil des sog. Installationspauchales von der Gesamteinnahme abzuziehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wird eine Ware zur Herstellung von Bauwerken verwendet, so bemisst sich das Entgelt, von dem die Warenumsatzsteuer berechnet wird, nach dem Wert der
BGE 86 I 299 S. 301
Ware im Zeitpunkt ihrer Verbindung mit dem Grund und Boden oder mit dem Gebäude (
Art. 22 Abs. 1, Satz 3 WUStB
). Auch in diesem Falle umfasst das Entgelt, nach der allgemeinen Regel (
Art. 22 Abs. 1, Satz 1 WUStB
), grundsätzlich die ganze Bruttoeinnahme, die der liefernde Grossist auf Grund der Lieferung erzielt. Dazu gehören neben dem Wert der mit dem Grundstück verbundenen Stoffe die bis zur Verbindung aufgewendeten Löhne, Verwaltungskostenanteile und Kosten von Maschinen, Installationen und dergleichen, dagegen nicht die auf Arbeiten nach der Verbindung entfallenden Löhne und übrigen Kosten (in der Verwaltungspraxis ursprünglich als "Verbindungslöhne", nun besser als "Nachbearbeitungskosten" bezeichnet).
Da der "Wert der Ware im Zeitpunkt ihrer Verbindung mit dem Grund und Boden oder mit dem Gebäude" nicht leicht zu bestimmen ist, hat die eidgenössische Steuerverwaltung gestützt auf
Art. 34 Abs. 2 WUStB
und im Einvernehmen mit den Unternehmerverbänden des Baugewerbes eine annähernde Ermittlung des steuerbaren Betreffnisses in der Weise zugelassen, dass von der Gesamteinnahme für die betreffende baugewerbliche Leistung ein bestimmter einheitlicher Prozentsatz für steuerfreie Kosten der Nachbearbeitung abgezogen werden kann. So wurde für Hoch- und Tiefbauarbeiten vorgesehen, dass vom gesamten Rechnungsbetrag im Mittel 45% steuerfrei sind und dementsprechend die Steuer, bezogen auf diesen Gesamtbetrag, 1,98% (= 3,6% von 55/100) ausmacht. Das Bundesgericht hat diese Pauschalregelung für zulässig befunden (
BGE 80 I 51
, 380 Erw. 3; ASA Bd. 26, S. 297).
Weil sich indessen herausgestellt hat, dass beim Tiefbau der steuerbare Teil des Entgelts im Durchschnitt kleiner ist als beim Hochbau, gestattet die Steuerverwaltung den Tiefbauunternehmungen, vom gesamten Rechnungsbetrag die Kosten der Bauplatzinstallationen in einem Pauschalbetrag vorweg abzuziehen, so dass nur die um dieses
BGE 86 I 299 S. 302
"Installationspauschale" gekürzte Bruttoeinnahme zu dem für Tiefbauarbeiten geltenden Pauschalsatz zu versteuern ist. Die Verwaltung hat Umfang und Bedingungen dieses Abzuges wiederum im Einvernehmen mit den Unternehmerverbänden festgelegt. Danach wird insbesondere eine Seilbahn nur dann als Bauplatzinstallation anerkannt, wenn sie Transporten innerhalb des Bauplatzes dient, nicht aber wenn sie aus dem Bauplatz hinausführt. Und zwar betrachtet die Verwaltung Seilbahnen, die nicht länger als 300 m sind, allgemein als zur Bauplatzinstallation gehörend, ohne im einzelnen Fall zu prüfen, ob sie aus dem Bauplatz hinausführen; sie erklärt, die Erfahrung habe gezeigt, dass bei grossen Bauten, insbesondere beim Kraftwerkbau im Gebirge, Seilbahnen bis zu dieser Länge in der Regel Transporten innerhalb des Bauplatzes dienen. Dagegen wird der Einbezug längerer Bahnen in das Installationspauschale vom Nachweis abhängig gemacht, dass sie zum Transport innerhalb des Bauplatzes verwendet werden.
Die Ordnung des Abzuges des Installationspauschales soll, wie die Zulassung von Pauschalien bei der Berechnung der Steuer für baugewerbliche Verrichtungen überhaupt, das Verfahren im Interesse des Fiskus wie des Steuerpflichtigen vereinfachen, Schwierigkeiten ausschalten, welche sich bei einlässlicher Prüfung der Verhältnisse in den einzelnen Fällen nach der Natur der Sache vielfach ergeben müssten. Der Gerichtshof hat keine Veranlassung, die getroffene Regelung zu beanstanden. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass sie der Erfahrung widerspricht und nicht genügend Gewähr für eine sachgemässe Anwendung des Steuergesetzes bietet (
Art. 34 Abs. 2 WUStB
). Dies gilt namentlich für die Unterscheidung zwischen Seilbahnen, die bis 300 m lang sind, und solchen, die länger sind. Diese Abgrenzung, die nur den Beweis betrifft, wird von der Verwaltung in haltbarer Weise begründet. Es kann nicht gesagt werden, dass sie gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse. Die Beschwerdeführer bringen
BGE 86 I 299 S. 303
für ihren abweichenden Standpunkt nichts Triftiges vor.
3.
Hier handelt es sich um eine 2600 m lange Seilbahn zum Transport von Baumaterial von der Abladestelle im Talgrund zum Eingang des Stollens, mit dessen Bau die Beschwerdeführer beauftragt waren. Die Beschwerdeführer haben nicht nachgewiesen, dass diese Bahnanlage zur Bauplatzinstallation gehört hat. Es kann auch im Ernste nicht behauptet werden, dass eine Materialbahn von dieser Länge, die einen Abladeplatz im Tal über "unwegsame Schluchten" (Beschwerdeschrift S. 5) mit der Baustelle in der Höhe verbindet, lediglich zu Transporten innerhalb des Bauplatzes diene und nicht über diesen hinausführe. Der Hinweis darauf, dass bei der Talstation (nicht genau bezeichnete) Materialien gelagert worden seien, hilft den Beschwerdeführern nicht; damit ist noch nicht dargetan, dass die Talstation ein Teil des Bauplatzes war. Das Begehren der Beschwerdeführer, die Kosten der Erstellung der in Frage stehenden Seilbahn seien in das Installationspauschale einzubeziehen, ist daher unbegründet. Es läuft darauf hinaus, dass eine wesentliche Abweichung von den Richtlinien der Steuerverwaltung über den Umfang des Pauschales verlangt wird. Indessen muss die Pauschalregelung einheitlich angewendet werden; der einzelne Steuerpflichtige kann nicht in gewissen Punkten eine besondere Ordnung für sich beanspruchen. Die Beschwerdeführer machen nicht etwa geltend, dass die Steuerverwaltung in sonstigen, gleich liegenden Fällen anders als hier entschieden habe.
Der streitige Steuerbetrag ist daher geschuldet. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ede80014-8332-4b5c-853f-10c7205c3d2e | Urteilskopf
102 Ib 231
38. Urteil vom 14. Juli 1976 i.S. Hans Giger AG gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement und Abteilung für Landwirtschaft | Regeste
Formelle Rechtsverweigerung
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Sprungrekurs (E. 1).
Eine Behörde begeht eine formelle Rechtsverweigerung, wenn sie nicht neu entscheidet, nachdem die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gutgeheissen und die Akten zu weiteren Abklärungen zurückgewiesen hat; Anforderungen an die Begründung der Verfügung (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 102 Ib 231 S. 232
Die Firma Hans Giger AG, Lebensmittelimport en gros, Bern, führt seit Jahrzehnten gefrorenes Fleisch ein. Ihr Anteil an der gesamten Einfuhrmenge verringerte sich nach und nach; mit einsprachefähiger Verfügung vom 12. September 1974 setzte die Abteilung für Landwirtschaft (ALw) das Kontingent pro 1974/75 für Binden und Bindenstotzen und für Rindsnierstücke fest. Mit Verwaltungsbeschwerde vom 15. Oktober 1974 verlangte die Hans Giger AG, ihre Kontingente für Binden und Bindenstotzen sowie für Rindsnierstücke seien für die Zeit ab 8. Juli 1974 zu erhöhen. Sie machte geltend, ihre Kontingentsanteile seien dadurch ungerechtfertigt gekürzt worden, dass andere Firmen - genannt wurden die Firma Lagerhaus Brunegg AG, Brunegg, die Firma Carnoglob AG, Binningen und die Firma Inter-Carnex AG, Basel - in Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften an den Gruppenkontingenten des Lebensmittelhandels für Binden und Bindenstotzen sowie für Rindsnierstücke beteiligt worden seien. Mit Entscheid vom 23. Mai 1975 wies das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) die Beschwerde insoweit ab, als damit die Praxis der ALw zum Begriff der Personen und Firmen des Lebensmittelhandels beanstandet wurde. Dagegen wurde die Beschwerde insoweit teilweise gutgeheissen, als die Akten an die ALw zurückgewiesen wurden zur Prüfung der Frage, ob zwei der von der Beschwerdeführerin genannten Firmen kontingentsberechtigt seien. Eine rückwirkende Änderung der Kontingente könne aus Gründen der praktischen Durchführbarkeit nicht in Frage kommen; soweit sich aus der Rückweisung der Akten an die Vorinstanz und aus der Neuüberprüfung der Verhältnisse eine Änderung ergebe, sei sie auf den Zeitpunkt der allgemeinen neuen Kontingentszuteilung hin vorzunehmen.
BGE 102 Ib 231 S. 233
Mit Schreiben vom 14. und 15. Juli 1975 eröffnete die ALw der Hans Giger AG die Einzelkontingente pro 1975/76 für Rindsnierstücke und für Binden und Bindenstotzen. Nachdem die Hans Giger AG den Erlass beschwerdefähiger Verfügungen verlangt hatte, teilte ihr die ALw am 11. August 1975 unter anderem folgendes mit:
"Ihr Einwand bezüglich der Erledigung der Verwaltungsbeschwerde vom 15. Oktober 1974 betrifft nicht unsere Abteilung, sondern das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement, weshalb wir seinem Generalsekretariat eine Kopie des vorliegenden Schreibens zustellen. Wir haben jedenfalls den uns durch den Beschwerdeentscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 23. Mai 1975 erteilten Weisungen nachgelebt."
Im Anschluss an diese Stellungnahme liess das Generalsekretariat EVD den Anwalt der Hans Giger AG mit Schreiben vom 18. August 1975 wissen:
"Wir bestätigen den Empfang Ihres Schreibens vom 11. August 1975.
Inzwischen ist uns auch eine Kopie der Antwort zugekommen, welche die Abteilung für Landwirtschaft unter dem gleichen Datum an Ihre Klientschaft direkt gerichtet hat. Darin werden die Kontingentsfestsetzungen vom 14. Juli 1975 für Rindsnierstücke und vom 15. Juli 1975 für Bindenstotzen bzw. zugeschnittene Binden als rekursfähige Verfügungen bezeichnet. Zudem sind die Schlussfolgerungen enthalten, die die Vorinstanz aus der vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartement in seinem Entscheid vom 23. Mai 1975 angeordneten Überprüfung der Verhältnisse gezogen hat.
Ein zusätzlicher Entscheid in dieser Sache ist daher weder vom Departement noch von der Vorinstanz zu erwarten."
Die Hans Giger AG hat beim Bundesgericht eine gegen das EVD und die ALw gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung eingereicht, mit der Begründung, dass ihr eine abschliessende Beurteilung der Verwaltungsbeschwerde vom 15. Oktober 1974 ausdrücklich verweigert worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, wobei als Verfügung auch das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung gilt.
BGE 102 Ib 231 S. 234
Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde gleichzeitig gegen das EVD und die ALw gerichtet. Sie ist allerdings der Auffassung, die in ihrem Rechtsbegehren enthaltene Anweisung müsse sich an das EVD richten, nachdem dieses die Ansicht vertrete, das hängige Beschwerdeverfahren müsse nicht erledigt werden. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes sei aber auch zu bejahen, wenn davon ausgegangen werde, dass sich die Beschwerde gegen die ALw zu richten habe, an die die Akten seinerzeit zu neuem Entscheid zurückgewiesen worden seien. In direkter oder analoger Anwendung von
Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG
müsse ein sogenannter Sprungrekurs auch für Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zulässig sein, wenn die untere Instanz den Entscheid in voller Übereinstimmung mit der materiell nicht endgültig entscheidenden Beschwerdeinstanz oder gar auf deren Veranlassung verweigere.
b) Nach Art. 8 der Verordnung über den Schlachtviehmarkt und die Fleischversorgung (Schlachtviehordnung) vom 27. September 1971 (SVO) in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 SVO erteilt die ALw die Einfuhrbewilligungen für Binden und Bindenstotzen sowie für Rindsnierstücke. An dieser Zuständigkeitsordnung hat der Beschwerdeentscheid vom 23. Mai 1975 nichts geändert, denn das EVD entschied in vollem Umfang über die Beschwerde, teilweise durch Abweisung, teilweise durch Gutheissung und Rückweisung der Akten an die ALw zu weiterer Abklärung. Das Departement behielt sich, soweit es die Beschwerde guthiess, keineswegs den Entscheid über die von der Beschwerdeführerin gestellten Begehren vor, sondern wies die ALw an, aus der Neuüberprüfung der Verhältnisse allfällig sich ergebende Änderungen auf den Zeitpunkt der allgemeinen neuen Kontingentszuteilung hin vorzunehmen. Die ALw, nicht das EVD, hätte somit in der Folge verfügen müssen, ob sich auf Grund der Abklärungen eine Änderung der der Beschwerdeführerin am 12. September 1974 zugewiesenen Kontingente ergebe. Nach seinem Entscheid vom 23. Mai 1975 war das EVD entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin mit der Sache nicht mehr befasst und deshalb für eine solche Verfügung nicht zuständig. Erst durch Beschwerde gegen eine nach Durchführung der Abklärungen getroffene neue Verfügung der ALw wäre die Sache wiederum beim EVD hängig geworden. Unter diesen Umständen konnte
BGE 102 Ib 231 S. 235
nur die ALw, nicht das EVD oder auch dieses, unrechtmässig eine Verfügung verweigern oder verzögern. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Anweisung könnte deshalb nur an die Adresse der ALw erlassen werden; auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das EVD richtet.
c) Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit sie sich gegen die ALw richtet, beruft sich die Beschwerdeführerin auf
Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG
, der direkt oder analog anzuwenden sei. Nach dieser Bestimmung kann der Beschwerdeführer, wenn eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfalle eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll, deren Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterziehen; als solche gilt auch das Bundesgericht. Weisungen, die eine Beschwerdeinstanz erteilt, wenn sie in der Sache entscheidet und diese an die Vorinstanz zurückweist, gelten nicht als Weisungen im vorerwähnten Sinne (
Art. 47 Abs. 4 VwVG
).
Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, inwiefern das EVD der ALw die Weisung erteilt haben soll, keinen Entscheid zu fällen. Eine derartige Weisung könnte allenfalls darin erblickt werden, dass das EVD in seinem Beschwerdeentscheid vom 23. Mai 1975 ausführte, eine rückwirkende Abänderung der Kontingente könnte schon aus Gründen der praktischen Durchführbarkeit nicht in Betracht kommen, und entschied, soweit sich aus der Rückweisung der Akten an die Vorinstanz und aus der Neuüberprüfung der Verhältnisse eine Änderung ergebe, sei diese auf den Zeitpunkt der allgemeinen neuen Kontingentszuteilung vorzunehmen. Da es sich jedoch dabei um eine Weisung nach Abs. 4 und nicht nach Abs. 2 von
Art. 47 VwVG
handeln würde, wäre ein Sprungrekurs nicht zulässig. Auch aus dem Schreiben des EVD an den Anwalt der Beschwerdeführerin vom 18. August 1975 ist unter dem Gesichtspunkt von
Art. 47 Abs. 2 VwVG
nichts abzuleiten. Darin wird lediglich gesagt, im Antwortschreiben der ALw seien die Schlussfolgerungen enthalten, die diese aus der im Entscheid vom 23. Mai 1975 angeordneten Überprüfung der Verhältnisse gezogen habe; ein zusätzlicher Entscheid in der Sache sei daher weder vom EVD noch von der ALw zu erwarten. Die blosse Meinungsübereinstimmung der beiden
BGE 102 Ib 231 S. 236
Behörden vermag die für die Zulässigkeit des Sprungrekurses geforderte Weisung an die Vorinstanz nicht zu ersetzen. Hingegen ergibt sich aus dem Schreiben vom 18. August 1975 mit aller Deutlichkeit, dass nicht nur die ALw, sondern auch das EVD der Auffassung ist, ein Entscheid sei nicht mehr erforderlich. Die Beschwerdeführerin kann daher vernünftigerweise nicht damit rechnen, dass das EVD eine gegen die ALw gerichtete Beschwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung schützen würde. Unter diesen Umständen käme es einem Leerlauf gleich, die Beschwerdeführerin zunächst an das EVD zu weisen und erst gegen dessen Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Es rechtfertigt sich, aus prozessökonomischen Gründen vom Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges abzusehen und trotz des Fehlens der Voraussetzungen von
Art. 47 Abs. 2 VwVG
die Beschwerde zuzulassen, soweit sie sich gegen die ALw richtet (vgl.
BGE 97 I 290
; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bunde, 2. Aufl., S. 118 f.).
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt nach
Art. 103 lit. a OG
voraus, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat oder, im Falle von Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung. Obwohl die Kontingentsperiode 1974/75 bereits abgelaufen ist, kann ein aktuelles Interesse der Beschwerdeführerin an der Prüfung der von ihr aufgeworfenen Fragen nicht bestritten werden; andernfalls hätte die Verwaltung die Möglichkeit, eine wirksame Überprüfung ihrer Tätigkeit durch Zuwarten auszuschliessen. Entsprechend lässt
Art. 106 Abs. 2 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung jederzeit zu. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten; es ist zu prüfen, ob die ALw der Beschwerdeführerin das Recht verweigert hat.
2.
a) In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe in ihrer Verwaltungsbeschwerde vom 15. Oktober 1974 eine Erhöhung ihrer Kontingente für Binden und Bindenstotzen sowie für Rindsnierstücke für die Zeit ab 8. Juli 1974 verlangt, mit der Begründung, dass die Kontingentsberechtigung anderen Firmen zu Unrecht zuerkannt worden
BGE 102 Ib 231 S. 237
sei. Insoweit das EVD ihre Beschwerde gutgeheissen und die Akten an die Vorinstanz zurückgewiesen habe, habe sie Anspruch darauf, dass über ihre Begehren auf Neufestsetzung der Kontingente für die Periode 1974/75 entschieden werde. Der Entscheid sei ihr dispositivmässig zu eröffnen und zu begründen, wobei anzugeben sei, ob und weshalb die Lagerhaus Brunegg AG für Binden und Bindenstotzen sowie Rindsnierstücke, die Carnoglob AG für Rindsnierstücke als einfuhrberechtigt betrachtet würden. Bezüglich dieser Firmen dürften der Beschwerdeführerin das Ergebnis des Beweisverfahrens, die Beweiswürdigung und die rechtlichen Folgerungen nicht vorenthalten werden; dagegen habe sie nie verlangt, dass ihr auch die Kontingentsgrundlagen ihrer Konkurrenten bekanntgegeben würden. Bei einjährigen Kontingentsperioden habe der Einfuhrberechtigte Anrecht darauf, dass ein letztinstanzlicher Entscheid innerhalb dieser Zeitspanne wirksam werde, da sonst der Rechtsschutz vereitelt würde. Aber selbst wenn die Kontingentsperiode bereits abgelaufen sei, müsse über die Kontingentszuteilung noch entschieden werden, da diese für spätere Zuteilungen bedeutsam sei. Ferner müsse bei ungerechtfertigter Kontingentszuweisung an Dritte zugunsten des Importeurs, dessen Quote zu Unrecht gekürzt worden sei, ein Ausgleich geschaffen werden, und endlich sei der Entscheid wesentlich im Hinblick auf allfällige aus dem Verhalten der Verwaltung abzuleitende Verantwortlichkeitsansprüche. Es verstehe sich von selbst, dass im Falle der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz der neue Entscheid den gleichen Anforderungen wie derjenige der Beschwerdeinstanz genügen müsse.
Das EVD ist der Auffassung, die Verwaltungsbeschwerde vom 15. Oktober 1974 sei durch seinen Entscheid vom 23. Mai 1975 einerseits, durch die neuen Kontingentsfestsetzungen der ALw vom 14. und 15. Juli 1975 in Verbindung mit deren Schreiben vom 11. August 1975 erledigt worden. Dieses Schreiben enthalte im Rahmen der Geheimhaltungspflicht die Begründung zu den neuen Kontingentsfestsetzungen, die von der Beschwerdeführerin am 9. September 1975 wiederum mit Verwaltungsbeschwerde angefochten worden seien.
b) Eine formelle Rechtsverweigerung begeht die in der Sache zuständige Behörde, wenn sie ein bei ihr gestelltes Gesuch nicht an die Hand nimmt und behandelt (
BGE 87 I 246
BGE 102 Ib 231 S. 238
mit Hinweisen auf die ältere Lehre und Rechtsprechung; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 81 II; SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 43; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Nr. 1797). Gleiches hat grundsätzlich zu gelten, wenn eine sachlich zuständige Behörde, nachdem die Beschwerdeinstanz eine gegen ihre Verfügung gerichtete Beschwerde gutgeheissen und die Akten zu weiterer Abklärung an sie zurückgewiesen hat, nach Durchführung dieser Abklärungen nicht neu verfügt. In welcher Form die neue Verfügung zu treffen ist, bestimmt das Verfahrensrecht. Als formelle Rechtsverweigerung gilt auch das Fehlen von Entscheidungsgründen, wo das Gesetz eine Begründungspflicht vorsieht oder wo es dem Betroffenen ohne Begründung nach den Umständen nicht möglich ist, sich ein Bild über die Tragweite der Verfügung zu machen und sie sachgemäss anzufechten (
BGE 98 Ia 464
ff. E. 5,
BGE 98 Ib 195
f. E. 2, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 85 SALADIN, a.a.O., S. 47; J. MEYLAN, La motivation des actes administratifs à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, Revue de droit administratif et de droit fiscal 1973, S. 369 ff.).
c) Aus den Akten ergibt sich eindeutig, dass über das von der Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsbeschwerde vom 15. Oktober 1974 gestellte Begehren auf Erhöhung ihrer Einfuhrkontingente für Binden und Bindenstotzen sowie Rindsnierstücke bis heute nicht entschieden worden ist, insoweit das EVD die Beschwerde guthiess und die Akten zu weiterer Abklärung an die ALw zurückwies. Entgegen der Auffassung des EVD wurde ein Entscheid über das Beschwerdebegehren weder durch den Beschwerdeentscheid einerseits, noch durch die Kontingentsfestsetzungen für 1975/76 in Verbindung mit dem Schreiben der ALw vom 11. August 1975 anderseits gefällt. Das EVD befand in seinem Entscheid vom 23. Mai 1975 das Begehren nur insoweit für unbegründet, als es die Beschwerde abwies, nicht aber insoweit, als es diese guthiess. In diesem Umfang konnte des Departement keinen Entscheid in der Sache fällen, da die Akten unvollständig waren. Die Gutheissung der Beschwerde, verbunden mit der Rückweisung der Akten zur Vornahme weiterer Abklärungen verlangte somit eine neue Verfügung der ALw über die der Beschwerdeführerin
BGE 102 Ib 231 S. 239
für 1974/75 zustehenden Kontingente, auch wenn dies im Beschwerdeentscheid nicht ausdrücklich gesagt wurde. Diese Verfügung hätte je nach dem Ergebnis der Abklärungen dahin lauten müssen, die Kontingente würden auf einen bestimmten Anteil erhöht, oder die Verfügung vom 12. September 1974 werde bestätigt. Nur durch eine solche Verfügung konnte das in diesem Umfang wieder bei der ALw rechtshängige Verfahren - unter Vorbehalt erneuter Beschwerde - abgeschlossen werden. Die Kontingentsverfügung der ALw vom 14./15. Juli 1975 betraf ausschliesslich den Zeitraum 1975/76 und stand somit mit dem Beschwerdebegehren in keinem Zusammenhang. Schliesslich äussert sich auch das Schreiben der ALw vom 11. August 1975 zum Beschwerdebegehren nicht, oder jedenfalls nicht in einer mit
Art. 35 Abs. 1 VwVG
vereinbaren Weise, d.h. als Verfügung bezeichnet, rechtsgenüglich begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
Wie ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin ohne Zweifel ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer derartigen, gesetzeskonformen Verfügung, selbst wenn die in Frage stehende Kontingentsperiode bereits abgelaufen ist. Für die Berechnung der Einzelkontingente ist gemäss Art. 22 Abs. 1 SVO auf die Kontingentsgrundlagen des vorausgegangenen Kalenderjahres abzustellen, so dass sich eine höhere oder niedrigere Kontingentszuweisung im Vorjahr auf die Ermittlung des Kontingentes für die folgenden Jahre auswirkt. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin die Kontingentszuteilungen nicht nur für 1974/75, sondern auch für 1975/76 mit Verwaltungsbeschwerde angefochten. Entgegen der Auffassung des EVD sind Änderungen, die sich aus einer Neuüberprüfung der Verhältnisse ergeben, nicht erst auf den Zeitpunkt der allgemeinen neuen Kontingentszuteilung, sondern bereits mit Wirkung auf die angefochtene Kontingentszuteilung vorzunehmen. Jede Beschwerde gegen ein von der ALw einmal zugewiesenes Kontingent wäre sonst von vornherein sinnlos. Von der öffentlichen Verwaltung muss im übrigen erwartet werden, dass sie eine notwendige Überprüfung der Verhältnisse beförderlich an die Hand nimmt und ihren Entscheid so rasch als nur möglich fällt, jedenfalls noch vor Ablauf der Kontingentsperiode. Zu der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage, ob und in welcher Weise bei Erhöhung des ursprünglichen
BGE 102 Ib 231 S. 240
Kontingentes nach ganz oder teilweise abgelaufener Kontingentsperiode unter den betroffenen Firmen allenfalls ein Ausgleich zu schaffen wäre, hat sich das Bundesgericht heute nicht zu äussern. Erst wenn ihre Kontingente durch die ALw wiederum - gleich wie in der Verfügung vom 12. September 1974 oder höher - festgesetzt sind, kann die Beschwerdeführerin die neue Verfügung auf dem Beschwerdeweg überprüfen lassen.
Nachdem die Abklärungen durchgeführt sind, die das EVD in seinem Beschwerdeentscheid verlangt hat, steht einer neuen Verfügung der ALw über das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin nichts mehr im Wege. Indem sie diese Verfügung bisher nicht oder nicht in der gesetzlich geforderten Form erlassen hat und offensichtlich zu erlassen nicht bereit ist, macht sie sich der Beschwerdeführerin gegenüber einer formellen Rechtsverweigerung schuldig. Sie ist deshalb anzuweisen, nunmehr ohne Verzug zu verfügen. Die Verfügung wird - im Unterschied zum Schreiben vom 11. August 1975 - den Anforderungen von
Art. 35 Abs. 1 VwVG
Rechnung tragen müssen. In analoger Anwendung der Grundsätze von
Art. 26 VwVG
wird es der Verwaltung auch ohne Verletzung des Amtsgeheimnisses möglich sein, die Verfügung so zu begründen, dass die Beschwerdeführerin ihr die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen entnehmen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist. Die Abteilung für Landwirtschaft wird angewiesen, unverzüglich über die von der Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsbeschwerde vom 15. Oktober 1974 gestellten Begehren zu verfügen, soweit die Akten durch den Beschwerdeentscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements an sie zurückgewiesen wurden. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ede8e5f9-f488-4d56-be55-081bbe35f3ab | Urteilskopf
100 Ib 200
32. Estratto della sentenza 3 luglio 1974 nella causa Società cooperativa DOMUS contro Ferrovie Federali Svizzere. | Regeste
Enteignung.
1. Befugnis zum Entscheid über nach Ablauf der Frist geltend gemachte Einsprachen und Forderungen.
Ist das Verfahren mangelhaft, wenn über die Zulässigkeit von nach Ablauf der Frist erhobenen Einsprachen und Forderungen die Eidgenössische Schätzungskommission anstelle ihres Präsidenten entschieden hat? Frage im vorliegenden Fall negativ beantwortet (Erw. 1a).
2. Wirkung der öffentlichen Anzeige.
Im Falle der öffentlichen Planauflage im Sinne des
Art. 30 EntG
gilt die Androhung des
Art. 41 EntG
bezüglich der verspäteten Anmeldungen für alle Eigentümer des Gemeindegebietes. Hat dagegen das abgekürzte Verfahren stattgefunden, so hat die genannte Androhungbloss eine Wirkung für jene, welche die persönliche Anzeige erhalten haben (Erw. 1b).
3. Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht bei Immissionen öffentlicher Werke: besondere Intensität (hier gegeben in der Form der Stochastizität), Unvorhersehbarkeit und besondere Schwere des Schadens. Ihre Prüfung in einem Fall von in nächster Nähe einer Eisenbahnanlage gelegenen Grundstücken (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 100 Ib 200 S. 201
Riassunto dei fatti:
La Società cooperativa DOMUS, a Chiasso, i cui soci sono funzionari ò impiegati delle amministrazioni federali, comprava nel 1949 un fondo di circa 5000 mq al prezzo di Fr. 16.- il mq, sul quale costruiva tre stabili, ognuno di sei piani e di 12 appartamenti. La costruzione costava, incluso il prezzo per il terreno, circa Fr. 1 420 000.--; la cooperativa riceveva all'uopo sussidi comunali, cantonali e federali per Fr. 378 000.-- complessivi, nonchè un mutuo della Confederazione a condizioni particolarmente favorevoli per l'importo di oltre un milione di franchi.
Il 10 agosto 1967 la DOMUS notificava al Presidente della Commissione federale di stima del 13o circondario pretese di indennità nei confronti delle Ferrovie Federali Svizzere per l'importo di Fr. 200 000.-- (elevato successivamente a Fr. 250 000.--). Faceva valere che, a dipendenza dei lavori di
BGE 100 Ib 200 S. 202
ampliamento della stazione internazionale di smistamento di Chiasso, il fascio binari era ormai situato, nel punto più vicino, a meno di 50 m dagli stabili. Lamentava che l'esercizio notturno e diurno della stazione, inaugurata ufficialmente l'11 luglio 1967, era fonte di immissioni intollerabili comportanti una svalutazione degli stabili.
La Commissione federale di stima respingeva le pretese della DOMUS, osservando che dei tre presupposti per l'indennizzabilità di pregiudizi provenienti da immissioni da opere pubbliche era soltanto adempiuto quello della specialità, non invece quello dell'imprevedibilità e della gravità.
La DOMUS ha impugnato tale decisione con ricorso di diritto amministrativo dinnanzi al Tribunale federale, che lo ha respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Nel ricorso di diritto amministrativo e nella risposta la questione della tempestività della notificazione del lo agosto 1967 non è più evocata. Trattandosi di un problema di diritto, inerente alla perenzione, il Tribunale federale deve occuparsene d'ufficio. Atal proposito, valgono le considerazioni seguenti:
a) La decisione preliminare sull'ammissibilità (tempestività di opposizioni e di domande di indennità presentate dopo trascorso il termine per le notificazioni spetta al Presidente della CFS (
art. 39, cpv. 2,
art. 41 cpv. 2 LEspr
; art. 19 Reg. CFS). La sua decisione può essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale nel termine ordinario (art. 19 cpv. 2 Reg. CFS).
Nel caso in esame, la decisione sull'ammissibilità non è stata presa preliminarmente dal Presidente, bensì dalla Commissione nel giudizio di merito. Simile irregolarità non ha pregiudicato tuttavia i diritti delle parti; non v,è neanche ragione di ritenere che il Presidente della Commissione abbia avuto. opinione divergente da quella dei membri. Non v'è quindi motivo perchè il Tribunale federale intervenga (cfr. RU 64 I 230/231, consid. 1).
b) Con riferimento a RU 88 I 197, consid. 4a e a RU 92 I 178, la Commissione ha ritenuto inapplicabile nella fattispecie l'
art. 41 LEspr
, la DOMUS non avendo avuto nell'ambito
BGE 100 Ib 200 S. 203
delle pregresse procedure espropriative per l'ampliamento della stazione di Chiasso la qualità di espropriata.
Dalle citate sentenze non può però trarsi la conclusione, cui è giunta la CFS.
In RU 88 I 198 il Tribunale federale, appoggiandosi alla giurisprudenza del Consiglio federale (Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione 1948/50, N. 180), ha rilevato che l'applicazione dell'
art. 41 LEspr
- e quindi dei termini di perenzione ch'esso comporta - presuppone che un procedimento espropriativo abbia avuto luogo. Esso ha semplicemente lasciato aperta la questione di sapere se una perenzione a'sensi dell'
art. 41 cpv. 2 LEspr
(testo anteriore alla riforma entrata in vigore il 10 agosto 1972) possa verificarsi anche nel caso in cui, un procedimento d'espropriazione avendo avuto luogo, nessun termine per le notifiche sia stato reso noto a coloro che, posteriormente, chiedono risarcimento dei pregiudizi derivanti dall'esecuzione (o dall'esercizio) dell'opera di interesse pubblico.
Poi, in RU 92 I 178, il Tribunale federale ha precisato che ciò non può darsi: la perenzione per tardività della notifica può verificarsi soltanto se nel Comune stesso in cui è situato il fondo ha avuto luogo una pubblicazione dei piani a'sensi dell'
art. 30 LEspr
, oppure se all'interessato è stato intimato un avviso personale a'sensi degli
art. 33 e 34 LEspr
. Nel caso concreto, l'esistenza delle premesse fu negata, perchè la pubblicazione intervenuta nel Comune era stata quella dei piani esecutivi a'sensi dell'
art. 26 LSN
, mentre l'acquisizione dei fondi necessari alla costruzione dell'autostrada era avvenuta nelle vie del raggruppamento dei terreni, e non per espropriazione. Contrariamente a quanto ritiene la CFS, il Tribunale federale non ha però detto, nelle menzionate sentenze, che, accanto all'una o all'altra delle alternative premesse sopra specificate, occorra ancora, per l'applicazione dell'
art. 41 LEspr
, che nella pregressa procedura espropriativa l'interessato abbia avuto qualità formale di espropriato, cioè sia stato incluso nelle tabelle d'espropriazione. Una simile condizione svuoterebbe d'ogni senso la procedura di avviso pubblico prevista dall'
art. 30 LEspr
, e creerebbe due categorie di danneggiati, che per la notifica delle loro ulteriori pretese soggiacerebbero, quanto all'applicabilità dei termini perentori, a due diversi regimi giuridici. Da un lato coloro che, nella pregressa
BGE 100 Ib 200 S. 204
procedura, sono stati espropriati, e che sarebbero tenuti, pena la decadenza dei loro diritti, a notificare ulteriori pretese, posteriormente sorte, nei termini perentori dell'
art. 41 LEspr
; dall'altro, tutti gli altri proprietari che, non essendo stati coinvolti nella pregressa procedura, non sarebbero neppur soggetti ad alcun termine per la notifica di pretese ulteriormente nate.
Si deve quindi concludere che, allorquando il pubblico deposito dei piani ha avuto luogo, la comminatoria dell'
art. 41 LEspr
in caso di tardività delle notifiche vale per tutti i proprietari del comprensorio comunale; nel caso in cui, invece, siasi fatto luogo alla procedura abbreviata, essa ha effetto soltanto per coloro che hanno ricevuto l'avviso personale.
c) Nel caso concreto, risulta che per l'acquisto dei fondi necessari all'ingrandimento della stazione nel Comune di Chiasso, le FFS hanno fatto capo all'espropriazione, e che la procedura seguita è stata quella ordinaria, con pubblico avviso e deposito pubblico dei piani.
L'
art. 41 LEspr
è quindi applicabile alla notificazione della DOMUS, contrariamente all'opinione della CFS, anche se, non avendo dovuto cedere terreno, essa non fu considerata formalmente espropriata nella pregressa procedura.
d) Come rettamente ha giudicato - in via abbondanziale - la CFS, la notificazione del 10 agosto 1967 devesi però considerare tempestiva. È vero che i lamentati disturbi già si verificavano da alcuni anni. Tuttavia, i lavori di ampliamento della stazione non erano ancora terminati e, soprattutto, l'esercizio del traffico non aveva ancora assunto il suo assetto definitivo. Sulla scorta delle informazioni, fornitele dalle stesse FFS, la DOMUS poteva legittimamente sperare che gli inconvenienti, terminati i lavori e instaurato l'esercizio definitivo, si sarebbero attenuati. Le esproprianti infatti, nella lettera del 5 ottobre 1964 al patrono della ricorrente, avevano esposto che "... i disturbi lamentati ... dovrebbero diminuire sensibilmente tosto che la testata nord del fascio doganale sarà collegata col gruppo d'entrata della stazione merci e le manovre dei treni potranno svolgersi prevalentemente nella parte ovest del settore doganale, verso Balerna". Come la giurisprudenza ha rilevato (RU 64 I 233 ss.), il termine di 30 giorni previsto dall'
art. 41 cpv. 2 LEspr
(nella versione anteriore alla riforma del 18 marzo 1971) comincia a decorrere soltanto dal momento
BGE 100 Ib 200 S. 205
in cui l'interessato possegga tutti gli elementi necessari per appurare l'esistenza e procedere alla valutazione del danno. Solo al momento in cui la stazione fu ufficialmente inaugurata (11 luglio 1967) la DOMUS doveva e poteva, nelle concrete circostanze, aver la certezza che la situazione da lei lamentata era ormai irreversibile e definitiva; comunque, le FFS non hanno recato la prova del contrario.
2.
Per giudicare se le immissioni, provenienti dall'esercizio ferroviario, siano eccessive a'sensi dell'
art. 684 CC
, e quindi comportino, essendo inevitabili ed inerenti ad un normale uso degli impianti, il pagamento di un'indennità sostitutiva dell'improponibile azione civile di cessazione della turbativa (RU 93 I 302 consid. 4;
94 I 297
;
96 II 348
consid. 6), la Commissione federale di stima si è fondata sui criteri (specialità, imprevedibilità, gravità del danno) che la giurisprudenza del Tribunale federale ha elaborato a proposito delle immissioni provenienti da strade pubbliche, segnatamente da autostrade (RU 94 I 299 ss;
95 I 494
consid. 6;
98 Ib 331
). La ricorrente non impugna questa giurisprudenza nè l'estensione di essa alle immissioni causate dalle ferrovie, già sancita dal Tribunale federale nella recente sentenza Knecht dell'8 maggio 1974.
3.
La CFS ha ammesso la ricorrenza del requisito della specialità, negato invece quella dei requisiti dell'imprevedibilità e della gravità del danno.
a) Come il Tribunale federale ha ammesso nel già ricordato caso Knecht, devesi riconoscere con la CFS che le immissioni provenienti da una stazione di smistamento e manovra quale quella di Chiasso sono, rispetto alle immissioni provenienti da una linea ferroviaria usuale, speciali. Questa specialità risiede nella stocasticità delle immissioni, cioè nel carattere meramente aleatorio del loro insorgere e delle variazioni della qualità e del livello sonoro, che comportano particolare difficoltà di assuefazione o addirittura la escludono (cfr. la citata sentenza Knecht, e le risultanze generali delle perizie in quel caso allestite, che coincidono con le risultanze della perizia EMPA negli atti di causa).
b) Se a ragione la Commissione ha ammesso la specialità, pure a ragione essa ha però negato l'esistenza del requisito della imprevedibilità.
È vero che dagli atti prodotti dalla ricorrente sembra dedursi
BGE 100 Ib 200 S. 206
che, al momento in cui la DOMUS, nel 1949, preferì acquistare il terreno al Pizzicone, piuttosto che quello al Lavazzee, uno degli elementi che determinarono la scelta fosse "la posizione... ideale" del fondo "per quanto concerne la quiete", mentre il fondo al Lavazzee entrava "nella zona di sviluppo industriale, e perciò poco tranquilla", ed era prevista sullo stesso "la costruzione della camionale che, adiacente all'abitato, attraverserebbe l'appezzamento da sud a nord, svalutandolo e creando irreparabili inconvenienti, quale pericolo, rumore e polvere". Ma, dagli stessi atti, risulta altresi che la scelta del Pizzicone fu influenzata, in modo determinante, dal prezzo più favorevole e dalla migliore qualità del terreno per le fondazioni.
Si deve concedere anche alla ricorrente che, come dimostrano le fotografie relative alle espropriazioni di Chiasso, al momento della loro costruzione le tre case sorgevano in periferia, attorniate da prati. Tuttavia solo una fascia di particelle prative, della larghezza di meno di cento metri, le separava dagli allora già esistenti binari dello scalo merci, sui quali venivano già allora effettuate le manovre. Agli organi della ricorrente - composti di persone oltretutto cognite dei problemi ferroviari - non doveva nè poteva sfuggire che, in caso di potenziamento di quegli impianti, sarebbe naturalmente entrato in considerazione un ampliamento in direzione del loro fondo, poichè solo su quel lato esistevano i necessari terreni liberi. Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, una simile ipotesi non aveva affatto un carattere meramente congetturale: dalla fine della guerra, infatti, l'aumento del traffico ferroviario internazionale aveva reso il problema del-l'ampliamento d'attualità, e lo stesso Municipio di Chiasso - come rilevano le FFS nella loro risposta - era intervenuto sin dal 1947 presso la Direzione del II Circondario, sollecitando provvedimenti.
Legittimamente la CFS ha tratto da questi elementi la conclusione che la condizione dell'imprevedibilità fa, in casu, difetto.
c) Infine, la relazione dei periti del Tribunale federale conferma che, come ha ritenuto la CFS, fa difetto il requisito della gravità del danno.
Certo, si deve concedere alla ricorrente che la circostanza per cui - fatta eccezione di un solo caso - gli inquilini degli
BGE 100 Ib 200 S. 207
stabili non sono partiti, nonostante gli inconvenienti dovuti ai rumori, può anche non esser determinante. Infatti gli inquilini coincidono, a quanto sembra, con i soci della cooperativa, per cui, dal punto di vista economico, essi possono esser equiparati a comproprietari degli stabili, che loro servono d'abitazione. Del pari, si potrebbe prescindere dal considerare, nella ricerca di un'eventuale svalutazione degli immobili, la modestia degli affitti che la ricorrente esige dai propri inquilini, vuoi in ossequio allo scopo statutario, vuoi grazie alle condizioni favorevoli del finanziamento, ottenuto dalla stessa Confederazione.
Ma anche prescindendo da codesti elementi, la ricorrente non ha dimostrato che, se gli stabili fossero gestiti con criteri meramente commerciali, i denunciati inconvenienti comporterebbero nelle concrete circostanze vigenti in Chiasso un'effettiva e rilevante diminuzione del loro valore venale. I periti federali, il cui reperto scevro di errori e di lacune vincola il Tribunale federale (RU 87 I 90;
94 I 291
), hanno concluso che i lamentati inconvenienti non incidono in grado suscettibile di misurazione sul predetto valore venale: dal loro referto il Tribunale federale non ha motivo di scostarsi. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
edf24e0e-9c78-4ad6-8624-b5b53a3f7635 | Urteilskopf
100 Ia 343
49. Estratto della sentenza 27 novembre 1974 nella causa Cimiotti contro Tribunale amministrativo del cantone Ticino. | Regeste
Baurecht; Abbruchbefehl: gesetzliche Grundlage, Verhältnismässigkeit der Massnahme.
Die von der Behörde dem unbefugt Bauenden auferlegte Verpflichtung zum Abbruch bedarf keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage; die Befugnis zur Überwachung der Einhaltung der Bauvorschriften umfasst denn auch das Recht, die Wiederherstellung eines vorschriftsgemässen Zustandes zu verlangen (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 3a).
Befugnis des Tessiner Staatsrates zur Anordnung des Abbruchs rechtswidriger Bauten, wie sie sich aus dem kantonalen Recht ergibt (Erw. 3a und b).
Grundsatz der Verhältnismässigkeit: Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 4); wer diesen Grundsatz anruft, muss selber gutgläubig sein (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 4a); im vorliegenden Fall Erfordernis zur Wahrung der ästhetischen und landschaftlichen Interessen und zur Gewährleistung der Durchsetzung des Rechts (Erw. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 100 Ia 343 S. 344
A.-
Nel 1971 i ricorrenti hanno sopraelevato di un piano uno stabile adibito a lavanderia e ripostiglio sul mappale No 271 di Pazzallo, alla forca di S. Martino, senza esser in possesso dell'autorizzazione cantonale di costruire. Questa venne negata con decisione 6 marzo 1972 del Dipartimento delle pubbliche costruzioni, che ritenne il progetto deturpante per il paesaggio. Un ricorso interposto contro il rifiuto della licenza fu respinto dal Tribunale amministrativo con sentenza del 21 maggio 1973 cresciuta in giudicato.
B.-
Con decisione 9 novembre 1973 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha ordinato ai ricorrenti di demolire la parte superiore della costruzione abusiva (disp. 1), ha fissato un termine per l'esecuzione dei lavori al 31 marzo 1974 (disp. 2), ha riservato la rimozione d'ufficio a spese dei proprietari in caso d'inadempimento e l'azione penale di cui all'art. 292 CPS (disp. 3). I coniugi Cimiotti hanno impugnato questa decisione con nuovo ricorso al Tribunale amministrativo, che, con decisione del 31 luglio 1974, l'ha respinto. Esso ha confermato la decisione governativa ed invitato il Consiglio di Stato a assegnare un nuovo termine per l'esecuzione.
C.-
I coniugi Cimiotti impugnano questa sentenza con tempestivo ricorso di diritto pubblico, fondato sulla violazione degli
art. 4 e 22
ter CF e dell'autonomia comunale. Essi chiedono che il Tribunale federale l'annulli insieme con la decisione del Consiglio di Stato.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
a) I ricorrenti sembrano sostenere che l'autorità amministrativa può ordinare solo in virtù di una espressa disposizione legale la demolizione di una costruzione eretta in dispregio di norme sostanziali del diritto edilizio.
BGE 100 Ia 343 S. 345
La censura, non motivata come prescrive l'
art. 90 OG
, è irricevibile. Essa sarebbe d'altronde infondata. La facoltà di impedire l'erezione di un edificio in contrasto con il diritto edilizio vigente comprende, in virtù dei principi generali del diritto amministrativo, anche quella di esigere che l'obbligato ripristini una situazione conforme al diritto oggettivo, e quindi di richiedere la demolizione di costruzioni abusive (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, III ed., N 361 e 364 e giurisprudenza citata). Diversa è la situazione, invece, per le misure di carattere repressivo, cioè le sanzioni amministrative, come le multe; ma nel caso in esame, nessuna multa è stata inflitta ai ricorrenti. La giurisprudenza del Tribunale federale ha anche ammesso (cfr. ZBl vol. 56, p. 189 e 59, p. 561) che una base legale espressa non è necessaria per abilitare l'amministrazione ad eseguire o far eseguire essa stessa la prestazione a spese dell'obbligato (esecuzione d'ufficio, Ersatzvornahme), ciò che è controverso in dottrina (cfr. GRISEL, Droit adm. suisse, p. 337). Non è necessario, comunque, esaminare oltre questa questione. Infatti, ai ricorrenti è sfuggito che una base legale sufficiente è contenuta nell'art. 34 della Legge ticinese sulla procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (Pamm), applicabile, in virtù dell'art. 1 stessa legge, a tutti i procedimenti amministrativi definibili mediante decisione di qualsiasi autorità cantonale. In esso è espressamente previsto che l'autorità amministrativa esegue le proprie decisioni, che l'esecuzione delle decisioni dell'autorità di ricorso è devoluta alla istanza che ha preso il provvedimento impugnato, e sono precisati i vari modi di esecuzione, ivi compresa l'esecuzione d'ufficio a spese dell'obbligato.
b) Secondo i ricorrenti, però, il Consiglio di Stato sarebbe stato incompetente ad emanare l'ordine di demolizione, una simile facoltà spettando semmai al Municipio di Pazzallo. Omettendo di rilevarlo, il Tribunale amministrativo avrebbe commesso arbitrio e nel contempo violato l'autonomia comunale. La censura di violazione dell'autonomia comunale, desunta da disposizioni del livello legislativo, può essere esaminata dal Tribunale federale sotto il solo profilo dell'arbitrio (RU 98 Ia 434 consid. 4; 470 consid. 2 e rif.). Essa si confonde quindi con quella di violazione dell'art. 4 CF. Il problema della ricevibilità di tale censura può rimanere aperto, perchè questa è manifestamente infondata.
BGE 100 Ia 343 S. 346
Innanzitutto va rilevato che, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento preso dal Consiglio di Stato il 9 novembre 1973, il Tribunale amministrativo non è certamente caduto nell'arbitrio se, per giudicare della competenza del Consiglio di Stato, esso si è fondato sulla situazione legislativa esistente al momento in cui il Governo cantonale aveva adottato la decisione. A quel momento erano in vigore il Decreto legislativo sulla protezione delle bellezze naturali e del paesaggio del 16 gennaio 1940 (DLBN) e il relativo regolamento d'applicazione del 5 novembre 1963 (RBN), nonchè la legge edilizia cantonale del 15 gennaio 1940 (LE 1940). Secondo le disposizioni del DLBN, l'applicazione della legislazione cantonale spetta al Consiglio di Stato, mentre i comuni sono chiamati unicamente a cooperare; al Consiglio di Stato spetta di emanare le norme esecutive e di designare il Dipartimento competente per la loro applicazione (art. 8). Con il RBN il Consiglio di Stato ha designato il Dipartimento delle pubbliche costruzioni (art. 1 RBN), competente, fra l'altro, a rilasciare - come i ricorrenti non contestano - le licenze edilizie cantonali (art. 13 RBN). Per quanto si è detto sopra (consid. 3a), detto dipartimento dovrebbe, in linea di principio, esser parimenti competente per l'adozione di quelle misure coercitive che l'esecuzione delle sue decisioni comporta. Ma, verosimilmente per l'importanza degli interessi in gioco, il Consiglio di Stato ha riservato a sè il giudizio circa la demolizione di opere abusive (art. 20 RBN). Nel ciò fare, esso non ha evidentemente oltrepassato i limiti della delegazione conferitagli dal legislatore, nè, d'altronde, i ricorrenti lamentano che la decisione sia stata presa dal Consiglio di Stato, anzichè dal Dipartimento. Da queste disposizioni non è affatto arbitrario inferire la competenza esclusiva del Consiglio di Stato di ordinare demolizioni fondate sulla violazione di disposizioni del DLBN. Comunque, il richiamo che i ricorrenti fanno dell'art. 24 LE 1940 è affatto inconferente: questa disposizione obbliga infatti i Comuni a inserire nei loro regolamenti edilizi sanzioni (cioè penalità) per la violazione del regolamento stesso, e non ha tratto alla questione della demolizione di stabili, edificati in dispregio del diritto, e tantomeno del diritto cantonale. Quanto all'art. 40 LE, che affida ai Municipi l'applicazione della legge, dei regolamenti edilizi e dei piani regolatori (riservando, d'altronde, al Consiglio di Stato la facoltà d'intervenire
BGE 100 Ia 343 S. 347
d'ufficio), esso si riferisce - come si può senz'arbitrio alcuno desumere dal testo - all'osservanza delle disposizioni della legge edilizia stessa, ma non affida al Municipio l'applicazione di leggi speciali cantonali.
4.
Infine i ricorrenti muovono al Consiglio di Stato ed al Tribunale amministrativo il rimprovero di aver violato il principio costituzionale della proporzionalità, e pertanto l'art. 22ter CF.
Il Tribunale federale esamina liberamente la censura relativa alla pretesa violazione del principio della proporzionalità, ove essa sia invocata in relazione con l'applicazione di una norma di livello costituzionale, mentre limita la propria cognizione al profilo dell'arbitrio ove si tratti dell'applicazione di una norma di livello legislativo (RU 96 I 383; cfr. 99 Ia 66/67). Anche nel procedere con libero esame, esso s'impone riserbo qualora, per soppesare i contrapposti interessi, occorre valutare situazioni di fatto, e qualora si pongono tipiche questioni d'apprezzamento (RU 94 I 59, in materia di garanzia di proprietà
;
87 I 517
, in materia di protezione del paesaggio
;
97 I 52
e 844 consid. 6, 98 Ia 424, in materia di libertà personale).
a) Chi si prevale del principio della proporzionalità, dev'essere in buona fede (RU 98 Ia 280/81 consid. 5). Nel caso dei ricorrenti, la presenza di questa premessa è discutibile. Infatti, essi hanno intrapreso la costruzione abusiva senza curarsi di attendere il rilascio della necessaria autorizzazione. È vero ch'essi adducono d'aver riposto un'eccessiva fiducia nel preavviso municipale, che era favorevole. Ma, d'altra parte, essi non potevano ignorare, per aver dovuto già nel 1968 chiedere il permesso per la lavanderia-ripostiglio, che l'autorizzazione dipartimentale era indispensabile, e non veniva concessa automaticamente. La questione può tuttavia esser lasciata aperta, perchè, in ogni caso, l'autorità cantonale non ha violato il principio della proporzionalità.
b) Infatti, la trasgressione del diritto oggettivo appare particolarmente grave, checchè ne dicano i ricorrenti. La costruzione censurata non viola in misura quasi insignificante disposizioni circa le dimensioni ammissibili di un edificio: l'intero piano costituente la sopraelevazione è illecito, come è stato assodato da sentenza passata in giudicato. Anche il pregiudizio estetico non è trascurabile, e l'autorità cantonale non ha valicato i limiti dell'apprezzamento che le compete, ritenendo che
BGE 100 Ia 343 S. 348
la località ha un particolare pregio paesistico, che merita una tutela severa. Infine, vi è un palese interesse pubblico a che opere chiaramente abusive come quella eretta dai ricorrenti non vengano tollerate: ammettere il contrario, significherebbe premiare l'inosservanza delle leggi, incitare i terzi alla loro violazione e far nascere nei cittadini l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto, cosi come il Tribunale federale ha già rilevato nella sentenza pubblicata in RU 91 I 97, il cui richiamo, pertanto, non giova ai ricorrenti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto è ricevibile il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
edf594f7-f238-4fdc-8e11-8c653542858a | Urteilskopf
103 Ib 192
32. Extrait de l'arrêt du 6 mai 1977 en la cause X. S.A. c. Administration fédérale des contributions | Regeste
Verrechnungssteuer; Auskunftspflicht gegenüber der Steuerbehörde.
Pflicht des Steuerpflichtigen, der Steuerbehörde Belege und andere Urkunden vorzulegen (
Art. 39 VStG
). Berücksichtigung von Urkunden, die erst vor dem Bundesgericht eingereicht werden (
Art. 105 OG
). Begehren auf Einvernahme von Zeugen. | Erwägungen
ab Seite 192
BGE 103 Ib 192 S. 192
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA), cette contribution a pour objet les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions émises par des sociétés anonymes suisses. Est un rendement imposable d'actions toute
BGE 103 Ib 192 S. 193
prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de droit de participation, qui ne se présente pas comme un remboursement de parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée (
art. 20 OIA
). L'obligation fiscale incombe au débiteur de la prestation imposable (
art. 10 LIA
).
Le contribuable doit renseigner l'Administration fédérale des contributions (AFC) sur tous les faits qui peuvent avoir de l'importance pour déterminer l'assujettissement ou les bases de calcul de l'impôt. La contestation de l'obligation de payer l'impôt anticipé ne libère pas de l'obligation de donner des renseignements. Si cette dernière est contestée, l'AFC rend une décision qui peut être attaquée par la voie de la réclamation et du recours de droit administratif (
art. 39 LIA
).
Lorsque le contribuable ne donne pas à l'autorité fiscale les renseignements requis, l'AFC peut négliger les faits dont le contribuable se prévaut; le refus de fournir des renseignements ne doit en effet pas avoir pour effet l'octroi d'un avantage fiscal (Arch. 37, 296; 22, 408). L'autorité fiscale n'est cependant pas libérée de son devoir d'éclaircir la situation de fait dans la mesure du possible; elle doit prendre sa décision en tenant compte du cours ordinaire des choses et de l'attitude du contribuable (Arch. 44, 394; 21, 384).
2.
La société recourante a son siège à Genève. Domiciliée en Suisse au sens des
art. 9 et 4 LIA
, elle est tenue d'observer les obligations que cette loi lui impose.
L'AFC a constaté que la recourante avait encaissé, au cours des exercices 1967, 1968 et 1969, des sommes importantes provenant de diverses banques. Versés au compte courant que la recourante détient auprès de la banque Y., ces montants ont été crédités dans les livres de X. S.A. au compte "créancier-actionnaire". Aucune de ces sommes n'a figuré dans un compte d'exploitation. L'AFC a dès lors invité la recourante à produire les pièces et documents justificatifs nécessaires pour déterminer la nature exacte des opérations qui sont à l'origine des versements.
Selon la jurisprudence, les autorités fiscales peuvent attribuer les rapports de droit et les actes juridiques à celui au nom duquel ils sont établis, la preuve du contraire étant cependant réservée (Arch. 25, 378 et les arrêts cités). En l'espèce, tous les versements litigieux ont été opérés sur le compte courant de la
BGE 103 Ib 192 S. 194
recourante. Les avis de crédit établis par la banque Y. ne mentionnent pas que les fonds en cause sont destinés à un tiers. Dans ces conditions, l'AFC était fondée à considérer que les sommes litigieuses appartenaient à la recourante, et il incombait à cette dernière d'établir que tel n'était pas le cas. A cet égard, X. S.A. ne pouvait se borner à affirmer qu'il n'y avait ni rapport fiduciaire, ni mandat d'encaissement, et qu'il ne s'agissait que d'"une simple situation de fait traitée comptablement de la manière qui s'imposait". Si la preuve du contraire n'était pas apportée, l'autorité fiscale pouvait considérer, sur la base des pièces et documents dont elle disposait en l'espèce, que les montants encaissés par la société appartenaient à celle-ci et que leur bonification en faveur de l'actionnaire constituait une prestation appréciable en argent soumise à l'impôt anticipé.
3.
a) La recourante admet qu'elle n'a pas été en mesure de fournir à l'AFC toutes les pièces et documents que celle-ci demandait. Elle soutient qu'elle ne pouvait satisfaire aux requêtes de l'autorité pour deux motifs, qu'elle a exposés. D'une part, il serait de notoriété publique que la plupart des transactions du commerce international de la fourrure, auquel participe l'actionnaire unique, ne donnent lieu à aucun acte écrit. D'autre part, certaines des opérations en cause comportaient, pour l'actionnaire, des risques liés aux législations sur le contrôle des changes; elles ne pouvaient donc, pour ce motif, faire référence à leur origine. La recourante soutient dès lors que c'est "gratuitement" que l'AFC affirme que X. S.A. a refusé de donner des renseignements qu'elle aurait pu fournir sans difficultés, par crainte que les documents produits ne soient en sa défaveur. On comprendrait d'autant moins une telle affirmation que l'autorité fiscale a refusé de procéder aux auditions offertes qui auraient permis, si besoin était, de clarifier la situation.
Les griefs que la recourante soulève ainsi ne sont pas fondés.
b) Selon l'
art. 39 LIA
, le contribuable doit renseigner l'autorité fiscale sur tous les faits qui peuvent avoir de l'importance pour déterminer l'assujettissement ou les bases de calcul de l'impôt. Il doit en particulier "tenir ses livres avec soin et les produire, à la demande de l'autorité, avec les pièces justificatives et autres documents". C'est dès lors à juste titre
BGE 103 Ib 192 S. 195
que l'AFC relève, dans la décision déférée, que toute société astreinte à tenir une comptabilité doit être en mesure de justifier les opérations enregistrées dans ses livres, et qu'elle doit notamment détenir un ensemble de pièces comptables et de documents - qui ne se limitent pas à des avis de virement bancaires - permettant de déterminer la nature exacte des opérations dans lesquelles elle est intervenue et la part qu'elle a prise à leur déroulement.
En l'espèce, la recourante ne pouvait se soustraire à son obligation légale de fournir les pièces et documents requis par l'AFC en invoquant un usage du commerce auquel participe son actionnaire unique ou le caractère particulier de certaines opérations. La société suisse qui soutient que des montants encaissés par elle ne la concernent pas, doit être en mesure de prouver son allégation en produisant pièces et documents justificatifs; il lui appartient donc de veiller à disposer des moyens de preuve nécessaires.
Certes, l'
art. 12 PA
prescrit que "l'autorité constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à l'administration des preuves par des moyens tels que documents, renseignements des parties, renseignements et témoignages de tiers". L'
art 14 PA
précise que l'audition de témoins peut être ordonnée si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d'une autre façon. Mais les dispositions précitées ne sont pas applicables à la procédure en matière fiscale (
art. 2 al. 1 PA
). Au demeurant, l'obligation de donner des renseignements, telle que l'institue l'
art. 39 LIA
, ne vise que le contribuable. Sous réserve de ce qui est prévu à l'
art. 41 LIA
, l'autorité fiscale ne peut astreindre d'autres personnes à une telle obligation. Certes, elle a la faculté de procéder à l'audition de tiers, si ceux-ci déclarent vouloir s'y prêter. Mais l'existence d'une telle possibilité ne permet pas au contribuable de se soustraire à ses obligations légales. L'audition de tiers n'apparaît ainsi utile que dans la mesure où elle permet de corroborer, préciser ou compléter les pièces et documents produits par le contribuable.
Selon l'
art. 40 al. 3 LIA
, le contribuable qui n'a pas rempli ses obligations légales doit avoir l'occasion de s'expliquer sur les manquements constatés. Le droit de s'expliquer n'implique pas celui de s'exprimer oralement devant l'autorité qui prendra la décision. L'
art. 29 PA
n'a pas à cet égard une
BGE 103 Ib 192 S. 196
portée plus étendue (cf.
ATF 96 I 323
,
ATF 94 I 109
), et le droit de s'exprimer oralement ne découle pas non plus du droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 96 I 312
consid. 2).
c) La recourante ne saurait soutenir en l'espèce que l'AFC a indûment refusé des offres de preuve. En particulier, c'est à tort qu'elle reproche à l'autorité fiscale de ne pas avoir procédé aux auditions offertes. En réalité, l'AFC a entendu à plusieurs reprises l'administrateur de la société. Elle a également accordé un entretien à l'actionnaire unique de X. S.A., qui ne s'est cependant pas présenté. Au surplus, la recourante n'a pas demandé à l'AFC l'audition d'autres personnes nommément désignées. Dans son recours de droit administratif, elle ne fait d'ailleurs état d'aucune réquisition qu'elle aurait présentée en ce sens en cours de procédure.
4.
La recourante a joint à son recours de droit administratif des pièces et documents nouveaux se rapportant aux opérations litigieuses. Elle requiert en outre, à titre subsidiaire, l'audition de plusieurs personnes et, en particulier, celle de l'actionnaire unique.
a) La décision attaquée émane de l'Administration fédérale des contributions, et non pas d'un tribunal cantonal ou d'une commission de recours. Le Tribunal fédéral peut ainsi revoir d'office les constatations de fait (
art. 105 al. 1 OJ
). Selon la jurisprudence, de nouveaux moyens de preuve sont recevables (
ATF 102 Ib 127
,
ATF 100 Ib 355
). Rien ne s'oppose donc en principe à la prise en considération des pièces et documents joints par X. S.A. à son recours de droit administratif. Certes, le procédé qui consiste à ne pas fournir des pièces à l'autorité fiscale pour les produire ensuite devant l'autorité de dernière instance n'est pas à l'abri de toute critique. S'il n'entraîne pas l'irrecevabilité de ces moyens de preuve, il peut en revanche influencer la répartition des frais de la procédure ainsi que l'attribution de dépens (cf.
art. 156 et 159 OJ
).
b) La recourante demande, à titre subsidiaire, l'audition de plusieurs personnes, dont l'actionnaire unique de X. S.A. Une instruction en ce sens ne s'impose toutefois pas.
Il paraît en premier lieu discutable de requérir devant le Tribunal fédéral l'audition de l'actionnaire de la société, alors que celui-ci ne s'est pas présenté devant l'AFC, qui avait pourtant admis de l'entendre. Dans son recours de droit administratif, X. S.A. ne donne aucune explication sur cette
BGE 103 Ib 192 S. 197
défaillance, alors même qu'elle avait expressément requis de l'AFC qu'elle entende l'actionnaire. Peu importe cependant, car l'audition demandée ne se justifie pas pour d'autres motifs. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral, qui statue librement en fait et en droit, n'est pas lié par les offres de preuve des parties; il ne retient que les preuves nécessaires, portant sur des faits pertinents. En l'espèce, il incombe à la recourante d'établir qu'elle n'a pris aucune part au déroulement des opérations qui sont à l'origine des virements et qu'il ne s'agit pas d'affaires traitées pour son compte par l'actionnaire. Elle doit le faire en produisant des pièces et documents justificatifs. Une audition de l'actionnaire ne se justifierait que si elle était de nature à corroborer, préciser ou compléter les faits établis par les documents produits. En revanche, une telle audition ne constitue pas un moyen de preuve nécessaire à la solution du litige si elle ne tend qu'à confirmer les allégations faites par la recourante sur la base des indications fournies par son actionnaire.
Par ailleurs, l'audition d'autres personnes ne serait utile in casu que si elle devait permettre d'apporter des éclaircissements sur des points restés obscurs après l'audition de l'actionnaire. Enfin, les auditions requises sont inutiles dans la mesure où la recourante a produit, à l'appui de ses allégations, des preuves et documents qui les rendent plausibles. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
edfa9a09-a223-4cb8-9fb0-712ddff59bb6 | Urteilskopf
95 III 43
9. Entscheid vom 18. September 1969 i.S. Knobel | Regeste
Löschung eines Verlustscheins
Wird die Forderung aus einem Verlustschein in einem neuen Betreibungsverfahren durch Zahlung an das Betreibungsamt oder durch Betreibungsmassnahmen vollständig gedeckt, so hat der Schuldner Anspruch auf Herausgabe des im Besitz des Gläubigers befindlichen Verlustscheins. Durchsetzung dieses Anspruchs (
Art. 150 SchKG
).
Bei Tilgung der Forderung aus einem Verlustschein innerhalb oder ausserhalb eines Betreibungsverfahrens hat der Schuldner einen unmittelbaren Anspruch auf sofortige Feststellung dieser Tatsache im Betreibungsbuch (vgl. Art. 30 der Verordnung Nr. 1 zum SchKG). Er braucht im Falle der Tilgung ausserhalb eines Betreibungsverfahrens nicht vorerst auf Herausgabe oder Entkräftung des Verlustscheins zu klagen. Nachweis einer durch Verrechnung erfolgten Tilgung. | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 95 III 43 S. 44
A.-
In der Betreibung Nr. 7409/62 gegen Edgar Knobel stellte das Betreibungsamt Zürich 4 der Gläubigerin Therese Knill am 14. Februar 1963 einen Verlustschein für Fr. 5070.55 aus. Am 21. Juli 1967 leitete Andreas Sommer, dem Therese Knill diese Forderung am 19. Juli 1967 abgetreten hatte, für diese Forderung gegen Knobel eine neue Betreibung ein (Betr. Nr. 6279 des Betreibungsamtes Zürich 4). Am 29. August 1967 erteilte ihm der zuständige Richter auf Grund des Verlustscheins die provisorische Rechtsöffnung. Hierauf erhob Knobel am 18. September 1967 gegen Sommer Aberkennungsklage. Er erklärte gestützt auf Abtretungen, die er am 28. August bzw. 2. Oktober 1967 erhalten hatte, die Verrechnung mit Forderungen gegen die am 7. September 1967 in Konkurs gefallene Kollektivgesellschaft A. Sommer & Co., der Andreas Sommer als Gesellschafter angehörte. Sommer machte geltend, er habe die Verlustscheinsforderung schon am Tage der Rechtsöffnungsverhandlung an Therese Knill zurückzediert; die Verrechnung mit Forderungen, die sich Knobel erst später abtreten liess, sei daher wirkungslos. Mit Urteil vom 12. Januar 1968, das rechtskräftig wurde, schützte das Bezirksgericht Zürich die Aberkennungsklage. Es betrachtete die Verrechnung als wirksam, weil Sommer nicht dargelegt habe, dass Knobel vor seiner Verrechnungserklärung von der Rückzession Kenntnis erhielt.
B.-
Gestützt auf dieses Urteil ersuchte Knobel das Betreibungsamt, den bei ihm registrierten Verlustschein vom 14. Februar 1963 zu löschen. Das Betreibungsamt lehnte dieses Gesuch am 20. November 1968 ab, im wesentlichen mit der Begründung, das Aberkennungsurteil ordne die Löschung des Verlustscheins nicht an und ein dahingehender Antrag von Therese Knill liege nicht vor. Die Beschwerde, mit welcher Knobel die Anordnung der Löschung des Verlustscheins beantragte, wurde am 26. Februar 1969 von der unteren und am 25. August 1969 auch von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, weil die Tilgung der Schuld gegenüber der derzeitigen Inhaberin des Verlustscheins nicht rechtskräftig festgestellt sei und Knobel weder den Verlustschein selbst noch die Zustimmung der Inhaberin zur Löschung beigebracht habe.
C.-
Den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat Knobel an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei die Löschung des Verlustscheines anzuordnen.
BGE 95 III 43 S. 45
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 150 SchKG
hat der Gläubiger, dessen Forderung vollständig gedeckt wird, die Forderungsurkunde zu quittieren und dem Betreibungsbeamten zuhanden des Schuldners herauszugeben. Gemeint ist damit jede Beweisurkunde, auch ein allfälliger Verlustschein (JAEGER, N. 2 zu
Art. 150 SchKG
; über den Grad der Beweiskraft des Pfändungsverlustscheines vgl.
BGE 69 III 89
). Das Betreibungsamt hat dem Gläubiger die Ablieferung des Geldes zu verweigern, solange dieser den Forderungstitel nicht herausgibt (JAEGER, N. 3 zu
Art. 150 SchKG
). So vorzugehen, ist jedoch nur möglich, wenn die Forderung durch Zahlung an das Betreibungsamt (
Art. 12 SchKG
) oder durch Betreibungsmassnahmen gedeckt wird, was im vorliegenden Falle nicht geschehen ist.
Ob der Schuldner, wenn der Gläubiger die Herausgabe der Forderungsurkunde verweigert, vom Betreibungsamt die Ausstellung einer dem
Art. 90 OR
entsprechenden Mortifikationsurkunde verlangen könne, wie JAEGER annimmt (N. 3 zu Art. 150), kann dahingestellt bleiben, da der Rekurrent kein solches Gesuch gestellt hat. JAEGER fasst die Ausstellung einer derartigen Urkunde durch das Betreibungsamt im übrigen nur für den hier nicht gegebenen Fall ins Auge, dass das Betreibungsamt die Forderung einkassiert hat.
Zu prüfen ist also nur, ob der streitige Verlustschein im Betreibungsbuch, das Angaben über die Art der Erledigung der Betreibung und gegebenenfalls über den Verlustschein zu enthalten hat (vgl. Art. 30 der Verordnung Nr. 1 zum SchKG vom 18. Dezember 1891 und den entsprechenden, von der Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale verlegten Vordruck), zu löschen bzw. als gelöscht zu bezeichnen sei. Diese Frage kann vom Schuldner zum Gegenstand einer Beschwerde gemacht werden, obwohl die Eintragungen im Betreibungsbuch keine nach aussen wirkenden Verfügungen darstellen (
BGE 95 III 3
f.). Der Fortbestand des Eintrags eines Verlustscheins für eine inzwischen getilgte Forderung kann, da Dritte vom Eintrag Kenntnis erhalten können (
Art. 8 Abs. 2 SchKG
) und der seinerzeitige Gläubiger auf Grund des Eintrags unter Umständen die Ausstellung eines Doppels erwirken kann, dem Schuldner erhebliche Nachteile verursachen, namentlich seinen Kredit schädigen und
BGE 95 III 43 S. 46
ihn der Gefahr aussetzen, dass die Folgen eintreten oder fortdauern, die das Zivilrecht und das öffentliche Recht an das Bestehen von Verlustscheinen knüpfen. Ist die Verlustscheinsforderung inner- oder ausserhalb eines Betreibungsverfahrens untergegangen, muss also dem Schuldner ein unmittelbarer Anspruch auf sofortige Feststellung dieser Tatsache im Betreibungsbuch eingeräumt werden. Dem Schuldner, der die Forderung nachgewiesenermassen ausserhalb eines Betreibungsverfahrens getilgt, den Verlustschein aber nicht zurückerhalten hat, ist nicht zuzumuten, vorerst gegen den Inhaber auf Herausgabe oder Entkräftung dieser Urkunde zu klagen, doch ist ihm eine solche Klage unbenommen, wenn er eine unbefugte weitere Verwendung des Verlustscheins verhindern will.
Ob in den Kantonen, welche die Veröffentlichung der Verlustscheine vorsehen (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die öffentlich-rechtlichen Folgen der fruchtlosen Pfändung und des Konkurses vom 29. April 1920 undBGE 67 III 131), die Tatsache der Löschung einzelner Verlustscheine zu veröffentlichen sei, ist eine Frage des kantonalen Rechts, die der Beurteilung durch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts entzogen ist. Die Aufhebung der nach kantonalem Recht eingetretenen Folgen des Konkurses oder der fruchtlosen Pfändung ist in Art. 2 Abs. 2 des genannten Bundesgesetzes nur für den Fall vorgeschrieben, dass der Konkurs widerrufen wird oder dass sämtliche zu Verlust gekommenen Gläubiger befriedigt sind oder der Rehabilitation beistimmen. Die erwähnte Frage stellt sich übrigens im vorliegenden Falle nicht, weil der Kanton Zürich die Veröffentlichung der Verlustscheine nicht vorgeschrieben hat.
2.
Das rechtskräftige Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. Januar 1968, auf das der Rekurrent sein Löschungsbegehren stützt, bezieht sich unzweideutig auf die Forderung aus dem in der Betreibung Nr. 7409 des Betreibungsamtes Zürich 4 am 14. Februar 1963 ausgestellten Verlustschein. In den Erwägungen wird festgestellt, der Rekurrent habe diese Forderung gegenüber dem Zessionar Sommer, der durch die Rückzession an Fräulein Knill die Prozessführungsbefugnis nicht verloren habe, durch Verrechnung getilgt, bevor ihm die Rückzession angezeigt wurde. Demgemäss wurde die genannte Forderung aberkannt. Mit diesem Urteil hat der Rekurrent die Tilgung der Forderung in einer für die Löschung des Verlustscheins
BGE 95 III 43 S. 47
im Betreibungsbuch genügenden Weise nachgewiesen. Auf eine Untersuchung der Frage, ob das Gericht dem Zessionar Sommer mit Recht die Befugnis zugestanden habe, trotz der Rückzession der Forderung als Beklagter am Aberkennungsprozess teilzunehmen, und welche Rechtsbehelfe der in den Prozess nicht einbezogenen Rückzessionarin (die dem Rekurrenten die Rückzession ohne Wissen Sommers angezeigt haben könnte) allenfalls trotz dem Urteil vom 12. Januar 1968 noch zur Verfügung stehen mögen, haben sich die Betreibungsbehörden nicht einzulassen. Sollten der Rückzessionarin entgegen allem Anschein noch irgendwelche Rechte gegenüber dem Rekurrenten zustehen, so würde die Löschung des Eintrags im Betreibungsbuch sie nicht hindern, diese Rechte geltend zu machen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Zürich 4 angewiesen, den in der Betreibung Nr. 7409 dieses Amtes am 14. Februar 1963 ausgestellten Verlustschein über Fr. 5070.55 im Betreibungsbuch zu löschen. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
edfccd91-e71e-485f-9683-4a71052d5acb | Urteilskopf
139 II 328
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Starticket AG, Ticketino AG und ticketportal AG gegen Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich, Ticketcorner AG und Wettbewerbskommission (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013 | Regeste
Art. 6 und 48 VwVG
;
Art. 43 KG
; Parteistellung und Beschwerdebefugnis der Konkurrenten im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren nach
Art. 27 ff. KG
.
Übersicht über die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Konkurrentenbeschwerde (E. 3.3). Die Kartellgesetzgebung als Ordnung zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs versetzt die Konkurrenten in eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zueinander (E. 3.5).
Berücksichtigung der Besonderheiten des Kartellverwaltungsverfahrens und namentlich der in
Art. 43 KG
angelegten Unterscheidung zwischen beteiligungsberechtigten Dritten mit und ohne Parteistellung (E. 4). Parteistellung (
Art. 6 VwVG
) und Beschwerdebefugnis (
Art. 48 VwVG
) der Konkurrenten im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren setzen voraus, dass diese einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden (E. 4.5).
Anwendung im konkreten Fall (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 139 II 328 S. 329
A.
A.a
Am 2. Februar 2010 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) eine Untersuchung gemäss
Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251)
gegen die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich (nachfolgend: AGH) und die Ticketcorner AG betreffend den Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.
A.b
Der Gegenstand der Untersuchung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Die AGH sieht in ihren Allgemeinen
BGE 139 II 328 S. 330
Geschäftsbedingungen (AGB; Stand: 2011) vor, dass Veranstalter verpflichtet sind, der AGH ein Kontingent von mindestens 50 Prozent der Tickets aus sämtlichen Kategorien zu Standardkonditionen in Konsignation zur Verfügung zu stellen. Ticketing-Partner der AGH ist die Ticketcorner AG. Die von ihnen getroffene Kooperationsvereinbarung sieht vor, dass mindestens 50 Prozent aller Tickets für Veranstaltungen im Hallenstadion durch die Ticketcorner AG vertrieben werden. Diese 50 %-Klauseln in den AGB und der Kooperationsvereinbarung wirken sich nach den Erkenntnissen im Untersuchungsverfahren wie 100 %-Klauseln aus. Das bedeutet, dass Veranstalter zwar die Möglichkeit hätten, mehrere Ticketvertriebsunternehmen mit dem Ticketvertrieb für Veranstaltungen im Hallenstadion zu betrauen, davon jedoch regelmässig absehen.
A.c
Im Untersuchungsverfahren räumte das Sekretariat der WEKO der Starticket AG, der Ticketino AG und der ticketportal AG Parteistellung nach
Art. 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021)
ein.
B.
Mit Verfügung vom 14. November 2011 stellte die WEKO die Untersuchung ein. Dagegen erhoben die Starticket AG, die Ticketino AG und die ticketportal AG Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat mit Urteil vom 19. September 2012 mangels Beschwerdebefugnis nicht auf die Beschwerde ein.
C.
Vor Bundesgericht beantragen die Starticket AG, die Ticketino AG und die ticketportal AG, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2012 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde vom 23. Januar 2012 einzutreten und die materiellen Rügen zu behandeln, eventualiter die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren zur Neubeurteilung an die WEKO zurückzuweisen. (...)
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid insoweit auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurück, als der Starticket AG (Beschwerdeführerin 1) und der ticketportal AG (Beschwerdeführerin 3) die Beschwerdebefugnis abgesprochen worden ist.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 139 II 328 S. 331
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz hat die Beschwerdebefugnis anhand von
Art. 48 VwVG
geprüft. Wo Wettbewerbsbeschränkungen strittig seien, könne eine Beschwerdebefugnis des Konkurrenten nur bejaht werden, wenn zusätzlich zur Konkurrenzsituation eine erhebliche Behinderung der wirtschaftlichen Position durch die wettbewerbsbeschränkende Massnahme hinzutrete. Aus der (Einstellungs-)Verfügung der WEKO ergebe sich, dass die Beschwerdeführerinnen nicht erheblich im Wettbewerb unter den Ticketleistungsanbietern behindert seien, auch wenn sie durch das Auftreten der Ticketcorner AG möglicherweise einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden würden. Die durch die 50 %-Klauseln eingeräumte privilegierte Stellung der Ticketcorner AG führe bei den Beschwerdeführerinnen nicht zu einem erheblichen Nachteil, der eine besondere, nahe Beziehung der Beschwerdeführerinnen zur Streitsache schaffen würde. Das Kartellrecht als solches vermittle die erforderliche Beziehungsnähe nicht, da es den freien Wettbewerb an sich, nicht aber die einzelnen Konkurrenten voreinander schütze. Die Beschwerdebefugnis sei daher zu verneinen.
2.2
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine bundesrechtswidrige Aberkennung der Beschwerdebefugnis. Dabei habe die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt, wenn sie die erhebliche Behinderung im Wettbewerb mit der Begründung verneine, dass etliche Veranstalter mit zwei verschiedenen Ticketanbietern zusammenarbeiten würden. Die Beschwerdeführerinnen seien in ihrem durch das Kartellgesetz geschützten Anspruch auf Teilnahme am Wettbewerb beeinträchtigt. Eine besondere Nähe zum Streitgegenstand ergebe sich dadurch, dass dieser Anspruch der Beschwerdeführerinnen bzw. Konkurrentinnen durch wettbewerbsbeschränkende Praktiken verletzt werde. Entscheidend sei, dass die Beschwerdeführerinnen durch diese Praktiken vom Wettbewerb ausgeschlossen seien bzw. faktisch nicht in den Markt eintreten könnten. Zu Unrecht setze sich die Vorinstanz darüber hinweg, dass bereits die WEKO den Beschwerdeführerinnen Parteistellung zuerkannt habe. Zudem vermische die Vorinstanz (materielle) Kriterien der kartellrechtlichen Zulässigkeit mit den (formellen) Kriterien der Beschwerdebefugnis. Schliesslich habe die Vorinstanz verkannt, dass die Schlussfolgerungen der WEKO betreffend Marktabgrenzung und
BGE 139 II 328 S. 332
Marktanteilen unzutreffend bzw. unvollständig seien. Bereits die WEKO habe eine falsche Eingrenzung der relevanten Märkte vorgenommen.
2.3
Die Beschwerdegegnerinnen wenden ein, es gehe vorliegend allein darum, ob die Beschwerdeführerinnen eine deutlich spürbare Verschlechterung ihrer Wettbewerbsposition und damit einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden würden. Zu Recht habe die Vorinstanz dies verneint. Es gelinge den Beschwerdeführerinnen nicht, eine konkrete, deutlich spürbare Behinderung der wirtschaftlichen Position, d.h. einen kausalen Umsatzrückgang, nachzuweisen. Nicht entscheidend sei, ob die Beschwerdeführerinnen im Verfahren vor der WEKO als Parteien eingestuft worden seien, zumal das Sekretariat der WEKO diese Frage nur oberflächlich geprüft habe. Soweit die Beschwerdeführerinnen ihre privaten Interessen durchsetzen wollen, stehe ihnen der Zivilrechtsweg offen (
Art. 12 ff. KG
). Die weiteren von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Sachverhalts- und materiell-rechtlichen Rügen seien für die Eintretensfrage nicht wesentlich.
3.
3.1
Auf die kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (
Art. 39 KG
;
BGE 137 II 199
E. 6.4 S. 218). Das Kartellgesetz enthält keine Bestimmung (mehr) zum Beschwerdeverfahren (vgl. aArt. 44 KG [AS 1996 558]) und regelt namentlich die Beschwerdebefugnis nicht ausdrücklich. Es gilt daher für das Verfahren vor der Vorinstanz grundsätzlich die allgemeine Ordnung des
Art. 48 VwVG
(vgl.
Art. 37 VGG
[SR 173.32]; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [nachfolgend: Botschaft Kartellgesetz], BBl 1995 I 468, 617 Ziff. 256.6; VINCENT MARTENET, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 132 zu
Art. 39 KG
; PETER HÄNNI, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 19 ff. zu Nach
Art. 43 KG
; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 417 ff., 506 ff.).
3.2
Gemäss
Art. 48 Abs. 1 VwVG
ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
BGE 139 II 328 S. 333
deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach
Art. 48 Abs. 2 VwVG
sind ferner jene Personen, Organisationen und Behörden zur Beschwerde berechtigt, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Eine Konstellation im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 VwVG
besteht vorliegend nicht. Die Beschwerdebefugnis beurteilt sich somit nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG
, der
Art. 89 Abs. 1 BGG
entspricht und in Anlehnung an diesen auszulegen ist (
BGE 139 II 279
E. 2.2; Urteile 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.1; 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 1.3).
3.3
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 1.2.4, nicht publ. in:
BGE 138 I 378
, mit Hinweis auf
BGE 127 II 264
E. 2c S. 269;
BGE 125 I 7
E. 3d S. 9) sind Konkurrenten nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, beschwerdebefugt; diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ordnung ergibt. So kann ein schutzwürdiges Interesse für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen vorliegen, in welchen sie durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen in eine solche besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden (Urteil 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 136 II 291
; vgl. auch
BGE 135 II 243
E. 1.2 S. 246 f.; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, S. 740). Ferner ist ein Konkurrent beschwerdebefugt, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt. Hingegen kann das blosse allgemeine Interesse der Konkurrenten, dass die für alle geltenden Vorschriften gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt angewendet werden, keine Beschwerdebefugnis begründen (
BGE 125 I 7
E. 3g/bb S. 11 f.;
BGE 123 II 376
E. 4b/bb S. 380 f.), und zwar auch nicht zugunsten der Konkurrenten, welche befürchten, infolge einer angeblich rechtswidrigen Zulassung neuer Produkte einen Umsatzrückgang zu erleiden (
BGE 123 II 376
E. 5b S. 382 ff.; Urteil 2C_348/2011 vom 22. August 2011 E. 2.3). Konkurrenten sind sodann nicht beschwerdebefugt, wenn sie nicht eine Dritten zugestandene Begünstigung rügen, sondern im Gegenteil verhindern wollen, dass - ohne Vorliegen einer "Schutznorm" im genannten Sinne - Dritten das zugestanden wird, was ihnen auch zusteht (
BGE 131 I 198
E. 2.6 S. 203 ff.).
3.4
Das Bundesgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, ob die Kartellgesetzgebung die Konkurrenten untereinander in eine besondere
BGE 139 II 328 S. 334
Beziehungsnähe versetzt. Allerdings hat das Bundesgericht mit Bezug auf die Konkurrentenbeschwerde im Bereich des Versicherungswesens darauf hingewiesen, dass die Interessen der Konkurrenten an einem wirksamen Wettbewerb über das Wettbewerbsrecht und insbesondere die Kartellgesetzgebung geschützt werden (
BGE 138 I 378
E. 9.4 S. 401; Urteil 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.10). Im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung des
Art. 48 VwVG
ist zu berücksichtigen, dass die Konkurrentenbeschwerde im Bereich der Kartellgesetzgebung dazu beiträgt, die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Konkurrenten (Art. 27 i.V.m.
Art. 35 Abs. 3 BV
) und damit wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (
Art. 96 BV
). Während sich Konkurrenten gegen staatliche Wettbewerbsverzerrungen unter Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten zur Wehr setzen können (vgl.
BGE 138 I 378
E. 6.1 S. 385;
BGE 136 I 1
E. 4.4 S. 16 f. mit Hinweisen), gewährleistet das Kartellgesetz den wirksamen Wettbewerb zwischen Marktteilnehmern. Das spiegelt sich im Regelungszweck der Kartellgesetzgebung wider, die den Wettbewerb als Institution wie auch die Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerbsteilnehmer schützt (
BGE 139 I 72
E. 10.1.2 und 10.4.2 S. 103 f. und 108 f.;
BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24,
BGE 129 II 497
E. 6.4.2 S. 538). Spricht ansonsten das Prinzip des freien Wettbewerbs und seine verfassungsrechtliche Anerkennung gegen die besondere Beziehungsnähe unter den Konkurrenten, verhält es sich im Bereich des Wettbewerbsrechts gerade anders: Die Konkurrenten setzen sich - wenn auch in eigenem, "egoistischem" Interesse - für die Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs ein.
3.5
Diese rechtliche Ausgangslage bekräftigt das Vorliegen eines prozessrechtlichen Rechtsschutzinteresses, auf das es bei der Beschwerdebefugnis nach
Art. 48 VwVG
ankommt (
BGE 135 II 172
E. 2.1 S. 174;
BGE 133 I 185
E. 4.1 S. 192;
BGE 123 II 376
E. 4c S. 381;
BGE 121 I 267
E. 3c S. 270; vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 152; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.70). Das Kartellgesetz als Ordnung zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs versetzt die Konkurrenten in eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zueinander. Sie sind von einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung direkt und unmittelbar betroffen und haben an deren Beseitigung ein praktisches und schutzwürdiges Interesse. Nicht abschliessend zu beantworten ist an dieser Stelle, inwiefern dies auch für andere Marktteilnehmer (insb. Abnehmer und Lieferanten) gilt,
BGE 139 II 328 S. 335
da die Beschwerdeführerinnen unstrittig in einem aktuellen Konkurrenzverhältnis zur Ticketcorner AG stehen.
4.
4.1
Bei der Umschreibung der Beschwerdebefugnis nach
Art. 48 VwVG
sind die Wechselwirkungen zwischen dem Verwaltungsverfahrensgesetz und den kartellrechtlichen Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen: Die allgemeinen Regeln des VwVG sind kartellrechtskonform und die Sonderregeln des Kartellgesetzes VwVG-konform auszulegen (vgl.
Art. 4 VwVG
und
Art. 39 KG
; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 16 zu Vor
Art. 39-44 KG
; vgl.
BGE 139 II 279
E. 2.3;
BGE 135 II 172
E. 2.3.2 S. 178,
BGE 135 II 60
E. 3.1.3 S. 69). Dabei sind nach der Systematik des Verwaltungsverfahrensgesetzes Parteistellung (
Art. 6 VwVG
) und Beschwerdebefugnis (
Art. 48 VwVG
) aufeinander abgestimmt (
BGE 139 II 279
E. 2.2;
BGE 131 II 587
E. 5.2 S. 592).
Art. 6 VwVG
umschreibt den Parteibegriff offen und knüpft über den Verweis auf die Beschwerdebefugnis nach
Art. 48 VwVG
an das Rechtsschutzinteresse an. Zu den Parteien zählen damit neben materiellen Verfügungsadressaten auch Dritte, die in einem besonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegenstand stehen und deren Situation durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann (
BGE 139 II 279
E. 2.2; Urteil 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.1).
4.2
Daraus folgt, dass über den Kreis der beschwerdebefugten Konkurrenten (
Art. 48 VwVG
) mittelbar auch die Parteien (
Art. 6 VwVG
) im Kartellverwaltungsverfahren umschrieben werden. Es bestehen damit Berührungspunkte zu
Art. 43 KG
, der die Beteiligung Dritter am kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren (
Art. 27 ff. KG
) ausdrücklich regelt. Am Verfahren können sich nach
Art. 43 Abs. 1 lit. a KG
unter anderem Personen beteiligen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind. Dazu zählen die aktuellen Konkurrenten, die sich auf dem Markt bewegen, auf dem sich die Wettbewerbsbeschränkung auswirkt (BILGER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 43 KG
; PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, 2000, S. 213). Die Beteiligung Dritter liegt dabei nicht nur in deren Interesse, sondern trägt auch Wesentliches zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts bei und erhöht damit die Qualität der Entscheide. Daneben dient die Ordnung des
Art. 43 KG
einem effizienten
BGE 139 II 328 S. 336
Verfahren. Dies zeigt sich besonders in der abschliessenden Umschreibung des Kreises der Beteiligungsberechtigten, dem Anmeldeerfordernis für die Beteiligung (
Art. 43 Abs. 1 KG
i.V.m.
Art. 28 Abs. 2 KG
) sowie der Möglichkeit, eine gemeinsame Vertretung zu verlangen und die Beteiligungsrechte auf eine Anhörung zu beschränken (
Art. 43 Abs. 2 KG
).
Art. 43 KG
stimmt demnach das Interesse der unter Umständen zahlreichen Dritten an der Mitwirkung auf die Erfordernisse eines rechtmässigen und effizienten Verfahrens ab (vgl. BORENS, a.a.O., S. 107 ff.; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 1707 ff.; RICHLI, a.a.O., S. 495 f.).
4.3
Hingegen äussert sich
Art. 43 KG
nach zutreffender Auffassung nicht dazu, ob den nach
Art. 43 Abs. 1 KG
beteiligungsberechtigten Dritten auch Parteistellung im Untersuchungsverfahren nach
Art. 27 ff. KG
zukommt. Vielmehr richtet sich diese Verfahrensfrage nach
Art. 6 VwVG
. So setzt
Art. 43 KG
die Unterscheidung zwischen beteiligungsberechtigten Dritten und Parteistellung voraus, indem
Art. 43 Abs. 2 KG
die Beschränkung der Beteiligung auf eine Anhörung nur zulässt, soweit Dritten keine Parteistellung zukommt. Diese Unterscheidung geht denn auch ausdrücklich aus den Materialien hervor (Botschaft Kartellgesetz, BBl 1995 I 468, 616 Ziff. 256.5) und hat sich in der jüngeren Lehre durchgesetzt (z.B. BILGER, a.a.O., N. 21 ff. zu
Art. 43 KG
; BORENS, a.a.O., S. 215 ff.; CHRISTIAN BOVET, Les tiers devant les Commissions fédérales des banques, de la concurrence et de la communication, in: Les tiers dans la procédure administrative, 2004, S. 145 ff., 156; BENOÎT MERKT, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 8 ff. und 19 zu
Art. 43 KG
; RICHLI, a.a.O., S. 495 ff.; anders JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 6 zu
Art. 43 KG
).
4.4
Die in
Art. 43 KG
angelegte Unterscheidung zwischen beteiligungsberechtigten Dritten mit und ohne Parteistellung hat bei der Auslegung der VwVG-Normen, namentlich von
Art. 6 und 48 VwVG
, einzufliessen. Der Kreis der nach
Art. 43 Abs. 1 KG
beteiligungsberechtigten Dritten kann - je nach den Umständen - einen beachtlichen Umfang annehmen. Wollte man ihnen ohne Weiteres ein Rechtsschutzinteresse nach
Art. 6 und 48 VwVG
zusprechen, würde die über
Art. 43 KG
angestrebte Abstimmung der Beteiligungsrechte auf die Bedürfnisse eines raschen und korrekten Verfahrens zu einem guten Stück unterlaufen. Wird dagegen zwischen beteiligungsberechtigten Dritten mit und ohne Parteistellung
BGE 139 II 328 S. 337
unterschieden, kann der Kreis der beteiligungsberechtigten Dritten nach
Art. 43 Abs. 1 KG
relativ weit gefasst werden (BORENS, a.a.O., S. 213; RICHLI, a.a.O., S. 498). Das trägt zur Rechtsverwirklichung bei, ohne ein effizientes Verfahren auch bei einer Vielzahl von Beteiligten zu verunmöglichen (vgl.
Art. 43 Abs. 2 KG
) und das Beschwerderecht in Richtung einer unerwünschten Popularbeschwerde zu öffnen. Hinzu kommt, dass das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren primär der Durchsetzung öffentlicher Interessen dient, während für die Durchsetzung vorrangig privater Interessen der Zivilrechtsweg nach
Art. 12 ff. KG
offensteht (
BGE 131 II 497
E. 5.5 S. 514;
BGE 130 II 521
E. 2.9 S. 529,
BGE 130 II 149
E. 2.4 S. 156; Urteil 2A.161/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 3.2). Angesichts dieser gesetzlich vorgesehenen Gabelung des Rechtsschutzes ist zu vermeiden, dass das Verwaltungsverfahren zu stark auf private Interessen ausgerichtet wird.
4.5
Aus den genannten Gründen ist einem Konkurrenten ungeachtet seiner Beteiligung am Untersuchungsverfahren nach
Art. 43 Abs. 1 KG
nicht ohne Weiteres die Parteistellung (
Art. 6 VwVG
) und die Beschwerdebefugnis (
Art. 48 VwVG
) einzuräumen, sondern nur dann, wenn er einen
deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil
erleidet (im Ergebnis ebenso STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen [nachfolgend: Verwaltungsverfahren], 2002, S. 214 ff., 224 ff.; BORENS, a.a.O., S. 209 f.; jeweils mit Hinweis auf einen Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 25. April 1997, in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2/1997 S. 243 ff.). Ein deutlich spürbarer wirtschaftlicher Nachteil setzt eine konkrete, individuelle Betroffenheit voraus und liegt vor, wenn sich die beanstandete Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass nachteilig auf den Konkurrenten auswirkt, namentlich indem er eine Umsatzeinbusse erleidet. Eine besondere Schwere ist dabei nicht vorausgesetzt. Hingegen hat der beschwerdeführende Konkurrent im Rahmen seiner Mitwirkungs- und Begründungspflicht darzulegen, dass er einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleidet, soweit dies nicht klar aus den Akten ersichtlich ist (
Art. 13 VwVG
und
Art. 52 Abs. 1 VwVG
;
BGE 120 Ib 431
E. 1 S. 433 mit Hinweis).
4.6
Über das Vorliegen eines wirtschaftlichen Nachteils im umschriebenen Sinne hinaus kann jedoch entgegen der Vorinstanz keine weitere Schranke für die Beschwerdebefugnis gesetzt werden. So kann sie nicht erst dann bejaht werden, wenn der wirksame Wettbewerb nicht mehr funktioniert (so aber BILGER, Verwaltungsverfahren,
BGE 139 II 328 S. 338
a.a.O., S. 215; RICHLI, a.a.O., S. 509). Damit würde die materiell-rechtliche Beurteilung auf der Stufe der Beschwerdebefugnis vorweggenommen, mit der Folge, dass der Rechtsschutz von Konkurrenten weitgehend ausgeschlossen wäre, sofern die WEKO eine Einstellungsverfügung getroffen und damit das Vorhandensein von wirksamem Wettbewerb bejaht hat. Einen solchen Ausschluss der Beschwerdebefugnis und damit der gerichtlichen Kontrolle der Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden hat der Gesetzgeber jedoch bei der Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen - im Unterschied zur Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen (
Art. 43 Abs. 4 KG
;
BGE 131 II 497
E. 5 S. 508 ff.) - gerade nicht vorgesehen. Es muss daher für die Beschwerdebefugnis genügen, dass sich die Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass nachteilig auf den Konkurrenten auswirkt.
5.
5.1
Vorliegend hat die Vorinstanz ausgeführt, "dass trotz der 50 %-AGB-Klausel etliche Veranstalter - z.B. aus Gründen der besseren Verfügbarkeit von Tickets im Ausland oder aus örtlichen Gründen - mit zwei verschiedenen Ticketanbietern zusammenarbeiten". Zu Recht wenden die Beschwerdeführerinnen ein, dass diese Ausführungen mit Bezug auf die Veranstaltungen im Hallenstadion klar aktenwidrig sind. Die WEKO hat in ihrer Verfügung festgestellt, "dass sich die 50 %-AGB-Klausel jedenfalls in den allermeisten Fällen wie eine 100 %-ige Klausel auswirkt. Die Veranstalter hätten zwar rechtlich die Möglichkeit, mehrere Ticketvertriebsunternehmen mit dem Ticketvertrieb zu betrauen, faktisch sehen sie jedoch von einer Nutzung dieser Möglichkeit regelmässig ab." Inwiefern von dieser Sachverhaltsfeststellung abzuweichen ist, begründet die Vorinstanz nicht, sondern verweist gerade auf die Ausführungen der WEKO. Es ist daher auf die Erkenntnisse des Untersuchungsverfahrens abzustellen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
5.2
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 haben bereits im Verfahren vor der WEKO anhand konkreter Veranstaltungen dargelegt, dass sie aufgrund der beanstandeten Abrede bzw. Verhaltensweise (50 %-Klauseln) deutlich spürbare wirtschaftliche Nachteile in Form von Umsatzeinbussen erleiden. Unter Verweis darauf hat die WEKO den Beschwerdeführerinnen 1 und 3 Parteistellung zuerkannt. Damit ist auch die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 aufgrund der Akten erstellt und zu bejahen. Dagegen hat die Beschwerdeführerin 2 zu keinem Zeitpunkt ihre Beschwerdebefugnis
BGE 139 II 328 S. 339
näher dargelegt. Die WEKO bejahte die Parteistellung im Sinne einer "dynamischen Betrachtungsweise", da die 50 %-AGB-Klausel verhindere, dass die Beschwerdeführerin 2 überhaupt erst Kunden gewinnen könne, die ihr den Ticketvertrieb für im Hallenstadion stattfindende Anlässe übertragen würden. Darin liegt jedoch nichts anderes als ein Hinweis auf die allgemeine Wirkung der 50 %-Klauseln, ohne dass ersichtlich ist, ob die Beschwerdeführerin 2 einen konkreten, individuellen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Dies ist aufgrund der Akten nicht klar erstellt und wird von der Beschwerdeführerin 2 nicht dargelegt. Namentlich konnte sie den erlittenen wirtschaftlichen Nachteil nicht beziffern. Weder vor der Vorinstanz noch im bundesgerichtlichen Verfahren hat die Beschwerdeführerin 2 hierzu Näheres ausgeführt. Die Vorinstanz hat daher die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin 2 im Ergebnis zu Recht verneint. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee012123-cd72-4ef7-938a-8509cad83805 | Urteilskopf
112 IV 88
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. August 1986 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 36 Abs. 2 SVG
,
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
.
1. Nicht speziell signalisierte Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Sackgassen wenige Häuser bedienen, haben bei der Einmündung in Durchgangsstrassen eine so untergeordnete Bedeutung, dass dort das Vortrittsrecht nicht gilt.
2. Unter "Durchgangsstrassen" i.S. von
BGE 96 IV 37
sind nicht nur Autobahnen, Autostrassen und Hauptstrassen zu verstehen, sondern allgemein jene Strassen, die wenigstens zeitweise viel Verkehr aufweisen, grössere Ortsteile oder Ortschaften miteinander verbinden und nicht bloss dem Innenverkehr eines Quartiers dienen. | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 112 IV 88 S. 89
Als am 1. Oktober 1984, um 13.30 Uhr, Frau S. in Chur mit ihrem Personenwagen in Richtung Ringstrasse durch die Wiesentalstrasse fuhr, bog nach der Liegenschaft Nr. 50 von rechts aus einer Sackgasse Frau K. mit ihrem Wagen in die letztgenannte Strasse ein. Dabei kam es zwischen den beiden Fahrzeugen zu einem heftigen Zusammenstoss, wobei die beiden Lenkerinnen verletzt wurden und an den Fahrzeugen erheblicher Sachschaden entstand. Die erwähnte Sackgasse, die keinen Namen trägt und zu zwei Häusern führt, ist nicht als solche signalisiert.
Am 24. Oktober 1985 verfällte der Kreisgerichtsausschuss Chur Frau K. wegen Verletzung von
Art. 15 Abs. 3 VRV
in eine Busse von Fr. 120.--.
Eine von der Verurteilten gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 16. April 1986 ab.
Frau K. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und sie sei freizusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bei Strassenverzweigungen hat das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt (
Art. 36 Abs. 2 SVG
). Verzweigungen sind Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen. Das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garage-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn gilt nicht als Verzweigung (
Art. 1 Abs. 8 VRV
). Deswegen hat auch, wer aus solchen Ausfahrten sowie aus Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, den Benützern dieser Strassen den Vortritt zu gewähren (
Art. 15 Abs. 3 VRV
). Für Fälle, wo es an der
BGE 112 IV 88 S. 90
Signalisierung einer Ausnahme von der Regel des
Art. 36 Abs. 2 SVG
fehlt und eine Klassierung des Verkehrswegs unter eines der in
Art. 1 Abs. 8 VRV
genannten Beispiele nicht eindeutig gegeben ist, hat das Bundesgericht auf die Verkehrsbedeutung abgestellt und entschieden, dass Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Sackgassen wenige Häuser bedienen, bei der Einmündung in Durchgangsstrassen eine so untergeordnete Bedeutung haben, dass dort das normale Vortrittsrecht nicht gilt (
BGE 107 IV 49
und 50 mit Verweisungen).
a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die von der Beschwerdeführerin unmittelbar vor dem Unfall befahrene Verkehrsfläche zwar recht breit und asphaltiert. Doch ist sie eine blosse Sackgasse, die bereits nach wenigen Dutzend Metern endet und lediglich zwei Grundstücken mit den beiden Häusern Nrn. 58 und 60 dient. Ausserdem hebt das Gericht hervor, es handle sich dabei um eine wenig benutzte Zufahrt von derart geringer Bedeutung, dass sie nicht einmal einen Namen trage, während die Wiesentalstrasse stark befahren werde und das bevölkerungsreiche Lacunaquartier mit der Gegend um den Bahnhof verbinde.
b) Geht man von diesen für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Annahmen aus, so unterliegt es keinem Zweifel, dass es sich bei der Einmündung der fraglichen Sackgasse in die Wiesentalstrasse nicht um eine Verzweigung im Rechtssinne gehandelt hat und die Beschwerdeführerin infolgedessen der Frau S. den Vortritt hätte gewähren müssen. Wie die Vorinstanz ferner festhält, ist die Beschwerdeführerin sich auch durchaus bewusst gewesen, dass ihr angesichts der geringen Bedeutung der von ihr benützten "Ausfahrt" der Vortritt nicht zustand, habe sie doch gemäss ihren eigenen Angaben bei der Einmündung einen Sicherheitshalt eingeschaltet und sich vergewissert, ob von links oder rechts andere Fahrzeuge nahten. Diese Feststellungen binden den Kassationshof und bestätigen das Gesagte.
c) Was die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, ist zu einem wesentlichen Teil schon deswegen unbeachtlich, weil sie von einem Sachverhalt ausgeht, der mit dem im angefochtenen Urteil festgehaltenen nicht übereinstimmt. Soweit sie aber unter Berufung auf
BGE 96 IV 37
darauf Gewicht legt, dass der Kassationshof in diesem Entscheid von Durchgangsstrassen sprach, ist sie darauf hinzuweisen, dass dieser Ausdruck nicht im technischen Sinne, d.h. zur Bezeichnung von Autobahnen, Autostrassen und Hauptstrassen verwendet wurde. Er wurde bloss gebraucht, um
BGE 112 IV 88 S. 91
deutlich zu machen, dass es sich um Strassen handelt, die wenigstens zeitweise viel Verkehr aufweisen und grössere Ortsteile oder gar Ortschaften miteinander verbinden und nicht bloss dem Innenverkehr eines Quartiers dienen. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Wiesentalstrasse nicht um einen dem blossen Innenverkehr eines Quartiers dienenden Verkehrsweg, sondern um die Verbindung eines ganzen bevölkerungsreichen Quartiers mit der Gegend um den Bahnhof, also um eine Strasse, die - wie bereits bemerkt - nach dem angefochtenen Urteil stark befahren wird. Damit aber ist das Verkehrsgefälle zwischen ihr und der "wenig benutzten" Sackgasse klarerweise erstellt und auch für den Strassenbenützer ohne weiteres erkennbar. Das muss in vermehrtem Masse für die Beschwerdeführerin gelten, weist sie doch in ihrer Eingabe selber auf ihre Ortskundigkeit hin. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ee028c12-569a-4743-adf1-5a691139f58c | Urteilskopf
109 Ib 47
7. Extrait de l'arrêt de la 1re Cour de droit public du 26 janvier 1983 dans la cause X. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Vertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über Rechtshilfe in Strafsachen. Börsengeschäfte aufgrund von Insider-Informationen.
Art. 1 Ziff. 1 lit. a des Vertrages: die Untersuchungen der amerikanischen "Securities and Exchange Commission" (SEC) sind den Ermittlungsoder Gerichtsverfahren im Sinne dieser Vorschrift gleichzustellen (E. 3a). Börsengeschäfte aufgrund von Insider-Informationen sind nach amerikanischem Recht strafbar (E. 3b).
Art. 4 Ziff. 2 lit. a des Vertrages: Voraussetzungen für die Anwendung von Zwangsmassnahmen (E. 4). Nach schweizerischem Recht weisen Insidergeschäfte grundsätzlich weder die objektiven Merkmale der ungetreuen Geschäftsführung (E. 5a) noch jene des Betruges auf (E. 5b); unter den Tatbestand der Verletzung des Geschäftsgeheimnisses im Sinne von
Art. 162 StGB
fallen sie nur, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind (E. 5c). Abweisung eines Rechtshilfebegehrens, das keine Angaben darüber enthält, ob diese Voraussetzungen gegeben sind (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 109 Ib 47 S. 48
Le 22 mars 1982, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire fondée sur le Traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale, du 25 mai 1973 (RS 0.351.933.6; ci-après: le traité).
Les faits justifiant la demande sont, en bref, les suivants. Durant la période du 13 juin au 2 octobre 1981, des entretiens confidentiels relatifs à la reprise de Santa Fe International Corporation (Santa Fe) par Kuwait Petroleum Corporation (KPC) se sont déroulés entre les représentants de ces deux sociétés. Au cours des semaines qui précèdèrent l'annonce au public, le 5 octobre 1981, de l'accord de fusion, le volume des transactions sur les actions et options d'achat sur actions de Santa Fe a considérablement augmenté. C'est ainsi qu'entre le 21 septembre et le 1er octobre 1981, des acheteurs inconnus ont acquis, par l'intermédiaire de banques suisses, 3000 contrats d'option (permettant l'achat de 300'000 actions) et 35'000 actions de Santa Fe. Ces titres qui, grâce à la hausse des cours en bourse survenue après l'annonce de la reprise de Santa Fe par KPC, avaient subi une augmentation de valeur de plus de 5 millions de dollars, furent revendus pour la plupart. L'opération permit donc aux intéressés de réaliser d'importants bénéfices.
D'après la Securities and Exchange Commission américaine (SEC), qui avait eu accès aux registres des courtiers en bourse, les acheteurs inconnus auraient utilisé des informations privilégiées pour mener à bien leurs transactions, enfreignant ainsi certaines prescriptions de la loi américaine sur le commerce des papiers-valeurs.
Le Département de la justice des Etats-Unis requérait l'audition de témoins et la production par les banques suisses concernées de divers documents relatifs aux transactions litigieuses, aux fins
BGE 109 Ib 47 S. 49
notamment de découvrir l'identité des personnes qui avaient donné les ordres aux banques ou tiré bénéfice de ces ordres.
Le 2 avril 1982, statuant en qualité d'office central au sens de l'art. 28 du traité et de l'art. 1er ch. 3 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (RS 351.93; ci-après: LEEU), l'Office fédéral de la police a décidé d'entrer en matière sur la demande d'entraide et a transmis celle-ci pour exécution aux autorités cantonales compétentes, conformément à l'art. 10 LEEU.
L'Office fédéral a considéré que les aspects civil et administratif de la procédure devant la SEC ne devaient pas l'empêcher de prendre en considération la demande d'entraide. En outre, les mesures de contrainte sollicitées par les autorités américaines (levée du secret bancaire, assignation de témoins selon le droit cantonal) se justifiaient au regard de l'art. 4 ch. 2 lettre a du traité, dont les conditions d'application paraissaient remplies: les faits invoqués tombaient sous les sanctions des
art. 148 CP
(escroquerie) et 162 CP (violation du secret commercial), infractions toutes deux contenues au ch. 19 de la liste annexée au traité, la première expressément sous lettre a et la seconde implicitement sous lettre c ("malversation ou abus de confiance commis par n'importe quelle personne"). De toute façon, même si la révélation du secret d'affaires n'était pas couverte par le ch. 19 lettre c de la liste, l'infraction reprochée en l'espèce revêtait la gravité requise par l'art. 4 ch. 3 du traité et permettait donc l'application de mesures coercitives.
Le recourant a fait opposition aux mesures ordonnées par l'Office fédéral de la police. Dans son mémoire d'opposition, il a affirmé qu'il avait donné ses ordres bancaires, objet de l'entraide, sans avoir eu qualité d'organe, d'agent ou de mandataire de KPC ou de Santa Fe, et sans avoir été lié par une obligation contractuelle de conserver le secret sur des informations reçues; le recourant a nié en tout état de cause avoir agi sur la base d'informations reçues et relevant de ce secret.
Par décision du 30 juin 1982, l'Office fédéral de la police a rejeté l'opposition et confirmé qu'il y avait lieu d'admettre la requête d'entraide judiciaire présentée par les autorités américaines.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'opposant débouté a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée de l'Office fédéral de la police. Il a soutenu que les conditions de l'art. 1er ch. 1 du traité n'étaient pas remplies, pas
BGE 109 Ib 47 S. 50
plus que ne l'étaient celles posées par l'art. 4 ch. 2 et 3 du traité pour l'application de mesures coercitives.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'art. 1er ch. 1 lettre a du traité, la Suisse est tenue d'accorder l'entraide "lors d'enquêtes ou de procédures judiciaires relatives à des infractions dont la répression tombe sous la juridiction de l'Etat requérant ou d'un des ses Etats membres". Dans son mémoire adressé au Tribunal fédéral, le recourant s'attache longuement à démontrer que les investigations de la SEC ne peuvent avoir rang d'enquêtes ou de procédures judiciaires au sens de cette disposition.
a) Il ressort du par. 78u de l'United States Code (section 21 du Securities Exchange Act; ci-après: SEA) que la SEC dispose d'amples pouvoirs d'investigation, tout à fait similaires à ceux d'une autorité ordinaire de police. Si ses recherches font apparaître des faits pouvant tomber sous le coup des dispositions réprimant les infractions aux règles sur le commerce des papiers-valeurs, la SEC est en outre habilitée à transmettre le dossier à l'Attorney General, qui jouit du pouvoir discrétionnaire de provoquer l'ouverture d'une procédure pénale (lettre d in fine).
Il faut remarquer qu'en l'espèce les faits invoqués dans la demande d'entraide résultent des investigations opérées par la SEC avant qu'une action n'ait été introduite devant la Southern District Court of New York. En outre, c'est également avant que les renseignements récoltés n'aient été transmis à l'Attorney General, en vue du déclenchement d'une procédure pénale, que le Département américain de la justice a été saisi aux fins d'obtenir d'abord, par la voie de l'entraide judiciaire internationale, l'identité des auteurs d'ordres bancaires soupçonnés d'infractions. Les objections du recourant fondées sur cette situation se heurtent à une jurisprudence récente.
En effet, dans son arrêt non publié J.S. c. Office fédéral de la police du 12 mai 1982, le Tribunal fédéral a posé - sans émettre de réserves - qu'une enquête préparatoire (Ermittlungsverfahren) de la SEC tombe sous le coup de l'art. 1er ch. 1 lettre a du traité. Certes, il s'agissait d'un cas où, semble-t-il, la SEC avait déjà porté l'affaire, sur la base du par. 78u lettre d in fine précité, devant
BGE 109 Ib 47 S. 51
l'Attorney General, qui avait usé de son pouvoir discrétionnaire de déclencher la procédure pénale ouverte sur les faits révélés par les investigations de la SEC. Il n'en demeure pas moins que le Tribunal fédéral a fondé son opinion pour une grande part sur l'avis que le Président des Etats-Unis avait lui-même exprimé dans son message au Sénat à propos de l'art. 1er al. 1 lettre a et aux termes duquel:
"An investigation by the United States Securities and Exchange Commission is an investigation for which assistance could be furnished (if the other requirements of the Treaty are met) as long as the investigation relates to conduct which might be dealt with by the criminal courts"
(Message from the President of the United States transmitting (to the Senate) the Treaty, p. 36).
Il en résulte en l'espèce que même si les investigations de la SEC n'ont pas encore abouti à ce que celle-ci fasse usage de la possibilité prévue au par. 78u lettre d in fine de l'United States Code, elles constituent une "enquête relative à des infractions dont la répression tombe sous la juridiction de l'Etat requérant ou d'un de ses Etats membres", au sens de l'art. 1er ch. 1 lettre a du traité. Que ces investigations aient été qualifiées ou non, par elle, d'enquête préparatoire pénale n'y change rien, du moment que toute investigation de la SEC peut déclencher, par le truchement de l'Attorney General, l'ouverture d'une enquête pénale, soit une procédure judiciaire au sens de la disposition précitée (voir MARKEES, Aktuelle Fragen aus dem Gebiete der internationalen Rechtshilfe, RPS 1973 p. 253/254).
b) Le recourant fait également valoir qu'en l'occurrence les faits objet de la demande d'entraide ne peuvent avoir un caractère pénal, ni donner lieu par conséquent à répression pénale aux Etats-Unis, ce qu'exige pourtant l'art. 1er ch. 1 lettre a du traité.
Il faut relever à cet égard que le Titre I par. 10 SEA (par. 78j de l'United States Code) pose une règle générale d'illicéité ayant la teneur suivante:
"It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce or of the mails, or of any facility of any national securities exchange... (b) To use or employ, in connection with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange or any security not so registered, any manipulative or deceptive device or contrivance in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate in the public interest or for the protection of investors."
BGE 109 Ib 47 S. 52
Chargée de l'exécution du SEA, la SEC a notamment édicté la règle 10 b-5 (17 Code of Federal Regulations 240), applicable au commerce des papiers-valeurs en bourse ou hors bourse (voir FORSTMOSER, Effektenhandel durch Insider, Société anonyme suisse 1973, p. 140/141). Cette règle est ainsi libellée:
"It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails, or of any facility of any national securities exchange,
a) to employ any device, scheme, or artifice to defraud,
b) to make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or
c) to engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security."
Quant au caractère pénal des dispositions précitées établissant les conditions d'illicéité des opérations d'initiés ("insider"), il résulte du Titre I par. 32 SEA (par. 78 ff. de l'United States Code) qui punit d'emprisonnement jusqu'à cinq ans et d'amende jusqu'à 10'000 dollars la violation des dispositions du chapitre:
"(a) Any person who willfully violates any provision of this chapter, or any rule or regulation thereunder the violation of which is made unlawfull or the observance of which is required under the terms of this chapter... shall upon conviction be fined not more than $ 10'000, or imprisoned not more than five years, or both..."
Au vu de ce qui précède, c'est à tort que le recourant soutient que les faits objet de la demande d'entraide ne peuvent, en tant qu'ils correspondent selon le Département américain de la justice à des opérations d'initiés (consistant dans des ordres bancaires d'achat d'actions et d'options d'achat), revêtir un caractère pénal et donc la qualité d'infraction dont la répression tombe sous la juridiction de l'Etat requérant, au sens de l'art. 1er ch. 1 lettre a du traité.
4.
Aux termes de l'art. 4 ch. 2 lettre a du traité, l'Etat requis doit, s'il s'agit comme en l'espèce d'une demande d'entraide impliquant des mesures de contrainte, s'assurer que les faits indiqués dans cette demande réunissent les conditions objectives d'une infraction qui soit, d'une part, punissable selon le droit en vigueur sur son territoire et, d'autre part, mentionnée dans la liste annexée au traité. Selon le ch. 3 du même article, lorsqu'il s'agit d'une infraction qui ne figure pas dans cette liste, l'office central
BGE 109 Ib 47 S. 53
de l'Etat requis décide si sa gravité justifie néanmoins l'application de mesures coercitives.
a) Pour décider de l'octroi ou du refus des mesures de contrainte sollicitées (ici: la levée du secret bancaire et l'obligation de témoigner), l'Etat requis applique exclusivement son propre droit, en l'occurence la loi suisse (art. 4 ch. 4 du traité).
b) Le principe de la double incrimination que consacre l'art. 4 ch. 2 lettre a du traité n'exige pas que l'Etat requérant et l'Etat requis, dans leur législation respective, envisagent l'infraction sous le même angle juridique. Le traité n'impose pas, en effet, l'identité des normes et il suffit que les faits décrits dans la demande d'entraide soient punissables en vertu de chacun des deux droits (art. 4 ch. 4 du traité; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 311 ss, spéc. 324, 326;
ATF 92 I 115
).
c) Le Tribunal fédéral examine librement si les faits indiqués dans la demande d'entraide réunissent les conditions objectives d'une infraction punissable selon le droit suisse (
ATF 105 Ib 427
consid. 5b).
5.
En Suisse, l'abus d'informations privilégiées (transactions d'"insider", opérations d'initiés) est généralement réprouvé et considéré comme un acte moralement condamnable (voir FORSTMOSER, op.cit., p. 135 et les références). De lege lata, il n'est toutefois sanctionné par aucune disposition spéciale. Il convient dès lors de se demander si un tel comportement pourrait éventuellement remplir les conditions objectives d'autres agissements réprimés comme infractions par le droit pénal fédéral. On peut songer en particulier à la gestion déloyale (
art. 159 CP
), à l'escroquerie (
art. 148 CP
) et à la violation du secret commercial (
art. 162 CP
).
a) L'
art. 159 CP
punit de l'emprisonnement celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte. Selon la jurisprudence, l'auteur doit avoir eu la position d'un gérant, c'est-à-dire disposer d'une indépendance suffisante et jouir d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (
ATF 105 Ib 427
consid. 5b aa,
ATF 102 IV 92
et arrêts cités). Dans le cas des transactions d'"insider", les conditions objectives de la gestion déloyale ne sont pas réunies. Certes, de telles transactions peuvent être opérées par un organe de la société concernée, soit par une personne ayant une position de gérant. En règle générale, cependant, aucune atteinte n'est portée aux intérêts pécuniaires de
BGE 109 Ib 47 S. 54
la société elle-même. Comme l'a relevé l'Office fédéral de la police dans sa décision du 2 avril 1982, un dommage n'est d'ailleurs intervenu en l'espèce ni auprès de la Santa Fe, ni auprès de la KPC.
b) Commet une escroquerie au sens de l'
art. 148 CP
celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou aura astucieusement exploité l'erreur où se trouvait une personne et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
La question de savoir si les transactions d'"insider" sont punissables en Suisse en vertu de ces dispositions est controversée. En ce qui concerne la présente affaire, les deux experts consultés par les parties estiment, l'un, que la punissabilité pour escroquerie est exclue (avis de droit du 15 juillet 1982), l'autre, que les conditions d'une telle infraction sont réunies (avis de droit du 3 février 1982). Dans sa décision du 2 avril 1982, l'Office fédéral de la police a considéré qu'il y avait obligation, selon le droit en vigueur à l'endroit des transactions (bourses américaines), soit de renoncer aux transactions, soit d'informer les vendeurs avant l'opération; le silence des acheteurs était donc contraire à leurs devoirs et le fait de profiter d'une erreur, en gardant le silence contrairement à une obligation légale, constituerait une escroquerie. Dans la décision attaquée du 30 juin 1982, l'Office intimé maintient que les faits incriminés réunissent les éléments constitutifs de l'escroquerie, en précisant toutefois que s'il n'est pas évident que l'achat et la vente d'actions Santa Fe par le recourant remplissent les conditions de l'
art. 148 CP
, il y aurait sans conteste escroquerie lors de l'acquisition d'options d'achat.
aa) Il importe tout d'abord de relever que dans le cadre du marché boursier, les prix ne sont pas déterminés et offerts individuellement par les acheteurs, mais dépendent des cours qui sont arrêtés en bourse. En outre, il n'y a pas de contacts individuels entre acheteurs et vendeurs. Dès lors, celui qui est disposé à vendre au cours de la bourse vend de toute façon, indépendamment de la personne de l'acquéreur. Au demeurant, les transactions sont passées en principe à l'aide de systèmes informatiques.
Il résulte de cette situation ainsi que de la définition légale de l'escroquerie que dans le cas de l'"insider" seule l'exploitation d'une erreur préexistante pourrait entrer en ligne de compte. Mais cela présuppose un comportement actif par lequel l'intéressé
BGE 109 Ib 47 S. 55
renforce et confirme l'erreur préexistante de la victime (voir REHBERG, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 2e éd., p. 67/68;
ATF 76 IV 161
). Un tel comportement fait défaut dans l'hypothèse envisagée, car l'"insider" se fait généralement représenter à la bourse et n'agit pas en son nom propre. Il n'y a ainsi pas de relation personnelle de l'"insider" avec sa victime qui pourrait lui permettre une escroquerie. Dans ces conditions, l'intention d'achat ou de vente ne saurait être assimilée à la confirmation ou au renforcement d'une erreur préexistante.
bb) Par ailleurs, le droit suisse - seul déterminant en la matière - ne connaît pas d'obligation légale d'avertissement pour l'"insider". Celui-ci n'a notamment pas la position d'un garant vis-à-vis de son cocontractant à la bourse, car l'obligation de garant n'existe que pour la personne tenue de protéger le bien juridique d'autrui (
ATF 106 IV 278
; GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Vb zu art. 9-34, p. 163/164, no 1 ad art. 148, p. 275/276; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, p. 223/224), ce qui n'est pas le cas de l'opérateur en bourse dont la seule obligation comme vendeur consiste à livrer les titres au prix du marché boursier et comme acheteur à en prendre livraison et à en acquitter le prix. En l'absence de contacts personnels, les opérateurs en bourse sont dans l'impossibilité de se protéger l'un l'autre. Pour les mêmes motifs, il convient d'exclure l'existence d'un devoir d'avertissement contractuel. Quant à la bonne foi, elle ne peut être retenue comme fondement du devoir de détromper le cocontractant que dans des circonstances spéciales, telles que rapports contractuels de longue durée exigeant une confiance accrue (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 217;
ATF 87 IV 12
consid. 2).
cc) Il ne faut pas oublier non plus que la définition légale de l'escroquerie exige que l'auteur fasse preuve d'astuce. Selon la jurisprudence, le simple mensonge ne constitue pas une tromperie astucieuse au sens de l'
art. 148 CP
; l'astuce exige toute une construction mensongère, des manifestations particulièrement trompeuses ou des artifices (
ATF 108 Ib 298
,
ATF 106 IV 360
consid. 1). L'un des critères retenus consiste à déterminer si la victime était capable de déceler le mensonge de l'auteur (
ATF 74 IV 151
). Les caractéristiques du marché boursier relevées ci-dessus empêchent l'application de ce critère, étant donné notamment l'absence de contacts personnels de l'"insider" avec son cocontractant.
BGE 109 Ib 47 S. 56
dd) Enfin, dans le cas de transactions d'"insider", l'atteinte au patrimoine et le lien de causalité font défaut, qu'il s'agisse d'actions ou d'options d'achat, car la victime qui passe des ordres en bourse sans avoir connaissance de l'ordre correspondant donné par le cocontractant, aurait de toute façon conclu avec un tiers. Que la victime traite avec un "insider" ou avec un tiers, elle se trouve en définitive dans la même situation patrimoniale. Contrairement à ce que semble soutenir l'auteur d'un des avis de droit, les actions ou options d'achat ne renchérissent pas objectivement déjà au moment de la transaction. En effet, l'"insider" acquiert ou vend ces titres au prix du marché boursier et son comportement - qui ne consiste qu'à tirer profit d'informations privilégiées - ne saurait être considéré comme la cause première et directe des fluctuations boursières ultérieures, dont l'intéressé ne peut d'ailleurs envisager l'évolution en toute certitude au moment de la transaction (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 228).
Pour toutes les raisons qui viennent d'être évoquées, il y a lieu d'écarter la punissabilité des transactions d'"insider" comme escroquerie au sens de l'
art. 148 CP
.
c) Il reste donc à examiner si de telles opérations d'initiés peuvent réaliser les conditions objectives de l'
art. 162 CP
, soit d'une violation du secret commercial.
Aux termes de cette disposition, est punissable d'emprisonnement ou d'amende celui qui révèle un secret commercial qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle (al. 1), ainsi que celui qui a mis à profit cette révélation (al. 2).
Constitue un secret, au sens de l'
art. 162 CP
, toute connaissance particulière qui n'est ni de notoriété publique ni facilement accessible et que son détenteur a un intérêt légitime à garder secrète. Par secrets commerciaux, on entend des informations qui peuvent avoir une incidence sur le résultat commercial; il peut s'agir notamment de connaissances relatives à l'organisation, la calculation des prix, la publicité et la production (
ATF 103 IV 284
consid. 2b et les références). La plupart des auteurs traitant des opérations d'initiés qualifient les préparatifs de fusion ou d'absorption de sociétés de faits relevant du secret des affaires; ces préparatifs et pourparlers sont des éléments de la situation de l'entreprise (FORSTMOSER, op.cit., p. 142; STRATENWERTH, op. cit., p. 133; DRUEY, Geheimsphäre des Unternehmens, p. 134; BINDSCHEDLER, Der strafrechtliche Schutz wirtschaftlicher Geheimnisse, p. 19).
BGE 109 Ib 47 S. 57
D'après l'
art. 162 CP
, la personne qui, au courant d'informations qu'elle est tenue de garder secrètes, les utilise à son profit sans les révéler à un tiers, ne peut se rendre coupable de violation d'un secret commercial, car il n'y a ni révélation, ni mise à profit d'une révélation. Si en revanche la personne révèle à un tiers des informations qu'elle était tenue de garder secrètes et qui constituent un secret d'affaires, elle est punissable en vertu de l'
art. 162 al. 1 CP
et le tiers qui a mis à profit ces informations l'est également en vertu de l'
art. 162 al. 2 CP
. Appliquées au cas de Santa Fe et KPC, ces règles signifient que les transactions boursières litigieuses ne tombent sous le coup de l'
art. 162 CP
que si elles ont été opérées sur la base d'une révélation du projet de fusion. Ne seraient donc pas punissables, en Suisse, les organes de l'une ou l'autre société, ainsi que les confidents nécessaires (hommes de loi, banquiers, experts comptables et fiscaux associés aux pourparlers ou chargés de mandats spéciaux en vue de l'opération de fusion) ou toute autre personne tenue au secret des pourparlers, qui auraient utilisé pour leur propre compte les renseignements confidentiels qu'ils détenaient. Un tel comportement, il est vrai, paraît mériter moins d'égards sur le plan moral que celui - désintéressé peut-être - consistant à faire profiter d'autres personnes - amis ou connaissances - des avantages liés à la possession d'informations privilégiées. Il sied toutefois de relever à ce propos que le but de l'
art. 162 CP
n'est pas de sanctionner un procédé malhonnête, mais avant tout de protéger le détenteur d'un secret de fabrication ou d'un secret commercial.
6.
Il découle des considérations qui précèdent qu'en droit suisse, les transactions d'"insider" ne réunissent en principe les éléments objectifs ni de la gestion déloyale (consid. 5a), ni de l'escroquerie (consid. 5b) et ne sont punissables comme violation de secrets commerciaux qu'à certaines conditions (consid. 5c).
En l'espèce, la demande d'entraide n'indique pas si ces conditions sont remplies. Elle ne précise notamment pas si les "insider" ont agi eux-mêmes, éventuellement par l'intermédiaire de tiers auxquels ils n'auraient pas révélé le projet de fusion (comportement non punissable en droit suisse), ou s'ils ont fait part des informations privilégiées qu'ils détenaient à des tiers qui, à leur tour, les auraient mises à profit (actes réprimés en Suisse respectivement par les al. 1 et 2 de l'
art. 162 CP
). L'on ne saurait admettre la demande en pareilles circonstances. Ce serait en effet courir le risque de voir ordonner des mesures coercitives dans un
BGE 109 Ib 47 S. 58
cas où les faits ne réunissent pas les conditions objectives d'une infraction selon le droit en vigueur de l'Etat requis; partant, de violer l'art. 4 ch. 2 lettre a du traité.
Le présent recours de droit administratif doit par conséquent être admis, sans qu'il soit encore nécessaire d'examiner si les autres exigences posées par le traité pour l'octroi de mesures de contrainte sont en l'occurrence respectées, en particulier celle en vertu de laquelle l'infraction punissable doit être couverte par la liste annexée au traité (art. 4 ch. 2 lettre a). On peut se borner à relever à ce propos que dans deux arrêts rendus ce même jour, dans les causes U.S.A. et Cl. c. Office fédéral de la police, le Tribunal fédéral a jugé que la liste en question n'a pas à être interprétée extensivement aux fins notamment d'y inclure, sous ch. 19 lettre c ("Escroquerie, y compris:... c) malversation ou abus de confiance commis par n'importe quelle personne"), la violation de secrets commerciaux (
art. 162 CP
) commise dans le cadre du commerce des papiers-valeurs (transactions d'"insider"). | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
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