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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
ee0870b5-8791-447c-97c7-26df8b4ac77c | Urteilskopf
125 IV 64
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 février 1999 dans la cause X. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 219 StGB
; Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht.
Voraussetzungen, unter denen die Bestimmung anwendbar ist (E. 1a).
Die Verantwortliche einer Schule, die, obwohl sie weiss, dass eine unmündige Schülerin durch andere Schüler sexuell missbraucht worden ist, keine Massnahmen ergreift, um die dringende und voraussehbare Gefahr einer Wiederholung solcher Missbräuche zu verhindern, macht sich der fahrlässigen Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht gemäss
Art. 219 StGB
schuldig (E. 1b-1d).
Wenn die Fahrlässigkeit nicht nur die Gesundheit einer der dem Täter anvertrauten unmündigen Personen beeinträchtigt, sondern überdies die körperliche oder seelische Entwicklung anderer Unmündiger, für die er verantwortlich ist, gefährdet, ist
Art. 219 StGB
unabhängig von einer allfälligen Anwendbarkeit von
Art. 125 StGB
in jedem Fall anwendbar (E. 1e).
Art. 219 Abs. 2 StGB
und
art. 63 StGB
; Sanktion bei fahrlässiger Tatbegehung.
Wenn der Täter fahrlässig gehandelt hat, hat der Richter die Möglichkeit, aber nicht die Pflicht, auf Busse statt auf Gefängnis zu erkennen. Bei der Prüfung, welche der beiden Sanktionen ausgesprochen werden muss, ist entscheidend auf die Schwere des begangenen Fehlers abzustellen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 125 IV 64 S. 65
A.-
Par jugement du 10 octobre 1997, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a notamment condamné X., née en 1950, pour violation du devoir d'assistance ou d'éducation (
art. 219 CP
), à la peine de 1 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant par ailleurs sur des conclusions civiles.
Le recours formé par la condamnée contre ce jugement a été rejeté par arrêt du 18 mai 1998 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
BGE 125 IV 64 S. 66
B.-
Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
a) X. est entrée en 1988 au service d'une fondation, qui a pour but de dispenser un enseignement spécialisé à des enfants et adolescents handicapés mentaux ou présentant d'importantes difficultés d'acquisition ou de développement. D'abord attachée au service éducatif itinérant, elle a aussi effectué des remplacements dans des classes de l'une des écoles de la fondation. Le 1er août 1992, elle a été nommée responsable de cette école; en cette qualité, elle était chargée de diriger l'établissement, d'assumer des responsabilités administratives et pédagogiques ainsi que de veiller à l'application des mesures de sécurité.
b) Durant l'année 1992, un élève de l'école, Roland, qui avait alors une quinzaine d'années, et d'autres élèves ont infligé des sévices sexuels graves et répétés à l'élève Nadine, née en 1976. Il a été fait état de viol et de contrainte sexuelle sous forme de masturbation, de fellation et de sodomie.
En été 1992, la victime s'est partiellement confiée à une psychomotricienne, à laquelle elle a révélé que Roland «l'embêtait» et la pressait de le masturber dans les toilettes. La psychomotricienne a fait part de ces informations à X. et au responsable de la classe de Roland. Selon ce dernier, les informations ainsi données en présence de X. étaient encore plus précises, la victime ayant été contrainte de lécher la verge de Roland dans les toilettes de l'établissement.
Un colloque s'est tenu le 23 septembre 1994 pour dresser un bilan des abus sexuels commis dans l'école.
Le procès-verbal rapporte les propos de la psychomotricienne, selon lesquels «en fait, il n'y a rien de nouveau, on savait tout», et ceux de X., selon lesquels «c'est plus cru et le nombre est plus grand».
Il a été retenu qu'à la fin de l'été 1992, l'accusée savait qu'un acte sexuel signifiant avait été commis, en usant de contrainte, par une pluralité d'auteurs sur une élève dont elle était responsable.
En possession de ces informations troublantes si ce n'est gravement inquiétantes, X. n'a pris aucune mesure. Alors que, lors d'une confrontation avec Nadine, Roland avait admis avoir adopté avec celle-ci, qui était enfermée dans les toilettes, un comportement d'ordre sexuel inadmissible, aucune sanction disciplinaire n'a été prise à son encontre; plus est, Roland a continué à fréquenter la même classe que Nadine et aucun soutien psychothérapeutique n'a été mis en place en faveur de la victime, laquelle n'a même pas été soumise à un examen médical. Les seules mesures concrètes prises ont consisté en un renforcement de la surveillance des récréations et en
BGE 125 IV 64 S. 67
la tenue d'un forum avec les enfants sur le thème «mon corps est mon corps», l'enseignant de Roland lui rappelant en outre les interdits qu'il ne pouvait enfreindre.
c) En 1993, Roland s'en est pris à une autre élève, Françoise, née en 1982. Ainsi, à plusieurs reprises, Roland et ses comparses, ont imposé à la fillette de onze ans des actes d'ordre sexuel et l'ont violée sur une aire de jeux.
X. a eu connaissance d'un viol collectif en mars ou avril 1994, mais n'a pris aucune mesure personnelle. En particulier, Françoise n'a pas été soumise à un examen gynécologique; aucune sanction n'a été prise à l'encontre des auteurs fréquentant l'école, que Roland avait quittée; aucune mesure de protection des élèves n'a été instaurée. Le tuteur de Françoise n'a pas été avisée séance tenante des sévices infligés à sa pupille, dont il n'a eu connaissance qu'au cours d'une rencontre, arrêtée de longue date, le 23 juin 1994; il a alors fait procéder à un examen gynécologique, qui a confirmé les pénétrations vaginales, et a porté immédiatement l'affaire devant l'autorité pénale.
d) Il a été retenu que l'infraction réprimée par l'
art. 219 al. 2 CP
était en tout cas réalisée en ce qui concerne l'enfant Françoise. En sa qualité de responsable d'une école, l'accusée avait une position de garante et devait veiller à la sécurité des élèves; or, bien qu'avisée des abus sexuels commis par Roland sur Nadine, elle n'avait pas pris toutes les mesures en son pouvoir pour prévenir toute réitération et pour protéger les autres élèves des pulsions sexuelles violentes de l'adolescent, violant en outre son devoir d'annoncer au département compétent l'abus sexuel mettant en cause deux élèves de l'école; ces omissions avaient permis la réalisation de l'épisode impliquant Françoise, qui, ensuite des différents viols, avait subi une atteinte à sa santé physique ainsi qu'à son développement psychique.
S'agissant de Nadine, la cour cantonale a relevé que, contrairement à ce qu'avaient estimé les premiers juges, l'infraction était également réalisée; l'interdiction de la reformatio in pejus s'opposait toutefois à ce qu'elle soit retenue dans ce cas.
Au stade de la fixation de la peine, il a été retenu que la culpabilité de l'accusée était lourde, compte tenu des graves carences accumulées dans sa fonction de responsable d'un établissement scolaire, ce qui justifiait le prononcé d'une peine d'emprisonnement. Eu égard à l'ensemble des éléments à prendre en considération, il y avait lieu de la fixer à 1 mois d'emprisonnement, les conditions de l'octroi du sursis étant par ailleurs réalisées.
BGE 125 IV 64 S. 68
C.-
X. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 219 CP
et soutenant que seule une amende pouvait lui être infligée, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante soutient que son comportement ne peut tomber sous le coup de l'
art. 219 CP
.
a) Selon l'
art. 219 CP
, celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir, sera puni de l'emprisonnement (al. 1); si le délinquant a agi par négligence, la peine pourra être l'amende au lieu de l'emprisonnement (al. 2).
A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur l'application de cette disposition, qui a été adoptée en remplacement des art. 134 et 135 aCP lors de la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 23 juin 1989 et qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2249, 2456; FF 1985 II 1021 ss, 1072).
Le bien juridique protégé par l'
art. 219 CP
est le développement physique et psychique du mineur, soit d'une personne âgée de moins de 18 ans (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 26 juin 1985, FF 1985 II 1021 ss, 1072; LAURENT MOREILLON, Quelques réflexions sur la violation du devoir d'assistance ou d'éducation (article 219 nouveau CP), in RPS 1998 p. 431 ss, p. 432 ch. 5).
Pour que l'
art. 219 CP
soit applicable il faut d'abord que l'auteur ait eu envers une personne mineure un devoir d'assistance, c'est-à-dire de protection, ou un devoir d'éducation, c'est-à-dire d'assurer le développement - sur le plan corporel, spirituel et psychique - du mineur (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 436 s. ch. 17 et 18; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997,
art. 219 CP
, no 3). Cette obligation et, partant, la position de garant de l'auteur, peut être fondée sur la loi, sur une décision de l'autorité ou sur un contrat, voire sur une situation de fait; ainsi, sont notamment des garants les
BGE 125 IV 64 S. 69
parents naturels ou adoptifs, le tuteur, le maître d'école, le responsable d'une institution, le directeur d'un home ou d'un internat, etc. (cf. Message, p. 1072; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 435 ch. 14 ss; TRECHSEL, op.cit.,
art. 219 CP
, no 1; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997,
art. 219 CP
, no 4 et 7; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4ème éd. Berne 1995, § 26, no 41; REHBERG, Strafrecht IV, 2ème éd. Zurich 1996, p. 19). Le contenu de l'obligation ne peut être défini de manière abstraite; il appartient donc au juge de le déterminer, de cas en cas, en fonction des circonstances, compte tenu notamment du bien à protéger dans le cas concret, du sujet de la protection et du rapport entre le garant et la victime (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 434 ch. 12; TRECHSEL, op.cit.,
art. 219 CP
, no 3; STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 42; REHBERG, op.cit., p. 19). L'étendue de la protection peut être limitée; il en va de même de la durée de celle-ci (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 434 ch. 12).
Il faut ensuite que l'auteur ait violé son devoir d'assistance ou d'éducation ou qu'il ait manqué à ce devoir. Le comportement délictueux peut donc consister en une action ou en une omission; dans le premier cas, l'auteur viole positivement son devoir, par exemple en maltraitant le mineur ou en l'exploitant par un travail excessif ou épuisant; dans le second cas, l'auteur manque passivement à son obligation, par exemple en abandonnant l'enfant, en négligeant de lui donner des soins ou en ne prenant pas, face à un danger, les mesures de sécurité qui s'imposent (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 433 s. ch. 9 s.; TRECHSEL, op.cit.,
art. 219 CP
, no 3; REHBERG, op.cit., p. 20).
Il faut encore, sur le plan objectif, que la violation du devoir d'assistance ou d'éducation ou le manquement à ce devoir ait eu pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur. L'infraction réprimée par l'
art. 219 CP
est un délit de mise en danger concrète; il n'est donc pas nécessaire que le comportement de l'auteur aboutisse à un résultat, c'est-à-dire à une atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique du mineur; la simple possibilité abstraite d'une atteinte ne suffit cependant pas; il faut que cette atteinte apparaisse à tout le moins vraisemblable dans le cas concret. Par ailleurs, le comportement de l'auteur doit avoir pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur, lequel, ainsi qu'on l'a vu, est le bien juridique protégé spécifiquement par l'
art. 219 CP
(cf. Message, p. 1072; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 437 s. ch. 19 s.; TRECHSEL, op.cit.,
art. 219 CP
, no 4; REHBERG, op.cit., p. 19).
BGE 125 IV 64 S. 70
Sur le plan subjectif, l'auteur peut avoir agi intentionnellement - dans ce cas, le dol éventuel suffit - ou par négligence (cf. LAURENT MOREILLON, op. cit., p. 438 s. ch. 22; TRECHSEL, op.cit.,
art. 219 CP
, no 5; SCHUBARTH, op.cit.,
art. 219 CP
, no 9; STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 43; REHBERG, op.cit., p. 20).
b) Il n'est pas contestable que la recourante, en sa qualité de responsable de l'école, avait un devoir d'assistance et d'éducation envers les élèves, tous mineurs, notamment envers la victime, Françoise, âgée de onze ans au moment des faits, de sorte qu'elle avait une position de garante. Cela n'est du reste plus contesté en instance fédérale.
c) Il a été retenu en fait - ce qui lie la Cour de céans (cf.
art. 277bis PPF
) - qu'à la fin de l'année 1992, la recourante savait qu'un élève, Roland, et plusieurs de ses camarades avaient commis, en usant de contrainte, un acte d'ordre sexuel signifiant sur une autre élève, Nadine. Alors qu'il était apparu que le principal auteur, Roland, qui avait admis les faits, ne maîtrisait manifestement pas des pulsions sexuelles violentes et qu'il existait un risque patent que de nouveaux abus sexuels soient commis, la recourante n'a pris aucune mesure suffisante pour y parer; en particulier, aucune sanction n'a été prise à l'encontre de Roland, auquel on s'est borné à rappeler les interdits sociaux et les règles de l'école, et l'on ne s'est pas enquis de l'identité des coauteurs. La recourante a donc violé, par omission, son devoir d'assistance ou d'éducation, en ne prenant pas les mesures de sécurité qui s'imposaient face au danger que de nouveaux abus sexuels soient commis.
d) Comme on vient de le voir, il existait un risque important et prévisible que de nouveaux abus sexuels soient commis sur d'autres élèves de l'école. De tels abus, le cas échéant, étaient indéniablement de nature à mettre en danger le développement physique ou psychique des victimes. L'omission de la recourante de prendre les mesures qui s'imposaient pour éviter qu'ils ne se reproduisent, ce qui apparaissait plus que vraisemblable, était ainsi propre à favoriser la réalisation du risque à craindre. Le comportement de la recourante avait donc pour effet de mettre concrètement en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs qui lui étaient confiés.
Peu importe que la recourante n'ait pas disposé d'éléments lui indiquant que Roland s'en prendrait précisément à Françoise. C'est le risque d'une atteinte au développement physique ou psychique du ou des mineurs dont répond le garant qui doit apparaître à tout le
BGE 125 IV 64 S. 71
moins vraisemblable; il n'est pas nécessaire que celui-ci ait pu et dû prévoir auquel de plusieurs mineurs qui sont exposés à un tel risque s'en prendra l'auteur de l'atteinte, à laquelle ne doit pas forcément aboutir le comportement du garant.
C'est en vain aussi que la recourante fait valoir que la durée de son comportement n'était pas suffisante pour que celui-ci puisse tomber sous le coup de l'
art. 219 CP
. La durée du comportement délictueux joue essentiellement un rôle en ce sens que ce comportement doit être suffisamment durable pour entraîner une mise en danger du développement physique ou psychique du mineur, sans quoi l'infraction n'est pas réalisée (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 437 s. ch. 19); l'opinion a également été émise dans la doctrine que le comportement de l'auteur doit avoir créé une mise en danger d'une certaine durée, ceci afin d'éviter qu'une transgression du droit de punir de peu d'importance puisse déjà tomber sous le coup de l'
art. 219 CP
(cf. STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 42). En l'espèce, il n'est pas question d'une telle transgression. Au reste, il est manifeste que l'omission de la recourante a été d'une durée suffisante, puisqu'elle a non seulement eu pour effet d'exposer pendant des mois les autres élèves au danger de nouveaux abus sexuels mais a perduré jusqu'à ce que ce danger se réalise.
e) La recourante semble soutenir que, puisque Roland est finalement passé une nouvelle fois à l'acte, il eût plutôt fallu appliquer les
art. 122 ss CP
et, plus précisément, l'
art. 125 CP
.
Cette argumentation revient à faire valoir que, dans la mesure où la négligence du garant a non seulement eu pour effet d'entraîner une mise en danger du développement physique ou psychique de la victime au sens de l'
art. 219 CP
mais a abouti à ce que des lésions corporelles soient causées à celle-ci, seul l'
art. 125 CP
serait applicable. Autrement dit, dans un tel cas, l'
art. 125 CP
absorberait l'
art. 219 CP
.
La question d'un éventuel concours entre ces deux dispositions et, d'une manière plus générale, entre l'
art. 219 CP
et d'autres dispositions du Code pénal est controversée en doctrine (cf. SCHUBARTH, op.cit.,
art. 219 CP
, no 11 et la doctrine citée; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 440 ch. 26 s. et p. 438 ch. 21). En l'espèce, elle peut demeurer indécise.
Ainsi qu'on l'a vu, la recourante a manqué à son devoir d'assistance et d'éducation et a ainsi mis en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs qui lui étaient confiés; cette omission a en outre permis que de nouveaux abus sexuels soient
BGE 125 IV 64 S. 72
commis sur l'un de ces mineurs, à savoir Françoise, qui, à la suite des viols dont elle a été victime, a subi une atteinte à sa santé physique ainsi qu'à son développement psychique. Même en admettant que, s'agissant de Françoise, l'
art. 125 CP
serait applicable et qu'il absorberait l'
art. 219 CP
, il ne saisirait donc de toute façon pas le comportement de la recourante qui a consisté à mettre en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs, de sorte que, dans le cas d'espèce, les
art. 125 et 219 CP
ne pourraient s'appliquer qu'en concours. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant la question, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus (
ATF 119 IV 44
consid. 2c p. 48 et les arrêts cités).
f) Au vu de ce qui précède, la condamnation de la recourante pour violation, par négligence, du devoir d'assistance ou d'éducation au sens de l'
art. 219 CP
ne viole pas le droit fédéral.
2.
Invoquant une violation des
art. 219 al. 2 et 63 CP
, la recourante fait valoir que, compte tenu des circonstances, elle ne pouvait être sanctionnée que par une amende.
a) Il résulte clairement du texte de l'
art. 219 al. 2 CP
que, lorsque l'auteur a agi par négligence, le juge a la faculté, mais non pas l'obligation, de prononcer une amende au lieu de l'emprisonnement. Cette possibilité a été réservée parce que, dans le cas d'une simple négligence, la faute de l'auteur peut être moindre (cf. Message, FF 1985 II 1072). Pour déterminer si, en cas de négligence, c'est une peine d'emprisonnement ou une simple amende qui doit être prononcée, la gravité de la faute est donc le critère essentiel à prendre en considération et, comme dans le cas de l'
art. 63 CP
, il appartient au juge, qui dispose en ce domaine d'un large pouvoir d'appréciation, de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, lesquels ont été exposés de manière détaillée dans les
ATF 117 IV 112
consid. 1 et
ATF 116 IV 288
consid. 2a auxquels on peut se référer.
b) En l'espèce, la faute de la recourante, qui, face au danger important et patent que de nouveaux abus sexuels, donc des actes graves, soient commis, a omis de prendre les mesures qui s'imposaient pour parer à ce danger ne saurait être qualifiée de légère. Elle ne pouvait ignorer que les mineurs dont elle était responsable étaient exposés à subir de nouveaux abus sexuels si elle n'intervenait pas avec la fermeté et l'efficacité nécessaires, ce qu'elle a omis de faire avec une légèreté inadmissible.
En sa qualité de directrice de l'école, la responsabilité de veiller à la sécurité des élèves lui incombait en priorité, comme le précisait du reste son cahier des charges; elle ne saurait donc, ainsi qu'elle le
BGE 125 IV 64 S. 73
fait, se retrancher derrière ses collègues et subordonnés pour tenter de minimiser sa faute. Que les directives de l'école n'évoquaient pas «la problématique très particulière des actes de contrainte sexuelle commis par des enfants sur des enfants», comme elle l'allègue, ne la disculpe aucunement de n'avoir pas pris les mesures suffisantes qu'imposaient le simple bon sens. Quant à la gravité des actes commis précédemment par Roland, elle pouvait jouer un certain rôle dans l'appréciation de la faute de la recourante, en ce sens qu'elle était indicative de l'importance du danger à prévenir et, partant, de la gravité de la négligence qui pouvait être reprochée à la recourante.
En considérant que, dans le cas particulier, la faute de la recourante devait être qualifiée de lourde et qu'il se justifiait dès lors de prononcer une peine d'emprisonnement, les juges cantonaux n'ont en tout cas pas abusé de leur pouvoir d'appréciation.
Pour le surplus, la durée de la peine prononcée, à savoir 1 mois d'emprisonnement, n'est pas contestée.
Au demeurant, elle a été fixée en suivant les critères prévus à l'
art. 63 CP
et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition; elle est en outre suffisamment motivée et on ne saurait certes dire qu'elle serait excessive au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (cf.
ATF 122 IV 156
consid. 3b p. 160;
ATF 121 IV 3
consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195;
ATF 120 IV 136
consid. 3a p. 143;
ATF 118 IV 14
consid. 2;
117 IV 112
consid. 1;
ATF 116 IV 288
consid. 2a).
La peine infligée ne viole donc en rien le droit fédéral. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ee093905-05f2-4433-914b-67f5babd9ade | Urteilskopf
106 II 257
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1980 i.S. BANKAG, Bank-Aktiengesellschaft für Vermögensverwaltung und Wertschriftenverkehr, in Nachlassliquidation gegen Bank Y. (Berufung) | Regeste
Haftung des Gesellschaftsorganes (
Art. 55 Abs. 3 ZGB
).
Wer als Gesellschaftsorgan durch Vorlegung falscher Bilanzen und durch unwahre Angaben über den Vermögensstand der vertretenen Gesellschaft eine Bank zur Gewährung von Krediten veranlasst hat, ist dieser für den dadurch entstandenen Schaden persönlich haftbar (E. 1 und 2).
Grundpfand- und Faustpfandrecht; Umfang der Pfandhaft.
Bei einem Grund- bzw. Faustpfand erstreckt sich die Pfandhaft nur dann auf allfällige Schadenersatzansprüche, wenn es so vereinbart worden ist (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 106 II 257 S. 257
Im Konkurs über X., ehemals Direktionsmitglied der in Nachlassliquidation befindlichen BANKAG, Bank-Aktiengesellschaft
BGE 106 II 257 S. 258
für Vermögensverwaltung und Wertschriftenverkehr in Zürich, gab die Bank Y. neben einer unbestrittenen Hypothekarforderung und einer ebenfalls unbestrittenen faustpfandgesicherten Kontokorrentforderung eine Schadenersatzforderung aus Verantwortlichkeit im Betrage von drei Millionen Franken ein, die sie darauf stützt, dass ihr im Nachlassverfahren über die BANKAG voraussichtlich Verluste in dieser Höhe entstehen würden. Für die Schadenersatzforderung machte sie ein Retentions- und Verrechnungsrecht bzw. ein Faustpfandrecht unter anderem an einem auf ihren Namen lautenden Schuldbrief geltend. Das Konkursamt nahm diese Forderung als in dem Sinne bedingt in das Lastenverzeichnis und den Kollokationsplan auf, als die Gläubigerin bis zur Verteilung den effektiven Schaden (gemeint den Ausfall im Nachlassverfahren über die BANKAG) nachzuweisen habe. Die von der Bank Y. beanspruchten Sicherheiten wurden im Kollokationsplan zugelassen.
Mit Kollokationsklage vom 17. April 1978 beantragte die Liquidatorin der BANKAG beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren die Wegweisung der Schadenersatzforderung der Bank Y. von drei Millionen Franken aus dem Lastenverzeichnis und dem Kollokationsplan im Konkurs über X. Der angerufene Richter hiess die Klage mit Urteil vom 25. Oktober 1978 dahin teilweise gut, dass die Beklagte lediglich mit einer Forderung von Fr. 2'080'489.30 zu kollozieren sei. Im übrigen wies er die Klage ab, womit er insbesondere die der Beklagten in Lastenverzeichnis und Kollokationsplan zugestandene Faustpfandsicherung bestätigte.
Gegen den einzelrichterlichen Entscheid reichte die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung ein. Mit Urteil vom 20. Dezember 1979 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Hauptberufung ab. Dagegen hiess es die Anschlussberufung gut, indem es entschied, die von der Beklagten angemeldete Forderung werde in vollem Umfang kolloziert und sei ausserdem grundpfandrechtlich sichergestellt durch einen Schuldbrief sowie faustpfandrechtlich durch das Wertschriftendepot des X. bei der Beklagten; für den Pfandausfall werde die Forderung im 5. Rang kolloziert unter Einräumung des Verrechnungsrechtes an die Beklagte bezüglich eines Sparheftes und eines Kontos des X. bei der Beklagten.
Mit rechtzeitig eingereichter Berufung hält die Klägerin vor
BGE 106 II 257 S. 259
Bundesgericht an ihrem Begehren auf Wegweisung der Schadenersatzforderung der Beklagten aus Lastenverzeichnis und Kollokationsplan fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Klägerin ist der Meinung, eine Forderung der Beklagten gegenüber X. persönlich könne gar nicht entstanden sein, weil dieser ausschliesslich als Organ der BANKAG gehandelt habe und somit nur diese und nicht sich persönlich habe verpflichten können. Diese Betrachtungsweise ist jedoch nur insoweit zutreffend, als es sich um vertragliche Ansprüche der Beklagten handelt. Soweit diese dagegen Schadenersatzansprüche erhebt, die sie darauf stützt, dass X. in den für die BANKAG geführten Verhandlungen ihr gegenüber deliktisch gehandelt und ihr dadurch einen Schaden zugefügt habe, besteht aufgrund von
Art. 55 Abs. 3 ZGB
eine direkte und persönliche Haftbarkeit des X.
Genau dieser Sachverhalt aber liegt hier nach den verbindlichen Feststellungen im obergerichtlichen Urteil vor. Dort wird - teilweise durch Verweisung auf den erstinstanzlichen Entscheid - festgehalten, X. habe die Kredite bei der Beklagten durch die Vorlegung falscher Bilanzen und durch unwahre Angaben über den Vermögensstand der BANKAG erwirkt. Wohl hatte X. die Interessen der BANKAG zu wahren und traf ihn keinerlei Treuepflicht gegenüber der Beklagten. Wenn er aber diese unter Berufung auf falsche Bilanzen und mit unwahren Angaben bzw. in bewusster Verschweigung des wahren Sachverhaltes zu Kreditgewährungen veranlasste, so beging er damit jedenfalls eine zivilrechtliche absichtliche Täuschung. Darin liegt eine unerlaubte Handlung, für die er persönlich einzustehen hat. Wieweit ihn bei den Kreditverhandlungen eine Aufklärungspflicht traf, braucht nach dem Gesagten nicht erörtert zu werden, und die Ausführungen in der Berufungsschrift, die sich mit dem Vorliegen einer allfälligen culpa in contrahendo befassen, gehen von vornherein an der Sache vorbei.
Das Obergericht hat in seinem Urteil ausgeführt, X. habe es offensichtlich nicht bei unverbindlichen Bemerkungen über den guten Geschäftsgang bewenden lassen, sondern an einer Besprechung erklärt, 1975 werde ein sehr gutes Jahr. Ob die konkreten
BGE 106 II 257 S. 260
Angaben, die er dabei gemacht haben soll, im einzelnen zutrafen, ist entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift von untergeordneter Bedeutung. Massgebend ist, dass X. dieses optimistische Bild in einem Zeitpunkt entwarf, als die BANKAG bereits erheblich überschuldet war. Die Auffassung des Obergerichtes, die Beklagte wäre bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes nicht mit der BANKAG in Geschäftsbeziehungen getreten bzw. hätte diese aufgelöst, verletzt jedenfalls kein Bundesrecht. Im übrigen hat das Obergericht diesen Umstand nur zur Abrundung des Bildes angeführt.
Richtig ist, dass X. nur für den effektiven Schaden belangt werden kann, den Betrag also, den die Beklagte aufgrund ihrer vertraglichen Ansprüche gegenüber der BANKAG nicht durchsetzen kann. Dem wird aber damit Rechnung getragen, dass die Forderung in dem Sinne lediglich bedingt kolloziert worden ist, als die Beklagte sich vor der Verteilung wird darüber ausweisen müssen, welchen Ausfall sie im Liquidationsverfahren über die BANKAG erlitten hat.
2.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Beklagte mit der von ihr angemeldeten Forderung keineswegs Ersatz für mittelbaren Schaden beansprucht, den sie im Sinne von
Art. 43 Abs. 3 BankG
bzw.
Art. 756 OR
aufgrund einer Abtretung seitens der Liquidatoren der BANKAG geltend machen könnte. Dass es sich nicht um einen solchen Schaden handeln kann, ergibt sich schon aus der einfachen Tatsache, dass die BANKAG durch die Kreditgewährung keinen Nachteil erlitten, sondern vielmehr profitiert hat. Geschädigt worden ist direkt die Beklagte, und zwar dadurch, dass sie der BANKAG Kredite gewährte in der Meinung, diese sei solvent, während sie in Wirklichkeit bereits weit überschuldet war (vgl. die ähnlichen Beispiele bei GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 6. Auflage, S. 652/53; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, S. 56 N. 167; der gleiche Sachverhalt wie hier lag
BGE 61 II 228
ff. zugrunde).
Auch in diesem Punkt sind die Vorbringen in der Berufungsschrift unbehelflich. Dass die aktienrechtliche Natur der Verantwortlichkeitsbestimmungen der
Art. 752 ff. OR
der Anwendung auf allfällige direkte Rechtsbeziehungen zwischen X. und der Beklagten entgegenstehen soll, trifft nicht zu. Solche direkte Rechtsbeziehungen sind vielmehr geradezu Voraussetzung dafür, dass ein Gläubiger direkten, unmittelbaren Schaden
BGE 106 II 257 S. 261
selbständig gegenüber einem Organ geltend machen kann und nicht im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 BankG
bzw.
Art. 755 OR
nur auf Leistung an die Gesellschaft klagen oder im Konkurs nur aufgrund einer Abtretung vorgehen kann (
Art. 43 Abs. 3 BankG
bzw.
Art. 756 OR
).
Dem steht das in der Berufungsschrift zitierte, in SAG 25 (1952/53) S. 140 ff. frei wiedergegebene Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1951 keineswegs entgegen. Vielmehr wird auch dort ausdrücklich festgehalten, wenn der Vertragspartner einer Gesellschaft geltend mache, er sei dadurch geschädigt worden, dass ein Organ der Gesellschaft die dieser obliegenden vertraglichen Pflichten verletzt habe, so könne es sich dabei nicht um einen mittelbaren Schaden im Sinne der
Art. 755 und 756 OR
, sondern nur um einen unmittelbaren Schaden handeln, den der Gläubiger in jedem Fall direkt gegenüber dem verantwortlichen Organ geltend zu machen habe. Die in jenem Fall erhobene direkte Schadenersatzklage wurde dann mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte habe die ihm als Gesellschaftsorgan obliegenden Pflichten gegenüber dem Kläger nicht verletzt. Aus den Erwägungen geht aber ausdrücklich hervor, dass es sich anders verhalten würde, wenn das Gesellschaftsorgan die andere Seite beispielsweise durch unrichtige Behauptungen (assertions inexactes), etwa durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft oder durch Verletzung der Bilanzierungsvorschriften, zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst hätte. Genau dieser Sachverhalt liegt aber hier vor.
Unbehelflich ist auch das Argument,
Art. 718 Abs. 3 OR
enthalte keine
Art. 55 Abs. 3 ZGB
entsprechende Vorschrift. Dass das nicht der Fall ist, hat seinen Grund darin, dass
Art. 718 OR
ausschliesslich das Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Dritten betrifft, während
Art. 55 Abs. 3 ZGB
bestimmt, in welchen Fällen ausser der juristischen Person auch die für sie als Organ handelnden natürlichen Personen direkt in Anspruch genommen werden können. Überall dort, wo eine solche direkte Haftung gegeben ist - und das ist insbesondere bei deliktischem Verhalten eines Organs der Fall - besteht ein direktes Klagerecht des Geschädigten, und die Vorschriften über den bloss mittelbaren Schaden der
Art. 755 und 756 OR
bzw. von
Art. 43 Abs. 1 und 3 BankG
finden keine Anwendung.
BGE 106 II 257 S. 262
Dass die Beklagte die strittige Schadenersatzforderung nicht zweimal geltend machen kann, wird durch die bedingte Kollozierung verhindert, wonach sie sich im Konkurs über X. das anrechnen lassen muss, was sie aus der Liquidation der BANKAG erhältlich machen kann.
Die Beklagte leitet ihren Schadenersatzanspruch nicht aus einem Verhalten des X. ab, das - wie die Klägerin ausführt - "gleichermassen alle Gläubiger" trifft, sondern aus einem deliktischen Verhalten, das sich X. gegenüber der Beklagten persönlich hat zuschulden kommen lassen.
3.
Dass das Obergericht die Schadenersatzforderung von 3 Mio. Franken im vollen Umfange zur Kollokation zugelassen hat, und nicht bloss im Umfange von rund 2 Mio. Franken wie der erstinstanzliche Richter, wird mit der Berufung nicht beanstandet. Diese Frage ist vom Bundesgericht mithin nicht zu prüfen.
4.
Der auf der Liegenschaft des X. lastende Schuldbrief wurde am 9. Februar 1967 zugunsten der Bank Z. errichtet, die später von der Beklagten übernommen worden ist. Darin anerkannte X. eine Forderung von Fr. 120'000.--, wobei es sich offensichtlich um ein von der Bank Z. gewährtes Darlehen handelte. In der Folge wurde zwischen Schuldner und Gläubigerin vereinbart, dass der Schuldbrief auch für einen Kontokorrentkredit von Fr. 40'000.-- haften solle. Dagegen liegt keinerlei Anhaltspunkt dafür vor, dass sich X. je damit einverstanden erklärt hätte, den Schuldbrief auch für allfällige Schadenersatzforderungen, sei es der Bank Z., sei es der Beklagten als ihrer Rechtsnachfolgerin, haften zu lassen. Eine solche vertragliche Vereinbarung wäre aber unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beklagte ein Pfandrecht für ihre Schadenersatzforderung beanspruchen könnte. Der Hinweis des Obergerichtes auf das in ZBGR 60/1979, S. 106 ff., abgedruckte Urteil des Bundesgerichts vom 1. September 1978 ist verfehlt. Wohl wurde in jenem Entscheid ausgeführt (a.a.O. S. 108 ff.), auch nicht bestehende Forderungen könnten anerkannt und es könnten dafür Pfandrechte bestellt werden. Im vorliegenden Fall hat aber die Beklagte weder behauptet noch bewiesen, dass X. je eine Schadenersatzforderung ihr gegenüber anerkannt habe und dafür ein Grundpfand hätte bestellen wollen. Auch in
BGE 105 III 122
ff. lässt das Bundesgericht eine Grundpfanddeckung nur insoweit zu, als sie dem erkennbaren Willen der Parteien
BGE 106 II 257 S. 263
entsprochen hat (vgl. E. 5d S. 129 ff.; dazu auch die Anmerkung von HUBER zum erwähnten Urteil vom 1. September 1978, in ZBGR 60/1979 S. 111).
5.
Das Gesagte gilt sinngemäss ebenso für das von der Beklagten beanspruchte Faustpfandrecht an in ihrem Besitze befindlichen Wertschriften des X. Auch ein solches Faustpfandrecht könnte die Beklagte nur beanspruchen, wenn sie darzutun vermöchte, dass X. einer derartigen Pfanderrichtung zugestimmt habe. Aus Art. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten lässt sich eine Zustimmung nicht ableiten. Wenn darin bestimmt wird, die Bank habe an allen Vermögenswerten, die sie für den Kunden aufbewahre, ein Pfandrecht für alle ihre jeweils bestehenden Ansprüche, so können unter derartigen Ansprüchen vernünftigerweise nur jene verstanden sein, die aus dem Geschäftsverkehr zwischen der Bank und dem betreffenden Kunden hervorgehen (vgl. FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 27; OFTINGER, N. 130 zu
Art. 884 ZGB
). Eine Ausdehnung der Pfandhaft auf alle beliebigen künftigen Forderungsansprüche der Bank, insbesondere auch auf solche, die sie ohne jedes Zutun des Kunden von Dritten erworben hat, würde eine nach
Art. 27 Abs. 2 ZGB
unzulässige Beschränkung in der persönlichen Freiheit darstellen (
BGE 51 II 281
ff. E. 4). Was das Bundesgericht in jenem Entscheid mit Bezug auf von Dritten erworbene Forderungen ausgeführt hat, muss sinngemäss auch in einem Fall wie dem vorliegenden gelten. Im Zeitpunkt, da die Betroffenen das Faustpfandrecht errichteten, konnten sie es vernünftigerweise nur dahin verstehen, dass es im Geschäftsverkehr zwischen der Bank und X. Anwendung finden sollte. Dass auch Forderungsansprüche gedeckt sein sollten, die der Bank allenfalls daraus erwachsen könnten, dass X. ihr als Organ einer andern Gesellschaft Schaden zufüge, daran hat offensichtlich und vernünftigerweise im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder die eine noch die andere Vertragspartei gedacht. Die vorinstanzliche Kritik an
BGE 51 II 273
ff. ist unbegründet. Auch wenn man an X. als Bankfachmann grössere Anforderungen stellen will als an einen Laien in Banksachen, so geht es doch nicht an, den mutmasslichen Vertragswillen der Parteien so stark auszuweiten. Es ist auch in keiner Weise unbillig, wenn der Beklagten für ihre Schadenersatzforderung kein Pfandrecht zugestanden wird. Abgesehen von den gesetzlichen Pfandrechten, bedarf die Bestellung eines
BGE 106 II 257 S. 264
Pfandes in jedem Falle einer vertraglichen Vereinbarung; wo eine solche fehlt, ist nicht einzusehen, was der Gläubiger für ein schützenswertes Interesse daran haben sollte, für seinen Anspruch pfandgesichert zu sein.
6.
Auch ein Retentionsrecht kann die Beklagte an den Wertschriften des X. nicht beanspruchen. Für ein gewöhnliches oder sogenanntes bürgerliches Retentionsrecht im Sinne von
Art. 895 Abs. 1 ZGB
fehlt es am erforderlichen Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Retentionsgegenstand. Als Kaufmann im Sinne von Abs. 2 der zitierten Bestimmung kann X. nicht betrachtet werden. Die Tatsache, dass er als Direktionsmitglied der BANKAG im Handelsregister eingetragen war, macht ihn noch nicht zu einem solchen (OFTINGER, N. 116 zu
Art. 895 OR
). Überdies hat er seine Wertschriften der Beklagten offensichtlich als Privatmann übergeben, während die Schadenersatzforderung der letzteren aus geschäftlichem Verkehr stammt, an dem X. als Organ der BANKAG beteiligt war. Der Besitz der Wertschriften einerseits und die Schadenersatzforderung andererseits rühren somit nicht aus dem geschäftlichen Verkehr zwischen den gleichen Personen her.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
...
Das Lastenverzeichnis und der Kollokationsplan im Konkurs über X. werden in teilweiser Gutheissung der Klage dahin abgeändert, dass die Schadenersatzforderung der Beklagten von 3 Mio. Franken, soweit sie nicht durch Verrechnung mit den Guthaben aus dem Sparheft... und dem Konto... des X. bei der Beklagten getilgt werden kann, in dem Sinne als bedingte Forderung in der 5. Klasse kolloziert wird, als die Beklagte sich vor der Verteilung darüber auszuweisen hat, welchen Verlust sie im Liquidationsverfahren über die BANKAG erlitten hat und als sie nur mit diesem Verlust zugelassen wird. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee0bc331-e4b7-479c-b1e4-e7eecdd310a3 | Urteilskopf
112 Ib 149
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1986 i.S. F. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Auslieferung; Betäubungsmitteldelikte.
In Fällen von Betäubungsmitteldelikten steht der Umstand, dass wegen der fraglichen Tatbestände bereits in der Schweiz eine Strafuntersuchung eröffnet wurde, der Auslieferung nicht entgegen (E. 5a).
Ein Begehren um Übernahme der Strafverfolgung durch den ersuchenden Staat ist nicht erforderlich, wenn dieser wegen des im Drogenstrafrecht massgebenden Universalitätsprinzips ohnehin für die Beurteilung des gesamten Sachverhalts, auch soweit er sich in der Schweiz abgespielt hat, zuständig ist (E. 5d). | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 112 Ib 149 S. 149
Die Bezirksanwaltschaft Zürich eröffnete gegen den kolumbianischen Staatsangehörigen F. ein Verfahren wegen Finanzierung unerlaubten Betäubungsmittel-Handels. In der Folge ergab sich, dass in den Vereinigten Staaten von Amerika (USA) ein umfangreiches
BGE 112 Ib 149 S. 150
Verfahren gegen eine grössere Gruppe von Personen hängig ist, die des Drogenhandels in dieser oder jener Form beschuldigt werden und zu denen auch F. gehören soll. Am 12. November 1985 ersuchten die USA die Schweiz um Auslieferung von F. wegen Mitwirkung beim Drogenhandel. Das Bundesamt für Polizeiwesen bewilligte mit Verfügung vom 7. Januar 1986 die Auslieferung. Gegen diesen Entscheid erhob F. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, für die im Auslieferungsgesuch genannten Tatbestände werde bereits in Zürich eine Strafuntersuchung geführt.
Es ist richtig, dass die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren wegen Finanzierens des Drogenhandels eröffnet hatte. Dass dies unzulässig gewesen wäre, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht selbst nicht: Nachdem die genannte Behörde aufgrund eines Rechtshilfeersuchens der USA ein Bankkonto im Hinblick auf den Verdacht, es enthalte Erlös aus Drogenhandel, gesperrt hatte, lag der Verdacht auf der Hand, derjenige, der dieses Geld abhebe, sei ein Drogenhändler oder stehe mit Drogenhändlern in Verbindung. Unhaltbar ist aber der Standpunkt des Beschwerdeführers, die Eröffnung dieser Untersuchung habe gewissermassen zu einer endgültigen Festlegung des international massgebenden Gerichtsstandes für die gesamte, ihm zur Last gelegte strafbare Tätigkeit geführt. Eine solche perpetuatio fori ist dem internationalen Strafrecht nicht bekannt. Es ergab sich im Laufe der in der Schweiz geführten Untersuchung, dass in den USA schon früher ein Verfahren gegen den Beschwerdeführer hängig war und dass dort der Schwerpunkt des ihm zur Last gelegten strafbaren Verhaltens liegt. Zwar wäre es denkbar, dass der Verfolgte auch für die in den Vereinigten Staaten begangenen Delikte in der Schweiz verfolgt werden könnte, doch sieht das Gesetz dieses Vorgehen nur für den Fall vor, dass der Betreffende - etwa wegen schweizerischer Staatsangehörigkeit - nicht ausgeliefert wird (
Art. 19 Ziff. 4 BetmG
). Im übrigen hat das Bundesgericht im Urteil
BGE 108 Ib 537
darauf hingewiesen, dass das New Yorker Einheits-Übereinkommen vom 30. März 1961 (SR 0.812.121.0, AS 1970, 802), dem sowohl die Schweiz als auch die Vereinigten Staaten angehören, die Auslieferung in Fällen von Betäubungsmitteldelikten
BGE 112 Ib 149 S. 151
als wünschenswert bezeichnet (Art. 36 Ziff. 2 lit. b). Daraus zu folgern, dass soweit möglich durch Auslieferung eine Gesamtbeurteilung des Verfolgten am Schwerpunkt des deliktischen Verhaltens erfolgen solle, drängt sich geradezu auf.
Zum selben Ergebnis führt
Art. 36 IRSG
, das ergänzend neben dem massgebenden Staatsvertrag heranzuziehen ist, soweit dieser keine Bestimmungen enthält. Die Vorschrift sieht vor, dass es in Ausnahmefällen zulässig ist, einen Angeschuldigten auszuliefern, obschon er auch in der Schweiz verfolgt werden könnte, und zwar dann, wenn besondere Umstände, namentlich die Möglichkeit einer besseren sozialen Wiedereingliederung, dies rechtfertigen. Im vorliegenden Fall ist über die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers zu wenig bekannt, als dass sich darüber, wo eine Wiedereingliederung am ehesten denkbar ist, etwas Schlüssiges aussagen liesse. Fest steht immerhin, dass er zu den Vereinigten Staaten von Amerika ungleich engere Beziehungen besitzt als zur Schweiz, wo er sich nur für die Durchführung seiner finanziellen Transaktionen während jeweils kürzerer Zeit aufgehalten hat. Das Bundesgericht hat in einem Fall ähnlicher Art (der allerdings nicht die USA, sondern Italien betraf) auch die Tatsache als besonderen Umstand anerkannt, dass der Schwerpunkt einer gewerbs- und bandenmässigen Tätigkeit im Ausland lag und dass dort ein umfassendes Strafverfahren gegen sämtliche Beteiligten im Gange war (nicht veröffentlichtes Urteil in Sachen C. vom 30. August 1985). Diese Voraussetzungen sind auch im vorliegenden Fall gegeben. Der Umstand, dass vermutlich auch die Schweiz zur Verfolgung der fraglichen Deliktstatbestände befugt wäre, steht demnach der Auslieferung nicht entgegen (vgl. dazu auch
BGE 105 Ib 294
ff.).
b) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, er habe im zürcherischen Verfahren Anspruch auf Anklageerhebung oder Sistierung. Dem ist beizupflichten, doch steht diese Frage mit derjenigen der Auslieferung nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang. Es leuchtet ein, dass die Bezirksanwaltschaft Zürich das Verfahren nicht einstellen konnte, bevor über die Auslieferung Klarheit bestand, und es ist nicht daran zu zweifeln, dass sie nach Ausfertigung des vorliegenden Urteils eine entsprechende Verfügung erlassen wird. Die Beschlagnahme von Vermögenswerten wird hiervon allerdings nicht berührt werden.
c) Weiter wird eingewendet, die Untersuchung in Zürich sei von Anfang an nur eröffnet worden im Hinblick darauf, ein späteres Auslieferungsverfahren zu ermöglichen. Dieses Vorgehen verletze
BGE 112 Ib 149 S. 152
Art. 2 Ziff. 1 lit. a des Staatsvertrages mit den USA über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen und bedeute eine missbräuchliche Gesetzesumgehung.
Der Einwand ist offensichtlich unbegründet. Am Anfang des schweizerischen Verfahrens stand zwar ein Rechtshilfebegehren der USA; doch bezog sich dieses nicht auf die Festnahme des Beschwerdeführers, so dass nicht zu sehen ist, inwiefern der Rechtshilfevertrag verletzt worden sein könnte. Die Verhaftung des Beschwerdeführers erfolgte nicht aufgrund eines Begehrens der USA, sondern in eigener Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft Zürich. Dass dazu Anlass bestand, ist bereits dargelegt worden. Es ist eine häufige Erscheinung, das jemand zunächst wegen Verdachts einer im Inland strafbaren Handlung in Untersuchung gezogen wird und sich daran erst später ein Auslieferungsverfahren anschliesst; denn es ist im Bereich der internationalen Kriminalität selten möglich, die Frage, welcher Staat die Aburteilung des Verfolgten zu übernehmen hat, auf den ersten Blick zu beantworten. Von einer missbräuchlichen Gesetzesumgehung kann daher keine Rede sein. Vertretbar ist der Standpunkt des Beschwerdeführers einzig insoweit, als sich die vor dem Eingang des provisorischen Auslieferungsersuchens der USA erstandene Untersuchungshaft rückblickend gleich wie die Auslieferungshaft auswirkt. Indessen ändert dies nichts daran, dass es sich um von der Bezirksanwaltschaft Zürich in eigener Zuständigkeit verhängte Untersuchungshaft handelte, die mit den hiefür vorgesehenen Rechtsmitteln (allenfalls auch mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht) hätte angefochten werden können. Von dieser Möglichkeit hat der Beschwerdeführer keinen Gebrauch gemacht. Der Entscheid darüber, ob diese Haft analog zur eigentlichen Auslieferungshaft an die Dauer einer in den USA allenfalls auszufällenden Strafe anzurechnen sei, wird von der zuständigen amerikanischen Gerichtsbehörde zu treffen sein.
d) Ebenfalls in diesen Zusammenhang gehört die Rüge des Beschwerdeführers, die Bezirksanwaltschaft Zürich habe ein Verfahren betreffend Übernahme der Strafuntersuchung durch die USA eingeleitet. Zum Entscheid über ein solches Begehren wäre das BAP zuständig. Da ein entsprechender Entscheid nie eröffnet worden sei, liege eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor.
In dieser Frage scheint ein Missverständnis vorzuliegen, und zwar auch auf seiten der Bezirksanwaltschaft Zürich. Die Übernahme der Strafverfolgung durch einen ausländischen Staat ist
BGE 112 Ib 149 S. 153
nicht Voraussetzung der Auslieferung. Sie ist vielmehr ein selbständiges, in einem anderen Abschnitt des IRSG geregeltes Rechtsinstitut, das unter Umständen - nämlich dann, wenn dem ersuchenden Staat nicht ohnehin die Gerichtsbarkeit hinsichtlich sämtlicher zu verfolgender Handlungen des Auszuliefernden zusteht - auch neben die Auslieferung treten kann (Art. 88 lit. b in Verbindung mit
Art. 36 IRSG
). Ist, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, die Gerichtsbarkeit des ersuchenden Staates wegen des im Drogenstrafrecht massgebenden Universalitätsprinzips ohnehin für den gesamten Sachverhalt gegeben, auch soweit er sich in der Schweiz abgespielt hat, so bedarf es neben dem Entscheid über die Auslieferung nicht noch eines solchen betreffend die Übertragung der Strafverfolgung. Es kann in diesem Zusammenhang auch auf das bei den Untersuchungsakten der Bezirksanwaltschaft befindliche und deshalb dem Beschwerdeführer zugängliche Merkblatt des BAP vom 19. September 1985 hingewiesen werden, wonach das Strafübernahmebegehren nicht als Mittel zur internationalen Gerichtsstandsregelung vorgesehen ist. Bedurfte es somit hier entgegen der Auffassung der Bezirksanwaltschaft Zürich keiner Verfügung betreffend Übertragung des Strafverfahrens, so kann dem Beschwerdeführer diesbezüglich auch das rechtliche Gehör nicht verweigert worden sein. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ee0c9d30-3926-443f-ad3b-75631ab5e48c | Urteilskopf
109 II 298
64. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 septembre 1983 dans la cause Hoirie d'Emil Enderli-Kaufmann contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Grundbuch; Eintragung des überlebenden Ehegatten als Eigentümer, während er sein ihm gemäss
Art. 462 Abs. 1 ZGB
zustehendes Wahlrecht noch nicht getroffen hat.
Um die Klarheit, Vollständigkeit und Sicherheit des Grundbuches sicherzustellen, muss neben dem Namen des überlebenden Ehegatten oder nach der Aufzählung der verschiedenen Erben, die Gesamteigentümer sind, die Angabe stehen, dass das Wahlrecht des überlebenden Ehegatten noch nicht ausgeübt worden ist oder vorbehalten bleibt. Bei dieser Angabe handelt es sich um eine einfache Präzisierung und nicht um die Eintragung von bedingtem Eigentum, wie es
Art. 12 GBV
verbietet. | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 109 II 298 S. 298
A.-
Emil Enderli est décédé le 26 mars 1979. Il a laissé comme héritiers sa veuve, Susanna Enderli, née Kaufmann, et ses trois
BGE 109 II 298 S. 299
enfants, savoir Susi Häsler-Enderli, Werner Enderli et Silvia Hausamann-Enderli. Il était propriétaire de la parcelle no 3393 du registre foncier de la commune de Chardonne.
Agissant au nom de la communauté héréditaire de feu Emil Enderli, dont il avait été nommé représentant, le Notariat Riesbach-Zürich a requis, par lettre du 14 septembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey de procéder à l'inscription, comme propriétaires dudit immeuble, de la veuve du de cujus, sous réserve de son droit d'option en faveur de l'usufruit légal (art. 462 al. 1 CC), et des trois enfants. Le 17 septembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey a informé le Notariat Riesbach-Zürich que, "dans le canton de Vaud, le conjoint survivant opte, en principe, avant le transfert des immeubles, pour sa part en propriété ou pour l'usufruit, comme prévu par l'art. 462 CCS", et il lui a demandé si Susanna Enderli l'avait fait ou si elle devait être inscrite comme propriétaire en main commune. Le 5 novembre 1981, le Notariat Riesbach-Zürich a répondu que la veuve n'avait pas opté entre l'usufruit de la moitié et le quart en propriété, et qu'elle ne le ferait vraisemblablement que dans le cadre du procès en partage de la succession, qui était pendant. Le 17 novembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey a envoyé au Notariat Riesbach-Zürich une réquisition de transfert successoral, établie par ses soins en français. Conformément à la pratique vaudoise, cette réquisition ne faisait pas mention, après la désignation de la veuve, de la réserve concernant son droit d'option. Le substitut du Notariat Riesbach-Zürich a retourné, dûment signée, cette formule de transfert au Conservateur du registre foncier de Vevey.
Le 1er mars 1982, le Notariat Riesbach-Zürich a écrit au Conservateur du registre foncier de Vevey pour lui demander de faire figurer au feuillet de la parcelle 3393 de Chardonne la réserve concernant le droit d'option de la veuve. Par lettre du 2 mars 1982, le Conservateur du registre foncier de Vevey a répondu ce qui suit:
"Comme je vous l'ai indiqué dans ma lettre du 17.9.1981, dans le canton de Vaud, le conjoint survivant opte (presque 100% des cas) pour sa part en propriété ou en usufruit (art. 462 CC) avant l'inscription des héritiers au registre foncier. En cas de non détermination, tous les cohéritiers sont inscrits en qualité de propriétaires en main commune, - sans autre précision, ni sur le feuillet, ni sur le répertoire des propriétaires, - ceci jusqu'à droit connu."
BGE 109 II 298 S. 300
Le 5 mars 1982, l'hoirie de feu Emil Enderli, représentée par le Notariat Riesbach-Zürich, a formé une plainte au sens de l'art. 956 CC, auprès du Département des finances du canton de Vaud, contre la décision du Conservateur du registre foncier de Vevey, refusant de porter au feuillet de la parcelle 3393 la réserve sollicitée.
Par décision du 23 mars 1982, ledit Département a rejeté ce recours au motif que "l'inscription au registre foncier du droit d'option de Susanna Enderli serait contraire à l'art. 12 ORF, qui prohibe expressément les réquisitions subordonnées à une réserve ou une condition".
B.-
L'hoirie Enderli a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud, qui a rejeté le recours le 9 février 1983.
La décision de l'autorité cantonale est motivée, en substance, comme il suit:
La pratique vaudoise selon laquelle le conjoint survivant qui n'a pas fait usage de son droit d'option au jour de la réquisition d'inscription au registre foncier est inscrit comme propriétaire a pour but de conserver au registre une certaine clarté. Si une réserve concernant son droit d'option figurait après sa désignation parmi les héritiers, le maintien du droit de propriété du conjoint parmi les héritiers serait lié à l'avènement d'une condition dont le terme est incertain, savoir la condition résolutoire qu'il n'opte pas pour l'usufruit. Il y aurait donc inscription d'un droit de propriété conditionnel, ce que prohibe l'art. 12 ORF. Cette inscription compliquerait la tenue du registre foncier, car il serait nécessaire de la modifier dès que le conjoint survivant aurait opté. Une telle inscription aurait en outre comme inconvénient de créer une incertitude pour les tiers qui consulteraient le registre foncier, notamment les créanciers. En effet, le conjoint qui opte pour le quart en propriété répond, comme les autres héritiers, dès l'ouverture de la succession, des dettes transmissibles du défunt. Il en est dès lors tenu personnellement, sur tous ses biens. S'il choisit la moitié en usufruit, ce dernier peut être réalisé pour acquitter les dettes de la succession, mais le conjoint ne répond en revanche pas personnellement de ces dettes.
C.-
L'hoirie Enderli a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision déférée fût annulée et que le Conservateur du registre foncier de Vevey fût invité à faire figurer sur le feuillet de la parcelle 3393 de la commune de Chardonne, à côté de la désignation de la veuve, l'indication qu'elle n'avait pas exercé son droit d'option selon l'art. 462 CC.
BGE 109 II 298 S. 301
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a conclu au rejet du recours, tandis que le Département fédéral de justice et police, Office de la justice, en proposait l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud, statuant en dernière instance cantonale comme autorité de surveillance en matière de registre foncier (art. 5 LPA; 97, 98 lettre g OJ; 103 al. 4 ORF).
La qualité pour recourir de l'hoirie Enderli, au nom de laquelle agit le Notariat Riesbach-Zürich, comme représentant de la communauté héréditaire, est donnée (art. 103 lettre a OJ).
2.
Le droit d'option, soit de choix, du conjoint survivant entre l'usufruit ou une part en propriété est un droit formateur non strictement personnel, dont l'exercice doit être inconditionnel et irrévocable (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 53 et les références). Le conjoint survivant peut toutefois revenir sur sa décision avec le consentement de tous les héritiers (ESCHER, n. 33 ad art. 462 CC; TUOR, n. 48 ad art. 462 CC; PIOTET, loc.cit., qui admet l'échange du quart en propriété contre la moitié en usufruit et vice versa, mais estime que le conjoint survivant ne peut alors acquérir le droit accordé par les héritiers qu'à titre particulier).
La loi ne prévoit pas de délai pendant lequel le conjoint survivant devrait se décider entre l'usufruit et la part de propriété. C'est incontestablement une lacune de la loi. Le partage de la succession ne peut en effet être opéré sans que soit connu le choix du conjoint survivant. Partant, on doit admettre que ce choix doit intervenir au plus tard au moment du partage. Les cohéritiers peuvent dès lors obliger le conjoint survivant à prendre une décision afin qu'il puisse être procédé au partage. Si le conjoint survivant tarde à se décider, ils pourront l'actionner en justice à cet effet. Le conjoint survivant se trouve alors dans une situation similaire à celle du créancier en demeure de choisir entre deux prestations alternatives. Les créanciers de la succession peuvent également obliger le conjoint survivant à faire son choix en exerçant contre lui des poursuites pour les dettes de la succession. Le fisc même peut contraindre le conjoint survivant à opter lorsque
BGE 109 II 298 S. 302
l'établissement des impôts de succession en dépend (cf. notamment, TUOR, n. 46 ad art. 462 CC).
La Division de la justice (aujourd'hui Office fédéral de la justice) du Département fédéral de justice et police a examiné la question du délai pour l'exercice de l'option du conjoint survivant de l'art. 462 CC, dans un avis du 16 mars 1978 (JAAC 1978, fasc. 42, no 124, paru également dans RNRF 1981, p. 350/351). Elle relève que le défaut d'un délai légal pour l'exercice de l'option du conjoint survivant, dans l'art. 462 CC, n'a pas soulevé de difficultés importantes dans la pratique, le problème n'ayant guère occupé les tribunaux, mais qu'en revanche la doctrine s'est prononcée: certains auteurs, ESCHER (n. 34 ad art. 462 CC) et TUOR (n. 46 ad art. 462 CC) notamment, préconisent que le juge saisi par les cohéritiers ou les créanciers opère lui-même le choix, si le conjoint survivant ne se détermine pas dans le délai qu'il a fixé, tandis que PIOTET (Les usufruits du conjoint survivant en droit successoral suisse, Berne 1970, p. 21 ss) affirme que les tribunaux devront, en se fondant sur l'art. 2 CC, déclarer le délai de répudiation des successions applicable par analogie à l'option de l'art. 462 CC; à défaut de choix dans ce délai, estime cet auteur, le conjoint survivant sera réputé avoir choisi le quart en propriété, par une application analogique de l'art. 566 al. 2 CC. Les autorités du registre foncier ne sauraient trancher entre ces différentes solutions proposées en doctrine. Il s'agit là de questions de droit matériel, qui échappent à leur cognition. Dans l'espèce, il n'est de toute façon pas nécessaire de résoudre ce problème.
Le recours du Notariat Riesbach-Zürich, agissant comme représentant de l'hoirie Enderli, a pour seul objet le point de savoir si le Conservateur du registre foncier de Vevey doit indiquer au feuillet de l'immeuble qui était propriété du de cujus, après la désignation de la veuve survivante, qu'elle n'a pas exercé l'option prévue à l'art. 462 CC.
Contrairement à ce que prétend le Conseil d'Etat vaudois, la demande dans ce sens, formulée par l'hoirie, ne constitue nullement une réquisition subordonnée à une réserve ou condition, au sens de l'art. 12 ORF. Cette demande comme telle n'est affectée d'aucune réserve, ni condition suspensive ou résolutoire. Elle tend purement et simplement à l'indication que la veuve Enderli n'a pas exercé son droit d'option et qu'elle conserve la faculté de le faire. Si elle choisit le quart en propriété, elle continuera, tant que le partage n'est pas opéré, à être propriétaire en main commune de
BGE 109 II 298 S. 303
l'immeuble avec ses cohéritiers. Si elle opte pour l'usufruit de la moitié de la succession, son droit de propriété s'éteindra. Les changements qui devront être opérés au registre foncier, suivant le choix opéré par l'époux survivant, ne sont que la conséquence de la réglementation légale.
Le représentant de l'hoirie a clairement demandé que la réserve du droit d'option de la veuve soit portée au registre foncier lors de l'inscription des héritiers. Certes, dans la réquisition qu'il a rédigée en français et qu'il a soumise à la signature du Notariat Riesbach-Zürich, le Conservateur du registre foncier n'a pas fait figurer cette réserve, et ledit Notariat l'a signée purement et simplement, sans en exiger le complètement. On ne saurait toutefois opposer à l'hoirie recourante que son représentant aurait par là renoncé à ce que cette réserve fût portée au registre foncier, comme il l'avait demandé. En effet, le Conservateur du registre foncier n'a pas signifié clairement au Notariat Riesbach-Zürich, en lui envoyant cette réquisition rédigée en français, qu'il ne ferait pas figurer au registre foncier la réserve sollicitée au sujet du droit d'option de la veuve. De toute façon, une telle réquisition de la part du Notariat Riesbach-Zürich ne l'empêchait pas de revenir à la charge et de demander que cette réserve fût portée au registre foncier.
Le défaut de cette réserve au registre foncier donne l'idée fausse que le conjoint a exercé son droit d'option dans le sens de la propriété du quart, puisque la veuve est inscrite comme propriétaire en main commune avec les autres héritiers, sans qu'il soit indiqué qu'elle n'a pas exercé l'option prévue à l'art. 462 CC.
Comme le relève pertinemment l'Office fédéral de la justice, l'indication de la réserve concernant le droit d'option de la veuve Enderli ne peut pas faire l'objet d'une inscription au sens propre, laquelle ne peut viser qu'un droit réel, ni non plus d'une annotation, dont les cas sont limitativement fixés par la loi (art. 959, 960 et 961 CC), ni enfin d'une mention, qui ne peut être effectuée que sur la base de règles précises du droit fédéral (art. 946 al. 2, 696 al. 2, 841 al. 3 CC, 45 Tit. fin. CC, 82 ORF, 84 al. 2 LAgr.), ou du droit cantonal, en tant que le législateur fédéral l'a prévu.
Avec l'Office fédéral de la justice, on doit considérer que la réserve du droit d'option du conjoint survivant est une simple précision qui vient compléter l'inscription. Pour assurer la clarté, le caractère complet et la sécurité du registre foncier, il faut y faire
BGE 109 II 298 S. 304
figurer l'adjonction suivante: "le droit d'option du conjoint survivant n'a pas encore été exercé", ou bien "est réservé", à côté du nom du conjoint survivant, ou après l'énumération des divers héritiers en propriété commune (cf. GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, RNRF 1959, p. 8 n. 40). | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee10d77f-eda6-44a0-8460-877a549ec26d | Urteilskopf
92 IV 171
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1966 i.S. Vicari gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 70 ff., 73 ff., StGB.
Die Strafverfolgung wird mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils beendet.
Die Verfolgungsverjährung, die am gleichen Tag aufhört, wird durch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht wieder in Gang gesetzt, sondern kann erst im Falle der Aufhebung des angefochtenen Entscheides von der Eröffnung des Bundesgerichtsentscheides an weiterlaufen. | Erwägungen
ab Seite 172
BGE 92 IV 171 S. 172
Aus den Erwägungen:
a) Vergehen gegen die Ehre verjähren ordentlicherweise in zwei Jahren (
Art. 178 Abs. 1 StGB
), im Falle der Unterbrechung dieser Frist spätestens nach Ablauf von vier Jahren (
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Die Verfolgung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Äusserungen, die er am 7. und 14. August 1962 tat, ist demnach unter der Voraussetzung, dass ihr nicht vorher ein Ende gesetzt wurde, am 6. bzw. 13. August 1966 um 24 Uhr absolut verjährt (
Art. 71 StGB
,
BGE 77 IV 209
).
b) Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, das am 12. Juli 1966 gefällt und den Parteien am 26. August 1966 durch Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung eröffnet wurde, mit der Begründung, dass die Strafverfolgung erst mit der Eröffnung des schriftlich begründeten Urteils und infolgedessen nach Ablauf der Verjährungsfrist abgeschlossen worden sei. Der Einwand hält nicht stand. Die Strafverfolgung ist beendet, sobald das vom kantonalen Richter in der Sache gefällte Urteil vollstreckbar wird, was zutrifft, wenn der materiellrechtliche Entscheid im kantonalen Verfahren nicht mehr überprüft werden kann. Urteile derletzten kantonalen Instanz, die durch kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr anfechtbar sind, werden daher bereits mit der Ausfällung vollstreckbar, unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welcher Form sie eröffnet werden. Die kantonalen Prozessvorschriften betreffend die Eröffnung des Urteils sind bundesrechtlich nur für den Beginn der Rechtsmittelfristen des
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
von Bedeutung; sie ändern nichts daran, dass die Eröffnung des Urteils nicht mehr ein Akt der
BGE 92 IV 171 S. 173
Strafverfolgung ist, sondern nur noch Mitteilung, dass und auf welche Weise die Verfolgung abgeschlossen wurde (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 31. Oktober 1950 i.S. Theiler, vom 27. Oktober 1956 i.S. Baud, vom 29. Oktober 1957 i.S. Kronenberger, vom 20. Februar 1959 i.S. Schläpfer, vom 19. Oktober 1962 i.S. Zöllig und
BGE 91 IV 145
). Das am 12. Juli 1966 gefällte Urteil des Obergerichts ist somit innerhalb der Verjährungsfrist vollstreckbar geworden.
c) Auch die Auffassung der Staatsanwaltschaft, dass die Verjährungsfrist jedenfalls nach Erlass des nicht rechtskräftig gewordenen obergerichtlichen Urteils abgelaufen sei, ist unzutreffend. Wie bereits dargelegt wurde, ist die Strafverfolgung mit der Ausfällung des letztinstanzlichen Urteils, das sofort vollstreckbar wurde, beendet worden, und dies hatte zur Folge, dass gleichzeitig auch die Verfolgungsverjährung aufhörte und die Vollstreckungsverjährung zu laufen begann. Auch die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts liess die Verfolgungsverjährung nicht weiterlaufen. Dieses Rechtsmittel hemmt die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils nicht von Gesetzes wegen, sondern gemäss Art. 272 letzter Absatz BStP nur dann, wenn der Kassationshof oder sein Präsident es besonders verfügt. Selbst wenn die Einstellung des Vollzuges angeordnet worden wäre, was im vorliegenden Fall nicht zutraf, hätte sie nicht das Wiederaufleben der Verfolgungsverjährung, sondern nur das Ruhen der Vollstreckungsverjährung bewirkt (
BGE 72 IV 106
/7, 164;
BGE 73 IV 14
/15). Nur wenn der Kassationshof das kantonale Urteil aufhebt und die Sache zur Fortsetzung der Strafverfolgung an das kantonale Gericht zurückweist, wird die Verfolgungsverjährung wieder in Gang gesetzt (
BGE 72 IV 107
,
BGE 73 IV 14
) und läuft der noch nicht abgelaufene Teil der Verjährungsfrist von der Eröffnung des Bundesgerichtsentscheides an weiter (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 17. November 1964 i.S. Künzler und vom 2. November 1965 i.S. Louis). Die Strafsache ist daher noch nicht verjährt. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ee116a87-b7e7-4f66-a30e-32ef4e8682fa | Urteilskopf
82 II 224
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 mars 1956 dans la cause Institut central des sociétés financières contre Union des usines et des exploitations forestières de Nasic SA | Regeste
Kraftloserklärung von Inhaberaktien, Gesetzeslücke;
Art. 971, 972, 981 ff. OR
,
Art. 1 ZGB
.
Voraussetzungen und Wirkungen der Kraftloserklärunrung. Rechtsnatur des Verfahrens auf Kraftloserklärung. Teilnahme des Schuldners am Verfahren. Verneinung einer Gesetzeslücke in dieser Hinsicht. Ausstellung neuer Titel. | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 82 II 224 S. 224
A.-
L'Union des usines et exploitations forestières de Nasic (en abrégé: Nasic) est une société anonyme qui a son siège à Genève. Ses actions sont au porteur; elles avaient d'abord une valeur nominale de 100 fr., mais elles ont été échangées, après la guerre, contre de nouvelles actions de 200 fr.
L'Institut central des sociétés financières, à Budapest (en abrégé: Institut central), est un établissement de l'Etat hongrois. De février à avril 1952, des citoyens hongrois ou leurs curateurs lui ont cédé un grand nombre d'actions de Nasic, sans pouvoir cependant représenter ces titres, qui avaient été détruits pendant la guerre.
B.-
Le 22 avril 1952, l'Institut central demanda au Président du Tribunal de première instance de Genève d'annuler plusieurs milliers d'actions de Nasic.
Par ordonnances du 2 novembre 1954, le Président du Tribunal prononça l'annulation de 11624 actions de Nasic, dont les numéros étaient indiqués dans une liste annexée, ainsi que celle de 260 autres actions, énumérées dans
BGE 82 II 224 S. 225
l'ordonnance elle-même; en outre, il ordonna à Nasic de remettre à l'Institut central les titres de remplacement correspondants.
C.-
Le 6 novembre 1954, Nasic forma opposition à ces deux ordonnances, dont elle demanda l'annulation. Elle alléguait que les cessions invoquées par le requérant étaient en réalité des actes de spoliation contraires à l'ordre public suisse.
Après une procédure contradictoire, le Tribunal de première instance de Genève rendit son jugement le 2 décembre. Estimant que Nasic ne pouvait intervenir comme partie que si elle faisait valoir des droits sur les titres litigieux, il déclara l'opposition irrecevable dans la mesure où elle tendait à faire révoquer l'annulation des 11624 et 260 actions. En revanche, il considéra l'opposition comme recevable en tant qu'elle était dirigée contre l'ordre donné à Nasic de remettre des titres de remplacement à l'Institut central et il annula ce point des ordonnances attaquées.
Nasic interjeta appel à la Cour de justice civile du canton de Genève, qui déclara l'opposition formée par Nasic recevable, annula les deux ordonnances du 2 novembre 1954 et renvoya la cause au Président du Tribunal pour qu'il statuât sur le fond après avoir procédé à une information complémentaire.
D.-
L'Institut central recourt en réforme en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de confirmer le jugement rendu le 2 décembre 1954 par le Tribunal de première instance. Il conclut en outre à ce qu'on lui donne acte de ce qu'il est prêt à présenter une seconde requête pour demander de nouveaux titres ou le paiement de la dette.
Nasic propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
(Le recours est recevable).
BGE 82 II 224 S. 226
3.
L'annulation des papiers-valeurs ressortit au droit fédéral, qui, sur ce point, règle non seulement le droit matériel, mais aussi certaines questions de procédure (cf. art. 971 al. 1, 977 al. 1, 981 et suiv. CO). Quant au législateur cantonal, il ne peut intervenir que là où la procédure n'est pas réglementée par le droit fédéral.
La qualité pour agir et pour défendre relève du droit matériel et ressortit donc à la législation fédérale. Toutefois, celle-ci ne précise point qui a qualité pour défendre en matière d'annulation de papiers-valeurs. Il faut, pour juger cette question, se fonder sur la nature et les effets de cette mesure.
a) D'après la loi, l'annulation peut être demandée par l'ayant droit (art. 971 al. 2 et 981 al. 1 CO), qui doit rendre plausible qu'il a possédé le titre (art. 981 al. 3 CO). Ainsi, le requérant ne saurait être que l'ancien détenteur du papier-valeur ou son ayant cause (cf. JACOBI, Die Wertpapiere, dans Ehrenberg's Handbuch, p. 390 et suiv.).
Le requérant doit en outre rendre vraisemblable qu'il a perdu le titre (art. 971 al. 1, 981 al. 3). La perte comprend également la destruction (cf. art. 870 al. 1 CC), du moins si elle est involontaire.
Quand ces conditions sont remplies, le juge ouvre une procédure de sommation: ilinvitele détenteur inconnu à produire le titre dans un délai déterminé (art. 983 CO). Et c'est seulement si le papier-valeur n'est pas présenté qu'il peut être annulé (art. 985 et 986 al. 1 CO; cf. également art. 1074 al. 1 et 1079 al. 1 CO). Lorsque le détenteur se fait connaître à la suite de la sommation, le requérant doit intenter l'action en revendication (art. 985, 1073 et 1078 CO; RO 66 II 37 et suiv.). Ainsi, la procédure d'annulation est dirigée contre le détenteur inconnu du titre.
b) L'annulation prive le titre de la légitimation formelle qu'il confère à son détenteur et replace le requérant dans la situation où il se trouverait s'il le possédait encore; du même coup, elle soustrait au détenteur actuel la légitimation qu'il pouvait tirer du papier-valeur. Cette décision
BGE 82 II 224 S. 227
atteint donc ceux qui possèdent le papier-valeur ou qui prétendent avoir sur lui des droits acquis après qu'il a été perdu par le requérant.
En revanche, les droits du débiteur restent intacts. Sans doute le requérant peut-il désormais se légitimer par la décision d'annulation ou par le titre de remplacement comme s'il détenait encore le papier-valeur perdu. Mais le débiteur conserve toutes les exceptions qu'il pouvait lui opposer en vertu de l'art. 979 CO (cf. notamment JACOBI, op.cit. p. 400; PISKO, Lehrbuch des Österr. Handelsrechts, § 78, p. 304 IV).
c) Il découle de là que le débiteur ne peut être, comme tel, partie dans la procédure d'annulation (cf. RO 74 II 246). Ses droits ne sont pas atteints par l'annulation du papier-valeur et, s'il a des exceptions contre le requérant, il doit les faire valoir dans une autre procédure, par exemple par un procès ordinaire. La situation n'est différente que s'il prétend avoir des droits sur le titre lui-même.
D'autre part, la procédure d'annulation s'adresse au détenteur inconnu. Cependant, elle devient une pure formalité lorsqu'il est établi que le papier-valeur a été détruit (par exemple dans un incendie ou un naufrage). En outre, dès que ce détenteur se présente et produit le titre, la procédure d'annulation fait place à un procès en revendication.
Dans ces conditions, la procédure d'annulation ne saurait être conçue comme une procédure ordinaire contradictoire. Elle ne peut ressortir qu'à la procédure gracieuse (RO 46 II 142). Dès lors, aucune personne ne saurait intervenir comme défendeur et, dans la mesure où le droit genevois dispose que la procédure d'annulation est une procédure ordinaire dans laquelle le débiteur est défendeur, il viole la législation fédérale. En revanche, un droit d'opposition appartient à toute personne qui fait valoir sur le titre des droits qu'elle perdrait s'il était annulé (RO 46 II 142). C'est seulement s'il remplit cette condition que le débiteur peut intervenir dans la procédure pour s'opposer à l'annulation.
BGE 82 II 224 S. 228
d) On a cependant soutenu en doctrine (cf. RÜTTI, Über die Prüfungspflicht des Richters bei der Kraftloserklärung von Wertpapieren, dans La société anonyme suisse, 1950/51, p. 189) que, le juge pouvant prendre, selon les circonstances, d'autres mesures que l'annulation, il a la faculté d'entendre des tiers, notamment le débiteur; en outre, ceux-ci devraient avoir qualité pour intervenir dans la procédure comme partie, car ils peuvent avoir un intérêt important à son issue.
Que le juge puisse entendre le débiteur, cela va de soi. Il est même indiqué, en général, qu'il procède ainsi, car le débiteur est fréquemment la personne qui pourra le mieux le renseigner sur le sort des titres (cf. JACOBI, op.cit. p. 387/8). C'est en particulier le cas si les papiersvaleurs perdus sont des actions (cf. FLECHTHEIM, dans DÜRINGER/HACHENBURG, Das Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 228 rem. 3; STAUB/PINNER, Kommentar sum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 228 rem. 1). Mais on ne peut tirer de là aucune conclusion relative à la qualité pour former opposition. Les "autres mesures" qui peuvent être prises en vertu de l'art. 986 al. 1 CO sont uniquement des mesures probatoires (cf. RO 46 II 144). Cette disposition ne permet pas au juge de donner à des tiers le droit de s'immiscer dans la procédure et de faire opposition. Comme la qualité pour agir ou pour défendre, le droit de former opposition ne saurait dépendre des pouvoirs du juge mais procède du droit matériel. Dès lors, seul celui qui peut se prétendre lésé dans ses droits par l'annulation a qualité pour s'opposer à cette mesure. Or on a vu que le débiteur ne remplissait pas cette condition, à moins qu'il ne fasse valoir des droits sur le titre lui-même.
e) Nasic relève cependant que la perte des papiers-valeurs a pris, par suite des faits de guerre et des bouleversements politiques récents, une ampleur que le législateur n'avait pu envisager en 1911 et en 1936. Elle paraît en déduire que la loi comporte, sur ce point, une lacune que le juge devrait combler en vertu de l'art. 1er al. 2 CC.
BGE 82 II 224 S. 229
Il est exact qu'un très grand nombre de titres ont été perdus au cours des deux dernières décennies, à tel point que certains pays ont été amenés à édicter des dispositions spéciales à ce sujet (cf. par exemple la loi du 19 août 1949 de la République fédérale d'Allemagne). La Suisse n'a rien fait de semblable. On ne saurait cependant en conclure que la législation fédérale soit entachée d'une lacune sur ce point. On ne se trouve en présence d'une lacune, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 74 II 109, 76 II 62), que s'il est certain qu'aucune règle ne peut être trouvée dans la loi. Ce n'est pas nécessairement le cas lorsque apparaît un nouvel état de fait que le législateur ne pouvait connaître (RO 74 II 109 et suiv.). A plus forte raison la présence d'une lacune doit-elle être niée lorsque, comme en l'espèce, les cas d'application prévus par le législateur sont simplement plus nombreux que ce qu'on attendait. Du reste, on ne peut en général admettre l'existence d'une lacune lorsque le législateur a eu l'occasion d'édicter de nouvelles dispositions sur le point en cause et ne l'a pas fait (RO 76 II 62). Or la guerre est terminée depuis plus de dix ans et la réglementation spéciale allemande existe depuis sept ans. Le législateur suisse n'ayant pas édicté, pendant toute cette période, de nouvelles prescriptions relatives à la procédure d'annulation des titres, on doit en déduire que, dans son idée, la réglementation actuelle est suffisante, malgré l'accroissement du nombre des papiersvaleurs perdus. Au surplus, l'intimée déclare elle-même que 63 000 de ses actions, qui avaient été perdues, ont pu être annulées normalement et que 15 000 seulement sont restées en suspens; or si les dispositions en vigueur ont parfaitement suffi pour la majorité de ses actions, on ne saurait admettre, à cause des 15 000 restantes, que le loi soit entachée d'une lacune.
f) En l'espèce, Nasic ne fait valoir aucun droit sur les actions elles-mêmes et intervient uniquement comme débitrice. Elle n'a donc pas qualité pour s'opposer à l'annulation des titres en cause.
BGE 82 II 224 S. 230
Du reste, elle ne nie pas que les conditions de l'art. 981 al. 3 CO soient remplies. Elle prétend seulement que les cessions signées en faveur de l'Institut central sont en réalité des actes de spoliation et que celui-ci n'a acquis aucun droit sur les papiers-valeurs en cause. Mais c'est là un moyen qu'on ne peut invoquer dans la procédure d'annulation. Cette procédure n'ayant pour effet que de rétablir, en faveur de celui qui a perdu un titre, la légitimation purement formelle que lui conférait sa possession, elle ne permet pas de rechercher si celle-ci était légitime ou pas. Aussi bien, si l'Institut central détenait actuellement les titres, il bénéficierait de la légitimation formelle de quelque manière qu'il les eût acquis.
En revanche, si le recourant fait valoir des droits envers la société en se fondant sur le jugement d'annulation ou sur les titres de remplacement, celle-ci pourra alors invoquer tous les moyens que lui confèrent ses statuts et la loi.
g) Les titres dont l'annulation est demandée sont d'anciennes actions de 100 fr. Mais elles restent valables tant qu'elles ne sont pas échangées, de sorte qu'elles peuvent être annulées.
h) Ainsi, aucune opposition n'ayant été valablement formée, le Tribunal de première instance a eu raison d'annuler les titres en cause et sa décision doit être rétablie. En outre, le jugement d'annulation devra être publié conformément à l'art. 986 al. 2 CO.
Ce n'est qu'une fois l'annulation prononcée que, selon l'art. 986 al. 3 CO, le requérant peut demander qu'un nouveau titre lui soit remis ou que le paiement de la dette exigible lui soit fait. Pour obtenir la délivrance de nouvelles actions, l'Institut central devra donc présenter une seconde requête, ce que, du reste, il se déclare prêt à faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte au recourant de ce qu'il est prêt à présenter une seconde requête tendante à ce que de nouveaux
BGE 82 II 224 S. 231
titres lui soient remis ou que le paiement de la dette exigible lui soit fait;
2. Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et prononce l'annulation des 11624 (onze mille six cent vingt-quatre) et 260 (deux cent soixante) actions au porteur de 100 fr., avec les coupons nos 15 et suivants, de l'Union des usines et des exploitations forestières de Nasic SA portant les numéros indiqués dans la liste annexée à la première ordonnance du Président du Tribunal de première instance de Genève du 2 novembre 1954 et dans la seconde ordonnance du même jour;
3. Renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle publie la décision d'annulation. | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee147f72-92ab-4bad-a9ac-59eeaae08278 | Urteilskopf
102 Ia 201
32. Urteil vom 17. August 1976 i.S. Minelli gegen Kanton Nidwalden. | Regeste
Legitimation, Instanzenzug; Europäische Menschenrechtskonvention.
1. Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde zur Beschwerde an den Bundesrat nach
Art. 73 Abs. 1 VwVG
(E. 1).
2. Erfordernis der Erschöpfung des Instanzenzuges für staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention; Ausnahmen, analoge Anwendung von
Art. 86 Abs. 2 OG
(E. 2).
3. Legitimation zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse (
Art. 88 OG
). Voraussetzungen, unter denen ein kantonaler Erlass auch von ausserhalb des betreffenden Kantons wohnenden Bürgern angefochten werden kann (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 102 Ia 201 S. 202
Gestützt auf Art. 60 KV und Art. 5 Abs. 2 des kantonalen Schulgesetzes vom 30. April 1972 beschloss der Landrat (Kantonsparlament) des Kantons Nidwalden am 11. April 1975 eine Vollziehungsverordnung zum Schulgesetz (Schulverordnung). Diese wurde, nachdem hiegegen das fakultative Referendum ergriffen worden war, von der Landsgemeinde am 25. April 1976 genehmigt. Das Ergebnis der Landsgemeindeabstimmung wurde im Amtsblatt des Kantons Nidwalden vom 30. April 1976 publiziert.
Ludwig A. Minelli, wohnhaft in Forch (Kanton Zürich), führt mit Eingabe vom 28. Mai 1976 gegen die von der Landsgemeinde genehmigte Schulverordnung staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, es seien die §§ 15 Abs. 2; 24; 25; 36; 66 Abs. 1 Satzteil "nach christlichen Grundsätzen ausgerichteten"; 67 Abs. 3 und 69 der angefochtenen Verordnung aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 4, 27 Abs. 3, 56, 65 Abs. 2 BV, Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 1 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 2 Ziff. 5 KV, der persönlichen Freiheit sowie von Art. 3, 9, 11 und 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention.
Das Verfassungsgericht (Obergericht) des Kantons Nidwalden teilt dem Bundesgericht auf entsprechende Anfrage hin mit, dass der betreffende Erlass auch mittels einer kantonalen Verfassungsbeschwerde hätte angefochten werden können. In seiner Stellungnahme zu diesem Bericht führt der Beschwerdeführer aus, dass ihm die Möglichkeit der Einreichung einer kantonalen Verfassungsbeschwerde nicht bekannt gewesen sei. Auch der Staatsschreiber von Nidwalden, an den er sich gewandt habe, habe ihn nicht auf dieses Rechtsmittel hingewiesen. Das Bundesgericht werde ersucht, die staatsrechtliche Beschwerde dem Verfassungsgericht von Nidwalden zu unterbreiten, damit dieses prüfe, ob die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde noch verspätet als kantonale Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden könne. Falls das Verfassungsgericht von Nidwalden dies ablehne, habe das Bundesgericht auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde mindestens insoweit einzutreten, als darin eine Verletzung der EMRK gerügt werde.
BGE 102 Ia 201 S. 203
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Grundsatz der Subsidiarität). Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG kann gegen kantonale Verfügungen und Erlasse wegen Verletzung von
Art. 27 Abs. 3 BV
beim Bundesrat Beschwerde geführt werden. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Verfassungsbestimmung rügt, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde aufgrund von
Art. 84 Abs. 2 OG
nicht einzutreten. Die Beschwerde ist zur Behandlung dieser Rüge gemäss
Art. 96 OG
an den Bundesrat weiterzuleiten. Ob das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (s. unten) auch für die Beschwerde nach
Art. 73 VwVG
gilt und ob der Beschwerdeführer zu diesem Rechtsmittel legitimiert ist, wird im Verfahren vor dem Bundesrat zu prüfen sein.
2.
Die übrigen Rügen fallen an sich in den Zuständigkeitsbereich des Bundesgerichtes. Nach
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
ist eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte - vorbehältlich der in
Art. 86 Abs. 2 OG
vorgesehenen Ausnahmen - erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Eine entsprechende Regel gilt auch für Beschwerden wegen Verletzung von Normen der EMRK, soweit es sich um Garantien handelt, die den verfassungsmässigen Individualrechten im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
gleichgestellt werden können (
BGE 101 Ia 67
ff.). Ein Verzicht auf die vorgängige Ergreifung der kantonalen Rechtsmittel ist grundsätzlich nur zulässig, wenn die angerufenen Normen der EMRK jenen verfassungsmässigen Rechten entsprechen, welche gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges ausgenommen sind (
BGE 101 Ia 69
E. 2c).
Die Verletzung der hier angerufenen Verfassungsnormen -
Art. 4, 56, 65 Abs. 2 BV
; persönliche Freiheit; Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 1 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 2 Ziff. 5 KV - kann erst nach vorgängiger Ergreifung der kantonalen Rechtsmittel
BGE 102 Ia 201 S. 204
mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. Entsprechendes gilt auch für die Rüge der Verletzung von Art. 3, 9, 11 und 14 EMRK, da diese Konventionsbestimmungen keine Garantien enthalten, die den in
Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG
vorbehaltenen Verfassungsrechten gleichzustellen wären. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nur eingetreten werden, wenn gegen den angefochtenen kantonalen Erlass zur Geltendmachung der hier erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr gegeben war.
Nach Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 der Nidwaldner Kantonsverfassung vom 10. Oktober 1965 und Art. 31 Ziff. 2 des kantonalen Gerichtsgesetzes vom 28. April 1968 beurteilt das Obergericht als Verfassungsgericht "Streitigkeiten über die Rechtmässigkeit von Gesetzen und Verordnungen des Kantons, der Gemeinden und Korporationen". Die Frist für die Beschwerde an das Verfassungsgericht beträgt "bis zum Erlass der neuen Gesetzgebung" (welche offenbar noch nicht vorliegt) 20 Tage (Art. 72 des Gerichtsgesetzes).
Aus diesen Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen wie auch aus dem eingeholten Amtsbericht des Verfassungsgerichtes von Nidwalden geht hervor, dass der Beschwerdeführer die in Frage stehende Schulverordnung mit einem kantonalen Rechtsmittel hätte anfechten können, und zwar mit sämtlichen Rügen, die Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden. Der Beschwerdeführer stellt dies in seiner Vernehmlassung vom 5. Juli 1976 auch nicht in Abrede. Er macht jedoch geltend, es müsse hier, entsprechend einem in
BGE 101 Ia 71
E. 2g gemachten Vorbehalt, auf die Rüge der Verletzung der EMRK gleichwohl eingetreten werden. Dem ist nicht beizupflichten. Wohl behielt sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid vor, in bezug auf die EMRK vom Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (von der analogen Anwendung von
Art. 86 Abs. 2 Satz 2 OG
abgesehen) "in jenen Fällen Ausnahmen zu machen, wo das Nichteintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges den Beschwerdeführer jeder ordentlichen Anfechtungsmöglichkeit berauben würde." - Unter welchen Voraussetzungen eine derartige Ausnahme gerechtfertigt sein könnte, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Im vorliegenden Fall besteht jedenfalls kein Anlass, von dem in
BGE 101 Ia 68
ff. aufgestellten Grundsatz abzuweichen, da
BGE 102 Ia 201 S. 205
die Frage, ob die beanstandeten Normen der Schulverordnung mit der EMRK vereinbar seien, im Anschluss an einen späteren Anwendungsakt, d.h. im Rahmen der konkreten Normenkontrolle, von jedem tatsächlich Betroffenen erneut mit staatsrechtlicher Beschwerde dem Bundesgericht unterbreitet werden kann. Mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges ist auf die vorliegende Beschwerde, soweit sie in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Bundesgerichtes fällt, nicht einzutreten.
3.
Auf die Beschwerde könnte überdies auch wegen fehlender Legitimation nicht eingetreten werden.
Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses ist jeder legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichneten Vorschriften künftig einmal angewendet werden könnten; es genügt ein virtuelles Betroffensein (
BGE 100 Ia 99
, 43;
BGE 99 Ia 396
E. Ia mit Hinweisen). Nur wo es nach der Materie, die der Erlass regelt, von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer von den angefochtenen Normen einmal berührt werden könnte, wird das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung verneint (
BGE 99 Ia 265
f.,
BGE 85 I 53
,
BGE 64 I 386
,
BGE 48 I 595
). So kann eine Gefängnisverordnung auch von Personen angefochten werden, die nicht bereits in ein Strafverfahren gezogen sind (
BGE 99 Ia 265
f.), eine Vorschrift über die Beschränkung der Bootslänge auch von Personen, deren Boote noch innerhalb der zulässigen Norm liegen (
BGE 100 Ia 43
), ein Erlass über die Voraussetzungen zur Führung eines Taxibetriebes auch von jemandem, der nicht Taxihalter ist (
BGE 99 Ia 396
), ein Steuergesetz auch von Personen, die die streitige Steuer einstweilen noch nicht zu entrichten haben (
BGE 99 Ia 643
/4,
BGE 48 I 265
f.), die Einführung einer Hundetaxe auch von jemandem, der nicht Hundehalter ist (
BGE 33 I 390
), um einige Beispiele aus der Praxis zu nennen. Grundsätzlich wird dabei aber vorausgesetzt, dass der Erlass für den Beschwerdeführer "verbindlich" ist, d.h. dass der Beschwerdeführer im betreffenden Kanton wohnt und damit dessen Territorialhoheit untersteht (
BGE 99 Ia 239
,
BGE 85 I 53
;
BGE 48 I 595
, 266;
BGE 33 I 626
;
BGE 23 II 1565
). Die Praxis lässt allerdings, je nach Art des angefochtenen Erlasses, auch Ausnahmen zu: So kann auch ein ausserhalb des Kantons niedergelassener Unternehmer, der sich als Aufsteller von Geldspielautomaten betätigt, gegen das generelle Verbot solcher Apparate
BGE 102 Ia 201 S. 206
staatsrechtliche Beschwerde führen, und zwar selbst dann, wenn er im betreffenden Kanton noch keine Apparate aufgestellt hat und daher in seiner Geschäftstätigkeit bloss virtuell betroffen ist (
BGE 101 Ia 336
ff., nicht publizierte Erw. 2a). Ebenso ist ein Hausierer legitimiert zur Anfechtung eines Erlasses über die Hausiertaxen, auch wenn er in einem andern Kanton wohnt; es genügt, dass er bei der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit von diesem Erlass betroffen werden könnte (
BGE 64 I 386
). Schliesslich ist auch klar, dass ein Gesetz, das für ausserhalb des Kantons wohnhafte Schiffshalter eine höhere Schiffssteuer vorsieht, von diesen angefochten werden kann (
BGE 101 Ia 182
ff.).
Eine gewisse minimale Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass einmal betroffen werden könnte, muss somit in jedem Falle vorhanden sein (JEAN-CLAUDE HEFTI, De la qualité pour recourir dans la juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal Fédéral, Diss. Lausanne 1958, S. 60/61). Aus der bisherigen Rechtsprechung ist ersichtlich, dass ein Erlass nur dann von ausserhalb des Kantons wohnhaften Personen angefochten werden kann, wenn er nach Art der geregelten Materie ohne weiteres auch für Nichtkantonseinwohner Rechtswirkungen zu entfalten vermag. Trifft dies nicht zu und fällt der Beschwerdeführer bloss unter der Annahme, dass er künftig vielleicht einmal seinen Wohnsitz in den betreffenden Kanton verlegen könnte, als virtueller Normadressat in Betracht, so ist das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung - wie gering die Anforderungen in bezug auf die Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse auch sein mögen - in der Regel nicht gegeben.
Der Beschwerdeführer ist wohl Vater zweier schulpflichtiger Kinder; er ist jedoch nicht im Kanton Nidwalden, sondern im Kanton Zürich (Forch) wohnhaft und insoweit durch die angefochtene Schulverordnung weder unmittelbar noch virtuell betroffen. Der blosse Umstand, dass er rechtlich jederzeit die Möglichkeit hätte, seinen Wohnsitz nach Nidwalden zu verlegen, vermag nach dem Gesagten seine Beschwerdelegitimation noch nicht zu begründen. Wie es sich verhielte, wenn glaubhaft dargetan wäre, dass ein Umzug nach Nidwalden beabsichtigt sei, kann dahingestellt bleiben. Unter den tatsächlich gegebenen Umständen ist der Beschwerdeführer zur Anfechtung
BGE 102 Ia 201 S. 207
der streitigen Schulverordnung nicht legitimiert. Auch wenn die staatsrechtliche Beschwerde in bezug auf die Anfechtung von Erlassen einer Popularbeschwerde nahe stehen mag, setzt sie doch ein minimales persönliches Interesse des Beschwerdeführers voraus; zur Wahrnehmung rein öffentlicher Interessen steht das Rechtsmittel nicht zur Verfügung (
BGE 96 I 626
/7 E. 3 mit Hinweisen).
4.
Zu einer Weiterleitung der vorliegenden Beschwerde an das kantonale Verfassungsgericht besteht kein Anlass, da die Frist für die Anrufung der kantonalen Rechtsmittelinstanz im Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde bereits abgelaufen war (vgl.
BGE 95 I 558
). Wie das Verfassungsgericht in seiner Vernehmlassung ausführt, begann die 20tägige kantonale Beschwerdefrist mit dem "Erlass bzw. Publikation" der Verordnung zu laufen, d.h. spätestens am 30. April 1976; die staatsrechtliche Beschwerde wurde jedoch erst am 28. Mai 1976 der Post übergeben.
Falls der Beschwerdeführer der Auffassung sein sollte, er habe wegen falscher behördlicher Rechtsauskunft einen Anspruch auf Wiederherstellung der kantonalen Beschwerdefrist, kann er nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechtes bei der zuständigen kantonalen Instanz ein entsprechendes Begehren stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit sie sich auf
Art. 27 Abs. 3 BV
stützt, an den Bundesrat weitergeleitet. Im übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ee198305-8670-4aed-8783-d394fa6a60b2 | Urteilskopf
103 Ia 435
66. Estratto della sentenza del 21 settembre 1977 nella causa Pedrini c. Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino | Regeste
Kantonales und kommunales Referendum; Formvorschriften des Referendumsbegehrens.
1. Bei Schweigen des Gesetzes ergeben sich die formellen Voraussetzungen aus Sinn und Zweck des Referendums. Aus dem Referendumsbegehren muss klar hervorgehen, gegen welchen Beschluss sich das Referendum richtet. Im Zweifel ist es in dem Sinn auszulegen, den ihm die Unterzeichner erkennbar beilegen wollten, d.h. in dem für diese günstigsten Sinn (E. 3b).
2. Die Tatsache, dass eine Gesetzesvorschrift die Angabe, gegen welchen Beschluss sich das Referendumsbegehren richtet, verlangt, bedeutet nicht, dass dieses den genauen Titel des Beschlusses angeben muss. Die Bezeichnung des Beschlusses kann auch in anderer Weise erfolgen, wenn sie die Ermittlung des Willens der Unterzeichner erlaubt (E. 3c).
3. Die Gemeindeexekutive darf notwendige formelle Änderungen am Wortlaut der der Volksbefragung unterliegenden Vorlage anbringen, soweit dies eine Vorschrift nicht ausdrücklich ausschliesst (E. 3c).
4. Auf das kommunale sind die für das kantonale Referendumsbegehren aufgestellten Formvorschriften nicht zwingend analog anwendbar (E. 3c).
5. Unzulässigkeit von Zusätzen zu Referendumsbegehren die sachlich nicht in engem Zusammenhang mit diesem stehen (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 103 Ia 435 S. 437
La Costituzione del Cantone Ticino disciplina nel suo art. 60 il referendum contro le leggi e i decreti legislativi cantonali non dichiarati urgenti. In tale articolo è stabilito, tra l'altro, che il diritto di referendum va esercitato nei modi e nelle forme previsti dalla legge.
Le disposizioni concernenti il referendum cantonale sono contenute nella legge ticinese sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato, del 22 febbraio 1954. Perché la domanda di referendum sia valida occorre che le liste destinate a raccogliere le firme adempiano determinati requisiti; l'art. 24 della legge dispone che esse devono contenere, tra l'altro, riprodotti a stampa: "a) il titolo dell'atto contro il quale il referendum è proposto; b) l'indicazione, con data e numero, del Foglio Ufficiale nel quale il testo è stato pubblicato;...". Secondo lo stesso art. 24 "i testi di cui sopra devono essere riprodotti con esattezza e in forma appariscente in capo alla lista. L'inosservanza di una qualunque delle formalità che precedono è motivo di nullità della lista..."
Per il referendum a livello comunale è determinante la legge organica comunale, del 1o marzo 1950 (LOC), il cui art. 57 recita, tra l'altro:
"La domanda di referendum dev'essere presentata per iscritto al Municipio e indicare la risoluzione per la quale il referendum è chiesto.
Entro 15 giorni dalla presentazione, il Municipio è tenuto a esaminare se la domanda è regolare e proponibile, e a pubblicare all'albo la sua decisione."
Nel 1975 il Municipio di Ponte Tresa chiedeva al Consiglio comunale: con messaggio n. 79, un credito di Fr. 135'000.-- per la formazione di un corpo in muratura sulla parete nord della palestra comunale; con messaggio n. 81, un credito di Fr. 65'000.-- per la fornitura e posa di un nuovo serbatoio per l'olio combustibile per il palazzo scolastico e per diversi lavori di manutenzione; con messaggio n. 83, un credito di massima di Fr. 7'000'000.-- per la realizzazione a tappe del Piano generale delle canalizzazioni; con messaggio n. 84, un credito di
BGE 103 Ia 435 S. 438
Fr. 80'000.-- per l'allestimento del Piano regolatore e del regolamento edilizio.
Il Consiglio comunale autorizzava questi crediti nella seduta del 14 luglio 1975.
Il dott. Aldo Pedrini, cittadino attivo di Ponte Tresa, depositava il 14 agosto 1975 presso la cancelleria comunale quattro separate domande di referendum munite di un numero sufficiente di firme. Le domande erano formulate nel modo seguente:
"Referendum
I sottoscritti cittadini di Ponte Tresa aspettano sempre che il Municipio abbia a presentare il messaggio per la costruzione della scuola elementare in Ponte Tresa come richiesto dall'iniziativa popolare e chiedono che venga sottoposto a referendum il messaggio No 79 approvato dal Consiglio comunale il 14 luglio 1975:
Messaggio No 79
Richiesta di un credito straordinario di Fr. 135'000.-- occorrente per la formazione di un corpo di muratura sulla parte nord della palestra comunale.
Referendum
I sottoscritti cittadini di Ponte Tresa chiedono che venga sottoposto a referendum il messaggio No 81 approvato dal Consiglio comunale il 14 luglio 1975:
Messaggio No 81
Richiesta di un credito straordinario di Fr. 65'000.-- occorrente per la fornitura e la posa di un nuovo serbatoio per olio combustibile per il palazzo scolastico e opere di manutenzione al tetto della palestra.
Referendum
I sottoscritti cittadini di Ponte Tresa chiedono che venga sottoposto a referendum il messaggio No 83 approvato dal Consiglio comunale il 14 luglio 1975:
Messaggio No 83
Richiesta di credito di Fr. 700'000.-- occorrente per la realizzazione del Piano generale delle canalizzazioni (PGC) sul nostro comprensorio.
Referendum
I sottoscritti cittadini di Ponte Tresa chiedono che venga sottoposto a referendum il messaggio No 84 approvato dal Consiglio comunale il 14 luglio 1975:
Messaggio No 84
Richiesta di un credito straordinario di Fr. 80'000.-- per la realizzazione del PR e RE comunale."
BGE 103 Ia 435 S. 439
Il 22 agosto 1975 il Municipio dichiarava irregolari le domande di referendum e rifiutava di sottoporle alla votazione popolare.
Su ricorso del dott. Pedrini, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino confermava il 4 novembre 1975 che le domande di referendum non erano proponibili, non potendo messaggi municipali costituire oggetto di referendum.
Con sentenza del 7 marzo 1977 il Tribunale cantonale amministrativo, adito dal dott. Pedrini, confermava la risoluzione impugnata del Consiglio di Stato. Esso rilevava che la domanda di referendum contro il messaggio n. 79 non era proponibile già perché conteneva una rimostranza e un invito a procedere alla presentazione di un messaggio per la realizzazione di un'opera (scuola elementare) non concernente la questione dedotta in referendum. Tutte le domande erano inoltre improponibili perché non elaborate avverso una precisa deliberazione del Consiglio comunale, interamente trascritta nel suo testo originale, bensì contro un messaggio, sia pure approvato dal Consiglio comunale.
Il dott. Pedrini è insorto con ricorso di diritto pubblico contro la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo chiedendo che la decisione impugnata sia annullata e che siano dichiarate proponibili le quattro (in via subordinata, le tre ultime) domande di referendum litigiose.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso nella misura in cui è diretto contro il diniego della proponibilità del referendum chiesto per i crediti di cui ai messaggi n. 81, 83 e 84; lo ha invece respinto per quanto concerne il referendum chiesto per il credito di cui al messaggio n. 79.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
a) È pacifico che le quattro risoluzioni del Consiglio comunale di cui trattasi soggiacciono al referendum comunale. Incontestabile è pure che i messaggi indirizzati dal Municipio al Consiglio comunale non possono costituire oggetto di un referendum. L'enumerazione contenuta nell'art. 57 cpv. 1 LOC è esauriente (BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, n. 89).
b) È consentito ai Cantoni di subordinare la proponibilità di una domanda di referendum o d'iniziativa all'osservanza di
BGE 103 Ia 435 S. 440
rigorose condizioni formali e di stabilire quest'ultime con legge. Il Cantone Ticino ha così disciplinato la forma della domanda di referendum in materia cantonale con l'art. 24 della legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato, del 22 febbraio 1954. Tale disposizione mira a delimitare, in modo da fugare qualsiasi dubbio, l'oggetto del referendum.
Ove invece la legge non preveda espressamente i requisiti formali della domanda di referendum, questi devono evincersi dal senso e dallo scopo della disciplina legislativa. Come requisito minimo può pretendersi che dalla domanda di referendum risulti chiaramente contro quale risoluzione è diretto il referendum. In caso di dubbio è d'uopo, analogamente a quanto vale per la domanda d'iniziativa (
DTF 101 Ia 367
consid. 9c), interpretare la domanda di referendum nel senso attribuitole in modo riconoscibile dai firmatari. Come l'iniziativa, così anche la domanda di referendum va interpretata nel senso più favorevole ai firmatari.
c) Per quanto concerne il referendum comunale, l'art. 54 cpv. 2 LOC dispone che la domanda di referendum dev'essere presentata per iscritto al Municipio e indicare la risoluzione per la quale il referendum è chiesto. Da tale formulazione appare che dalla domanda deve risultare chiaramente a quale risoluzione essa si riferisce. Sul modo in cui ciò debba risultare la legge è silente. Ulteriori requisiti formali non sono deducibili dal suo testo. In particolare, l'art. 57 LOC, a differenza di quanto prescrive per il referendum cantonale l'art. 24 della legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato, non esige che sulla domanda di referendum sia indicato (per il referendum cantonale il citato art. 24 dice: "riprodotto") il titolo della risoluzione per la quale il referendum è proposto. L'indicazione della risoluzione può quindi, in materia comunale, aver luogo anche in altra guisa, purché sia chiaramente determinabile la volontà dei firmatari della domanda di referendum.
Le quattro domande di referendum litigiose soddisfano questo requisito. Dal loro testo risulta chiaramente quali siano le risoluzioni per cui è chiesta la votazione popolare. È vero che tali domande menzionano in primo luogo i quattro messaggi indirizzati dal Municipio al Consiglio comunale e chiedono che essi siano sottoposti a referendum. Alla menzione
BGE 103 Ia 435 S. 441
dei messaggi segue nondimeno immediatamente quella dell'approvazione del Consiglio comunale. La menzione dei messaggi è pertanto soltanto destinata, sia pure in modo poco accorto e poco felice, ad indicare prolissamente le risoluzioni da sottoporre a referendum. Il fatto che un messaggio non possa essere soggetto a referendum è tanto ovvio, da non poter essere ragionevolmente ritenuto che i firmatari intendessero sottoporre a referendum i messaggi del Municipio e non invece le risoluzioni del Consiglio comunale fondate su di essi. Si deve, al contrario, ammettere a favore del ricorrente e dei suoi cofirmatari, che essi hanno manifestato in forma sufficientemente chiara, ancorché maldestra, la loro volontà di chiedere il referendum contro le quattro risoluzioni finanziarie adottate dal Consiglio comunale il 14 luglio 1975. Il Tribunale cantonale amministrativo è d'avviso che il Municipio non possa apportare alcuna modifica o rettifica a quanto formulato nella domanda di referendum; una domanda formulata in modo impreciso rischierebbe quindi di rendere incerto l'oggetto della votazione popolare. Al proposito è da rilevare che modifiche che travisino il senso della domanda sono indubbiamente escluse. Tale principio sarebbe peraltro applicato in modo manifestamente eccessivo ove si volesse ritenere, con il Tribunale cantonale amministrativo, che l'autorità incaricata di preparare la votazione popolare sia tenuta a sottoporre ai cittadini aventi diritto di voto il testo contenuto nella domanda di referendum, senza potervi in alcun caso apportare le modifiche formali necessarie, per esempio, ad una precisa designazione del titolo della risoluzione su cui è chiesto il referendum. È evidente che la questione da sottoporre al popolo debba essere formulata esattamente. In assenza di una disposizione di diritto positivo che ne preveda l'obbligo, l'autorità non è tuttavia tenuta a riprodurre testualmente quanto indicato nella domanda di referendum.
Non è dato infine un motivo sufficiente per applicare in via analogica al referendum comunale la disciplina disposta per il referendum cantonale dall'art. 24 della legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato. Né tale legge, né la LOC contengono una norma, secondo cui la disciplina vigente per il referendum cantonale debba valere anche per il referendum comunale. A favore di un'applicazione analogica potrebbe tutt'al più addursi che la legge
BGE 103 Ia 435 S. 442
sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato, del 22 febbraio 1954, è di alcuni anni più recente della LOC (che è stata emanata il 1o marzo 1950), e che essa esprime concezioni, eventualmente nuove, sviluppatesi in materia di esercizio del diritto di referendum in generale. Contro la suddetta applicazione analogica deve tuttavia considerarsi che il referendum cantonale, essendo d'importanza e di portata maggiori di quelle del referendum comunale, abbisogna di una disciplina formale più rigorosa di quanto non sia il caso per il referendum comunale, il quale ha luogo, per sua natura, in un quadro più ristretto e generalmente meno complesso. Mentre il referendum cantonale suole essere chiesto da partiti o raggruppamenti politici, dai quali può pretendersi che osservino particolari esigenze formali richieste per l'esercizio del diritto di referendum, il referendum comunale, d'importanza locale, deve poter essere esercitato anche in pratica da cittadini privi di esperienza politica e non va quindi reso più disagevole con disposizioni procedurali relativamente complicate. Mancano comunque ragioni sufficienti per ritenere l'art. 24 della legge cantonale sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato, applicabile analogicamente al referendum comunale.
Ne discende che il ricorso, in quanto concerne le domande di referendum relative alle risoluzioni sorrette dai messaggi n. 81, 83 et 84, deve essere accolto.
d) La domanda di referendum diretta contro il credito di Fr. 135'000.-- oggetto del messaggio n. 79 contiene, oltre la richiesta della votazione popolare, un'aggiunta, in cui è detto che i firmatari "aspettano sempre che il Municipio abbia a presentare il messaggio per la costruzione della scuola elementare in Ponte Tresa come richiesto dall'iniziativa popolare". Il senso di questa aggiunta non è univoco. La frase in questione può essere interpretata come motivazione del referendum chiesto contro il credito di Fr. 135'000.--, ma anche come biasimo rivolto al Municipio per non aver ancora presentato il messaggio relativo all'iniziativa popolare menzionata. Può essere infine intesa come una specie di petizione al Municipio, con cui questo è invitato a presentare il messaggio in parola.
Il Consiglio di Stato e il Tribunale cantonale amministrativo ritengono che tale aggiunta ad una domanda di referendum renda quest'ultima improponibile. Il Consiglio di Stato si
BGE 103 Ia 435 S. 443
richiama ad una propria risoluzione del 15 aprile 1969 (BORGHI, op.cit., n. 90), in cui aveva statuito che già dal testo dell'art. 57 LOC risulta che la domanda di referendum può menzionare esclusivamente la risoluzione da sottoporre a referendum, di guisa che qualsiasi aggiunta o commento rende irregolare, e quindi improponibile, la domanda. Dal testo dell'art. 57 LOC non può essere dedotta una siffatta conseguenza. Neppure l'art. 24 della legge cantonale sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato, la prevede; esso si limita ad enunciare i requisiti positivi che deve adempiere la domanda di referendum; la possibilità di aggiunte non è quindi espressamente esclusa. Dal senso sia dell'art. 57 LOC, che dell'art. 24 della legge cantonale sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato, appare tuttavia che la domanda di referendum non può contenere alcuna menzione che non sia intimamente connessa con la richiesta di referendum in senso stretto e il cui contenuto sia suscettibile di creare incertezze sulla volontà dei firmatari. Deve anche essere impedito che tali aggiunte siano apposte allo scopo di accrescere il numero dei firmatari, molti dei quali potrebbero firmare la lista solo a causa dell'aggiunta. Nell'interesse della chiarezza e per prevenire possibili abusi è quindi esatto concludere, come hanno fatto il Consiglio di Stato e il Tribunale cantonale amministrativo, che una domanda di referendum non può contenere aggiunte prive di una stretta ed oggettiva relazione con la richiesta di referendum, e che l'inosservanza di tale principio comporta l'improponibilità della domanda di referendum.
In quanto concernente la domanda di referendum contro il credito di Fr. 135'000.-- di cui al messaggio n. 79, il ricorso deve pertanto essere respinto. | public_law | nan | it | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ee1ccba3-56b0-4869-bab5-461e53233ae0 | Urteilskopf
125 V 32
5. Auszug aus dem Urteil vom 5. Januar 1999 i.S. S. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
;
Art. 105 Abs. 1 UVG
: Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren.
Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung hängt weder entscheidend davon ab, ob ein Verfahren streitige Elemente enthält, noch lässt er sich unter Berücksichtigung der jeweiligen Verfahrensordnung generell zeitlich beschränken (Präzisierung der Rechtsprechung in
BGE 117 V 408
und 114 V 234 Erw. 5).
Für das an den Einspracheentscheid anschliessende Verwaltungsverfahren der Unfallversicherung besteht grundsätzlich ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung. | Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 125 V 32 S. 32
A.-
S. (geb. 1958) erlitt am 15. November 1992 einen Verkehrsunfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei der er obligatorisch gegen Unfall und Berufskrankheit versichert
BGE 125 V 32 S. 33
war, erbrachte zunächst die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 28. Januar 1994 stellte sie die Taggeld- und Heilkostenleistungen auf den 13. Dezember 1993 bzw. auf Ende Januar 1994 ein. Zudem lehnte sie die Ausrichtung einer Invalidenrente ab. Dagegen sprach die SUVA dem Versicherten mit Verfügung vom 1. Februar 1994 eine Integritätsentschädigung von 15% zu.
Auf Einsprache hin hob die SUVA die Verfügungen insoweit auf, als weitere Versicherungsleistungen für die Folgen des bestehenden psychischen Beschwerdebildes abgelehnt worden waren, und übernahm die Kosten der psychotherapeutischen Behandlung des Versicherten. Für das Einspracheverfahren wurde die unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwalt P. gewährt (Entscheid vom 5. August 1994).
Am 8. Dezember 1994 liess S. beantragen, es seien ihm rückwirkend ab 13. Dezember 1993 und weiterhin volle Taggelder zu bezahlen, eventuell sei ihm eine volle Rente zuzusprechen, sowie Rechtsanwalt P. sei als unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen und zu entschädigen. Nachdem die Kreisagentur R. am 19. Dezember 1994 einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung verneint hatte, trat die Sektion Einsprachen der SUVA mit Verfügung vom 4. Januar 1995 auf ein gleich lautendes Gesuch nicht ein.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Mai 1997 unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das kantonale Verfahren ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S. beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verfügung vom 4. Januar 1995 sei die SUVA zu verpflichten, ihm die unentgeltliche Verbeiständung für die Zeit nach dem Einspracheentscheid vom 5. August 1994 bis zur Erledigung des Rentenverfahrens zu gewähren.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für das an den Einspracheentscheid anschliessende Verwaltungsverfahren der Unfallversicherung Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung hat.
BGE 125 V 32 S. 34
b) Da es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
Nach der Rechtsprechung besteht im Einspracheverfahren gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
, welches wie das Anhörungsverfahren der Invalidenversicherung Elemente eines streitigen Verfahrens aufweist, ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessender Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung. Dabei ist bei der Prüfung der sachlichen Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, erhebliche Tragweite der Sache, Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen, mangelnde Rechtskenntnisse des Versicherten) ein strenger Massstab anzulegen. Hohe Anforderungen sind insbesondere an die Notwendigkeit der Verbeiständung zu stellen. Eine anwaltliche Mitwirkung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (
BGE 117 V 408
Erw. 5a,
BGE 114 V 235
Erw. 5b).
Zusätzlich zu diesen engen sachlichen Voraussetzungen ist der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung auch zeitlich begrenzt. Bei Eingang des Leistungsgesuches bzw. bei Beginn des Verwaltungsverfahrens ist in der Regel noch völlig ungewiss, welche Leistungen überhaupt in Betracht fallen. Es können somit in diesem Verfahrensstadium regelmässig noch keine Verfahrensaussichten festgestellt werden (
BGE 114 V 236
Erw. 5b). Beachtet werden diese zeitlichen Schranken, wenn der Anspruch frühestens ab Beginn des Einspracheverfahrens geltend gemacht wird (
BGE 117 V 410
Erw. 5b).
4.
a) Seit
BGE 112 Ia 14
anerkennt das Schweizerische Bundesgericht einen unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Unter Hinweis auf
BGE 114 V 228
hat es diesen Rechtsschutz auf das nichtstreitige Verwaltungsverfahren
BGE 125 V 32 S. 35
ausgedehnt, zunächst auf das Verfahren um strafrechtliche Rückversetzung in den Massnahmenvollzug (
BGE 117 Ia 277
), sodann auf Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts wie das Konkursbegehren des Schuldners durch Insolvenzerklärung (
BGE 118 III 27
) oder jenes des vorschusspflichtigen Gläubigers (
BGE 118 III 33
). Gemäss
BGE 119 Ia 265
Erw. 3a und seither ständiger Rechtsprechung besteht der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege unabhängig von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen für jedes staatliche Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte bedarf (
BGE 123 I 146
Erw. 2b/aa;
BGE 122 I 271
Erw. 2a
;
121 I 62
Erw. 2a/bb, 315 Erw. 2b;
BGE 119 Ia 265
Erw. 3a, je mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
ist das Armenrecht nicht von vornherein für bestimmte Verfahrensarten generell ausgeschlossen (
BGE 121 I 315
Erw. 2b; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 134 Rz. 373; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 54 N. 254; BÜHLER, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 226; KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege: Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 Abs. 1 BV
und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention zu
Art. 6 EMRK
, in: AJP 1995 S. 179 ff., insbesondere S. 186 f.; FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBl 93/1992 S. 463 ff.; vgl. dagegen MEYER-BLASER, Die Bedeutung von
Art. 4 BV
für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 111/1992, II. Halbband, S. 439 ff.).
b) Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung besteht jedoch nicht voraussetzungslos. Verlangt ist in jedem Falle Bedürftigkeit des Rechtsuchenden und Nichtaussichtslosigkeit des verfolgten Verfahrensziels. Entscheidend ist darüber hinaus die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im konkreten Fall (
BGE 119 Ia 265
Erw. 3b, 117 V 408 Erw. 5a, 114 V 235 Erw. 5 b). Es sind die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (SCHWANDER,
BGE 125 V 32 S. 36
Anmerkung zu
BGE 122 I 8
, in: AJP 1996 S. 495). Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (
BGE 119 Ia 265
Erw. 3b,
BGE 117 Ia 281
Erw. 5b; BÜHLER, a.a.O., S. 226).
Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (
BGE 119 Ia 266
Erw. 3b,
BGE 117 Ia 281
Erw. 5b/bb; SCHWANDER, a.a.O., S. 495). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (
BGE 122 I 10
Erw. 2c mit Hinweisen,
BGE 114 V 235
Erw. 5b).
c) Im Lichte der seit
BGE 114 V 228
und
BGE 117 V 408
ergangenen Rechtsprechung kann die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht entscheidend davon abhängen, ob ein Verfahren streitige Elemente aufweist (MOOR, Droit administratif, Bd. II, 1991, S. 195 f.). Der Anspruch lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung der jeweils anwendbaren Verfahrensordnung generell zeitlich beschränken (KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 158 Nr. 721; KIESER, Unentgeltliche Rechtsverbeiständung und Parteientschädigung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 216 f.).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein aus
Art. 4 Abs. 1 BV
abgeleiteter Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung auch für das an den Einspracheentscheid anschliessende Verwaltungsverfahren der Unfallversicherung grundsätzlich zu bejahen ist. Die Kernfunktion der unentgeltlichen Verbeiständung verlangt, dem bedürftigen Gesuchsteller die zweckdienliche Wahrung seiner Ansprüche auch im Verwaltungsverfahren der Sozialversicherung unter den durch die Rechtsprechung geschaffenen, vorstehend umschriebenen Voraussetzungen zu ermöglichen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ee1fa4de-b2b9-4028-8265-f27a79b8101f | Urteilskopf
100 IV 49
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Januar 1974 i.S. Gutweniger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
1.
Art. 179 quinquies Abs. 2 StGB
. Entscheidend für den Ausschluss von der Strafbarkeit nach
Art. 179 ter Abs. 1 StGB
ist die Bewilligung der Abhöranlage durch die PTT-Betriebe (Erw. 1).
2.
Art. 20 StGB
. Voraussetzungen, unter denen diese Bestimmung anwendbar ist (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 100 IV 49 S. 49
A.-
Gutweniger führte im Januar 1972 mit Dr. Valsangiacomo, Redaktor des "Tagesanzeiger", mehrere Telefongespräche über einen in der erwähnten Zeitung erschienenen
BGE 100 IV 49 S. 50
Prozessbericht. Valsangiacomo erstattete Strafanzeige wegen unbefugten Aufnehmens dieser Gespräche auf Tonband.
Das Bezirksgericht Zürich sprach Gutweniger frei. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte ihn dagegen auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin am 23. März 1973 des fortgesetzten unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von
Art. 179ter Abs. 1 StGB
schuldig und belegte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--.
B.-
Gutweniger führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 179 quinquies StGB
umschreibt Ausnahmen von der Strafbarkeit nach Art. 179 bis Abs. 1 und 179 ter Abs. 1 StGB (AS 1969, S. 320). Nicht strafbar macht sich demzufolge, wer ein Gespräch, das über eine dem Telefonregal unterstehende Telefonanlage geführt wird, mittels einer von den PTT-Betrieben bewilligten Sprechstelle oder Zusatzeinrichtung mithört oder auf einen Tonträger aufnimmt. Dass für den Ausschluss der Strafbarkeit die Bewilligung der Abhöranlage durch die PTT-Betriebe entscheidend ist, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte dieser Regelung. Nach der bundesrätlichen Botschaft kommt nicht in den Genuss von
Art. 179 quinquies StGB
, wer eine Telefonleitung mit einem dafür besonders konstruierten Abhörgerät oder mit einer von den PTT-Betrieben nicht bewilligten bzw. nicht zur Telefonanlage gehörenden Zusatzeinrichtung anzapft (BBl 1968 I S. 596). In der Beratung der eidgenössischen Räte wurde auf die Botschaft in diesem Punkt Bezug genommen (Sten. Bulletin des Nationalrates 1968, S. 338). BIERI führte aus, die Strafbarkeit entfalle, wenn die PTT-Betriebe die Abhöreinrichtung bewilligt hätten (a.a.O., S. 341). Die Lehre erblickt ebenfalls in der Bewilligung der Abhöranlage durch die PTT-Betriebe das entscheidende Merkmal. (SCHULTZ, SJZ 1971, S. 307). METZGER vertritt die Auffassung, dass eine Auslegung, wonach es erlaubt wäre, ein Gespräch auf einen Tonträger aufzunehmen, der nicht mit einer durch die PTT-Betriebe bewilligten Zusatzeinrichtung verbunden ist, dem Willen des Gesetzgebers widerspräche (Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs
BGE 100 IV 49 S. 51
gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme sowie Abhörgeräte, S. 105).
Das Obergericht stellt verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe zur Aufzeichnung der fraglichen Telefongespräche einen sogenannten Adapter benützt. Dieser werde mit einem Saugnapf am Telefonapparat befestigt und übertrage die eintreffenden Schallwellen auf einen Tonträger. Der Beschwerdeführer habe für die Verwendung eines Adapters im Zeitpunkt der mit Valsangiacomo geführten Telefongespräche keine Bewilligung der PTT-Betriebe besessen. Steht aber fest, dass die Bewilligung fehlte, so kommt
Art. 179 quinquies Abs. 2 StGB
dem Beschwerdeführer nicht zugute. Daher braucht nicht erörtert zu werden, ob diese Bestimmung auch für Einrichtungen gilt, die mit der Telefonanlage nicht galvanisch verbunden sind.
Da gemäss verbindlicher Feststellung des Obergerichts Valsangiacomo nicht erlaubt hatte, dass der Beschwerdeführer seinen Gesprächsbeitrag auf einen Tonträger aufnehme, ist
Art. 179 ter Abs. 1 StGB
mit Recht angewendet worden.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht hätte ihm Rechtsirrtum zugute halten müssen. Insbesondere kritisiert er die Ausführungen im angefochtenen Urteil, wonach die Anwendung von
Art. 20 StGB
ausgeschlossen ist, wenn der Täter auch bloss ein unbestimmtes Empfinden hatte, etwas Unrechtes zu tun.
Die Rüge geht fehl. Die genannte Bestimmung ist nicht schon anwendbar, wenn der Täter zureichende Gründe hatte, die Tat nicht für strafbar zu halten, sondern nur dann, wenn seine Gründe die Annahme, er tue überhaupt kein Unrecht, ihn zu entschuldigen vermögen (
BGE 81 IV 196
Erw. 3,
BGE 91 IV 29
Erw. 2 und 164 Erw. 7,
BGE 93 IV 124
Erw. 4). Zu dieser Annahme bestand aber kein zureichender Grund, nachdem für das Bundesgericht verbindlich festgestellt ist, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahre 1971 darauf aufmerksam gemacht worden war, dass es nach der neuen Gesetzgebung nicht mehr statthaft sei, Telefongespräche auf Tonband aufzunehmen, und dass er seinen eigenen Angaben zufolge auf die Warnung einer Gerichtsperson vor dem Aufzeichnen von Gesprächen am Telefon hin "vorsichtiger" geworden war. Soweit der Beschwerdeführer diese tatsächliche Verhältnisse betreffenden Feststellungen des Obergerichts zu widerlegen
BGE 100 IV 49 S. 52
versucht, besonders mit dem Einwand, die Vorinstanz habe wichtige andere Tatsachen ausser acht gelassen, ist er nicht zu hören (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde Wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ee20ba16-d5d3-4964-92b1-becc534ea76b | Urteilskopf
141 V 446
50. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde C. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_578/2014 vom 17. Juni 2015 | Regeste
Art. 25a Abs. 5 KVG
; Restfinanzierung der Pflegekosten.
Von einer anerkannten Pflegefachperson im Rahmen der ambulanten Wochenbettpflege nach einer komplikationslosen Geburt erbrachte Leistungen unterliegen der kantonalen Restfinanzierungspflicht (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 141 V 446 S. 447
A.
A. erbrachte als freiberufliche Pflegefachfrau zwischen dem 8. und dem 13. März 2013 auf ärztliche Verordnung hin (Bedarfsmeldung vom 8./12. März 2013) bei B. Wochenbett- und Beratungsleistungen (5,75 Stunden Abklärung und Beratung, 35 Minuten Untersuchung und Behandlung). Am 12. März 2013 unterzeichnete B. eine Abtretungserklärung zu Gunsten von A. betreffend die "mir zustehenden Restfinanzierungsbeiträge der Gemeinde C.". Am 14. März 2013 ersuchte A. (in einem nicht aktenkundigen Schreiben) um Kostengutsprache für die Pflege-Restfinanzierung. Die Gemeinde C. als Wohnsitzgemeinde von B. erteilte A. daraufhin telefonisch die Auskunft, bei Mutterschaft werde der Restfinanzierungsbeitrag nicht übernommen und bekräftigte dies am 18. März 2013 schriftlich. Am 26. März 2013 stellte A. der Krankenversicherung von B. eine Rechnung "Pflege nach KLV 7" über Fr. 497.- (5,75 Stunden Abklärung und Beratung à Fr. 79.80/h; 35 Minuten Untersuchung und Beratung à Fr. 65.40/h). Vom gleichen Tag datiert auch eine Leistungsabrechnung, auf welcher unter der Rubrik "Gemeindebeitrag" Restkosten von Fr. 171.60 aufgeführt sind. Am 7. Mai 2013 teilte die Gemeinde C. A. mit, die geltend gemachten 5,75 Stunden Abklärung und Beratung entsprächen der Zeit für die Stillberatung bei einer gesunden Wöchnerin. Die Restfinanzierung einer solchen Leistung sei von den Gemeinden nicht zu übernehmen, weshalb das Gesuch abgewiesen werde. Hiegegen liess A. Einsprache erheben. Am 20. August 2013 wies der Gemeinderat C. die Einsprache ab.
B.
Die dagegen von A. erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 10. Juli 2014 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragen, die Gemeinde C. sei zu verpflichten, ihr Restfinanzierungsbeiträge auszurichten.
Die Gemeinde C. verzichtet auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Umstritten ist die Restfinanzierungspflicht der Beschwerdegegnerin für die von der Beschwerdeführerin im Rahmen einer
BGE 141 V 446 S. 448
(komplikationslosen) Mutterschaft im März 2013 erbrachten Leistungen. Der Auseinandersetzung liegt die Frage zu Grunde, ob die Pflegefinanzierung auch Wochenbettpflege umfasst. Massgebend ist die im März 2013 gültig gewesene Rechtslage (
BGE 140 V 41
E. 6.3.1 S. 44 f.).
2.1
Die Vorinstanz stellte fest, die Wochenbettpflegeleistungen der Beschwerdeführerin seien im Rahmen einer gesunden Mutterschaft erbracht worden. Sie erwog unter Berufung auf
BGE 126 V 111
E. 3 und 4 S. 113 ff., die entsprechenden Kosten seien nicht als Leistungen bei Krankheit zu qualifizieren und unterlägen folglich keiner Kostenbeteiligung der Versicherten. Daran ändere nichts, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Pflegefachperson und nicht um eine Hebamme handle. Gestützt auf
Art. 29 KVG
in Verbindung mit
Art. 64 Abs. 7 KVG
in der hier einschlägigen, bis Ende Februar 2014 gültig gewesenen Fassung, seien sämtliche Kosten vollumfänglich von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragen. Damit fehle es an ungedeckten Pflegekosten, weshalb sich eine Prüfung der Voraussetzungen für einen Restfinanzierungsanspruch erübrige.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen
Art. 25a KVG
. Sie habe als Pflegefachfrau auf ärztliche Anordnung hin Leistungen erbracht, welche zum einen viel mehr umfasst hätten als blosse Stillberatung und zum andern die Voraussetzungen von
Art. 7 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31)
vollumfänglich erfüllten. Leistungen bei Mutterschaft seien denjenigen bei Krankheit gleichgestellt und gingen sogar darüber hinaus; für eine von den Krankheitskosten abweichende Finanzierungsordnung fänden sich keine Hinweise. aArt. 64 Abs. 7 KVG regle die von den Krankenkassen zu vergütende Taxe nicht, sondern verbiete den Kassen nur, eine Kostenbeteiligung zu erheben. Dies bedeute aber nicht, dass die Kasse sämtliche Kosten bei Mutterschaft vollumfänglich zu übernehmen habe; eine solche Lösung wäre mit
Art. 25a Abs. 5 KVG
unvereinbar. Auch gesetzessystematische Überlegungen sprächen für eine Beteiligung der Kantone bei der Finanzierung der Wochenbettpflege. So habe sich der Kanton gemäss
Art. 49a KVG
an den Kosten von komplikationslosen stationären oder in Geburtshäusern erfolgenden Geburten zu beteiligen, weshalb es systemfremd wäre, wenn dies bei ambulanter Wochenbettpflege nicht gälte. Ziel des
BGE 141 V 446 S. 449
Gesetzgebers sei es, die Versicherten bei Mutterschaft möglichst von Belastungen zu befreien. Eine fehlende Restfinanzierung der öffentlichen Hand würde zur Einführung einer Kostenbeteiligung oder dazu führen, dass Wochenbettpflegeleistungen nicht mehr kostendeckend respektive gewinnbringend angeboten werden könnten, was eine deutliche Schlechterstellung von Müttern bewirkte, die einen Teil des Wochenbettes zu Hause absolvierten. Schliesslich würden für Hebammenleistungen offenbar Restfinanzierungsbeiträge ausgerichtet, was Pflegefachpersonen diskriminiere.
3.
3.1
Das Gesetz unterscheidet zwischen Krankheit (
Art. 3 ATSG
[SR830.1])und Mutterschaft (
Art. 5 ATSG
;
Art. 1a Abs. 2 lit. a und c KVG
). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt bei einer Mutterschaft die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit und zusätzlich die Kosten der besonderen Mutterschaftsleistungen (
Art. 29 KVG
) sowie - unter dem Titel "Allgemeine Leistungen bei Krankheit" - die Kosten für den Aufenthalt bei Entbindung in einem Geburtshaus (Art. 25 Abs. 2 lit. f
bis
KVG). Nach
Art. 29 Abs. 2 KVG
umfassen die spezifischen Leistungen bei Mutterschaft namentlich die von Ärzten und Ärztinnen oder von Hebammen durchgeführten oder ärztlich angeordneten Kontrolluntersuchungen während und nach der Schwangerschaft (lit. a), die Entbindung zu Hause, in einem Spital oder einer Einrichtung der teilstationären Krankenpflege sowie die Geburtshilfe durch Ärzte und Ärztinnen oder Hebammen (lit. b) und die notwendige Stillberatung (lit. c). Die besonderen Mutterschaftsleistungen werden in
Art. 13-16 KLV
, gestützt auf die Delegation in
Art. 29 Abs. 2 lit. a und c KVG
und
Art. 33 lit. d KVV
(SR 832.102), näher präzisiert.
3.2
Das Bundesgericht differenzierte in Anwendung des bis Ende Februar 2014 gültig gewesenen
Art. 64 Abs. 7 KVG
zwischen Behandlungskosten für Schwangerschaftskomplikationen und Kosten einer normal verlaufenden Schwangerschaft. Nur die erstgenannten qualifizierte es als Krankheitskosten, die einer Kostenbeteiligungspflicht der Versicherten unterlagen (
BGE 127 V 268
). Seit dem 1. März 2014 sind sämtliche Leistungen nach den
Art. 25 und 25a KVG
, die ab der 13. Schwangerschaftswoche, während der Niederkunft und bis acht Wochen nach der Niederkunft erbracht werden, gegenüber dem Versicherer von der Kostenbeteiligung befreit (
Art. 64 Abs. 7 KVG
in der aktuellen Fassung;
Art. 104 Abs. 2 lit. c und
Art. 105 KVV
). Diese Gesetzesänderung spielt hier insofern keine Rolle, als die streitigen Leistungen im Rahmen einer
BGE 141 V 446 S. 450
komplikationslosen Mutterschaft erbracht wurden, und somit bereits bisher nicht als der Kostenbeteiligung unterliegende Krankheitsbehandlung galten (auch dann nicht, wenn sie von einer Hebamme erbracht worden waren;
BGE 126 V 111
E. 3 und 4 S. 113 ff. [betreffend ambulante, durch eine Hebamme erbrachte Wochenbettpflegeleistungen bis zehn Tage nach der Geburt]; vgl.
Art. 16 Abs. 3 KLV
).
4.
4.1
Zugelassene freiberufliche Pflegefachleute (
Art. 49 KVV
) können im Rahmen der Wochenbettpflege grundsätzlich (vgl. für die Stillberatung
Art. 15 Abs. 1 KLV
) sowohl besondere Leistungen bei Mutterschaft wie auch allgemeine Pflegeleistungen erbringen. Fraglich ist, ob diese Leistungen, die bei Krankheit ohne weiteres der Restkostenfinanzierungspflicht gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
unterliegen, auch dann von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) mitzufinanzieren sind, wenn sie am Wochenbett erbracht werden.
4.2
Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem Schreiben vom 7. Mai 2013 aus, das die Restfinanzierung regelnde Gesetz des Kantons Luzern vom 13. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung (Pflegefinanzierungsgesetz; SRL 867) beziehe sich nur auf Pflegeleistungen gemäss
Art. 7 KLV
, nicht auf Leistungen bei Mutterschaft im Sinne von
Art. 29 KVG
, zu welchen auch die zu Hause erbrachten Wochenbettpflegeleistungen gehörten. Für diese hätten die Gemeinden keine Restfinanzierungskosten zu übernehmen. Das kantonale Gericht ging ebenfalls davon aus, die von der Beschwerdeführerin erbrachten fünf Wochenbettpflegeeinsätze (über deren Einzelheiten sich den Akten nichts entnehmen lässt, die aber nach den letztinstanzlich verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts mehr umfassten als blosse Stillberatung) seien keine Leistungen für Krankheitsbehandlung, sondern besondere Leistungen bei Mutterschaft. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, ihre Leistungen seien deutlich über die Stillberatung hinausgegangen und somit als von einer Pflegefachfrau erbrachte Leistungen nach
Art. 7 KLV
zu qualifizieren.
5.
5.1
Die Neuordnung der Pflegefinanzierung löste per 1. Januar 2011 das im Jahr 1998 als zeitlich befristete Massnahme eingeführte System mit Rahmentarifen auf Verordnungsebene ab (vgl. Botschaft vom 16. Februar 2005 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der
BGE 141 V 446 S. 451
Pflegefinanzierung, BBl 2005 2033 ff., 2034, Übersicht). In Anwendung der Rahmentarife erreichten die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keinen ausreichenden Kostendeckungsgrad; schätzungsweise betrug er 55-60 % (Votum Ständerätin Forster-Vanini, AB 2006 S 642). Mit der Neuordnung, welche nach dem Willen des Gesetzgebers unter Wahrung der Kostenneutralität für die Krankenversicherer eingeführt werden sollte, bezweckte der Gesetzgeber eine Umverteilung der Kostentragung, um die namentlich aus demographischen Gründen zunehmende Belastung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Bereich altersbedingter Pflegeleistungen zu begrenzen. Die neue Finanzierungsordnung gilt indes altersunabhängig für alle pflegebedürftigen grundversicherten Personen (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, N. 1 zu
Art. 25a KVG
; vgl. auch Votum Ständerätin Fetz, AB 2006 S 644). Im Einzelnen leistet die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs u.a. ambulant erbracht werden (
Art. 25a Abs. 1 KVG
). Darüber hinaus haben sich sowohl die Versicherten als auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen. Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pflegekosten regeln die Kantone (
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
), wobei diese kantonale Zuständigkeit nichts daran ändert, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist (
BGE 140 V 58
E. 4.1 S. 62). Ebenfalls allein Sache der Bundesgesetzgebung ist die abschliessende Normierung der Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (
Art. 24 KVG
).
5.2
Die Neuordnung der Pflegefinanzierung stellt den bis Ende 2010 gültig gewesenen Leistungsumfang nicht in Frage, sondern regelt im dargelegten Sinn (vorangehende E. 5.1) die Aufteilung der Pflegekosten auf verschiedene Kostenträger. Unverändert blieb insbesondere der Begriff der Pflegeleistungen (
Art. 25a Abs. 3 KVG
; EUGSTER, a.a.O., N. 7 zu Art. 25a). Der Bundesrat übertrug (unter anderem) die Bezeichnung des in
Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG
vorgesehenen Beitrags der Kassen an die von anerkannten Pflegefachpersonen erbrachten Pflegeleistungen in
Art. 33 lit. i KVV
dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Dieses legte die von der sozialen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Leistungen in
Art. 7 KLV
und deren Kostenbeiträge für die von Pflegefachleuten
BGE 141 V 446 S. 452
erbrachten Leistungen in
Art. 7a Abs. 1 KLV
fest. Die Ansätze der von den Kassen zu übernehmenden Beiträge belaufen sich auf Fr. 79.80/h für Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination und auf Fr. 65.40/h für Massnahmen der Untersuchung und Behandlung (Abs. 1 lit. a und b). Für Leistungen bei Mutterschaft enthält die Verordnung keinen speziellen Tarif, weshalb in der Praxis die freiberuflichen Pflegefachleute, soweit ersichtlich und auch im konkreten Fall, die in der Wochenbettpflege erbrachten Leistungen ebenfalls nach
Art. 7a KLV
abrechnen.
6.
Entgegen der Annahme des kantonalen Gerichts kann aus der fehlenden Kostenbeteiligungspflicht der Versicherten bei Mutterschaft gemäss
Art. 64 Abs. 7 KVG
in der bis Ende Februar 2014 gültig gewesenen sowie in der aktuellen Fassung jedenfalls nicht ohne weiteres geschlossen werden, es resultierten keine ungedeckten Kosten. Diese Kostenbefreiung privilegiert ausschliesslich die versicherten Mütter. Demgegenüber richten sich die von den Versicherungen zu vergütenden Beiträge nach den in
Art. 7a Abs. 1 KLV
festgelegten Ansätzen, die - wie dargelegt - auch für die Abrechnung von Wochenbettpflegeleistungen der Pflegefachleute angewendet werden (vorangehende E. 5.2). Es trifft somit nicht zu, wie die Vorinstanz annimmt, dass die fehlende Kostenbeteiligung der Mütter automatisch zu einer "vollumfänglichen" Leistungspflicht der Kassen führt, umso weniger als die neue Pflegefinanzierung für die Kassen keine Mehrkosten nach sich ziehen sollte (E. 5.1 hievor). Wie die Berechnung der Beschwerdeführerin zeigt, vermögen die Beiträge gemäss
Art. 7a Abs. 1 lit. a und b KLV
- unabhängig davon, ob eine Kostenbeteiligung nach Art. 25a Abs. 5 Satz 1 berücksichtigt wird oder nicht - ihre Vollkosten nicht zu decken. Bei einem unangefochten gebliebenen Stundenansatz von Fr. 120.-/h für Abklärung und Beratung und von Fr. 100.-/h für Untersuchung und Behandlung bezifferte sie ihren Anspruch auf gesamthaft Fr. 748.35 (für 5,75 Stunden Abklärung und Beratung sowie 35 Minuten Untersuchung und Behandlung). Abzüglich des Kassenbeitrages gemäss den Ansätzen von
Art. 7a Abs. 1 lit. a und b KLV
in Höhe von Fr. 497.- (bestehend aus Fr. 458.85 für 5,75 Stunden Abklärung und Beratung sowie Fr. 38.15 für 35 Minuten Untersuchung und Behandlung) resultierte eine Restsumme von Fr. 251.35. Hievon brachte die Beschwerdeführerin den "Beitrag der vers. Person" von (maximal) Fr. 15.95 pro Tag, total Fr. 79.75, in Abzug. Es verblieben ungedeckte Kosten von Fr. 171.60.
BGE 141 V 446 S. 453
7.
Die damit zu klärende Frage, ob die Leistungen der ambulanten Wochenbettpflege einer anerkannten Pflegefachperson von der Restfinanzierungspflicht der Kantone und Gemeinden umfasst sind, beantwortet das Gesetz nicht eindeutig. Sie bereitet auch deshalb Schwierigkeiten, weil nach der gesetzlichen Konzeption Krankheit und Mutterschaft zu unterscheiden sind (vorangehende E. 3.1).
7.1
Der Gesetzgeber setzte sich zuletzt im Rahmen der Neufassung des seit 1. März 2014 gültigen
Art. 64 Abs. 7 KVG
mit der Abgrenzung von Krankheits- und eigentlichen Mutterschaftsleistungen auseinander. Dabei erachtete er eine Differenzierung zwischen Schwangerschaftskomplikationen im eigentlichen Sinn und anderen Leistungen im Rahmen der Mutterschaft mit Blick auf den engen Zusammenhang als "nicht praktikabel und problematisch" (z.B. Votum Nationalrätin Gilli, AB 2013 N 740; Bericht vom 11. Februar 2013 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates [SGKS] zur Parlamentarischen Initiative Kostenbeteiligung bei Mutterschaft. Gleichbehandlung [BBl 2013 2459 ff., 2460]). Auch um diesbezügliche Abgrenzungsfragen zu vermeiden, wurden nebst den "Leistungen nach Art. 29 Abs. 2" (lit. a) nunmehr auch "Leistungen nach den Artikeln 25 und 25a" (lit. b) von der Kostenbeteiligungspflicht gegenüber den Versicherern ausgenommen.
7.2
Die gleichen - unpraktikablen - Abgrenzungen wären indes auch mit Bezug auf den Umfang der kantonalen Restfinanzierungspflicht vorzunehmen, wollte man (wie dies im Kanton Luzern offenbar der Praxis entspricht) Leistungen bei Mutterschaft, anders als allgemeine Pflegeleistungen, von der Restfinanzierungspflicht der öffentlichen Hand ausklammern. Es wäre aber nicht nur gleichermassen unpraktikabel, sondern darüber hinaus auch widersprüchlich, im Rahmen der Finanzierungsordnung eine Abgrenzung zu verlangen und vorzunehmen, welche sich bei der Befreiung von der Kostenbeteiligung als nicht durchführbar erwies. Dass die Neufassung von
Art. 64 Abs. 7 KVG
erst am 1. März 2014 in Kraft getreten ist, während die streitigen Leistungen bereits im März 2013 erbracht worden waren, bleibt für die grundsätzliche Abgrenzungsproblematik ohne Belang.
7.3
Darüber hinaus zählen nach dem klaren Gesetzeswortlaut Leistungen während des Aufenthaltes bei Entbindung in einem Geburtshaus ohne weiteres zu den allgemeinen Leistungen bei Krankheit (Art. 25 Abs. 2 lit. f
bis
KVG; E. 3.1 hievor). Offensichtlich ging der
BGE 141 V 446 S. 454
Gesetzgeber vorbehaltlos davon aus, die in diesem Rahmen erbrachten (stationären) Wochenbettleistungen seien nicht anders zu behandeln als die allgemeinen Kosten, die bei der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen anfallen (
Art. 25 Abs. 1 KVG
). Es ist nicht ersichtlich, weshalb es dem gesetzgeberischen Willen hätte entsprechen sollen, die Wochenbettpflege durch anerkannte Pflegefachleute zwar nicht hinsichtlich der Leistungspflicht der Sozialversicherung (
Art. 25 KVG
), wohl aber mit Blick auf die Restfinanzierung der Kantone (
Art. 25a Abs. 5 KVG
) gesondert zu behandeln und sie von Letzterer ausnehmen zu wollen (vgl. auch nachfolgende E. 7.4). Wenn die Mutterschaftsleistungen bei der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht explizit der Restfinanzierung der Kantone unterstellt wurden, ist dies am ehesten darauf zurückzuführen, dass im Gesetzgebungsprozess die demographische Entwicklung, der daraus resultierende steigende Pflegebedarf und die schwierige Situation der hauptbetroffenen älteren Menschen im Fokus standen (ohne dass die Neuordnung auf die älteren Versicherten beschränkt wäre; E. 5.1 hievor).
7.4
Zu beachten gilt es darüber hinaus Folgendes: Wären die Pflegeleistungen, welche nicht bei Krankheit, sondern im Wochenbett durch als Leistungserbringer anerkannte Pflegefachleute erbracht werden, von der Restfinanzierungspflicht der öffentlichen Hand ausgenommen, hätte dies zur Folge, dass jedenfalls in Kantonen, welche die Kostenbeteiligung der Versicherten nicht zu den ungedeckten Pflegekosten rechnen (wobei auf die diesbezügliche, kantonal unterschiedlich geregelte Praxis hier nicht näher einzugehen ist), lediglich der Beitrag der Sozialversicherung entschädigt würde, der in aller Regel nicht kostendeckend sein dürfte (vgl. vorangehende E. 5). Eine solche Praxis widerspräche klar den Intentionen des Gesetzgebers. Eine nicht kostendeckende Entschädigung der freiberuflichen Pflegefachleute würde einem Versorgungsengpass in der ambulanten Wochenbettbetreuung Vorschub leisten und damit die gesetzgeberisch verfolgte (allgemeine) Strategie "ambulant vor stationär" gefährden. Sodann entspricht es einem - unlängst mit der Neufassung von
Art. 64 Abs. 7 KVG
erneut bekräftigten - gesetzgeberischen Ziel, Leistungen bei Mutterschaft aus gesellschafts- und sozialpolitischen Gründen auszubauen (vgl. z.B. den in E. 7.1 hievor zitierten Bericht der SGKS [BBl, a.a.O., 2464 Ziff. 4.1]). Die zu befürchtende Abwanderung qualifizierter freiberuflicher Pflegefachleute aus der ambulanten Wochenbettpflege bei einer Unterbezahlung führte aber zu einer entsprechend schlechteren Versorgungslage der
BGE 141 V 446 S. 455
Mütter, was umso problematischer ist, als sich in den letzten Jahren generell eine Leistungsverlagerung in den ambulanten Bereich der medizinischen Versorgung abzeichnet.
7.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Wochenbettpflegeleistungen der Beschwerdeführerin der Restfinanzierungspflicht gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
unterliegen. Die Beschwerdegegnerin hat somit für die entsprechenden ungedeckten Kosten aufzukommen (
Art. 25a Abs. 5 KVG
). Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es über die Höhe des offenen Restbetrages befinde. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ee25b9e8-4461-43b6-96a2-2e2c71b41d8f | Urteilskopf
122 II 299
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. August 1996 i.S. X. gegen Fremdenpolizei des Kantons Zürich und Bezirksgericht Zürich (Haftrichter) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13c Abs. 3 und
Art. 13d Abs. 2 ANAG
; Haftbedingungen bei der Ausschaffungshaft.
Allgemeine bundesrechtliche Anforderungen an den Haftvollzug (E. 3a-c).
Umfang der Kontrolle der Haftbedingungen im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens (E. 3d).
Tatsächliche Verhältnisse in der untersuchten Vollzugsanstalt (E. 4).
Dem Ausschaffungshäftling ist hinreichend Gelegenheit zu sozialen Kontakten mit anderen administrativrechtlichen Gefangenen zu gewähren (E. 5).
Anforderungen an die Regelung von Besuchen und des Post- und Telefonverkehrs (E. 6).
Minderjährige Häftlinge haben - unter dem Vorbehalt, dass die (auch im konkreten Fall nachgewiesenen) Bedürfnisse von Personen des jeweiligen Alters zu berücksichtigen sind -, keinen Anspruch auf ein spezifisches Haftregime (E. 7a).
Weitere Haftbedingungen und Gesamtbeurteilung des konkreten Falles (E. 7b-c und 8). | Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 122 II 299 S. 300
Der nach eigenen Angaben aus dem Libanon stammende Palästinenser X. (geb. 3. September 1978) reiste anfangs Juli 1995 illegal in die Schweiz ein. Am 20. November 1995 wies das Bundesamt für Flüchtlinge ein von ihm eingereichtes Asylgesuch ab, verfügte seine Wegweisung und forderte ihn auf, das Land bis zum 31. Januar 1996 zu verlassen. Auf Beschwerde hin
BGE 122 II 299 S. 301
bestätigte die Schweizerische Asylrekurskommission am 18. Januar 1996 den Wegweisungsentscheid.
Während der Dauer der verschiedenen Verfahren wurde X. wiederholt im Zusammenhang mit Ladendiebstählen (Deliktsumme von insgesamt rund Fr. 2'500.--) angehalten bzw. bestraft. Anfangs Februar 1996 verschwand er aus dem Durchgangsheim, in dem er sich bisher aufgehalten hatte. Am 26. April 1996 wurde er von der Kantonspolizei Zürich festgenommen, worauf ihn die Fremdenpolizei des Kantons Zürich am nächsten Tag in Ausschaffungshaft setzte, die der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich (im weitern: Haftrichter) am 29. April 1996 prüfte und bis zum 26. Juli 1996 bestätigte.
Mit Urteil vom 24. Juni 1996 hiess das Bundesgericht eine hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück: Die Zürcher Behörden hätten X. keine Möglichkeit gegeben, seinen Rechtsvertreter zu kontaktieren, weshalb er vor dem Haftrichter nicht vertreten gewesen sei, was seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Da er den Haftgrund der Untertauchensgefahr aber offensichtlich erfülle, von ihm eine gewisse Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgehe und die weiteren Voraussetzungen der Haftanordnung nicht in Frage gestellt seien, rechtfertige sich die sofortige Haftentlassung nicht. Der Haftrichter habe innerhalb von 96 Stunden ab Zustellung des vollständig motivierten bundesgerichtlichen Urteils die Verhandlung zu wiederholen, dem Vertreter des Beschwerdeführers die Teilnahme daran zu ermöglichen und hernach neu über die Genehmigung der Ausschaffungshaft zu entscheiden.
Dieser Aufforderung kam der Haftrichter am 28. Juni 1996 nach. Im Ergebnis bestätigte er die Ausschaffungshaft erneut bis zum 26. Juli 1996.
Gegen diesen Entscheid hat X. am 19. Juli 1996 beim Bundesgericht wiederum Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Zur Begründung beruft er sich im wesentlichen darauf, die Haftbedingungen im Flughafengefängnis 1 Zürich-Kloten, in welchem er einsitze, entsprächen nicht den menschenrechtlichen, verfassungsmässigen und gesetzlichen Anforderungen an die Ausgestaltung von Ausschaffungshaft.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich beantragt in erster Linie, die Beschwerde abzuweisen; sollten einzelne Aspekte des Vollzugs der
BGE 122 II 299 S. 302
Ausschaffungshaft den massgeblichen Bestimmungen widersprechen, sei dem Kanton Zürich, unter Androhung der Haftentlassung des Beschwerdeführers, eine angemessene Frist zu deren Korrektur anzusetzen. Der Haftrichter und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
X. hat am 29. Juli 1996 an seinen Ausführungen festgehalten.
Am 12. August 1996 führte eine Delegation des Bundesgerichts zusammen mit den Parteien eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein im Flughafengefängnis 1 in Zürich-Kloten durch.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 13d Abs. 2 ANAG
ist die ausländerrechtliche Administrativhaft in geeigneten Räumlichkeiten zu vollziehen, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug vermieden werden soll. Soweit möglich, ist den Inhaftierten zudem geeignete Beschäftigung anzubieten (Art. 13d Abs. 2 dritter Satz ANAG). Das Bundesgericht hat diese bundesrechtlichen Anforderungen an den Haftvollzug gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrats (BBl 1994 I 305ff.), die parlamentarischen Beratungen, die Rechtsprechung bezüglich der Grundrechtsbeschränkungen anderer Häftlingskategorien sowie die europäischen und internationalen Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen in mehreren Entscheiden inzwischen konkretisiert (
BGE 122 II 49
E. 5a S. 52 ff.; Urteil Messaoudi vom 23. August 1995, veröffentlicht in EuGRZ 1995, S. 609 ff.; Urteil vom 12. Juli 1996 betreffend Änderungen verschiedener Bestimmungen der Zürcher Verordnung vom 25. Juni 1975 über die kantonalen Polizeigefängnisse).
Im wesentlichen geht es darum, eine menschenwürdige Unterbringung zu garantieren. Allerdings bringt Ausschaffungshaft als Zwangsmassnahme unausweichlich Einschränkungen der persönlichen Freiheit und allenfalls weiterer Grundrechte mit sich. Diese beruhen - aufgrund der Regelung der Zwangsmassnahmen in einem Bundesgesetz - klarerweise auf einer gesetzlichen Grundlage, sind aber nur zulässig, soweit sie sich aus dem Haftzweck ergeben und als verhältnismässig erweisen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung definiert lediglich den Mindeststandard, der - in der Regel bezogen auf den konkret zu entscheidenden Fall - einzuhalten ist. Das schliesst eine grosszügigere Behandlung nicht aus, wo dies von den äusseren
BGE 122 II 299 S. 303
Gegebenheiten her möglich ist; so könnte ausländerrechtliche Administrativhaft zum Beispiel auch in andern Lokalitäten als Gefängnissen vollzogen werden (vgl. BBl 1994 I 326), soweit sich das von den konkreten Umständen her als angemessen erwiese.
b) Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs erforderlich ist (
BGE 118 Ia 64
E. 2d S. 73;
BGE 113 Ia 325
E. 4 S. 328; je mit Hinweisen). Bei der ausländerrechtlichen Haft geht es einzig um die Sicherung des Wegweisungsverfahrens und den Vollzug des entsprechenden Entscheids (Urteil Messaoudi vom 23. August 1995, E. 2a, veröffentlicht in EuGRZ 1995, S. 610). Sie bezweckt in erster Linie, den Ausländer bis zum Verlassen des Landes festzuhalten und damit sicherzustellen, dass er sich den Behörden zur Verfügung hält. Wie sich insbesondere aus dem Haftgrund der Untertauchensgefahr (
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
) ergibt, kann bei Ausschaffungshäftlingen Fluchtgefahr vorliegen. Verhältnismässige Vorkehren zur Verringerung des Fluchtrisikos sind daher in solchen Fällen zulässig. Bei gefährlichen Häftlingen darf sodann auch dem Sicherheitsrisiko mit adäquaten Massnahmen begegnet werden (vgl. dazu PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 1995, S. 56; Andreas Zünd, Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996, S. 90 ff.). Diese Vorkehren können weitergehen, je konkreter das Flucht- bzw. Sicherheitsrisiko im Einzelfall ist, d.h. je konkretere Anhaltspunkte für die Notwendigkeit von Gegenmassnahmen bestehen. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kann sodann die Dauer der Haft entscheidend sein. Je länger eine solche dauert, desto weniger einschneidend haben - dem Grundsatz nach - die Freiheitsbeschränkungen auszufallen; bei lediglich kurzer Haft können hingegen weitergehende Restriktionen zulässig sein.
c) Anders als bei Untersuchungshäftlingen macht der Haftzweck bei Ausschaffungsgefangenen selber regelmässig keine Beschränkungen des Kontakts mit der Aussenwelt oder mit andern ausländerrechtlich Inhaftierten nötig. Einschränkungen können sich, soweit sie über den mit der Haft - von der Sache selber her - notwendigerweise verbundenen Sicherungsaspekt hinausgehen, nur aus den Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder aus konkreten Gefährdungselementen ergeben (obgenanntes Urteil vom 12. Juli
BGE 122 II 299 S. 304
1996; vgl. auch UEBERSAX, a.a.O., S. 56; ZÜND, a.a.O., S. 90 ff.; AJP 1995, S. 1347 ff.).
Der besonderen Situation der ausländerrechtlichen Administrativhäftlinge wird am besten in spezifisch auf die Bedürfnisse dieser Haft eingerichteten Gebäulichkeiten Rechnung getragen; ihr Vollzug in anderen Anstalten ist jedoch nicht ausgeschlossen. In diesem Fall genügt eine zellenweise Trennung von anderen Häftlingskategorien den gesetzlichen Anforderungen nicht, wohl aber die Unterbringung in von anderen Häftlingen getrennten Abteilungen derselben Anstalt, wenn die getroffene Lösung dem Zweck der getrennten Unterbringung Rechnung trägt und ein abweichendes freieres Haftregime (Gemeinschaftsräumlichkeiten, Besuchsausübung, Freizeitaktivitäten) zulässt (
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53; unveröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1995 i.S. M., E. 2 u. 3, vom 27. Februar 1996 i.S. A.S., E. 3, und vom 18. April 1996 i.S. A.S., E. 4). Die Trennung von Ausländern in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft von andern Häftlingen soll auch äusserlich zeigen, dass die Haft nicht wegen des Verdachts einer Straftat angeordnet wurde, sondern einen administrativen Hintergrund hat (
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53). Gewisse unvermeidliche Überschneidungen bei der Benützung der Infrastruktur müssen sich auf ein Minimum beschränken. Unbedenklich ist die zeitlich verschobene Benützung der gleichen Räumlichkeiten (z.B. beim Spaziergang) durch verschiedene Häftlingskategorien. Bauliche, organisatorische und personelle Gegebenheiten sind trotz den sich allenfalls aus den Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder aus Sicherheitsgründen ergebenden Sachzwängen anzupassen, soweit dies die verfassungsrechtlichen Minimalforderungen an den Vollzug ausländerrechtlicher Haft gebieten (Urteil Messaoudi vom 23. August 1995, E. 2a, veröffentlicht in EuGRZ 1995, S. 610; erwähntes Urteil des Bundesgerichts vom 12. Juli 1996; ZÜND, a.a.O., S. 90 ff.).
Dem Häftling muss nebst einer geeigneten Unterbringung auf jeden Fall täglich ein einstündiger Spaziergang im Freien ermöglicht werden, ohne dass er dabei mit Untersuchungshäftlingen in Kontakt kommt (
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53; obgenanntes Urteil vom 12. Juli 1996). Zudem ist ihm "soweit möglich", d.h. im Rahmen der den Behörden zur Verfügung stehenden Beschäftigungsmöglichkeiten, eine geeignete Tätigkeit anzubieten, wenn er sich um diese aktiv bemüht (unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. A.S., E. 4c); lediglich bei kurzer Haftdauer kann allenfalls hiervon abgesehen werden (BBl 1994 I 326f.; unveröffentlichtes Urteil vom 27.
BGE 122 II 299 S. 305
Februar 1996 i.S. A.S., E. 3b). Nur soweit die bundesrechtlichen Minimalanforderungen erfüllt sind, gesteht das Bundesgericht den Kantonen eine gewisse Frist zur Verwirklichung der übrigen Besonderheiten bezüglich der Haftbedingungen für ausländerrechtliche Einsperrungen zu (
BGE 122 II 49
E. 5 b/cc S. 55 mit Hinweis).
d) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob der Beschwerdeführer zu Recht in Haft genommen worden ist; gemäss
Art. 13c Abs. 3 ANAG
sind bei der Überprüfung des Haftentscheids unter anderem die Umstände des Haftvollzugs zu berücksichtigen. Dabei geht es um eine Gesamtschau; es ist zu prüfen, ob die Haftbedingungen zumutbar sind und sich die Anordnung der Ausschaffungshaft auch insofern als rechtmässig erweist. Grundsätzlich sind daher im Haftprüfungsverfahren nicht sämtliche Details des Vollzugs zu hinterfragen; entsprechende Mängel liessen sich jederzeit unabhängig von der Haftprüfung im dafür vorgesehenen Verwaltungsbeschwerde- oder allenfalls Aufsichtsverfahren rügen. Vielmehr geht es um die hauptsächlichen Haftbedingungen, welche die Zumutbarkeit der Haft als solcher beeinflussen können. Vorliegend rechtfertigt es sich immerhin ausnahmsweise, auch auf weniger wichtige Umstände des Haftvollzugs einzugehen oder allgemeinere Erwägungen, denen im vorliegenden Fall kaum Bedeutung zukommt, in die Begründung einfliessen zu lassen, da das Bundesgericht sich zum ersten Mal in einem konkreten Fall mit diesen grundsätzlichen Zusammenhängen zu befassen hat.
4.
a) Der Beschwerdeführer ist in einem Trakt des Flughafengefängnisses 1 untergebracht. Dieses ist grundsätzlich als Anstalt für Untersuchungshaft und für den Strafvollzug konzipiert und erstellt worden. Anwendung findet die zürcherische Verordnung über die Bezirksgefängnisse vom 24. April 1991 (Bezirksgefängnisverordnung). Gemäss § 3 Abs. 3 dieser Verordnung können mit Zustimmung der Justizdirektion administrativ festgenommene Personen bis zu ihrer Überführung in eine Anstalt in Bezirksgefängnissen untergebracht werden. Im Hinblick darauf, dass ein Teil des Flughafengefängnisses 1 auch für die Ausschaffungshaft verwendet wird, erliessen die Direktionen der Justiz und der Polizei des Kantons Zürich am 3. Mai 1995 ein Kreisschreiben über den Vollzug von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. Darin ist festgehalten, dass sich die Haftbedingungen grundsätzlich nach den für den betreffenden Betrieb gültigen Vorschriften richten, wobei jedoch innerhalb deren Rahmen so weit wie möglich den besonderen Anforderungen an den
BGE 122 II 299 S. 306
Vollzug der Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft Rechnung getragen werden kann. Gestützt auf § 20 der Bezirksgefängnisverordnung wurde für das Flughafengefängnis eine Hausordnung erlassen.
Nach dem erwähnten Kreisschreiben vom 3. Mai 1995 ist den Ausschaffungshäftlingen Gelegenheit zur Arbeit zu geben, soweit dies nicht zu einer Bevorzugung gegenüber arbeitsberechtigten Untersuchungsgefangenen oder arbeitspflichtigen Strafgefangenen führt; weiter kann die Besuchszeit für die Ausschaffungshäftlinge ausgedehnt und darf von den für andere Häftlingskategorien geltenden Vorschriften über die zum Besuch zugelassenen Personen abgewichen werden.
b) Im Flughafengefängnis 1 waren zur Zeit des bundesgerichtlichen Augenscheins 100 Gefangene, wovon 70 Ausschaffungshäftlinge und 30 Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene, untergebracht. Die baulichen und betrieblichen Gegebenheiten wurden beim Augenschein besichtigt und in der anschliessenden Instruktionsverhandlung erläutert. Sie lassen sich im wesentlichen wie folgt zusammenfassen:
aa) Das Flughafengefängnis 1 enthält im Erdgeschoss, nebst anderen Räumlichkeiten, drei Arbeitsräume mit einer Grösse von je 30-40m2; in jedem Werkraum können 5-6 Häftlinge unter Leitung eines Aufsehers arbeiten. Sodann gibt es vier Besuchskabinen, welche mit Trennscheiben ausgestattet sind. Daneben bestehen zwei Besuchszimmer in der Grösse von ca. 8m2, die mit Tisch und Stühlen ausgestattet sind und als Anwalts- und Besprechungszimmer verwendet werden. Im Freien befinden sich Spazierhöfe von je rund 200m2 Grundfläche (je einer pro Gefängnistrakt), welche von einer ca. 4 m hohen Mauer umgeben und oben mit Maschengittern abgedeckt sind.
bb) Auf zwei Stockwerken verteilt befinden sich im Flughafengefängnis 1 vier separate Zellentrakte mit je 14 Doppel- und einer Einzelzelle. Gegenwärtig werden drei Zellentrakte ausschliesslich mit Ausschaffungshäftlingen belegt, d.h. diese sind von den übrigen Häftlingskategorien getrennt untergebracht. Jeder Trakt verfügt unter anderem über einen Duschraum mit drei Duschkabinen; zwei Mal pro Woche haben die Häftlinge Gelegenheit zum Duschen.
Die Zellen sind von einem Gang aus zugänglich, der selber wiederum abgeschlossen ist. Die einzelnen Zellen, in welchen zwei Häftlinge untergebracht sind - vor kurzem gab es noch einzelne Zellen mit drei Häftlingen -, weisen eine Grundfläche von 10,2 m2 auf und haben ein mit
BGE 122 II 299 S. 307
Klarsichtglas versehenes vergittertes Fenster gegen aussen. Dazu kommt ein mit einer Schiebetüre vom Zellenbereich abgetrennter separater Raum mit WC und Lavabo, der künstlich entlüftet wird. In der Zelle befinden sich ein doppelstöckiges Bett, ein Tisch mit zwei Stühlen sowie ein Kasten mit zwei Abteilen. Von den Häftlingen kann gegen eine Gebühr von Fr. 1.-- pro Tag ein Fernsehapparat gemietet werden, mit welchem sich 26 verschiedene Programme empfangen lassen. Die Zellentüren sind ständig abgeschlossen.
Soweit die Ausschaffungshäftlinge sich nicht in den Arbeitsräumen oder im Spazierhof befinden oder sich zwecks Befragungen oder Besuchen ausserhalb der Zelle aufhalten, sind sie Tag und Nacht in der Zelle eingeschlossen. Wenn sie nicht arbeiten können, halten sie sich somit regelmässig 23 von 24 Stunden im Tag darin auf. Andere Aufenthaltsräume bestehen nicht. Gegessen wird ebenfalls in der Zelle.
cc) Unmittelbar neben dem Flughafengefängnis 1 und durch eine Passerelle damit verbunden wird das Flughafengefängnis 2 gebaut, welches - jedenfalls zu einem grossen Teil - als eigentliches Ausschaffungsgefängnis konzipiert ist. Der Rohbau ist erstellt und zurzeit findet der Innenausbau statt. Die Arbeiten gehen nach Auskunft der Justizdirektion des Kantons Zürich termingemäss voran, so dass das Ausschaffungsgefängnis voraussichtlich im Dezember 1996 übergeben und anfangs Januar 1997 in Betrieb genommen werden kann.
c) Nach dem Augenschein wurden die Haftbedingungen geändert, wie die Gefängnisverwaltung dem Bundesgericht einen Tag vor der anberaumten Urteilsberatung per Fax und Telefon mitteilte. Die Gefängnisverwaltung erklärte, in jeder der drei für die Ausschaffungshaft zur Verfügung stehenden Gefängnisabteilungen je einen Gemeinschaftsraum geschaffen zu haben. In jeweils einer Zelle seien die Betten entfernt und Tische und Stühle hineingestellt worden, womit sich Platz für bis zu sechs Personen habe schaffen lassen. Es bestehe Gelegenheit zu Gesellschaftsspielen (Kartenspiele, Schach usw.) und zum gemeinsamen Fernsehen. Jeder Häftling habe die Möglichkeit, diesen Gemeinschaftsraum, zusätzlich zum täglichen einstündigen Spaziergang, für zwei Stunden pro Tag während der Woche und für eine Stunde pro Tag an Samstagen und Sonntagen zu benützen.
5.
a) In sämtlichen bisher beurteilten Fällen, bei denen die Haftbedingungen zu prüfen waren, unterstrich das Bundesgericht, dass
BGE 122 II 299 S. 308
provisorische Lösungen zwar zulässig seien, sie bis zur Schaffung spezieller Vollzugsanstalten aber tatsächlich bereits ein verhältnismässiges Haftregime zulassen müssten. Hierzu gehört die Möglichkeit sozialer Kontakte mit anderen ausländerrechtlich Inhaftierten, was die regelmässige (aber nicht unbedingt dauernde) Benützung eines Gemeinschaftsraums oder zumindest die Möglichkeit gemeinschaftlicher Aktivitäten (Sport im Gefängnishof, weitere Aktivitäten in den Arbeitsräumen, soweit diese unbenutzt sind usw.) über den obligatorischen einstündigen Spaziergang hinaus voraussetzt. Bauliche, organisatorische und personelle Gegebenheiten sind zur Realisierung dieser Mindestanforderung auch bei Übergangslösungen bis zur Eröffnung einer allen Ansprüchen gerecht werdenden Vollzugsanstalt anzupassen.
In
BGE 122 II 49
ff. schützte das Bundesgericht die luzernische Übergangslösung im Amtsgefängnis Willisau bis zur Eröffnung des Ausschaffungsgefängnisses Schüpfheim Ende Mai 1996; dort standen für die ausländerrechtlich Inhaftierten aber immerhin fünf Einzelzellen, ein Duschraum, ein Aufenthaltsraum mit Kochnische und ein grosser Gang zur Verfügung, was einen den minimalen bundesrechtlichen Anforderungen genügenden Haftvollzug und namentlich hinreichende soziale Kontakte ermöglichte. In einem Entscheid vom 15. April 1996 betreffend den Kanton Genf hob das Bundesgericht hervor, dass in der fraglichen Haftanstalt auf der gleichen Etage zwei bis sechs Ausschaffungshäftlinge untergebracht seien. In der Nacht würde zwar die Abteilung geschlossen, indessen nicht auch die einzelnen Zellen; eine von diesen sei zudem zu einem Arbeitsraum umgestaltet worden. Der Beschwerdeführer habe unter Berücksichtigung des täglichen Spaziergangs von einer Stunde somit hinreichend Gelegenheit zu sozialen Kontakten (unveröffentlichtes Urteil vom 15. April 1996 i.S. D.A., E. 3b).
b) Dem Anspruch des administrativ Inhaftierten auf minimale soziale Kontakte ist grundsätzlich auch im Flughafengefängnis 1 zu entsprechen. Dass dies technisch möglich ist, zeigen die Beispiele in anderen Kantonen. Wie der Kanton Zürich dem Anspruch nachkommt, ist nicht vom Bundesgericht zu entscheiden. Wenn deswegen bis zur Eröffnung des Flughafengefängnisses 2 in Zürich weniger Personen in Ausschaffungshaft genommen werden können oder zusätzliche Bau- oder Personalkosten entstehen, ist das für einen minimal verfassungskonformen Haftvollzug hinzunehmen (vgl.
BGE 121 I 22
E. 4b/bb S. 28, wonach verfassungsrechtlich eine momentane Ausweitung des staatlichen Leistungsangebots bis zu einer definitiven verfassungsmässigen Lösung
BGE 122 II 299 S. 309
geboten sein kann [Zürcher Numerus clausus]).
§ 31 der Bezirksgefängnisverordnung sieht die Unterbringung von Gefangenen in Gemeinschaftshaft vor. Danach können Gefangene in Gemeinschaftshaft mit anderen Gefangenen zusammen arbeiten und spazieren. Wo die betrieblichen und baulichen Verhältnisse dies erlauben, kann zudem die Justizdirektion die Gemeinschaftshaft auf die Freizeit ausdehnen. Ausgeschlossen ist damit zunächst eine (ständige) Isolationshaft im Sinne der Einzelhaft. Der Beschwerdeführer befindet sich indessen nicht in eigentlicher Isolationshaft, sondern belegt zusammen mit einem Mithäftling eine Doppelzelle. Bis anhin war es ihm nur möglich, etwa eine Woche im Monat zu arbeiten; während dieser Zeit konnte er die notwendigen sozialen Kontakte zu andern Mithäftlingen bei der Arbeit pflegen. An den übrigen Tagen - und bisher somit mehrheitlich - musste er aber den grössten Teil des Tages zusammen mit einem andern Häftling in der Zelle verbringen. Das Eingesperrtsein in einem relativ kleinen Zimmer über verhältnismässig lange Zeit für die Dauer von 23 Stunden am Tag - d.h. abgesehen vom täglichen einstündigen Spaziergang sowie vom zweimaligen Duschen pro Woche - berücksichtigt wesentliche Grundbedürfnisse des Menschen als sozialen Wesens nicht. Die Haftbedingungen, denen der Beschwerdeführer bisher an den Tagen ohne gemeinsame Arbeit mit andern Gefangenen unterlag, erweisen sich daher als zu restriktiv.
c) Was die Zürcher Behörden hiergegen einwenden, schlägt nicht durch: Der Beschwerdeführer muss sich nicht entgegenhalten lassen, die Haftbedingungen im Flughafengefängnis 2, in dem vermutlich ab Januar 1997 die ausländerrechtlichen Inhaftierungen vollzogen werden, erlaubten künftig bessere Bedingungen. Er befindet sich heute in Ausschaffungshaft; diese hat jetzt zumindest den bundesrechtlichen Minimalanforderungen zu genügen. Den Einwand, dass ausländerrechtlich Inhaftierte (wie Untersuchungsgefangene) in bestimmten Belangen generell schlechter gestellt werden könnten als Strafgefangene, hat das Bundesgericht bereits in
BGE 122 II 49
ff., aber auch im Zusammenhang mit den Haftbedingungen für Administrativhäftlinge in den Zürcher Polizeigefängnissen (Urteil vom 12. Juli 1996) verworfen. Unterschiedlichen Sicherheitsbedürfnissen ist durch Beschränkungen im Einzelfall Rechnung zu tragen.
Im vorliegenden Fall muss sodann berücksichtigt werden, dass sich der Beschwerdeführer seit nunmehr schon bald vier Monaten in Ausschaffungshaft befindet und diese für weitere vier Monate bereits angeordnet ist. Er hat
BGE 122 II 299 S. 310
damit schon längere Zeit in Haft verbracht und muss auch konkret damit rechnen, nochmals für etwa gleich lange Dauer in Ausschaffungshaft zu bleiben. Allfällige Einschränkungen seiner Grundrechte, namentlich seiner persönlichen Freiheit, im Vollzug wiegen daher schwer und fallen in ihren Auswirkungen bedeutsamer aus, als wenn der Beschwerdeführer lediglich eine kurze Haftdauer zu gewärtigen hätte.
d) Seit dem Augenschein haben - nach Mitteilung der Gefängnisverwaltung - die Haftbedingungen geändert (vgl. E. 4c). Gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht aber an die Feststellung des Sachverhalts durch den Haftrichter gebunden; insbesondere können nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (vgl.
BGE 121 II 97
E. 1c, 110 E. 2c;
BGE 119 Ib 193
E. 4a; ZÜND, a.a.O., S. 78 f.). Wohl hat das Bundesgericht im vorliegenden Fall eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durchgeführt und dabei den Sachverhalt ergänzt, worauf selbstverständlich abgestellt werden kann. Die Mitteilung der geänderten Haftbedingungen per Fax und Telefon durch die Gefängnisverwaltung ist indessen verspätet und bedeutet nicht eine formgerechte Ergänzung des Sachverhalts. Weder ist die Gefängnisverwaltung formell Partei im vorliegenden Verfahren, noch hatte der Beschwerdeführer - noch im übrigen die anderen Verfahrensbeteiligten - Gelegenheit, sich zu den neuen Haftbedingungen zu äussern. Die nachträgliche Änderung kann daher im vorliegenden Fall nicht mehr zu einem anderen Ausgang des Verfahrens führen. Hingegen nimmt das Bundesgericht davon in dem Sinne Kenntnis, dass der Kanton Zürich eine Anpassung der Haftbedingungen gemäss der Mitteilung der Gefängnisverwaltung wenigstens in Aussicht stellt, wenn nicht bereits realisiert hat, worauf er behaftet wird. Es lässt sich daraus auch schliessen - ohne dass dies ausschlaggebend zu sein braucht -, was zu realisieren im Flughafengefängnis 1 ohne grossen Aufwand möglich ist. Damit ist indessen nicht auch festgestellt, dass eine solche Regelung ebenfalls für das Flughafengefängnis 2, das als definitive Anstalt für den Vollzug von ausländerrechtlicher Administrativhaft konzipiert ist, genügen würde.
6.
Soweit der Beschwerdeführer kritisiert, er könne Besuche nur in einer Kabine hinter einer Trennscheibe empfangen, sowie die Kontrolle des Briefverkehrs und die beschränkte Möglichkeit privater Telefonanrufe rügt, ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
BGE 122 II 49
ff. zu verweisen:
BGE 122 II 299 S. 311
a) Nach der Rechtsprechung ist eine Bewilligungspflicht für Besuche aus organisatorischen Gründen bei ausländerrechtlichen Administrativhäftlingen zulässig (vgl. das obgenannte Urteil des Bundesgerichts vom 12. Juli 1996). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, ihm sei je ein Besuch verweigert worden; abgesehen von seinen Vertretern erhält er offenbar ohnehin keinen Besuch. Dennoch rechtfertigt es sich aus grundsätzlichen Gründen, auf die Besuchsregelung kurz einzugehen.
Die vier im Flughafengefängnis 1 vorhandenen Besuchskabinen sind mit einer Trennscheibe versehen, so dass keine Gegenstände, auch keine Schriftstücke, ausgetauscht werden können, aber auch keine Berührungen zwischen Häftling und Besucher möglich sind. Wie in der Instruktionsverhandlung ausgeführt wurde, dient die Trennscheibe ausschliesslich dazu, zu verhindern, dass den Häftlingen Drogen übergeben werden können; korrekterweise werden die Besuche nicht überwacht und die Gespräche auch nicht aufgezeichnet, wozu an sich die Möglichkeit in den Besuchskabinen bestünde. Die ausschliessliche und generelle Besuchsmöglichkeit für die Ausschaffungshäftlinge in einer mit einer Trennscheibe versehenen Kabine entspricht nicht den vom Bundesgericht entwickelten Grundsätzen. Vielmehr müssten im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte für die Gefahr von Drogendelikten - oder allenfalls für andere Sicherheitsrisiken - bestehen, damit sich die völlige Abtrennung von Besucher und Häftlingen rechtfertigte. Trifft dies nicht zu, muss die Möglichkeit zu engeren Kontakten gewährt werden, wobei es erneut dem Kanton Zürich überlassen bleibt, wie er dies verwirklichen will. Im Regelfall dürfte es jedoch nicht erforderlich sein, Besuche in der Zelle zu gestatten.
b) Eine Kontrolle der ein- und ausgehenden Post ist - eigentliche Missbräuche vorbehalten - nur und soweit zulässig, als im Einzelfall besondere Sicherheitsbedürfnisse bestehen (vgl.
BGE 122 II 49
E. 5b/bb S. 54 f. [Drogenschmuggel]). Sollte im Flughafengefängnis 1 gestützt auf das dortige Reglement generell und spezifisch in bezug auf den Beschwerdeführer eine andere Praxis herrschen, verletzte dies Bundesrecht. Ferner müssen ausländerrechtlich Inhaftierte und damit auch der Beschwerdeführer im Rahmen des Sinnvollen (und nicht nur zwecks Beschaffung von Ausweispapieren und ausnahmsweise) privat und grundsätzlich auch ohne Aufsicht auf eigene Kosten telefonieren können (vgl.
BGE 122 II 49
E. 5b/bb S. 55). Auch das darf nur verweigert werden, wenn dem im Einzelfall besondere und konkret erhärtete Gründe entgegenstehen.
BGE 122 II 299 S. 312
7.
Als - teilweise offensichtlich - unbegründet erweisen sich die übrigen Rügen:
a) Zwar ist der Beschwerdeführer noch minderjährig, doch gibt ihm dies grundsätzlich keinen Anspruch auf ein spezifisches Haftregime, auch wenn bei minderjährigen Häftlingen die Bedürfnisse von Personen des entsprechenden Alters zu berücksichtigen sind. Nach
Art. 13c Abs. 3 ANAG
ist die Anordnung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft gegenüber Kindern und Jugendlichen ausgeschlossen, soweit sie das 15. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben. Der Gesetzgeber ging damit davon aus, dass die Haft ab dieser Altersgrenze an sich in den gleichen Einrichtungen wie für Erwachsene vollzogen werden kann. Zu Recht weisen die kantonalen Behörden darauf hin, dass sich die strafrechtlichen und für die Untersuchungshaft geltenden Bestimmungen über die Trennung von Jugendlichen und Erwachsenen nicht unbesehen auf die ausländerrechtliche Administrativhaft übertragen lassen. Geht es dort um den Schutz von leicht beeinflussbaren Jugendlichen vor Kontakten mit älteren (und eventuell verhärteten) Straftätern, besteht hier in der Regel kein solches Trennungsbedürfnis; im übrigen dient die ausländerrechtliche Administrativhaft nicht der Resozialisierung, die bei Jugendlichen allenfalls anders anzugehen ist als bei Erwachsenen. Entsprechen die Haftbedingungen den bundesrechtlichen Minimalanforderungen, ist nicht einzusehen, inwiefern sich in psychischer Hinsicht verfassungsrechtlich ein spezifischer Haftvollzug für junge Administrativhäftlinge (nach vollendetem 15. Altersjahr) gebieten würde. Besonderen Bedürfnissen kann im Rahmen eines verfassungskonformen Haftvollzugs im Einzelfall hinreichend Rechnung getragen werden; im vorliegenden Fall bestehen keine besonderen Hinweise auf solche.
b) Sodann bestreitet der Beschwerdeführer nicht, beim Eintritt ins Flughafengefängnis 1 gefragt worden zu sein, welche Kost er wünsche. Sollte er heute entgegen der damals geäusserten Absicht, sich "normal" verpflegen zu wollen, doch Spezialkost für Moslems wünschen, kann er dies dem Gefängnispersonal mitteilen. Im übrigen hat sich beim Augenschein ergeben, dass im Flughafengefängnis 1 der Menüplan angesichts der Mehrzahl von Häftlingen moslemischen Glaubens ohnehin auf entsprechende Spezialkost ausgerichtet wird.
Soweit der Beschwerdeführer mangelnde Lektüre bzw. Informationsmöglichkeit rügt, hätte er mit seinem Peculium, das er als Arbeitsverdienst und Entschädigung für unverschuldete Beschäftigungslosigkeit erhielt, ohne
BGE 122 II 299 S. 313
weiteres Bücher, Zeitschriften oder Zeitungen in seiner Muttersprache beschaffen können. Über die Antennenanlage des Flughafengefängnisses 1 ist zudem der Empfang eines Fernsehprogramms in arabischer Sprache sichergestellt, was ihm ermöglicht, sich in seiner Sprache zu informieren.
c) Was der Beschwerdeführer sonst noch vorbringt, ist von vorneherein ungeeignet, die Haftfrage zu beeinflussen, wenn nicht sogar missbräuchlich. Es erübrigt sich, darauf näher einzugehen.
8.
a) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Haftbedingungen des Beschwerdeführers im Flughafengefängnis 1 den Anforderungen von
Art. 13d Abs. 2 ANAG
teilweise nicht genügen. Es stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen hieran zu knüpfen sind. Da der Richter bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit und der Angemessenheit der Haft die Umstände des Haftvollzugs berücksichtigen muss, können ungenügende Haftbedingungen zur Haftentlassung führen. Lässt sich indessen annehmen, dass die kantonalen Behörden kurzfristig in der Lage sind, die nötigen Korrekturen vorzunehmen, kann es auch mit einer entsprechenden Anweisung sein Bewenden haben (Urteil Messaoudi vom 23. August 1995, E. 3, veröffentlicht in EuGRZ 1995, S. 611; unveröffentlichtes Urteil vom 11. Dezember 1995 i.S. M.E., E. 3c). Dies gilt auch in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Haft inzwischen durch einen neuen kantonalen Entscheid verlängert worden ist. Für die Frist zur Anpassung über die ursprüngliche Haftdauer hinaus stützt sich die Haft auf den kantonalen Verlängerungsentscheid. Können vom Bundesgericht mit der erstmaligen Haftanordnung verbundene Auflagen nicht eingehalten werden, verliert dieser nach Ablauf der gesetzten Frist seine Wirkung.
b) Dem Beschwerdeführer sind an denjenigen Tagen, an welchen er keine Gelegenheit zu gemeinsamer Arbeit mit andern Häftlingen hat, ausserhalb seiner Zelle soziale Kontakte zu Mitgefangenen der Abteilung über den einstündigen Spaziergang hinaus zu ermöglichen. Die vom Kanton Zürich in Aussicht gestellte bzw. bereits verwirklichte Neuregelung erfüllt diese Anforderung (vgl. E. 4c und 5d). Auf die Kontrolle der ein- und ausgehenden Briefpost ist, konkrete Missbräuche vorbehalten, zu verzichten. Unter dem gleichen Vorbehalt sind dem Beschwerdeführer private Telefongespräche auf seine Kosten zu ermöglichen. Schliesslich ist die Besuchsregelung im vorliegenden Fall an die dargelegten bundesrechtlichen Anforderungen anzupassen. Unter diesen Umständen und mit Blick darauf, dass die Ausschaffungshaft offensichtlich gerechtfertigt ist und vom
BGE 122 II 299 S. 314
Beschwerdeführer zudem eine gewisse Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht (Urteil vom 24. Juni 1996, E. 4), rechtfertigen die festgestellten Mängel eine unmittelbare Haftentlassung nicht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nur teilweise gutzuheissen, der Entscheid des Haftrichters aufzuheben und die Zustimmung zur Verlängerung der Ausschaffungshaft mit der Auflage zu erteilen, dass die Haftbedingungen sofort, spätestens aber innert Wochenfrist ab Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils, im Sinne der Erwägungen angepasst werden. Sollte dies nicht möglich sein, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc | Urteilskopf
134 III 235
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_490/2007 du 27 mars 2008 | Regeste
Art. 42 Abs. 1 BGG
; Anforderungen an die Rechtsbegehren einer Beschwerde an das Bundesgericht.
Anträge betreffend Geldforderungen sind zu beziffern (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 134 III 235 S. 235
Le 5 juillet 2004, X. a ouvert action contre la société anonyme Y. SA devant le Juge des districts de Martigny et Saint-Maurice; il a pris des conclusions ainsi libellées:
Les prestations découlant du contrat d'assurance n° 50'127'083 sont allouées par Y. SA à X.
BGE 134 III 235 S. 236
Le demandeur fut sommé de chiffrer ses conclusions en paiement ou d'indiquer la valeur en litige, sans quoi le juge saisi n'entrerait pas en matière. Le demandeur indiqua que la valeur en litige s'élevait à 220'800 fr., soit la valeur d'une rente mensuelle de 800 fr. pendant vingt-trois ans.
La défenderesse prit des conclusions tendant au rejet de l'action.
Après clôture de l'instruction, la cause fut transmise au Tribunal cantonal pour jugement. La II
e
Cour civile de ce tribunal a statué le 22 octobre 2007; elle a rejeté l'action.
Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur a saisi le Tribunal fédéral de conclusions ainsi conçues:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal [...] est annulé.
Les prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083 conclu entre Y. SA et X. sont allouées.
La défenderesse a conclu au rejet du recours; selon ses observations, celui-ci est toutefois irrecevable faute de conclusions chiffrées.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 133 III 462
consid. 2 p. 465).
2.
La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007; elle succède à la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ).
Selon la jurisprudence relative aux art. 55 al. 1 let. b et 79 al. 1 OJ, concernant les conclusions à énoncer par la partie qui recourait au Tribunal fédéral dans une contestation civile ou dans une procédure de poursuite pour dettes ou de faillite, les conclusions portant sur une somme d'argent devaient obligatoirement être chiffrées; si, d'après les conclusions présentées, le Tribunal fédéral se trouvait requis de fixer lui-même le montant réclamé, le recours était irrecevable (
ATF 121 III 390
). Des conclusions non chiffrées suffisaient à condition que la somme à allouer fût d'emblée reconnaissable au regard de la motivation du recours ou de la décision attaquée (
ATF 78 II 445
consid. 1 p. 448;
ATF 125 III 412
consid. 1b p. 414/415).
De l'
art. 42 al. 1 LTF
, il ressort que l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral doit indiquer, notamment, les conclusions de la partie recourante. Or, la réforme de l'organisation judiciaire n'avait pas pour
BGE 134 III 235 S. 237
but d'atténuer les exigences antérieures concernant les procédures de recours; en ce qui concerne la motivation des conclusions prises devant le Tribunal fédéral, ces exigences devaient au contraire être confirmées (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4093). Il s'ensuit que les exigences antérieures concernant les conclusions elles-mêmes ont aussi été, implicitement, maintenues, et qu'en principe, elles peuvent donc être transposées dans l'application de l'
art. 42 al. 1 LTF
(cf.
ATF 133 III 489
consid. 3).
Devant le Tribunal fédéral, lorsque l'action tend au paiement d'une somme d'argent, les conclusions de la partie recourante doivent, actuellement comme auparavant, être chiffrées, sans quoi le recours est irrecevable. Le demandeur se trouve suffisamment averti de cette exigence par la procédure cantonale; néanmoins, il ne s'y conforme pas en prenant des conclusions tendant simplement aux "prestations découlant du contrat d'assurance 50'127'083". Le Tribunal fédéral n'entre donc pas en matière. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ee27903b-e8c5-4dbf-8aff-586b2d05eea2 | Urteilskopf
100 II 258
37. Auszug aus dem Urteil der Il. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1974 i.S. Vago gegen Vago. | Regeste
Trennung italienischer Ehegatten; Unterhaltsansprüche.
Die Unterhaltsansprüche getrennter italienischer Ehegatten beurteilen sich seit dem Inkrafttreten des neuen italienischen Scheidungsgesetzes nach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 100 II 258 S. 258
Aus dem Tatbestand:
Mit Urteil vom 29. März 1973 trennte das Bezirksgericht Baden die Ehe der italienischen Staatsangehörigen Eugenio und Maria Vago auf unbestimmte Zeit. Dabei wies es den von der Klägerin gestellten Antrag auf Zusprechung einer Unterhaltsrente mit der Begründung ab, die Voraussetzungen der
Art. 151 und 152 ZGB
seien nicht erfüllt.
Die Klägerin focht dieses Urteil beim Obergericht des Kantons Aargau im Trennungspunkt, mit Bezug auf das Besuchsrecht und in der Frage des Unterhaltsbeitrages an. Ihre Appellation wurde durch Urteil vom 15. März 1974 in den beiden ersten Punkten abgewiesen; dagegen sprach ihr das Obergericht gestützt auf
Art. 160 Abs. 2 ZGB
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- zu. In der Urteilsbegründung wird unter anderem ausgeführt, bei blosser Trennung der Ehe bleibe die Unterhaltspflicht des Ehemannes im Sinne von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
grundsätzlich bestehen. Zwar habe die bundesgerichtliche Praxis diesen Grundsatz dahin eingeschränkt, Unterhaltsansprüche eines getrennten Ehegatten seien dann nach Art. 151/152 und nicht nach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
zu beurteilen, wenn es sich um die Trennung ausländischer Ehegatten handle, deren Heimatrecht die Scheidung nicht gestatte. Dies gelte indessen für italienische Ehegatten
BGE 100 II 258 S. 259
nicht mehr, weil das neue italienische Scheidungsrecht eine Scheidung von getrennten Ehegatten nach einer Trennungszeit von fünf oder sieben Jahren zulasse. Deshalb seien nunmehr Unterhaltsansprüche italienischer Ehegatten ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des
Art. 160 Abs. 2 ZGB
zu beurteilen.
Mit Berufung ans Bundesgericht beantragt der Beklagte die Aufhebung dieser Unterhaltsrente mit der Begründung, das neue italienische Scheidungsrecht habe nichts daran geändert, dass ein italienischer Ehegatte in der Schweiz die Scheidung nicht, jedenfalls nicht sofort verlangen könne, auch wenn ein Scheidungsgrund des schweizerischen Rechtes eindeutig gegeben sei, wie das im vorliegenden Fall zutreffe. Es erscheine daher richtig, nach wie vor im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis die Unterhaltsansprüche der Ehegatten in solchen Fällen nach Art. 151/152 ZGB zu beurteilen, weil sonst ein italienischer Ehemann schlechter gestellt wäre als ein Schweizer, der sich in der gleichen Lage befinde.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus dem Erwägungen:
1.
Durch die gerichtliche Trennung wird eine Ehe nicht aufgelöst, sondern sie bleibt weiter bestehen. Die Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber der Ehefrau richtet sich daher nach wie vor grundsätzlich nach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
(
BGE 95 II 72
). Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht erstmals im Jahre 1914 für ausländische Ehegatten, deren Heimatrecht die Scheidung nicht kennt und die demzufolge gemäss
Art. 7 h NAG
in der Schweiz nicht auf Scheidung klagen können, eingeschränkt (
BGE 40 II 310
ff. Erw. 5). Es führte aus, in der Regel stünden einem Ehegatten bei blosser Trennung keine Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche im Sinne von
Art. 151 ZGB
zu. Wenn aber ein italienischer Ehegatte nur deswegen die Trennung verlange, weil ihm sein Heimatrecht die Scheidung versage, wenn anzunehmen sei, ein schweizerischer Ehegatte hätte unter den gleichen Voraussetzungen die Scheidung beantragt, und wenn die Trennung nach den Umständen aller Voraussicht nach als Dauerregelung betrachtet werden müsse, sei ein Genugtuungsanspruch gemäss
Art. 151 Abs. 2 ZGB
grundsätzlich zuzulassen. Im gleichen Entscheid beurteilte das Bundesgericht indessen die Unterhaltspflicht
BGE 100 II 258 S. 260
des Ehemannes noch auf Grund von
Art. 160 Abs. 2 ZGB
(
BGE 40 II 309
Erw. 3). Zehn Jahre später prüfte es in einem Fall spanischer Ehegatten den Unterhaltsanspruch der Ehefrau jedoch nach
Art. 152 ZGB
, weil andernfalls eine unerträgliche Rechtsungleichheit zwischen einem schweizerischen und einem ausländischen Ehegatten bestünde (
BGE 50 II 313
). Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 52 II 2
ff. bestätigt. In der Begründung jenes Entscheides führte das Bundesgericht aus, wenn auch die Trennung ausländischer Ehegatten bezüglich der Nebenfolgen sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht regle, so müssten doch diese Folgen demjenigen der beiden schweizerischen Rechtsinstitute (Trennung oder Scheidung) angepasst werden, dem die ausgesprochene Trennung sachlich am meisten entspreche. Nun sei aber die dauernde, nicht in eine Scheidung umwandelbare Trennung, wie sie bei italienischen Ehegatten allein ausgesprochen werden könne, derart verschieden von der wandelbaren Trennung, wie sie bei ausschliesslicher Anwendung des ZGB gegenüber schweizerischen Ehegatten zulässig sei, dass es sich rechtfertige, sie hinsichtlich der Unterhaltspflicht analog der Scheidung zu behandeln. In
BGE 95 II 72
/73 präzisierte das Bundesgericht, die Ausnahmeregelung für ausländische Ehegatten, deren Heimatrecht die Scheidung nicht kenne, greife nur dann Platz, wenn feststehe, dass der klageberechtigte Ehegatte auf Scheidung geklagt hätte, wenn ihm dies möglich gewesen wäre.
Diese Rechtsprechung ist in neuerer Zeit auf Kritik gestossen (vgl. FRANK, SJZ 1970 S. 248 ff., 1972 S. 133 ff.; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Supplement S. 25 ff.). Der vorliegende Fall bietet jedoch keinen Anlass zu einer Überprüfung der Praxis. Seit dem Inkrafttreten des italienischen Scheidungsgesetzes vom 1. Dezember 1970 (Gazetta Ufficiale vom 3.12.1970, N. 306 S. 8046 ff.; deutscher Text in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1971 S. 113 ff.) besteht nämlich kein Grund mehr, italienische Ehegatten hinsichtlich der Nebenfolgen der Trennung anders zu behandeln als Schweizer. Art. 3 Ziff. 2 lit. b dieses Gesetzes lässt nunmehr eine Scheidung zu, sofern eine vorausgegangene gerichtliche Trennung fünf Jahre, in bestimmten Fällen sechs oder sieben Jahre gedauert hat. Daraus ergibt sich, dass die Trennung nach italienischem Recht nicht mehr dauernd sein muss,
BGE 100 II 258 S. 261
sondern nach Ablauf einer bestimmten Frist in eine Scheidung umgewandelt werden kann. Sie entspricht daher weitgehend der Trennung nach schweizerischem Recht (vgl.
Art. 147 Abs. 3 ZGB
). Damit fehlt heute bei italienischen Staatsangehörigen die wesentliche Voraussetzung, die das Bundesgericht veranlasst hat, bei der Trennung von ausländischen Ehegatten, die nicht auf Scheidung klagen können, die Unterhaltspflicht nach Art. 151/152 ZGB zu regeln. Im gleichen Sinne hat denn auch bereits das Obergericht des Kantons Zürich entschieden (Urteil vom 10. Mai 1973, publiziert in SJZ 1974 S. 43 ff. Erw. 4). Das angefochtene Urteil ist deshalb in die sem Punkt zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee2ed980-6bbd-42a9-af40-f5e7fee4d429 | Urteilskopf
96 I 85
15. Urteil vom 20. März 1970 i.S. Goth & Co. AG gegen Eidg. Oberzolldirektion. | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Zollsachen.
Art. 98 lit. c OG
(neu). Erstinstanzliche Entscheide der Oberzolldirektion können nicht unmittelbar mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Erw. 1).
Art. 100 lit. f OG
(neu). Der Entscheid des Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartements, der jemanden für eine Zollbusse solidarisch haftbar erklärt, ist nicht eine Verfügung "auf dem Gebiete der Strafverfolgung". Er unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 96 I 85 S. 85
Am 28. März 1969 meldete Arnold Seiler, Deklarant der Firma Goth & Co. AG, Basel, beim Zollamt Basel - Freilager Dreispitz eine für die Firma Kodak SA, Lausanne, bestimmte Sendung zur Transitabfertigung nach dem Zollamt Lausanne-Gare an. Die Deklaration lautete auf 241 Cartons Blitzlichtlampen mit einem Bruttogewicht von 1071 kg. Die zollamtliche
BGE 96 I 85 S. 86
Kontrolle in Lausanne ergabjedoch, dass es sich um 238 Cartons mit einem Bruttogewicht von 1546 kg handelte.
Am 13. Januar 1970 sprach die Oberzolldirektion gegen Arnold Seiler gestützt auf Art. 74 Ziff. 7 und Art. 75 ZGeine Busse von Fr. 190.-- aus, die sie infolge der Anerkennung des Straftatbestandes durch den Angeschuldigten auf Fr. 126.70 ermässigte. Gleichzeitig erklärte sie gemäss
Art. 100 ZG
die Firma Goth für diesen Betrag solidarisch haftbar. Bei der Eröffnung der Strafverfügung wurde angegeben, dass der Betrag der Busse durch Beschwerde beim Eidg. Finanz- und Zolldepartement und die solidarische Haftbarkeit durch Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne.
Mit Eingabe vom 28. Januar 1970 beantragt die Firma Goth dem Bundesgericht, "die Strafverfügung rückgängig zu machen". Sie macht geltend, der Deklarant habe sich auf die Angaben des ausländischen Versenders verlassen. Da die Ware bei der Verzollung in Lausanne habe gewogen werden müssen, habe der Zoll durch die unrichtige Deklaration nicht verkürzt oder gefährdet werden können.
Die Oberzolldirektion beantragt dem Gericht, auf die Beschwerde nicht einzutreten und sie der zuständigen Instanz zu übergeben, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 98 lit. c OG
(Fassung gemäss BG vom 20. Dezember 1968) kann gegen erstinstanzliche Entscheide der den eidgenössischen Departementen und der Bundeskanzlei unterstellten Dienstabteilungen, Anstalten oder Betriebe nur in den vom Bundesrecht vorgesehenen Fällen unmittelbar Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden. Hier hat die Oberzolldirektion als dem Finanz- und Zolldepartement unterstellte Dienstabteilung in erster Instanz entschieden. Seit der Aufhebung von Art. 99 Ziff. VIII des alten OG sieht indessen das Bundesrecht die Möglichkeit, erstinstanzliche Entscheide der Oberzolldirektion direkt durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, nicht mehr vor. Daraus folgt, dass das Bundesgericht auf die vorliegende Beschwerde nicht eintreten kann. Sie ist der zuständigen Behörde, dem Finanz- und Zolldepartement, zu übergeben.
BGE 96 I 85 S. 87
2.
Es stellt sich die weitere Frage, ob gegen den vom Departement zu fällenden Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird erhoben werden können.
Nach Art. 99 Ziff. VIII des alten OG war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Strafen wegen Zollvergehen und gegen Ordnungsbussen, die den Betrag von hundert Franken überstiegen, nicht zulässig. Dagegen konnte die Person, die in einer (nicht durch Einsprache angefochtenen) Strafverfügung für eine Zollbusse solidarisch haftbar erklärt wurde, diese ihr auferlegte Verpflichtung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestreiten (
BGE 89 I 509
; Urteil Oberer vom 3. Oktober 1968, nicht publiziert).
Das neue Recht (
Art. 100 lit. f OG
) lässt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Strafverfolgung (von einer hier nicht in Betracht fallenden Ausnahme abgesehen) nicht zu. Diese Einschränkung der Zuständigkeit des Bundesgerichts rechtfertigt sich namentlich wegen der Verteidigungsmittel, welche die Strafprozessordnung dem Verurteilten zur Verfügung stellt (BBl 1965 II 1309). Deshalb hätte Arnold Seiler auch dann, wenn er sich der Strafverfügung nicht unterzogen hätte, gegen die ihm wegen eines Zollvergehens - d.h. in einer Strafverfolgung - auferlegte Busse nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben können. Ebensowenig ist die Firma Goth befugt, die gegen ihren Deklaranten ausgefällte Busse auf diesem Wege anzufechten.
Aus ihrer Eingabe an das Bundesgericht scheint sich indessen zu ergeben, dass sie auch die ihr auferlegte solidarische Haftung bestreiten will.
Allerdings ist ihre solidarische Verpflichtung mit der Verurteilung des Deklaranten verbunden; beide Massnahmen wurden im gleichen Verfahren getroffen, und zudem ist die solidarische Haftung nur begründet, wenn die Verurteilung des Deklaranten rechtmässig ist. Doch stellt die solidarische Haftbarkeit der Beschwerdeführerin, im Gegensatz zu der gegen Arnold Seiler ausgesprochenen Busse, nicht eine eigentliche Strafe dar; insbesondere wird sie nicht in das Strafregister eingetragen. Dazu kommt, dass das Zollgesetz das Recht, durch Einsprache gegen die Strafverfügung die Beurteilung durch den Strafrichter zu verlangen, nur dem Verurteilten und nicht auch dem solidarisch haftbar Erklärten gibt (
Art. 95 Abs. 1 ZG
;
BGE 96 I 85 S. 88
VEB 28/1958 Nr. 88 S. 192). Diese Feststellung ist entscheidend, da gerade die Möglichkeit der Anrufung des Strafrichters zum Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Strafverfolgung geführt hat. Es muss daher angenommen werden, dass die Firma Goth gegen einen Entscheid des Finanz- und Zolldepartements, durch den ihre solidarische Haftung für die Busse bestätigt würde, Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben könnte.
Dispositiv
Demnach wird beschlossen:
Die Beschwerde wird dem Eidg. Finanz- und Zolldepartement übergeben. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ee35e84c-8bd7-43e1-919b-50543b05ba40 | Urteilskopf
137 V 394
40. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Helsana Unfall AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_927/2010 vom 13. September 2011 | Regeste
Art. 6 Abs. 1 UVG
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
;
Art. 5 Abs. 3 BV
; rechtsmissbräuchliches Verhalten.
Das Verhalten einer UVG-versicherten Person, welche den bereits aus Haftpflichtrecht vergüteten Schaden aus einem Unfallereignis ein zweites Mal beim Unfallversicherer geltend macht und gleichzeitig mit ihrem Prozessverhalten die Verjährung von dessen Regressanspruch bewirkt hat, wird als rechtsmissbräuchlich beurteilt (E. 6-8). | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 137 V 394 S. 394
A.
A.a
S. wurde am 24. Januar 1997 im Kantonsspital Basel-Stadt bei der operativen Behebung eines Hydrozephalus verletzt und erlitt eine Schädigung des Gehirns. Sie bezieht bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung und der Beruflichen Vorsorge.
BGE 137 V 394 S. 395
A.b
Mit Schreiben vom 29. April 1998 liess S. ihre Arbeitgeberin bitten, der Unfallversicherung das Ereignis vom 24. Januar 1997 als Unfall zu melden. Das Schreiben lautet wie folgt:
"Nach Prüfung der Rechtslage habe ich die Überzeugung gewonnen, dass es sich bei der Operation vom 24.1.1997 um einen Unfall im Rechtssinne handelt. Dürfte ich Sie höflich bitten, die entsprechende Anmeldung an die obligatorische Unfallversicherung vorzunehmen und mir davon eine Kopie zuzustellen. Sollte ihre Gesellschaft selbst die obligatorische Unfallversicherung sein, so bitte ich Sie höflich, mir allfällige Zusatzleistungen bekannt zu geben. Bezüglich der Begründung der Tatsache, dass es sich bei der Operation am 24.1.1997 um einen Unfall handelt, werde ich Sie näher informieren bzw. diesen Standpunkt begründen, wenn Ihre Gesellschaft selbst die Unfallversicherung sein sollte. Mit bestem Dank ..."
Die Arbeitgeberin leitete das Schreiben an die Helsana Unfall AG (nachfolgend: Helsana) weiter, bei der es am 6. Mai 1998 einging. In der Folge kamen die Parteien darauf nicht mehr zurück.
A.c
In der Auseinandersetzung mit dem Kanton Basel-Stadt bestritt dieser mit Schreiben vom 29. Mai 1998 mangels Arztfehler beziehungsweise Widerrechtlichkeit seine Haftpflicht. Am 14. Oktober 1999 klagte daraufhin S. direkt beim Bundesgericht gegen den Kanton Basel-Stadt auf Schadenersatz für Erwerbsausfall, Rentenschaden, Pflege- und Betreuungskosten, Haushaltschaden und vorprozessuale Anwaltskosten sowie Genugtuung. Das Verfahren wurde zunächst auf die Frage der grundsätzlichen Haftung des Beklagten beschränkt und diese mit Urteil 4C.378/1999 des Bundesgerichts vom 23. November 2004 bejaht. Am 5. Juli 2005 wurde das bundesgerichtliche Verfahren fortgesetzt. Mit Replik vom 30. August 2005 zum Quantitativen forderte S. einen Betrag von insgesamt über Fr. 15'000'000.-. In der Folge kam es zu einem Vergleich, mit dem sich der Haftpflichtige verpflichtete, S. über die bereits bezahlten Beträge hinaus einen Betrag von Fr. 3'000'000.- (Anwaltskosten eingeschlossen) zu bezahlen, und das Verfahren wurde mit Verfügung des Bundesgerichts vom 1. Juni 2006 abgeschrieben.
A.d
Mit undatiertem Schreiben, eingegangen bei der ehemaligen Arbeitgeberin am 18. Januar 2007
,
verwies S. auf das Urteil des Bundesgerichts vom 23. November 2004, wonach ein Unfall vorliege, und beantragte Leistungen aus Unfall. Am 22. Januar 2007, eingegangen bei der Helsana am 30. Januar 2007, zeigte die ehemalige Arbeitgeberin das Schadenereignis an. Die Helsana verneinte einen Leistungsanspruch mit Verfügung vom 31. Juli 2008. Zur Begründung führte sie an, die Versicherte habe den Leistungsanspruch
BGE 137 V 394 S. 396
verwirkt und überdies durch den Vergleich mit dem Haftpflichtversicherer auch über die Regressforderung des Unfallversicherers gegenüber dem Unfallverursacher verfügt. Die dagegen gerichtete Einsprache der Versicherten vom 2. September 2008 wies die Helsana mit Entscheid vom 10. November 2008 ab.
B.
S. erhob Beschwerde mit dem Hauptbegehren auf Aufhebung des Einspracheentscheids vom 10. November 2008 und Zusprechung der gesetzlichen Leistungen im Rahmen einer Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 %, einer maximalen Integritätsentschädigung, einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades und Heilungskosten, alles rückwirkend ab 24. Januar 1997 nebst 5 % Zins. Im Eventualbegehren beantragte sie Rückweisung zu weiterer Abklärung und Neubeurteilung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. September 2010 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S. unter Aufrechterhaltung ihrer vorinstanzlichen Begehren die Aufhebung dieses Entscheids beantragen. Die Helsana trägt auf Abweisung an und verlangt mit Eventualantrag, es sei ein Zeuge zu befragen und die vollständigen Akten des Haftpflichtprozesses seien zu edieren.
D.
Das Bundesgericht gewährt den Parteien das rechtliche Gehör zur Frage, ob die Leistungsansprüche durch die Zahlung des Haftpflichtigen bereits getilgt seien, resp. ob deren Geltendmachung gegenüber der Helsana rechtsmissbräuchlich ist. Davon haben beide Seiten mit Eingaben vom 20. Juli und 25. August 2011 Gebrauch gemacht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für die Folgen des Eingriffs vom 24. Januar 1997 Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung geltend machen kann. Die Helsana hat ihre Leistungspflicht mit der Begründung verneint, die Beschwerdeführerin habe auf den Leistungsanspruch verzichtet und überdies durch den Vergleich mit dem Haftpflichtigen über die Regressforderung des Unfallversicherers verfügt. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt.
3.
Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG;
BGE 137 V 394 S. 397
SR 830.1) und die Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass für die Beurteilung diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 136 V 24
E. 4.3 S. 27;
BGE 130 V 445
E. 1.2.1 S. 447; Urteil 8C_979/2009 vom 1. November 2010 E. 3 mit Hinweisen). Das Ereignis, aus dem Leistungsansprüche abgeleitet werden, hat sich vor Inkrafttreten des ATSG ereignet. Da die Regelung des Rückgriffs - sowohl gemäss dem bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen aArt. 41 UVG (SR 832.20) wie auch gemäss dem am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen
Art. 72 Abs. 1 ATSG
- vom Prinzip der Subrogation im Zeitpunkt des Ereignisses ausgeht, ist massgebender Zeitpunkt für die Verwirklichung der sich aus der Subrogation ergebenden Rechtsfolgen der Zeitpunkt des Unfallereignisses (erwähntes Urteil 8C_979/2009 E. 4.1 mit Hinweisen;
BGE 129 V 396
E. 1.1 S. 398; vgl. auch
BGE 134 III 489
E. 4.3 S. 492). Die Helsana ist somit gestützt auf aArt. 41 UVG am 24. Januar 1997 bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem Haftpflichtigen eingetreten, obwohl in diesem Zeitpunkt noch nicht feststand, welche Leistungen sie erbringen muss (Urteil 4A_307/2008 vom 27. November 2008 E. 3.1.3 mit Hinweisen). Vorliegend sind demzufolge für die Subrogation die gesetzlichen Grundlagen vor Inkrafttreten des ATSG massgebend.
4.
4.1
Das kantonale Gericht nahm an, die Beschwerdeführerin habe stillschweigend auf die Unfallversicherungsleistungen verzichtet, weil sie nach ihrem Schreiben vom 29. April 1998 während fast neun Jahren nichts mehr unternommen, den Haftpflichtprozess beendet und damit bekundet habe, dass sie die Beschwerdegegnerin nicht in Anspruch nehmen werde. Es beruft sich hiefür auf
BGE 108 V 84
E. 3a S. 88.
4.2
Der von der Vorinstanz angenommene Verzicht knüpft an ein konkludentes Verhalten an, das über den 1. Januar 2003 hinaus andauerte. Es erscheint daher fraglich, ob mit der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin diesbezüglich intertemporalrechtlich auf aArt. 65 UVV (SR 832.202) abgestellt werden kann, oder ob nicht vielmehr
Art. 23 ATSG
zur Anwendung gelangt. Die Frage kann offenbleiben, denn sowohl aArt. 65 UVV als auch
Art. 23 ATSG
setzen
BGE 137 V 394 S. 398
ausdrücklich voraus, dass ein Verzicht schriftlich erklärt werden muss. Ein konkludenter Verzicht, wie er unter dem noch früheren Recht von der Rechtsprechung akzeptiert wurde (
BGE 116 V 273
E. 4 S. 279 f.;
BGE 108 V 84
E. 3a S. 88), ist nicht mehr möglich (
BGE 135 V 106
E. 6.2.3 S. 111; GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, De la renonciation aux prestations d'assurance sociale [art. 23 LPGA/ATSG], HAVE 2002 S. 335 ff., 336 f.; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 976 Rz. 481 und Fn. 712; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 811 Rz. 1197; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 77). Für einen Verzicht hätte es im Übrigen im Geltungsbereich von aArt. 65 UVV des Einverständnisses aller Beteiligten bedurft, und der Verzicht hätte vom Sozialversicherer in einer Verfügung festgehalten werden müssen (
BGE 124 V 174
E. 3c S. 178; erwähntes Urteil 8C_979/2009; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Subrogation im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses, in: Festschrift des Nationalen Versicherungsbüros Schweiz und des Nationalen Garantiefonds Schweiz, 2000, S. 413 f.). Diese Formvorschriften sind hier offensichtlich nicht eingehalten. Ein Verzicht liegt daher nicht vor.
5.
5.1
Das kantonale Gericht hielt fest, wegen der im Zeitpunkt des Unfalls eingetretenen Subrogation sei es der Beschwerdeführerin grundsätzlich verwehrt gewesen, auf die Leistungen der Beschwerdegegnerin zu verzichten. Es ist unklar, welche Schlüsse es daraus ziehen will. Die Beschwerdeführerin ihrerseits leitet daraus ab, der Vergleich mit dem Haftpflichtigen habe keine UVG-Ansprüche beinhalten können, da sie zufolge Subrogation über diese Ansprüche nicht mehr habe verfügen können.
5.2
Dem ist nicht zu folgen. Zwar trifft es zu, dass die Subrogation im Zeitpunkt des Unfalls eintritt (vgl. oben E. 3) und die Forderung des Geschädigten gegenüber dem Haftpflichtigen schon dann auf den Versicherer übergeht. Der Sozialversicherer allein ist somit Gläubiger (GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, S. 105 Rz. 343 f.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Haftpflicht und Sozialversicherung, 1998, S. 431 Rz. 971). Das bedeutet im Haftpflichtprozess, dass der grundsätzlich für den ganzen Schaden Haftpflichtige
BGE 137 V 394 S. 399
dem Geschädigten gegenüber die erbrachten Sozialversicherungsleistungen als den Schaden reduzierende Positionen, für die er beweispflichtig ist, entgegenhalten kann (erwähntes Urteil 4A_307/2008 E. 3.1.4). Ging der Haftpflichtige nicht davon aus, dass Leistungen aus UVG erbracht worden sind bzw. noch erbracht werden, bestand auch kein Anlass für einen entsprechenden Abzug. Im Übrigen bewirkt der Forderungsübergang nur, dass der Geschädigte mangels Berechtigung nicht mehr verfügen
darf
, nicht dass er nicht verfügen
kann
. Verfügt er trotzdem, beispielsweise durch Abschluss eines Vergleichs mit dem Haftpflichtigen, bedeutet dies einzig, dass Letzterer durch Zahlung an den nicht mehr berechtigten Geschädigten von seiner Leistungspflicht gegenüber dem Sozialversicherer nicht befreit wird und die Gefahr der Doppelzahlung läuft (Urteil 4P.322/1994 vom 28. August 1995 E. 2d; FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire, a.a.O., S. 106 Rz. 345).
6.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Vergleich mit dem haftpflichtigen Kanton auch UVG-Leistungen umfasste. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin sei ungerechtfertigt bereichert, falls sie ihrerseits Leistungen nach UVG erbringen müsse.
6.1
Nach einem UVG-versicherten Ereignis mit Drittbeteiligung sind in der Regel und auch hier nebst den Ansprüchen aus UVG solche aus Haftpflichtrecht zu berücksichtigen. Wie bereits erwähnt, tritt der UVG-Versicherer dabei im Zeitpunkt des bei ihm versicherten Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der verunfallten Person gegenüber dem Haftpflichtigen ein (aArt. 41 UVG; E. 3 hievor).
6.2
Der Vergleich zwischen der Beschwerdeführerin und dem Haftpflichtigen lautet wie folgt:
"1. Der Beklagte bezahlt der Klägerin über die bereits bezahlten Beträge hinaus Fr. 3'000'000.- (drei Millionen Franken), Anwaltskosten eingeschlossen.
2. Dabei gehen die Parteien insbesondere von folgenden Gegebenheiten aus:
a) Entsprechend der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (4C.277/2005 vom 17. Januar 2006, zur Publikation bestimmt), steht den Pensionskassen auch nach der vor dem 1. Januar 2005 geltenden Regelung (Einführung von
Art. 34b BVG
) ein Rückgriffsrecht auf den haftpflichtigen Dritten zu, unabhängig davon, ob eine Abtretung der Ansprüche des Geschädigten erfolgt ist.
BGE 137 V 394 S. 400
b) Die Klägerin erhält keine Hilflosenentschädigung. Sollte sie in Zukunft entsprechende Leistungen beziehen, hält sie den Beklagten schadlos, soweit dieser dafür aus Regress zahlungspflichtig wird.
3. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind die Parteien per Saldo aller Ansprüche auseinander gesetzt."
Aus der Bestätigung des damaligen Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 1. Februar 2007 geht sodann hervor, dass der Haftpflichtige gesamthaft, einschliesslich der im Vergleich genannten Summe und vorangegangener Akontozahlungen Fr. 5'000'000.- ausbezahlt hat. Davon flossen nach Abzug des Anwaltshonorars und von Barauslagen an eine Drittperson Fr. 4'250'000.- an die Beschwerdeführerin.
Es fragt sich nun, ob die Beschwerdeführerin über diese Summe hinaus Anspruch auf die geltend gemachten UVG-Leistungen (Invalidenrente, Integritätsentschädigung, Hilflosenentschädigung, Heilbehandlung) erheben kann.
6.3
An Leistungen aus Haftpflichtrecht mit jeweils vergleichbarem Zweck kommen bei der Invalidenrente (nach
Art. 18 ff. UVG
) die Leistungskategorie Erwerbsausfallsentschädigung/Rentenschaden, bei der Integritätsentschädigung (Art. 24 f. UVG) die Genugtuung, bei der Hilflosenentschädigung (Art. 26 f. UVG) die Entschädigung für den Betreuungs- sowie Pflegeaufwand und bei der Heilbehandlung (
Art. 10 UVG
) die Übernahme von Heilungs- sowie Behandlungskosten (Begriffsverwendungen jeweils wie im durchgeführten Haftpflichtprozess [siehe: Urteil 4C_378/1999 vom 23. November 2004]; vgl. auch RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 436 ff.) in Betracht. Dabei ist davon auszugehen, dass die Leistungen des Haftpflichtigen resp. Haftpflichtversicherers, welcher den vollen Schaden und eine Genugtuung zu bezahlen hat, die Leistungen des UVG-Versicherers in der Regel übertreffen. So hat Letzterer etwa nur eine Invalidenrente im Umfang von höchstens 80 % des versicherten Verdienstes (
Art. 20 Abs. 1 UVG
) und eine Integritätsentschädigung, die maximal dem Höchstbetrag des versicherten Jahresverdienstes entspricht (
Art. 25 Abs. 1 UVG
), auszurichten.
Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich diesbezüglich anders verhalten könnte. Namentlich liegen keine Hinweise auf erfolgte Kürzungen der haftpflichtrechtlichen Leistungen vor, welche allenfalls bei UV-Leistungen nicht vorzunehmen wären.
BGE 137 V 394 S. 401
6.4
Zu beurteilen bleibt, ob durch den Haftpflichtigen auch tatsächlich der volle Schaden gedeckt worden ist.
Vorerst ergibt sich aus dem Wortlaut des Vergleiches selber, dass die Parteien per saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien. Dies lässt darauf schliessen, dass nicht noch weitere Ansprüche zur Beurteilung standen, soweit im Vergleich nicht Vorbehalte formuliert wurden (dazu nachstehend E. 6.5).
Weiter ist zu beachten, dass die Ansprüche gegenüber dem Haftpflichtigen erhoben wurden, bevor die Frage allfälliger Leistungsansprüche nach dem UVG geprüft und beantwortet worden war. Bei dieser Konstellation ist gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung davon auszugehen, dass eine geschädigte Person vom Haftpflichtigen den vollen Schadensausgleich fordert. Das gilt erst recht, wenn sie - wie hier der Fall - durch einen erfahrenen Schaden- und Versicherungsrechtsanwalt vertreten ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter bei Unterlassen gebotener Leistungsbegehren selber Gefahr läuft, haftpflichtrechtlich belangt zu werden. Im Lichte dieser Ausführungen besteht eine natürliche Vermutung dafür, dass die geschädigte Person bei der gegebenen Konstellation den gesamten Schaden vom Haftpflichtigen verlangt.
Konkret hat die Beschwerdeführerin im Direktprozess vor Bundesgericht denn auch alle möglichen Schadenspositionen ausführlich geltend gemacht. Dies betrifft insbesondere die Positionen der Heilungskosten, des Erwerbsausfalls und der Genugtuung, welche im Haftpflichtrecht bei der Gliederung der Ansprüche denjenigen nach UVG gleichgesetzt sind (
Art. 74 ATSG
bzw. aArt. 43 UVG).
Für die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe nur den Direktschaden verlangt, ergeben sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Das Gegenteil ist der Fall: In den formatierten Berechnungen zur Schadenshöhe (Berechnungssystem Leonardo) findet sich zwar ein Abzug für die laufende Rente der Invalidenversicherung. Die entsprechende Rubrik für Leistungen der Unfallversicherung ist indessen leer gelassen worden. Das bedeutet, dass die Beschwerdeführerin bei der Begründung ihrer Ansprüche selber davon ausging, sie erhalte keinerlei Leistungen der Unfallversicherung, andernfalls sie sich diese - analog zu denjenigen der Invalidenversicherung - hätte anrechnen lassen müssen. Die Beschwerdeführerin hat denn auch zusätzliche Leistungen der Unfallversicherung im Direktprozess vor Bundesgericht gar nie erwähnt. Offenbar ging sie selber in
BGE 137 V 394 S. 402
jener Prozessphase davon aus, das Ereignis stelle keinen Unfall im Rechtssinne dar bzw. der Nachweis eines solchen sei wenig erfolgversprechend.
Es kann mithin mit Sicherheit angenommen werden, die Einigung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Haftpflichtigen habe alle Schadenpositionen erfasst und damit den Gesamtschaden abgedeckt.
6.5
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich im Vergleich ein Vorbehalt zu möglichen späteren Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung findet. Die Beschwerdeführerin will daraus ableiten, ein solcher hätte auch für Leistungen der Unfallversicherung angebracht werden müssen, falls diese in der durch Vergleich vereinbarten Summe enthalten gewesen wären. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Vorbehalt im Vergleich ging offensichtlich auf eine Intervention des Haftpflichtigen zurück, da die Beschwerdeführerin trotz 100%iger Invalidität auf die Hilflosenentschädigung verzichtete. Diese Frage wurde im Prozess ausführlich diskutiert. Leistungen der Unfallversicherung waren aber nie Gegenstand der Verhandlungen, da alle Verfahrensbeteiligten davon ausgingen, solche seien nicht geschuldet.
6.6
Der Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe im Zivilprozess gegen den Haftpflichtigen nur den Direktschaden geltend gemacht, kann aber auch aus (verfahrens)rechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. Einmal wäre es unmöglich gewesen, (nur) den Direktschaden geltend zu machen, ohne die Leistungen des Unfallversicherers überhaupt zu kennen; insbesondere diese Leistungen sind ja vom Gesamtschaden in Abzug zu bringen, um überhaupt den Direktschaden berechnen zu können. Überdies hätte das Bundesgericht den Prozess nicht zum Abschluss bringen können, falls Leistungen aus Unfallversicherung vorbehalten gewesen wären; vielmehr hätte es wohl den Prozess bis zum Abschluss des UVG-Verfahrens sistiert.
6.7
Die Beschwerdeführerin bringt auch vergeblich vor, sie habe im Haftpflichtverfahren nicht alles zugesprochen resp. vergleichsweise zuerkannt erhalten, was sie ursprünglich eingeklagt hatte. Massgebend ist, dass bei der Bestimmung der vom Haftpflichtigen zu erbringenden Zahlungen keine UV-Leistungen vorbehalten und abgezogen wurden. Dies lässt sich unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise nur so erklären, dass die Beschwerdeführerin vom Haftpflichtigen den gesamten Schaden vergütet erhielt, was denn
BGE 137 V 394 S. 403
auch mit Blick auf die erfolgten Zahlungen realistisch erscheint. Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Gleiches gilt, soweit sie auf einzelne Positionen der damaligen zivilrechtlichen Schadensbestimmung und auf verschiedene Leistungsarten der Unfallversicherung Bezug nimmt.
6.8
Grundsätzlich kann ein Geschädigter nur einmal die Wiedergutmachung seines Schadens erlangen (
BGE 133 III 6
E. 5.3.2 S. 22). Steht daher zweifellos fest, dass einem Versicherten im Rahmen eines Haftpflichtprozesses der volle Schaden (und damit auch allfällige Leistungen der Unfallversicherung) gedeckt worden ist, kann er solche Leistungen nicht ein zweites Mal geltend machen.
Zwar besteht im Sozialversicherungsrecht kein extrasystemisches Überentschädigungsverbot, weshalb der Unfallversicherer dem Versicherten gegenüber nicht die Einrede der Erfüllung durch den Haftpflichtigen entgegenhalten kann. Indem die Versicherte aber eine Leistung verlangt, für die sie im Zivilprozess schon voll entschädigt worden ist, handelt sie rechtsmissbräuchlich (vgl. E. 7.1 nachfolgend).
7.
Die Prüfung der geltend gemachten Ansprüche kann überdies unterbleiben, weil das Prozessverhalten der Beschwerdeführerin ebenfalls rechtsmissbräuchlich erscheint.
7.1
Auch der Private ist im Verkehr mit den Behörden an Treu und Glauben gebunden (
Art. 5 Abs. 3 BV
; SVR 2011 EL Nr. 7 S. 21, 9C_999/2009 E. 6.2 mit Hinweisen). Ein auch im öffentlichen Recht anerkannter Ausfluss davon ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Da jedoch die Berufung auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens gegenüber dem Bürger stets auf eine Verkürzung von dessen gesetzlichen Rechtspositionen hinausläuft, ist - insbesondere wenn es aus passivem Verhalten abgeleitet wird - Zurückhaltung angebracht (THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 194 ff., 197). In Anlehnung an die privatrechtliche Doktrin zu
Art. 2 Abs. 2 ZGB
kann Widersprüchlichkeit einerseits auf der
Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen
und andererseits auf dem Verbot, begründete Erwartungen eines anderen zu enttäuschen, beruhen. Zentral ist die Abwägung der Interessen und dabei eine allfällige
Vertrauensbetätigung
der Behörden (GÄCHTER, a.a.O., S. 199 f., 208 und 556 f.).
7.2
Mit undatiertem Schreiben an ihre ehemalige Arbeitgeberin, das bei dieser am 18. Januar 2007 einging, verwies die
BGE 137 V 394 S. 404
Beschwerdeführerin auf das Urteil des Bundesgerichts vom 23. November 2004. Daraus ergebe sich, dass ein Unfall vorliege und nicht eine Krankheit. Sie beantrage daher Leistungen aus Unfall. Die Arbeitgeberin meldete der Beschwerdegegnerin mit offiziellem Formular, datierend vom 22. Januar 2007, einen Unfall "gemäss Berichte des Bundesgerichts". Diese Meldung ging bei der Beschwerdegegnerin zusammen mit den Akten am 30. Januar 2007 ein, mithin nach Eintritt der absoluten Verjährung des Regressanspruchs.
7.3
Im Hinblick auf die Beurteilung des Verhaltens der Parteien ist von Bedeutung, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Unfall um eine Sorgfaltspflichtverletzung bei einer Operation handelte. Nicht jede Sorgfaltspflichtverletzung stellt einen Unfall dar. Im Rahmen einer Krankheitsbehandlung, für welche der Unfallversicherer nicht leistungspflichtig ist, kann ein Behandlungsfehler ausnahmsweise den Unfallbegriff erfüllen, nämlich dann, wenn es sich um grobe und ausserordentliche Verwechslungen und Ungeschicklichkeiten oder sogar um absichtliche Schädigungen handelt, mit denen niemand rechnete, noch zu rechnen brauchte (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 860 Rz. 72; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2003, S. 24).
In ihrem Schreiben vom 29. April 1998 stellte die Beschwerdeführerin in Aussicht, näher darüber zu informieren, wieso es sich bei der Operation um einen Unfall gehandelt habe. Nachdem der Kanton Basel-Stadt die Haftpflicht mit Schreiben vom 29. Mai 1998 bestritten hatte, leitete sie Klage ein. Vor diesem Hintergrund durfte die Beschwerdegegnerin das Schreiben vom 29. April 1998 so verstehen, dass sie von der Beschwerdeführerin informiert würde, sobald diese in der Lage sei, die Voraussetzungen des Unfallbegriffs zu begründen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch selbst geltend, erst mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 23. November 2004 sei festgestanden, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung gegeben und damit der Unfallbegriff erfüllt sei. Solange die Beschwerdeführerin somit nicht gemäss ihrem Schreiben mitteilte, weshalb die Operation als Unfall anzuerkennen sei, musste die Beschwerdegegnerin nicht damit rechnen, dass sie das am 29. April 1998 gemeldete Ereignis als Unfall weiterverfolgen wolle. Dies war erst mit Schreiben vom 18. Januar 2007 (Eingang) an die Arbeitgeberin der Fall. Die Beschwerdeführerin wusste jedoch bereits nach dem Urteil vom 23. November 2004, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung vorlag und hätte
BGE 137 V 394 S. 405
in diesem Zeitpunkt die Beschwerdegegnerin darüber informieren müssen.
7.4
Indem die Beschwerdeführerin gegenüber dem Haftpflichtigen und dem Unfallversicherer kongruente Leistungen geltend macht, verhält sie sich widersprüchlich. Sie will damit die vom Gesetz verpönte Überentschädigung erreichen. Die Beschwerdeführerin wäre aufgrund ihres Schreibens vom 29. April 1998 gehalten gewesen, die Beschwerdegegnerin über den Ausgang des Haftpflichtverfahrens zu informieren. Ihre Unterlassung verschlechterte grundlos die Position des Sozialversicherers (vgl. auch
BGE 127 III 257
E. 6c S. 266 f.), indem dessen Regressanspruch verjährte. Auch dieses Verhalten ist als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ee3737a2-3188-4f62-8171-918954b24499 | Urteilskopf
106 V 36
8. Arrêt du 8 février 1980 dans la cause Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents contre Parvex et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG und Art. 21 Abs. 1 Vo III.
Die vom Arzt vorgenommenen diagnostischen und therapeutischen Massnahmen, welche wissenschaftlich nicht anerkannt oder umstritten sind, stellen keine Pflichtleistungen dar, ausser wenn das Departement des Innern anders entscheidet. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 106 V 36 S. 36
A.-
Au début de 1978, le Dr V., généraliste, prescrivit à Claude-Myriam Parvex huit emballages de Sérocytol à titre thérapeutique. La patiente était alors assurée contre la maladie et les accidents auprès de la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents (la caisse). Cette dernière refusa de prendre en charge le Sérocytol, par décision du 10 avril 1978. Le motif en était qu'il s'agissait d'un dérivé de glandes fraîches et que ce genre de dérivés figure sur la liste dite "négative" des produits que les caisses-maladie ne doivent pas fournir.
B.-
P. Parvex recourut au nom de sa fille Claude-Myriam. Il proposa de faire trancher la question de la nature du Sérocytol par le docteur X., professeur à l'Université de Lausanne. L'intimée accepta. Or, dans un rapport d'expertise déposé dans une autre affaire, le professeur X. a répondu qu'aucun Sérocytol n'est produit à partir de glandes fraîches ou sèches: les Sérocytols sont à base d'anticorps tissulaires et ce médicament présente une valeur thérapeutique, encore qu'il ait donné lieu à une controverse médicale qui n'est pas close. Dans son jugement du 15 décembre 1978, après avoir reproduit in extenso le rapport susmentionné, le
BGE 106 V 36 S. 37
Tribunal des assurances du canton de Vaud constata que les Sérocytols ne figuraient ni dans la liste des médicaments que les caisses-maladie doivent rembourser ni dans la liste des spécialités dont la prise en charge leur est recommandée, de sorte qu'en vertu de l'
art. 32 ch. 1 let
. e des statuts de l'intimée, tel qu'elle l'interprète elle-même, elle doit en principe en assumer les frais dans les limites fixées par l'
art. 9 al. 1 let
. d de la convention passée entre la Société suisse de pharmacie et l'Union des fédérations suisses de caisses-maladie, à moins qu'ils ne figurent dans la liste négative. Or, poursuit le jugement, la préparation litigieuse n'est pas concernée par cette liste, puisqu'il ressort du rapport du professeur X. que ce médicament n'est pas un de ces extraits de glandes qu'elle proscrit. C'est pourquoi le premier juge admit le recours et invita l'intimée à prendre en charge le Sérocytol prescrit à la recourante, dans les limites statutaires.
C.-
La caisse a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, dont elle demande l'annulation. Elle admet que le Sérocytol ne figure ni dans la liste des médicaments, ni dans celle des spécialités, ni nommément dans la liste négative. Mais elle allègue, d'une part, que le produit serait bel et bien d'origine glandulaire et qu'il tomberait ainsi sous le coup de l'art. 9 de la liste négative et, d'autre part, que les médecins ne sont pas d'accord entre eux pour en reconnaître la valeur thérapeutique.
L'intimée n'a pas usé de la faculté qui lui fut offerte de se déterminer sur le recours.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales estime que, si l'on part de l'idée que le Sérocytol n'est pas à base de glandes, le jugement attaqué semble juste. Mais, ajoute-t-il, après avoir consulté son service pharmaceutique, il lui paraît hasardeux de trancher la question de la prise en charge de ce produit contesté sans se procurer une seconde expertise. Il conclut donc principalement à la mise en oeuvre d'un nouvel expert et, subsidiairement, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Conformément à l'
art. 12 al. 5 LAMA
, le Conseil fédéral a déterminé à l'art. 21 Ord. III les soins donnés par un médecin
BGE 106 V 36 S. 38
qui sont à la charge des caisses-maladie. Le premier al. de cet art. 21 s'exprime en ces termes:
"Par soins donnés par un médecin obligatoirement à la charge des caisses conformément à la loi, il faut entendre toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. Si une mesure diagnostique ou thérapeutique est contestée scientifiquement, le Département fédéral de l'intérieur ..., sur préavis de la commission de spécialistes prévue à l'art. 26, décide si les frais doivent être pris en charge obligatoirement par les caisses."
Les statuts de la caisse ne dérogent pas à la disposition précitée, ni ne la précisent. Il n'est dès lors pas nécessaire de tracer ici les limites dans lesquelles ils pourraient le faire, le cas échéant.
Dans le rapport d'expertise qu'il a déposé auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud, le professeur X. expose à propos de la valeur des traitements au moyen des Sérocytols que la controverse n'est pas close, parce que le problème posé par l'immunité tissulaire est loin d'être compris suffisamment pour emporter les convictions en un sens ou en l'autre. La recourante partage cette opinion, de même que l'Office fédéral des assurances sociales.
La présente espèce pose donc en premier lieu un problème sur le plan du traitement médical: il s'agit de savoir si la thérapie par Sérocytols fait partie des prestations obligatoirement à la charge des caisses-maladie. La solution n'en dépend donc pas uniquement de la matière dont le médicament dérive: glandes fraîches ou pas. Aussi bien le traitement aux Sérocytols ne semble-t-il pas se confondre avec la thérapie par cellules fraîches, selon Niehans, par exemple, sur laquelle le Département fédéral de l'intérieur s'est prononcé négativement (circulaire 139 de l'Office fédéral des assurances sociales du 4 janvier 1968; RJAM 1970, No 59, p. 17).
C'est pourquoi il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de se faire préciser l'origine des Sérocytols. Il suffit en effet que, comme en l'espèce, la valeur thérapeutique des traitements au moyen de ces produits ne soit pas reconnue scientifiquement et que le Département fédéral de l'intérieur ne les ait pas déclarés obligatoires pour que les caisses-maladie n'aient pas à en assumer la charge (cf.
ATF 105 V 180
,
ATF 102 V 73
).
BGE 106 V 36 S. 39
Il sera bien entendu loisible au Département fédéral de l'intérieur de mettre en oeuvre la commission de spécialistes prévue par l'art. 21 Ord. III, comme il l'a fait après que le Tribunal fédéral des assurances se fut prononcé sur la thérapie par cellules fraîches (ATFA 1962 p. 113 et circulaire précitée de l'Office fédéral des assurances sociales; RJAM 1970, No 59, p. 17).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ee4544f8-b7af-4b65-9198-c28ff035f6c5 | Urteilskopf
84 IV 15
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1958 i.S. Bamert gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz. | Regeste
Art. 164 StGB
setzt voraus, dass der ausgestellte Verlustschein rechtskräftig geworden ist. | Erwägungen
ab Seite 15
BGE 84 IV 15 S. 15
Der Schuldner, der sein Vermögen im Sinne des
Art. 164 Ziff. 1 StGB
zum Nachteil eines Gläubigers vermindert, wird wegen Pfändungsbetruges nur bestraft, wenn gegen ihn em Verlustschein ausgestellt worden ist. Die Ausstellung eines Verlustscheins ist nicht Tatbestandsmerkmal, sondern objektive Bedingung der Strafbarkeit (
BGE 72 IV 19
,
BGE 81 IV 30
). Sie braucht nicht vom Vorsatz des Täters erfasst zu werden, und folglich ist die Frage, ob sie erfüllt sei, unabhängig vom Verschulden, allein nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden.
Es versteht sich von selbst, dass die Strafbestimmung des
Art. 164 StGB
(und entsprechend Art. 165 ff.) nicht schon anwendbar ist, wenn aus irgendeinem Grund ein Verlustschein ausgestellt wird, sondern nur dann, wenn der ausgestellte Verlustschein nach den Vorschriften des Schuldbetreibungsrechts gültig, d.h. weder nichtig noch anfechtbar ist. Daher muss ein Verlustschein, der wegen Nichtigkeit überhaupt nicht rechtskräftig werden kann, strafrechtlich auch dann unbeachtet bleiben, wenn er vom zuständigen Betreibungsamt oder von der ihm übergeordneten Aufsichtsbehörde nicht oder noch nicht aufgehoben wurde (vgl.
BGE 78 III 51
,
BGE 70 IV 76
). Nicht anders verhält es sich mit der Ausstellung eines Verlustscheins, der innert der Frist des
Art. 17 SchKG
angefochten und
BGE 84 IV 15 S. 16
von der Aufsichtsbehörde aufgehoben wird; auch ein solcher Verlustschein ist nie rechtskräftig geworden und deshalb als nicht ausgestellt zu behandeln. Daran ändert nichts, dass betreibungsamtliche Verfügungen schon vor Ablauf der Beschwerdefrist und trotz Anrufung der Aufsichtsbehörde, falls sie der Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilt, vollstreckbar sind (
Art. 36 SchKG
). Denn die Vollstreckbarkeit beeinflusst den Eintritt der Rechtskraft der betreibungsamtlichen Verfügung nicht, so wenig ein erstinstanzliches Konkurserkenntnis in Rechtskraft erwächst, wenn die obere Instanz, die es aufhebt, der Berufung keine aufschiebende Wirkung gemäss
Art. 174 Abs. 2 SchKG
zuerkannt hat. Übrigens ist die Vollstreckbarkeit nur eine vorläufige, die mit dem aufhebenden Sachentscheid rückwirkend dahinfällt (
BGE 56 III 111
).
Mit dem Hinweis, dass auch im Falle des
Art. 163 StGB
die Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung durch den nachträglichen Widerruf des Konkurses nicht entfalle, können Vorinstanz und Staatsanwaltschaft ihre Auffassung nicht stützen. Der Konkurswiderruf ist überhaupt erst nach Erlass eines rechtskräftigen Konkurserkenntnisses möglich, und er stellt die Gültigkeit der Konkurseröffnung keineswegs nachträglich in Frage; er gründet sich vielmehr auf neue, erst im Verlauf des Konkursverfahrens eingetretene Vorkommnisse (
BGE 75 III 68
). Mit dem Konkurswiderruf kann die Aufhebung eines Verlustscheines im Beschwerdeverfahren demnach nicht verglichen werden, wohl aber z.B. die nachträgliche Bezahlung einer Forderung, für die in einer Betreibung auf Pfändung ein rechtskräftiger Verlustschein ausgestellt worden ist. Hier wie dort sind die neuen Vorkehren ohne Bedeutung, weil die Bedingung der Strafbarkeit schon vorher erfüllt war (vgl.
BGE 74 IV 97
). | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ee474c39-16d5-411b-b33d-c8400e7ffa3c | Urteilskopf
104 II 136
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 mars 1978 dans la cause P. contre S. | Regeste
Art. 44 ff. OG
,
Art. 594 Abs. 2 ZGB
.
Der Entscheid, mit dem die in
Art. 594 Abs. 2 ZGB
zugunsten der Vermächtnisnehmer vorgesehenen vorsorglichen Massnahmen angeordnet werden, kann nicht mit Berufung angefochten werden; er betrifft nicht eine Zivilrechtsstreitigkeit. | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 104 II 136 S. 136
Marius S., décédé le 1er février 1975, a laissé comme seul héritier institué son neveu Antoine S., né le 8 mars 1960, sous la puissance paternelle de son père et sous la curatelle du notaire, Z., à Lausanne. Les testament dispose notamment ce qui suit:
"... si celui-ci (Antoine S.) revend mes immeubles de l'avenue de Morges 12 à 18, à Lausanne, il devra verser à titre de legs: à mon neveu Charles P. 700'000 fr., à ma nièce Monique B. 500'000 fr., à ma petite-nièce Martine S. 200'000 fr., à mon petit-neveu Christian S. 200'000 fr., à mon petit-neveu Marc Henri S. 200'000 fr."
La valeur des immeubles, de 1'600'000 fr., est inférieure de 200'000 fr. au montant total des legs modaux. Ces immeubles représentent l'essentiel de la succession.
Faisant valoir que ses droits éventuels seraient en péril et invoquant les
art. 490 al. 2 CC
, 594 al. 2 CC et 152 al. 2 CO,
BGE 104 II 136 S. 137
Charles P. a déposé une requête de mesures provisionnelles dans laquelle il concluait en substance:
- principalement, à ce que l'héritier fût invité à constituer en sa faveur une sûreté immobilière sous forme d'une cédule hypothécaire de 700'000 fr.;
- subsidiairement, à l'inscription à titre de sûreté d'une hypothèque de 700'000 fr.;
- plus subsidiairement, à l'annotation d'une restriction du droit d'aliéner;
- plus subsidiairement encore, à ce qu'interdiction fût faite à l'héritier de disposer des immeubles en cause.
Le président du Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté la requête le 16 décembre 1976.
Charles P. a recouru au Tribunal cantonal vaudois, qui, par arrêt du 11 novembre 1977, a rejeté le recours.
Charles P. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant ses conclusions premières mais limitant ses moyens à la fausse application de l'
art. 594 al. 2 CC
.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon les art. 44 à 46 OJ, le recours en réforme est ouvert dans les "contestations civiles". La jurisprudence entend par contestation civile (Zivilrechtsstreitigkeit, causa civile) une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil (
ATF 103 II 317
consid. 2c,
ATF 101 II 359
consid. 1, 368/369 consid. 2a,
ATF 100 II 7
, 292 consid. 1 et les arrêts cités). En matière successorale, rentre dans la juridiction gracieuse la décision qui ne se prononce pas sur l'existence d'un droit matériel, mais se limite à faire établir la composition de la succession ou à en garantir la conservation (
ATF 94 II 58
et les références).
2.
a) Dans un arrêt Marchand contre Marchand, rendu sous l'empire de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire fédérale de 1893, telle qu'elle avait été modifiée en 1911, le Tribunal fédéral a jugé que la décision ordonnant la liquidation officielle d'une succession ne règle pas une contestation civile et partant ne peut pas être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme: il n'y a pas prétention de droit matériel
BGE 104 II 136 S. 138
formulée par une partie contre une partie adverse, mais simple requête présentée par une partie à une autorité, qui statue dans le cadre de la procédure non contentieuse, non comme autorité de jugement (
ATF 39 II 433
). Le Tribunal fédéral relève que le projet Jaeger (1909) de revision de la loi d'organisation judiciaire de 1893 prévoyait un recours de droit civil contre la décision relative à la liquidation officielle d'une succession, disposition qui a été supprimée.
Il résulte des travaux préparatoires de la loi de modification de 1911 que le juge fédéral Jaeger, auteur du projet, estimait qu'une telle décision ne peut pas être l'objet d'un recours en réforme, parce qu'il n'y a pas contestation civile. A côté du recours en réforme, le projet de 1909 instituait un recours en cassation (Kassationsbeschwerde) (art. 105-115 du projet; cf. l'exposé des motifs, p. 72 ss) comprenant trois catégories de cas, savoir:
- à l'art. 106, quatorze cas relevant de la juridiction non contentieuse, dont les cas des articles actuels 44 lettres b, d, e et 45 lettre b OJ, ainsi que, parmi d'autres, la liquidation officielle;
- à l'art. 107, des décisions en matière d'exécution forcée, comme, par exemple, la mainlevée provisoire;
- à l'art. 108, les cas qui font actuellement l'objet du recours en nullité de l'
art. 68 OJ
.
Le projet du Conseil fédéral a conservé le recours de droit civil, tout en réduisant la liste des cas de recours non contentieux de l'art. 106 du projet Jaeger. Il l'a supprimé, entre autres, pour la liquidation officielle des successions. Il explique cette modification par le motif qu'il s'agit de cas soulevant avant tout des questions de fait et, partant, que l'unité du droit fédéral ne saurait souffrir de ce que les juridictions cantonales statuent en dernier ressort (Message du Conseil fédéral du 11 mai 1911, texte français, p. 7/8). La liste a encore été réduite lors des débats parlementaires. Comme le remarque l'arrêt Marchand, ces suppressions ont été dictées par le souci de diminuer le nombre des recours de droit civil, et non pas parce que les cas éliminés auraient été considérés comme susceptibles d'être l'objet d'un recours en réforme.
Le système de 1911 est demeuré: la loi de 1943, actuellement en vigueur, a maintenu la notion de contestation civile, dont le contenu n'a pas été modifié. Elle a conservé, sous le nom de
BGE 104 II 136 S. 139
"recours en nullité", le recours de droit civil, le limitant aux cas de l'
art. 68 OJ
et transportant au chapitre du recours en réforme les cas de recours contre les décisions de nature non contentieuse (art. 44 lettres b, d, e
; 45 lettre b OJ
).
Ainsi, il apparaît clairement que l'organisation judiciaire fédérale a toujours restreint, sous réserve de quelques exceptions, le recours en réforme aux contestations civiles et que la décision relative à la liquidation officielle d'une succession a toujours été rangée dans la procédure non contentieuse. On ne peut sur ce point que reprendre l'argumentation de l'arrêt Marchand: destinée à sauvegarder les droits des créanciers de la succession, soit à garantir la conservation d'un droit, la décision de liquidation officielle a un caractère purement conservatoire et ne statue nullement sur l'existence des droits respectifs des créanciers et des successeurs à cause de mort (cf. GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zurich 1954, p. 4, 15/16; Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., Zurich 1958, p. 39; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 736).
3.
Les mesures conservatoires prévues en faveur des légataires par l'
art. 594 al. 2 CC
entrent dans la même catégorie que la liquidation officielle. Comme la liquidation officielle tend à éviter que les créanciers du défunt soient en concours avec les créanciers de l'héritier, et à parer ainsi à une confusion des patrimoines qui leur serait préjudiciable, ces mesures sont un correctif à l'
art. 564 al. 2 CC
: elles doivent empêcher que les légataires soient payés après les créanciers de l'héritier (cf. PIOTET, op.cit. pp. 754-756). De toute évidence, il s'agit également de mesures à caractère purement conservatoire.
4.
a) Le recourant invoque l'arrêt Pesenti contre Scolari, du 31 janvier 1974, partiellement publié aux
ATF 100 II 92
ss Il se prévaut de ce que le Tribunal fédéral a déclaré recevable un recours en réforme relatif à la fourniture de sûretés par le grevé en matière de substitution fidéicommissaire sur les biens résiduels. Mais il ressort de la partie non publiée de l'arrêt que le litige portait sur l'existence de l'obligation du grevé. Le chiffre 1 du dispositif de la décision cantonale constatait que le grevé de la substitution n'était pas tenu de transférer aux appelés les biens dont il héritait, mais seulement ce qu'il en laisserait à son décès. Ce qui était en cause, c'était donc des droits matériels.
BGE 104 II 136 S. 140
b) Le recourant fait également état de l'opinion de Lemp (n. 44 ad
art. 205 CC
, reprise par WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 29), selon lequel le litige relatif aux sûretés en garantie des apports de la femme (
art. 205 CC
) relève de la juridiction contentieuse: ces sûretés ne sont pas assimilables à un séquestre ou à une mesure provisoire devant garantir l'exécution rapide d'un droit exigible; il s'agit d'une garantie durable, identique à un gage conventionnel (en sens contraire: la jurisprudence et la doctrine citées par WURZBURGER, op.cit., p. 29 n. 91; voir cependant
ATF 82 II 94
ss, où le Tribunal fédéral est directement entré en matière sur le point de savoir si un conjoint survivant usufruitier est tenu de fournir des sûretés en faveur des cohéritiers, en vertu de l'
art. 464 CC
).
Mais l'opinion de Lemp ne peut pas être invoquée dans le cadre du présent litige. On peut envisager que, lorsque la loi prévoit directement l'obligation de fournir des sûretés, comme dans les cas des art. 205, 464, 490, 760 CC, il y a un droit légal à des sûretés, avec le même effet qu'aurait une convention: dès lors, le litige relatif à la constitution de telles sûretés peut être qualifié de contestation civile en ce sens qu'il tranche sur l'existence d'un droit matériel, fondé sur la règle légale. Il en va autrement quand la loi prévoit des mesures conservatoires indéterminées: dans ce cas, le créancier ne peut soutenir qu'il est de par la loi au bénéfice d'un droit à la constitution d'un gage.
La solution contraire étendrait le recours en réforme là où le législateur l'a délibérément exclu. Par ailleurs, les mesures conservatoires de l'
art. 594 al. 2 CC
ont été prévues en substitution de la liquidation officielle, qui, contrairement à ce qu'avait envisagé le législateur, n'a pas été accordée aux légataires (cf. PIOTET, op.cit., pp. 754 ss): elles vont donc moins loin qu'une telle mesure, contre laquelle le recours en réforme n'est pas ouvert. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee605355-6788-45aa-97cb-2a0e6319e512 | Urteilskopf
126 V 399
66. Auszug aus dem Urteil vom 8. August 2000 i.S. L. gegen Arbeitslosenkasse SYNA und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 81 Abs. 2 lit. a,
Art. 85 Abs. 1 lit. e,
Art. 95 Abs. 1 AVIG
: Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen nach Zweifelsfallverfahren.
Die kantonale Amtsstelle hat im Zweifelsfallverfahren einzig zu prüfen, ob die materiellen Anspruchsvoraussetzungen (u.a. die Vermittlungsfähigkeit) gegeben sind.
Diesbezüglich ist ihr Entscheid für die Arbeitslosenkasse bindend.
Diese hat ihrerseits im Rückforderungsverfahren selbstständig zu prüfen, ob die Wiedererwägungsvoraussetzungen, insbesondere jene der zweifellosen Unrichtigkeit, erfüllt sind. | Erwägungen
ab Seite 399
BGE 126 V 399 S. 399
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 95 Abs. 1 AVIG
muss die Kasse Leistungen der Versicherung zurückfordern, auf welche der Empfänger keinen Anspruch hatte. Eine auf Grund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (
BGE 122 V 21
Erw. 3a).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Rückforderung könne nur erfolgen, wenn eine qualifizierte Unrichtigkeit der erfolgten Leistung vorliege. Zwar habe vorliegend das Sozialversicherungsgericht
BGE 126 V 399 S. 400
des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Januar 1998 die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers mit Wirkung ab 1. Juni 1993 verneint, doch könne aus dessen abwägender Begründung bloss von einer "durchschnittlichen" Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung ausgegangen werden.
a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (
Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
). Nachdem die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung zunächst bejaht hatte, im Laufe der Leistungsausrichtung jedoch Zweifel aufkamen, unterbreitete sie die Sache im Rahmen eines Zweifelsfallverfahrens (
Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG
;
BGE 124 V 386
) am 20. Oktober 1993 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) zum Entscheid über die Frage der Vermittlungsfähigkeit. In einer ersten Verfügung vom 10. Februar 1994 begrenzte dieses die Anspruchsberechtigung auf Ende Mai 1994. In einer zweiten lite pendente am 29. August 1994 ergangenen Verfügung verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab dem 1. Juni 1993. Die Verwaltung hat damit die Frage der Vermittlungsfähigkeit rückblickend neu beurteilt, nachdem sie diese anfänglich (bis Ende Mai 1994) bejaht hatte. Im darauf folgenden Rechtsmittelverfahren hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die nachträglich festgestellte Vermittlungsunfähigkeit mit Entscheid vom 15. Januar 1998 rechtskräftig bestätigt. Davon ist auszugehen.
b) Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Verwaltung berechtigt ist, auf ihre formlose, jedoch rechtsbeständige Leistungsausrichtung (
BGE 122 V 368
Erw. 3) zurückzukommen.
aa) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3,
BGE 121 V 4
Erw. 6, je mit Hinweisen).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss
Art. 95 AVIG
(
BGE 122 V 138
Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (
BGE 107 V 182
Erw. 2a in fine).
BGE 126 V 399 S. 401
bb) Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (
BGE 103 V 128
).
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten voraus (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit
Art. 15 AVIG
). Für die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit ist entscheidend, ob sich die gesetzliche Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit klar verneinen lässt (ARV 1996/97 S. 158 Erw. 3c/aa).
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat im Entscheid vom 15. Januar 1998 die Vermittlungsfähigkeit rechtskräftig verneint. Dadurch erweist sich die früher vorgenommene Taggeldausrichtung im Nachhinein als materiell unrechtmässig, weshalb die erste Rückforderungsvoraussetzung nach
Art. 95 Abs. 1 AVIG
erfüllt ist. Damit ist aber über die Zulässigkeit der Rückforderung noch nicht abschliessend entschieden. Zwar ist die Kasse an den aus der Durchführung des Zweifelsfallverfahrens resultierenden (allenfalls gerichtlich bestätigten) Feststellungsentscheid der kantonalen Amtsstelle gebunden. Hingegen fragt sich, wer die Rückkommenstitel (prozessuale Revision oder Wiedererwägung) beurteilt, nachdem für die Rückforderung nicht die kantonale Amtsstelle, sondern die Arbeitslosenkasse zuständig ist (
Art. 95 Abs. 1 AVIG
).
cc) Die gesetzliche Zuständigkeitsordnung ist eindeutig: Nach
Art. 85 Abs. 1 AVIG
klärt die kantonale Amtsstelle in den ihr übertragenen Fällen einzig die Anspruchsberechtigung ab (lit. b) oder überprüft die Vermittlungsfähigkeit der Arbeitslosen (lit. d). In den Fällen nach
Art. 81 Abs. 2 AVIG
entscheidet sie über die Anspruchsberechtigung, gegebenenfalls die Vermittlungsfähigkeit (
Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG
). Dies geschieht, wie erwähnt, in Form einer Feststellungsverfügung. Wird diese rechtskräftig, ist die Feststellung der kantonalen Amtsstelle (oder, im Falle der Anfechtung, des Gerichts) bezüglich der Vermittlungsfähigkeit für die Kasse bindend. Doch trifft dies nur insofern zu, als diese zu entscheiden hat, ob und allenfalls für welchen Zeitraum eine versicherte Person diese materielle Anspruchsvoraussetzung erfüllt oder nicht. Daraus ergibt sich dreierlei: Wird die Vermittlungsfähigkeit bejaht,
BGE 126 V 399 S. 402
so hat die Kasse ihre Leistungen, allenfalls auch nachträglich, zu erbringen und es ist ihr verwehrt, bereits erfolgte Zahlungen zurückzufordern. Wurde, zweitens, die Vermittlungsfähigkeit hingegen verneint und hat die Kasse noch keine Leistungen erbracht, so darf sie für den fraglichen Zeitraum keine Leistungen erbringen. Hat die Kasse, drittens, für einen Zeitraum bereits Taggelder ausbezahlt, für welche zufolge des negativen rechtskräftigen Entscheids der kantonalen Amtsstelle im Zweifelsfallverfahren die Anspruchsvoraussetzungen nachträglich nicht mehr erfüllt sind, gelten diese Leistungen als unrechtmässig bezogen, weshalb die Kasse diese gemäss
Art. 95 Abs. 1 AVIG
zurückzufordern hat. Dies darf sie nach der Rechtsprechung jedoch nur, wenn die Wiedererwägungs- oder Revisionsvoraussetzungen erfüllt sind. Ob dies zutrifft, hatte die kantonale Amtsstelle weder zu prüfen noch zu entscheiden; denn im Zweifelsfallverfahren geht es weder um eine Wiedererwägung noch um allfällige Rückforderungen, sondern einzig um die - unter Umständen rückwirkende - Prüfung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen. Deshalb obliegt es der Kasse bei im Zweifelsfallverfahren festgestellter Rechtswidrigkeit einer bestimmten Leistungsausrichtung, ihrerseits im Rückforderungsverfahren zu prüfen, ob die zweifellose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung ihrer Berichtigung als Voraussetzungen der Wiedererwägung (oder gegebenenfalls die Voraussetzungen der prozessualen Revision) der verfügten Taggeldzusprechung erfüllt sind. (...)
dd) Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Rückerstattungsprozess nur zu prüfen, ob Kasse und Vorinstanz die Wiedererwägungsvoraussetzungen, insbesondere jene der offensichtlichen Unrichtigkeit, zu Recht als erfüllt annehmen durften. Gemäss eigener - gegenüber dem amtsstelleninternen Protokoll "korrigierter" - Darstellung in der "Persönlichen Stellungnahme des Versicherten vom 11.07.96" erledigte der Beschwerdeführer als Teilhaber der zusammen mit seinem Partner K. gegründeten Firmen, die im Import und Export tätig waren, von allem Anfang an alle anfallenden Arbeiten (Studium des Inseratemarktes, Lektüre spezieller Zeitschriften, Telefonarbeit, Postversand, Besuch von Börsen); er hielt sich - alleine oder zusammen mit dem Partner - zudem ab 1993 regelmässig im Ausland auf; die beiden Firmeninhaber betätigten sich in gleicher Weise, es gab keine Arbeitsaufteilung. Aus den Akten ergibt sich schlüssig, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers gleich wie jene von K. nicht nur als vorübergehend
BGE 126 V 399 S. 403
geplant war. Dafür spricht auch, dass er sich in der Steuererklärung 1994 als seit 21. Januar 1993 Selbstständigerwerbender bezeichnet. Zu beachten ist schliesslich, dass in der Erfolgsrechnung 1993 für Werbekosten immerhin 12'000 Franken ausgewiesen sind. Bei dieser Aktenlage steht fest, dass der Beschwerdeführer tatsächlich in einer selbstständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt war (ARV 1996/1997 Nr. 36 S. 202 Erw. 3). In Würdigung der gesamten Aktenlage ist die anfängliche Annahme der Vermittlungsfähigkeit durch die Kasse zweifellos unrichtig. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen daran nichts zu ändern.
ee) Der hier strittige Betrag von über 43'000 Franken erfüllt das Kriterium der erheblichen Bedeutung ohne weiteres. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ee62a8d5-5493-4663-9dfc-4d6c119a00c2 | Urteilskopf
120 Ia 67
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 mars 1994 dans la cause L. T. contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Art. 31 BV
; Art. 6 des Beschlusses vom 7. Juli 1993 über die Ursprungsbezeichnungen der Walliser-Weine (AOC-Beschluss); qualitative Ertragsgrenzen der Flächen.
Mit der vom Kanton Wallis vorgesehenen Begrenzung der Produktion von Weinen der Kategorie II (Goron) soll nicht nur eine Verbesserung der Qualität erzielt, sondern auch die Überproduktion verhindert werden. Diese Massnahme ist mit
Art. 31 BV
vereinbar: sie beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (E. 2), kann sich auf ein überwiegendes öffentliches Interesse stützen und ist verhältnismässig (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 120 Ia 67 S. 68
A.-
L'art. 1 al. 1 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 sur la viticulture (RS 916.140.1; ci-après: arrêté fédéral) dispose:
"La Confédération encourage la viticulture en:
a. autorisant la plantation de vignes uniquement dans les régions qui s'y prêtent;
b. soutenant la production de qualité et ses appellations;
c. adaptant les récoltes à la situation du marché et à sa capacité d'absorption."
Selon l'art. 14 al. 1 dudit arrêté, les moûts sont classés comme suit:
"Les apports de vendange sont classés selon leur teneur naturelle en sucre en trois catégories:
a. catégorie 1: moûts permettant l'élaboration de vin d'appellation d'origine;
b. catégorie 2: moûts permettant l'élaboration de vin avec indication de provenance;
c. catégorie 3: moûts ne permettant que l'élaboration de vin sans appellation d'origine ni indication de provenance."
L'art. 15 de l'arrêté fédéral fixe la teneur minimale en sucre pour les différentes catégories de moûts. La section 6 de l'arrêté fédéral traite de la limitation des quantités et, à l'art. 20, prévoit sous la rubrique "limitation de la production":
"1 La production de raisins destinés à l'élaboration de moûts de la catégorie 1 est limitée à l'unité de surface. Les cantons fixent les quantités de production maximales en tenant compte des récoltes de qualité suffisante obtenues au cours des dix années précédentes. Celles-ci ne peuvent être supérieures à 1,4 kg/m2 ou 1,12 l/m2 pour les raisins blancs et 1,2 kg/m2 ou 0,96 l/m2 pour les raisins rouges.
2 Sur proposition des Commissions régionales (art. 22), les cantons peuvent limiter la production de toutes les catégories pour l'ensemble de leur territoire ou pour une partie de celui-ci.
3 Le Conseil fédéral peut, après avoir consulté les cantons et les Commissions régionales, limiter, le cas échéant, la production de l'ensemble des catégories.
4 Les cantons édictent les dispositions concernant la limitation de la production et le déclassement et en contrôlent l'application. Ils peuvent appeler les Commissions régionales et les sous-commissions cantonales à y collaborer."
B.-
Fondé notamment sur l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 et sur la loi cantonale du 26 mars 1980 sur la viticulture, le Conseil d'Etat du canton du Valais a pris le 7 juillet 1993 un arrêté sur les appellations
BGE 120 Ia 67 S. 69
des vins du Valais (arrêté AOC). Les vins produits en Valais sont, d'après l'art. 3 de cet arrêté, classés en trois catégories, soit: dans la catégorie I, les vins à appellation d'origine contrôlée (AOC), dans la catégorie II, les vins avec indication de provenance romande ou suisse et dans la catégorie III, les "vin blanc", "vin rouge", "vin rosé" ou "vin". L'art. 5 de l'arrêté AOC est consacré aux teneurs minimales en sucre naturel. L'art. 6 de l'arrêté AOC fixe les limites qualitatives de rendement (LQR) à l'unité de surface, en prévoyant pour les vins de la catégorie II (tous les cépages), 1,5 kg/m2 ou 1,20 l/m2 (al. 1 lettre b). L'art. 8 de l'arrêté AOC prévoit qu'un plafond limite de classement (PLC) est fixé pour chaque catégorie à 0,1 kg/m2 ou à 0,08 l/m2 au-dessus des limites qualitatives de rendement fixées à l'art. 6; les quantités comprises entre la limite qualitative et le PLC sont admises en totalité dans la catégorie concernée.
Enfin, pour les vins rouges de la catégorie II, l'art. 20 de l'arrêté AOC dispose:
"1 Les vins rouges de la catégorie II sont les vins issus de cépages rouges autorisés et cultivés en Valais ou de leur assemblage. Ils peuvent être commercialisés sous la dénomination "Goron" qui doit être liée à une indication de provenance.
2 Il doit répondre aux exigences prévues aux articles 5 à 11.
3 Si ce vin est issu uniquement du Pinot noir ou de Gamay, il peut également être commercialisé sous la désignation du cépage liée à une indication de provenance (ex.: Gamay romand, Pinot noir suisse)."
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, L. T. conclut à l'annulation de tous les articles contenus dans l'arrêté du 7 juillet 1993 sur les appellations des vins du Valais prévoyant une limite qualitative de rendement à l'unité de surface pour les vins de la catégorie II, soit notamment les art. 6 al. 1 lettre b, 20 dudit arrêté. Il invoque les
art. 4 et 31 Cst.
, ainsi que 2 Disp. trans. Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La liberté du commerce et de l'industrie n'est pas absolue et n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale (
art. 31 al. 1 Cst.
). Les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l'
art. 31 al. 2 Cst.
, des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique. Des restrictions cantonales ne peuvent toutefois être prises que dans le cadre de la compétence des cantons;
BGE 120 Ia 67 S. 70
elles doivent en outre reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (
ATF 119 Ia 59
consid. 6a p. 67;
ATF 118 Ia 175
consid. 1 p. 176;
117 Ia 440
consid. 2 p. 445;
ATF 116 Ia 113
consid. 3b p. 116 et 118 consid. 3 p. 121). D'après cette jurisprudence, sont ainsi prohibées les mesures cantonales qui, sans reposer sur une délégation de droit fédéral, interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan.
b) Le recourant soutient que la limite de rendement pour les vins de la catégorie II, plus particulièrement pour le vin rouge commercialisé sous la dénomination "Goron", n'est pas une mesure destinée à promouvoir la qualité et à protéger le consommateur que le canton est habilité à prendre au regard des principes définis ci-dessus, mais une mesure de politique économique propre à influencer le marché du vin, qui n'est autorisée ni par l'arrêté fédéral sur la viticulture ni par la loi cantonale sur la viticulture. Selon le recourant, l'arrêté fédéral restreindrait "les interventions étatiques en matière de limitation de rendement à la condition de recherche de la qualité". Le recourant invoque également l'arrêt non publié du 26 avril 1991 dans la cause K. et S. c. Conseil d'Etat du canton du Valais, dans lequel le Tribunal fédéral a condamné les limitations de rendement à la surface de l'arrêté du 4 juillet 1990 sur les appellations des vins du Valais (que l'arrêté attaqué a remplacé). Le Tribunal fédéral a retenu que le Conseil d'Etat pouvait réglementer les appellations d'origine contrôlée, à condition que les mesures prises visent effectivement la promotion de la qualité des vins. Les limitations de rendement prévues (pour les vins qui rentrent actuellement dans la catégorie I) ont été jugées trop rigides, car fixées de façon uniformes pour tout le canton; elles ne pouvaient donc être considérées comme des mesures destinées à garantir la qualité des vins et à protéger les consommateurs, mais comme des mesures de politique économique contraire à l'
art. 31 Cst.
Le recourant prétend que la situation juridique serait la même aujourd'hui. A tort. L'arrêt susmentionné du 26 avril 1991 ne met pas en doute la compétence des cantons pour prendre des mesures destinées à favoriser la promotion de la qualité de leurs vins, point qui n'est du reste pas remis en cause dans le présent recours. Ce jugement relève qu'un nouvel arrêté fédéral sur la viticulture avait
BGE 120 Ia 67 S. 71
prévu de créer la base légale pour limiter cas échéant la production (Message du Conseil fédéral du 21 décembre 1988 relatif à l'arrêté sur la viticulture, FF 1989 I p. 259 et 265); mais cet arrêté fédéral avait été rejeté en votation populaire, de sorte que la base légale en question manquait au moment où le Tribunal fédéral a rendu l'arrêt susdit. Entre-temps, l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 sur la viticulture est entré en vigueur (le 1er janvier 1993). Ce texte, maintenant applicable, prévoit expressément des limitations quantitatives à la production. Selon l'art. 20 de l'arrêté fédéral, les cantons fixent les quantités de production maximale pour les moûts de la catégorie I; ils ne peuvent aller au-delà des quantités fixées par le droit fédéral lui-même (al. 1); en ce qui concerne les autres catégories, les cantons peuvent également limiter la production, sans qu'une limite maximum soit fixée par le droit fédéral (al. 2); le Conseil fédéral peut également limiter, le cas échéant, la production pour ces catégories (al. 3). Cette compétence de la Confédération apparaît comme subsidiaire, devant être utilisée si nécessaire et en cas d'inaction des cantons. Le texte de la loi, comme les travaux préparatoires, montrent qu'il ne s'agit pas d'une simple promotion de la qualité mais d'une adaptation de la production aux débouchés (cf. Message du Conseil fédéral du 25 novembre 1992 relatif à l'arrêté fédéral sur la viticulture, FF 1992 I p. 437 ss, notamment p. 455/456). La limitation des quantités doit assurer non seulement la qualité mais également éviter la surproduction (voir les déclarations de M. Jagmetti, rapporteur de la Commission du Conseil des Etats, BO 1992 CE 157). Lié par un arrêté de portée générale voté par l'Assemblée fédérale (
art. 113 al. 3 Cst.
), le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si l'arrêté fédéral sur la viticulture, et notamment son art. 20, reste dans le cadre prévu par l'
art. 31bis Cst.
, ce que le recourant met en doute.
Le Conseil d'Etat ne cache pas que l'arrêté attaqué a notamment pour but d'éviter une surproduction de Goron. Toutefois, comme on vient de le voir, il dispose à cet effet d'une base légale suffisante. La restriction critiquée a également pour objet d'améliorer la qualité, ce qui est conforme au but visé par l'arrêté fédéral (art. 1 al. 1 lettre b) et par la loi cantonale sur la viticulture (art. 1 et 22). Le recourant ne conteste du reste pas que la limitation de la production ait un effet sur la qualité (voir arrêt susmentionné du 26 avril 1991, consid. 5b); il allègue en revanche que, pour le Goron, les exigences relatives à la teneur minimale en sucre seraient suffisantes. Ce dernier argument, abondamment développé dans le recours, n'est cependant pas
BGE 120 Ia 67 S. 72
décisif puisque, précisément, la limitation de la production peut viser à prévenir la surproduction.
3.
a) Le recourant estime ensuite que la limitation du rendement à l'unité de surface ne répond pas à un intérêt public suffisant et viole le principe de proportionnalité. Le recourant dénonce aussi, pratiquement avec les mêmes arguments, une violation de l'
art. 4 Cst.
, en soutenant que l'arrêté attaqué est arbitraire, parce qu'il ne répondrait pas à une nécessité suffisamment marquée. En fait, le grief tiré de l'
art. 4 Cst.
n'a pas de portée propre, de sorte qu'il ne sera pas traité de manière indépendante.
b) Le Tribunal fédéral examine en principe librement la question de l'existence de l'intérêt public et celle du respect du principe de proportionnalité. Il s'impose cependant une certaine retenue lorsqu'il s'agit avant tout d'un problème d'appréciation ou de circonstances locales que l'autorité cantonale est mieux à même d'apprécier (
ATF 119 Ia 348
consid. 2a p. 353;
ATF 118 Ia 175
consid. 3a p. 181, 394 consid. 2b p. 397).
c) Il est difficile de nier que la mesure incriminée réponde à un intérêt public, dans la mesure où elle est prévue par le droit fédéral lui-même. En revanche, il convient avant tout de déterminer si cette mesure correspond à un intérêt public suffisant et si elle respecte le principe de proportionnalité, notamment parce qu'elle est nécessaire. Le recourant fait valoir que le Goron est un vin léger, prisé par le consommateur, notamment parce que son prix est avantageux. Son écoulement ne pose pas de difficulté. Une qualité suffisante est déjà assurée par les exigences en matière de teneur minimale en sucre naturel. Une limitation au rendement renchérirait ce produit et priverait les exploitants d'une possibilité de revenu d'autant plus nécessaire qu'ils sont déjà frappés par les limites de production pour les vins de la catégorie I.
Compte tenu du plafond limite de classement, la production de vins de la catégorie II en général et de Goron en particulier est limitée en Valais à 1,6 kg/m2 (1,5 kg/m2 LQR selon art. 6 + 0,1 kg/m2 PLC selon art. 8 de l'arrêté AOC). L'art. 20 de l'arrêté fédéral sur la viticulture prévoit que les cantons peuvent limiter la production de toutes les catégories, donc également de la catégorie II. Comme on l'a vu plus haut, il s'agit d'éviter la surproduction, avec toutes ses conséquences (difficulté d'écoulement, chute des prix etc...). Le recourant prétend qu'il s'agit d'une simple possibilité et que rien ne justifiait que le canton l'utilise en l'espèce. Une intervention cantonale se justifie déjà pour éviter le risque de surproduction. Les cantons
BGE 120 Ia 67 S. 73
ne sont du reste pas absolument libres, puisque la Confédération est habilitée à intervenir en cas de carence de leur part (FF 1992 I p. 456; BO 1992 CE 157; voir également les déclarations du rapporteur au Conseil national, M. Matthey, BO 1992 CN 821). Du reste, en avril 1993 déjà, la Confédération est intervenue auprès des cantons pour leur demander leur avis sur une limitation fédérale de la production pour toutes les catégories de vins. Il faut du reste constater qu'une intervention est fondée non seulement lorsque la production est trop abondante mais également pour parer à un tel risque. En l'occurrence, et pour s'en tenir aux vins rouges de la catégorie II, il faut d'abord constater que la limite de 1,6 kg/m2 est très supérieure à celle prévue en Valais pour les vins de la catégorie I, soit 1,2 kg/m2 (en tenant compte du PLC). Cette limite n'est que de très peu inférieure à celle des vins de la catégorie III, soit 1,7 kg/m2. Par ailleurs, comme le relève le Conseil d'Etat, avec l'augmentation des exigences pour la production de vins de la catégorie I, on peut penser qu'il y aura une certaine augmentation de la production de vins de la catégorie II (non-respect des limites de production requises pour la Dôle AOC ou encore choix volontaire avant les vendanges de la catégorie II). Cette augmentation ou la possibilité de production trop grande de Goron doit donc être limitée si l'on veut éviter d'arriver à des quantités excessives de ce vin. La limite de production choisie doit être mise en relation avec la norme prévue pour la catégorie I. De ce point de vue, il existe une proportion qui n'est pas critiquable, puisque la production de Goron peut être un tiers plus élevée que celle de la Dôle AOC. Les buts visés tant par le droit fédéral que cantonal, soit d'assurer l'écoulement de produits de qualité, notamment ceux de vins de la catégorie I, seraient remis en cause en cas d'afflux trop grand sur le marché de vins de la catégorie II.
Le critère fixé par le Valais pour le Goron doit du reste être mis en relation avec les mesures envisagées par la Confédération et celles effectivement prises par d'autres cantons. La Confédération avançait en avril 1993 une limitation de production de 1,4 kg/m2 pour les vins rouges (1,6 kg/m2 pour les vins blancs). Genève a fixé une limite générale de 1,4 kg/m2 pour toutes les catégories de vins II et III; Vaud a prévu 0,96 l/m2, soit 1,2 kg/m2 pour les catégories II et III (1,12 l/m2 = 1,4 kg/m2 pour les cépages blancs). Le Tessin a adopté une limite de 1,4 kg/m2 pour la catégorie II. Tous ces cantons ont donc estimé qu'une limitation était nécessaire et ils ont été plus restrictifs que le Valais. Par rapport à ces normes, l'arrêté attaqué tient déjà largement compte des conditions particulières cantonales alléguées
BGE 120 Ia 67 S. 74
par le recourant et que le Conseil d'Etat a fait valoir auprès de l'autorité fédérale pour justifier sa préférence de limitation plutôt cantonale que fédérale.
Compte tenu de tous ces facteurs, la réglementation critiquée répond à un intérêt public suffisant et ne viole pas le principe de proportionnalité. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ee698ce9-efed-42fc-a676-d299254a28d1 | Urteilskopf
139 III 60
9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre X. SA (recours en matière civile)
4A_163/2012 du 27 novembre 2012 | Regeste
Wirkungen eines Gesamtarbeitsvertrags (
Art. 357 OR
); Gleichbehandlungsklausel; Vertrag zugunsten Dritter (
Art. 112 OR
).
Auslegung einer Gleichbehandlungsklausel in einem Unternehmens-GAV als echter Vertrag zugunsten der nicht als Gewerkschaftsmitglieder organisierten Arbeitnehmer, die damit über ein eigenes Recht gegenüber dem Arbeitgeber verfügen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 139 III 60 S. 61
A.
X. SA est une entreprise active dans le domaine du nettoyage d'avions. Elle a conclu deux conventions collectives de travail (ci-après: CCT) avec le Syndicat suisse des services publics (SSP): la CCT pour le personnel mensualisé et la CCT pour le personnel auxiliaire.
Selon l'art. 1 de la CCT pour le personnel mensualisé, celle-ci est applicable à tout le personnel de X. SA Genève - sauf aux cadres (al. 3) - travaillant selon des horaires irréguliers et avec un taux d'occupation d'au moins 50 %; ce personnel reçoit un salaire mensuel (al. 1). Selon l'art. 1 de la CCT pour le personnel auxiliaire, celle-ci s'applique à tout le personnel auxiliaire de X. SA Genève; le personnel auxiliaire est rémunéré à l'heure.
X. SA a engagé A. comme nettoyeuse auxiliaire. A l'origine, la durée hebdomadaire du travail était fixée à 15 heures. A partir d'une date indéterminée, A. a été amenée à travailler environ 30 heures par semaine de manière régulière; tel était le cas entre janvier 2004 et juin 2009.
A. a toujours été payée à l'heure. Son salaire de base ainsi que la rémunération des heures de nuit et du dimanche ont été augmentés à chaque fois en fonction des majorations prévues dans la CCT pour le personnel auxiliaire.
A. a adhéré au SSP le 1
er
décembre 2008.
B.
Par demande déposée le 21 août 2009, A. a ouvert action en paiement contre X. SA. Elle réclamait en particulier un montant de 80'807 fr. représentant la différence entre le salaire perçu de janvier 2004 à juin 2009 et le salaire calculé conformément à la CCT pour le personnel mensualisé. L'employée soutenait en effet que la CCT pour le personnel mensualisé lui était applicable dès lors qu'elle travaillait à plus de 50 %.
Par jugement du 19 juillet 2010, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande sur ce point. Statuant le 20 février 2012 sur appel de A., la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.
A. a interjeté un recours en matière civile.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Dans un considérant non publié, il
BGE 139 III 60 S. 62
a reconnu tout d'abord que la recourante entrait dans le champ d'application personnel de la CCT pour le personnel mensualisé. L'arrêt a été rendu à la suite d'une délibération en séance publique.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Il convient à présent d'examiner si la CCT pour le personnel mensualisé est applicable à la relation de travail liant les parties et, en particulier, si la recourante peut fonder sa prétention salariale sur cette convention collective pour la période antérieure à son adhésion au syndicat.
5.1
Selon l'
art. 357 al. 1 CO
, les clauses normatives de la convention collective de travail - dont notamment celles relatives au salaire - n'ont en principe d'effet direct et impératif qu'envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante (
art. 356 al. 1 CO
), ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre individuellement à la convention (
art. 356b al. 1 CO
). En outre, le champ d'application de la CCT peut être étendu par décision d'une autorité cantonale ou fédérale (art. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]); en ce cas, les clauses conventionnelles s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En tant qu'ils dérogent à des clauses impératives, les accords entre employeurs et travailleurs liés par la CCT sont nuls et remplacés par ces clauses, sauf si les dérogations sont stipulées en faveur des travailleurs (
art. 357 al. 2 CO
).
Par ailleurs, un employeur, lié ou non, peut convenir avec un travailleur non lié d'incorporer la CCT dans le contrat individuel de travail; il faut que les parties manifestent, fût-ce tacitement, la volonté réciproque et concordante de le faire. La CCT ne produit alors pas directement un effet normatif puisque l'employeur conserve, en principe, la faculté de résilier le contrat de travail et d'en conclure un nouveau qui déroge aux clauses normatives de la convention en défaveur du travailleur. Le travailleur peut néanmoins exiger le respect de la CCT en réclamant l'exécution des clauses de son contrat de travail qui reprennent les dispositions conventionnelles (effets dits indirects de la CCT;
ATF 123 III 129
consid. 3c p. 135).
BGE 139 III 60 S. 63
Un autre cas de figure se présente lorsque la CCT contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension). Selon la jurisprudence, le travailleur non organisé ne peut déduire d'une telle clause aucune prétention civile à l'encontre de l'employeur, qui n'engage sa responsabilité qu'envers les parties à la CCT s'il n'applique pas la clause d'égalité de traitement (
ATF 81 I 1
consid. 4 p. 3 ss;
ATF 123 III 129
consid. 3 p. 131 ss). Dans le dernier arrêt cité, le Tribunal fédéral a refusé de remettre en cause le principe posé dans le premier arrêt, lequel se fonde sur le texte légal et sur la volonté exprimée en son temps par le législateur fédéral (
ATF 123 III 129
consid. 3b/aa p. 133); en particulier, il a rejeté l'argument tiré de l'
art. 112 al. 2 CO
relatif à la stipulation pour autrui parfaite, en précisant qu'il ne s'agissait que d'une présentation différente du grief touchant la portée des clauses d'égalité de traitement et que, de toute manière, une stipulation pour autrui parfaite ne conférait pas au travailleur le droit d'actionner directement son employeur puisque que celui-ci n'est pas une "partie" au sens de l'
art. 112 al. 2 CO
(même arrêt consid. 3d p. 136).
5.2
L'art. 1 al. 1 de la CCT pour le personnel mensualisé contient une clause d'égalité de traitement en tant qu'il prévoit que la convention collective de travail s'applique à "tout le personnel de l'entreprise", indépendamment d'une appartenance au syndicat signataire. Contrairement aux cas envisagés dans les deux arrêts cités plus haut (consid. 5.1), la CCT en cause est une convention collective d'entreprise, c'est-à-dire qu'elle a été conclue par l'employeur lui-même, et non par une association d'employeurs. Il y a lieu de rechercher si, comme la recourante le prétend, cette circonstance a une incidence sur l'issue de la cause.
La clause d'égalité de traitement (ou d'extension) contenue dans une CCT s'analyse juridiquement comme une stipulation pour autrui en faveur des travailleurs non syndiqués (PETER KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, 1973, p. 46). La stipulation pour autrui, au sens de l'
art. 112 CO
, est une convention par laquelle un sujet, le stipulant, se fait promettre par un autre, le promettant, une prestation en faveur d'un tiers, le bénéficiaire (
ATF 117 II 315
consid. 5d p. 320). L'
art. 112 CO
distingue la stipulation pour autrui imparfaite (al. 1) de la stipulation pour autrui parfaite (al. 2
BGE 139 III 60 S. 64
et 3). Dans la première, le bénéficiaire est uniquement destinataire de la prestation et seul le stipulant peut agir contre le promettant. En revanche, dans la seconde, stipulant et promettant accordent au tiers le droit d'exiger directement la prestation et, le cas échéant, d'actionner le promettant (arrêt 4A_627/2011 du 8 mars 2012 consid. 3.5.1; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd. 1997, p. 419 s.). La stipulation pour autrui parfaite ne se présume pas (
ATF 123 III 129
consid. 3d p. 136). Elle peut résulter des manifestations de volonté concordantes des parties ou de l'usage (
art. 112 al. 2 CO
; arrêt précité du 8 mars 2012 consid. 3.5.1).
Lorsqu'une CCT passée par des associations contient une clause d'extension, celle-ci n'est pas de nature normative, mais obligationnelle (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 2006, n° 23 ad
art. 356b CO
; JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 1999, n° 16 ad
art. 356b CO
; ESTHER ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrecht, 1990, p. 12; KREIS, op. cit., p. 47). La clause d'extension concerne uniquement les droits et obligations des parties à la convention. Le travailleur non lié censé bénéficier de la CCT ne dispose d'aucun moyen direct de faire respecter la convention à son égard (stipulation pour autrui imparfaite); il peut uniquement demander que les parties à la CCT interviennent auprès de l'employeur lié (cf.
ATF 81 I 1
consid. 4 p. 4;
ATF 123 III 129
consid. 3a p. 132; VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad
art. 356b CO
; KREIS, op. cit., p. 47).
Il est toutefois possible, dans certains cas, que la clause d'égalité s'interprète comme une stipulation pour autrui parfaite; le travailleur non organisé dispose alors d'un droit propre, mais uniquement contre l'association patronale signataire de la convention, afin qu'elle agisse auprès de son membre (cf.
ATF 123 III 129
consid. 3d p. 136; VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad
art. 356b CO
; STÖCKLI, op. cit., n° 16 ad
art. 356b CO
; KREIS, op. cit., p. 47).
Lorsque la clause d'extension figure dans une convention collective d'entreprise, le promettant n'est pas une association d'employeurs, mais bien l'employeur lui-même. Si la volonté des parties à la convention est d'accorder un droit propre au travailleur non syndiqué, rien n'empêche ce dernier, en ce cas, d'agir directement contre l'employeur pour obtenir le respect de la CCT (cf. VISCHER/ALBRECHT, op. cit., n° 23 ad
art. 356b CO
; THOMAS GEISER, Probleme des Gesamtarbeitsvertragsrechts in der Schweiz, ARV/DTA 2004 p. 139).
BGE 139 III 60 S. 65
5.3
Pour déterminer si la stipulation pour autrui contient un droit en faveur du tiers bénéficiaire, il y a lieu d'interpréter avant tout la volonté des parties, ce qui suppose de prendre en considération toutes les circonstances de l'espèce, dont en particulier les termes utilisés (GONZENBACH/ZELLWEGER/GUTKNECHT, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2012, n° 9 ad
art. 112 CO
).
En l'espèce, la CCT pour le personnel mensualisé indique clairement qu'elle s'applique sans réserve à tout le personnel de l'entreprise remplissant les conditions posées, cadres mis à part (art. 1). En outre, l'art. 5 al. 1 CCT prévoit le prélèvement d'une participation aux frais d'exécution de la convention collective sur les salaires de tous les travailleurs soumis à ladite convention, étant précisé que cette participation sera restituée par le syndicat signataire aux salariés membres de l'association (art. 5 al. 3 CCT). Les travailleurs non organisés participent donc à la même hauteur que les employés syndiqués aux frais d'exécution de la CCT. Enfin, l'art. 14 al. 2 CCT prévoit que la convention et ses annexes font partie intégrante du contrat de travail. Il faut y voir la volonté des parties à la convention collective de n'opérer aucune distinction entre travailleurs syndiqués et non syndiqués et, en particulier, de leur accorder les mêmes droits. Il s'ensuit que la clause d'égalité de traitement figurant dans la CCT pour le personnel mensualisé doit être interprétée comme une stipulation pour autrui parfaite en faveur des travailleurs non syndiqués qui remplissent les conditions personnelles mises à l'application de la convention.
5.4
Avant le 1
er
décembre 2008, la recourante n'était pas membre du SSP. Comme on l'a vu (consid. 4.3 non publié), elle entre par ailleurs dans le champ d'application personnel de la CCT pour le personnel mensualisé. Pour la période de janvier 2004 à novembre 2008, elle dispose en principe envers l'intimée d'une prétention salariale fondée sur ladite convention en vertu d'une stipulation pour autrui parfaite.
Cependant, d'après les constatations de la cour cantonale, les parties ont manifesté tacitement leur volonté réciproque et concordante d'incorporer la CCT pour le personnel auxiliaire dans le contrat de travail individuel. Il convient à présent d'examiner l'éventuelle incidence de cette incorporation.
Le travailleur non lié qui peut se prévaloir d'une CCT à la suite d'une incorporation de la convention dans le contrat de travail dispose d'une obligation de nature contractuelle (cf. consid. 5.1). Invoquant l'
art. 357
BGE 139 III 60 S. 66
al. 2 CO
, la recourante voudrait que cet accord des parties soit écarté au bénéfice de la CCT pour le personnel mensualisé. Selon la disposition susmentionnée, les accords entre employeur et travailleur liés par la convention qui dérogent à des clauses impératives de celle-ci sont nuls et remplacés par ces clauses, sauf si les dérogations sont stipulées en faveur du travailleur (principe de la clause la plus favorable; cf. STREIFF/VON KAENEL/RUDOPLH, Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR
, 7
e
éd. 2012, n° 3 ad
art. 357 CO
p. 1467). On peut se demander si le travailleur non syndiqué dont les droits découlent d'une stipulation pour autrui parfaite est lié au sens de l'
art. 357 al. 2 CO
. La réponse à cette question importe toutefois peu. En effet, s'il ne s'applique pas directement, l'
art. 357 al. 2 CO
s'applique du moins par analogie. En effet, en vertu des règles de la bonne foi (
art. 2 al. 1 CC
), l'employeur ne peut pas, par une stipulation pour autrui parfaite, accorder aux travailleurs non organisés des droits tirés d'une convention collective et, par ailleurs, limiter ces droits par le biais d'un accord contractuel, par exemple en incorporant au contrat de travail les dispositions moins favorables d'une autre convention.
Il s'ensuit que la recourante peut fonder ses prétentions salariales pour la période de janvier 2004 à novembre 2008 sur la CCT pour le personnel mensualisé.
5.5
Il en va a fortiori de même pour la période de décembre 2008 à juin 2009, pendant laquelle la recourante était liée par la CCT pour le personnel mensualisé en tant que membre du syndicat signataire. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ee6a74d7-03e4-447e-a812-9f668674641e | Urteilskopf
141 IV 10
2. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 | Regeste
Art. 183 StGB
; Freiheitsberaubung und Entführung.
Der Tatbestand der Freiheitsberaubung gemäss
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist restriktiv anzuwenden. Erfasst werden Situationen, in denen Personen gänzlich an der Betätigung der körperlichen Fortbewegungsfreiheit gehindert werden. Diese Voraussetzung ist bei Kindern, denen der Zugang zum Wohnort ihrer Mutter verwehrt wird, die sich jedoch grundsätzlich frei bewegen können, nicht erfüllt (E. 4.4).
Jeder Elternteil, der das Recht hat, über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, ist grundsätzlich berechtigt, diesen zu verändern, ohne eine Entführung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
zu begehen. Widerspricht die Verbringung des Kindes an einen anderen Ort massiv dessen Interessen und Wohl, lässt sich die Tat nicht mehr mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht rechtfertigen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 141 IV 10 S. 11
A.
X. lebt getrennt von seiner ehemaligen Lebenspartnerin A. Die beiden gemeinsamen Kinder wohnten bis am 15. Oktober 2011 bei der Mutter, wobei die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge innehatten. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wirft X. vor, die Kinder am 15. Oktober 2011 im Rahmen seines Besuchsrechts abgeholt zu haben, mit ihnen ohne Wissen und Zustimmung der Mutter sowie der Beiständin nach Nigeria gereist zu sein und sie dort bei Familienangehörigen zurückgelassen zu haben. Dies in der Absicht, die Kinder dort aufziehen zu lassen, bis ihm durch die schweizerischen Behörden die alleinige elterliche Sorge übertragen werde.
X. wurde am 30. Oktober 2011 verhaftet. Am 25. November 2011 wurde der Mutter die alleinige elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder zugeteilt, was X. am 13. Dezember 2011 eröffnet wurde. Gemäss Anklage habe er ab diesem Zeitpunkt gewusst, dass er nicht befugt sei, über den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen und ihnen die Rückkehr zur Mutter zu verwehren. Trotzdem weigere er sich seither, durch entsprechende Anweisung seiner Familienangehörigen in der Schweiz oder in Nigeria die Rückführung der Kinder zu veranlassen, obwohl ihm dies möglich wäre, was er wisse.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 13. Januar 2014 zweitinstanzlich wegen mehrfacher qualifizierter Freiheitsberaubung und mehrfachen Entziehens von Minderjährigen zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren.
BGE 141 IV 10 S. 12
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen im Hauptpunkt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme. A. lässt sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen mehrfacher qualifizierter Freiheitsberaubung. Die Vorinstanz lege das Tatbestandsmerkmal der Freiheitsberaubung zu extensiv aus, wenn sie diese im Umstand erblicke, dass die Kinder nicht zu ihrer Mutter gelangen können.
4.2
Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe spätestens seit dem 13. Dezember 2011 gewusst, dass die alleinige elterliche Sorge der Kindsmutter zugeteilt worden und er nicht befugt sei, über den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen. Er habe unrechtmässig gehandelt, indem er die Rückführung der Kinder nicht veranlasst habe. Wenn 31⁄2- und 5-jährige Kinder aus ihrer gewohnten Umgebung gerissen und in einem fremden Land bei nicht näher bekannten Personen zurückgelassen würden, seien sie gehindert, den aktuellen Aufenthaltsort zu verlassen und zu ihrer Mutter zurückzukehren. Dies schränke ihre Fortbewegungsfreiheit unzulässig ein. Bei Kleinkindern sei es unerheblich, ob sie gefesselt oder eingesperrt würden, da sie sich ohne erwachsene Personen ohnehin nicht nach ihrem Belieben fortbewegen und alleine kaum überleben könnten. Der Beschwerdeführer verwehre mit seinem Verhalten der Kindsmutter als Schutzberufene den Zugang zu den Kindern und beschränke deren Fortbewegungsfreiheit unzulässig. Ferner könnten sich die Kinder nicht unabhängig von seinem Willen bewegen.
4.3
Gemäss
Art. 183 StGB
wird bestraft, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht (Freiheitsberaubung; Ziff. 1 Abs. 1) oder wer jemanden durch Gewalt, List und Drohung entführt oder wer jemanden entführt, der urteilsunfähig, widerstandsunfähig oder
BGE 141 IV 10 S. 13
noch nicht 16 Jahre alt ist (Entführung; Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2). Das geschützte Rechtsgut ist die körperliche Fortbewegungsfreiheit. Bei der Freiheitsberaubung wird das Opfer unrechtmässig festgehalten, während es bei der Entführung umgekehrt von einem Ort an einen anderen verbracht wird (
BGE 119 IV 216
E. 2e S. 220;
BGE 118 IV 61
E. 2b S. 63 und E. 3a S. 64; DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 20 und 23 zu
Art. 183 StGB
). Erschwerende Umstände im Sinne von
Art. 184 Abs. 4 StGB
liegen vor, wenn der Entzug der Freiheit mehr als zehn Tage dauert (
BGE 119 IV 216
E. 2d und e S. 219 ff.).
4.4
4.4.1
Freiheitsberaubung ist die Aufhebung der körperlichen Bewegungsfreiheit (TRECHSEL/FINGERHUTH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 183 StGB
). Unrechtmässig ist eine Freiheitsberaubung, wenn rechtfertigende Umstände fehlen. Als solche kommen nebst den gesetzlichen Rechtfertigungsgründen nach
Art. 14 ff. StGB
auch Einwilligungen in Betracht (DELNON/RÜDY, a.a.O., N. 53 f. zu
Art. 183 StGB
). Die unzulässige Beschränkung der Fortbewegungsfreiheit liegt nach Rechtsprechung und Lehre darin, dass jemand daran gehindert wird, sich selbstständig, mit Hilfsmitteln oder mit Hilfe Dritter nach eigener Wahl vom Ort, an dem er sich befindet, an einen anderen Ort zu begeben oder bringen zu lassen (
BGE 101 IV 154
E. 3b S. 160; DELNON/RÜDY, a.a.O., N. 20 zu
Art. 183 StGB
). Demgegenüber erfüllt den Tatbestand nicht, wer jemanden zwingt, einen Ort zu verlassen (
BGE 101 IV 154
E. 3b S. 161). Ebenfalls keine unzulässige Beschränkung der Fortbewegungsfreiheit liegt vor, wenn eine Person einen bestimmten Ort überhaupt nicht oder nicht auf dem gewünschten Weg erreichen kann. Eine partielle Beeinträchtigung der Freiheit, den Aufenthaltsort zu wählen, ist keine Freiheitsberaubung. Nur eine umfassende Aufhebung dieser Freiheit erfüllt den Tatbestand. Wird eine Person gezwungen, einen Ort zu verlassen, oder an dessen Betreten gehindert, wird sie allenfalls im Sinne von
Art. 181 StGB
genötigt (zum Ganzen ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 454; DELNON/RÜDY, a.a.O., N. 20 zu
Art. 183 StGB
; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 5 N. 35; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, N. 20 zu
Art. 183 und 184 StGB
; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. III: Delikte gegen die Ehre,
BGE 141 IV 10 S. 14
den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit,
Art. 173-186 StGB
, 1984, N. 16 zu
Art. 183 StGB
; zum Verhältnis von Freiheitsberaubung und Entführung HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme nach der StGB-Revision vom 9. Oktober 1981, 1986, S. 78 mit Hinweisen). Die Freiheitsberaubung kann durch unrechtmässige Festnahme, Gefangenhalten oder unrechtmässige Freiheitsentziehung auf andere Weise geschehen (Generalklausel).
Was als Aufenthaltsort zu verstehen ist, ob darunter ein Raum, ein Fahrzeug, ein Haus, ein Gebiet oder allenfalls auch ein Land fällt, wird in der Rechtsprechung und Lehre nicht näher definiert. BERNARD CORBOZ hält fest, der Ort sei nicht wichtig. Es könne sich um einen Ort unter freiem Himmel, einen Raum oder ein Transportmittel handeln (CORBOZ, a.a.O., N. 18 zu
Art. 183 und 184 StGB
). Die Botschaft vom 23. Juli 1918 zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das Schweizerische Strafgesetzbuch (BBl 1918 IV 1) und die Botschaft vom 10. Dezember 1979 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (BBl 1980 I 1241) äussern sich nicht dazu. Die in
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
beispielhaft genannten Tathandlungen des Festnehmens und Gefangenhaltens deuten darauf hin, dass der Tatbestand restriktiv anzuwenden ist. Hierfür spricht auch die hohe Strafandrohung der qualifizierten Freiheitsberaubung (vgl.
BGE 118 IV 61
E. 3c S. 65 f.;
BGE 116 IV 312
E. 2d/aa S. 315 f.). Der Gesetzgeber wollte Situationen erfassen, in denen Personen gänzlich an der Betätigung der körperlichen Fortbewegungsfreiheit gehindert werden. Die Rechtsprechung bejahte einen Freiheitsentzug unter anderem, als eine Ehefrau die Familienwohnung nicht verlassen durfte (Urteil 6B_139/2013 vom 20. Juni 2013 E. 2), beim Festhalten in einer Wohnung während 20 bis 30 Minuten (Urteil 6B_400/2012 vom 15. November 2012 Sachverhalt lit. A), beim Einschliessen in der Waschküche (Urteil 6B_20/2012 vom 29. Mai 2012 E. 1.3.5), bei einer Fahrt in einem Auto gegen den Willen des Opfers (
BGE 89 IV 85
E. 1 S. 87; Urteil 6B_1064/2013 vom 10. März 2014 E. 1), bei einer unrechtmässigen Inhaftierung aufgrund einer falschen Anschuldigung (Urteil 6B_899/2013 vom 17. März 2014 E. 3) und bei einer Festnahme einer auf frischer Tat ertappten verdächtigen Person durch den Geschädigten, sofern sie länger dauert als die Zeit, welche die Polizei bräuchte, um zum Ort des Geschehens zu gelangen (
BGE 128 IV 73
E. 2a-d S. 74 ff.).
BGE 141 IV 10 S. 15
4.4.2
Der Schuldspruch wegen mehrfacher qualifizierter Freiheitsberaubung verletzt Bundesrecht. Die körperliche Fortbewegungsfreiheit der Kinder ist entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht aufgehoben. Aus den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich einzig, dass den Kindern der Zugang zum Wohnort ihrer Mutter verwehrt wird. Dass ihre Fortbewegungsfreiheit auch in anderer Weise eingeschränkt wäre, ist dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Vielmehr stellt die Vorinstanz im Rahmen der Strafzumessung fest, die Kinder könnten sich in Nigeria frei bewegen und seien nicht eingesperrt. Nach geltender Lehre und Rechtsprechung liegt keine unzulässige Beschränkung der Fortbewegungsfreiheit vor, wenn ein bestimmter Ort, beispielsweise der Wohnort der Mutter, nicht erreicht werden kann (vgl. E. 4.4.1 Absatz 1). Die Vorinstanz weist zwar zu Recht darauf hin, dass sich Kleinkinder in der Regel mit Hilfe von dazu berufenen Personen fortbewegen. Dies muss jedoch nicht zwingend die sorgeberechtigte Mutter sein. Ebenso können Familienangehörige und Bekannte ein Kind von einem Ort an einen anderen bringen. Ferner können sich Kinder ab einem gewissen Alter selbstständig über eine beschränkte Strecke fortbewegen. Folglich führt die Trennung von der Mutter nicht dazu, dass die Fortbewegungsfreiheit der Kinder aufgehoben ist. Der objektive Tatbestand der Freiheitsberaubung ist vorliegend nicht erfüllt. Die weiteren Rügen zum Schuldspruch wegen Freiheitsberaubung können bei diesem Ausgang offengelassen werden.
4.5
4.5.1
Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer unter anderem wegen mehrfacher qualifizierter Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 184 Abs. 4 StGB
schuldig. Den alternativen Tatbestand der Entführung gemäss
Art. 183 Ziff. 2 StGB
erachtete sie nicht als erfüllt. Freiheitsberaubung und Entführung erscheinen aufgrund der gesetzlichen Regelung als prinzipiell gleichwertige Eingriffe in das geschützte Rechtsgut (siehe STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., § 5 N. 54). Nachdem das Bundesgericht entgegen der Vorinstanz die Tatbestandsmerkmale von
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nicht als erfüllt erachtet, kann es prüfen, ob jene von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
vorliegen, ohne das Verbot der "reformatio in peius" zu verletzen.
4.5.2
Nach
Art. 183 Ziff. 2 StGB
macht sich strafbar, wer jemanden entführt, der urteilsunfähig, widerstandsunfähig oder noch nicht 16 Jahre alt ist. Der Tatbestand der Entführung setzt voraus, dass
BGE 141 IV 10 S. 16
sich als Folge des Verbringens an einen anderen Ort eine Machtposition des Täters über sein Opfer ergibt (
BGE 118 IV 61
E. 3a S. 64). Erforderlich ist zudem, dass die Ortsveränderung für eine gewisse Dauer vorgesehen und das Opfer in seiner persönlichen Freiheit tatsächlich beschränkt ist, es insbesondere nicht die Möglichkeit hat, unabhängig vom Willen des Täters an seinen gewohnten Aufenthaltsort zurückzukehren (
BGE 83 IV 152
S. 154). Die Urteilsfähigkeit bzw. -unfähigkeit im Sinne von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
muss sich auf das geschützte Rechtsgut, d.h. die freie Selbstbestimmung des Aufenthaltsorts beziehen (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., § 5 N. 51). Die Entführung von Urteilsunfähigen, Widerstandsunfähigen oder Personen, die noch nicht 16 Jahre alt sind, verlangt für die Verbringung an einen anderen Ort kein besonderes Tatmittel (DELNON/RÜDY, a.a.O., N. 23, 33, 47 f. und 52 zu
Art. 183 StGB
; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., § 5 N. 51).
4.5.3
Die Vorinstanz erwägt mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl.
BGE 126 IV 221
E. 1b S. 222 f.), es liege keine Entführung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
vor. Als der Beschwerdeführer die Kinder nach Nigeria verbracht habe, habe er die elterliche Sorge zusammen mit der Kindsmutter innegehabt. Die Vormundschaftsbehörde habe die Obhutsfrage nicht geregelt, weder als sie die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam übertragen habe noch als der Beschwerdeführer die gemeinsame Wohnung verlassen habe und ein begleitetes Besuchsrecht eingeführt worden sei. Es sei zwar aufgrund der Akten davon auszugehen, dass die Kindsmutter bis zu einem gewissen Grad faktisch alleine die Obhut über die Kinder innegehabt habe, als diese bei ihr gelebt und vom Beschwerdeführer getrennt gewohnt hätten. Die Anklage basiere jedoch nicht auf diesem Umstand. Auch könne der Staatsanwaltschaft nicht gefolgt werden, wonach das Verbringen der Kinder nach Nigeria nach Aufhebung der elterlichen Sorge durch den Beschwerdeführer rückwirkend als Entführung zu werten sei.
4.5.4
Das von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
geschützte Rechtsgut ist die körperliche Bewegungsfreiheit des Kindes. Auf dessen Willen kommt es indes nicht an; das Gesetz schützt es unabhängig davon, ob es Widerstand leistet oder ob es in die Entführung einwilligt (
BGE 83 IV 152
S. 153).
In
BGE 118 IV 61
erwog das Bundesgericht, dass der Schutz der Freiheit des Kindes bezüglich der Wahl seines Aufenthaltsorts den
BGE 141 IV 10 S. 17
sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Einschränkungen unterliegt. Es ordnete das Freiheitsrecht des Kindes der Gehorsamspflicht gegenüber dem (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt unter. Danach ist es für das Kind grundsätzlich unerheblich, wer seinen Aufenthaltsort bestimmt. Selbst die faktische Einschränkung der elterlichen Gewalt des einen Elternteils durch die Obhutsberechtigung des andern spielt keine Rolle, solange das Kindeswohl nicht in Frage gestellt ist. Das dem Kind zugestandene Freiheitsbewusstsein verschafft ihm erst mit zunehmendem Alter eine gewisse Freiheit in der Wahl seines Aufenthaltsorts (E. 3b und c S. 65; vgl. zum letzten Satz CORBOZ, a.a.O., N. 65 zu
Art. 183 und 184 StGB
; TRECHSEL/FINGERHUTH, a.a.O., N. 16 zu
Art. 183 StGB
).
In
BGE 126 IV 221
änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung dahin gehend, als unabhängig davon, ob die Ortsveränderung dem Wohl und dem Interesse des Kindes entspricht, keine Entführung begeht, wer Inhaber der elterlichen Sorge ist und das Recht hat, über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. Anders liegt es, wenn das Obhutsrecht einem Elternteil allein zugeteilt wird. Alsdann ist der andere Elternteil nicht mehr berechtigt, über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen. Wechselt er dennoch eigenmächtig dessen Aufenthaltsort, liegt unter den Voraussetzungen von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
eine Entführung vor. Seinen Entscheid begründete das Bundesgericht damit, dass das Wohl des Kindes beim Entführungstatbestand kein ausschlaggebendes Kriterium ist. Je nach Fall ist sehr schwer festzustellen, ob sich ein Wechsel des Aufenthaltsorts mit dem Wohle des Kindes verträgt oder nicht (E. 1b S. 222 f.).
4.5.5
An dieser Rechtsprechung kann in dieser Absolutheit nicht festgehalten werden. Der Grundsatz, wonach derjenige Elternteil, der das Recht hat, über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, keine Entführung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
begehen kann, behält Gültigkeit. Vorliegend drängt es sich jedoch auf zu prüfen, ob dem Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern (zivilrechtliche) Schranken gesetzt sind. So hielt bereits ROBERT KOBER zur altrechtlichen Kindesentführung (aArt. 185 StGB in der bis am 30. September 1982 gültig gewesenen Fassung [AS 54 757], wonach bestraft wurde, wer ein Kind unter 16 Jahren zum Zweck der Gewinnsucht oder der Unzucht entführte) fest, eine Entführung aus Gewinnsucht oder zu einem unzüchtigen Zweck sei ein so starker Eingriff in die Freiheit der körperlichen Integrität und der Entwicklung des Kindes, dass eine solche Tat niemals im Rahmen der elterlichen oder
BGE 141 IV 10 S. 18
vormundschaftlichen Gewalt, die in erster Linie zum Nutzen des Kindes gedacht ist, vorgenommen werden könnte (ROBERT KOBER, Die Entführung nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, 1953, S. 56, vgl. auch S. 60). Auch HANS-PETER EGLI führte zum revidierten
Art. 183 StGB
aus, Freiheitsberaubungen und Entführungen seien so schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität auch eines Kindes, dass das elterliche Züchtigungsrecht keinesfalls extensiv zu interpretieren sei (EGLI, a.a.O., S. 116).
Gemäss aArt. 296 Abs. 1 ZGB (in der im Tatzeitpunkt und bis am 30. Juni 2014 in Kraft gestandenen Fassung; AS 1999 1118) stehen Kinder, solange sie unmündig sind, unter elterlicher Sorge (ähnlich
Art. 296 Abs. 2 ZGB
). Die elterliche Sorge umfasst unter anderem das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (aArt. 301 Abs. 3 ZGB;
Art. 301 Abs. 3 und
Art. 301a ZGB
) und über dessen Erziehung zu entscheiden (
Art. 302 ZGB
). Dabei sind die Eltern jedoch nicht völlig frei, sondern haben sich am Wohl des Kindes zu orientieren und dessen Persönlichkeit zu achten (aArt. 272 und 301 Abs. 1 ZGB;
Art. 296 Abs. 1 ZGB
; vgl.
BGE 136 III 353
E. 3.3 S. 358). Beim Aufenthaltsbestimmungsrecht sind Aspekte der Stabilität und Kontinuität von besonderer Bedeutung (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 2 und 12 zu
Art. 301 ZGB
). Ferner kann die elterliche Sorge durch andere Gesetzesbestimmungen eingeschränkt sein (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 301 ZGB
).
Das Bundesgericht entschied in einem nicht publizierten Urteil aus dem Jahr 2003, das Einschliessen und Gefangenhalten eines Kindes während mehrerer Tage stelle keine zulässige Erziehungsmassnahme dar und erfülle den Tatbestand der Freiheitsberaubung (
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Es legte anhand des Erziehungsrechts der Eltern dar, dass es unter gewissen Bedingungen ein zulässiges Erziehungsmittel sein könne, sein Kind einzuschliessen. Jedoch rechtfertige das Erziehungsrecht der Eltern nicht jegliche Erziehungsmassnahme. Diese hätten immer im Blick auf das Wohl des Kindes zu erfolgen (Urteil 6S.145/2003 vom 13. Juni 2003 E. 2; vgl. zum elterlichen Züchtigungsrecht
BGE 129 IV 216
E. 2 S. 219 ff.; Urteil 6P.106/2006 vom 18. August 2006 E. 6.4; BARBARA LOPPACHER, Erziehung und Strafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht [
Art. 219 StGB
], ZStStr 58/2011 S. 29 ff.). Im gleichen Entscheid wurde mit Hinweis auf
BGE 126 IV 221
ausgeführt, die Freiheitsberaubung unterscheide sich von der
BGE 141 IV 10 S. 19
Entführung, da Letztere unbesehen des Kindeswohls von einem obhutsberechtigten Elternteil nicht begangen werden könne (E. 2.2). Dies gilt nicht in jedem Fall. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb aus strafrechtlicher Sicht für das Aufenthaltsbestimmungsrecht etwas anderes gelten sollte als für das Erziehungsrecht, zumal sich beide Rechte am Wohl des Kindes zu orientieren haben. Es sind Konstellationen denkbar, in denen die Verbringung eines Kindes an einen anderen Aufenthaltsort derart massiv in die Interessen des Kindes und letztlich auch dessen Freiheitsrecht eingreift, dass sie strafrechtlich relevant wird. In diesen Ausnahmefällen lässt sich die Ortsveränderung nicht mehr mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht rechtfertigen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die konkreten Umstände eindeutig ausserhalb des Kindeswohls liegen. Geringfügige Beeinträchtigungen der Interessen des Kindes, die mit einer Veränderung des Aufenthaltsortes zwangsläufig einhergehen, genügen nicht (vgl.
BGE 136 III 353
E. 3.3 S. 358 f.).
Zusammengefasst ist grundsätzlich jeder Elternteil, der das Recht hat, über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, berechtigt, diesen zu verändern, ohne eine Entführung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
zu begehen. Greift die Verbringung des Kindes an einen anderen Ort massiv in dessen Interessen ein, lässt sich die Tat nicht mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht rechtfertigen.
4.5.6
Vorliegend sind die objektiven Tatbestandsmerkmale der Entführung gemäss
Art. 183 Ziff. 2 StGB
erfüllt. Indem der Beschwerdeführer seine damals 31⁄2- und 5-jährigen Söhne an einen unbekannten Ort in Nigeria verbrachte, erlangte er über sie eine Machtposition. Die Ortsveränderung ist dauerhaft und die Kinder können nicht unabhängig vom Willen des Beschwerdeführers an ihren gewohnten Aufenthaltsort zurückkehren. Auf den Willen der Kinder kommt es nicht an. Daher braucht auf die im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Freiheitsberaubung vorgebrachte Rüge nicht eingegangen zu werden, die Vorinstanz verletze das Anklageprinzip und das Willkürverbot, wenn sie annehme, die Kinder weilten nicht freiwillig in Nigeria. Die Verbringung der Kinder lässt sich nicht mehr durch das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Beschwerdeführers rechtfertigen. Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen hat er die Interessen und das Wohl seiner Kinder in eklatanter Weise verletzt. Er verbrachte sie an einen unbekannten Ort in Nigeria, zu ihnen nicht näher bekannten Personen, fernab von ihrer Mutter, bei der sie bis dahin ununterbrochen lebten. Weder konnten sie sich von ihr verabschieden
BGE 141 IV 10 S. 20
noch haben sie Kontakt zu ihr. Dieser abrupte und langandauernde Verlust der eigenen Mutter und das Herausreissen aus der vertrauten Umgebung kommen einer Entwurzelung gleich. Hinzu kommt, dass die Kinder nach der Verhaftung des Beschwerdeführers auch ohne Vater aufwachsen mussten. Folglich befanden sie sich im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum ohne elterlichen Beistand bei fremden Personen in einem ihnen fremden Land. Dies widerspricht ihren Interessen und ihrem Wohl in krasser Weise (vgl. Urteil 6S.360/1998 vom 30. November 1999 E. 2d).
4.5.7
Ob der Tatbestand von
Art. 183 Ziff. 2 StGB
auch in subjektiver Hinsicht erfüllt ist, kann aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht abschliessend beurteilt werden. Es obliegt ihr, darüber und über den (neuen) Schuldpunkt zu entscheiden. Dabei wird sie dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähren müssen. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ee6b1442-c67e-451d-8ec5-76307a41b06a | Urteilskopf
85 II 464
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1959 i.S. B. gegen B. | Regeste
Verantwortlichkeitsklage gegen vormundschaftliche Organe (hier: gegen den Verwaltungsbeirat); Verjährung (Art. 454 f. ZGB).
Begriff der "Zustellung der Schlussrechnung", von der an nach
Art. 454 Abs. 1 ZGB
die Verjährung läuft.
Die Schlussrechnung ist gegebenenfalls dem neuen Beirat und dem urteilsfähigen Verbeirateten zuzustellen.
Form des nach
Art. 453 Abs. 2 ZGB
erforderlichen Hinweises auf die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeit und der in
Art. 453 Abs. 3 ZGB
vorgeschriebenen Mitteilung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung der Schlussrechnung. | Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 85 II 464 S. 464
Aus dem Tatbestand:
A.-
Im Jahre 1949 wurde der Beklagte zum Mitwirkungs- und Verwaltungsbeirat des Klägers ernannt. Im Juni 1952 wurde er in dieser Eigenschaft durch den Amtsvormund S. ersetzt. Am 5. Juli 1952 erstattete er seinen Schlussbericht und seine Schlussrechnung, wonach das Reinvermögen des Verbeirateten, das bei Übernahme der Beiratschaft Fr. 183'880.-- betragen hatte, am 30. Juni 1952 nur noch Fr. 38'686.71 betrug. Im Sitzungsprotokoll der Vormundschaftsbehörde vom 10. Juli 1952 steht: "Der Schlussbericht und die Schlussrechnung sind eingetroffen und vom Amtsvormund genau geprüft worden." Am 11. Juli 1952 bestätigte der Kläger schriftlich,
BGE 85 II 464 S. 465
er habe die Schlussrechnung anhand der Rechnungsbelege und der Buchhaltung geprüft und in allen Teilen richtig befunden; er entlaste den Beklagten und danke ihm für seine Dienste. Am 15. November 1952 übermittelte die Vormundschaftsbehörde die Schlussrechnung dem neuen Beirat S., der sie für die Behandlung einer Steuersache benötigte. Am 23. April 1953 beschloss die Vormundschaftsbehörde, der Beklagte werde als Beirat des Klägers definitiv entlassen; die "Vormundschaftsrechnung" werde formell genehmigt, doch lehne die Behörde jede Verantwortung für den eingetretenen Vermögensrückschlag ab; die Entschädigung für den Beklagten werde auf Fr. 2000.-- festgesetzt; dieser habe den von ihm bezogenen Mehrbetrag zu erstatten. Am 9. Mai 1953 teilte die Vormundschaftsbehörde diesen Beschluss im Dispositiv dem Beklagten (nicht auch dem Kläger und dem neuen Beirat S.) schriftlich mit. Am 19. August 1953 überwies ihr der Beklagte wie verlangt Fr. 2471.40 mit dem Bemerken, er betrachte damit die ganze Sache als für ihn erledigt.
B.-
Am 30. September 1953 beschloss die Vormundschaftsbehörde, die Beiratschaft aufzuheben, was u.a. dem Kläger sowie Rechtsanwalt Dr. G. (der sich zur Übernahme der Vermögensverwaltung bereit erklärt hatte) mitgeteilt wurde. Am 8. Oktober 1953 nahm die Vormundschaftsbehörde vom Schlussberichte des Beirates S. vom gleichen Tage zustimmend Kenntnis und genehmigte die Schlussrechnung dieses Beirates. Am 13. Oktober 1953 schrieb sie Dr. G. was folgt:
"Durch Zustellung der Copie unserer Verfügung vom 30. September a.c. haben wir Sie darüber informiert, dass wir ... die Beiratschaft aufgehoben haben.. ..
In der Zwischenzeit hat unsere Behörde die Schlussrechnung des Beirates geprüft und genehmigt und wir übermitteln Ihnen in der Beilage folgende Akten:
1. Schlussbericht des Beirates.
2. Kassa- und Vermögensrechnung für die Zeit vom 1. Juli 1952 bis 31. Mai 1953.
3. Kassa- und Vermögensrechnung für die Zeit vom 1. Juni 1953 bis zum 8. Oktober 1953.
4.-14 Weitere, hier belanglose Akten).
BGE 85 II 464 S. 466
..."
C.-
Mit Zahlungsbefehl vom 16. Oktober 1954 (der nach einer von den kantonalen Gerichten als zu spät vorgelegt aus den Akten gewiesenen Bescheinigung des Betreibungsamts auf einem Betreibungsbegehren vom 13. Oktober 1954 beruhte) betrieb der durch Rechtsanwalt Dr. G. vertretene Kläger den Beklagten "für Verantwortlichkeitsansprüche" im Betrage von Fr. 20'000.--. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag.
Mit Zahlungsbefehl vom 12. Oktober 1955 betrieb der Kläger den Beklagten von neuem für die gleiche Forderung. Der Betriebene erhob wiederum Rechtsvorschlag.
Am 4. Oktober 1956 stellte der Kläger beim Vermittleramt gegen den Beklagten das Vermittlungsbegehren "betreffend Klage auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 20'000.--." Nachdem ihm das Vermittleramt am 8. November 1956 den Leitschein ausgestellt hatte, reichte er beim Bezirksgericht am 1. Dezember 1956 eine vom 27. November 1956 datierte Klageschrift ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 20'000.-- an ihn zu verurteilen. Am 26. März 1958 erkannte das Bezirksgericht, auf die Klage werde nicht eingetreten, weil der Kläger die zwanzigtägige Frist zur Einreichung des Leitscheins und der Prozesseingabe (Art. 96 der ZPO des Kantons Graubünden vom 20. Juni 1954) versäumt habe.
D.-
Am 23. Mai 1958 stellte der Kläger beim Vermittleramt ein neues Vermittlungsbegehren. Auf Grund des ihm am 12. Juni 1958 ausgestellten Leitscheines leitete er am 23./24. Juni 1958 beim Bezirksgericht die vorliegende Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 20'000.-- zu bezahlen. Der Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Diese Einrede wird von den kantonalen Gerichten geschützt, vom Bundesgericht dagegen verworfen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die vorliegende Verantwortlichkeitsklage richtet sich gegen den Beklagten als frühern Beirat des Klägers.
BGE 85 II 464 S. 467
Für die Verantwortlichkeit des Beirats sind, da hierüber keine besondern Vorschriften bestehen, gemäss
Art. 367 Abs. 3 ZGB
die für den Vormund geltenden Bestimmungen, d.h. die Art. 426 ff. und hinsichtlich der Verjährung die Art. 454/55 ZGB massgebend (
BGE 59 II 105
Erw. 2, 106).
2.
Nach
Art. 454 Abs. 1 ZGB
verjährt die Verantwortlichkeitsklage gegenüber dem Vormund und den unmittelbar haftbaren Mitgliedern der vormundschaftlichen Behörden mit dem Ablauf eines Jahres nach Zustellung der Schlussrechnung. Was im Sinne dieser Vorschrift unter der Schlussrechnung und ihrer Zustellung zu verstehen ist, ergibt sich aus den unmittelbar vorausgehenden Bestimmungen der Art. 451 bis 453 ZGB (vgl.
BGE 76 II 185
/86). Es handelt sich also um die Schlussrechnung, die der Vormund bei der Beendigung seines Amtes einzureichen hat (Art. 451) und die durch die vormundschaftlichen Behörden zusammen mit dem Schlussbericht in gleicher Weise wie die periodische Berichterstattung und Rechnungsstellung "geprüft und genehmigt" wird (Art. 452), womit gemeint ist, dass die vormundschaftlichen Behörden sie zu prüfen und über ihre Genehmigung oder Nichtgenehmigung zu entscheiden haben. Diese Rechnung ist nach
Art. 453 Abs. 2 ZGB
dem Bevormundeten, dessen Erben oder dem neuen Vormund zuzustellen unter Hinweis auf die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeit. Gleichzeitig ist ihnen gemäss
Art. 453 Abs. 3 ZGB
"von der Entlassung des Vormundes oder von der Verweigerung der Genehmigung der Schlussrechnung", d.h. von der nach
Art. 451 ZGB
getroffenen Entscheidung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung dieser Rechnung Mitteilung zu machen. Erst mit der Erfüllung aller dieser - nach dem klaren Wortlaut und dem Sinne des Gesetzes unerlässlichen - Formalitäten kann die Zustellung der Schlussrechnung, von der an nach
Art. 454 Abs. 1 ZGB
die Verjährung läuft, als vollzogen gelten (vgl. den zuletzt angeführten Entscheid).
Für den Fall der Verwaltungsbeiratschaft gelten diese
BGE 85 II 464 S. 468
Grundsätze entsprechend, ob nun diese Art der Beiratschaft für sich allein oder in Verbindung mit einer Mitwirkungsbeiratschaft angeordnet worden sei (wogegen bei blosser Mitwirkungsbeiratschaft eine Schlussrechnung, deren Zustellung die Verjährungsfrist in Gang setzen könnte, nicht in Betracht kommt, weil eben der Mitwirkungsbeirat kein Vermögen zu verwalten hat; vgl. KAUFMANN, 2. Aufl., N. 17 zu
Art. 451 ZGB
). Fällt die Entlassung des Verwaltungsbeirats nicht mit der Aufhebung der Beiratschaft zusammen, sondern wird dem Verbeirateten ein neuer Verwaltungsbeirat bestellt, so ist die Schlussrechnung des abtretenden Beirats in analoger Anwendung von
Art. 453 Abs. 2 ZGB
dem neuen Beirat zuzustellen; denn die Geltendmachung der Verantwortlichkeit des frühern Beirats gehört gegebenenfalls zur Erhaltung des Vermögens des Verbeirateten, die eine Aufgabe des Verwaltungsbeirats ist (vgl.
Art. 419 ZGB
). Bei der Zustellung der Schlussrechnung an den neuen Beirat darf es aber, wenn der Verbeiratete urteilsfähig ist, nicht sein Bewenden haben. Vielmehr muss in diesem Falle die Schlussrechnung in den Formen von
Art. 453 ZGB
auch ihm zugestellt werden (vgl.
BGE 59 II 106
). Den Verantwortlichkeitsprozess hat zwar gegebenenfalls der neue Verwaltungsbeirat im Namen des Verbeirateten selbständig zu führen, da er im Bereich der Vermögensverwaltung wie der Vormund gesetzlicher Vertreter des Schutzbedürftigen ist (
BGE 80 II 17
/18); die besondere Ermächtigung, deren er nach
Art. 419 Abs. 2 ZGB
zur Führung eines solchen Prozesses bedarf, da es sich dabei um eine über die gewöhnliche Vermögensverwaltung hinausgehende Verrichtung handelt, ist ihm nicht vom Verbeirateten, sondern von der Vormundschaftsbehörde zu erteilen (
BGE 60 II 10
,
BGE 80 II 18
lit. b; vgl.
Art. 421 Ziff. 8 ZGB
). Dies ändert aber nichts daran, dass der Verbeiratete, wenn er urteilsfähig ist, durch Zustellung der Schlussrechnung des frühern Beirats in die Lage versetzt werden muss, sich über die Opportunität eines solchen Prozesses in aller Ruhe ein
BGE 85 II 464 S. 469
eigenes Urteil zu bilden und seine Auffassung in Besprechungen mit dem neuen Beirat (vgl.
Art. 409 ZGB
) und nötigenfalls auf dem Beschwerdeweg (
Art. 420 ZGB
) zur Geltung zu bringen.
Der in
Art. 453 Abs. 2 ZGB
vorgeschriebene Hinweis auf die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeit erfolgt am besten dadurch, dass dem Empfänger der Schlussrechnung nicht bloss mitgeteilt wird, das ZGB enthalte in Art. 426 ff. und Art. 453/55 ZGB Bestimmungen über diesen Gegenstand, sondern dass ihm zugleich der Inhalt dieser Bestimmungen bekanntgegeben wird (wie es z.B. im Kanton Zürich und in Genf üblich zu sein scheint; vgl. KAUFMANN, 2. Aufl., N. 9 zu
Art. 453 ZGB
, und
BGE 76 II 183
Zeilen 11-13). Will man letzteres nicht als geradezu unerlässlich betrachten, wie es der Praxis zu
Art. 292 StGB
("Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels",
BGE 68 IV 45
) entspräche, so ist doch auf jeden Fall notwendig, dass dem Empfänger der Schlussrechnung genau gesagt wird, welche Bestimmungen des ZGB die vormundschaftliche Verantwortlichkeit und die Verjährung der Verantwortlichkeitsklage regeln; mindestens gegenüber einem Laien kann die blosse Erklärung, er werde auf die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe hingewiesen, nicht genügen.
3.
Nach diesen Grundsätzen kann von vornherein nicht angenommen werden, die Verjährung der Verantwortlichkeitsklage gegen den Beklagten habe schon damit zu laufen begonnen, dass im Juli 1952 der neue Beirat und der Kläger Gelegenheit erhielten, die Schlussrechnung des Beklagten zu prüfen, und dass die Vormundschaftsbehörde diese Rechnung am 15. November 1952 zur Verwendung in einer Steuerangelegenheit dem neuen Beirat übermittelte. Diese Annahme verbietet sich schon deswegen, weil damals die Vormundschaftsbehörde noch nicht über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung dieser Rechnung entschieden hatte.
BGE 85 II 464 S. 470
4.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Verjährungsfrist aber auch nicht dadurch in Gang gesetzt worden, dass die Vormundschaftsbehörde in ihrer Sitzung vom 23. April 1953, welcher der neue Beirat und der Kläger beiwohnten, zur Schlussrechnung des Beklagten Stellung nahm, indem sie diese unter Ablehnung jeder eigenen Verantwortung für den eingetretenen Vermögensschwund "formell" genehmigte. Die Schlussrechnung ist nämlich dem Kläger, der sie im Gegensatz zum neuen Beirat noch nicht besass, aber unstreitig urteilsfähig war und daher bei der Zustellung im Sinne von
Art. 453 Abs. 2 ZGB
nicht übergangen werden durfte, am 23. April 1953 nicht zugestellt worden, d.h. die Behörde hat sie ihm damals nicht zum Behalten ausgehändigt oder aushändigen lassen. Wenn er damals neuerdings Gelegenheit erhielt, sie einzusehen, so kann dies, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, die in
Art. 453 ZGB
vorgeschriebene Zustellung nicht ersetzen, da nur die eigentliche Zustellung den Berechtigten in den Stand setzt, die Rechnung in Ruhe zu prüfen, wie das Gesetz es ihm mit dem Erfordernis der Zustellung ermöglichen will. Überdies wurde dem Kläger und dem neuen Beirat am 23. April 1953 auch nicht in gehöriger Form von der Entscheidung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung dieser Rechnung Mitteilung gemacht. Diese in
Art. 453 Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene Mitteilung muss schriftlich erfolgen, damit ihr Inhalt und ihre Bedeutung dem Empfänger richtig zum Bewusstsein kommen, und hat nicht bloss das Dispositiv, sondern auch die Entscheidungsgründe der Behörde zu umfassen, da es für die Berechtigten wichtig ist, diese zu kennen, bevor sie einen Entschluss darüber fassen, ob eine Verantwortlichkeitsklage anzustrengen sei oder nicht (vgl.
BGE 76 II 186
/87). In dieser Form ist der Beschluss vom 23. April 1953 dem neuen Beirat und dem Kläger nach den vorliegenden Akten damals nicht eröffnet worden. Die Vormundschaftsbehörde begnügte sich
BGE 85 II 464 S. 471
vielmehr damit, am 9. Mai 1953 das Dispositiv dieses Beschlusses dem Beklagten schriftlich mitzuteilen.
5.
Im Anschluss an die zutreffende Erwägung, dass die Schlussrechnung des Beklagten "jedenfalls nicht am 23. April 1953 zugestellt worden" sei, führt die Vorinstanz aus:
"Hingegen ist sie am 13. Oktober 1953 an den Rechtsvertreter des Klägers gesandt und damit im Sinne von
Art. 453 Abs. 2 ZGB
rechtsgültig zugestellt worden. Der entsprechende Begleitbrief, der im Original vom Kläger zu den Akten gelegt worden ist, trägt das Datum 13. Oktober 1953 und ist mit einem roten Eingangsstempel des klägerischen Rechtsvertreters vom 14. Oktober 1953 versehen. Ergo ist die Schlussrechnung am 14. Oktober 1953 zugestellt worden, weil der Zeitpunkt des Empfanges entscheidend ist (Kommentar Egger zu Art. 454 N. 8). Die Verjährung für die Verantwortlichkeitsklage begann somit an diesem Tage zu laufen."
Wann die Schlussrechnung des Beklagten dem Anwalte des am 30. September 1953 aus der Beiratschaft entlassenen Klägers zugesandt wurde und bei ihm eintraf, ist eine Tatfrage. Die Feststellung, welche die Vorinstanz hierüber getroffen hat, ist gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich, sofern sie nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist oder offensichtlich auf Versehen beruht. Ob die Übersendung jener Rechnung an den Vertreter des Klägers als Zustellung im Sinne von Art. 453/54 ZGB gelten könne, ist dagegen eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Rechtsfrage.
a) ... (Es muss als verbindlich festgestellt gelten, dass die Vormundschaftsbehörde dem Vertreter des Klägers mit ihrem Schreiben vom 13. Oktober 1953 auch die unter den Beilagen nicht erwähnte Schlussrechnung des Beklagten zugesandt hat.)
b) Der rechtlichen Annahme der Vorinstanz, dass damit im Sinne von Art. 453/54 ZGB die Zustellung der Schlussrechnung an den Kläger erfolgt sei, kann hingegen nicht beigepflichtet werden, weil im Schreiben an Rechtsanwalt Dr. G. vom 13. Oktober 1953 der nach
Art. 453
BGE 85 II 464 S. 472
Abs. 2 ZGB
erforderliche Hinweis auf die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeit fehlt und weil zudem unterlassen wurde, mit der Übermittlung der Schlussrechnung an den Vertreter des Klägers die in
Art. 453 Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene Mitteilung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung dieser Rechnung zu verbinden. Von den Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeit ist im erwähnten Schreiben an Dr. G. überhaupt nicht die Rede, und die Bemerkung im zweiten Absatz dieses Schreibens, dass in der Zwischenzeit die Schlussrechnung des Beirates geprüft und genehmigt worden sei, kann sich nach dem Zusammenhang nur auf die Schlussrechnung des Beirates S. beziehen, die in der Zeit zwischen der im ersten Absatz erwähnten Zustellung des Beschlusses vom 30. September 1953 und der Abfassung des Schreibens vom 13. Oktober 1953 (nämlich am 8. Oktober 1953) genehmigt worden war, nicht auf die Schlussrechnung des Beklagten, zu welcher die Behörde schon am 23. April 1953, und zwar im Sinne bloss "formeller" Genehmigung, Stellung genommen hatte. Selbst wenn aber die angeführte Bemerkung noch die Schlussrechnung des Beklagten beträfe, so läge in dieser Bemerkung doch keine der Vorschrift von
Art. 453 Abs. 3 ZGB
genügende Mitteilung des Genehmigungsbeschlusses, weil sie jede Angabe über die Entscheidungsgründe der Vormundschaftsbehörde vermissen lässt. Dafür, dass dem Vertreter des Klägers am 13./14. Oktober 1953 mit der Schlussrechnung des Beklagten auch der mit Motiven versehene Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 23. April 1953 nachträglich mitgeteilt worden sei, bestehen keinerlei Anhaltspunkte.
6.
Am 13. Oktober 1953 hat die Vormundschaftsbehörde freilich nicht nur dem Vertreter des Klägers geschrieben, sondern auch diesem selber einen Brief geschickt, worin u.a. steht: "Gemäss Gesetz möchten wir Sie nun noch ausdrücklich auf die gesetzlichen Bestimmungen betreffend Geltendmachung der Verantwortlichkeit
BGE 85 II 464 S. 473
der vormundschaftlichen Organe aufmerksam machen." Ein derart summarischer Hinweis kann jedoch, wie in Erw. 2 am Ende ausgeführt, jedenfalls gegenüber einem Laien nicht genügen. Zudem liess die Vormundschaftsbehörde damals dem Kläger persönlich so wenig wie seinem Vertreter eine gehörige Mitteilung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung der Schlussrechnung des Beklagten zukommen. Von dieser Schlussrechnung ist im Schreiben an den Kläger überhaupt nicht die Rede. Auch dieses Schreiben vermochte also die Verjährungsfrist von
Art. 454 Abs. 1 ZGB
nicht in Gang zu setzen.
7.
Dass die Formalitäten, die nach dem Empfang der beiden Schreiben vom 13. Oktober 1953 zu einer gehörigen Zustellung der Schlussrechnung noch fehlten, in einem spätern Zeitpunkt nachgeholt worden seien, hat der Beklagte selber nicht behauptet. Die vorliegenden Akten bieten denn auch keine Stütze für eine solche Annahme. Insbesondere hat das Schreiben der Vormundschaftsbehörde an Dr. G. vom 19. November 1953 mit der Schlussrechnung des Beklagten nichts zu tun. Vielmehr handelte es sich bei diesem Schreiben lediglich darum, dass die Vormundschaftsbehörde dem Vertreter des Klägers Rechenschaft darüber ablegte, wie sie den vom Beklagten an sie zurückerstatteten Honorarbetrag von Fr. 2471.40 verwendet hatte. Auf Grund der vorliegenden Akten muss daher angenommen werden, dass die einjährige Verjährungsfrist des
Art. 454 Abs. 1 ZGB
(wie auch die zur gleichen Zeit beginnende absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Sinne von
Art. 455 Abs. 1 ZGB
) heute noch gar nicht zu laufen begonnen habe, so dass sich die von den Parteien und den kantonalen Gerichten erörterte Frage der Unterbrechung der Verjährung überhaupt nicht stellt. Darin, dass der Kläger den Beklagten erstmals mit Zahlungsbefehl vom 16. Oktober 1954 betrieb, kann nicht etwa ein den Kläger bindendes Zugeständnis des Inhalts erblickt werden, dass mit dem Empfang der Schreiben vom 13. Oktober 1953 die einjährige
BGE 85 II 464 S. 474
Frist des
Art. 454 Abs. 1 ZGB
begonnen habe.
Diese Betreibung bedeutete eine Vorsichtsmassnahme, die auf den - vom Gesetz geregelten - Beginn der Verjährungsfrist keinen Einfluss haben konnte. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c | Urteilskopf
122 II 134
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. April 1996 i.S. Firma C. AG, Firma O. und Firma H. AG in Liq. gegen Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich sowie Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Spezialitätsvorbehalt (
Art. 67 Abs. 1 IRSG
; Vorbehalt Art. 2 lit. b der Schweiz zum EUeR).
Die Gewährung internationaler Rechtshilfe nach dem Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR) setzt voraus, dass die beantragten Massnahmen einem strafrechtlichen Verfahren im ersuchenden Staat dienen. Ein Missbrauch des Rechtshilfeverfahrens läge allenfalls dann vor, wenn das Strafverfahren bloss vorgeschoben wäre, d.h. die beantragten Massnahmen in Wirklichkeit ausschliesslich der Beweisführung in einem Zivilverfahren dienten (E. 7b).
Art. 67 Abs. 1 IRSG
will verhindern, dass Auskünfte aus dem Rechtshilfeverfahren zur strafrechtlichen Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte verwendet werden; er steht dagegen einer zivilprozessualen Verwendung dieser Auskünfte nicht entgegen; dies gilt jedenfalls, sofern es sich um die Forderungen des durch die Straftat Geschädigten handelt. Verfahrensmässig ist die zivilrechtliche Weiterverwendung von Auskünften aus dem strafrechtlichen Rechtshilfeverfahren an die Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen gebunden (E. 7c). | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 122 II 134 S. 135
Die Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin ermittelt gegen L., V., R. und weitere zehn Angeschuldigte wegen Verdachts der Untreue im Sinne von § 266 des deutschen Strafgesetzbuchs bzw. der Gehilfenschaft dazu, begangen zu Lasten der Treuhandanstalt sowie der "Firma W. GmbH".
Die Treuhandanstalt war bis zum 28. Februar 1991 alleinige Gesellschafterin der ehemals "volkseigenen" Firma W. GmbH, mit deren Privatisierung sie betraut war. Die Staatsanwaltschaft verdächtigt ehemalige Mitarbeiter der Treuhandanstalt, gestützt auf eine falsche DM-Eröffnungsbilanz den Substanzwert der Firma W. GmbH zu niedrig angegeben und damit erreicht zu haben, dass die Firma W. GmbH am 27. Februar 1991 zu einem weit unter dem wahren Substanzwert liegenden Preis von DM 2 Mio. an die Firma C. AG veräussert wurde. In einer zweiten Phase des Geschehens hätten die für die Geschäftsführung der Firma W. GmbH verantwortlichen Angeschuldigten die Firma W. GmbH - wie von Anfang an geplant gewesen sei - ihrer Vermögenswerte entledigt, um sich selbst zu bereichern; hierzu hätten sie sich einer Anzahl von zu eben diesem Zweck gegründeter oder eingeschalteter Gesellschaften bedient, z.B. der Firma P. AG (inzwischen: Firma H. AG in Liq.).
Am 29. Juni 1995 beantragte die Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin, die in den beigefügten Beschlüssen des Amtsgerichts Tiergarten vom gleichen Datum genannten Örtlichkeiten zu durchsuchen und die in den Beschlüssen näher bezeichneten Beweismittel für die deutschen Strafverfolgungsbehörden sicherzustellen. Dieses Ersuchen wurde gleichzeitig dem Bundesamt für Polizeiwesen und der Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich (im folgenden: Bezirksanwaltschaft) zugestellt.
BGE 122 II 134 S. 136
Im Juli 1995 erliess die Bezirksanwaltschaft eine Reihe von Verfügungen, mit denen sie dem Rechtshilfebegehren entsprach und die beantragten Massnahmen anordnete. Bei allen Verfügungen brachte die Bezirksanwaltschaft einen Spezialitätsvorbehalt an, wonach die hierorts gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfeersuchen angegebenen gemeinrechtlichen Straftaten verwendet werden dürfen, nicht aber zur Ahndung von Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen.
Gegen diese Verfügungen erhoben die Firma C. AG, die Firma O. und die Firma H. AG in Liq. Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. Die III. Strafkammer des Obergerichts wies die Rekurse am 28. und 29. November 1995 im Sinne der Erwägungen ab, soweit sie darauf eintrat.
Die Firma C. AG, die Firma O. und die Firma H. AG in Liq. erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, es seien die Beschlüsse des Obergerichts und die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft aufzuheben und das Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin abzuweisen. Eventualiter sei die Erteilung der Rechtshilfe zu beschränken auf diejenigen Auskünfte, Belege und Unterlagen, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin einzeln angesprochenen Sachverhaltsdarstellungen stehen; zudem sei die Erteilung der Rechtshilfe von der ausdrücklichen Zusicherung des Rechtshilfeersuchenden abhängig zu machen, dass die im Rechtshilfeverfahren erhaltenen Unterlagen und anderen Auskünfte vom ersuchenden Staat ausschliesslich zur strafrechtlichen Verfolgung derjenigen Handlungen verwendet werden, für welche Rechtshilfe bewilligt wird und nicht zur Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche der Anzeigestellerin oder Dritter dienen.
Das Bundesgericht hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in einem (in der folgenden Erwägung nicht weiter interessierenden) Punkt gut; im übrigen wies es die Beschwerden ab, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
a) Schliesslich behaupten die Beschwerdeführerinnen, das Rechtshilfegesuch diene einzig dem Zweck, Beweise für die bereits
BGE 122 II 134 S. 137
anhängigen bzw. vorgesehenen zivilrechtlichen Klagen zu erlangen; die Staatsanwaltschaft leiste der Bundesanstalt für Vereinigungsbedingte Sonderaufgaben als ebenfalls staatlicher Institution "Quasi-Amtshilfe". Das Rechtshilfeersuchen sei daher missbräuchlich und müsse abgewiesen werden. Zumindest müsse die Rechtshilfe an die ausdrückliche Zusicherung der ersuchenden Behörde geknüpft werden, dass die im Rechtshilfeverfahren erhaltenen Unterlagen und Auskünfte ausschliesslich zur strafrechtlichen Verfolgung derjenigen Handlungen verwendet werden, für welche Rechtshilfe bewilligt wird, und nicht der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche der Anzeigestellerin oder Dritter dienen.
b) Das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) regelt, wie sein Name bereits zu erkennen gibt, die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Voraussetzung ist somit, dass die Rechtshilfe für ein Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlungen beantragt wird, zu deren Verfolgung die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind (
Art. 1 Abs. 1 EUeR
). Dagegen ist es grundsätzlich gleichgültig, ob das Strafverfahren von Amtes wegen oder auf Anzeige des Geschädigten eingeleitet wurde und aus welchen Motiven die Strafanzeige erfolgt ist. Ein Missbrauch des Rechtshilfeverfahrens läge allenfalls dann vor, wenn das Strafverfahren bloss vorgeschoben wäre, d.h. die beantragten Massnahmen in Wirklichkeit ausschliesslich der Beweisführung in einem Zivilverfahren dienten, unter Umgehung der Bestimmungen über die Rechtshilfe in Zivilsachen (vgl. Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970; AS 1994 2824). Hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor: Aus dem Rechtshilfegesuch geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Untreue gegen 13 Angeschuldigte führt und die beantragten Massnahmen diesen Ermittlungen dienen. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln.
c) Eine andere Frage ist, ob die schweizerischen Behörden verpflichtet sind, die Rechtshilfe von einer Zusicherung des ersuchenden Staates abhängig zu machen, dass die übermittelten Unterlagen und Auskünfte nicht auch zu zivilrechtlichen Zwecken verwendet werden.
aa) Das EUeR verlangt zwar, dass die Rechtshilfe für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren erfolgt (
Art. 1 Abs. 1 EUeR
); es enthält aber keine Einschränkung der weiteren Verwendung der auf dem Rechtshilfeweg erlangten
BGE 122 II 134 S. 138
Informationen. Eine solche Einschränkung ergibt sich lediglich aus lit. b des schweizerischen Vorbehalts zu
Art. 2 EUeR
, wonach sich die Schweiz vorbehält, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieses Übereinkommens nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die die Rechtshilfe bewilligt wird". Dieser Vorbehalt gewährt der Schweiz das Recht, die Rechtshilfeleistung an eine Verwendungsbeschränkung zu knüpfen (Spezialitätsvorbehalt); wann und inwieweit sie hierzu verpflichtet ist, ergibt sich dagegen aus dem innerstaatlichen Recht (
BGE 107 Ib 264
E. 4a S. 269 f.). Damit ist in erster Linie auf das Rechtshilfegesetz, insbesondere
Art. 67 IRSG
(SR. 351.1) abzustellen. Zu dessen Auslegung kann Art. 5 des Staatsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS; SR 0.351.933.6) herangezogen werden, der das Prinzip der Spezialität sowie seine Ausnahmen ausführlich regelt und bei Erlass des IRSG zugrunde gelegt wurde (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 8. März 1976, BBl 1976 II S. 465; WERNER DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe - eine Standortbestimmung, ZSR 100/1981 II. Halbband Ziff. 2.2.2. S. 405; CURT MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (IRSG), Schweizerische Juristische Kartothek Nr. 423 N 3.034 Ziff. 4 S. 26 f.).
bb) Gemäss
Art. 67 Abs. 1 Satz 1 IRSG
darf der ersuchende Staat die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte in Verfahren wegen Taten, derentwegen Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benützen noch als Beweismittel verwenden. Der Spezialitätsvorbehalt soll danach die strafrechtliche Verwendung von Auskünften zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte verhindern. Nicht rechtshilfefähig sind gemäss
Art. 3 IRSG
Taten mit vorwiegend politischem Charakter, die Verletzung von Pflichten zu militärischer oder ähnlicher Dienstleistung sowie Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen. Ein Spezialitätsvorbehalt muss daher angebracht werden, wenn die im ausländischen Rechtshilfebegehren geschilderten Taten den Tatbestand
BGE 122 II 134 S. 139
eines gemeinrechtlichen und gleichzeitig eines politischen, militärischen oder fiskalischen Delikts (unter Ausschluss des Abgabebetrugs) erfüllen (
BGE 107 Ib 264
E. 4a S. 269 f.).
cc) Dagegen steht
Art. 67 Abs. 1 IRSG
- vorbehältlich der Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen - einer zivilprozessualen Verwendung der im Rechtshilfeverfahren erlangten Auskünfte an sich nicht entgegen. Dies gilt jedenfalls, sofern es sich um die Forderungen des durch die Straftat Geschädigten handelt: Es wäre widersinnig, Rechtshilfe zur Verurteilung eines Straftäters zu leisten, aber gleichzeitig dem Geschädigten zu verwehren, sich auf die Ergebnisse der Rechtshilfeleistung zu berufen, um zu seinem Recht zu kommen (LIONEL FREI, Der Rechtshilfevertrag mit den USA und die Aufhebung geschützter Geheimnisse, Schweizerische Juristische Kartothek Nr. 67b S. 94; Wegleitung des Bundesamtes für Polizeiwesen zur Internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Stand 1. Juli 1990, S. 30; CURT MARKEES, a.a.O., Karte Nr. 423c N 3.115 Ziff. 2 S. 4). Dies muss unabhängig davon gelten, ob über die zivilrechtlichen Forderungen des Geschädigten im Adhäsionsverfahren oder in einem separaten Zivilprozess entschieden wird. Diese Auslegung von
Art. 67 Abs. 1 IRSG
wird durch
Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS
gestützt, der ausdrücklich die Verwendung von Material in einem Gerichtsverfahren über die Leistung von Schadenersatz erlaubt im Zusammenhang mit einem Verfahren, für das Rechtshilfe gewährt worden ist.
dd) Dagegen liesse sich einwenden, der durch eine Straftat Geschädigte werde damit beweismässig besser gestellt als andere Kläger, die auf die Gewährung zivilrechtlicher Rechtshilfe angewiesen sind und denen das Bankgeheimnis in weiterem Umfang entgegengehalten werden kann als bei der Rechtshilfe in Strafsachen. Es ist jedoch ein legitimer Nebenzweck des strafrechtlichen Verfahrens, dem Geschädigten zu seinem Recht zu verhelfen (vgl. u.a. Art. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4. Oktober 1991; SR 312.5). Unter diesem Blickwinkel erscheint die beweismässige Besserstellung des durch eine Straftat Geschädigten gegenüber "normalen" Forderungsklägern durchaus gerechtfertigt.
ee) Nach dem Gesagten schliesst
Art. 67 Abs. 1 IRSG
die Verwendung von Auskünften des strafrechtlichen Rechtshilfeverfahrens in zivilrechtlichen Verfahren nicht von vornherein aus. Es besteht daher kein Anlass, die von den Beschwerdeführerinnen gewünschte Zusicherung einzuholen.
BGE 122 II 134 S. 140
Verfahrensmässig ist die zivilrechtliche Weiterverwendung dieser Auskünfte allerdings an die Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen gebunden (
Art. 67 Abs. 1 Satz 2 IRSG
,
Art. 34 Abs. 1 lit. b IRSV
[SR 351.11]), das somit die Möglichkeit hat, eventuelle Missbräuche zu verhindern. Gegen dessen Verfügung kann nach derzeit geltendem Recht Einsprache und sodann Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben werden (
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 25 Abs. 1 IRSG
). Es wird Aufgabe des Bundesamtes sein sicherzustellen, dass dieser Zustimmungsvorbehalt vor Übermittlung der Unterlagen an die deutschen Behörden klar zum Ausdruck gebracht wird.
ff) Die Frage, inwieweit anderen Gläubigern zum Zwecke der Prozessführung Einsicht in die Rechtshilfeakten in der Schweiz gewährt werden kann, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen ist daher nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee76fddb-5bf0-4f91-8297-2c12434824aa | Urteilskopf
139 IV 246
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in Strafsachen)
1B_637/2012 vom 8. Mai 2013 | Regeste a
Art. 67 Abs. 1 VStG
;
Art. 50 Abs. 3 VStrR
;
Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG
;
Art. 79 BGG
; Entsiegelungsverfahren nach VStrR, Zuständigkeiten und Rechtsmittel.
Auch nach Inkrafttreten der StPO und des StBOG am 1. Januar 2011 bleibt das VStrR auf Fälle der Bundesgerichtsbarkeit in Verwaltungsstrafsachen anwendbar. Im Gegensatz zur Regelung des Entsiegelungsverfahrens nach StPO entscheidet nach dem VStrR die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes (endgültig) über Entsiegelungsgesuche der untersuchenden Verwaltungsbehörde. Gegen den Entscheid der Beschwerdekammer ist die Zwangsmassnahmenbeschwerde (
Art. 79 BGG
) ans Bundesgericht zulässig (E. 1).
Regeste b
Art. 31 Abs. 2 und
Art. 50 Abs. 3 VStrR
;
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 248 Abs. 2 StPO
; 20-tägige Frist zur Einreichung des Entsiegelungsgesuches.
Zwar ist die Fristbestimmung von
Art. 248 Abs. 2 StPO
auf Entsiegelungen im Untersuchungsverfahren nach VStrR nicht unmittelbar anwendbar. Die untersuchende Verwaltungsbehörde hat jedoch dem strafprozessualen Beschleunigungsgebot ausreichend Rechnung zu tragen (E. 3.1-3.3). | Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 139 IV 246 S. 247
A.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) führt ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Unbekannt wegen des Verdachts von Abgabebetrug, eventuell Hinterziehung von Verrechnungssteuern im Umfang von ca. 21,3 Mio. Fr., begangen im Geschäftsbereich der X. SA (nachfolgend: Gesellschaft). Im Rahmen der Untersuchung fand am 4. April 2012 am Wohnort von A. (dem Co-Geschäftsführer der Gesellschaft) eine Hausdurchsuchung statt, bei der Unterlagen und elektronische Datenträger sichergestellt und auf Einsprache des Betroffenen hin versiegelt wurden. Im Einverständnis mit dem Betroffenen wurden die Dateien eines sichergestellten Laptops elektronisch kopiert (gespiegelt), der Laptop an den Betroffenen retourniert und die Kopien versiegelt.
B.
Mit Gesuch vom 7. Mai 2012 beantragte die ESTV beim Bundesstrafgericht die Entsiegelung der sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenstände bzw. deren Freigabe zur Durchsuchung. Mit Beschluss vom 19./21. September 2012 hiess das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, das Entsiegelungsgesuch gut.
BGE 139 IV 246 S. 248
C.
Gegen den Entsiegelungsentscheid der Beschwerdekammer gelangte A. mit Beschwerde vom 24. Oktober 2012 an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) findet auf Strafverfahren im Rahmen des VStG das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) Anwendung. Im vorliegenden Fall ermittelt die ESTV wegen Abgabebetrug (
Art. 14 VStrR
) bzw. massiver Hinterziehung von Verrechnungssteuern (
Art. 61 VStG
).
1.2
Auch nach Inkrafttreten der Eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) und des Strafbehördenorganisationsgesetzes des Bundes (StBOG; SR 173.71) am 1. Januar 2011 bleibt das VStrR auf Fälle der Bundesgerichtsbarkeit in Verwaltungsstrafsachen weiterhin anwendbar. Das VStrR wurde durch die StPO (Anhang 1 Ziff. II/11) und das StBOG (Anhang Ziff. II/9) teilweise geändert. Die neuen VStrR-Bestimmungen sind auf den vorliegenden Fall anwendbar, da der angefochtene erstinstanzliche Entscheid nach dem 1. Januar 2011 erging (vgl.
Art. 454 Abs. 1 StPO
;
BGE 137 IV 145
E. 1.1 mit Hinweisen). Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich (vgl. dazu unten, E. 3.2) analog anwendbar.
1.3
Über das Entsiegelungsgesuch der untersuchenden Verwaltungsbehörde des Bundes entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (
Art. 50 Abs. 3 VStrR
i.V.m.
Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG
). Entsiegelungsentscheide der Beschwerdekammer sind beim Bundesgericht anfechtbar (
Art. 79 BGG
; vgl.
BGE 137 IV 189
; Urteil 1B_232/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1).
1.4
Auch die Sachurteilsvoraussetzungen von
Art. 80 ff. BGG
sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass.
(...)
BGE 139 IV 246 S. 249
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Entsiegelungsgesuch sei verspätet gestellt worden, nämlich nach Ablauf der 20-tägigen Verwirkungsfrist von
Art. 248 Abs. 2 StPO
, weshalb auf das Gesuch nicht eingetreten werden dürfe. Gemäss
Art. 31 Abs. 2 VStrR
sei diese Fristbestimmung auch in verwaltungsstrafrechtlichen Untersuchungen "analog" anwendbar. Ausserdem verletze die Beschwerdekammer das rechtliche Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
), indem sie ihre Rechtsbehauptung,
Art. 248 Abs. 2 StPO
sei hier nicht anwendbar, mit "keiner einzigen Überlegung" begründe. Diesbezüglich stelle sich hier eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
3.2
Bei Durchsuchungen in Strafverfahren nach VStrR ist dem Inhaber der "Papiere" (bzw. der zu durchsuchenden Aufzeichnungen und Gegenstände) wenn immer möglich Gelegenheit zu geben, sich zuvor über ihren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere versiegelt und verwahrt, und es entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (Art. 50 Abs. 3 i.V.m.
Art. 25 Abs. 1 VStrR
und
Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG
). Eine förmliche Frist zur Einreichung des Entsiegelungsgesuches der Untersuchungsbehörde kennt das VStrR nicht. Insbesondere hat der Gesetzgeber bei Erlass der StPO (per 1. Januar 2011)
keine
Anpassung von
Art. 50 VStrR
an
Art. 248 Abs. 2 StPO
(20-Tages-Frist für Entsiegelungsgesuche) vorgenommen. Lediglich die Fristen im
gerichtlichen Verfahren
richten sich nach der StPO (
Art. 31 Abs. 2 und
Art. 82 VStrR
, in der Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II/11 zur StPO). Das gerichtliche Verfahren nach VStrR ist im Dritten Abschnitt des Dritten Titels (
Art. 73-82 VStrR
) geregelt. Das Entsiegelungsverfahren vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts in der Untersuchung nach VStrR (
Art. 37-61 VStrR
) fällt nicht darunter. Die
Art. 73-82 VStrR
regeln das Verfahren vor dem erkennenden kantonalen Strafgericht bzw. vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts nach erfolgter Überweisung (Anklage). Die untersuchende Verwaltungsbehörde hat allerdings - gerade bei Entsiegelungsgesuchen - dem Beschleunigungsgebot in Strafsachen ausreichend Rechnung zu tragen (
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 5 Abs. 1 StPO
). Die allgemeinen strafprozessualen und verfassungsrechtlichen Grundsätze sind jedenfalls auch im Verwaltungsstrafverfahren zu berücksichtigen.
3.3
Im vorliegenden Fall erfolgte das Entsiegelungsgesuch einen Monat nach der Hausdurchsuchung und Siegelung. Damit hat die
BGE 139 IV 246 S. 250
ESTV dem Beschleunigungsgebot in Strafsachen genügend Rechnung getragen. Die Rüge, das Entsiegelungsgesuch sei zu spät gestellt worden und verletze bundesrechtliche Fristbestimmungen, erweist sich als unbegründet. Es kann offenbleiben, ob
Art. 248 Abs. 2 StPO
überhaupt als Verwirkungsfrist anzusehen wäre, deren Missachtung (in jedem Fall) zum Nichteintreten auf das Entsiegelungsgesuch führen müsste. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ee819d1a-0f83-47f0-91c4-22776777f955 | Urteilskopf
97 I 193
31. Auszug aus dem Urteil vom 17. Februar 1971 i.S. Cementwerke Vigier AG gegen Gemeinde Bern und Baudirektion des Kantons Bern. | Regeste
Art. 4 BV
und Art. 2 Ueb. Best. BV; Grundbuchvermessungsgebühren.
1. Moderation von Vermessungsgebühren nach bernischem Recht. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1-3).
2. Die bernischen Gemeinden, die einen eigenen Vermessungsdienst unterhalten, sind berechtigt, die als Entgelt für die Nachführungsarbeiten zu erhebende Gebühr in einem Gemeindeerlass zu ordnen (Erw. 5 a).
3. Bedarf die Gebühr einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn? (Erw. 5 b).
4. Bei der Bemessung einer Gebühr hat das bezugsberechtigte Gemeinwesen dem sog. Kostendeckungsprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung zu beachten. Der stadtbernische Tarif über die Nachführungsarbeiten vom 7. Dezember 1960 genügt diesen Anforderungen nicht (Erw. 6-8). | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 97 I 193 S. 194
A.-
Nach
Art. 954 Abs. 1 ZGB
sind die Kantone berechtigt, für die Eintragung in das Grundbuch und für die damit verbundenen Vermessungsarbeiten Gebühren zu erheben. Gemäss
Art. 3 Abs. 2 der bundesrätlichen Verordnung über die Grundbuchvermessung vom 5. Januar 1934 (SR 211.432.2)
haben die Kantone unter anderem Bestimmungen zu erlassen über die Tragung der Kosten für die Vermarkung und Vermessung der Grundstücke. Im Kanton Bern geschieht die Nachführung der Vermessungswerke durch angestellte Geometer, deren Obliegenheiten zusammen mit den Nachführungsgebühren im Dekret des Grossen Rates über die Nachführung der Vermessungswerke (NVD) vom 23. November 1915 geregelt sind, welches sich auf Art. 131 des bern. EG zum ZGB vom 28. Mai 1911 stützt. Dieses Dekret ist am 4. Dezember 1915 vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) genehmigt worden und am 1. Januar 1916 in Kraft getreten. Gemäss § 1 NVD bildet jede Einwohnergemeinde einen Nachführungskreis; mehrere Gemeinden können sich mit Bewilligung der Vermessungsaufsicht zu einem Kreis vereinigen. Die Nachführung erfolgt ausschliesslich durch besondere Nachführungsgeometer, die im Besitze des eidg. Geometerpatentes sein müssen (§ 2 Abs. 1 NVD) und deren Anstellungsverhältnis in einem mit der betreffenden Gemeinde abzuschliessenden Dienstvertrag zu regeln ist (§ 2 Abs. 2 NVD); nach Abs. 3 dieser Bestimmung können indessen auch Gemeindebeamte, die das Geometerpatent besitzen, mit der Nachführung
BGE 97 I 193 S. 195
betraut werden. Das NVD enthält im Abschnitt "Gebühren und Bundesbeitrag" unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 34
"Alle zur Nachführung und Erhaltung der Vermessungswerke durch den Nachführungsgeometer auszuführenden Arbeiten erfolgen gegen Entgelt. Der Gebührentarif, der auch die Reiseauslagen und die Feldzulagen regelt, wird durch Verordnung des Regierungsrates festgesetzt, die den zuständigen Organen der Bundesverwaltung zur Genehmigung zu unterbreiten ist."
§ 35
"Der Staat trägt die gesamten Kosten der Aufsichtsführung und der Neuerstellung der auf dem Grundbuchamt aufbewahrten Doppel von Grundbuchplänen, sowie die Versicherungsprämien (§ 25).
Die übrigen Kosten fallen zu Lasten der Gemeinden; diese sind berechtigt, die Kosten für alle in § 36 nicht erwähnten Arbeiten ganz oder zum Teil auf die beteiligten Grundeigentümer zu verlegen. Über Anstände, die sich hieraus ergeben, entscheidet der Regierungsrat."
§ 36
"Der an die Nachführungskosten auszurichtende Bundesbeitrag ist den Gemeinden auszuzahlen. Bei denjenigen Gemeinden, in welchen der Nachführungsgeometer kein Gemeindebeamter ist, soll der Bundesbeitrag in erster Linie zur Deckung der Kosten folgender Arbeiten verwendet werden:
1. Nachführung des Gemeindedoppels des Vermessungswerkes, der Übersichts- und Polygonnetzpläne, die beim Geometer liegen;
2. Erhaltung der Versicherung der Polygonpunkte;
3. Ergänzungsarbeiten im Sinne der Bundesratsverordnung vom 15. Dezember 1910;
4. Erneuerung von Plänen und Büchern, mit Ausnahme der in § 35, Alinea 1, genannten;
5. Behebung von konstatierten Fehlern und notwendige Berichtigung von Mängeln im Vermessungswerk, soweit sie nicht durch den Nachführungsgeometer verschuldet sind;
6. Revisionsarbeiten allgemeiner Natur, für welche keine Kostenverteilung möglich ist.
Ein Aktivsaldo ist auf neue Rechnung vorzutragen, ein Passivsaldo durch die laufende Verwaltung zu decken."
Der Regierungsrat des Kantons Bern hat bis heute keine eigentliche Tarifverordnung im Sinne von § 34 NVD erlassen. Seit 18. August 1925 besteht indessen ein "Akkordtarif", der dem Normaldienstvertrag mit den einzelnen Geometern beigeheftet ist. Dieser Tarif bildet Bestandteil der Dienstverträge und
BGE 97 I 193 S. 196
hebt die damit im Widerspruch stehenden Artikel dieser Verträge auf (Regierungsratsbeschlüsse Nr. 3659 vom 18. August 1925/Nr. 1851 vom 1. April 1952 /Nr. 3859 vom 10. Juli 1959 /Nr. 6693 vom 22. September 1964). In Ziff. 2 der erwähnten Beschlüsse vom 1. April 1952 und vom 10. Juli 1959 bestimmte der Regierungsrat ausserdem, dass in den Kreisen, in denen Beamte den Nachführungsdienst besorgen, ein besonderer Tarif aufgestellt werden kann, der dem Regierungsrat zur Genehmigung vorzulegen ist.
Der Stadtrat von Bern erliess am 13. Februar 1919 unter anderem gestützt auf Art. 36 lit. e der Gemeindeordnung vom 27. November 1899 (GO 1899) und auf § 2 Abs. 3 und § 5 NVD eine Verordnung über das Vermessungsamt der Einwohnergemeinde Bern, welchem die Ausführung der Grundbuchvermessung auf dem Gemeindegebiet übertragen wurde. Art. 10 dieser Verordnung lautet wie folgt:
"Das Vermessungsamt ist berechtigt, für alle seine Arbeiten von dem Besteller zu Handen der Gemeindekasse eine Gebühr zu erheben.
Die Gebühren werden in einem vom Gemeinderat zu erlassenden Gebührentarif festgesetzt. Derselbe unterliegt der Genehmigung des Regierungsrates und der zuständigen Organe der Bundesverwaltung."
Diese Regelung wurde nach dem Erlass der Gemeindeordnung vom 29. März 1920 (GO 1920) und der sie ersetzenden Gemeindeordnung vom 30. Juni 1963 (GO 1963) beibehalten (Art. 85 Abs. 4 GO 1920; Art. 128/9 GO 1963). Am 7. Dezember 1960 erliess der Gemeinderat von Bern gestützt darauf den gegenwärtig gültigen "Tarif des Vermessungsamtes der Stadt Bern über die Nachführungsarbeiten" (im folgenden: Tarif), der am 27. Januar 1961 - mit einem hier nicht in Betracht fallenden Vorbehalt - vom Regierungsrat und am 27. März 1961 vom EJPD genehmigt wurde. Gemäss Ziff. 1 dieses Tarifs ist für Nachführungsarbeiten (Grenzänderungen) unter anderem eine Grundtaxe von Fr. 30.- und ein Zuschlag von 5 o/00 des Verkehrswerts der neu entstandenen bzw. abgetrennten Grundstücksflächen zu entrichten. Als Verkehrswert gilt der für die massgebende Fläche bezahlte Kaufpreis bzw. der angerechnete Übernahmepreis; bei Schenkungen der amtliche Wert (Ziff. 2 des Tarifs).
B.-
Am 19. Juli 1966 erteilten die Erbengemeinschaft Surber (Eigentümerin der Besitzung Nr. 116 X im Halte von 266'214 m2 ) und die Cementwerke Vigier AG (Erwerberin von
BGE 97 I 193 S. 197
73'995 m2 des erwähnten Grundstücks) dem Vermessungsamt der Stadt Bern den Auftrag, die Parzelle Nr. 116 im Brünnengut, Bern, aufzuteilen. Zu diesem Zwecke hatte das Vermessungsamt einen Grenzstein zu setzen sowie eine Grenzlinie zu ziehen und die Flächen der beiden getrennten Parzellen auszurechnen. Mit Rechnung vom 1. Oktober 1966 forderte es hiefür gestützt auf den erwähnten städtischen Tarif vom 7. Dezember 1960 eine Gebühr von Fr. 13'488.--.
Die Cementwerke Vigier AG ersuchte hierauf den Gemeinderat der Stadt Bern mit Schreiben vom 13. Oktober 1966 um eine angemessene Herabsetzung des Rechnungsbetrages. Der Gemeinderat wies dieses Begehren jedoch am 11. Januar 1967 ab. Zur Begründung führte er aus, nach dem geltenden Tarif sei eine Gebühr von 5o/00 des Verkehrswertes der neu entstandenen bzw. abgetrennten Grundstücksflächen zu erheben, wobei als Verkehrswert der für die massgebliche Fläche bezahlte Kaufpreis zu gelten habe. Dieser sei für das auszumarchende Grundstück im Halte von 73'995 m 2 mit Fr. 70.- pro m2 angegeben worden. Da das fragliche Grundstück "noch keine Bauparzelle bedeute" und da es "wahrscheinlich später bei einer Anpassung an den Bebauungsplan nochmals verändert" werden müsse, sei bei der Gebührenberechnung von einem Quadratmeterpreis von Fr. 35.- ausgegangen worden, was unter Berücksichtigung der übrigen Posten den beanstandeten Rechnungsbetrag ergebe. Weiter könne der Gesuchstellerin nicht entgegengekommen werden.
C.-
Mit Eingabe vom 15. März 1967 ersuchte die Cementwerke Vigier AG hierauf die Baudirektion des Kantons Bern um amtliche Festsetzung der verfallenen Vermessungsgebühr. Sie stützte sich dabei auf § 37 NVD, wonach der "zahlungspflichtigen Partei" in jedem Fall das Recht zusteht, "die amtliche Festsetzung der geschuldeten Gebühren und Auslagen zu verlangen". Zur Begründung machte sie - wie bereits vor dem Gemeinderat der Stadt Bern - geltend, der Rechnungsbetrag sei angesichts der vom Vermessungsamt erbrachten Leistungen offensichtlich übersetzt.
Mit Entscheid vom 14. Februar 1968 wies die Baudirektion des Kantons Bern das Moderationsbegehren ab und bestätigte die angefochtene Gebührenrechnung vom 1. Oktober 1966.
D.-
Die Cementwerke Vigier AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Baudirektion
BGE 97 I 193 S. 198
vom 14. Februar 1968 sei aufzuheben. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
und - sinngemäss - eine solche von Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV. Sie macht im wesentlichen geltend, dem stadtbernischen Tarif vom 7. Dezember 1960 ermangle es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage; die im vorliegenden Fall erhobene Gebühr sei zudem offensichtlich übersetzt und verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
E.-
Die Baudirektion des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde, während die Tiefbaudirektion der Stadt Bern den Antrag stellt, auf die Beschwerde sei mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Begründung dieser Anträge ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Formelles 1. - Zur Begründung ihres Nichteintretensantrags macht die Tiefbaudirektion der Stadt Bern folgendes geltend: Wenn die Vermessungsarbeiten nicht durch freierwerbende Geometer, sondern durch Gemeindebeamte ausgeführt würden, handle es sich bei der entsprechenden Vergütung um eine Gebühr und damit um eine "Gemeindeabgabe" im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 des bernischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 22. Oktober 1961 (VRPG). Über eine solche Abgabe habe ungeachtet der Vorschrift von § 37 NVD nicht die Baudirektion als Aufsichtsbehörde, sondern gemäss Art. 24 Ziff. 1 VRPG der Regierungsstatthalter zu entscheiden, dessen Urteil nach Massgabe von Art. 26 Abs. 2 VRPG an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden könne. Die Baudirektion hätte daher im vorliegenden Fall ihre sachliche Zuständigkeit verneinen und die Streitsache an den Regierungsstatthalter überweisen sollen. Ihr Entscheid sei mithin nichtig; er könne von der Beschwerdeführerin mit der an keine Frist gebundenen Kassationsbeschwerde beim Regierungsrat angefochten und von diesem gemäss Art. 35 Abs. 1 VRPG jederzeit aufgehoben werden. Der kantonale Instanzenzug sei somit nicht erschöpft, weshalb auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden könne (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
). - In der Behauptung,
BGE 97 I 193 S. 199
der angefochtene Entscheid sei nichtig, ist ferner sinngemäss der Einwand enthalten, die Beschwerdeführerin sei nicht beschwert und daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert (
Art. 88 OG
).
Die Baudirektion und die Beschwerdeführerin machen demgegenüber geltend, das NVD gehe als lex specialis dem VRPG vor und § 37 NVD gehöre zu den in Art. 31 VRPG vorbehaltenen "besonderen Verfahrensvorschriften", die auch nach dem Erlass des VRPG weiterhin in Kraft blieben. - Sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Regierungsrat des Kantons Bern haben sich dieser Auffassung angeschlossen. Das Verwaltungsgericht bringt in seiner Stellungnahme ausserdem vor, bei der Kassation nach Art. 35 Abs. 1 VRPG handle es sich nicht um ein den Parteien zustehendes Rechtsmittel, sondern um eine aus der Oberaufsicht fliessende Befugnis des Regierungsrates und des Verwaltungsgerichts.
2.
Ob die Sachurteilsvoraussetzungen gemäss
Art. 84 ff. OG
gegeben sind, hat das Bundesgericht von Amtes wegen abzuklären. Dabei steht ihm grundsätzlich die freie Überprüfung zu, und zwar auch in bezug auf das in Betracht fallende kantonale Recht; doch misst es dabei der Auslegung, die dieses in der Rechtsprechung der obersten kantonalen Behörden erfährt, ein besonderes Gewicht bei (
BGE 91 I 414
,
BGE 93 I 174
Erw. 3 a). Was die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs anbelangt, so hat das Bundesgericht ferner den Grundsatz aufgestellt, dass ein kantonales Rechtsmittel nicht ergriffen zu werden braucht, wenn an seiner Zulässigkeit im konkreten Fall ernstliche Zweifel bestehen (
BGE 96 I 644
Erw. 1 mit Hinweisen).
3.
Unter der Herrschaft des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 31. Oktober 1909 war es Sache des Verwaltungsgerichts, Streitigkeiten über öffentliche Leistungen an den Staat oder an Gemeinden zu beurteilen (Art. 11 Ziff. 6). Gemäss Art. 11ter dieses Gesetzes (eingefügt durch das Gesetz vom 30. Juni 1935 über Massnahmen zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichts im Staatshaushalt) wurde hiefür der Regierungsstatthalter für sachlich zuständig erklärt, allerdings unter Vorbehalt der Beschwerde an das Verwaltungsgericht. An dieser Ordnung hat sich mit dem Erlass des neuen VRPG im Jahre 1961 nichts geändert (vgl. Art. 24 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 VRPG). Das bedeutet jedoch
BGE 97 I 193 S. 200
nicht, dass Streitigkeiten über die Höhe einer Vermessungsgebühr von den erwähnten Verwaltungsjustizbehörden zu beurteilen sind, denn gemäss Art. 31 Abs. 1 VRPG finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung, wenn für einen bestimmten Bereich des Verwaltungsrechts besondere Verfahrensvorschriften bestehen, für deren Beibehaltung ausreichende Gründe vorhanden sind (vgl. GYGI/STUCKI, Handkommentar zum VRPG, N. 2 zu Art. 31 VRPG).
Das Moderationsverfahren gemäss § 37 NVD wird im Gegensatz zum Verwaltungsjustizverfahren weder durch Beschwerde noch durch Klage, sondern durch ein Gesuch um amtliche Gebührenfestsetzung angehoben. Es ist offensichtlich dem Kostenfestsetzungsverfahren im Notariats- und Anwaltsrecht nachgebildet und soll es den Beteiligten ermöglichen, Streitigkeiten über die Angemessenheit des geforderten Betrags in einem einfachen Verfahren vor einer fachkundigen Instanz auszutragen. Die kantonale Baudirektion verfügt als Aufsichtsbehörde über die erforderlichen Fachkenntnisse und vermag die erwähnten Anstände in der Regel ohne Mitwirkung besonderer Experten zu beurteilen, während die Verwaltungsjustizbehörden in derartigen Fällen regelmässig auf die Hilfe von Sachverständigen angewiesen wären. Das in § 37 NVD vorgesehene Moderationsverfahren erscheint mithin nicht nur in denjenigen Fällen als sinnvoll, in denen die Honorarforderung eines freierwerbenden Geometers angefochten wird; es ist vielmehr auch dann angezeigt, wenn ein Gemeindebeamter als Nachführungsgeometer tätig gewesen ist und Streit über die Höhe der hiefür geschuldeten Gebühr entsteht. Die von der Tiefbaudirektion der Stadt Bern geforderte Kompetenzaufteilung zwischen der kantonalen Baudirektion (für die Moderation von Honorarforderungen freierwerbender Geometer) und den Verwaltungsjustizbehörden (für die Moderation entsprechender Gebühren) wäre einer einheitlichen Rechtsprechung nicht förderlich. Für die erwähnte Aufsplitterung der Zuständigkeiten besteht im übrigen umso weniger Anlass, als das NVD dafür keinerlei Anhaltspunkte enthält, wird doch in § 37 NVD ausgeführt, dass die amtliche Festsetzung der Gebühren und Auslagen "in jedem Fall" in dem hiefür vorgesehenen Verfahren verlangt werden kann; in § 2 Abs. 3 NVD wird zudem der Grundsatz aufgestellt, dass die Vorschriften des Dekrets auf die als Geometer tätigen Gemeindebeamten sinngemäss Anwendung finden.
BGE 97 I 193 S. 201
Die Auffassung der kantonalen Baudirektion und der zur Stellungnahme eingeladenen obersten kantonalen Verwaltungsjustizbehörden, bei den Bestimmungen des § 37 NVD handle es sich um "besondere Vorschriften" im Sinne von Art. 31 Abs. 1 VRPG, stützt sich nach dem Gesagten auf sachlich richtige Überlegungen. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, davon abzuweichen und der kantonalen Baudirektion die Zuständigkeit zur Moderation von Vermessungsgebühren abzusprechen. - Der Entscheid der Baudirektion ist endgültig (§ 37 Abs. 1 Satz 2 NVD). Beim angefochtenen Beschluss vom 14. Februar 1968 handelt es sich mithin um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, gegen den staatsrechtliche Beschwerde geführt werden kann (Art. 86 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 87 OG
). Auf die vorliegende Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
4.
...
II.
Materielle Beurteilung
5.
Das Vermessungsamt der Stadt Bern stützt seine Gebührenforderung auf den von der städtischen Exekutive (Gemeinderat) erlassenen Tarif vom 7. Dezember 1960, der sowohl vom Regierungsrat als auch vom EJPD genehmigt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, als Grundlage für diesen Tarif diene Ziff. 2 Abs. 2 des Regierungsratsbeschlusses Nr. 3859 vom 10. Juli 1959 über die Abänderung des "Akkordtarifs" für die Nachführung der Vermessungswerte, wonach in den Kreisen, in denen Beamte den Nachführungsdienst besorgen, ein besonderer Tarif aufgestellt werden kann. Sie bringt vor, die gemäss § 34 NVD dem Regierungsrat vorbehaltene Befugnis zum Erlass eines Gebührentarifs könne zum vorneherein nicht an die Gemeinde subdelegiert werden; dazu komme, dass dem erwähnten Regierungsratsbeschluss vom 10. Juli 1959 jede Rechtsatzwirkung abgehe, da er keine Rechtsverordnung darstelle und nicht publiziert worden sei. Die fragliche Vermessungsgebühr sei somit ohne gültige gesetzliche Grundlage erhoben worden, weshalb der angefochtene Beschluss als verfassungswidrig aufzuheben sei.
a) Das Bundesgericht hat die sog. Gesetzesdelegation in ständiger Rechtsprechung als grundsätzlich zulässig bezeichnet, sofern die entsprechende Ermächtigungsklausel auf ein bestimmtes Sachgebiet beschränkt bleibt und die Delegation in
BGE 97 I 193 S. 202
der Verfassung nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist (
BGE 92 I 45
mit Verweisungen; vgl. auch A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 84/5). Diese Rechtsprechung bezieht sich freilich vorwiegend auf die Übertragung von Befugnissen vom kantonalen Gesetzgeber auf eine andere kantonale Behörde. Ob sie auch diejenigen Fälle trifft, in denen das Verhältnis zwischen Kanton und Gemeinden in Frage steht, hat das Bundesgericht im erwähnten Entscheid
BGE 92 I 45
Erw. 1 offen gelassen. Dieses Problem stellt sich indessen jedenfalls dann nicht, wenn die kantonale Legislative die Gemeinde auf dem Wege der Gesetzgebung zur Reglementierung einer bestimmten Materie ermächtigt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt, denn in derartigen Fällen liegt nicht eine eigentliche Delegation, sondern vielmehr eine Kompetenzausscheidung zwischen Kanton und Gemeinde vor. Voraussetzung dafür ist freilich, dass die betreffende kantonale Rechtsordnung eine derartige Kompetenzaufteilung zulässt.
Gemäss Art. 2 Ziff. 1 des bernischen Gesetzes über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz) vom 9. Dezember 1917 steht den Gemeinden "die Besorgung der ihr durch staatliche Erlasse übertragenen oder überlassenen Angelegenheiten" zu. Darunter fällt auch das Vermessungswesen, sofern als Nachführungsgeometer Gemeindebeamte eingesetzt werden und der entsprechende Gemeindeerlass von der zuständigen Kantons- und Bundesbehörde genehmigt worden ist (§ 2 Abs. 3 in Verbindung mit § 5 NVD). Daraus und aus den Bestimmungen von §§ 34 ff. NVD ergibt sich ohne weiteres das Recht der Gemeinden, in einem genehmigungspflichtigen Erlass das Gebührenwesen zu ordnen, wenn die Nachführungsarbeiten einem kommunalen Vermessungsamt übertragen werden. Diese Befugnis steht im übrigen auch im Einklang mit Art. 219 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, wonach die Gemeinden in allgemeiner Form für berechtigt erklärt werden, "Gebühren, Taxen und dergleichen" zu erheben. Mit Rücksicht auf die im NVD verankerte Ordnung des bernischen Vermessungs- und Nachführungswesens kann sich der nach § 34 NVD vom Regierungsrat zu erlassende Gebührentarif somit lediglich auf die Verrichtungen des freierwerbenden Geometers beziehen.
Der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Ermächtigung in Ziff. 2 Abs. 2 des Regierungsratsbeschlusses Nr. 3859 vom
BGE 97 I 193 S. 203
10. Juli 1959 kommt mithin bloss deklaratorische Bedeutung zu. Die Befugnis der über einen eigenen Vermessungsdienst verfügenden Gemeinden, die als Entgelt für die Nachführungsarbeiten zu erhebenden Gebühren in einem Gemeindeerlass zu ordnen, ergibt sich nach dem Gesagten aus dem NVD selbst, mit welchem der kantonale Gesetzgeber eine Kompetenzausscheidung zwischen Kanton und Gemeinden vorgenommen hat. So führt der Regierungsrat in Ziff. 2 Abs. 2 seines Beschlusses Nr. 6693 vom 22. September 1964 (Abänderung des Tarifs 1959) denn auch aus, die darin enthaltene Ordnung finde auf die Vermessungsämter der Städte Bern und Biel, die einen eigenen Nachführungstarif besitzen, keine Anwendung. Dazu kommt, dass sich der angefochtene städtische Tarif gemäss Ingress nicht auf den beanstandeten Regierungsratsbeschluss, sondern unter anderem auf das NVD selbst stützt. Die Rüge, für eine kommunale Regelung der Vermessungsgebühren fehle es im vorliegenden Fall an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, erweist sich daher als unbegründet.
b) Die stadtbernische Vermessungsgebühr stellt das Entgelt für die Inanspruchnahme einer Verwaltungseinrichtung dar; sie ist eine Verwaltungsgebühr und gehört als solche zum Kreis der öffentlichen Abgaben. Der angefochtene Tarif vom 7. Dezember 1960 ist vom Gemeinderat der Stadt Bern (d.h. von der kommunalen Exekutive) erlassen worden, welcher sich dabei auf Art. 10 der Verordnung des Stadtrats über das Vermessungsamt der Einwohnergemeinde Bern vom 13. Februar 1919 gestützt hat. Diese Bestimmung enthält keine näheren Angaben darüber, nach welchen Gesichtspunkten der Gebührentarif festzusetzen ist, sondern erschöpft sich darin, den Gemeinderat in allgemeiner Form zum Erlass einer entsprechenden Ordnung zu ermächtigen.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung wiederholt betont, dass Steuern nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfang erhoben werden dürfen (Grundsatz der Gesetzesmässigkeit;
BGE 91 I 176
Erw. 3, 254 Erw. 3;
BGE 95 I 325
mit Verweisungen; vgl. auch A. GRISEL, a.a.O., p. 164/5), und es hat in
BGE 92 I 47
ausgeführt, dieser Grundsatz finde bei der Erhebung öffentlicher Abgaben ganz allgemein Anwendung (vgl. auch
BGE 93 I 634
und
BGE 95 I 251
), Eine Ausnahme gilt lediglich für die sog. Kanzleigebühren, die von der vollziehenden Behörde im
BGE 97 I 193 S. 204
Rahmen einer Ausführungsverordnung ohne besondere gesetzliche Ermächtigung festgesetzt werden können (
BGE 93 I 635
mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Rechtsprechung könnte sich fragen, ob der vom Gemeinderat erlassene Tarif vor der Verfassung standhält. Dabei wäre freilich zu prüfen, ob für jede Gebühr eine gesetzliche Grundlage im formellen Sinn erforderlich ist, denn der Betroffene kann sich mit Rücksicht auf das Wesen der Gebühr (Entgelt für eine vom Gemeinwesen erbrachte Leistung) ohne weiteres auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und auf das Kostendeckungsprinzip berufen und geltend machen, der Gebührenbetrag stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung und übersteige offensichtlich die dem Gemeinwesen erwachsenden Kosten (vgl.
BGE 83 I 89
/90,
BGE 84 I 165
/6). Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, denn die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der angefochtene Tarif beruhe auf einer unzulässigen Delegation innerhalb der Gemeinde und verstosse gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung.
6.
Bei der Bemessung einer Verwaltungsgebühr hat das bezugsberechtigte Gemeinwesen - wie erwähnt - das sog. Kostendeckungsprinzip zu beachten, wenn die Abgabe ihren Gebührencharakter beibehalten und nicht zur Steuer werden soll (vgl.
BGE 72 I 397
,
BGE 84 I 165
; A. GRISEL, a.a.O., p. 120). Nach diesem Grundsatz soll der Gesamtertrag der Gebühren die Gesamtkosten des betreffenden Verwaltungszweiges in der Regel nicht übersteigen (
BGE 84 I 165
mit Verweisungen; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Nr. 412 IV S. 510). Bei der Gebührenbemessung können somit auch die allgemeinen Unkosten des betreffenden Verwaltungszweiges mitberücksichtigt werden. Dem Gemeinwesen ist es insbesondere nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen auszugleichen, für die wegen des mangelnden Interesses keine kostendeckende Entschädigung verlangt werden kann (
BGE 83 I 89
,
BGE 84 I 166
mit Hinweisen). Ferner ist es durchaus angängig, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Pflichtigen und dessen Interessen an der Amtshandlung angemessen Rechnung zu tragen (IMBODEN, a.a.O., S. 510/11). Der Verteilung der Gesamtkosten auf die einzelnen gebührenpflichtigen Verrichtungen sind jedoch Schranken
BGE 97 I 193 S. 205
gesetzt. Diese ergeben sich einerseits aus dem Wesen der Gebühr sowie aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und anderseits aus dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung sowie aus dem Willkürverbot. Aus der Tatsache, dass der gesamte Gebührenertrag den Aufwand des betreffenden Verwaltungszweiges nicht übersteigt bzw. nicht deckt, darf somit noch nicht geschlossen werden, die im konkreten Fall erhobene Gebühr sei verfassungsmässig. Ob dies zutrifft, hängt vielmehr davon ab, ob sie in einem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung steht und ob der massgebliche Tarif nach sachlich haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet ist und keine Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist.
Die Baudirektion hat sich mit der Feststellung begnügt, die Gesamteinnahmen des Vermessungsamtes der Stadt Bern vermöchten die Aufwendungen für die Nachführung des Vermessungswerks nachgewiesenermassen bei weitem nicht zu decken, weshalb der Gebührencharakter und die Angemessenheit der geforderten Abgabe bejaht werden müssten und das Moderationsbegehren aus diesem Grunde ohne weiteres abzuweisen sei. Mit Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, diese Begründung sei ungenügend. Die Baudirektion wäre nach dem Gesagten verpflichtet gewesen, sich nähere Angaben über die Zusammensetzung des fraglichen Verwaltungsaufwands zu beschaffen und die Angemessenheit der angefochtenen Gebühr im einzelnen zu überprüfen, denn das Vermessungsamt hat im Rahmen der Nachführungsarbeiten verschiedene Dienstleistungen zu erbringen (vgl. Tarif Ziff. 1.1. bis 1.7), die sich in Bedeutung und Arbeitsaufwand wesentlich voneinander unterscheiden und für welche die Gebühren nach verschiedenen Gesichtspunkten festgesetzt werden. Schliesslich wären weitere Abklärungen schon deshalb am Platz gewesen, da das Vermessungsamt seinem Tarif (Ziff. 1.1, insbesondere Ziff. 1.12) im vorliegenden Fall selbst nicht in vollem Umfang Nachachtung verschafft, sondern bloss die Hälfte des nach den massgeblichen Tarifansätzen ermittelten Gebührenbetrages erhoben hat. Da die Baudirektion mithin entscheidende Gesichtspunkte ausser Acht gelassen hat, muss der angefochtene Beschluss bereits aus diesem Grunde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufgehoben werden (
BGE 95 I 525
).
BGE 97 I 193 S. 206
7.
Ungeachtet dieses Ergebnisses hält es das Bundesgericht für angebracht, den angefochtenen Tarif auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen.
a) Aus den vom Bundesgericht eingeholten Amtsberichten des Vermessungsamtes der Stadt Bern geht hervor, dass der Ertrag aus Privataufträgen gemäss Tarif Ziff. 1.1 (Parzellierungen und Grenzänderungen) den entsprechenden Aufwand in der Zeit von 1962 bis 1969 (acht Jahre) um insgesamt Fr. 214'207.-- überstieg (Tabelle 6):
Anzahl Aufwand Ertrag Gewinn bzw. Verlust
abträgliche
Verrichtungen: 243 340'668.-- 601'079.-- 260'411.-- (Gewinn)
unabträgliche
Verrichtungen: 175 118'901.-- 72'697.-- 46'204.-- (Verlust)
----------------------------------------------------
Total 418 459'569.-- 673'776.-- 214'207.-- (Saldo)
(durchschnittlicher Gewinn pro Verrichtung = ca. Fr. 500.--)
Die Dienstleistungen gemäss Tarif Ziff. 1.1 (Grenzänderungen und Parzellierungen) unterscheiden sich ihrer Natur nach nicht wesentlich von denjenigen nach Ziff. 1.4 (Gebäudeaufnahmen). Ein Unterschied besteht lediglich in bezug auf den Grad der geforderten Messgenauigkeit, welcher bei Grenzänderungen und Parzellierungen offensichtlich höher ist als bei den Gebäudeaufnahmen, mit denen das Mass der betreffenden Parzelle nicht verändert wird. Das Vermessungsamt ist nicht in der Lage, für die Gebäudeaufnahmen (Tarif Ziff. 1.4) eine der obenstehenden Tabelle entsprechende Aufstellung über Aufwand, Ertrag und Gewinn bzw. Verlust auszuarbeiten. Die in den Amtsberichten enthaltenen Angaben lassen jedoch darauf schliessen, dass diese Dienstleistung nicht kostendeckend erbracht werden kann: In der Vergleichsperiode (1962 bis 1969) betrug die Zahl der Gebäudeaufnahmen insgesamt 3515 (Neubauten: 1687; Umbauten und Kunstbauten: 1828). Obwohl diese Verrichtungen zahlenmässig mehr als das Achtfache der Grenzänderungen ausmachten, war der Ertrag aus den Gebäudeaufnahmen insgesamt wesentlich geringer als derjenige aus den Grenzänderungen und Parzellierungen:
Verrichtungen gemäss Tarif Ziff. 1.4:
Gesamtertrag in den Jahren 1962-1969: Fr. 295'900.--
Verrichtungen gemäss Tarif Ziff. 1.1:
Gesamtertrag in den Jahren 1962-1969: Fr. 673'776.--
BGE 97 I 193 S. 207
Diese erheblichen Ertragsdifferenzen für die beiden ihrer Natur nach ähnlichen Verrichtungen ergeben sich aus dem unterschiedlichen System für die Gebührenberechnung. Für beide Dienstleistungen ist zwar eine Grundtaxe von Fr. 30.- vorgesehen (Tarif Ziff. 1.11 und 1.41); der Zuschlag, mit welchem dem Wert des Objekts Rechnung getragen werden soll, wird indessen nach zwei verschiedenen Methoden berechnet:
- für die Grenzänderungen (Tarif Ziff. 1.12) ist generell ein Zuschlag von 5 %o des Verkehrswerts der neu entstandenen bzw. abgetrennten Grundstücksflächen vorgesehen;
- bei den Gebäudeaufnahmen wird der Zuschlag vom Brandversicherungswert bzw. vom Wert der Brandversicherungserhöhung (bei An- und Umbauten) berechnet, und zwar aufgrund des folgenden, degressiven Tarifs (Ziff. 1.42):
von 1'000 bis 50'000 = 1,5 %o
von 50'000 bis 100'000 = 1,0 %o
von 100'000 bis 500'000 = 0,5 %o
von 500'000 bis 1'000,000 = 0,25 %o
Auch für ein Millionenobjekt beträgt somit die gemäss Tarif Ziff. 1.42 geschuldete Höchstgebühr lediglich Fr. 480.-- (Tabelle 7).
b) Selbst wenn angenommen wird, für Grenzänderungen gemäss Tarif Ziff. 1.1 dürften im Hinblick auf den verschiedenen Grad der geforderten Messgenauigkeit höhere Gebühren erhoben werden als für Gebäudeaufnahmen gemäss Tarif Ziff. 1.4, so verstösst die im angefochtenen Tarif enthaltene Regelung gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, denn es besteht kein vernünftiger Grund, die Grenzänderungen und die Gebäudeaufnahmen als ihrer Natur nach verwandte behördliche Verrichtungen gebührenmässig derart verschieden zu behandeln, dass für die ersteren in jedem Fall unbekümmert um den sich daraus ergebenden Abgabebetrag eine um die Grundtaxe von Fr. 30.- erhöhte feste Gebühr von 5‰ des Verkehrswerts erhoben und für die letzteren bloss eine nach degressivem Tarif berechnete und auf den Höchstbetrag von Fr. 480.-- beschränkte Abgabe vorgesehen wird. Wenn auch zuzugeben ist, dass für die Kostenverteilung in der öffentlichen Verwaltung nicht durchwegs die gleichen Gesichtspunkte massgebend sein können wie beim privaten Unternehmer (
BGE 84 I 167
) und dass deshalb dem vom Regierungsrat erlassenen "Akkordtarif" für
BGE 97 I 193 S. 208
die freierwerbenden Geometer nur beschränkte Bedeutung beigemessen werden darf, so ist in diesem Zusammenhang doch darauf hinzuweisen, dass der "Akkordtarif 1964" (Regierungsratsbeschluss Nr. 6693 vom 22. September 1964) sowohl für Grenzänderungen als auch für Gebäudeaufnahmen einen degressiven Tarif enthält und eine Höchstgebühr vorsieht (Ziff. 1.4 und 2.2). Auch der Regierungsrat hat somit der Tatsache Rechnung getragen, dass sich die beiden in Frage stehenden Verrichtungen sachlich nicht wesentlich voneinander unter.. scheiden. Der angefochtene Tarif behandelt nach dem Gesagten Gleiches ungleich und bewirkt letztlich, dass der Verwaltungsaufwand des städtischen Vermessungsamtes in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise vorwiegend einer einzigen gebührenpflichtigen Verrichtung angelastet wird. Er verstösst deshalb gegen das in
Art. 4 BV
verankerte Gebot der rechtsgleichen Behandlung (vgl.
BGE 92 I 9
) und erweist sich daher als verfassungswidrig.
c) Aber auch für sich allein betrachtet hält der für die Gebühr gemäss Tarif Ziff. 1.1 vorgesehene generelle Zuschlag von 5‰ auf dem Verkehrswert der neu entstandenen bzw. abgetrennten Grundstücksflächen vor der Verfassung nicht stand. Wohl ist anerkannt, dass mit einer Verwaltungsgebühr nicht bloss die Kosten der einzelnen amtlichen Verrichtungen gedeckt, sondern auch den allgemeinen Unkosten des betreffenden Verwaltungszweiges sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dem Interesse des Bürgers an der in Frage stehenden Dienstleistung Rechnung getragen werden darf (vgl. oben Erw. 6) und dass dem Gemeinwesen dabei ein weiter Ermessensspielraum offen steht. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Gebühr im Einzelfall angemessen zu sein hat, d.h. in einem vernünftigen Verhältnis zum Aufwand stehen muss und den Wert der erbrachten Leistung nicht unberücksichtigt lassen darf (vgl. IMBODEN, a.a.O., Nr. 412 V e S. 511). Die angefochtene Gebühr steht in offensichtlichem Widerspruch zu diesen Grundsätzen, denn sowohl die nach Massgabe von Tarif Ziff. 1.1 ermittelte Gebühr im Betrage von mehr als Fr. 26'000.-- als auch die tatsächlich geforderte Summe von Fr. 13'488.-- stehen in keinem vernünftigen Verhältnis zum Arbeitsaufwand des Gemeinwesens und zum Wert der erbrachten Leistung. Die bei der Beschwerdeführerin erhobene Vermessungsgebühr verstösst somit auch gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, so
BGE 97 I 193 S. 209
dass der angefochtene Entscheid auch unter diesem Gerichtspunkt vor der Verfassung nicht standhält.
8.
Die Stadt Bern wird somit einen neuen Gebührentarif für das Vermessungswesen aufzustellen haben und dabei den obenstehenden Erwägungen Rechnung tragen müssen; sie wird sich insbesondere darüber schlüssig werden müssen, inwieweit die einzelnen Verrichtungen eine unterschiedliche gebührenmässige Behandlung rechtfertigen, und sie wird in diesem Zusammenhang die Verteilung der in Betracht zu ziehenden allgemeinen Unkosten des Vermessungsamtes neu zu überdenken haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid der Baudirektion des Kantons Bern vom 14. Februar 1968 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ee860a7c-7b08-4678-96f7-deaeca8058c0 | Urteilskopf
88 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 25. Januar 1962 i.S. Julita gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 18 Abs. 3, 237 Ziff. 2 StGB
.
Fahrlässigkeit eines Wasserskifahrers, der in Ufernähe von der Kiellinie des Zugbootes abwich, obschon ihm die Umstände nicht erlaubten, seine Fahrbahn nach Schwimmern genau zu beobachten. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 88 IV 1 S. 1
A.-
José Julita unternahm am 31. Juli 1960, gegen 16.40 Uhr, von dem ungefähr 200 m westlich der Badeanstalt Kusen in Küsnacht gelegenen Steg des Bootshauses Rudolph aus eine Wasserskifahrt auf dem Zürichsee, wobei er sich, auf einem Monoski stehend, von einem Motorboot an einem 30 m langen Seil ziehen liess. Harry Schmid, der das Boot steuerte, führte ihn zuerst zur Seemitte, von dort in einem weiten Bogen gegen das rechte Ufer und dann in einem Abstand von 50 m von diesem gegen den Ausgangspunkt zurück. Als sie mit einer Geschwindigkeit von 35-40 km/Std. an der Badeanstalt Kusen vorbeifuhren, der Bootführer in einem Abstand von 45 m, der Skifahrer in einem solchen von 25 m, gewahrte Julita aus einer Entfernung von 15 m zwei Schwimmer, einen davon genau in seiner Fahrtrichtung. Julita erkannte die Gefahr, liess das Seil los und stürzte sich ins Wasser. Der
BGE 88 IV 1 S. 2
gefährdete Schwimmer seinerseits versuchte dem drohenden Zusammenstoss mit dem Wasserskifahrer dadurch auszuweichen, dass er tauchte; er blieb unverletzt.
B.-
Das Bezirksgericht Meilen erklärte am 2. März 1961 Schmid und Julita der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs im Sinne des
Art. 237 Ziff. 2 StGB
schuldig und büsste den Motorbootführer mit Fr. 200.--, den Wasserskifahrer mit Fr. 100.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich setzte mit Urteil vom 5. September 1961 die Busse für Schmid aufFr. 150.--, diejenige für Julita auf Fr. 80.- herab, bestätigte aber im übrigen das Urteil des Bezirksgerichtes.
C.-
Julita führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung zurückzuweisen. Er bestreitet, fahrlässig gehandelt zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Wie das Obergericht feststellt, fuhr Schmid in einem Abstand von höchstens 45 m an der Badeanstalt Kusen vorbei, während sich Julita noch 20 m näher an das Ufer herantragen liess. Diese tatsächliche Feststellung, die den Kassationshof bindet (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
), kann nur so verstanden werden, dass der Beschwerdeführer dem Motorboot in der Uferzone hätte folgen können, ohne von dessen Kurs uferwärts abweichen zu müssen. Dass das der Sinn des angefochtenen Urteils ist, ergibt sich nicht nur aus einer weiteren Feststellung der Vorinstanz, wonach Julita nicht im Kielwasser des Bootes fahren wollte, sondern auch aus den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers. In seiner Einvernahme vor Obergericht räumte dieser selbst ein, dass der Wasserskifahrer durch Verlagerung des Körpergewichtes seine Fahrtrichtung beeinflussen und so z.B. Figuren beschreiben kann. Er gab auch zu, dass es in der Kiellinie auch noch gegangen wäre; es liege aber in der Natur dieses Sportes, dass man nicht gerade hinter dem
BGE 88 IV 1 S. 3
Motorboot fahre. Auch das kann nur heissen, dass der Beschwerdeführer den gleichen Abstand vom Ufer hätte einhalten können wie das Motorboot, sofern er dies gewollt hätte. Wenn er sich anders verhielt, indem er sich noch 20 m näher an das Ufer herantragen liess und damit noch tiefer in die Badezone der Badeanstalt Kusen hineingeriet, so war dies nicht bloss die Folge eines physikalischen Gesetzes, dem der Wasserskifahrer nicht zu entgehen vermocht hätte, sondern offensichtlich eine in der Absicht verfolgte Abweichung, die vom Motorboot verursachten Wellen zu meiden und die eigene Standfestigkeit zu erhöhen. Darüber hilft der Einwand des Beschwerdeführers, Schmid habe ihn in diese gefährliche Zone hineinmanövriert, umsoweniger hinweg, als der Motorbootführer geradewegs zum Ausgangspunkt zurückfuhr, womit die durch die Schwenkung zum rechten Seeufer bewirkte Fliehkraft wieder schwand.
Ist somit davon auszugehen, dass die seitliche Abweichung vom Kurs des Motorbootes vom Beschwerdeführer gewollt war, so kann diesem der Vorwurf, sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten zu haben, nicht erspart bleiben. Wohl ist richtig, dass sich der Wasserskifahrer weitgehend auf den Motorbootführer verlassen muss, weil dieser sowohl die Geschwindigkeit wie die allgemeine Richtung der Fahrt bestimmt. Schmid ist denn auch zu Recht als der für die Gefährdung des Schwimmers Hauptverantwortliche bestraft worden, weil er Julita mit einer Geschwindigkeit von 35 bis 40 km/Std. an einer öffentlichen Badeanstalt vorbeiführte. Diese grobe Missachtung der Vorsichtspflicht durch den Bootführer steht indessen der Annahme einer pflichtwidrigen Unvorsichtigkeit des Wasserskifahrers nicht im Wege. Soweit ihm das Zugseil von der Kiellinie abzuweichen erlaubte, durfte der Beschwerdeführer nicht schlechterdings darauf vertrauen, Schmid werde sowohl seine wie des Skifahrers Fahrbahn beobachten, gleichzeitig aber auch ihn und die Gefährdeten warnen können. Solcher Meinung durfte er sich jedenfalls
BGE 88 IV 1 S. 4
in der Uferzone nicht mehr hingeben, unbekümmert darum, ob er die öffentliche Badeanstalt als solche wahrnahm oder nicht; im einen wie im andern Fall musste er damit rechnen, dass sich in der Ufernähe Schwimmer aufhalten konnten. Ob der Beschwerdeführer schon deshalb gehalten war, das Seil sogleich loszulassen und sich ins Wasser zu stürzen, wie das Obergericht annimmt, erscheint zwar zweifelhaft. Dagegen war der Wasserskifahrer zweifellos verpflichtet, in der festgestellten Ufernähe auf seine Möglichkeit, nach rechts auszuscheren, zu verzichten und sich an die Kiellinie zu halten. Hiezu hatte der Beschwerdeführer umsomehr Anlass, als der See nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz unruhig war, was ihm nicht bloss die sichere Führung des Skis, sondern auch die Beobachtung der Fahrbahn nach allfälligen Schwimmern erheblich erschweren musste.
Indem der Beschwerdeführer diese durch die Umstände gebotene und auch durchführbare Vorsichtsmassnahme unterliess, handelte er im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
pflichtwidrig unvorsichtig, also fahrlässig. Er ist deshalb zu Recht wegen Gefährdung des öffentlichen Verkehrs im Sinne von
Art. 237 Ziff. 2 StGB
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ee875ffd-3751-4f32-a29b-f4e3fe05b531 | Urteilskopf
90 II 351
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1964 i.S. Höppner gegen A. und M. Walter. | Regeste
1. In welchem Falle sind die schweizerischen Gerichte zuständig, Nebenfolgen (insbesondere Unterhaltsansprüche der Kinder) einer im Ausland ausgesprochenen Ehescheidung zu beurteilen? (Erw. 2).
2. Zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen der Kinder nach
Art. 156 Abs. 2 ZGB
sind in einem vom ausländischen Scheidungsprozess getrennten Nachverfahren auch die Kinder selbst legitimiert, ebenso zu einer diese Ansprüche betreffenden Abänderungsklage nach
Art. 157 ZGB
: beides jedenfalls in bezug auf den Unterhalt von der Klageanhebung an. (Erw. 3).
3. Solche Ansprüche bzw. höhere Ansprüche können grundsätzlich nicht mit Rückwirkung auf die Zeit vor der Klageanhebung geltend gemacht werden. (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 90 II 351 S. 352
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Kläger, geboren 1948 und 1949, sind die Kinder deutscher Staatsangehöriger, deren Ehe am 27. Juli 1955 durch das Landgericht Oldenburg geschieden wurde. Das Amtsgericht Brake (Oldenburg) übertrug die Personensorge über die beiden Kinder der Mutter. Eine Klage der Kinder gegen den Vater auf Zahlung von Unterhaltsbeiträgen wurde vom nämlichen Amtsgericht am 9. Februar 1956 namentlich wegen Unvermögens des Beklagten abgewiesen. Dieser verlegte dann seinen Wohnsitz in die Schweiz. Daher verneinte jenes deutsche Gericht seine örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung einer von den Kindern im November 1960 angehobenen neuen Unterhaltsklage.
Seit April 1957 lebt der Beklagte in zweiter Ehe, der vier Kinder entsprossen sind. Für die Kinder aus erster Ehe zahlte er vom November 1961 bis zum Januar 1962 Fr. 240.-- und seit Anfang März 1962 regelmässig monatlich Fr. 140.--.
B.-
Im Juni 1962 belangten die beiden Kinder, vertreten durch ihre Mutter, ihren Vater beim Bezirksgericht Arlesheim auf Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von je Fr. 100.-- ab 1. September 1957 mindestens bis zum 18., höchstens bis zum 20. Altersjahr, abzüglich der bereits erbrachten Leistungen.
C.-
Mit Urteil vom 28. April 1964 hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den Beklagten verurteilt, den Klägern monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 70.- zuzüglich Kinderzulagen ab 1. April 1961 bis zum erfüllten 20. Altersjahr zu leisten, unter Anrechnung der bereits bezahlten Beträge.
D.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das kantonale Urteil sei insoweit aufzuheben, als es den Klägern Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. April 1961 bis zum 28. Februar 1962 zuspricht.
BGE 90 II 351 S. 353
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Die Zuständigkeit der von den Klägern angerufenen Gerichte war schon vor Obergericht unbestritten geblieben. Auch die Berufungsschrift lässt es bei dieser im vorinstanzlichen Urteil von Amtes wegen geprüften und bejahten Zuständigkeit bewenden. In der Tat stehen ihr keine zwingenden Normen entgegen, weder solche staatsvertraglicher Natur noch Vorschriften des schweizerischen internationalen Zivilprozessrechtes.
a) Das Urteilsvollstreckungsabkommen zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich vom 2. November 1929 greift nicht in die innere Zuständigkeitsordnung der beiden Staaten als solche ein. Es bestimmt nur, unter welchen - insbesondere die Zuständigkeit betreffenden - Voraussetzungen das im einen Staat ergangene Urteil auch im andern anzuerkennen (und im gegebenen Falle zu vollstrecken) sei. Unter diesem Gesichtspunkte war übrigens die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Klage zweifellos begründet, und zwar gleichgültig ob dieser Rechtsstreit bei Anwendung des Staatsvertrages als vermögensrechtlicher oder nicht vermögensrechtlicher zu betrachten ist. In jenem Falle treffen die Zuständigkeitsvoraussetzungen nach Art. 2 Ziff. 1, in diesem diejenigen des Art. 3 des Abkommens in Verbindung mit den in Deutschland geltenden Zuständigkeitsnormen zu. Die früher von den Klägern in Deutschland angehobene gleichartige Klage wurde ja eben wegen "ausländischen" (= schweizerischen) Wohnsitzes des Beklagten von der Hand gewiesen.
b) Nach schweizerischer Rechtsauffassung ist nun freilich zur Regelung der Nebenfolgen einer Ehescheidung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig. Wurde die Scheidung im Ausland ausgesprochen (zumal im Heimatstaat der Ehegatten), so kann daher eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage grundsätzlich nicht in der Schweiz angebracht werden. Dies selbst
BGE 90 II 351 S. 354
dann nicht, wenn der betreffende ausländische Staat es nicht zulässt, dass die in Frage stehenden Nebenfolgen im Scheidungsprozesse selbst geltend gemacht werden, sondern sie in ein besonderes Nachverfahren verweist (
BGE 47 II 372
ff.,
BGE 54 II 85
ff.; BECK, zu 7 g NAG N 34 ff. und zu Art. 7 h N 89 ff.; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 67). Eine Ausnahme greift jedoch Platz, wenn der Staat, in dem die Ehe geschieden wurde, für die Regelung der Nebenfolgen gar keine Gerichtsbarkeit gewährt. So verhält es sich hier, weil solche Begehren nach deutschem Recht am Wohnsitz des Beklagten anzubringen sind und, wenn dieser (selbst bei deutscher Staatsangehörigkeit) ausländischen Wohnsitz hat, nicht im Heimatstaate geltend gemacht werden können. Bei dieser Sachlage ist der schweizerische Wohnsitzgerichtsstand gegeben (
BGE 62 II 265
ff.). Im Unterschied zum Fall des soeben angeführten Präjudizes besteht hier allerdings kein gemeinsamer schweizerischer Wohnsitz der Parteien. Nur der Beklagte wohnt in der Schweiz, während die Kläger in Deutschland geblieben sind. Die in jenem Urteil (a.a.O. S. 267) offen gelassene Frage, ob es auf den Wohnsitz der klagenden oder der beklagten Partei ankomme, spielt aber auch hier keine Rolle. Da den Klägern an ihrem ausländischen Wohnsitz kein Gerichtsstand zur Verfügung steht, kommt nur der Wohnsitz des Beklagten in Betracht.
c) Übrigens ist fraglich, ob man es wirklich mit einer unmittelbar auf Ergänzung des Scheidungsurteils (entsprechend
Art. 156 Abs. 2 ZGB
) gehenden Unterhaltsklage zu tun habe, oder ob vielmehr - nachdem eine solche Klage bereits in Deutschland, wo der Beklagte damals noch wohnte, angehoben und materiell beurteilt worden war - eine Änderungsklage (entsprechend
Art. 157 ZGB
) vorliege. Jene erste Klage war vornehmlich wegen Unvermögens des Beklagten abgewiesen worden, und die neue, im Kanton Baselland angehobene Klage stützt sich auf die seither in seinen Vermögensverhältnissen eingetretene
BGE 90 II 351 S. 355
Besserung. Wird diese Klage als Änderungsklage betrachtet, so bestehen vollends keine Zweifel über die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte. Denn der Wohnsitz des Beklagten ist nach schweizerischer Auffassung der ordentliche Gerichtsstand für solche Klagen (
BGE 61 II 226
,
BGE 63 II 70
,
BGE 81 II 315
/16,
BGE 85 II 162
Erw. 5).
Für die Gerichtsstandsfrage macht es keinen Unterschied aus, ob die geschiedene Frau in eigenem Namen als Klägerin auftritt, oder ob die (hiebei durch sie vertretenen) Kinder klagen.
3.
Indessen wendet der Beklagte ein, die Kinder seien zur Erhebung dieser Klage nicht legitimiert.
Dazu ist in erster Linie zu bemerken, dass, wenn die Nebenfolgen einer Ehescheidung durch schweizerische Gerichte zu beurteilen sind, hiebei entsprechend
Art. 7 h NAG
(auch wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen wurde) schweizerisches Recht Anwendung findet (
BGE 62 II 267
; BECK, N 217 zu
Art. 7 h NAG
). Somit ist auch für die Klagelegitimation schweizerisches Recht massgebend.
Nun stehen die Unterhaltsbeiträge, die der nicht mit der elterlichen Gewalt betraute geschiedene Ehegatte nach
Art. 156 Abs. 2 ZGB
für die Kinder zu leisten hat, den Kindern selbst zu (
BGE 69 II 68
; Kassationsgericht des Kantons St. Gallen in SJZ 1964 S. 26). Dem steht nicht entgegen, dass diese Ansprüche ordentlicherweise von dem die Zuweisung der elterlichen Gewalt an sich selbst verlangenden Ehegatten geltend gemacht werden. Am Scheidungsprozesse nehmen eben die Kinder nicht als Parteien teil. Es ist daher einem Ehegatten, der ein oder mehrere Kinder zugewiesen erhalten will, nicht zu verwehren, Begehren um Unterhaltsbeiträge gegen den andern Ehegatten zu stellen. Er ist es denn auch, der die Beiträge empfangen und für die ihm zugewiesenen Kinder verwenden soll. Auf dieser Überlegung beruht die Praxis, wonach der Inhaber der elterlichen Gewalt auch später die Rechte des minderjährigen Kindes in eigenem Namen gerichtlich geltend machen und dessen Forderungen ebenso in Betreibung
BGE 90 II 351 S. 356
setzen kann (vgl.
BGE 84 II 241
ff.; HINDERLING. Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 2. Auflage, S. 124). Sind aber die wahren Gläubiger der einzelnen Unterhaltsforderungen die Kinder, so ist ausserhalb des eigentlichen Scheidungsprozesses - also in einem nur diese Unterhaltspflicht betreffenden Nachprozess oder bei einer auf solche Ansprüche beschränkten Änderungsklage im Sinne von
Art. 157 ZGB
- eine im Namen der Kinder angehobene Klage ebenso zulässig wie die Klageführung im eigenen Namen durch den Inhaber der elterlichen Gewalt.
Daraus ergibt sich die Klagelegitimation der Kinder im vorliegenden Falle jedenfalls für die von der Klageanhebung an auflaufenden Unterhaltsansprüche bis zum vollendeten 20. Altersjahr eines jeden. Für die vor der Klageanhebung liegende Zeit stellt sich einmal die Frage, ob und inwieweit überhaupt Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit erhoben werden können (vgl.
BGE 52 II 330
, ferner § 1613 des deutschen BGB, lautend: "Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung nur von der Zeit an fordern, zu welcher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist"). Und sodann fragt es sich, ob für eine vergangene Zeit, in welcher der Berechtigte seinen Unterhalt von einem nur subsidiär oder gar nicht Verpflichteten bezogen hat, dennoch er selbst oder einzig der Leistende berechtigt sei, gegen den in erster Linie oder ausschliesslich Unterhaltspflichtigen eine Nach- oder Ersatzforderung geltend zu machen. Aus diesem Gesichtspunkt gibt
Art. 329 Abs. 3 ZGB
der unterstützungspflichtigen Armenbehörde das Recht, gegen den in erster Linie aus Familienrecht Unterstützungspflichtigen vorzugehen, während das in
Art. 157 ZGB
auch der Vormundschaftsbehörde zuerkannte Klagerecht sich allgemein auf die Änderung der Elternrechte bezieht. Für die Unterhaltsansprüche eines Kindes aus ausserehelicher Vaterschaft (
Art. 319 ZGB
) ist ein Klagerecht des Gemeinwesens überhaupt nicht vorgesehen; solche Ansprüche pflegen
BGE 90 II 351 S. 357
denn auch auf den Tag der Geburt zurück im Namen des Kindes geltend gemacht zu werden, auch wenn die Klage viel später angehoben wird.
Im vorliegenden Falle mag diese Legitimationsfrage indessen auf sich beruhen bleiben. Denn der Beklagte hat seit Anfang März 1962 regelmässig monatlich Fr. 140.-- (für jedes Kind Fr. 70.-) bezahlt und eine Beitragspflicht solchen Umfanges auch für die Zukunft anerkannt. Dazu treten nach dem obergerichtlichen Urteil die gesetzlichen und vertraglichen Kinderzulagen, was der Beklagte laut seinem Berufungsbegehren ebenfalls gelten lässt. Weitergehende Ansprüche der Kläger sind aber, wie noch darzutun ist, nicht begründet. Es erübrigt sich daher, zu prüfen, ob die Klage über jenen Rahmen hinaus gar nicht in ihrem Namen hätte erhoben werden können.
4.
Streitig ist vor Bundesgericht nicht mehr der Umfang der monatlichen Unterhaltsleistungen, sondern nur noch die Frage, von welchem Zeitpunkt an sie geschuldet seien. Während der Beklagte eine seit 1. März 1962 laufende regelmässige monatliche Beitragspflicht in der soeben erwähnten Höhe zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen anerkennt, hat das Obergericht ihn zu solchen Leistungen mit Rückwirkung ab 1. April 1961 verpflichtet.
Die Artikel 156 Abs. 2 und 157 ZGB fassen die Frage der Rückwirkung nicht ins Auge. Normalerweise bildet die Anwendung von Art. 156 Abs. 2 denn auch einen Bestandteil des Scheidungsurteils, so dass sich von selbst versteht (und in der Regel vom Richter ausdrücklich bestimmt wird), die betreffenden Leistungen seien von der Rechtskraft des Urteils an zu erbringen (meistens im Anschluss an vorsorglich nach
Art. 145 ZGB
für die Prozessdauer festgesetzte Leistungen). Die bei der Ehescheidung getroffene Regelung gilt dann für solange, bis infolge einer Änderungsklage nach
Art. 157 ZGB
etwas Abweichendes bestimmt wird. Dabei ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Klageanhebung für die als gerechtfertigt befundene Erhöhung der Leistungen
BGE 90 II 351 S. 358
massgebend (
BGE 83 II 362
Erw. 3). Gleiches muss gelten für die erstmalige Zusprechung solcher Leistungen, falls bei der Scheidung oder in dem auf eine im Ausland ausgesprochene Scheidung eingeleiteten Nachverfahren die Leistungsfähigkeit des grundsätzlich Verpflichteten vorerst verneint worden ist. Eine rückwirkende (Mehr-) Verpflichtung über den Zeitpunkt der Klageanhebung zurück ist grundsätzlich ebenso wenig gerechtfertigt wie bei Klagen auf Unterstützung gemäss
Art. 328 ff. ZGB
(vgl. ausser dem bereits angeführten UrteilBGE 52 II 330nochBGE 74 II 21undBGE 76 II 114/15). Die für den Ersatzanspruch der unterstützungspflichtigen Armenbehörde nach
Art. 329 Abs. 3 ZGB
geltende Abweichung hievon (vgl. die soeben angeführten Entscheidungen) beruht auf besondern Gründen, woraus die unterstützungs- oder unterhaltsberechtigte Person selbst für die eigene Klage nichts herleiten kann.
Ohne eine Rückwirkung der (erstmaligen oder erhöhten) Zahlungspflicht grundsätzlich zu bejahen, spricht das Obergericht den Klägern Beiträge in der erwähnten Höhe auf den 1. April 1961 zurück zu, weil sich dies aus Billigkeitserwägungen rechtfertige. Es zieht dabei einerseits die Landesabwesenheit und den zeitweilig unbekannten Aufenthalt des Beklagten und anderseits dessen besser gewordenes Einkommen in Betracht. Indessen besteht kein zureichender Grund, die Pflicht des Beklagten zu den in Frage stehenden Monatsbeiträgen früher beginnen zu lassen als er selbst es gelten lässt (einige Monate vor Einleitung des gegenwärtigen Rechtsstreites). Vorher galt eben noch das deutsche Urteil, das die von den Klägern erhobenen Ansprüche abgewiesen hatte. Gründe der Billigkeit könnten demgegenüber nur durchdringen, wenn sie schwerwiegender Natur wären. Umstände solcher Art bestehen aber nicht. Die Frage kann offen bleiben, ob die Kläger bei gehöriger Aufmerksamkeit den Beklagten schon früher in der Schweiz hätten belangen können, und ob er die Erforschung seines Aufenthaltsortes in der Schweiz erschwert hat. Wie dem auch sei, ist es angesichts seiner grossen
BGE 90 II 351 S. 359
Familienlasten und des guten Willens, den er mit der Aufnahme von Zahlungen seit November 1961 bewiesen hat, kein Gebot der Billigkeit, ihn zusätzlich für die Zeit vor dem von ihm als Beginn der regelmässigen Beiträge anerkannten 1. März 1962 zu belasten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 28. April 1964 aufgehoben und erkannt:
Der Beklagte wird verpflichtet, an den Unterhalt seiner Kinder aus erster Ehe, Angelika Walter, geboren am 11. März 1948, und Matthias Walter, geboren am 26. November 1949, ab 1. März 1962 bis zu deren vollendetem 20. Altersjahr monatliche Beiträge von je Fr. 70.-, zuzüglich die gesetzlichen und vertraglichen Kinderzulagen, zu bezahlen. Die bis zum 30. März 1964 bereits bezahlten Beträge von Fr. 3880.-- und die seitherigen weiteren Zahlungen sind in Abzug zu bringen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ee9fa033-a967-43ff-bf4e-47673c093c82 | Urteilskopf
113 V 127
20. Arrêt du 11 août 1987 dans la cause Winterthur contre G. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 3 Abs. 2 und 5 UVG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. b UVV
: Ende des Versicherungsverhältnisses.
Die Unfallversicherung dauert fort, wenn der Versicherte bei Ablauf der Frist von 30 Tagen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt, aber gemäss
Art. 30 Abs. 1 AVIG
in der Anspruchsberechtigung eingestellt ist. | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 113 V 127 S. 127
A.-
Michel G., né en 1962, travaillait au service de la société F. et, à ce titre, il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de la Winterthur, société suisse d'assurances. Il a donné son congé pour le 29 avril 1985; il a fait contrôler son chômage à partir du 7 mai 1985, mais la caisse d'assurance-chômage a suspendu son droit à l'indemnité, pour une durée de 25 jours, motif pris qu'il était sans travail par sa propre faute. De ce fait, Michel G. n'a touché des indemnités journalières qu'à partir du 11 juin 1985.
Le 1er juillet 1985, alors qu'il était toujours au chômage, Michel G. s'est foulé une cheville en descendant un escalier. Le cas a été annoncé à la Winterthur, laquelle a toutefois refusé de couvrir les conséquences de cet événement (décision du 29 janvier 1986).
Saisie d'une opposition de Michel G., la Winterthur l'a rejetée, par une nouvelle décision, du 3 mars 1986. Elle a indiqué que l'assurance avait cessé de produire ses effets le 29 mai 1985, soit à l'expiration du trentième jour suivant la fin du droit au salaire; en outre, comme l'intéressé ne bénéficiait pas d'indemnités de
BGE 113 V 127 S. 128
chômage à cette date, en raison de la mesure de suspension dont il était frappé, le rapport d'assurance n'avait pas été maintenu en vertu des
art. 3 al. 5 LAA
et 7 al. 1 let. b OLAA.
B.-
Michel G. a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Celui-ci a admis le pourvoi par jugement du 7 octobre 1986; il a annulé la décision litigieuse et il a renvoyé la cause à la Winterthur pour qu'elle complète l'instruction au sens des motifs.
En bref, la juridiction cantonale a considéré que la protection d'assurance prolongée pendant la période de chômage, telle qu'elle était prévue par les dispositions susmentionnées, ne cessait pas si le droit à l'indemnité était suspendu. Aussi Michel G. avait-il conservé, en principe tout au moins, la qualité d'assuré du moment qu'il avait fait contrôler son chômage en temps utile. Cependant, une instruction complémentaire était nécessaire pour déterminer si, antérieurement à la résiliation des rapports de travail, l'assuré bénéficiait également d'une couverture contre les accidents non professionnels, ce qui devait notamment être examiné en fonction de son ancien horaire de travail.
C.-
La Winterthur interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation.
Michel G. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été donnée de répondre au recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de rejeter celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) D'après l'
art. 3 al. 2 LAA
, l'assurance-accidents obligatoire cesse de produire ses effets à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins. Le Conseil fédéral règle les rémunérations et les prestations de remplacement qui doivent être considérées comme salaire ainsi que le maintien de l'assurance en cas de chômage (
art. 3 al. 5 LAA
). En vertu de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 7 OLAA
, dont l'alinéa 1er a la teneur suivante:
"Sont réputés salaires, au sens de l'article 3, 2e alinéa, de la loi:
a. Le salaire déterminant au sens de la législation fédérale sur l'AVS;
b. Les indemnités journalières de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance militaire, de l'assurance-invalidité (AI), du régime des allocations pour perte de gain aux militaires, et de l'assurance-chômage, ainsi que celles des caisses-maladie et des assurances-maladie et accidents privées, qui sont versées en lieu et place du salaire;
BGE 113 V 127 S. 129
c. Les allocations familiales qui, au titre d'allocation pour enfants ou d'allocation de formation ou de ménage, sont versées conformément aux usages locaux ou professionnels;
d. Les salaires sur lesquels aucune cotisation de l'AVS n'est perçue en raison de l'âge de l'assuré."
b) L'
art. 30 al. 1 LACI
prévoit par ailleurs que l'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité de chômage lorsque, entre autres motifs, il est sans travail par sa propre faute (let. a). Les cas de suspension visés par cette disposition légale sont énumérés à l'
art. 44 OACI
. Quant à la durée de la suspension, elle est de 1 à 10 jours en cas de faute légère, de 11 à 20 jours en cas de faute d'une gravité moyenne et de 21 à 40 jours en cas de faute grave (
art. 45 al. 2 OACI
).
2.
Selon les premiers juges, l'assurance-accidents est maintenue lorsque, à l'expiration du délai de trente jours fixé par l'
art. 3 al. 2 LAA
, l'intéressé remplit les conditions du droit à l'indemnité de chômage, mais que l'exercice de son droit est suspendu pour une certaine durée, en application de l'
art. 30 al. 1 LACI
.
La recourante le conteste, en invoquant une interprétation littérale de l'ordonnance: l'
art. 7 al. 1 let. b OLAA
répute salaire au sens de l'
art. 3 al. 2 LAA
, notamment, les indemnités journalières de l'assurance-chômage qui sont versées en lieu et place du salaire. Or, constate-t-elle, lorsque le droit d'un assuré à de telles indemnités est suspendu, celles-ci ne sont jamais payées.
a) Contrairement à l'opinion de la recourante, il n'apparaît pas d'emblée, sous un angle littéral, que la proposition relative "qui sont versées en lieu et place du salaire", énoncée à l'art. 7 al. 1 let. b in fine OLAA, se rapporte à toutes les indemnités journalières mentionnées dans cette disposition. En effet, on pourrait aussi admettre, à la lecture de l'ordonnance, que la proposition en question concerne, en réalité, les seules indemnités des caisses maladie et des assureurs privés; cela signifierait, en l'occurrence, que l'on ne saurait attribuer au mot "versées" l'importance décisive que lui prête la recourante. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales s'exprime dans ce sens en invoquant non seulement le texte réglementaire, mais également les travaux préparatoires de l'ordonnance et le message à l'appui du projet de LAA, dans lequel le Conseil fédéral avait déjà fait connaître ses intentions quant à la future réglementation qu'il entendait adopter (FF 1976 III 188; cf. également CLERC/GHELEW, Fiche juridique suisse No 347a p. 4).
BGE 113 V 127 S. 130
b) Il n'est toutefois pas nécessaire de se prononcer sur cette divergence d'interprétation, car une disposition réglementaire doit d'abord être comprise dans le sens voulu par la loi sur laquelle elle se fonde, conformément au principe de la hiérarchie des normes (
ATF 111 V 314
; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 135; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I p. 352; cf. également
ATF 112 V 172
,
ATF 111 Ia 297
). A cet égard, l'interprétation proposée par la recourante - et supposée conforme à la teneur littérale de la disposition litigieuse - ne correspond pas au sens et au but de protection sociale de l'
art. 3 al. 5 LAA
. En effet, en donnant mandat au Conseil fédéral de régler "le maintien de l'assurance en cas de chômage", les Chambres fédérales attendaient de l'autorité exécutive qu'elle confirmât, pour l'essentiel, la législation en vigueur sous l'empire de l'ancien droit (FF 1976 III 188). Cette réglementation avait pour objet de permettre la prolongation de l'assurance en faveur des "bénéficiaires" de l'indemnité de chômage, cela jusqu'à épuisement de leur droit (
art. 62 al. 2 LAMA
, dans sa version introduite par l'arrêté fédéral du 20 juin 1975 instituant dans le domaine de l'assurance-chômage et du marché du travail des mesures propres à combattre le fléchissement de l'emploi et des revenus; art. 29b de l'ordonnance II sur l'assurance-accidents). Raisonnablement et objectivement, on peut penser qu'il suffisait, aux yeux du législateur, que le chômeur remplisse les conditions du droit à l'indemnité, telles qu'elles sont énumérées à l'
art. 8 al. 1 LACI
(voir, à propos de l'ancien droit, les
art. 24 LAC
et 9 de l'arrêté fédéral du 8 octobre 1976 instituant l'assurance-chômage obligatoire). Or, la suspension prononcée en vertu de l'
art. 30 al. 1 LACI
- qui a le caractère d'une simple sanction administrative, visant à limiter le risque d'une contribution abusive de l'assurance-chômage (
ATF 112 V 332
consid. 3c) - n'influe en aucune manière sur ces conditions: frappé d'une mesure de suspension, l'intéressé continue à bénéficier d'une pleine couverture de l'assurance-chômage, même si son droit ne peut être temporairement exercé (cf. HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, p. 140). D'ailleurs, la terminologie légale distingue clairement entre le droit à l'indemnité et l'exercice de celui-ci; cela ressort notamment de l'art. 30 al. 3 première phrase LACI, selon lequel "la suspension ne vaut que pour les jours pour lesquels le chômeur remplit les conditions du droit à l'indemnité".
BGE 113 V 127 S. 131
Au surplus, il sied de rappeler que, selon les cas, le début de la suspension a un effet rétroactif (voir l'
art. 45 al. 1 OACI
). La juridiction cantonale a dès lors raison de souligner que la solution préconisée par la recourante entraînerait souvent des conséquences pratiques insoutenables, du moment que la couverture de l'assurance-accidents pourrait - après coup - être interrompue sans que l'intéressé ait la possibilité de se prémunir contre un tel risque par la conclusion d'une convention au sens des
art. 3 al. 3 LAA
et 8 OLAA.
c) Cela étant, c'est en vain que la recourante se prévaut de l'
ATF 102 V 134
. Cet arrêt, rendu sous l'empire de l'ancienne législation, concernait un chômeur qui se trouvait en vacances à l'échéance du délai de trente jours et qui - de ce fait et à la différence du cas d'espèce - ne remplissait plus les conditions du droit à l'indemnité.
D'autre part, contrairement à ce que paraît croire la recourante, la doctrine qui s'est exprimée jusqu'à maintenant n'a pas vraiment pris position sur la question qui est au centre du présent litige. Ainsi MAURER se borne-t-il, sur le point ici en discussion, à rappeler la teneur de l'
art. 7 al. 1 let. b OLAA
(Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 143). Quant à CLERC/GHELEW (loc.cit.), ils notent que le rapport d'assurance n'est pas maintenu si les indemnités journalières d'une caisse-maladie ou d'un assureur privé sont allouées après l'expiration du délai de trente jours, p.ex. en raison d'une réserve médicale ou parce que les parties ont convenu de différer le droit aux prestations; on est tout à fait en dehors de ces hypothèses en l'espèce.
Enfin, l'argument selon lequel la décision litigieuse serait conforme à la pratique de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et à celle des assureurs privés qui participent à l'application de la LAA est sans pertinence, car cette pratique ne lie pas le juge des assurances sociales (
ATF 112 V 241
et les références citées).
d) En conclusion, il y a lieu de constater, avec les premiers juges, que l'intimé était en principe assuré auprès de la recourante lors de la survenance de l'événement du 1er juillet 1985. En effet, les rapports de travail ont cessé le 29 avril 1985, de sorte que le droit au salaire contractuel a pris fin - au plus tôt - le même jour. Normalement, le délai de trente jours fixé par l'
art. 3 al. 2 LAA
venait à échéance le 29 mai 1985. Cependant, comme l'intimé avait fait contrôler son chômage le 7 mai précédent et que, à ce moment-là,
BGE 113 V 127 S. 132
il remplissait déjà les conditions du droit à l'indemnité, ce délai n'avait pas encore expiré, ce qui a eu pour conséquence de prolonger l'assurance contre les accidents. Demeure toutefois réservée l'absence éventuelle d'une couverture contre les accidents non professionnels, question sur laquelle devra porter l'instruction complémentaire prescrite par la juridiction cantonale (cf.
art. 8 al. 2 LAA
et 13 OLAA).
e) Vu ce qui précède, le recours de droit administratif se révèle mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
eea5da02-f987-4391-bab9-e2b9bcb1569d | Urteilskopf
107 IV 175
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1981 i.S. N. und M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 163 Ziff. 1, 167 und 172 StGB
.
Beiseiteschaffen von Vermögensstücken der AG auf Veranlassung und zu Gunsten des Mehrheitsaktionärs, der zugleich Gläubiger der AG ist, nicht Gläubigerbevorzugung, sondern betrügerischen Konkurs dar. | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 107 IV 175 S. 176
A.-
N. war Verwaltungsratspräsident, M. Mehrheitsaktionär der TS AG. An Darlehen und direkt bezahlten Betriebsmobilien stellte M. der Firma vom 26. Oktober 1973 bis 14. März 1974 nach einer Zusammenstellung des N. insgesamt Fr. 425'000.-- zur Verfügung. Mit dem Geld wurden u.a. am 14. November 1973 eine Folienkaschiermaschine für Fr. 205'066.65, am 26. November 1973 ein Gabelstapler für Fr. 28'000.-- und am 2. April 1974 ein Lastwagen Opel-Blitz für Fr. 28'390.-- angeschafft.
Kurz vor dem am 21. November 1974 über die AG eröffneten Konkurs liess M. im Einverständnis mit N. den Gabelstapler, den Lastwagen und die Folienkaschiermaschine abholen. Für die Wegnahme beruft sich M. auf die von ihm erbrachte Finanzierung, einen Leasingvertrag über die Folienkaschiermaschine, datiert vom 1. Februar 1974, und Kompensationsvereinbarungen mit der AG.
Im Konkurs der AG erhielten 102 Gläubiger Verlustscheine für Fr. 928'748.--, die privilegierten Forderungen wurden nur teilweise befriedigt und die Fünftklassgläubiger gingen leer aus.
B.-
Am 25. November 1980 erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau N. und M. des betrügerischen Konkurses, der Gläubigerbevorzugung (N.) bzw. der Gehilfenschaft dazu (M.) sowie der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu je 16 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
C.-
Sowohl N. wie M. führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung.
Obergericht und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerden.
BGE 107 IV 175 S. 177
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Schuldner, der zum Nachteil der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich Vermögensstücke beiseiteschafft, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet worden ist, mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (
Art. 163 Ziff. 1 StGB
; Betrügerischer Konkurs).
Art. 163 StGB
bezweckt den Schutz des Zwangsvollstreckungsrechtes und den Schutz der Gläubiger. Nicht erforderlich ist, dass die Gläubiger wegen der Bankrotthandlung ganz oder teilweise zu Verlust kommen. Es genügt, dass der Schuldner die Zwangsvollstreckung erschwert oder verzögert. Eine Gläubigerbenachteiligung kann schon in einer vorübergehenden Erschwerung oder Verzögerung der Zwangsvollstreckung liegen (
BGE 85 IV 219
,
BGE 93 IV 17
f.,
BGE 97 IV 20
f.,
BGE 102 IV 175
E. 3).
Nach
Art. 167 StGB
wird der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, mit Gefängnis bestraft, wenn über ihn der Konkurs eröffnet worden ist (Gläubigerbevorzugung).
Im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person wird die Schuldnereigenschaft im Sinne der
Art. 163 und 167 StGB
den Direktoren, Bevollmächtigten, den Mitgliedern der Verwaltungs- oder Kontrollorgane und den Liquidatoren zugerechnet (
Art. 172 StGB
). Ferner gelten als Schuldner die Personen, welche die Mitglieder der statutarischen Verwaltung, die Direktoren oder die Bevollmächtigten als Strohmänner benützen und so die juristische Person tatsächlich leiten (
BGE 78 IV 30
f.,
BGE 97 IV 14
,
BGE 100 IV 42
).
b) M. und der Verwaltungsratspräsident N. haben Folienkaschiermaschine, Gabelstapler und Lastwagen beiseitegeschafft. Damit haben sie diese Aktiven der TS AG der Zwangsvollstreckung entzogen, wodurch deren Gläubiger im Sinne von
Art. 163 StGB
benachteiligt wurden (
BGE 93 IV 19
), was die Beschwerdeführer übersehen. Dass der Tatbestand des
Art. 163 StGB
auch sonst erfüllt ist, stellt die Vorinstanz verbindlich bzw. zutreffend und unangefochten fest. Da M. als tatsächlicher Leiter der AG Schuldner im Sinne des
Art. 163 StGB
ist, hat er sich wie Verwaltungsratspräsident N. gemäss Ziff. 1 und nicht nach der Dritte betreffenden Ziff. 2 strafbar gemacht.
c) Weil M. sich durch das Beiseiteschaffen der Maschinen für seine finanziellen Leistungen für die AG schadlos hielt, hat die
BGE 107 IV 175 S. 178
Vorinstanz überdies N. der Gläubigerbevorzugung und M. der Gehilfenschaft dazu schuldig erklärt. Da M. aber eben Schuldner im Sinne des
Art. 163 StGB
war, war seine Schadloshaltung Schuldnerbegünstigung, die nach Art. 163 zu ahnden ist (
BGE 93 IV 20
). Gläubigerbevorzugung, die ein privilegiertes Bankrottdelikt ist, weil das den einen Gläubigern entzogene Vermögen nicht für den Schuldner oder für Dritte verwendet wird, sondern immerhin andern Gläubigern zukommt (SCHWANDER, SJK Karte 1129 S. 6 oben), liegt nicht vor. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
eea98fc8-c822-4f6b-be2d-9c607d5ef2b7 | Urteilskopf
112 II 330
56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1986 i.S. Genossenschaft M. gegen Frau N. (Berufung) | Regeste
Art. 216 OR
,
Art. 2 ZGB
. Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch.
1. Die öffentliche Beurkundung eines Grundstückkaufes erfordert nach Bundesrecht, dass in der Urkunde auch das Vertretungsverhältnis richtig angegeben wird, wenn ein Dritter für eine Partei handelt (E. 1).
2. Berufung auf einen Formmangel, nachdem der Vertrag beidseitig freiwillig und irrtumsfrei erfüllt worden ist. Offengelassen, ob Formungültigkeit zur absoluten Nichtigkeit des Vertrages führt und der Mangel stets von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (E. 2)
3. Umstände, unter denen die Berufung auf den Formmangel, insbesondere wegen dessen Art, sich als missbräuchlich erweist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 112 II 330 S. 330
A.-
Am 21. Dezember 1981 beurkundete Notar X. einen Vertrag über 835 m2 Bauland in der Gemeinde Riom-Parsonz, das die Genossenschaft M. zum Preise von Fr. 120'000.-- an Frau N. verkaufte. Für die Genossenschaft handelte ihr Vorstand, der laut Vertrag durch A. vertreten war. Dazu kam ein Dienstbarkeitsvertrag über ein Durchfahrtsrecht, für das die Käuferin Fr. 20'000.-- zu bezahlen hatte. Frau N. bezahlte die beiden Beträge und wurde als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
BGE 112 II 330 S. 331
Die "Feinerschliessung" des Baulandes sollte gemäss Vertrag zusammen mit anderen Grundeigentümern bis spätestens im Herbst 1982 erfolgen. Da sie sich verzögerte und auch nach zwei Jahren noch nicht ausgeführt war, erklärte Frau N. am 19. Januar 1984 den Rücktritt vom Vertrag, dem sich die Genossenschaft widersetzte.
B.-
Am 2. Juli 1984 klagte Frau N. beim Bezirksgericht Plessur gegen die Genossenschaft M. auf Feststellung, dass der Kaufvertrag wegen Rücktritts bzw. Nichteintritts einer Bedingung dahingefallen sei; sie verlangte ferner, dass die Beklagte ihr gegen Rückübertragung des Eigentums die bezahlten Fr. 140'000.-- nebst Zins Zug um Zug zurückzuerstatten habe.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 19. April 1985 gut, da die Klägerin zu Recht wegen Verzugs der Beklagten zurückgetreten sei. Die Beklagte appellierte an das Kantonsgericht von Graubünden, das die Klage am 11. November 1985 ebenfalls schützte, aber fand, dass der Kaufvertrag wegen Verstosses gegen Vorschriften über die öffentliche Beurkundung nichtig sei.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung und wegen Verletzung von
Art. 4 BV
auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der Berufung beantragt sie, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung dahin gut, dass es das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zur Prüfung der Frage, wie es sich mit dem Rücktritt der Klägerin nach Art. 107 f. OR verhält, an das Kantonsgericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Kantonsgericht hält den Kaufvertrag vom 21. Dezember 1981 wegen fehlerhafter Beurkundung für nichtig. Es unterscheidet dabei zutreffend zwischen bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die Beurkundung und zusätzlichen Formvorschriften des kantonalen Rechts (Art. 55 SchlT/ZGB;
BGE 106 II 147
ff.). Davon geht auch die Beklagte aus, da sie die Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung, die Verletzung kantonalen Rechts dagegen mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt. Es rechtfertigt sich, die Berufung entgegen der Regel des
Art. 57 Abs. 5 OG
vorweg zu beurteilen, weil die Beschwerde gegenstandslos wird, wenn das Schicksal des Vertrages so oder anders nicht von der mangelhaften Beurkundung abhängt.
BGE 112 II 330 S. 332
a) Es steht fest, dass der Vorstand der Beklagten sich anlässlich der Beurkundung nicht, wie in der Urkunde angegeben, durch A., sondern durch B. vertreten liess. Nach Auffassung des Kantonsgerichts widerspricht die Beurkundung deswegen Bundesrecht, da die einwandfreie Bezeichnung der Parteien und ihrer Vertreter im Vertrag zu den bundesrechtlichen Mindestanforderungen gehöre und der Notar mit seiner Feststellung über die Mitwirkung der beteiligten Personen und deren Erklärungen auch seine Wahrheitspflicht verletzt habe. Für die Beklagte ist dagegen entscheidend, dass die Vertragsparteien in der Urkunde richtig angegeben worden sind; unrichtig sei nur die Bezeichnung ihres Vertreters, was den Vertrag aber nicht ungültig mache, da ein Vertreter auch formlos ermächtigt werden könne, ein Grundstück zu verkaufen.
Das Kantonsgericht nimmt mit Recht an, dass die Form des streitigen Vertrages schon den bundesrechtlichen Mindestanforderungen nicht genügt. Mit der öffentlichen Beurkundung des Grundstückkaufes soll eine sichere Grundlage für den Eintrag im Grundbuch geschaffen werden. Die Urkundsperson hat deshalb alle für das Rechtsgeschäft wesentlichen Tatsachen und Willenserklärungen der Parteien im Vertrag festzuhalten (
BGE 106 II 147
E. 1 und
BGE 99 II 161
E. 2a mit Zitaten). Zu diesen Tatsachen gehört auch die genaue Bezeichnung der Parteien, welche sich durch die Erklärungen berechtigen und verpflichten, sowie die Angabe des Vertretungsverhältnisses, wenn ein Dritter für eine Partei handelt (
BGE 45 II 565
und das in ZGBR 54/1973 S. 367 ff. veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1972). Wieso es zulässig sein soll, dass die Urkundsperson im Vertrag einen Vertreter angibt, der nicht erscheint, den tatsächlich erscheinenden dagegen verschweigt, ist unerfindlich. Dass ein Vertreter auch formlos ermächtigt werden kann, ändert nichts am Erfordernis, dass das Vertretungsverhältnis in der Urkunde richtig wiederzugeben ist (
BGE 99 II 162
E. 2b).
b) Die Beklagte anerkennt, dass Formwidrigkeit einen formgebundenen Vertrag unter Vorbehalt von Rechtsmissbrauch nichtig macht. Es braucht daher vorerst nicht geprüft zu werden, ob das Vorgehen des Notars, wie das Kantonsgericht annimmt, bundesrechtlich auch sonst zu beanstanden sei, weil er bezüglich Anmerkungen und Vormerkungen lediglich auf das Grundbuch verwiesen und der Urkunde beigeheftete Belege über Quartierservituten nicht unterzeichnet habe.
2.
Die Beklagte hielt den Versuch der Klägerin, den Kaufvertrag wegen Formwidrigkeit zu Fall zu bringen, schon im kantonalen
BGE 112 II 330 S. 333
Verfahren für missbräuchlich. Das Kantonsgericht liess diese Einrede nicht gelten, weil die Klägerin den Formfehler weder verschuldet noch beizeiten erkannt und deshalb den Vertrag aus Irrtum erfüllt habe. Die Beklagte hält an ihrer Einrede, die Klägerin handle missbräuchlich, auch vor Bundesgericht fest. Sie macht geltend, beide Parteien hätten den Vertrag vollständig erfüllt. Die Klägerin habe sich sodann um die Erschliessung der Parzelle gekümmert und erst hierauf wegen der Verzögerung, die dabei eingetreten sei, den Rücktritt erklärt; sie übe ihr Recht zweckwidrig aus und benehme sich daher missbräuchlich, wenn sie sich nun auf einen Formfehler berufe, um sich vom Vertrag loszusagen.
a) Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu solchen Einreden letztmals 1978 überprüft (
BGE 104 II 101
E. 3) und 1980 bestätigt (
BGE 106 II 151
E. 3). Es führte im ersten Entscheid insbesondere aus, die Frage, ob sich die Berufung auf Formwidrigkeit eines Vertrages wegen Rechtsmissbrauchs verbiete, entscheide sich nicht allgemein nach starren Regeln, sondern nach den Umständen des Einzelfalles. Dabei sei insbesondere die Tatsache, dass beide Parteien den Vertrag bereits freiwillig erfüllt hätten, von Bedeutung; sie schliesse zwar nicht aus, dass die Nichtigkeit des Vertrages dennoch berücksichtigt werde, lasse die Berufung auf den Formmangel aber doch als missbräuchlich erscheinen, wenn sich aus den übrigen Umständen, namentlich aus dem Verhalten der Parteien bei oder nach Vertragsschluss, nicht eindeutig das Gegenteil ergebe.
Diese Zusammenfassung der Rechtsprechung kann sich genau besehen nur auf
BGE 92 II 325
E. 3 stützen, während nach den übrigen Präjudizien, insbesondere nach
BGE 72 II 43
E. 3, die beidseitige freiwillige Erfüllung die Berufung auf den Formmangel nicht für sich allein, sondern nur in Verbindung mit zusätzlichen Gründen missbräuchlich macht. Die mit
BGE 92 II 325
E. 3 aufgestellte Regel ist von der Lehre als Änderung der Rechtsprechung verstanden (MERZ, in ZBJV 104/1968 S. 49) und auch im Anschluss an
BGE 104 II 101
E. 3 mehrheitlich gebilligt worden (GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allg. Teil I N. 453; SCHÖNENBERGER/GAUCH, N. 156 zu
Art. 18 OR
; ebenso im Ergebnis von TUHR/PETER, OR I S. 238; BUCHER, OR Allg. Teil S. 148; BUCHER in ZBGR 56/1975 S. 74). Dass bei beidseitiger Erfüllung des formnichtigen Vertrages Rechtsmissbrauch zu vermuten ist, bedeutete im übrigen keine grundlegende Änderung, hatte doch schon die frühere Rechtsprechung angenommen, die Berufung auf den Formmangel nach Vertragserfüllung sei jedenfalls dann missbräuchlich, wenn der Mangel bei
BGE 112 II 330 S. 334
Vertragsschluss bewusst in Kauf genommen worden oder gar gewollt gewesen sei (
BGE 87 II 34
,
BGE 86 II 404
,
BGE 78 II 228
,
BGE 72 II 43
E. 3,
BGE 53 II 165
).
b) Auch die neuere Rechtsprechung hält für entscheidend, ob eine Partei sich des angerufenen Formmangels bei Abschluss des Vertrages oder doch bei dessen Erfüllung bewusst gewesen ist. Sie verlangt nicht bloss, dass der Vertrag beidseitig freiwillig, sondern auch irrtumsfrei erfüllt worden ist (
BGE 104 II 104
E. 3c). Das entspricht herrschender Lehre (BUCHER, S. 148; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 453) und bedeutet, dass die Berufung einer Partei auf einen Formmangel nicht rechtsmissbräuchlich ist, wenn sie den Vertrag in Unkenntnis des Mangels abgeschlossen und erfüllt hat (DESCHENAUX, in Schweiz. Privatrecht Bd. II S. 191; MERZ, N. 475 und 484 zu
Art. 2 ZGB
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 80 zu
Art. 11 OR
). Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich in der Tat nicht widersprüchlich, handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (VON TUHR/PETER, S. 238; BUCHER, S. 147).
Eine andere Frage ist, ob unbekümmert um die Art des Mangels daran festgehalten werden kann, dass Formungültigkeit zur absoluten Nichtigkeit des Vertrages führe und der Formmangel stets von Amtes wegen zu berücksichtigen sei (
BGE 106 II 151
E. 3 mit Zitaten); sie stellt sich namentlich nach den kritischen Bemerkungen LIVERS (in ZBJV 118/1982 S. 117/18) über "ganz unannehmbare Konsequenzen", die sich dabei ergeben könnten. Dass das Hinwegsehen über einen Formmangel nicht eine absolute Heilung im Sinne von § 313 des deutschen BGB zur Folge hat, ist anerkannt (MEIER-HAYOZ, N. 141 zu
Art. 657 ZGB
; DESCHENAUX, S. 190 ff.; BUCHER, in Archiv für die civilistische Praxis 186/1986 S. 42 ff.). Ob aber aufgrund zutreffender Auslegung der Formvorschriften oder auf dem Umweg über das Missbrauchsverbot angenommen wird, dass eine beidseitig freiwillige Erfüllung den Mangel unbeachtlich mache, vermag das Ergebnis kaum entscheidend zu beeinflussen (Merz, N. 468 zu
Art. 2 ZGB
; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 108/9; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 457; VOLKEN, in Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 15/1981 S. 465 ff.). Jedenfalls folgt daraus nicht notwendig, dass die freiwillige Erfüllung des Vertrages durch beide Parteien auch dann heilende Wirkung habe, wenn
BGE 112 II 330 S. 335
sie den Mangel nicht kennen. Es ist zudem wenig sinnvoll, die Formungültigkeit stets von Amtes wegen als absolute Nichtigkeit zu behandeln, dann aber diese Folge über
Art. 2 Abs. 2 ZGB
ohne Rücksicht auf die Motive der Parteien wieder zu korrigieren. Wie es sich damit grundsätzlich verhält, braucht vorliegend indes nicht weiter geprüft zu werden.
3.
Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin die Mängel der Beurkundung weder beim Abschluss noch bei der Erfüllung des Vertrages erkannt, sich darüber also geirrt. Die gegenteiligen Behauptungen der Beklagten sind als Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu hören (
BGE 96 II 27
E. 2b,
BGE 95 II 40
E. 3,
BGE 90 II 453
). Es steht ferner fest, dass die Klägerin am 19. Januar 1984 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, weil das Grundstück nicht, wie vereinbart, bis spätestens Herbst 1982 erschlossen worden ist. Mit der Klage sodann wollte sie vorweg festgestellt wissen, dass der Kaufvertrag infolge Rücktritts bzw. Nichteintritts einer Bedingung dahingefallen sei. Erst im kantonalen Rechtsmittelverfahren berief sie sich auch auf Nichtigkeit des Kaufs wegen fehlerhafter Beurkundung, obschon der Vertrag längst beidseitig erfüllt worden war. Eine missbräuchliche Rechtsausübung ist nach Auffassung des Kantonsgerichts gleichwohl zu verneinen, weil die Beurkundung nicht nur gegen Übereilung schütze und eine fachmännische Beratung garantiere, sondern auch Klarheit über das Rechtsgeschäft schaffe und damit der Beweissicherung und der Rechtssicherheit diene.
a) Es trifft zu, dass das Gesetz mit der öffentlichen Beurkundung solche Zwecke verfolgt, insbesondere die Parteien schützen und auch allgemeinen Interessen dienen will (
BGE 90 II 281
E. 6,
BGE 84 II 642
,
BGE 78 II 224
; DESCHENAUX, S. 189; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 45 ff. zu
Art. 11 OR
; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, N. 411 ff). Schutz vor Übereilung und Beweissicherung fallen aber kaum mehr ins Gewicht, wenn wie hier eine öffentliche Beurkundung tatsächlich stattgefunden hat; dass diese einen genügenden Grundbuchausweis ergab, zeigt die erfolgte Eintragung; die Rechtssicherheit verlangt schliesslich eher, dass der Eintrag aufrechterhalten wird. Deshalb darf angenommen werden, dass der Schutz- und Sicherungszweck der Beurkundung mit der beidseitigen Erfüllung des Vertrages entfällt. Selbst wenn diese Folge nicht leichthin einer Heilung des Formmangels gleichzusetzen ist, darf ihre Bedeutung bei der Frage, ob in der Berufung auf den Mangel eine zweckwidrige Rechtsausübung zu erblicken ist, nicht verkannt werden.
BGE 112 II 330 S. 336
Unter welchen Umständen diese Frage zu bejahen ist, kann der Rechtsprechung allerdings nicht mit Sicherheit entnommen werden, da sie sich dazu sehr unterschiedlich, ja widersprüchlich äussert. So wurde die Berufung auf den Formmangel wiederholt als zweckwidrig und missbräuchlich erklärt, weil eine Partei damit z.B. die Wertsteigerung des Grundstücks auf Kosten der Gegenpartei ausnützen oder sich vertraglichen Gewährleistungspflichten entziehen wollte (
BGE 92 II 327
,
BGE 90 II 157
E. 2d mit Hinweisen; DESCHENAUX, S. 192; MEIER-HAYOZ, N. 145 zu
Art. 657 ZGB
; VOLKEN, S. 464). Es ist aber auch entschieden worden, dass es nicht Sache der den Mangel anrufenden Partei sei, ein schutzwürdiges Interesse darzutun (
BGE 90 II 26
E. 2a); selbst spekulative Beweggründe machten ihr Vorgehen nicht missbräuchlich (
BGE 90 II 28
E. 2d,
BGE 86 II 262
; ebenso MERZ, N. 505 zu
Art. 2 ZGB
); es sei auch zulässig, dass die Partei sich vom Vertrag wegen Sachmängeln oder deshalb lossagen wolle, weil sie ihn sonst für unvorteilhaft halte (
BGE 87 II 33
E. 4b).
b) Vorliegend ist die strengere Betrachtungsweise am Platz. Die Klägerin war über zwei Jahre unangefochten als Eigentümerin der gekauften Parzelle im Grundbuch eingetragen. Sie hat sich auch als solche benommen, sich insbesondere zusammen mit anderen Grundeigentümern wiederholt um die Erschliessung des Baulandes bemüht. Weil sie dabei auf immer mehr Schwierigkeiten stiess, versuchte sie den Vertrag im Januar 1984 wegen Nichterfüllung oder Nichteintritts einer Bedingung rückgängig zu machen, berief sich aber erst im Verlaufe des Prozesses ergänzend auch auf den Formmangel. Gewiss hat sie davon erst nachträglich erfahren; dass sie sich bei sofortiger Aufdeckung des Mangels anders verhalten, sich insbesondere auf den Schutz- oder Sicherungszweck der Beurkundung berufen und von der Erfüllung abgesehen hätte, ist dem angefochtenen Urteil jedoch nicht zu entnehmen. Es geht deshalb zum vornherein nicht an, von einer irrtümlichen Vertragserfüllung zu sprechen, zumal aus ihren Bemühungen um die Erschliessung der Parzelle erhellt, wie sehr sie an einer Vertragserfüllung nach ihren Vorstellungen interessiert war. Ihre Berufung auf den Formmangel erweist sich nach ihrem eigenen Verhalten vielmehr als zweckwidrig und damit als missbräuchlich.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn die Art des Formmangels berücksichtigt wird. Dieser betrifft weder die Willensäusserungen der Klägerin noch den Inhalt des Vertrages, sondern ausschliesslich die Identität des Vertreters, der für die Beklagte zur
BGE 112 II 330 S. 337
Beurkundung erschienen ist. Zwar geht es, wie eingangs ausgeführt, auch dabei um eine rechtserhebliche Tatsache, deren Falschbeurkundung den Vertrag ungültig macht. Entscheidend für die zweckwidrige Berufung auf den Mangel bleibt indes, wen die Formvorschrift schützen will (
BGE 72 II 43
E. 3; ebenso GUHL/MERZ/KUMMER, S. 108; DESCHENAUX, S. 192/93; MERZ, N. 484 zu
Art. 2 ZGB
). Die Identität eines Vertreters ist zweifellos von erheblicher Bedeutung für den Vertretenen, der sich seine Erklärungen anrechnen lassen muss; sie kann auch für den andern Vertragspartner bedeutsam werden, wenn der Vertretene sich seinen Verpflichtungen unter Hinweis auf fehlende Ermächtigung entziehen will. Dafür liegt hier aber nichts vor; die Beklagte will vielmehr den Vertrag und damit auch das Handeln ihres Vertreters gegen sich gelten lassen. Unter diesen Umständen steht es der Klägerin nicht an, sich auf die falsche Beurkundung des Vertretungsverhältnisses zu berufen, um eine Parzelle loszuwerden, an der sie mangels gelungener Erschliessung offenbar nicht mehr interessiert ist.
Aus dem Hinweis des Kantonsgerichts auf weitere Verstösse gegen eidgenössisches und kantonales Beurkundungsrecht ergäbe sich ebenfalls nichts zugunsten der Klägerin. Dass der Notar sich mit einer blossen Verweisung auf das Grundbuch begnügt hat, statt auch die Vormerkungen und Anmerkungen über die Parzelle in die Urkunde aufzunehmen, und dass er den Anhang zum Vertrag zwar mit seinem Stempel versehen, aber nicht unterzeichnet hat, hätte allenfalls den Grundbuchverwalter veranlassen können, die Urkunde zu beanstanden. Dies ist nicht geschehen; die Klägerin ist vielmehr vorbehaltlos als neue Eigentümerin der Parzelle im Grundbuch eingetragen worden, weshalb sich auch die Berufung auf eine allfällige Formungültigkeit infolge der weiteren Verstösse als zweckwidrig und missbräuchlich erwiese. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
eeabbae5-a645-40ea-9afe-5e59de509f98 | Urteilskopf
108 Ib 122
23. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 juin 1982 dans la cause Baudet c. Grand et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
, formelle Rechtsverweigerung.
Art. 33 Abs. 2 und 3 und
Art. 36 Abs. 2 RPG
.
1. Aktuelles praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Legitimation zur kantonalen Beschwerde (
Art. 33 Abs. 3 RPG
) gegen einen Entscheid, der aufgrund vorläufiger kantonaler Regelungen i.S. von
Art. 36 Abs. 2 RPG
ergangen ist (E. 2).
3. Anforderungen an eine subsidiäre Begründung des angefochtenen Entscheids, die es dem Bundesgericht erlauben würde, materiell zu entscheiden; im konkreten Fall nicht erfüllt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 108 Ib 122 S. 123
Le 10 avril 1980, Pierre Grand a déposé auprès de la commune de Villars-sous-Yens une demande d'autorisation de construire un hangar agricole dans la partie sud-est de sa parcelle. Cette construction, d'une surface au sol de 463 m2, devait se composer d'éléments préfabriqués à installer sur un socle de béton. Selon le plan de zones communal et le plan des zones protégées à titre provisoire, son emprise était comprise à la fois dans la zone du village et dans la zone sans affectation spéciale, devenue zone protégée.
Mathilde et Jean-Robert Baudet, propriétaires de la parcelle voisine sur laquelle sont érigés deux bâtiments classés monuments historiques, ont fait opposition à ce projet. La Municipalité de Villars-sous-Yens a écarté cette dernière et accordé à Grand l'autorisation de construire requise. Sur recours, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions (CCRPC) a confirmé cette décision. Elle a toutefois exclu l'octroi immédiat du permis de construire, celui-ci étant subordonné à la délivrance définitive, par le Département des travaux publics, d'une autorisation préalable, en application de l'art. 4 du décret cantonal du 11 septembre 1979 prolongeant les mesures provisoires urgentes
BGE 108 Ib 122 S. 124
en matière d'aménagement du territoire (ci-après: décret cantonal).
Le 10 mars 1981, le Département des travaux publics du canton de Vaud a accordé l'autorisation préalable en question. Cette décision a cependant fait elle-même l'objet d'un recours de Mathilde et de Jean-Robert Baudet auprès du Conseil d'Etat vaudois. Ce dernier, par décision du 27 novembre 1981, a rejeté le recours des prénommés. Il a considéré, à titre principal, que les recourants n'avaient pas qualité pour recourir. A titre subsidiaire, il a estimé que de toute manière la construction projetée était compatible avec le caractère de la zone dans laquelle elle devait s'implanter et qu'elle n'entravait pas l'établissement du futur plan d'affectation.
Mathilde et Jean-Robert Baudet demandent au Tribunal fédéral, par la voie du recours de droit public, d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Ils font valoir qu'ils sont victimes d'un déni de justice formel.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le décret cantonal, entré en vigueur le 1er janvier 1980, est arrivé à échéance le 31 décembre 1981, ainsi que le prévoyait son art. 8. L'autorisation préalable prévue à son art. 4 n'était par conséquent plus nécessaire au moment où le présent recours a été déposé. Tant l'intimé que l'autorité cantonale en concluent, et soutiennent dans leurs observations, que les recourants n'ont pas d'intérêt actuel à leur recours de droit public.
a) Selon l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour former un tel recours les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. A cet égard, la jurisprudence a posé que le recourant devait justifier d'un intérêt juridique et actuel à l'annulation de la décision attaquée, un simple intérêt de fait ou un intérêt virtuel n'étant en principe pas suffisant (
ATF 103 Ia 10
consid. 1a;
ATF 101 Ia 543
;
ATF 100 Ia 183
consid. 1 et arrêts cités). Lorsque le recours a pour objet la dénonciation d'un déni de justice formel, comme c'est présentement le cas, l'existence d'un intérêt matériel n'a cependant pas à être établie (
ATF 106 Ia 74
;
ATF 105 Ia 276
consid. d;
ATF 100 Ia 10
consid. d), seule devant être remplie l'exigence d'un intérêt actuel. Concernant cette dernière condition, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger qu'un tel intérêt existe, en principe, lorsque est
BGE 108 Ib 122 S. 125
allégué un déni de justice formel et qu'en particulier toute personne dont le recours cantonal a été déclaré irrecevable a un intérêt actuel à faire contrôler la constitutionnalité d'une telle décision (
ATF 103 Ia 16
consid. b).
b) En l'espèce, l'abrogation du décret cantonal n'a pas eu pour effet de dispenser à l'avenir les autorités cantonales de leur obligation d'examiner la conformité d'une construction avec l'affectation de la zone dans laquelle elle est projetée et, de manière plus générale, sa compatibilité avec les exigences de l'aménagement du territoire. Cette obligation subsiste au contraire, ne serait-ce qu'en vertu des art. 22 et 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT). Or, il résulte de la décision attaquée que les questions de fond soulevées par les recourants n'ont pas encore été examinées à ce jour en procédure cantonale, pour la raison que ces derniers n'auraient pas eu qualité pour se plaindre d'une violation des dispositions régissant l'aménagement du territoire. Les recourants conservent donc indubitablement un intérêt actuel à faire contrôler, par la voie d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, la constitutionnalité de la décision leur déniant la qualité pour invoquer une telle violation des règles de droit matériel applicables. Au demeurant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de déterminer selon quelle procédure aujourd'hui, à la suite de l'abrogation du décret cantonal, devraient le cas échéant être examinés les griefs formulés par les recourants à l'encontre du projet litigieux. C'est à l'autorité cantonale qu'incomberait le soin, en cas d'admission du recours, de réparer, par les moyens juridiques dont elle dispose, le déni de justice qu'elle aurait commis à l'égard des recourants.
Toutes les autres conditions de forme étant au surplus remplies, le recours est ainsi recevable.
2.
L'autorité cantonale a considéré que le décret cantonal ressortissait exclusivement au droit public cantonal et non au droit fédéral sous forme de dispositions d'exécution de ce dernier. Elle en a déduit que les recourants ne pouvaient se contenter d'alléguer un simple intérêt digne de protection au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
, mais qu'ils devaient justifier d'un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 3 de l'arrêté cantonal du 15.9. 1952 fixant la procédure pour les recours administratifs (APRA). Elle a donc exclu que l'
art. 33 al. 3 lettre a LAT
, en vertu duquel un intérêt digne de protection est suffisant, fût en l'occurrence applicable.
a) L'
art. 36 al. 2 LAT
permet aux cantons de combler le vide
BGE 108 Ib 122 S. 126
juridique résultant de l'abrogation de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (AFU), lorsque les plans directeurs et les plans d'affectation cantonaux qui continuent à déployer leurs effets ne sont pas conformes au nouveau droit (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, FF 1978 I p. 1036). Faisant usage de cette faculté, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté, le 11 septembre 1979 - soit après l'adoption de la nouvelle loi fédérale par les Chambres le 22 juin 1979 - le décret cantonal dont il a déjà été question ci-dessus. Celui-ci revêt ainsi, même si les recourants paraissent le contester, le caractère de mesures provisionnelles, au sens de la disposition précitée. En présentant son message concernant le décret cantonal au Grand Conseil, le Conseil d'Etat s'est du reste clairement fondé sur cette disposition de la loi fédérale, alors adoptée mais non encore en vigueur. Il a simplement estimé qu'il était plus opportun que ce soit le législatif et non le gouvernement cantonal qui décide du maintien de la protection provisoire instituée par l'AFU (cf. Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud, session de septembre 1979, p. 1402). Il n'est pas contesté, à juste titre, que ce décret soit conforme à la règle attributive de compétence de l'
art. 36 al. 2 LAT
. Les mesures provisionnelles, au sens de cette disposition, peuvent en effet englober tous les moyens propres à assurer le prolongement du droit fédéral provisoirement applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de la LAT et susceptibles de permettre l'élaboration des futurs plans d'affectation (cf. AEMISSEGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, p. 126; DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, p. 374 ss). Certes, comme l'affirme l'autorité cantonale, l'
art. 36 al. 2 LAT
contient une délégation de compétence aux cantons et ceux-ci, lorsqu'ils exercent ce pouvoir, édictent du droit cantonal (cf. HANGARTNER, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen, p. 158 n. 62). Toutefois, cette constatation ne résout pas à elle seule la question de savoir si les recourants devaient en l'espèce justifier d'un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 3 APRA ou seulement d'un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
. En effet, les exigences posées à l'
art. 33 al. 3 lettre a LAT
, concernant la qualité pour recourir au plan cantonal, sont applicables à celui qui agit par la voie d'un recours contre une décision fondée notamment sur des dispositions cantonales d'exécution, au sens de l'al. 2 de cette disposition, même
BGE 108 Ib 122 S. 127
si la décision de l'autorité de recours ne peut elle-même faire ensuite l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. GYGI, Der Rechtsschutz, in: Das BG über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, p. 69 ch. 6). Il s'impose donc de déterminer ci-dessous si le décret litigieux est du droit cantonal d'exécution au sens de l'
art. 33 al. 2 LAT
.
b) Les travaux préparatoires relatifs à la LAT n'apportent aucun éclaircissement sur le point de savoir ce qu'il faut entendre par "dispositions cantonales d'exécution". De même, le libellé du décret cantonal, dont le préambule ne fait aucune allusion au droit fédéral, n'est d'aucune utilité pour résoudre cette question. Quant à l'autorité cantonale, tout en admettant expressément que le décret en cause a été adopté "en vertu d'une délégation de compétence conférée par l'
art. 36 al. 2 LAT
", elle part du principe que cette disposition n'a pas touché au pouvoir législatif autonome des cantons et qu'elle constitue une simple base légale permettant à ces derniers d'instituer des zones réservées. Elle constate également que les domaines d'intervention de l'
art. 33 LAT
concernent le droit cantonal d'exécution du droit fédéral et non pas le droit public cantonal et exprime l'avis que le droit fédéral ne peut intervenir dans l'organisation judiciaire ou la procédure que dans les cas où une loi fédérale charge les cantons de l'exécution du droit fédéral. Ce point de vue est erroné.
Les mesures provisionnelles prévues à l'
art. 36 al. 2 LAT
sont destinées à assurer la transition avec le nouveau droit et, par conséquent, à garantir sa mise en oeuvre. Sous cet angle, elles apparaissent donc bien comme des dispositions cantonales d'exécution au sens de l'
art. 33 al. 2 LAT
. Ce caractère ressort d'autant plus nettement lorsque, comme en l'espèce, les dispositions concernées ont une portée très générale et tendent à la simple prorogation des mesures provisoires instituées par l'AFU et des plans qui en étaient la conséquence. Peu importe à cet égard qu'elles soient édictées pour une durée limitée, comme c'était le cas du décret litigieux, ou que la fin de leur validité soit subordonnée à l'adoption de nouveaux plans d'affectation. D'autres considérations d'ordre pratique conduisent en outre à la même conclusion. Ainsi, les autorisations délivrées précédemment par le Département des travaux publics sur la base de l'AFU, conformément à l'art. 8 de son règlement cantonal d'application du 12 juillet 1972, pouvaient être entreprises par la voie d'un recours administratif au
BGE 108 Ib 122 S. 128
Conseil d'Etat par quiconque justifiait d'un intérêt digne de protection, du fait que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral était ouvert contre la décision de dernière instance cantonale (cf. sur ce point
ATF 104 Ib 248
consid. 4 et arrêts cités). De même, les décisions rendues en première instance cantonale postérieurement à l'abrogation du décret cantonal, qui se fondent sur la LAT ou ses dispositions cantonales ou fédérales d'exécution, peuvent également être attaquées devant l'autorité cantonale de recours par celui qui justifie d'un semblable intérêt, en vertu de l'
art. 33 al. 3 lettre a LAT
. La solution retenue par l'autorité cantonale reviendrait donc à traiter différemment, sans raisons objectives, les opposants à un projet de construction qui se plaignent d'une violation des règles régissant l'aménagement du territoire, selon que des mesures provisionnelles ont ou non été adoptées par le canton considéré, sur la base de l'
art. 36 al. 2 LAT
. Enfin, on relèvera que l'Office fédéral de l'aménagement du territoire, dans le seul commentaire précis sur cette question, définit lui-même comme dispositions d'exécution au sens de l'
art. 33 al. 2 LAT
, "toutes les normes de droit cantonal établies en vue d'assurer une utilisation judicieuse du sol et une occupation rationnelle du territoire, autrement dit toutes celles qui visent principalement des objectifs d'aménagement du territoire" (DFJP/OFAT, op.cit., p. 337 No 16). C'est manifestement le cas du décret litigieux. Dès lors, l'art. 3 APRA s'inclinant devant la règle du droit fédéral instituée par le législateur à l'
art. 33 al. 3 lettre a LAT
(cf. GYGI, op.cit., p. 70), on doit admettre qu'une décision du Département rendue en exécution de ce décret pouvait être entreprise, conformément à son art. 4, auprès du Conseil d'Etat par celui qui était atteint dans un intérêt digne de protection.
En déniant aux recourants la qualité pour recourir, alors même qu'ils pouvaient justifier - cela n'est pas contesté - d'un tel intérêt, l'autorité cantonale a donc commis à leur endroit un déni de justice formel et par là même violé l'
art. 4 Cst.
3.
Examinant le fond du recours à titre subsidiaire, l'autorité cantonale a déclaré que, de toute façon, elle aurait dû le rejeter.
a) De manière générale, lorsqu'il constate que l'autorité cantonale a refusé à tort d'entrer en matière, le Tribunal fédéral peut, pour des raisons d'économie de procédure, renoncer à annuler la décision dont est recours et examiner lui-même si les motifs avancés pour justifier le rejet au fond résistent aux griefs soulevés devant lui par le recourant
BGE 108 Ib 122 S. 129
(
ATF 105 Ia 118
consid. 2;
ATF 103 Ia 16
/17 consid. 1c;
ATF 101 Ia 37
consid. 2;
99 Ia 415
/416). Encore faut-il que, dans le cadre de la motivation développée à titre subsidiaire dans sa décision, l'autorité cantonale ait sérieusement examiné l'argumentation développée devant elle par le recourant. Il convient en effet d'éviter que le justiciable se voie pratiquement privé d'un degré de juridiction par un prononcé direct du Tribunal fédéral sur le fond (
ATF 103 Ia 17
;
99 Ia 416
et 322).
b) En l'espèce, la motivation subsidiaire de l'autorité cantonale est des plus sommaires, puisqu'elle se résume à constater la conformité de la construction envisagée avec la zone agricole dans laquelle serait intégrée la parcelle de l'intimé selon le projet de plan d'extension communal. En particulier, la décision attaquée ne dit mot de la compatibilité du projet de construction litigieux avec les exigences d'aménagement posées dans le projet de règlement communal sur le plan d'extension, plus spécialement à son art. 7 pour le cas - non exclu - où la parcelle de l'intimé serait finalement classée, partiellement ou non, en zone du village. La réserve exprimée à ce sujet par l'autorité cantonale ne suffit certes pas à démontrer que celle-ci aurait implicitement résolu par l'affirmative la question du respect, par la construction projetée, du site avoisinant. La décision attaquée n'aborde pas non plus, alors que c'est là l'objet essentiel des griefs de fond formulés par les recourants, la question de l'éventuel préjudice que porterait le hangar litigieux aux bâtiments de ces derniers, classés aujourd'hui monuments historiques. Il sied de relever à ce sujet que, de son côté, le Département des travaux publics, statuant en première instance, a lui-même examiné cette question, à la lumière notamment des préavis du Service de l'aménagement du territoire et de la Section des monuments historiques, contradictoires sur ce point. Les recourants ont indubitablement le droit de faire réexaminer cette question par l'autorité de recours, telle que l'instituait le décret cantonal. Comme il a déjà été dit plus haut, l'abrogation de ce texte survenue entre-temps n'y change rien, puisque, d'une part, les autorités cantonales chargées de délivrer les autorisations de construire conservent l'obligation d'assurer le respect des exigences posées par la LAT (plus particulièrement, in casu, par ses art. 3 al. 2 lettre b et 17 concernant les monuments et les sites), et que, d'autre part, sur le plan de la procédure, le droit cantonal doit prévoir, selon l'
art. 33 al. 3 lettre b LAT
, qu'une autorité de recours au moins, disposant d'un libre pouvoir d'examen, puisse contrôler l'application de ces règles de
BGE 108 Ib 122 S. 130
droit matériel. Si, après avoir examiné à son tour cette question, l'autorité cantonale devait arriver par hypothèse à la conclusion que le recours est fondé, elle garderait encore la possibilité de révoquer l'autorisation déjà octroyée à l'intimé par la CCRPC (cf. sur ce point
ATF 107 Ib 36
consid. 4a). Enfin, on ne saurait exclure a priori que le Conseil d'Etat, faisant usage de la compétence que lui confère son règlement du 11 décembre 1981 concernant la création de zones réservées, décide de classer la partie du terrain litigieux anciennement comprise dans la zone protégée en vertu de l'AFU en zone réservée au sens de l'
art. 27 LAT
.
c) Pour toutes ces raisons, il apparaît que les considérations de l'autorité cantonale sur le fond ne sont pas suffisantes pour que le Tribunal fédéral puisse se prononcer en toute connaissance de cause sur la valeur des critiques émises par les recourants à l'encontre du projet de construction litigieux. La décision attaquée doit donc être annulée en raison du déni de justice formel qui l'entache et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le fond. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
eeaf343f-0dfb-4f6e-a3bc-2c370dda7cf2 | Urteilskopf
96 I 606
93. Arrêt de la Ie Cour civile du 17 novembre 1970 dans la cause Perrot Duval Holding, Société anonyme de participations financières Perrot, Duval et Cie contre l'Office fédéral du registre du commerce. | Regeste
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Art. 26, 27, 29, 30 Abs. 1, und 35 Abs. 1 und 2.
1. Form und Inhalt der verwaltungsrechtlichen Entscheide (Erw. 1 und 2).
2. Der Beschwerdeführer muss die Möglichkeit haben, von der vorläufigen Verfügung Kenntnis zu nehmen, damit er sich über ihren Inhalt äussern kann; es handelt sich hier um eine der Voraussetzungen zur Ausübung des Rechts auf Äusserung, das einenwesentlichen Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör bildet (Erw. 3).
Art. 944 Abs. 1 und 2 OR
, Art. 38, 44, 45 und 46 HRegV.
3. Zulässigkeit der Bezeichnungen "centre" und "leasing" als Bestandteil einer Firma (Erw. 4 a).
4. Bestehen eines schutzwürdigen Interesses für die Verwendung einer nationalen oder territorialen Bezeichnung in einer Firma (Erw. 4 b). | Sachverhalt
ab Seite 607
BGE 96 I 606 S. 607
A.-
La Perrot Duval Holding SA contrôle neuf garages situés en Suisse romande. Elle se propose de constituer une nouvelle société anonyme au capital de 100 000 fr., sous la raison sociale "Centre romand du leasing SA" et qui aurait pour fondateurs huit sociétés anonymes "appartenant au groupe Perrot Duval". De celles-ci, quatre ont leur siège à Genève, les autres à Courgenay, Lausanne et Nyon.
Selon le projet de statuts, la société à créer aurait "pour but d'exercer, sur le territoire de la Suisse romande, des affaires de ,leasing', soit de location à long terme de voitures automobiles par la conclusion de contrats portant soit sur le leasing simple, soit sur le leasing complet, c'est-à-dire la location comprenant un abonnement d'entretien, de réparation et de dépannage des voitures louées, lesdites voitures étant livrées et entretenues par des garages et ateliers affiliés au groupe représenté par Perrot Duval Holding SA".
B.-
Le 11 décembre 1969, le conseil de cette société a écrit à l'Office fédéral du registre du commerce en sollicitant son avis sur l'admissibilité de la raison sociale envisagée. L'Office fédéral a réclamé le dépôt d'une requête et la production de divers documents. La requérante l'a fait par une lettre motivée du 25 mars 1970.
BGE 96 I 606 S. 608
Après renseignements complémentaires de la requérante, puis consultation du Vorort de l'Union suisse du commerce et de l'industrie, lequel a pris encore l'avis de la Chambre de commerce et d'industrie de Genève, l'Office fédéral du registre du commerce s'est déterminé dans une lettre du 22 mai 1970. Il a déclaré, en se fondant sur les
art. 38, 45 et 46 ORC
, que la raison sociale proposée ne pouvait pas être admise parce qu'elle pouvait induire le public en erreur sur la nature et l'importance de l'entreprise à créer et parce que l'emploi du mot romand ne se justifiait par aucune circonstance spéciale. Il a proposé en revanche la raison sociale "Centre du leasing Perrot-Duval et Cie".
C.-
Perrot Duval Holding SA a formé un recours de droit administratif contre cette détermination. Elle invoque des irrégularités de procédure et conteste le bien-fondé en droit de la position de l'Office fédéral.
Celui-ci conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'Office fédéral du registre du commerce n'a pas observé les prescriptions de l'
art. 35 al. 1 LPA
. Sa décision du 22 mai 1970 n'est pas désignée comme telle et ne contient pas l'indication des voies de droit. Cette informalité n'affecte toutefois pas sa validité, car la recourante n'en a subi aucun préjudice (ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970, p. 205 ch. 2 litt. a; Zbl 65 p. 81).
2.
La recourante voit également une violation de l'
art. 35 al. 1 LPA
dans la motivation insuffisante du refus de la désignation "romand" dans la raison sociale. Certes, l'Office fédéral du registre du commerce ne s'est pas montré très explicite sur ce point; il s'est contenté des considérations suivantes:
"La désignation géographique 'Romand', placée dans un tel contexte, ne rend pas non plus les termes exacts de la réalité. Les circonstances spéciales prévues par l'ordonnance aux art. 45 et 46 ne peuvent être décelées dans le cas particulier; il n'y a donc pas moyen de déroger à la règle prohibant les adjonctions territoriales dans les raisons de commerce".
Bien que sommaires, ces explications permettent de saisir les motifs sur lesquels l'Office s'est fondé pour statuer; elles sont ainsi suffisantes. On ne saurait en effet exiger des autorités
BGE 96 I 606 S. 609
administratives, qui doivent se montrer expéditives et qui sont appelées à prendre de nombreuses décisions, qu'elles les motivent de façon aussi développée qu'une autorité de recours. Ce grief n'est donc pas fondé.
3.
a) La recourante se prévaut du refus de l'autorisation de consulter le préavis de l'organisme compétent selon l'
art. 46 al. 2 ORC
, refus qui lui aurait été opposé lors d'une conversation téléphonique intervenue entre son conseil et le signataire de la décision du 22 mai 1970.
L'Office fédéral du registre du commerce objecte que ledit préavis, qui d'ailleurs ne le lie pas, ne constitue ni une observation responsive d'autorité, ni un moyen de preuve au sens de l'art. 26 al. 1 litt. a et b LPA.
b) Il ressort de la genèse de l'
art. 26 LPA
que cette disposition était destinée à étendre, par rapport à la pratique antérieure, le droit des parties de prendre connaissance du dossier en procédure administrative (Travaux législatifs act. 3 p. 5; 4 p. 26 ss.; 5 p. 12/13; 8 p. 7; 18 p. 15; FF 1965 II 1389 et 1418). Il n'a toutefois pas été prévu d'accorder ce droit pour toutes les pièces du dossier; sans quoi, l'
art. 26 LPA
aurait comporté une clause générale au lieu d'une énumération. Indépendamment des exceptions de l'
art. 27 LPA
, le législateur a voulu exclure la communication des documents internes et celle de certains renseignements provenant de tiers n'ayant pas la qualité de partie ou de témoin (Travaux législatifs act. 28 p. 33/34; 30 p. 23). Ces deux exceptions étaient déjà admises en doctrine (DARBELLAY, Le droit d'être entendu, Revue de droit suisse 1964 II p. 552; TINNER, Das rechtliche Gehör, ibidem, p. 348 ch. 3; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., Bâle 1969, IIe partie, no 613, IV a p. 629) ainsi que par la jurisprudence du Tribunal fédéral fondée sur l'
art. 4 Cst.
(RO 83 I 155 et 89 I 16).
La question à résoudre est de savoir si le préavis de l'organisme compétent correspond à l'une de ces exceptions. Pour admettre qu'il n'en est rien, il suffit de considérer que cet organisme, indépendant de l'autorité de décision, intervient dans la procédure en vertu de la loi. Son préavis est de nature à exercer une influence importante sur l'appréciation de l'Office.
c) L'Office fédéral observe que si le préavis de l'organisme compétent était divulgué malgré son caractère souvent confidentiel, il serait à craindre que les organismes consultés ne se
BGE 96 I 606 S. 610
déterminent à l'avenir de manière trop succincte ou évasive, à moins qu'ils ne s'abstiennent même de formuler des propositions.
Cette objection n'est pas fondée, car les préavis dont il est question ne peuvent contenir que des informations et des appréciations objectives (cf. RO 93 I 564 et 94 I 560) et par conséquent accessibles aux intéressés. L'
art. 26 LPA
a voulu éviter que l'autorité ne se laisse influencer par des arguments plus ou moins avouables, à l'insu de l'administré.
d) Il est donc conforme à l'esprit de l'
art. 26 LPA
que le requérant puisse à sa demande, et sous réserve des exceptions de l'
art. 27 LPA
, avoir la possibilité de prendre connaissance des préavis, de façon à pouvoir se déterminer sur leur contenu. Il s'agit là de l'une des conditions de l'exercice du droit de s'exprimer, lequel représente l'essentiel du droit d'être entendu tel que consacré aux
art. 29 et 30 al. 1 LPA
(cf. FF 1965 II 1403). Or aucune des exceptions apportées à ce principe par l'
art. 30 al. 2 LPA
n'est réalisée en l'espèce.
e) Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner les conséquences du refus injustifié de l'Office fédéral d'autoriser la consultation des préavis des organismes compétents. En effet, ce refus n'a été signifié, selon les propres déclarations de la recourante, que lors d'une conversation téléphonique consécutive à la décision dont est recours. Celle-ci ne saurait être entachée d'un vice de procédure qui lui est postérieur.
4.
a) Sur le fond, l'Office fédéral du registre du commerce ne refuse pas absolument à la société en création l'emploi des termes "Centre" et "Leasing"; il en subordonne seulement l'utilisation à la présence, dans la raison sociale envisagée, d'une précision évitant qu'ils n'éveillent dans l'esprit du public une fausse impression concernant l'importance de la nouvelle société et la nature de ses activités.
Cette position, qui s'appuie sur le principe de véracité consacré aux
art. 944 CO
et 38 ORC, est justifiée. A supposer même que le contrat de leasing trouve surtout application dans le commerce d'automobiles, il n'est pas réservé à ce domaine.
Le mot "centre" évoque un point d'attraction ou de rassemblement et, s'agissant d'entreprises économiques, une importance particulière, qui les distingue nettement de leurs concurrents (RO 94 I 614). L'importance du groupe Perrot-Duval et, selon toute vraisemblance, celle de la société en création ne sont
BGE 96 I 606 S. 611
pas contestées. Mais il est à prévoir que d'autres entreprises importantes pratiqueront aussi le "leasing-autos" sur une large échelle. Il serait contraire au principe de véracité et à l'
art. 44 CO
que, de ces groupes, l'un d'eux, par l'emploi dans sa raison sociale du terme "Centre", donne l'impression qu'il occupe une position prépondérante.
b) L'Office fédéral du registre du commerce s'oppose au terme "romand" dans la raison sociale, parce qu'il constitue une désignation territoriale au sens des
art. 944 al. 2 CO
et 46 ORC. Il faut entendre par là non seulement le territoire d'un Etat ou une partie administrativement déterminée de celui-ci, tels les cantons, districts et communes, mais aussi toute région géographique (RO 86 I 247/248). Pour qu'une désignation territoriale puisse figurer dans une raison sociale, il ne suffit pas qu'elle soit vraie et qu'elle ne serve pas uniquement de réclame, mais elle est encore subordonnée à une autorisation expresse (
art. 46 ORC
) justifiée par des circonstances spéciales (
art. 45 ORC
).
C'est l'Office fédéral du registre du commerce qui détermine en première instance si de telles circonstances existent. Saisi d'un recours administratif, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'Office. Il se borne à vérifier que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral, c'est-à-dire à examiner si l'autorité administrative s'est référée à des critères objectivement déterminants et si elle n'a pas outrepassé les limites que le droit assigne à sa liberté d'appréciation (RO 93 I 564 et jurisprudence citée;
94 I 560
).
Selon la jurisprudence récente, l'
art. 45 al. 1 ORC
n'a pas pour but de prohiber toute désignation nationale. Il tend à prévenir des abus. La possibilité pour le requérant d'atteindre son but autrement que par l'emploi d'une désignation nationale n'est pas un motif suffisant pour refuser l'autorisation. Le mot "exceptions" ne signifie pas que l'utilisation de désignations nationales doive rester aussi rare que possible (RO 92 I 297;
94 I 561
). Ces principes valent aussi pour les désignations territoriales. Des circonstances spéciales au sens de l'
art. 45 al. 1 ORC
n'existent que si l'emploi d'une désignation nationale ou territoriale se justifie par d'autres intérêts dignes de protection que le souci de la réclame ou le désir d'obtenir un avantage sur ses concurrents (RO 92 I 305). Un intérêt digne de protection n'existe que si la désignation nationale ou territoriale est,
BGE 96 I 606 S. 612
comme dans les cas jugés dans les arrêts précités, un moyen d'individualiser l'entreprise, en mettant en évidence un élément géographique qui la distingue objectivement des autres.
En l'espèce, cette condition n'est pas réalisée. Les circonstances spéciales invoquées par la recourante résident uniquement dans l'importance de l'entreprise et dans son rayon d'activité limité à la Suisse romande. Ce n'est pas déterminant, sinon la majorité des entreprises pourraient introduire dans leur raison sociale le nom de la région, du canton ou de la localité où elles travaillent. Il a été jugé que "l'emploi d'une adjonction territoriale dans une raison de commerce ne se justifie pas par le simple motif qu'elle désigne le territoire sur lequel la société a son siège et où elle déploie son activité" (arrêt non publié "North American Plans Management Company Limited, Nassau, succursale de Genève" du 21 mai 1968, consid. 4 in fine). De plus, l'adjectif "romand" est de nature à renforcer l'effet publicitaire prohibé du mot "centre".
c) Dès lors, en déclarant inadmissible la raison sociale proposée par la recourante, l'Office fédéral du registre du commerce n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
eeb24ef9-a51d-49a0-be02-6aa9884424b8 | Urteilskopf
107 III 53
14. Arrêt de la IIe Cour civile du 16 septembre 1981 dans la cause Crédit Suisse S.A. contre Finax S.A. (recours de droit public) | Regeste
Art. 50, 52, 190 SchKG
.
Über eine Gesellschaft kann der Konkurs ohne vorgängige Betreibung nur am ordentlichen Betreibungsort eröffnet werden, über eine Aktiengesellschaft mithin an dem Ort, wo diese ihren Sitz hat und wo sie im Handelsregister eingetragen sein muss (E. 4-5). | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 107 III 53 S. 54
A.-
La société Finax Panama S.A. est enregistrée au Panama avec un capital-actions de 10'000 US $. Le 23 janvier 1975, deux de ses administrateurs, agissant en son nom, ont désigné comme mandataire de la société Eli Pinkas, auquel ils ont donné pouvoir de faire sous sa signature individuelle toutes opérations bancaires au nom de la société.
Le 12 mars 1979, par l'intermédiaire de Pinkas, Finax S.A. s'est fait ouvrir un compte courant en francs suisses au Crédit Suisse S.A., succursale de Lausanne. Pinkas a donné à la banque divers cautionnements personnels pour les engagements de Finax S.A., soit un total de 5 millions de francs. Par l'intermédiaire de Pinkas, Finax S.A. a déclaré accepter les conditions générales de la banque et en particulier la clause relative au for conventionnel, qui dispose, sous art. 14:
"Art. 14 - droit applicable et for
Toutes les relations du client avec la banque sont soumises au droit suisse. Le lieu d'exécution, le for de poursuite pour les clients domiciliés à l'étranger, et le for exclusif de toute procédure sont au siège ou à la succursale traitant avec le client. La banque est toutefois en droit d'ouvrir action au domicile du client ou devant tout autre tribunal compétent."
Le 10 juin 1980, Pinkas s'est suicidé. Sa succession a été considérée comme répudiée parce qu'insolvable et sa faillite a été prononcée le 15 juillet 1980. La société Socsil S.A., dont Pinkas était le principal actionnaire et l'unique administrateur, a également été déclarée en faillite.
En juillet 1980, Finax S.A. était débitrice de Crédit Suisse S.A., du fait des engagements souscrits et cautionnés par Pinkas, d'une somme de 5'879'319 fr. 80 en capital.
Elle n'a pas donné suite à la demande de remboursement que lui a notifiée Crédit Suisse S.A., qui a obtenu deux séquestres et fait notifier une poursuite en validation de séquestre - No 159278 de l'Office de Lausanne-Est, du 18 juillet 1980 - en paiement de 5'879'319 fr. 80 en capital. Les séquestres portent sur des avoirs d'environ 500'000 fr. en main de la Compagnie de banque et de crédit S.A. à Lausanne, revendiqués par cette banque, et sur des comptes pour un montant inférieur à 7'500 fr. auprès d'une autre banque.
BGE 107 III 53 S. 55
B.-
Le 28 juillet 1980, Crédit Suisse S.A. a requis du président du Tribunal du district de Lausanne la faillite sans poursuite préalable de Finax S.A. Cette requête a été rejetée le 21 août 1980.
Ayant recouru auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, Crédit Suisse S.A. s'est vue déboutée quant au fond par arrêt du 6 novembre 1980. Cette décision est motivée en substance comme il suit:
La faillite sans poursuite préalable d'une société ne peut être prononcée qu'au for ordinaire de la poursuite, qui, pour une société anonyme, est le lieu où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce. Il n'y a notamment pas de for de la faillite au siège des succursales, en vertu du principe de l'unité de la faillite, qui est d'ordre public et a pour conséquence qu'il n'y a pas place pour des fors spéciaux en matière de faillite. Ainsi, le for désigné par l'
art. 50 al. 2 LP
est inapplicable à la faillite, de même que, selon le texte exprès de la loi, le for du séquestre (
art. 52 LP
). Dans ces conditions, n'étant pas inscrite au registre du commerce de Lausanne, Finax S.A. n'a pas de for de faillite à cet endroit. L'
art. 50 al. 1 LP
ne trouve pas non plus application, Finax S.A. n'ayant pas à Lausanne un établissement au sens de l'
art. 935 CO
. Dans la mesure où le siège de Finax S.A. à Panama serait fictif et où le siège véritable de la société se trouverait à Lausanne, on n'en saurait tenir compte tant que ces faits n'auront pas été constatés au cours d'une procédure administrative tendant à l'inscription de la société au registre du commerce de Lausanne et y ayant abouti.
C.-
Crédit suisse S.A. a formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle concluait à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la Cour des poursuites et faillites pour qu'elle rendît un nouveau prononcé sur le fond et statuât sur la requête de faillite sans poursuite préalable.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le prononcé de dernière instance cantonale accordant ou refusant la mise en faillite du débiteur ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral, au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
(cf. notamment FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II, p. 14 et les références).
2.
Dans la mesure où la recourante invoque l'
art. 4 Cst.
, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire.
BGE 107 III 53 S. 56
Dans la mesure, en revanche, où il invoque l'art. 84 litt. d OJ et prétend qu'il y a eu violation des art. 46 ss. LP, notamment 50 LP, le Tribunal fédéral a plein pouvoir d'examen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 328 litt. d;
ATF 82 I 85
consid. 6).
3.
C'est vainement que, pour démontrer l'existence d'un for de faillite sans poursuite préalable en Suisse, la recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'
art. 190 LP
. Cette disposition légale ne donne aucune indication sur le for. La matière est réglée aux art. 46 à 54 LP. Le Tribunal fédéral a, on l'a vu, plein pouvoir d'examen pour contrôler l'application de ces dispositions légales dans le cadre de l'art. 84 litt. d OJ.
4.
La recourante prétend, à titre principal, que le for du domicile élu prévu par l'
art. 50 al. 2 LP
détermine non seulement un for de poursuite, mais aussi un for de faillite sans poursuite préalable.
a) Aux termes de l'
art. 50 al. 2 LP
, le débiteur domicilié à l'étranger qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation peut y être poursuivi pour cette dette. Le for de poursuite est expressément donné uniquement pour la dette visée par l'élection de domicile. Il constitue donc un for spécial, pour la poursuite d'un seul créancier et l'exécution forcée d'une seule dette, celle visée par l'élection de domicile. Le for du domicile élu ne permet même pas la participation à la saisie des créanciers prévus par l'
art. 111 LP
(JAEGER, n. 9 ad
art. 50 LP
; LENZI, Die Betreibungsstände nach dem schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Zurich 1934, p. 98). Cette poursuite spéciale est donc de par sa nature contraire à la faillite, qui a pour objet l'exécution forcée en un seul lieu (
art. 55 LP
) de toutes les dettes du débiteur, au bénéfice de tous les créanciers concurrents (cf. notamment FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 263; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 263; FRITZSCHE, II, p. 1).
L'
art. 52 LP
envisage une situation semblable lorsqu'il donne un for de poursuite au lieu du séquestre. Ce for n'est pas prévu pour la poursuite des créances du même créancier qui ne sont pas mentionnées dans l'ordonnance de séquestre, ni pour les poursuites d'autres créanciers qui n'ont pas obtenu le séquestre (JAEGER, n. 2 ad
art. 52 LP
). Dès lors, l'
art. 52 LP
dit expressément que la faillite ne peut être requise qu'au for ordinaire, à l'exclusion du for du séquestre. En effet, l'ensemble des créanciers du débiteur séquestré ne sauraient concourir au for du séquestre dans la mesure où ce for n'est pas en même temps le for ordinaire. Cela
BGE 107 III 53 S. 57
exclut également la faillite sans poursuite préalable au for du séquestre, qu'elle se fonde sur l'
art. 190 LP
ou sur la déclaration d'insolvabilité de l'
art. 191 LP
(JAEGER, n. 6 ad art. 52).
b) Comme l'a relevé la cour cantonale, JAEGER enseigne que la participation à la saisie au sens de l'
art. 111 LP
et la faillite sans poursuite préalable sont exclues au for du domicile élu (n. 9 et 11 ad art. 50, n. 1 ad
art. 191 LP
). Il se réfère à "la nature des choses", par quoi l'on doit entendre l'incompatibilité de l'exécution spéciale, limitée à une seule dette et à un seul créancier, avec l'exécution générale que représente la faillite.
De même, BRAND (FJS No 993 p. 6) admet seulement le for ordinaire de poursuite pour la faillite sans poursuite préalable.
c) Les auteurs que cite la recourante ne démontrent rien de contraire.
BRUSTLEIN-RAMBERT (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 249) déclarent que la faillite sans poursuite préalable peut être requise contre tout débiteur, même contre celui qui n'est pas sujet à la poursuite par voie de faillite. Ils précisent: "Toutefois, il faut qu'à teneur des art. 46 à 54 le débiteur puisse être légalement recherché en Suisse." Cela ne signifie pas que tous les fors de poursuite définis par les art. 46 à 54 LP soient nécessairement valables pour un prononcé de faillite. L'incompétence du juge du for défini par l'
art. 52 LP
ressort du texte même de la loi. Les auteurs n'examinent pas à cet endroit quel est le juge compétent ratione loci, mais quelle est la qualité du débiteur sujet à la faillite sans poursuite préalable. La portée générale que la recourante veut attribuer au passage auquel elle se réfère est notamment controuvée par les explications des mêmes auteurs à propos de l'
art. 50 LP
(p. 56) où ils relèvent que si la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile autorise la création d'un for de poursuite au domicile élu du débiteur, il n'en demeure pas moins qu'en vertu de l'art. 6 de ladite convention la faillite devra être prononcée et organisée par l'autorité du domicile du débiteur, sauf exception pour les biens immobiliers dont la réalisation s'opère suivant la loi de situation.
BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 597) remarque aussi que le débiteur sujet à la faillite sans poursuite préalable n'est pas nécessairement inscrit au registre du commerce. En revanche, ajoute-t-il, il doit avoir en Suisse un for de poursuite où la faillite puisse être ouverte (dans le même sens p. 602). Certes, cet auteur
BGE 107 III 53 S. 58
déclare (p. 597) que, vu la rédaction générale de l'
art. 190 LP
, on doit admettre que tous les fors décrits par les art. 46 à 54 LP entrent en considération, à l'exception de celui du séquestre (
art. 52 LP
). Il reprend sur ce point ce qu'il a écrit (p. 188) à propos du for du séquestre, savoir que la commination et l'ouverture de la faillite ne peuvent avoir lieu qu'au for où la poursuite a lieu ordinairement, soit au domicile ou au lieu de séjour, respectivement, s'agissant d'un débiteur domicilié à l'étranger, au lieu de son établissement d'affaires ou du domicile élu (art. 46, 47, 48, 50 LP). Il relève toutefois qu'au for du séquestre une ouverture de faillite n'est en aucun cas admissible, même pas lorsque le débiteur provoque l'ouverture de la faillite par sa déclaration d'insolvabilité selon l'
art. 191 LP
. Il explique que cela est conforme à la nature des choses, puisque le séquestre comme tel a uniquement le caractère d'une mesure de l'exécution spéciale. Mais cette explication est aussi valable pour l'
art. 50 al. 2 LP
, qui prévoit seulement une exécution spéciale, limitée à la dette assortie d'une élection de domicile et au créancier bénéficiant de cette élection. En raison de cette spécificité statuée par l'art. 50 al. 2 in fine LP, la poursuite de l'étranger au for élu est tout aussi incompatible que la poursuite au for du séquestre avec l'exécution générale que constitue la faillite. L'opinion de BLUMENSTEIN n'est donc pas convaincante, parce que contradictoire, dans la mesure où il affirme autre chose. On remarque du reste qu'il n'examine pas les conséquences de la spécificité du for de l'
art. 50 al. 2 LP
lorsqu'il commente cette disposition (p. 183).
d) La recourante reproche en outre à la Cour cantonale d'avoir fait une interprétation abusive de l'
ATF 71 III 187
ss. lorsqu'elle en a déduit que, pour pouvoir prononcer la faillite sans poursuite préalable, le juge doit être compétent ratione loci pour prononcer la faillite. Il s'agissait en cette affaire de l'application de la législation exceptionnelle selon laquelle le créancier non domicilié en Suisse ne pouvait, pendant la guerre, requérir un séquestre fondé sur l'
art. 271 ch. 1 et 4 LP
(ACF du 24 octobre 1939, RO 55/1939 p. 1340, abrogé par l'ACF du 3 septembre 1948, RO 1948 p. 950). La question posée au Tribunal fédéral - et résolue négativement - était de savoir si un Etat étranger avait un domicile en Suisse au sens de l'arrêté du 24 octobre 1939 et s'il pouvait par conséquent requérir un séquestre contre un de ses débiteurs n'habitant pas la Suisse au sens de l'
art. 271 ch. 4 LP
. L'Etat étranger soutenait qu'il pouvait invoquer, outre cette dernière disposition, celle de l'
art. 271 ch. 2 LP
, savoir faire valoir que son débiteur, dans l'intention de se soustraire
BGE 107 III 53 S. 59
à ses engagements, celait ses biens, s'enfuyait ou préparait sa fuite; il affirmait que dans ce cas de séquestre l'arrêté ne lui était pas opposable. Le Tribunal fédéral a considéré que l'
art. 271 ch. 2 LP
n'était de toute façon pas applicable à un débiteur résidant à l'étranger et sans for ordinaire de poursuite en Suisse: il s'agit, dit-il, comme pour la cause de faillite de l'
art. 190 ch. 1 LP
, qui repose sur le même comportement du débiteur, d'un moyen de droit qui suppose l'existence d'un for de poursuite ordinaire en Suisse et qui tend à protéger le créancier de manoeuvres du débiteur cherchant à supprimer l'efficacité d'une poursuite à ce for (
ATF 71 III 188
consid. 1). Ce considérant est clair. Il exige un for ordinaire de poursuite aussi bien pour permettre un séquestre fondé sur l'
art. 271 ch. 2 LP
que pour permettre la faillite sans poursuite préalable au sens de l'
art. 190 ch. 1 LP
. La référence à cette dernière disposition n'est pas un obiter dictum sans portée, mais la recherche d'une ratio legis commune aux deux dispositions légales invoquées. On ne saurait affirmer sans témérité qu'en se référant à cet arrêt, FRITZSCHE admet (II, p. 29) que la faillite sans poursuite préalable est possible à un for où la faillite ne peut pas être prononcée. Peu importe que cet auteur ne fasse pas de distinctions entre les divers fors prévus par les art. 46 à 54 LP, dès l'instant que, pour désigner le juge compétent ratione loci, il se réfère expressément à l'arrêt cité ci-dessus. Au reste, dans le passage cité, FRITZSCHE n'examine pas la question du for, mais celle de la qualité du débiteur qui peut être mis en faillite sans poursuite préalable.
e) En réalité, la question de savoir si un for spécial de poursuite permet un prononcé de faillite est tranchée depuis longtemps par le Tribunal fédéral. Dans l'
ATF 32 I 32
/33 consid. 2, il a dit qu'un for spécial de poursuite ne peut constituer à lui seul, d'après le système de la LP, le for de la liquidation générale du patrimoine que comporte la faillite, comme cela ressort sans équivoque de la disposition expresse de l'
art. 52 LP
, selon lequel, même au cours de la poursuite spéciale au for du séquestre, l'ouverture de la faillite doit avoir lieu au for général ordinaire. Cette jurisprudence doit être maintenue en dépit de l'opinion contraire de BLUMENSTEIN (p. 597 n. 6), qui n'indique pas de motifs à l'appui. Elle s'impose par la notion même de la faillite en tant qu'exécution générale faisant appel au concours de tous les créanciers et elle rend compte du texte de l'
art. 52 LP
dont BLUMENSTEIN ne recherche pas la raison. Le principe de l'exécution générale de la faillite n'est limité
BGE 107 III 53 S. 60
par le principe concurrent de sa territorialité qu'en matière de faillite de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (
art. 50 al. 1 LP
). Mais, là encore, tous les créanciers de l'établissement commercial concourent à son for en Suisse. Il ne s'agit donc pas, comme à l'
art. 50 al. 2 LP
, de la poursuite d'un seul créancier cherchant à obtenir le recouvrement d'une seule dette.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, il n'est pas question de protéger le débiteur domicilié à l'étranger: la poursuite contre un débiteur domicilié à l'étranger est impossible d'une façon générale, ce qui découle de la territorialité de la poursuite (cf. notamment JAEGER, n. 1 ad
art. 46 LP
; AMONN, p. 78; FAVRE, p. 99 et 103). Si, par exception, l'
art. 50 al. 2 LP
reconnaît un for conventionnel de poursuite, il ne le fait que pour une dette individualisée au profit d'un seul créancier et exclut par là même le concours des autres créanciers et des autres dettes, concours qui caractérise la faillite. Toute autre solution comporterait une contradiction dans les termes.
5.
La recourante soutient enfin que Finax S.A. aurait un établissement à Lausanne dès lors que Pinkas y a fait une partie, voire la totalité des opérations de la société débitrice. On ne peut sur ce point que le renvoyer aux considérants de la Cour cantonale: un établissement d'une société anonyme ne peut exister sans inscription au registre du commerce. Faute d'une telle inscription faite spontanément par la débitrice ou provoquée par la créancière, il ne saurait y avoir de for de poursuite au sens de l'
art. 50 al. 1 LP
à Lausanne.
Le recours est donc mal fondé et le prononcé entrepris doit être maintenu. | null | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
eeb278f1-54e5-4a80-917b-0df071299e40 | Urteilskopf
115 II 371
67. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. September 1989 i.S. Max Emil Graf und Einwohnergemeinde Bern gegen Gültschatzungskommission Kreis Bern, Direktion der Landwirtschaft sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Einspruch gegen den Kaufvertrag über ein landwirtschaftliches Heimwesen (Art. 19 Abs. 1 lit. a und 21 Abs. 1 lit. b EGG).
1.
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
, wonach Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen werden, vom Einspruchsverfahren ausgenommen sind, gelangt nur zur Anwendung, wenn das mit dem Landerwerb verfolgte öffentliche Interesse einigermassen bestimmt ist und das Geschäft einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des angegebenen öffentlichen Bedürfnisses aufweist. Vorliegend verneint, da das öffentliche Interesse nur bezüglich des vierten Teils der vom Kauf betroffenen Fläche hinreichend konkret ist und der teilweise Ausschluss des Einspruchsverfahrens aus grundsätzlichen Erwägungen nicht angeht. Frage offengelassen, ob der Verzicht auf den Einspruch mit Auflagen verbunden werden könnte (E. 7).
2. Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
; Anwendbarkeit auf Landerwerbungen des Gemeinwesens: erforderlich ist nicht eine bestimmte subjektive Absicht, sondern ein Aufkauf, der den ausgewiesenen Landbedarf des Gemeinwesens übersteigt (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 115 II 371 S. 372
A.-
Am 5. Januar 1988 verkaufte Max Emil Graf sein Heimwesen, welches 16,1 ha landwirtschaftliche Nutzungsfläche mit Wohn- und Ökonomiegebäude sowie 1,7 ha bewaldete Fläche umfasst, an die Einwohnergemeinde Bern. Als Kaufpreis vereinbarten die Vertragsparteien ein Entgelt von Fr. 7'900'000.--.
B.-
Gestützt auf
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
erhob die Gültschatzungskommission des Kreises Bern am 1. Juli 1988 Einspruch gegen dieses Geschäft.
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern bestätigte den Einspruch der Gültschatzungskommission mit Entscheid vom 7. Oktober 1988.
C.-
Am 27. Februar 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (I. Kammer) die von Max Emil Graf und der Einwohnergemeinde Bern gegen den Entscheid der Landwirtschaftsdirektion eingereichte Beschwerde ab.
D.-
Dagegen haben Max Emil Graf und die Einwohnergemeinde Bern beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Einspruchs gegen den Kaufvertrag vom 5. Januar 1989.
Sowohl die Landwirtschaftsdirektion als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde bzw. auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
BGE 115 II 371 S. 373
(EJPD) hat in seiner Stellungnahme auf einen konkreten Antrag verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
ist das Einspruchsverfahren nicht anwendbar auf Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist oder die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit
Art. 21 lit. b EGG
befasst und dabei stets festgehalten, dass das Einspruchsverfahren bei Landerwerbungen durch das Gemeinwesen dann ausgeschlossen bleibt, wenn der mit dem Erwerb verfolgte öffentliche Zweck einigermassen bestimmt ist und das fragliche Geschäft einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des in Betracht gezogenen öffentlichen Bedürfnisses aufweist (
BGE 113 II 540
ff.;
BGE 90 II 67
mit Hinweisen sowie
BGE 88 I 334
E. 2). Da für das Gemeinwesen wie bei all seinem Handeln auch beim freihändigen Landerwerb stets das öffentliche Interesse wegleitend bleiben muss, hat das Bundesgericht bereits vor einiger Zeit betont, dass es für den Ausschluss des Einspruchsverfahrens gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
nicht genügen kann, wenn das Erwerbsgeschäft allfälligen, zur Zeit des Abschlusses noch ganz unbestimmten öffentlichen Bedürfnissen - wie etwa der Schaffung einer allgemeinen Landreserve - dienen soll. Würde bei der Anwendung von
Art. 21 lit. b EGG
auch ein nicht näher umrissenes öffentliches Interesse als ausreichend erachtet, blieben Landerwerbsgeschäfte der öffentlichen Hand kraft Bundesrechts vom Einspruchsverfahren vollständig ausgenommen, was weder der Absicht des Gesetzgebers noch dem Wortlaut des Gesetzes entspricht. Gerade der Wortlaut von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
, namentlich die Erwähnung der Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist, lässt vielmehr erkennen, dass eine Widmung für bestimmte Zwecke verlangt wird. Eine weitergehende Beschränkung des Einspruchsverfahrens sieht diese Bestimmung nicht vor (vgl. dazu
BGE 83 I 71
).
Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen und der Bestimmung von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
einen anderen Gehalt beizumessen. Eine über
BGE 115 II 371 S. 374
den Wortlaut und Sinn von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
hinausgehende Bevorzugung des Gemeinwesens liesse die bisherige Rechtsprechung zu
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
hinfällig werden, wonach es für die Beurteilung dieser Einspruchsgründe grundsätzlich keine Rolle spielen darf, ob sich ein Privater oder das Gemeinwesen um den Erwerb landwirtschaftlichen Bodens bemüht (
BGE 113 II 535
ff. sowie neuestens
BGE 114 II 167
ff. verglichen mit
BGE 113 II 540
ff.). Dass diese Gleichbehandlung zur Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes angesichts der heutigen Verhältnisse auf dem Bodenmarkt nicht völlig grundlos ist, wird mittlerweile auch durch empirische Erhebungen belegt, gemäss welchen die Körperschaften des öffentlichen Rechts in auffallender Weise höhere Preise für Landwirtschaftsland zu bezahlen bereit sind, als der Landwirt dies wäre (vgl. RUEDI BAUMANN, Die Einflussfaktoren auf die Bodenpreise in Landwirtschaftszonen, Untersuchungen am Beispiel von Freihandverkäufen im Kanton Bern, Nationales Forschungsprogramm, Bd. 33, Liebefeld/Bern 1989, S. 55).
b) Die Beschwerdeführer halten nach wie vor dafür, dass das Einspruchsverfahren aufgrund der öffentlichen Zwecksetzung des in Frage stehenden Geschäftes gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
nicht zur Anwendung gelangen dürfe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat festgestellt, dass die Einwohnergemeinde Bern zur Zeit beabsichtige, auf der Parzelle Nr. 863 (GB-Kreis IV/Bern), die mit 4,1 ha ungefähr einen Viertel des gesamten Heimwesens ausmacht, "dereinst allenfalls" stadteigene Betriebe (Rohrnetzlager und Werkstätte des Gaswerkes Bern, Werkhof des Strasseninspektorates) anzusiedeln; gemäss verwaltungsinternen Studien werde dementsprechend erwogen, auf der besagten Parzelle eine Zone für öffentliche Nutzung zu schaffen. Was die übrige Fläche des Heimwesens anbelangt, werde auf den Bedarf der Einwohnergemeinde Bern verwiesen, wonach sie im Planungsgebiet Bümpliz-West über grössere Bodenreserven verfügen und nicht zuletzt zum Schutze der Landwirtschaft "vorsorgliche" Landerwerbe vornehmen müsse.
Aufgrund dieser gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann den Einwänden der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden. Es mag ihnen allenfalls zugestanden werden, dass sich die Einwohnergemeinde Bern für den Erwerb der Parzelle Nr. 863 auf ein ausgewiesenes, hinreichend konkretes öffentliches Interesse berufen kann und dass bei einem ausschliesslich auf diese Parzelle begrenzten
BGE 115 II 371 S. 375
Erwerbsgeschäft bereits gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
kaum Raum für einen behördlichen Einspruch bestanden hätte. Als grundlos muss sich damit aber zugleich die von den Beschwerdeführern gehegte Befürchtung erweisen, wonach die Gültschatzungskommission ihren Einspruch in einem solchen Fall wegen Güterschlächterei im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
erhoben hätte, ganz abgesehen davon, dass bei diesem Einspruchsgrund selbst bei der Landabtretung an Privatpersonen die Rechtfertigung des Geschäftes durch wichtige Gründe vorbehalten bliebe (vgl.
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
).
Auch mit ihren übrigen Vorbringen vermögen die Beschwerdeführer nicht durchzudringen. So lässt sich entgegen ihrer Auffassung das Vorgehen des Verwaltungsgerichts insofern nicht als bundesrechtswidrig beanstanden, als die Ausnahme des gesamten Kaufvertrages vom Einspruchsverfahren gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
verworfen worden ist. Mit Recht ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dass jedenfalls die mit der übrigen Bodenfläche des Heimwesens verfolgten Absichten zu wenig bestimmt sind, um diese Parzellen - mit einer Fläche von immerhin annähernd 14 ha (bzw. 12 ha, wenn die Waldfläche unberücksichtigt bleibt) - vom Einspruchsverfahren auszunehmen. Die ins Feld geführte aktive Boden- und Wohnbaupolitik der Einwohnergemeinde Bern, namentlich die geltend gemachte Sicherung der entsprechenden planerischen Ziele, aber auch der Hinweis darauf, dass städtischer Landbesitz auch zugunsten von landwirtschaftlichen Betrieben (Aufstockungen, Arrondierungen) verwendet werden könne, sind Gründe, die für die auf lange Frist zu verfolgende Politik des dafür verantwortlichen Gemeinwesens beachtlich sein mögen, sich bezüglich Intensität jedoch nicht von öffentlichen Interessen allgemeinster Art unterscheiden. Anders als bei Parzelle Nr. 863, wo die Grundlagen der künftigen Nutzung zu öffentlichen Zwecken bereits im Rahmen der für das Gebiet Bümpliz-West gegenwärtig entstehenden Leitplanung geschaffen werden, handelt es sich bei den für das übrige Gebiet angeführten Gründen um blosse Absichtserklärungen, die (noch) keinen Niederschlag in konkreten planerischen Massnahmen gefunden haben. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit lassen sie heute einen vorsorglichen Aufkauf des gesamten in Frage stehenden Heimwesens über den einigermassen konkreten Bedarf von rund 4 ha hinaus nicht als zwingend erscheinen und können zumindest nicht zum Ausschluss des Einspruchsverfahrens im Sinne des
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
führen.
BGE 115 II 371 S. 376
Dazu genügt im heutigen Zeitpunkt auch der in der Beschwerde sehr allgemein gehaltene Hinweis auf das Enteignungsrecht nicht, welches für die dereinst rechtskräftig ausgeschiedene Zone für öffentliche Nutzungen einmal gegeben sein wird (Art. 128 Abs. 1 lit. a des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG, BSG 721)). Eine derartige rechtskräftige Umzonung, die im übrigen - wie bereits erwähnt - vorerst lediglich bezüglich der Parzelle Nr. 863 erwogen wird, liegt vorläufig noch nicht vor. Das fragliche Heimwesen befindet sich vielmehr noch immer in der Landwirtschaftszone, und es ist im gegenwärtigen Planungsstadium in keiner Weise absehbar, wann sich an diesem Zustand etwas ändern wird.
c) Angesichts der Besonderheit des vorliegenden Falles, in dem die Beseitigung des Einspruchs hinsichtlich der einen Parzelle Nr. 863 erwogen werden könnte, liesse sich freilich fragen, ob eine teilweise Gutheissung der Beschwerde anginge. Inwieweit das geltende Recht zu einer derartigen Teillösung überhaupt Hand böte, scheint ungewiss. Fest steht jedoch, dass sich damit zwangsläufig erhebliche Schwierigkeiten praktischer wie auch rechtlicher Art ergäben, die nicht ausser acht gelassen werden dürfen. Dem Bundesgericht bot sich bereits in einem früheren Entscheid - der allerdings zur Frage der Einschränkung des bäuerlichen Verwandtenvorkaufsrechts gemäss
Art. 10 lit. b EGG
ergangen ist - die Gelegenheit, einige grundsätzliche Erwägungen zu dieser Problematik anzubringen (
BGE 93 II 207
ff.). Die darin geäusserten gewichtigen Bedenken haben ihre Gültigkeit behalten und lassen sich sinngemäss auch auf den vorliegenden Fall übertragen; selbst wenn hier - anders als beim Eintritt des Vorkaufsfalles - kein Dritter am Erwerbsgeschäft beteiligt ist, führte doch eine bloss teilweise Duldung des Geschäftes stets zwangsläufig zur Frage, inwieweit eine solche Folge dem übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien noch entspräche. Die Beantwortung dieser Frage aber bliebe zumindest dann dem Zivilrichter vorbehalten (vgl.
Art. 20 Abs. 2 OR
), wenn während des Einspruchsverfahrens keine konsensfähige Lösung gefunden werden könnte oder sich bei Anbringung eines entsprechenden Vorbehaltes im nachhinein Streit zwischen den Parteien ergäbe. Derartige Auseinandersetzungen und Unsicherheiten lassen sich vermeiden, wenn auch vorliegend vom Grundsatz ausgegangen wird, dass ein Geschäft als Ganzes dem Einspruchsverfahren unterliegt oder als Ganzes davon ausgenommen wird (
BGE 93 II 210
). Diese Lösung entspricht am ehesten der Interessenlage der Vertragsparteien,
BGE 115 II 371 S. 377
denen es freistünde, anstelle ihres ursprünglichen Vertrages eine den geänderten Verhältnissen angepasste neue Vereinbarung zu treffen.
Auch für die Anwendung von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
soll daher entscheidend darauf abgestellt werden, ob ein Rechtsgeschäft über landwirtschaftliche Gewerbe oder Grundstücke (vollständig oder doch) in überwiegendem Masse der Erfüllung einer öffentlichen (oder einer anderen, in der fraglichen Bestimmung genannten) Aufgabe dient (vgl.
BGE 93 II 210
f. E. 6). Wird dabei vorliegend in Betracht gezogen, dass die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorgesehene Parzelle Nr. 863 flächenmässig nur gerade den vierten Teil des gesamten verkauften Heimwesens ausmacht und ein fest umrissenes öffentliches Interesse bezüglich der grösseren Restfläche nicht ausgewiesen ist, fehlt es gemäss den vorangegangenen Erwägungen an dieser Voraussetzung.
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass eine auf die Parzelle Nr. 863 begrenzte Ausnahme des Einspruchsverfahrens oder vielmehr die darauf beschränkte Beseitigung des Einspruchs aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Frage kommt. Nach Abwägung der beteiligten öffentlichen Interessen rechtfertigt es sich vielmehr, das vorliegend zu beurteilende Geschäft in seiner Gesamtheit auf das Vorliegen der in
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
genannten Einspruchsgründe zu überprüfen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich endlich, auf die in der Vernehmlassung des EJPD unterbreiteten Vorschläge einzugehen, wonach der Einspruchsbehörde das Recht einzuräumen wäre, ihren Verzicht auf Einspruch mit Auflagen zu verbinden. Ob ein solches Vorgehen im geltenden Recht eine Stütze fände, scheint zumindest fraglich; hier obläge es dem Gesetzgeber, mit der Reform des bäuerlichen Bodenrechts die wünschbare Klarheit zu schaffen.
8.
Das Bundesgericht prüft im Verfahren gemäss
Art. 45 EGG
in Verbindung mit
Art. 97 ff. OG
einzig, ob der von den kantonalen Behörden angerufene Einspruchsgrund erfüllt ist; dagegen untersucht es nicht, inwieweit sich der angefochtene Entscheid auch auf andere Einspruchsgründe hätte stützen können (
BGE 97 I 551
E. 4; REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum in: ZSR 98/1979, II, S. 159). Daraus folgt, dass es mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts sein Bewenden haben muss, soweit darin offengeblieben ist, ob das zu beurteilende Veräusserungsgeschäft auch den Tatbestand der offensichtlichen Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
erfüllt; auf die entsprechenden
BGE 115 II 371 S. 378
Vorbringen in der Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Zu erwägen bleibt demnach ausschliesslich, ob die Bejahung des Einspruchsgrundes des Güteraufkaufs im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
durch das Verwaltungsgericht vor Bundesrecht standzuhalten vermag.
a) Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn ein Käufer über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter, seien es ganze Heimwesen oder aber zu einem solchen gehörende Liegenschaften, zusammenkaufen will (
BGE 95 I 187
;
BGE 92 I 322
, 419;
BGE 90 I 270
;
BGE 83 I 315
E. 3). Nach Auffassung des Bundesgerichts widerspricht ein derartiges Zusammenraffen dem Zweck des
Art. 1 EGG
, der zur Hauptsache darauf ausgerichtet ist, den bäuerlichen Grundbesitz zugunsten der selbstbewirtschaftenden Bauernfamilie zu erhalten. Der Güteraufkäufer im hergebrachten Sinne vereitelt diese Zielsetzung, indem er möglichst viel Geld in Grundstücken anlegen möchte, die zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, wobei er sich von der Annahme leiten lässt, eine solche Kapitalanlage biete mehr Sicherheit und sei auf lange Frist günstiger als eine andere (
BGE 95 I 187
).
b) Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass sich die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelte Umschreibung des Güteraufkaufs, bei der es im wesentlichen, wenn auch nicht ausschliesslich, um Flucht in landwirtschaftliche Sachwerte geht, nur schwer auf Landerwerbungen der öffentlichen Hand übertragen lässt. Die Schwierigkeiten rühren daher, dass auch die privatrechtlichen Landerwerbungen des Gemeinwesens wie im vorliegenden Fall in aller Regel aus allgemeinen entwicklungspolitischen Erwägungen - etwa aus sozial- oder wirtschaftspolitischen Gründen - erfolgen und damit in Wahrung eines mehr oder weniger verdichteten öffentlichen Interesses getätigt werden. Entscheidend bleibt indessen allein die Intensität des öffentlichen Interesses. Erscheint dieses als hinreichend konkret und aktuell, gelangt das Einspruchsverfahren gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
gar nicht zur Anwendung. Dass demgegenüber mit der im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
erkannten Zulassung des Einspruchsverfahrens bereits auch über die Einspruchsgründe gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
entschieden wäre - wie dies in der Vernehmlassung des EJPD einleitend ausgeführt wird - liegt nahe und mag in den meisten Fällen zutreffen. Denkbar wäre freilich auch, dass das Gemeinwesen zwecks Anlage von Finanzvermögen zu Landerwerbungen
BGE 115 II 371 S. 379
schreitet, die nur mittelbar im öffentlichen Interesse liegen und gleichwohl nicht unter einen der Tatbestände des
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
fallen müssen. Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da jedenfalls ausser Frage steht, dass mit abnehmender Intensität des öffentlichen Interesses auch die Grundlage für eine Vorzugsbehandlung des Gemeinwesens schwindet.
c) Im Gegensatz zu den beiden anderen Tatbeständen von Art. 19 Abs. 1 (lit. b und c) EGG gelten die Einspruchsgründe der offensichtlichen Spekulation und des Güteraufkaufs gemäss lit. a in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind. Auch für Kaufverträge, an denen das Gemeinwesen beteiligt ist, kann im Rahmen von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
nichts anderes gelten. Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit dem Tatbestand des Güteraufkaufs nicht bloss die zum Zweck der Kapitalanlage getätigten Landerwerbungen erfassen will, wie dies von den Beschwerdeführern unter Hinweis auf ein Kreisschreiben der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern zum GLB eingewendet wird. Güteraufkauf kann unter Umständen ohne weiteres auch aus anderen Gründen erfüllt sein, sei es durch die Schaffung landwirtschaftlicher Grossbetriebe, soweit die im Hinblick darauf abgeschlossenen Geschäfte nicht bereits von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
erfasst werden, oder sei es durch grössere Vorhaben wirtschaftlicher Art, die zu ihrer Verwirklichung auf landwirtschaftlichen Boden angewiesen sind und dies unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten auch sein dürfen (vgl.
Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG
(Gartenbau), SR 700). Wesentliches Tatbestandsmerkmal ist deshalb keineswegs eine wie immer geartete subjektive Absicht oder ein bestimmter Zweck des Aufkaufs, sondern allein die Tatsache, dass über den ausgewiesenen Bedarf hinaus Landwirtschaftsland gekauft und damit den Zwecken des
Art. 1 EGG
zuwidergehandelt wird. Weder die Landwirtschaftsdirektion noch das Verwaltungsgericht hatte sich daher im Rahmen der Überprüfung des Einspruchs unter dem Gesichtswinkel des
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
mit der subjektiven Seite dieses Einspruchsgrundes auseinanderzusetzen. Es genügte vielmehr die Feststellung, dass die Einwohnergemeinde Bern in dem Gebiet, zu welchem das umstrittene Gewerbe gehört, bereits Landwirtschaftsland im Umfang von 118 ha, darunter mehrere (verpachtete) Heimwesen, ihr eigen nennt. Wenn die Einwohnergemeinde über die Parzelle Nr. 863 hinaus noch weitere 12 ha Landwirtschaftsland als
BGE 115 II 371 S. 380
allgemeine Bodenreserve erwerben will, setzt sie sich demnach offensichtlich dem Vorwurf des Güteraufkaufs aus. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
eebb6d8d-4b6b-437c-9d50-e8964cbef705 | Urteilskopf
126 V 468
79. Urteil vom 28. Dezember 2000 i. S. P. gegen Winterthur-Columna Sammelstiftung BVG und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 34 Abs. 2 BVG
; Art. 24 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BVV 2;
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
: Berechnung der Überentschädigung.
Anrechnung der Zusatzrente für die Ehefrau, der Ehepaar-Invalidenrente und der Doppel-Kinderrenten der Invalidenversicherung. | Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 126 V 468 S. 468
A.-
Der 1950 geborene P. bezog ab 1. November 1993 eine ganze einfache Rente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei einfache Kinderrenten sowie seit dem 1. September 1994 eine 100%ige Rente (Komplementärrente) der Unfallversicherung. Nachdem die Ehefrau des Versicherten ab 1. Juni 1995 ebenfalls (vollständig) invalid geworden war, sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen den Eheleuten je die Hälfte der ganzen Ehepaar-Invalidenrente sowie zwei Doppel-Kinderrenten zu (Verfügungen vom 20. Juni und 7. August 1996).
Auf Verlangen von P. nahm die Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft als Rückversicherer der CS Columna, Sammelstiftung 2. Säule der Schweizerischen Volksbank (nunmehr Winterthur-Columna Sammelstiftung BVG; nachfolgend:
BGE 126 V 468 S. 469
Columna), Vorsorgeeinrichtung des letzten Arbeitgebers des Versicherten, am 24. Juni 1997 Stellung zur Überentschädigungsberechnung und überwies dem Versicherten für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 1994 eine gekürzte Invalidenrente von 270 Franken und für das Jahr 1996 eine solche von 131 Franken, mithin insgesamt 401 Franken; für 1995 und 1997 errechnete sie eine Überdeckung.
B.-
P. liess am 9. Juli 1997 gegen die Columna beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Teilklage (vorbehältlich einer weiteren Eingabe hinsichtlich der Frage nach der Überentschädigungsgrenze) einreichen mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf eine neue Überentschädigungsberechnung ab 1. Januar 1995 höhere Rentenleistungen zu bezahlen sowie Zins zu 5% seit Fälligkeit. Er machte im Wesentlichen geltend, die Abs. 2 und 3 des
Art. 24 BVV 2
seien gesetzwidrig. Bei der Berechnung der Überentschädigung seien die Zusatzrente der Invalidenversicherung für die Ehefrau nicht und die Doppel-Kinderrenten sowie die Ehepaar-Invalidenrente nur zur Hälfte anzurechnen.
Die Columna beantragte Klageabweisung. Im Übrigen hatte sie der Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft den Streit verkündet, worauf diese vom kantonalen Versicherungsgericht ins Klageverfahren beigeladen wurde.
Das kantonale Gericht wies die Klage mit Entscheid vom 28. Mai 1998 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt P. den vorinstanzlich gestellten Antrag erneuern.
Die Columna und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft bestreitet ihre Qualifikation als Verfahrensbeteiligte.
D.-
Am 19. Juli 1999 verstarb die Ehefrau von P.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die vorliegende Streitigkeit um Invalidenleistungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge (bzw. Überentschädigung) unterliegt der Gerichtsbarkeit der in
Art. 73 BVG
erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (
BGE 122 V 323
Erw. 2,
BGE 120 V 18
Erw. 1a, 313 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
BGE 126 V 468 S. 470
b) Der Streit um Überentschädigung ist ein Streit um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
(
BGE 123 V 202
Erw. 6b), weshalb die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt ist, sondern sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung erstreckt; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen.
2.
Die als Rückversicherer der Columna ins vorinstanzliche Klageverfahren beigeladene Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft macht geltend, ihre Teilnahme in einem Verfahren zwischen einem Anspruchsberechtigten und einer Vorsorgeeinrichtung sei gesetzlich nicht vorgesehen. Diese Auffassung ist richtig, denn eine Versicherungseinrichtung, welche die versicherungstechnischen Risiken der Vorsorgeeinrichtung in Rückdeckung nimmt, ist keine Verfahrensbeteiligte im Sinne von
Art. 73 BVG
(SVR 1997 BVG Nr. 81 S. 249 Erw. 2). Die Beiladung durch die Vorinstanz erfolgte demnach zu Unrecht.
3.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Überentschädigungsberechnung ab 1. Januar 1995, sodass die in diesem Zeitraum geltenden gesetzlichen Bestimmungen Anwendung finden (
BGE 122 V 316
; vgl. auch
BGE 122 V 6
). Zu prüfen ist, ob bei der Ermittlung der Überentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 1995 die dem Beschwerdeführer seitens der Invalidenversicherung ausgerichtete Zusatzrente für die Ehefrau anzurechnen ist. Hinsichtlich der Berechnung der Überentschädigung ab 1. Juni 1995 ist zu untersuchen, in welchem Umfang die Ehepaar-Invalidenrente und die beiden Doppel-Kinderrenten zu berücksichtigen sind. Für die Überprüfung durch das Eidg. Versicherungsgericht sind diejenigen Verhältnisse massgebend, wie sie sich bis zum Erlass des kantonalen Klageentscheids vom 28. Mai 1998, dem Anfechtungsgegenstand des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, entwickelt haben (SZS 1999 S. 149 Erw. 3 Ingress). Die hier vorzunehmende richterliche Beurteilung erstreckt sich demnach nicht auf die Berechnung der Überentschädigung nach dem Tode der Ehefrau des Versicherten am 19. Juli 1999.
4.
a) Gemäss
Art. 34 Abs. 2 BVG
erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer
BGE 126 V 468 S. 471
Leistungen (Satz 1); treffen Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Unfallversicherungsgesetz oder nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung zusammen, gehen grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vor (Satz 2). Unter dem Titel "ungerechtfertigte Vorteile" hat der Bundesrat in
Art. 24 BVV 2
nähere Vorschriften zur Überentschädigung in der beruflichen Vorsorge erlassen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Diese Überentschädigungslimite hat das Eidg. Versicherungsgericht als gesetzmässig erachtet (
BGE 124 V 281
Erw. 1,
BGE 123 V 198
Erw. 5b, 210 Erw. 5b,
BGE 122 V 313
unten Erw. 6b). Unter dem Begriff des mutmasslich entgangenen Verdienstes ist das hypothetische Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte, und zwar im Zeitpunkt, in dem sich die Kürzungsfrage stellt (
BGE 123 V 197
Erw. 5a, 209 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
b) Als anrechenbare Einkünfte galten gemäss
Art. 24 Abs. 2 BVV 2
(in der bis Ende 1992 gültig gewesenen Fassung) Renten- oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen (Satz 1); Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet (Satz 2). Nach Abs. 3 (in der bis Ende 1992 gültig gewesenen Fassung) durften Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV nur zur Hälfte, Zusatzrenten für die Ehefrau überhaupt nicht angerechnet werden (Satz 1); die Einkünfte der Witwe und der Waisen wurden zusammengerechnet (Satz 2). Laut
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
(ebenfalls in der ursprünglichen, vor 1993 geltenden Fassung) konnte die Vorsorgeeinrichtung die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen ausschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig waren. Nachdem das Eidg. Versicherungsgericht die letztgenannte Bestimmung in
BGE 116 V 189
für gesetzwidrig erklärt hatte, wurde sie - wie auch die Abs. 2 und 3 (jeweils Satz 1) von
Art. 24 BVV 2
- vom Bundesrat mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Januar 1993, neu gefasst.
c) Nach
Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BVV 2
gelten nunmehr als anrechenbare Einkünfte Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung,
BGE 126 V 468 S. 472
die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Nach Abs. 3 Satz 1 dürfen Ehepaarrenten der AHV/IV nur zu zwei Dritteln angerechnet werden. Gemäss
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen nach
Art. 24 BVV 2
kürzen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet einerseits, dass die Vorinstanz den Abs. 2 und 3 (je Satz 1) von
Art. 24 BVV 2
einen Rechtssinn zugesprochen habe, der ihnen nicht zukomme. Anderseits bestreitet er die Gesetzmässigkeit der beiden Verordnungsbestimmungen.
a) Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 126 V 58
Erw. 3, 105 Erw. 3, je mit Hinweisen).
Zu beachten ist, dass Verordnungsrecht gesetzeskonform auszulegen ist, d.h. es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf. Begründet wird die verfassungskonforme Auslegung hauptsächlich mit der Einheit der Rechtsordnung und der Überordnung der Verfassung. Da die neue Bundesverfassung am Stufenbau der landesinternen Rechtsordnung grundsätzlich nichts geändert hat (vgl.
BGE 126 V 468 S. 473
Art. 182 Abs. 1 BV
), sind die Normen auch unter Geltung der neuen Bundesverfassung so auszulegen, dass sie mit deren Grundwerten übereinstimmen (
BGE 126 V 97
Erw. 4b, 106 Erw. 3 Ingress, je mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 8 Abs. 1 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (zu
Art. 4 Abs. 1 aBV
ergangene Rechtsprechung, welche gemäss
BGE 126 V 52
Erw. 3b unter der Herrschaft der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht:
BGE 125 V 30
Erw. 6a, 223 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
6.
Während die Vorinstanz, die Columna und das BSV die Anrechenbarkeit der Zusatzrente für die Ehefrau bejahen, stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, diese Leistung der Invalidenversicherung falle bei der von der Vorsorgeeinrichtung vorzunehmenden Überentschädigungsberechnung mangels Kongruenz ausser Betracht, weil im Rahmen der beruflichen Vorsorge keine derartige Zusatzrente ausgerichtet werde.
a) Das Sozialversicherungsrecht kennt weder ein generelles Überentschädigungsverbot noch einen einheitlichen Überentschädigungsbegriff; vielmehr sind in den einzelnen Sozialversicherungszweigen unterschiedliche Kürzungsgrenzen und Anrechnungsvorschriften zu beachten (
BGE 123 V 95
Erw. 4b mit Hinweisen auf
BGE 126 V 468 S. 474
Rechtsprechung und Literatur; vgl. jedoch Art. 69 Abs. 1 Satz 1 der Referendumsvorlage vom 6. Oktober 2000 betreffend das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; BBl 2000 5058]). Die Lösung für die sich hier (und in den nachfolgenden Erw. 7 und 8) stellenden Fragen ist somit aus
Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV 2
zu gewinnen, und zwar im Lichte der übergeordneten gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen nach Art. 6 in Verbindung mit
Art. 23 ff. BVG
, der Delegationsnorm in
Art. 34 Abs. 2 BVG
sowie der Verfassungsgrundlage von
Art. 113 BV
(vgl.
Art. 34quater Abs. 3 aBV
). Wie bereits erwähnt, gelten gemäss
Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BVV 2
(in der ab 1. Januar 1993 gültigen Fassung) als "anrechenbare Einkünfte" im Sinne von Abs. 1 der genannten Verordnungsbestimmung "Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden". In Übereinstimmung mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist festzustellen, dass der Bundesrat damit den Grundsatz der sachlichen, persönlichen und ereignisbezogenen Kongruenz verankert hat (vgl.
BGE 124 V 282
Erw. 2a; ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten, Zürich 1997, S. 310 und 328; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Satz 2 der Referendumsvorlage vom 6. Oktober 2000 betreffend das ATSG [BBl 2000 5058]).
b) Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, hat das Eidg. Versicherungsgericht seine Rechtsprechung, wonach die von der Invalidenversicherung ausgerichtete Zusatzrente für die Ehefrau und die (einfachen) Kinderrenten gemäss am 1. Januar 1993 in Kraft getretener Verordnungsnovelle von
Art. 24 Abs. 2 BVV 2
nunmehr voll anzurechnen sind (
BGE 124 V 280
Erw. 1,
BGE 123 V 202
Erw. 6c, 210 Erw. 5c,
BGE 122 V 316
), bisher nicht näher begründet. Überdies lässt sich die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretene Auffassung, die Vorsorgeeinrichtung dürfe die Zusatzrente für die Ehefrau nicht in Anrechnung bringen, weil sie selber für verheiratete Rentenberechtigte keine zusätzliche Leistung gewähre, auf Grund des Wortlautes der genannten Verordnungsbestimmung nicht ohne weiteres von der Hand weisen. Wenn nämlich die erforderliche sachliche Kongruenz mit "Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung" ("les prestations d'un type et d'un but analogues", "le prestazioni di natura e scopo affine") umschrieben wird, kann eine grammatikalische Lesart durchaus dahin gehen, dass die von der Invalidenversicherung mit Blick auf den Unterhaltsbedarf der Ehefrau ausgerichtete Zusatzrente mangels einer entsprechenden
BGE 126 V 468 S. 475
Leistungsart im Rahmen der beruflichen Vorsorge nicht in die Überentschädigungsberechnung mit einzubeziehen ist. Der Wortlaut von
Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BVV 2
lässt sich indessen auch mit der entgegengesetzten Interpretation vereinbaren, wonach sämtliche dem Rentenberechtigten wegen seiner Erwerbsunfähigkeit zufliessenden Leistungen anzurechnen sind. Im Folgenden gilt es deshalb, anhand einer zweckgerichteten, systematischen und die Entstehungsgeschichte berücksichtigenden Betrachtung die wahre Tragweite des nicht ganz klaren und verschiedene Auslegungen zulassenden Verordnungstextes zu ermitteln (Erw. 5a hievor).
c) Nach
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
ermöglicht die berufliche Vorsorge zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise. Dieser in der Verfassung verankerte Grundgedanke ist auch im Zusammenhang mit der Überentschädigungsproblematik nicht aus den Augen zu verlieren. Die grundlegende funktionelle Gleichausrichtung von Leistungen der Invalidenversicherung und solchen der beruflichen Vorsorge verbietet die vom Beschwerdeführer geltend gemachte enge, technische Auslegung des Erfordernisses der sachlichen Kongruenz gemäss
Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BVV 2
(die Erfüllung der übrigen Kongruenzkriterien ist im vorliegenden Zusammenhang zu Recht unbestritten). Angesichts der beide Sozialversicherungszweige umfassenden verfassungsmässigen Gesamtkonzeption ist die von der Invalidenversicherung ausgerichtete Zusatzrente für die Ehefrau im Verhältnis zu den Invalidenleistungen der zweiten Säule als Leistung "gleicher Art und Zweckbestimmung" zu betrachten (einzige, hier nicht relevante Einschränkung:
BGE 124 V 279
). Dies umso mehr, als die Zusatzrente für die Ehefrau laut
Art. 34 Abs. 1 IVG
(in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) rentenberechtigten Ehemännern ohne Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente zusteht (vgl. auch die seit 1. Januar 1997 gültige Fassung der genannten Gesetzesbestimmung), mithin der als Hauptrente ausgerichteten einfachen Invalidenrente gleichsam wie ein Schatten folgt (AHI 2000 S. 231 Erw. 6). Für eine von der Hauptrente losgelöste Behandlung der Zusatzrente bleibt somit kein Raum. Dass letztere, wegen des finanziellen Mehraufwandes eines verheirateten Rentenberechtigten zur Ausrichtung gelangende Leistung die einfache Invalidenrente erhöht, ändert in qualitativer Hinsicht nichts an der Zweckbestimmung der von der Invalidenversicherung gewährten gesamten Rentenleistung. Wie hievor dargelegt, ist diese
BGE 126 V 468 S. 476
ihrerseits auf Grund des Zusammenwirkens von erster und zweiter Säule mit den Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge kongruent.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man unter entstehungsgeschichtlichem und systematischem Blickwinkel: Obwohl nicht die hier streitige Frage Anlass zur Verordnungsnovelle des Bundesrates vom 28. Oktober 1992 bildete (vgl. Erw. 4b in fine), geht aus der Mitteilung des BSV über die berufliche Vorsorge vom 20. November 1992 unmissverständlich hervor, dass der Verordnungsgeber - analog zur Regelung in der Unfallversicherung - die Zusatzrente für die Ehefrau im Rahmen der Überentschädigungsermittlung nunmehr voll zur Anrechnung bringen wollte (ZAK 1992 S. 434). Und schliesslich stehen sich die Abs. 2 und 3 von
Art. 24 BVV 2
im Verhältnis von Generalklausel und Spezialvorschrift gegenüber. Während Abs. 2 Satz 1 - wie bereits erwähnt - das von den Vorsorgeeinrichtungen bei der Überentschädigungsberechnung allgemein zu beachtende Prinzip der sachlichen, persönlichen und ereignisbezogenen Kongruenz verankert, regelt Abs. 3 Satz 1 lediglich den Einzelfall der Anrechnung von Ehepaarrenten der AHV/IV (vgl. nachfolgende Erw. 7). Die in
Art. 24 BVV 2
nicht ausdrücklich angeführte Zusatzrente lässt sich ohne weiteres unter den Grundtatbestand von Abs. 2 subsumieren.
d) Nach dem Gesagten führt die Interpretation anhand des normspezifischen Zwecks, der Materialien und der Systematik zum eindeutigen Ergebnis, dass die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde postulierte enge, technische Auslegung des unklaren Begriffs "Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung" nicht den wahren Sinn von
Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BVV 2
zum Ausdruck bringt. Vielmehr ergibt sich auf Grund der übrigen massgeblichen normunmittelbaren Auslegungskriterien schlüssig, dass allein die Mitberücksichtigung der von der Invalidenversicherung ausgerichteten Zusatzrente für die Ehefrau im Rahmen der Überentschädigungsberechnung dem Rechtssinn dieser Verordnungsbestimmung entspricht. In Anbetracht des dem Bundesrat durch
Art. 34 Abs. 2 BVG
eröffneten überaus weiten Gestaltungsspielraums beim Erlass von Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile kann die Gesetzmässigkeit der streitigen, im dargelegten Rechtssinne verstandenen Verordnungsbestimmung nicht in Zweifel gezogen werden. Auf Grund vorstehender Ausführungen ist an der ständigen, bisher nicht näher begründeten Rechtsprechung, wonach Zusatzrenten für die Ehefrau der Anrechnung unterliegen, festzuhalten.
7.
Was die ab 1. Juni 1995 ausgerichtete Ehepaar-Invalidenrente anbelangt, vertritt der Beschwerdeführer - im Gegensatz zu
BGE 126 V 468 S. 477
Vorinstanz, Columna und BSV - die Auffassung, sie sei nicht zu zwei Dritteln, sondern bloss zur Hälfte in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen.
Gemäss
Art. 33 Abs. 1 IVG
(in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung; vgl. Ziff. 1 lit. c Abs. 5 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AHVG in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG im Rahmen der 10. AHV-Revision) hat der invalide Ehemann, dessen Ehefrau ebenfalls nach
Art. 28 IVG
invalid ist oder das 62. Altersjahr zurückgelegt hat, Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente. Die entsprechende Rentenberechtigung setzt somit im Gegensatz zu derjenigen auf eine Zusatzrente für die Ehefrau voraus, dass auf Seiten der Ehegattin selber ein bestimmtes Ereignis (Versicherungsfall der rentenbegründenden Invalidität oder des Erreichens des AHV-Rentenalters) eingetreten ist. Im Rahmen der vorliegenden Überentschädigungsermittlung ist indessen - um dem Kongruenzerfordernis der Ereignisbezogenheit Rechnung zu tragen - der in der Person der Ehefrau verwirklichte Sachverhalt auszublenden: Im Lichte allein der Generalklausel von
Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BVV 2
dürfte die Ehepaar-Invalidenrente bis zum Gesamtbetrag von Hauptrente (einfache Invalidenrente) und Zusatzrente für die Ehefrau angerechnet werden, welcher dem Beschwerdeführer weiterhin zugestanden hätte, wenn seine Ehefrau nicht invalid geworden wäre. Demgegenüber erfolgt die erforderliche Ausserachtlassung des in der Person des jeweils anderen Ehegatten eingetretenen Versicherungsfalls nach der ausdrücklich auf Ehepaarrenten der AHV/IV zugeschnittenen Spezialnorm von
Art. 24 Abs. 3 Satz 1 BVV 2
in der Weise, als eine Zweidrittelsanrechnung der Ehepaarrente vorgeschrieben wird. Diese pauschalierte Verwirklichung der ereignisbezogenen Kongruenz (FRANZ SCHLAURI, Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St. Gallen 1995, S. 99, bezeichnet die Regelung des Verordnungsgebers zutreffend als "egalitär-abstrakt") ist - entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung - nicht auf die Annahme zurückzuführen, "dass Frauen weniger zu einer Ehepaarrente beigetragen haben als Männer". Vielmehr ist die Anrechnung zu zwei Dritteln gemäss der streitigen Spezialvorschrift im Umstand begründet, dass die Ehepaar-Invalidenrente 150% der dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen entsprechenden einfachen Invalidenrente beträgt (
Art. 35 AHVG
in Verbindung mit
Art. 37 Abs. 1 IVG
, je in der vorliegend anwendbaren, bis
BGE 126 V 468 S. 478
Ende 1996 gültig gewesenen Fassung). Die vom Bundesrat getroffene Lösung hält sich im Rahmen der ihm durch
Art. 34 Abs. 2 BVG
eingeräumten Regelungskompetenz und ist mit dem verfassungsmässigen Gleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) vereinbar. Daran ändert nichts, dass bei der Berechnung der Ehepaar-Invalidenrente gemäss
Art. 32 Abs. 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 36 Abs. 2 IVG
(je in der vor 1997 gültig gewesenen Fassung) allenfalls Erwerbseinkommen beider Ehegatten berücksichtigt werden.
Auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, wie es sich verhält, wenn die Vorsorgeeinrichtungen beider Ehegatten eine Anrechnung der Ehepaarrente vorzunehmen haben, braucht im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht entschieden zu werden, weil die Ehefrau gemäss den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von ihrer Vorsorgeeinrichtung - offenbar ohne dass eine Überentschädigungsberechnung durchzuführen gewesen wäre - eine ungekürzte Invalidenrente bezog.
8.
Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer eine bloss hälftige Anrechnung der ab 1. Juni 1995 ausgerichteten Doppel-Kinderrenten der Invalidenversicherung, während die Columna ihren Standpunkt einer Berücksichtigung zu zwei Dritteln bekräftigt und Vorinstanz und BSV offenbar nur eine volle Anrechnung für rechtens halten.
Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Vollwaisenrente der AHV beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Doppel-Kinderrente (
Art. 35 Abs. 1 und 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 AHVG
, je in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung; vgl. Ziff. 1 lit. c Abs. 5 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AHVG in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG im Rahmen der 10. AHV-Revision). Laut
Art. 38 Abs. 1 und 2 IVG
(ebenfalls je in der vor 1997 gültig gewesenen Fassung) beträgt die einfache Kinderrente 40% und die Doppel-Kinderrente 60% der einfachen Invalidenrente, wobei die gleichen Berechnungsregeln wie für die jeweilige Invalidenrente gelten.
Mangels einer diesbezüglichen Spezialvorschrift (
Art. 24 Abs. 3 Satz 1 BVV 2
beschränkt sich ausdrücklich auf Ehepaarrenten) sind Doppel-Kinderrenten nach den Kongruenzgrundsätzen der Generalklausel von
Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BVV 2
in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen. Um vorliegend das in der Person der Ehefrau eingetretene Ereignis der rentenbegründenden
BGE 126 V 468 S. 479
Invalidität auszuklammern, sind die Doppel-Kinderrenten nur bis zu jenem Betrag anzurechnen, welcher - ohne Verwirklichung des Rentenfalls der Ehefrau - dem Beschwerdeführer in der Form einfacher (nur auf seinen eigenen Berechnungsgrundlagen beruhender) Kinderrenten weiterhin ausgerichtet würde.
9.
Auf Grund vorstehender Erwägungen erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit als begründet, als die von der Invalidenversicherung ausgerichteten Doppel-Kinderrenten lediglich im unmittelbar hievor dargelegten Umfange in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen sind. Die Sache geht daher zur betraglichen Feststellung der dem Beschwerdeführer ab 1. Juni 1995 im Rahmen der beruflichen Vorsorge zustehenden Invalidenrente an die Columna. Diese hat mit Schreiben an den Rechtsvertreter des Versicherten vom 21. November 1996 ihre dahin gehende Bereitschaft erklärt, abweichend von der diesbezüglichen Rechtsprechung (
BGE 119 V 135
Erw. 4c) einen allfälligen Verzugszins nicht erst ab Klageeinreichung (vom 9. Juli 1997) zu vergüten. Ein Verzugszins hinsichtlich vor November 1996 fällig gewordener (höherer) Rentenbetreffnisse ist indessen - entgegen dem auf "Zins zu 5% seit Fälligkeit" lautenden Antrag des Beschwerdeführers - nicht geschuldet. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
eebd2989-f4e5-48eb-90db-42b3fe4b0f36 | Urteilskopf
94 I 417
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 9. Juli 1968 i.S. Hottinger gegen Husy und Basel, Appellationsgericht. | Regeste
Art. 4 BV
, Kantonales Prozessrecht.
Beteiligung an der Sache gemäss § 151 der ZPO des Kantons Basel-Stadt begründet nicht nur die Ablehnbarkeit eines Experten, sondern ist ein Unfähigkeitsgrund. Einem Zeugen, der aus diesem Grunde nicht Experte sein könnte, dürfen auch keine Expertenfragen gestellt werden. | Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 94 I 417 S. 417
A.-
Das am 4. September 1952 geborene Kind Monika Husy erkrankte am 13. März 1953. Die von den Eltern zugezogene Spezialärztin für Kinderkrankheiten Frl. Dr. Esser stellte eine Entzündung des Rachens und der Gaumenmandeln (Tonsillitis), eine Entzündung im Bereich der ableitenden Harnwege (Pyurie), sowie Nackensteifigkeit (Meningismus) fest. Auf Wunsch der Eltern des Kindes wurde am 17. März 1953 Dr. A. Hottinger, Spezialarzt für Kinderkrankheiten und damals a.o. Professor mit Lehrauftrag für dieses Gebiet, als Konsiliar beigezogen. Er diagnostizierte eine Nierenbeckenentzündung (Pyelitis), sowie Nackensteifigkeit, und nahm eine
BGE 94 I 417 S. 418
septische Gehirnhautentzündung (Meningitis) auf Grund einer septischen Allgemeininfektion an. Er schlug eine Behandlung mit dem Antibiotikum Chloromycetin vor. Einem behaarten Muttermal (Naevus) über dem Kreuzbein schenkte er keine Beachtung, da ein Dermoid (Missbildung der Haut) äusserlich nicht sichtbar war. Am 19. März war das Kind nach der Auffassung der behandelnden Ärztin schwerer krank als am 17. März. Wegen der immer noch vorhandenen Nackensteifigkeit wollte sie eine Lumbalpunktion vornehmen. Prof. Hottinger, der erneut als Konsiliar beigezogen wurde, riet jedoch davon ab, weil wegen der bereits am 18. März begonnenen Behandlung mit Chloromycetin eine Untersuchung des Liquors nach seiner Ansicht mit Sicherheit bakteriologisch negativ verlaufen wäre. Der Zustand des Kindes besserte sich in der Folge rasch. Die Anzeichen für Meningitis verschwanden. Am 21. März lag jedenfalls keine Nackensteifigkeit mehr vor.
Im April und Mai 1953 litt das Kind erneut unter Pyurie und Rachenentzündung. Am 1. Mai trat ein Rückfall der Pyelitis ein. Prof. Hottinger wurde deshalb am 4. Mai erneut zugezogen und bestätigte die Diagnose Pyelitis. Er veranlasste die Einweisung der Patientin in das Kinderspital zur Abklärung der Ursache der Pyurie. Die Krankengeschichte über diesen Spitalaufenthalt, der 4 Tage dauerte, erwähnt keine Auffälligkeiten bezüglich des zentralen Nervensystems; auch von der angeborenen Fehlbildung über dem Kreuzbein (Dermoid) ist darin nichts gesagt.
Nach einem erneuten Rückfall der Pyelitis anfangs Juni 1953 wurde Prof. Hottinger am 3. Juni wiederum beigezogen. Da sich der Zustand des Kindes in der Folge nicht besserte, wünschten die Eltern anfangs Juli, dass Prof. Hottinger an Stelle von Frl. Dr. Esser die Behandlung voll übernehme. Das Kind hatte seit dem 30. Juni mehrmals erbrochen. Prof. Hottinger stellte gemäss seinen Eintragungen vom 4. Juli 1953 fest: "Nackensteifigkeit (?), Opisthotonus (?) [d.h. Zwangshaltung des Kopfes nach hinten], Haltung (?)". In der Folge trat eine Besserung des Allgemeinzustandes des Kindes ein.
Vom 15. Juli bis 7. August 1953 war Prof. Hottinger ferienhalber abwesend. Während dieser Zeit vertrat ihn der Kinderarzt Dr. Hatz. Dieser erhob, abgesehen von einem grippalen Infekt, keine pathologischen Befunde; dagegen stellte er wegen der Behaarung des Kindes in der Sakralgegend die Verdachtsdiagnose
BGE 94 I 417 S. 419
"Sakraldermoid?", erachtete aber mangels akuter Zeichen eine sofortige Abklärung nicht für nötig.
Nach seiner Rückkehr aus den Ferien wurde Prof. Hottinger am 17. August wieder zugezogen, da sich der Zustand des Kindes verschlechtert hatte. Nach Angaben der Eltern schrie es schrill auf, wurde apathisch, erbrach sich, litt an Verstopfung und wechselnder Bauchverhärtung. In der Folge trat hohes Fieber auf. Am 22. August wurde eine linksseitige Ptosis (Herabsinken des oberen Augenlides infolge Lähmung) festgestellt; Nackensteifigkeit bestand dagegen nicht. Wegen akuter Verschlechterung des Zustandes des Kindes ordnete Prof. Hottinger am 23. August 1953 die sofortige Einweisung in das Kinderspital an mit der Diagnose "Tumor in abdomine (Volvulus? Invagination? Peritonitis adhaesiva?), d.h. "Geschwulst im Unterbauch, Darmverschlingung, Einstülpung eines Darmteils in das Gebiet eines benachbarten Darmabschnittes, zu Verwachsungen mit benachbarten Organen führende Bauchfellentzündung".
Die Aufnahmeuntersuchung in der chirurgischen Abteilung ergab einen Tumor im Unterbauch, eine geringe Nackensteifigkeit und eine verengte Lidspalte links. Nach Katheterisierung der Blase verschwand die Geschwulst im Unterbauch, womit feststand, dass es sich um eine Urinretention gehandelt hatte. Am nächsten Tage, dem 24. August 1953, wurden eine Lähmung des linken Armes, eine Hypotonie und Areflexie der Beine, sowie ein starker Meningismus und eine Ptosis links festgestellt. Das Kind wurde deshalb auf die medizinische Abteilung überwiesen, wo es von Prof. Freudenberg unter Mitwirkung des Oberarztes Dr. Hauser behandelt wurde. Lumbalpunktionen, die in dieser Zeit vorgenommen wurden, führten zu keinen schlüssigen Ergebnissen. Am 29. August wurde zunehmende, auf eine linksseitige Lähmung der Rückenmuskulatur zurückzuführende Verkrümmung der Wirbelsäule festgestellt. Am 1. September 1953 wurde das Krankheitsbild gemäss der Krankengeschichte als verschleppte, in verschiedenen Herden abgekapselte Meningitis mit chronischer Pyurie gedeutet. Das Muttermal über dem Kreuzbein war an diesem Tage verhärtet und vorgewölbt. Am 6. November 1953 bildete sich an dieser Stelle ein Abszess. Dessen am 7. November durchgeführte Öffnung ergab dicken Eiter. Ein weiteres Konsilium mit dem bereits früher wiederholt zugezogenen Neurologen Prof. Georgi
BGE 94 I 417 S. 420
führte zu keinen neuen Gesichtspunkten hinsichtlich der Ursache der Lähmungen; der für die Meningitis verantwortliche Herd blieb unbekannt. Erst bei einer erneuten Lumbalpunktion am 16. November fiel auf, dass die eingeführte Flüssigkeit aus der Abszesswunde über dem Kreuzbein herausfloss. Damit entstand, nach fast drei Monaten ständiger Pflege und Untersuchung im Kinderspital, die Vermutung, dass zwischen dem sakralen Dermoid und der Meningitis ein Zusammenhang bestehen könnte.
Im Mai 1954 wurde das Dermoid durch Prof. Krayenbühl, Zürich, operativ entfernt. Gestützt auf die Anamnese, den Verlauf der Erkrankung und die bei der Operation in Zürich gemachten Feststellungen ergab sich schliesslich die folgende Deutung:
"Wahrscheinlich hat sich im Rahmen einer Sepsis mit Pyurie im März 1953 bei dem Mädchen ein sakrales Dermoid metastatisch infiziert. Dieser Herd kam nicht zur Ausheilung, sondern hat zu einem Epiduralabszess geführt. Dadurch kam es zu einer Begleitmeningitis, die wahrscheinlich bis zur akuten Verschlimmerung im August 1953 steril blieb. Bei der Lumbalpunktion in Basel wurde wahrscheinlich jeweils nur der Epiduralabszess punktiert."
Heute leidet das Kind an zahlreichen körperlichen Gebrechen, insbesondere an einer Wirbelsäulenverkrümmung und einer Verkürzung des linken Beines; es muss ein Stützkorsett des Körpers mit Kinn- und Nackenstützen, sowie einen Beinapparat links tragen; es ist auch psychisch geschädigt.
B.-
Am 19. Januar 1959 reichte Pius Husy als gesetzlicher Vertreter seiner minderjährigen Tochter beim Zivilgericht von Basel-Stadt gegen Prof. Hottinger eine Schadenersatz- und Genugtuungsklage für den Betrag von Fr. 300'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1958 ein, unter Vorbehalt weiterer Forderungen. Er machte den Beklagten für die Gebrechen der Klägerin verantwortlich und warf ihm vor, er habe durch Stellung einer falschen Diagnose und unrichtige Behandlung seine Sorgfaltspflichten verletzt und dadurch die bestehenden Krankheitsfolgen verschuldet.
Der Beklagte bestritt die Begründetheit dieser Vorwürfe und beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Zivilgericht von Basel-Stadt zog Prof. Bamberger, Heidelberg, als Sachverständigen bei und vernahm zahlreiche
BGE 94 I 417 S. 421
Zeugen ein, darunter auch Dr. Hauser, der die Klägerin als Oberarzt im Kinderspital und später, nach ihrer Entlassung, in seiner Privatpraxis behandelt hatte. Gestützt auf das Haupt- und zwei Ergänzungsgutachten Prof. Bambergers, sowie auf Grund der übrigen Ergebnisse des Beweisverfahrens kam das Zivilgericht zum Schluss, der Beklagte habe weder als Konsiliar noch als behandelnder Arzt einen haftungsbegründenden Kunstfehler begangen. Es wies daher die Klage mit Urteil vom 24. Juli 1964 ab.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ergänzte das Beweisverfahren durch nochmalige Einvernahme verschiedener Zeugen, insbesondere auch der Ärzte Dr. Hauser und Dr. Hatz, und schützte hernach mit Urteil vom 6. September 1967 die Klage für den Betrag von Fr. 113'000.-- nebst 5% Zins seit 19. Januar 1959; die weitergehenden Forderungen wies es ab.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Er macht u.a. geltend, das Appellationsgericht habe grundlegende prozessuale Regeln verletzt und damit ihm gegenüber eine formelle Rechtsverweigerung begangen.
Die Beschwerdebeklagte und das Appellationsgericht Basel-Stadt beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer begründet die Rüge der Verletzung grundlegender prozessualer Vorschriften und der formellen Rechtsverweigerung damit, dass das Appellationsgericht sich bei der Befragung des Zeugen Dr. med. Hauser nicht auf blosse Zeugenfragen beschränkt, sondern ihm auch Expertenfragen vorgelegt und auf seine Antworten in entscheidender Weise abgestellt habe, um sich über Ansichten des Experten Prof. Bamberger hinwegzusetzen und auch die Unterlassung einer Lumbalpunktion im März 1953 als Fehler zu bezeichnen, sowie das Vorliegen meningealer Anzeichen am 4. Juli 1953 zu bejahen. Mit diesem Vorgehen habe das Appellationsgericht die Vorschriften der §§ 150 und 151 der ZPO des Kantons Basel-Stadt über die Bestellung von Sachverständigen verletzt.
2.
Gegenstand von Zeugenaussagen können nach § 113 der Basler ZPO nur eigene Sinneswahrnehmungen des Zeugen sein. Ist dieser auf dem in Frage stehenden Gebiet zugleich
BGE 94 I 417 S. 422
sachkundig, so fallen unter den Begriff der Zeugenaussage auch diejenigen Wahrnehmungen, die der Zeuge nur kraft seiner Sachkunde zu machen vermochte; er ist dann ein sachverständiger Zeuge. Aber auch solche Aussagen können sich nur auf die eigenen Wahrnehmungen des Zeugen und die daraus zu ziehenden tatsächlichen Schlussfolgerungen beziehen. Im vorliegenden Falle wurden jedoch Dr. Hauser auch Fragen vorgelegt, die über den Rahmen der Wahrnehmungen und Schlussfolgerungen auch eines sachverständigen Zeugen hinausgingen und den Charakter eigentlicher Expertenfragen hatten. So erklärte Dr. Hauser in Beantwortung einer ihm vom Vorsitzenden gestellten Frage:
"Ich hätte am 17./19. März Lumbalpunktion gemacht. Das ist eine Überzeugungsfrage. Man klärt heute allerdings schneller ab als früher" (Protokoll des Appellationsgerichts S. 2).
Über die Bedeutung der Symptome vom 4. Juli 1953 befragt, erklärte der Zeuge:
"Die Anzeichen vom 4. Juli waren entschieden meningeale Anzeichen. Das gibt in der Regel Anlass für eine Lumbalpunktion..."
Auf die weitere Frage, ob aus den vom Beschwerdeführer am 4. Juli festgestellten Symptomen auf einen Restzustand einer im März vorhanden gewesenen Meningitis oder auf einen neuen Schub zu schliessen gewesen sei, antwortete der Zeuge, er würde eher eine Restmeningitis annehmen, die Frage sei jedoch schwierig zu beantworten, da er das Kind damals nicht behandelt habe. Ein gänzliches Verschwinden der Meningitis zwischen dem ersten und dem zweiten Mal bezeichnete er als sehr unwahrscheinlich; es könne sich um ein Wiederaufflackern der früheren Meningitis gehandelt haben. Ein solches Aufflackern sei ein ernster Zustand. Wörtlich führte er sodann aus:
"Es wäre einfacher gewesen durch Abklärung mit Lumbalpunktion, weil dann eine differenziertere Diagnose möglich gewesen wäre... Hätte man am 17./19. März Lumbalpunktion gemacht, ohne Resultat, so hätte man das Kind Krayenbühl schicken müssen, zur Abklärung. In der zweiten Phase hätte ich Lumbalpunktion gemacht. Es geht immer darum, ob man Indikation dafür sieht. Aber Lumbalpunktion hätte zur Klärung der Diagnose beigetragen. Struma ist irrelevant, ist keine Erklärung für Nackensteifigkeit, Opisthotonus und Haltung, meiner Meinung nach."
BGE 94 I 417 S. 423
Auf die Frage, ob eine Lumbalpunktion im März aussichtsreicher gewesen wäre als im August, antwortete der Zeuge:
"Ich kann nicht sagen, ob im März kein Liquor gekommen wäre; wenn keiner gekommen wäre, hätte man es abklären müssen."
Alle diese Antworten betrafen nicht eigene Sinneswahrnehmungen des Zeugen im oben umschriebenen Sinne, sondern sie waren Äusserungen darüber, welche Schlussfolgerungen aus den seinerzeit vorhandenen Symptomen zu ziehen waren und was bei der Behandlung der Beschwerdebeklagten richtigerweise hätte vorgekehrt werden müssen. Solche Erörterungen gehörten unzweifelhaft zum Aufgabenbereich eines Sachverständigen. Das Appellationsgericht hat somit dem Zeugen Dr. Hauser die Funktionen eines Oberexperten übertragen und bei der Fällung seines Urteils wesentlich auf seine Aussagen abgestellt. Es bezeichnete die Unterlassung einer Lumbalpunktion am 17./19. März 1953, die der Experte Bamberger als "noch vertretbar" bewertet hatte, unter mehrfacher Bezugnahme auf die Aussagen von Dr. Hauser als fehlerhaft, wenn es auch einen Kausalzusammenhang zwischen dieser Unterlassung und der Schädigung der Beschwerdebeklagten nicht als erwiesen erachtete. Hinsichtlich der am 4. Juli 1953 vorhandenen Symptome nahm es sodann, gestützt auf die Aussagen von Dr. Hauser im Gegensatz zum Gutachten Bamberger an, es sei "doch sicher, dass sie insgesamt meningeale Anzeichen sind, die auf eine Meningitis hinweisen". Aus diesem Grunde hätte der Beschwerdeführer jedenfalls damals eine Lumbalpunktion vornehmen müssen wie dies auch Dr. Hauser nach seinen Aussagen getan hätte. Zwar wäre mit aller Wahrscheinlichkeit in diesem Zeitpunkt kein Liquor mehr zu gewinnen gewesen; aber gerade dies hätte die Beschäftigung mit der Dermatoidzyste unausweichlich gemacht.
Angesichts dieser Ausführungen des angefochtenen Urteils steht ausser Zweifel, dass das Appellationsgericht den Äusserungen von Dr. Hauser entscheidende Bedeutung beimass. In seiner Vernehmlassung auf die Beschwerde erklärt es freilich, es habe "im übrigen massgebend auf die Lehrbücher Bamberger und Fanconi abgestellt". Die in Lehrbüchern dargelegten allgemeinen theoretischen Ansichten genügten ihm aber offensichtlich nicht, um dem Experten Bamberger nicht zu folgen; es bedurfte hiefür der Stütze durch die Aussagen von Dr. Hauser;
BGE 94 I 417 S. 424
denn hätte das Appellationsgericht schon allein das aus den Lehrbüchern geschöpfte Wissen als ausreichend betrachtet, um sich seine Meinung zu bilden, so hätte es keinen Anlass gehabt, auch noch Dr. Hauser in der oben umschriebenen Weise zu befragen.
3.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass das Appellationsgericht Dr. Hauser als Sachverständigen befragte, eine formelle Rechtsverweigerung, weil er keine Gelegenheit gehabt habe, sich die Frage der Ablehnung von Dr. Hauser als Sachverständigen zu überlegen und sich auf die Stellung von Expertenfragen vorzubereiten.
§ 150 der Basler ZPO bestimmt, der bezeichnete Experte sei den Parteien mitzuteilen, damit diese innert einer Frist von 1 - 3 Tagen gegen ihn Einwendungen erheben können; des weiteren sind sie befugt, vor der Instruktion des Sachverständigen dem Präsidenten bestimmte Fragen vorzuschlagen. Über diese zur Sicherung der Parteirechte aufgestellten Vorschriften hat sich das Appellationsgericht bei der Stellung seiner Expertenfragen an Dr. Hauser hinweggesetzt. Der Beschwerdeführer hat jedoch gegen die Fragestellung an den Zeugen nicht unverzüglich Einspruch erhoben, sondern gegenteils selber an ihn Ergänzungsfragen stellen lassen, die ebenfalls Expertenfragen waren, wie er dies schon im erstinstanzlichen Verfahren bei der Befragung des Zeugen Prof. Freudenberg getan hatte. Ob unter diesen Umständen gleichwohl von einer formellen Gehörsverweigerung gesprochen werden könne, ist zweifelhaft. Die Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da das angefochtene Urteil auf jeden Fall wegen willkürlicher Anwendung von § 151 Basler ZPO aufgehoben werden muss.
4.
Gemäss
§ 151 ZPO
ist bei der Ernennung von Sachverständigen "darauf zu sehen, dass diese bei der betreffenden Sache nicht irgendwie beteiligt seien".
Im vorliegenden Fall war Dr. Hauser zweifellos im Sinne dieser Vorschrift "an der Sache beteiligt". Er hatte in seiner Eigenschaft als Oberarzt am Kinderspital zeitweise an der Behandlung der Beschwerdebeklagten mitgewirkt, wenn auch Prof. Freudenberg eigentlicher behandelnder Arzt war; überdies behandelte er sie nach ihrer Entlassung aus dem Spital, ab 1954, in seiner Privatpraxis; im Zeitpunkt seiner Einvernahme durch
BGE 94 I 417 S. 425
das Appellationsgericht befasste er sich noch konsiliarisch mit ihr.
Diese Beteiligung an der Sache hatte nicht nur seine Ablehnbarkeit zur Folge, sondern sie bedeutete nach der Systematik des Gesetzes wie auch nach dem Wortlaut des § 151 einen Unfähigkeitsgrund, der es ausschloss, ihn als Sachverständigen beizuziehen. Würde es sich um eine blosse Ablehnbarkeit handeln, so hätte es der Aufnahme des ersten Satzes von § 151 in das Gesetz nicht bedurft, da ja das Recht der Parteien, Einwendungen gegen den vom Präsidenten bezeichneten Sachverständigen geltend zu machen, bereits in
§ 150 ZPO
geregelt ist. Zum mindesten enthält § 151 die Verpflichtung des Richters, von der Bezeichnung eines Sachverständigen abzusehen, von dem er weiss, dass er an der Sache beteiligt ist. Um eine blosse Ordnungsvorschrift kann es sich dabei nicht handeln, und zwar auch nicht etwa in dem Sinn, dass der Richter über eine Beteiligung des Sachverständigen hinwegsehen und es den Parteien überlassen dürfte, Einwendungen vorzubringen, worauf er dann erst verpflichtet wäre, einen andern Sachverständigen zu bezeichnen. Das zur Richterpflicht hinzutretende Recht der Parteien, Einwendungen gegen den Experten zu erheben, dient lediglich der Aufklärung des Richters, der im Zeitpunkt der Ernennung keine Kenntnis vom Ausstands- bezw. Ablehnungsgrund hatte.
Dass die Beteiligung an der Sache einen von Amtes wegen zu beachtenden Ausstandsgrund bildet, nimmt offenbar auch HABERTHÜR in der "Praxis zur Basler ZPO, mit Erläuterungen" an, wenn er (S. 641) ausführt, der Experte werde vom Richter unter Beachtung von
§ 151 ZPO
bestimmt. Ebenso vertritt GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 366, die Auffassung, zum Sachverständigen dürfe nur eine Person ernannt werden, die als Richter nicht abgelehnt werden könnte, und er missbilligt (FN 6) die Ansicht, geschäftliche Beziehungen zu der einen Partei stünden der Ernennung zum Sachverständigen nicht entgegen. Auch er stellt somit nicht auf eine allfällige Ablehnung ab, sondern betrachtet die Bezeichnung eines Sachverständigen, der als Richter abgelehnt werden könnte, als schlechthin unzulässig. Im gleichen Sinne erklären auch verschiedene andere kantonale Prozessordnungen der deutschen Schweiz die Ernennung eines Sachverständigen, der als Richter abgelehnt werden könnte, als unstatthaft (so Baselland,
§ 150
BGE 94 I 417 S. 426
ZPO
; Bern,
Art. 267 ZPO
; Zürich,
§ 214 ZPO
, dem die Kommentatoren STRÄULI/HAUSER das Marginale "Untaugliche Personen" beigefügt haben).
Eine andere Regelung haben verschiedene französischsprachige Kantone getroffen: Sie sehen lediglich die Ablehnbarkeit eines vom Richter ernannten Sachverständigen vor, ohne den Richter zu verpflichten, einen Ausstands- oder Ablehnungsgrund vom Amtes wegen zu berücksichtigen (so Waadt, Art. 215 CPC; Neuenburg, Art. 248 ff. CPC; Genf, Art. 261 f. CPC). Das ändert indessen nichts daran, dass nach dem hier in Frage stehenden Prozessrecht von Basel-Stadt die Beteiligung eines Sachverständigen an der Sache einen von Amtes wegen zu beachtenden Unfähigkeitsgrund darstellt.
Dr. Hauser hätte somit nicht als Sachverständiger bezeichnet werden dürfen, und es hatten daher auch alle Fragen zu unterbleiben, die inhaltlich Expertenfragen waren. Da die Beteiligung an der Sache einen Unfähigkeitsgrund bildet, ist auch unerheblich, dass der Beschwerdeführer nicht sofort Einspruch erhob und sogar selber Expertenfragen stellen liess. Indem das Appellationsgericht anstelle einer Oberexpertise die Aussagen des als Sachverständigen unzulässigen Dr. Hauser einholte und wesentlich auf sie abstellte, hat es § 151 der Basler ZPO durch willkürliche Auslegung und Anwendung verletzt.
Das Gerichtsorganisationsgesetz von Basel-Stadt (GOG) bestimmt allerdings in § 42, vorletzter Absatz: "Die Parteien sind indessen befugt, im gegenseitigen Einvernehmen auf den Austritt eines Gerichtspräsidenten, Richters oder Beamten des Zivilgerichts zu verzichten." Ob diese Vorschrift auch auf Sachverständige analog anwendbar sei, kann offen bleiben; denn auf jeden Fall fehlt es hier am gegenseitigen Einvernehmen; ein solches muss nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ausdrücklich erklärt werden, weshalb blosses Unterbleiben eines Einspruchs gegen die Befragung eines unzulässigen Experten seitens beider Parteien für die Annahme eines gegenseitigen Einvernehmens nicht ausreicht.
Die Beschwerdebeklagte wendet ein, die staatsrechtliche Beschwerde sei in diesem Punkte verspätet, da die Frist für ihre Erhebung mit der Einvernahme des Dr. Hauser zu laufen begonnen habe. Diese Auffassung geht fehl. Im Zeitpunkt der Einvernahme war dem Beschwerdeführer noch nicht bekannt, ob und wie das Appellationsgericht die Aussagen dieses Zeugen
BGE 94 I 417 S. 427
verwerten würde. Dies stand erst mit der Zustellung des Urteils fest, und erst sie setzte daher die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde in Lauf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. September 1967 wird aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f | Urteilskopf
135 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
2C_306/2008 vom 12. November 2008 | Regeste
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
, Art. 7 Abs. 1, Art. 17 Abs. 2,
Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG
; ausländerrechtliche Auswirkungen der Nichtigerklärung einer Einbürgerung.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 1).
Mit der Nichtigerklärung der Einbürgerung wird die davon betroffene Person ausländerrechtlich, unter Vorbehalt allfälliger Untergangsgründe, in die gleiche Rechtsstellung wie vor der Einbürgerung versetzt (E. 3).
Eine aufgrund der Ehe mit einem Schweizer erworbene Niederlassungsbewilligung erlischt nicht automatisch mit dem Wegfall der Ehe, sondern fällt nur dahin, wenn ein ausländerrechtlicher Untergangstatbestand vorliegt. Insbesondere ist ein Widerruf der Bewilligung nur zulässig, wenn die spezifischen ausländerrechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 135 II 1 S. 2
Der aus der Türkei stammende, 1968 geborene A. reiste im September 1990 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch, das letztinstanzlich am 6. Juli 1994 abgewiesen wurde. Am 29. Juli 1994 heiratete A. die im Jahre 1955 geborene Schweizerin X., woraufhin er die Aufenthaltsbewilligung und im August 1999 die Niederlassungsbewilligung erhielt.
Am 30. Mai 1997 ersuchte A. um erleichterte Einbürgerung. Dabei unterzeichnete er zusammen mit seiner Ehefrau am 31. März 2000 eine Erklärung, wonach sie in einer tatsächlichen, ungetrennten ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse leben würden und zur Kenntnis nähmen, dass die erleichterte Einbürgerung ausgeschlossen sei, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt habe oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr bestehe. Am 11. April 2000 wurde A. das Schweizerbürgerrecht erteilt. Am 28. August 2000 reichten die Ehegatten A. und B. beim zuständigen Gericht eine Scheidungsklage mit einer gemeinsam unterzeichneten Scheidungskonvention ein. Die Ehe, die kinderlos geblieben war, wurde am 7. März 2001 geschieden.
Mit Verfügung vom 21. Juni 2004 erklärte das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute: Bundesamt für Migration) die erleichterte Einbürgerung für nichtig. Am 13. März 2006 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement eine dagegen erhobene Beschwerde ab. Mit Urteil vom
BGE 135 II 1 S. 3
27. Juni 2006 bestätigte das Bundesgericht diesen Entscheid (Urteil 5A.11/2006).
Im August 2001 gelangte die im Jahre 1980 geborene türkische Staatsangehörige B. in die Schweiz, wo sie am 3. September 2001 A. heiratete und in der Folge die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Aus der Ehe gingen zwei Kinder hervor, die Tochter C., geboren im August 2004, sowie der Sohn D., geboren im Juni 2006.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 lehnte das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg ein Gesuch von A. und der beiden Kinder um Erteilung und ein solches von B. um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte der Familie eine Frist zum Verlassen des Kantons. Am 3. April 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. April 2008 an das Bundesgericht stellen die Ehegatten A. und B. sowie ihre Kinder C. und D. insbesondere den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. April 2008 aufzuheben und die Beschwerdesache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell seien ihnen direkt die Niederlassungs- bzw. die Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen.
Das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht des Kantons Freiburg und das Bundesamt für Migration beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121), das hier unbestrittenermassen noch anwendbar ist (vgl.
Art. 126 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]
), entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
BGE 135 II 1 S. 4
Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (vgl.
BGE 133 I 185
E. 2.3 S. 189;
BGE 130 II 281
E. 2.1 S. 284;
BGE 128 II 145
E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
1.2
Zwar ist fraglich, ob es im vorliegenden Fall vorrangig um den Widerruf einer dem beschwerdeführenden Ehegatten und Vater (nachfolgend: Beschwerdeführer) zustehenden Niederlassungsbewilligung oder um die (Neu)Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an ihn geht. So oder so erweist sich die Beschwerde insoweit aber als zulässig.
1.2.1
Gegen Entscheide über den Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens einer Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, ähnlich wie dies bereits früher bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutraf (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.595/2006 vom 6.2.2007 E. 2.1 mit Hinweisen), zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist.
1.2.2
Wird davon ausgegangen, dass über die Erteilung einer Bewilligung zu entscheiden ist, so hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers gemäss
Art. 7 Abs. 1 ANAG
(in der Fassung vom 23. März 1990; AS 1991 1034) grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) sowie nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Da der Beschwerdeführer während mehr als fünf Jahren mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet war und er während dieser Zeit ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz gelebt hat, besitzt er jedenfalls nach Massgabe von
Art. 7 Abs. 1 ANAG
einen potentiellen Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, den er auch nach erfolgter Scheidung geltend machen kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 1.1; vgl. auch
BGE 128 II 145
E. 1.1 S. 148 f.). Einen solchen Anspruch hat der Beschwerdeführer grundsätzlich auch insoweit, als er im Subeventualstandpunkt um Erteilung der ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährenden Aufenthaltsbewilligung ersucht (vgl.
BGE 128 II 145
E. 1.1.4 S. 149).
BGE 135 II 1 S. 5
1.2.3
Dass schliesslich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht im Eventualstandpunkt die Belassung der Niederlassungsbewilligung beantragt, währenddem er im kantonalen Verfahren noch deren Erteilung verlangt hatte, stellt nicht einen unzulässigen neuen Antrag bzw. eine Änderung des Streitgegenstandes dar. Streitobjekt bleibt der Status als Niedergelassener.
1.3
Nach
Art. 17 Abs. 2 ANAG
hat der Ehegatte eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammenwohnen, und nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung; ledige Kinder unter 18 Jahren haben Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern zusammenwohnen. Die Zulässigkeit der Beschwerde betreffend die Aufenthaltsbewilligung für die Frau und betreffend die Niederlassungs- bzw. Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder hängt somit davon ab, ob dem Ehemann und Vater eine Niederlassungsbewilligung zusteht.
1.4
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(Art. 105 Abs. 2 bzw.
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
(...)
3.
3.1
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die ursprüngliche Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers nach der Nichtigerklärung des Bürgerrechtserwerbs nicht wieder aufgelebt sei. Sie prüfte daher, ob sein während der fünfjährigen Ehedauer erworbener Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung umzusetzen sei. Sie verneinte dies unter Hinweis auf die gleichen Gründe, die zur Nichtigkeit der Einbürgerung führten, d.h. namentlich wegen rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine nur noch formell bestehende Ehe. Der Beschwerdeführer geht demgegenüber davon aus, die Niederlassungsbewilligung sei nicht untergegangen und es sei kein Tatbestand erfüllt, der ihren Wegfall begründe.
3.2
Die Nichtigerklärung des Schweizerbürgerrechts des Beschwerdeführers in Anwendung von
Art. 41 des Bundesgesetzes vom
BGE 135 II 1 S. 6
29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0)
ist rechtskräftig und steht hier nicht mehr in Frage. In mehreren Urteilen hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich nach einer Nichtigerklärung des Schweizerbürgerrechts allenfalls wieder die Frage der ausländerrechtlichen Anwesenheit stellen kann. Dabei ging das Bundesgericht davon aus, die Nichtigerklärung der Einbürgerung führe nicht automatisch zum Wiederaufleben einer früheren "fremdenpolizeilichen Bewilligung", sondern es sei aufgrund der aktuellen Sachlage neu über das allfällige Anwesenheitsrecht zu entscheiden (vgl. die Urteile 2C_343/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2, 2A.244/2006 vom 27. Juli 2006 E. 3.1.2, 2A.431/2005 vom 14. November 2005 E. 1.1.2 und 2A.221/2005 vom 6. September 2005). In allen bisher vom Bundesgericht entschiedenen Fällen verfügten die betroffenen Personen freilich vor Erteilung des Schweizerbürgerrechts lediglich über die Aufenthaltsbewilligung, die während des Verfahrens auf Nichtigerklärung schon aufgrund ihrer Befristung (vgl.
Art. 5 Abs. 1 ANAG
) erloschen war (
Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG
). Eine präjudizierende Wirkung für die Niederlassungsbewilligung ergibt sich daraus hingegen nicht.
3.3
Im Unterschied zur Aufenthaltsbewilligung gilt die Niederlassungsbewilligung nach
Art. 6 Abs. 1 ANAG
unbefristet. Sie geht lediglich durch Erlöschen (gemäss
Art. 9 Abs. 3 ANAG
) oder Widerruf (nach
Art. 9 Abs. 4 ANAG
) unter, wobei der Zeitablauf, anders als bei der Aufenthaltsbewilligung, gerade keinen Erlöschensgrund bildet. Die Erteilung des Schweizerbürgerrechts verschafft dem Eingebürgerten die Stellung eines schweizerischen Staatsbürgers. Vom Gesetzeswortlaut her führt die Erteilung des Bürgerrechts nicht zum Erlöschen einer vorher geltenden Anwesenheitsbewilligung. Zwar verbietet es sich grundsätzlich, neue Erlöschensgründe zu definieren, die nicht im Gesetz angelegt sind. Die gesetzliche Aufzählung kann aber auch nicht als völlig abschliessend beurteilt werden, nennt sie doch etwa den offensichtlichen und der gesetzlichen Ordnung entsprechenden Erlöschensgrund des Todes des Bewilligungsträgers, insbesondere eines Niedergelassenen, nicht.
3.4
Ausländer ist, wer nicht über das Schweizerbürgerrecht verfügt. Mit der Erteilung des Schweizerbürgerrechts fällt die persönliche Eigenschaft als Ausländer dahin, selbst wenn damit eine doppelte Staatsangehörigkeit verbunden sein sollte. Die eingebürgerte Person untersteht nicht mehr dem Ausländerrecht. Wird die Einbürgerung nichtig erklärt, verliert sie die schweizerische
BGE 135 II 1 S. 7
Staatsangehörigkeit und die damit verbundenen Rechte. Gleichzeitig wird sie wieder zu einem Ausländer, für den das Ausländerrecht erneut anwendbar ist. Die betroffene Person wird insofern in den Zustand vor der Einbürgerung zurückversetzt.
Art. 41 Abs. 3 BüG
regelt dazu einzig, dass sich die Nichtigerklärung auch auf alle Familienglieder erstreckt, deren Schweizerbürgerrecht auf der nichtigerklärten Einbürgerung beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird. Weder das Bürgerrechts- noch das Ausländergesetz bestimmen jedoch ausdrücklich, welche ausländerrechtlichen Folgen mit der Einbürgerung sowie mit der Nichtigerklärung einer Einbürgerung verbunden sind. Selbst die Rechtsnatur der Nichtigerklärung ist unklar, und der Sprachgebrauch in den verschiedenen Gesetzestexten erweist sich insofern als nicht eindeutig: Der deutsche Begriff der "Nichtigerklärung" weist auf eine ursprüngliche Ungültigkeit hin, das französische Wort "annulation" und der italienische Begriff "annullamento" sprechen demgegenüber eher für ein nachträgliches Dahinfallen des Bürgerrechts (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 9. August 1951 zum Bürgerrechtsgesetz in ihrer deutschsprachigen Fassung in BBl 1951 II 703 sowie in der französischsprachigen Version in FF 1951 II 700 f.).
3.5
Die Einbürgerung entfaltet verschiedene Wirkungen, die mit der Nichtigerklärung nicht ohne weiteres behoben werden. Sind in der fraglichen Periode etwa einzig den Schweizern zustehende politische Rechte wahrgenommen worden, lässt sich das nachträglich nicht mehr ändern. Auch ausländerrechtlich besteht in der Zeit zwischen der Einbürgerung und deren Nichtigerklärung ein Vakuum. Weder die Theorie, die Niederlassungsbewilligung sei mit der Einbürgerung untergegangen und lebe mit der Nichtigerklärung derselben nicht mehr auf, noch die gegenteilige Auffassung führt zu einer in sich schlüssigen Lösung, die in jeder Beziehung befriedigende Antworten bereithält. Insoweit besteht eine echte Gesetzeslücke (vgl. dazu
BGE 131 II 562
E. 3.5 S. 567 f.;
BGE 128 I 34
E. 3b S. 42; je mit Hinweisen). Beim Ausfüllen einer solchen hat das Gericht diejenige Regel zu bilden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl.
Art. 1 Abs. 2 ZGB
). Die zu treffende Regelung muss sich widerspruchslos in das bestehende Gesetzesrecht und dessen Wertungen einfügen.
3.6
Die Niederlassungsbewilligung vermittelt dem Ausländer die nach schweizerischem Recht günstigste ausländerrechtliche Stellung, die bis zum Eintreten eines Erlöschens- oder Widerrufsgrunds
BGE 135 II 1 S. 8
oder ohne einen solchen bis zum Tod Gültigkeit hat. Eine Einbürgerung führt im Hinblick auf die mit dem Ausländerrecht verbundenen Rechtsfolgen grundsätzlich zu einer noch besseren Rechtsstellung. Insbesondere kann sich der Eingebürgerte neu auf die Niederlassungsfreiheit nach
Art. 24 BV
berufen. Wohl geht diese Verbesserung mit der Nichtigerklärung der Einbürgerung wieder verloren, doch spricht nichts dafür, dass dadurch auch die ausländerrechtliche Stellung verschlechtert werden sollte, die vorher bestand. Würde davon ausgegangen, mit der Einbürgerung ginge die Rechtsstellung als Niedergelassener definitiv und unwiederbringlich verloren, könnte die Migrationsbehörde nach der Nichtigerklärung der Einbürgerung wieder frei über die Erteilung der Niederlassungsbewilligung befinden, obwohl diese im ursprünglichen Verfahren erst nach eingehender Prüfung gewährt werden durfte (vgl. Art. 11 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; AS 1949 I 228). Selbst ein allfälliges früheres Rechtsmittelverfahren würde daran nichts ändern. Das würde in einem gewissen Spannungsverhältnis mit dem Gebot der Rechtssicherheit stehen.
3.7
Sodann sind die Gründe, die zur Nichtigerklärung einer Einbürgerung und allenfalls zum Widerruf einer Niederlassungsbewilligung führen, nicht zwingend gleichgeschaltet. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Ausländer durch die Nichtigerklärung der Einbürgerung in einen schlechteren ausländerrechtlichen Status gesetzt werden sollte, als er ihn vor der Einbürgerung besass und wie er weiterhin gelten würde, wäre er nicht eingebürgert worden. Sachlogischer erscheint, ihm ausländerrechtlich die gleiche Rechtsstellung wie vor der Einbürgerung zuzuweisen. Vorbehalten bleiben inzwischen eingetretene Erlöschens- oder Widerrufsgründe nach
Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG
.
3.8
Abgesehen davon ist es widersprüchlich, vom Weiterbestand eines früher erworbenen Anspruchs auf Bewilligungserteilung auszugehen, nicht aber von der Geltung der mit der Niederlassungsbewilligung verbundenen Rechtsstellung. Diese Rechtsfolge erweist sich überdies als zeitlich beschränkt, weil nämlich die Nichtigerklärung lediglich innerhalb einer Frist von fünf Jahren (vgl.
Art. 41 Abs. 1 BüG
), künftig eventuell innert einer solchen von acht Jahren (vgl. für die entsprechenden gesetzgeberischen Bemühungen etwa BBl 2008 1277 und 1289), zulässig ist. Und schliesslich ist davon
BGE 135 II 1 S. 9
auszugehen, dass die Würdigung des für die Nichtigerklärung massgeblichen Verhaltens im Zusammenhang mit dem Widerruf der ausländerrechtlichen Stellung vorbehalten bleibt, soweit sie insofern von Belang ist. Sind jedoch die Voraussetzungen des Erlöschens oder des Widerrufs der Bewilligung nach
Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG
nicht erfüllt, steht der betroffenen Person die Niederlassungsbewilligung zu.
4.
4.1
Ausländerrechtlich ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer über die gleiche Stellung wie ein Niedergelassener verfügt. Die Niederlassungsbewilligung nach
Art. 7 Abs. 1 ANAG
stellt ein eigenes und selbständiges Niederlassungsrecht des ausländischen Ehegatten dar. Sie erlischt nicht automatisch mit dem Wegfall der Ehe, sondern kann allenfalls widerrufen werden, und zwar nicht nach den allgemeinen Regeln über den Widerruf, sondern nur unter den spezifischen Voraussetzungen von
Art. 9 Abs. 4 ANAG
, insbesondere gemäss lit. a dieser Bestimmung. Danach ist ein Widerruf nur zulässig, wenn der Ausländer wissentlich falsche Angaben machte oder wesentliche Tatsachen verschwieg, in der Absicht, gestützt darauf die Niederlassungsbewilligung zu erhalten. Es muss nicht feststehen, dass die Bewilligung bei richtiger Angabe verweigert worden wäre. Wesentlich sind sodann nicht nur solche Tatsachen, nach denen die Migrationsbehörde bei der Erteilung der Bewilligung ausdrücklich gefragt hat, sondern - mit Blick auf die Tatbestandsalternative "wissentliches Verschweigen" - auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind. Schliesslich muss der Widerruf der Bewilligung gemessen an den gesamten Umständen des Einzelfalles verhältnismässig sein (vgl. zum Ganzen die Urteile des Bundesgerichts 2A.595/2006 vom 6. Februar 2007 E. 4 und 2A.57/2002 vom 20. Juni 2002 E. 2.1, in: Pra 91/2002 Nr. 165 S. 889;
BGE 112 Ib 161
E. 3 S. 162 f.,
BGE 112 Ib 473
E. 2 S. 475). Vorbehalten bleiben andere Untergangsgründe.
4.2
Ein täuschendes Verhalten könnte hier allenfalls darin liegen, dass der Beschwerdeführer im Verfahren um Erteilung der Niederlassungsbewilligung, d.h. bereits vor Ende Juli 1999, wissentlich verschwiegen oder aktiv darüber hinweggetäuscht hätte, dass die Ehe bereits während der für den Erwerb der Niederlassungsbewilligung massgeblichen fünfjährigen Dauer definitiv gescheitert gewesen sei. Insofern kann für diese Vorfrage auf die Rechtsprechung
BGE 135 II 1 S. 10
zur rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine Ehe zurückgegriffen werden, auch wenn sie für sich allein nicht ausschlaggebend, sondern lediglich indirekt von Bedeutung ist. Ein entsprechender Sachverhalt darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis bzw. ist oft bloss durch Indizien zu erstellen (
BGE 128 II 145
E. 2.3 mit Hinweisen) und muss bereits vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG, d.h. vor Erlangung des grundsätzlichen Anspruches auf die Niederlassungsbewilligung, vorgelegen haben (
BGE 121 II 97
E. 4c S. 104 f.; Urteil 2C_241/2007 vom 12. Oktober 2007 E. 3.2).
4.3
Die vorliegenden Akten geben keine genügende Auskunft darüber, welche Angaben der Beschwerdeführer vor der Erteilung der Niederlassungsbewilligung gemacht hat bzw. welche Fragen ihm von der Migrationsbehörde dazu gestellt wurden und wie er darauf gegebenenfalls antwortete. Anhaltspunkte für falsche Angaben oder das wissentliche Verschweigen von Tatsachen bestehen nicht. Entsprechende Abklärungen wurden offenbar auch nicht getätigt. Das Verwaltungsgericht hat einzig aus den gleichen Gründen, die zur Nichtigerklärung des Bürgerrechts führten, auf einen Rechtsmissbrauch bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung geschlossen. Das Verhalten des Beschwerdeführers beim Erwerb des Bürgerrechts vermag hier jedoch für sich allein einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung nicht zu rechtfertigen. Im Bürgerrechtsverfahren wurde nämlich aus dem Umstand, dass die Ehegatten am 28. August 2000 und damit nur wenige Monate nach der Einbürgerung ein gemeinsames Scheidungsbegehren stellten, geschlossen, die Ehe sei schon am 31. März 2000 gescheitert gewesen. Damals erklärten die Ehegatten im Hinblick auf die Einbürgerung des Beschwerdeführers übereinstimmend, sie lebten zusammen in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft und es gebe keine Scheidungsabsicht. Daraus lässt sich jedoch entgegen der Vorinstanz nicht der Schluss ziehen, dass die Ehe auch bereits Ende Juli 1999, im für den Erwerb der Niederlassungsbewilligung nach fünfjähriger Dauer massgeblichen Zeitpunkt, definitiv gescheitert gewesen war. Das Argument des Verwaltungsgerichts, es habe sich in der Zeit von Juli 1999 bis Ende März 2000 nichts Besonderes ereignet, was zum Scheitern der Ehe geführt hätte, genügt nicht, um ein früheres Scheitern zu belegen. Die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen sind daher offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 BGG
.
BGE 135 II 1 S. 11
4.4
Mit Blick auf die massgeblichen Rechtsfragen wäre es Sache der Behörden gewesen, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Ehe schon Ende Juli 1999 nicht mehr gelebt wurde und der Beschwerdeführer dies wissentlich verschwiegen oder die Behörden darüber aktiv getäuscht hatte, falls dies so gewesen sein sollte. Der Beschwerdeführer hat dazu im Übrigen Beweise (wie Zeugen oder Fotos) angeboten oder sogar eingereicht, aus denen sich im Gegenteil ergeben soll, dass die Ehe zumindest bis Ende Juli 1999 normal verlaufen sei. Die Vorinstanz äussert sich dazu nicht. Das Bundesgericht verfügt damit nicht über die nötigen Grundlagen, um die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gemäss
Art. 105 Abs. 2 BGG
von Amtes wegen zu berichtigen oder zu ergänzen und damit direkt über die ausländerrechtliche Stellung des Beschwerdeführers bzw. darüber zu entscheiden, ob die massgeblichen Voraussetzungen eines Widerrufs einer Niederlassungsbewilligung erfüllt sind. Erst recht nicht beurteilen lässt sich die Anwesenheitsberechtigung der ebenfalls beschwerdeführenden Ehefrau und der Kinder, die von der Gültigkeit der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers abhängt. Die Angelegenheit ist daher an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen zu ergänzender Abklärung der tatsächlichen Umstände und zu neuem Entscheid in der Sache. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
eec34352-5540-412d-8caa-69092b5fce31 | Urteilskopf
114 Ia 427
70. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Dezember 1988 i.S. Heinz Aebi und Mitb. gegen den Grossen Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Volksabstimmung über die politische Zukunft des Laufentals vom 11. September 1983, behördliche Intervention.
1. Im Zusammenhang mit einer Abstimmungssache, wie sie hier zur Diskussion steht, deckt sich der durch
Art. 10 EMRK
garantierte Schutzbereich des Rechts auf freie Meinungs- und Willensbildung mit demjenigen der politischen Rechte im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
(E. 1b/cc).
2. Eine Intervention einer übergeordneten Körperschaft in den Abstimmungskampf einer ihr untergeordneten Körperschaft ist grundsätzlich unzulässig. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles und der Komplexität der die Laufentalfrage betreffenden Verhältnisse durften indes die Voraussetzungen für eine zusätzliche, die Abstimmungserläuterungen der Bezirkskommission ergänzende kantonal-bernische Information zur Wiederherstellung der Chancengleichheit im Meinungsbildungsprozess als grundsätzlich gegeben erachtet werden (E. 4 und 5).
3. Aufhebung des die Abstimmung schützenden Entscheides des Grossen Rates des Kantons Bern, da von seiten des Regierungsrates in rechtswidriger Weise - klare Werbung durch ein privates Abstimmungskomitee anstatt objektive und sachliche Information, ohne gesetzliche Grundlage, heimlich und in unverhältnismässigem Umfang - öffentliche Gelder in den Abstimmungskampf eingesetzt wurden und da nicht gesagt werden kann, die strittige Abstimmung wäre ohne Mangel nicht anders ausgefallen (E. 6 und 7).
4. Gründe - namentlich auch solche der Rechtssicherheit -, die erforderten, von einer Wiederholung der Abstimmung über einen Anschlussvertrag des Laufentals mit dem Kanton Basel-Landschaft abzusehen, fehlen (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 114 Ia 427 S. 428
Im Herbst 1977 reichten ungefähr 60% der Stimmberechtigten des bernischen Amtsbezirks Laufen gestützt auf Art. 5 des vom 1. März 1970 datierten Zusatzes zur Staatsverfassung des Kantons Bern hinsichtlich des jurassischen Landesteiles eine Initiative ein, welche die Einleitung des Anschlussverfahrens an einen der benachbarten Kantone bezweckte. Die in der Folge durchgeführte Volksabstimmung vom 18. Juni 1978 ergab bei einer Stimmbeteiligung
BGE 114 Ia 427 S. 429
von 79% 4164 Ja-Stimmen und 2234 Nein-Stimmen. In zwei Evaluationsabstimmungen im Jahre 1980 entschieden sich die Stimmbürger des Laufentals für den Kanton Basel-Landschaft als Anschlusskanton. Am 11. September 1983 wurde ihnen das Ergebnis der Anschlussverhandlungen mit dem Kanton Basel-Landschaft zur Abstimmung vorgelegt. Das Resultat über die Abstimmungsfrage "Wollt Ihr Euch aufgrund des vereinbarten Vertrages dem Kanton Basel-Landschaft anschliessen?" ergab bei einer Stimmbeteiligung von 92,9% 3575 Ja-Stimmen und 4675 Nein- Stimmen. Das Abstimmungsergebnis wurde noch im Jahre 1983 erwahrt.
Am 3. September 1985 erhoben Heinz Aebi, Konrad Düblin, Alfred Jeker, Ernst Mani und Walter Schmidlin als Stimmberechtigte des Amtsbezirks Laufen Abstimmungsbeschwerde "an die Staatskanzlei zuhanden des zuständigen Entscheidsorgans" des Kantons Bern. Sie beantragten, die Laufentalabstimmung sei nichtig zu erklären, eventuell aufzuheben, und es sei über die gleiche Abstimmungsvorlage eine neue Abstimmung durchzuführen. Zur Begründung wiesen sie darauf hin, dass sich aus dem dem Grossen Rat des Kantons Bern am 2. September 1985 eröffneten Untersuchungsbericht der Besonderen Untersuchungskommission (BUK) zum Bericht Hafner ergebe, dass der Regierungsrat des Kantons Bern dem Propaganda-Komitee "Aktion Bernisches Laufental" (ABL) heimlich und ohne gesetzliche Grundlage nebst einem im Jahre 1980 aus allgemeinen Staatsmitteln entrichteten Betrag von Fr. 60'000.-- weitere Fr. 273'281.-- aus den SEVA-Lotteriegeldern für Abstimmungspropaganda bezahlt habe. Durch diese massive pro-bernische Propaganda sei das Abstimmungsergebnis wesentlich verfälscht worden.
Nachdem der Grosse Rat des Kantons Bern auf die Beschwerde nicht eingetreten war, gelangten Heinz Aebi, Konrad Düblin, Alfred Jeker, Ernst Mani und Walter Schmidlin mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses stellte fest, dass der Grosse Rat wegen der Erheblichkeit der neuentdeckten Tatsachen auf das Wiedererwägungsbegehren hätte eintreten müssen, und es hiess die staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom 18. März 1987 im Sinne der Erwägungen gut, soweit es darauf eintreten konnte (s.
BGE 113 Ia 146
ff.).
Gestützt auf das Bundesgerichtsurteil vom 18. März 1987 trat der Grosse Rat des Kantons Bern auf die von Heinz Aebi, Konrad Düblin, Alfred Jeker, Ernst Mani und Walter Schmidlin erhobene
BGE 114 Ia 427 S. 430
Abstimmungsbeschwerde ein. Mit Entscheid vom 3. November 1987 wies er diese jedoch ab. Zur Begründung führte der Grosse Rat im wesentlichen aus, dass die an die ABL ausbezahlten Beträge dieser dazu dienen sollten, das im Laufental durch die Propaganda der Anschlusskantone und durch das Komitee "Ja zur besten Lösung" seit 1980 entstandene Bild - nämlich, dass das Laufental von Bern weg wolle - zu korrigieren. Es sei im Interesse des Stimmbürgers gewesen, wenn sich der Kanton Bern aus staatspolitischer Sicht zum Ausgleich dieses Informationsdefizits verpflichtet gesehen habe. Das Engagement des Kantons Bern sei nach Auffassung des Grossen Rates nicht geeignet gewesen, das Abstimmungsresultat wesentlich zu beeinflussen, zumal die zur Verfügung gestellte Summe von insgesamt rund Fr. 330'000.-- den Zeitraum von fünf Jahren abgedeckt habe.
Hiergegen erhoben Heinz Aebi, Konrad Düblin, Alfred Jeker, Ernst Mani und Walter Schmidlin am 18. Dezember 1987 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht im wesentlichen wegen Verletzung des Stimmrechts (
Art. 85 lit. a OG
) und wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Verstoss gegen das Willkürverbot und Missachtung des Rechtsgleichheitsgebotes). Sie stellen folgende Anträge:
"1. Der Beschluss des Grossen Rates des Kantons Bern vom 3. November 1987 über die Abstimmungsbeschwerde der Beschwerdeführer vom 3. September 1985 sei aufzuheben.
2. Eventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren über die Abstimmungsbeschwerde vom 3. September 1985 wieder aufzunehmen.
3. Subeventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, Vorkehren zu treffen, damit im Amtsbezirk Laufen nochmals über den Anschlussvertrag mit dem Kanton Basel-Landschaft abgestimmt werden kann.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Bern."
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit darauf eingetreten werden kann, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) cc) In ihrer Replikschrift rügen die Beschwerdeführer auch
Art. 10 EMRK
als verletzt; sie machen geltend, die gemäss dieser Bestimmung garantierte Meinungsfreiheit dürfe durch die staatlichen Behörden nicht manipuliert werden.
BGE 114 Ia 427 S. 431
Der Regierungsrat erachtet diese Rüge als unzulässiges Novum; sie sei weder im Verfahren vor dem Grossen Rat noch mit der staatsrechtlichen Beschwerde, sondern eben erst im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels vor Bundesgericht und damit verspätet vorgetragen worden (s. in diesem Zusammenhang
BGE 105 Ib 40
E. 2 und
BGE 101 Ia 531
E. a, ferner
BGE 107 Ia 191
; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 272). Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass die betreffende Rüge jedenfalls bereits in der Beschwerde selber insofern enthalten ist, als die Beschwerdeführer zwar noch nicht ausdrücklich
Art. 10 EMRK
angerufen, jedoch schon damals geltend gemacht haben, die in Frage stehenden Zahlungen des Regierungsrates an die ABL stellten einen unzulässigen Eingriff in die freie Meinungs- und Willensbildung der Stimmberechtigten im Laufental dar. Ob es sich gleichwohl um ein unzulässiges Novum handelt, weil die Rüge nicht bereits im kantonalen Verfahren erhoben worden sein soll, kann indes offenbleiben, denn im Zusammenhang mit einer Abstimmungssache, wie sie im vorliegenden Fall zur Diskussion steht, deckt sich der Schutzbereich des Rechts auf freie Meinungs- und Willensbildung mit demjenigen der politischen Rechte, die von den Beschwerdeführern im Rahmen ihrer staatsrechtlichen Beschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
als verletzt gerügt werden.
c) Ein aktuelles praktisches Interesse (s. hiezu
BGE 111 Ib 59
E. 2a mit Hinweisen) an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides und damit der Wiederholung der in Frage stehenden Abstimmung steht den Beschwerdeführern zu, auch wenn die Verhältnisse im Falle einer Wiederholung der Abstimmung nicht mehr dieselben sein können wie im Jahre 1983. Selbst wenn eine neue Abstimmung das Ergebnis der früheren bestätigen sollte, so würde die Wiederholung jedenfalls die aufgrund der Streitgegenstand bildenden regierungsrätlichen Intervention verbliebenen Zweifel daran, ob das damalige Ergebnis korrekt zustande gekommen sei, beseitigen können. Schon dies für sich alleine begründet ein hinreichendes praktisches Interesse an der Beschwerdeführung.
3.
Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, der Kanton Bern habe als übergeordnete Behörde überhaupt kein Recht gehabt, in die Meinungs- und Willensbildung der Stimmberechtigten des Laufentals direkt oder indirekt einzugreifen. Er habe zudem das durch Art. 1 Zusatz KV garantierte Selbstbestimmungsrecht des Laufentals und auch seine Neutralitätsverpflichtung verletzt. Auf triftige Gründe für ein Eingreifen von seiten der kantonalen
BGE 114 Ia 427 S. 432
Behörden könne es daher gar nicht ankommen. Im übrigen hätten gar keine solchen Gründe vorgelegen. Auch die Art der Intervention sei unzulässig gewesen, indem diese heimlich und mittels eines privaten Abstimmungskomitees erfolgt sei. Mit der Zahlung von insgesamt rund Fr. 330'000.-- an die "Aktion Bernisches Laufental" seien schliesslich auch der Grundsatz der Gesetzmässigkeit und das Gebot der Verhältnismässigkeit verletzt worden.
4.
a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 114 Ia 43
E. 3;
BGE 113 Ia 45
E. 2b und 294 E. 3a;
BGE 112 Ia 211
E. 1b und 335 E. 4b, mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung soll treffen können (
BGE 113 Ia 294
E. 3a). Die Freiheit der Meinungsbildung schliesst grundsätzlich jede direkte Einflussnahme der Behörden aus, welche geeignet wäre, die freie Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen zu verfälschen (
BGE 113 Ia 294
E. 3b und
BGE 112 Ia 335
E. 4b, je mit Hinweisen). Eine solche unerlaubte Beeinflussung liegt etwa dann vor, wenn die Behörde, die zu einer Sachabstimmung amtliche Erläuterungen verfasst, ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Eine unerlaubte Beeinflussung der Stimmbürger kann ferner vorliegen, wenn die Behörde in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und entweder positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (
BGE 112 Ia 335
E. 4b mit Hinweisen).
Als verwerflich gilt unter anderem, wenn eine Behörde mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher Mittel in den Abstimmungskampf eingreift (s.
BGE 108 Ia 157
E. 3b mit Hinweis; ferner nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. November 1985 i.S. Ausfeld E. 2b/aa; BGE vom 19. Oktober 1983 i.S. Reist in BVR 1984, S. 102 E. 4a; BGE vom 24. November 1982 i.S. Pfenninger in BVR 1983, S. 4 E. 3; BGE vom 5. Januar 1982 i.S. Umfahrung Uster in ZBl 83/1982, S. 206; BGE vom 11. Mai 1979 i.S. Bauert, in der amtlichen Sammlung [
BGE 105 Ia 243
ff.] nicht veröffentlichte E. 3, publiziert in ZBl 81/1980, S. 21; BGE vom 8. Juli 1964 i.S. Beuttner in ZBl 66/1965, S. 251).
BGE 114 Ia 427 S. 433
b) Nach dieser Rechtsprechung schliesst die Freiheit der Meinungsbildung jedes Eingreifen der Behörden in einen Wahlkampf aus. Hingegen gilt es nach schweizerischer Rechtsauffassung immerhin als zulässig, dass eine Behörde ihre Sachvorlage den Stimmberechtigten zur Annahme empfiehlt und Erläuterungen oder Berichte dazu beilegt, sofern sie dabei ihre Pflicht zu objektiver Information nicht verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage nicht falsch orientiert (
BGE 113 Ia 295
f. E. 3b;
BGE 112 Ia 335
E. 4c; s. auch nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. März 1988 i.S. Comité d'initiative "Sauver La Côte" E. 3d).
c) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Fällen behördlichen Eingreifens im Abstimmungskampf über eigene Vorlagen wie auch zu solchen betreffend Interventionen einer Gemeinde in einen kantonalen Abstimmungskampf Stellung genommen. Es hat dabei solches behördliches Eingreifen nur als Ausnahme zugelassen und auf Fälle beschränkt, in denen triftige Gründe für eine Tätigkeit der Behörden sprechen (
BGE 113 Ia 296
;
BGE 112 Ia 335
ff. E. 4d mit Hinweisen). Für den Fall des Eingreifens von Gemeindebehörden in den kantonalen Abstimmungskampf hat es angenommen, dass triftige Gründe jedenfalls dann vorliegen, wenn eine Gemeinde und ihre Stimmbürger am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse haben, das jenes der übrigen Gemeinden des Kantons bei weitem übersteigt (
BGE 112 Ia 336
mit Hinweisen). Beim Eingreifen der Behörden in den Abstimmungskampf über eigene Vorlagen gelten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung strengere Massstäbe (
BGE 112 Ia 337
;
BGE 108 Ia 159
E. 4b). Triftig sind Gründe für eine zusätzliche Information, Klarstellung usw. dann, wenn sie im Interesse einer unverfälschten Willensbildung und Willensbetätigung der Stimmbürger als notwendig erscheinen und so gewichtig sind, dass sie die Interessen an der freien, unbeeinflussten Meinungsbildung überwiegen (
BGE 113 Ia 296
;
BGE 112 Ia 337
mit Hinweisen). Kein triftiger Grund kann in der Absicht gesehen werden, die Stimmbürger zur Annahme einer Abstimmungsvorlage zu bewegen (s. die soeben zitierten Urteile).
Das Vorliegen triftiger Gründe ist vom Bundesgericht etwa im erwähnten Urteil vom 24. November 1982 i.S. Pfenninger (BVR 1983, S. 6 f.) angenommen worden. In jenem Urteil hat es eine Plakataktion der Behörden noch als Information gewertet und darin im Gegensatz zur Propaganda keine unzulässige Beeinflussung des Stimmbürgers gesehen, und angesichts der Komplexität
BGE 114 Ia 427 S. 434
des Abstimmungsgegenstandes hat es das Vorliegen wichtiger Gründe für eine Zusatzinformation bejaht. Im ebenfalls schon genannten Urteil vom 20. November 1985 i.S. Ausfeld (E. 2b/aa) hat das Bundesgericht triftige Gründe für die nochmalige Veröffentlichung eines Teils der Abstimmungszeitung deshalb als gegeben erachtet, weil sich die Abstimmungszeitung noch mit einem dahingefallenen Gegenvorschlag befasst hatte. Ferner hat es im Falle einer kantonalen Abstimmung über drei Vorlagen die Tatsache, dass hinsichtlich der von einer dieser Vorlagen betroffenen Liegenschaft in einer früheren Abstimmung ein Kredit für einen Umbau verworfen worden war, und die Befürchtung des Regierungsrates, dass der Stimmbürger für die Teilnahme an der Abstimmung zuwenig motiviert sein könnte, nicht als triftige Gründe anerkannt, um die durch den Regierungsrat eine Woche vor dem Urnengang in zwei Zeitungen veröffentlichte Informationsseite über die in Frage stehenden Vorlagen zu rechtfertigen (
BGE 112 Ia 337
f. E. 4d).
d) Bei der hier zur Diskussion stehenden Abstimmung im bernischen Amtsbezirk Laufen handelt es sich um eine solche einer dem Kanton Bern untergeordneten Körperschaft. Die Frage der Zulässigkeit der Intervention einer übergeordneten Körperschaft in den Abstimmungskampf einer ihr untergeordneten Körperschaft war vom Bundesgericht - soweit ersichtlich - bis heute nicht zu beurteilen. In der Literatur wird ein solcher Eingriff als grundsätzlich unzulässig betrachtet (ETIENNE GRISEL, L'information des citoyens avant les votations, in Festschrift für Hans Nef, Zürich 1981, S. 61; ULRICH WEDER, Die innenpolitische Neutralität des Staates, Diss. Zürich 1981, S. 78; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 41/1985, S. 192; vgl. auch GEORG MÜLLER, Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, in ZBl 88/1987, S. 435; ferner ALFRED KÖLZ, Gutachten an die Besondere Untersuchungskommission [BUK] des Grossen Rates des Kantons Bern vom 20. März 1985, S. 8), ebenso vom Regierungsrat des Kantons Zürich, der mit Entscheid vom 15. November 1978 i.S. Bauert feststellte (ZBl 80/1979, S. 160), dass es unzulässig wäre, wenn der Kanton zur Beeinflussung einer Gemeindeabstimmung staatliche Mittel einsetzen würde (diese Feststellung bildete nicht Gegenstand des anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahrens i.S. Bauert,
BGE 105 Ia 243
ff. bzw. ZBl 81/1980, S. 20 ff.). GRISEL
BGE 114 Ia 427 S. 435
(a.a.O., S. 61) begründet dies damit, dass der Grosse Rat oder der Regierungsrat vor einer Abstimmung in einer Gemeinde sowenig wie der Bundesrat vor einer kantonalen Abstimmung Stellung zu nehmen haben, um so weniger, als sie zum Entscheid über die Gültigkeit der Abstimmung angerufen werden könnten und somit in der gleichen Sache Richter und Partei wären. Es erscheint in der Tat als unzulässig, wenn sich ein Kanton in den Abstimmungskampf einer Gemeinde oder eines Bezirks in Angelegenheiten einmischt, in welchen diesen Körperschaften eine gewisse Autonomie zusteht (s. KÖLZ, a.a.O., S. 8). Bezüglich der Gemeinde ergibt sich dies schon aus der ihr nach kantonalem Verfassungs- und Gesetzesrecht eingeräumten Autonomie (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 435, und AUER, a.a.O., S. 192). Aber auch hinsichtlich eines als öffentlichrechtliche Körperschaft konstituierten Bezirks erscheint ein solcher Eingriff durch den Kanton als grundsätzlich unzulässig. Im vorliegenden Fall war es zudem aufgrund des genannten Verfassungszusatzes alleiniges Recht des Laufentals, über seine politische Zukunft zu bestimmen (s. in diesem Sinne auch BUK-Bericht, S. 74).
Allerdings ist unbestreitbar, dass die in Frage stehende Abstimmungsvorlage den Kanton Bern in seiner Existenz betroffen hat, ging es doch um die Ablösung eines Teils seines Gebietes. Der Kanton Bern ist somit ähnlich wie im Falle einer eigenen Vorlage betroffen gewesen.
5.
Es stellt sich demnach zunächst die Frage, ob der Kanton Bern als übergeordnetes Gemeinwesen unter den damaligen besonderen Verhältnissen in den direktdemokratischen Prozess des ihm untergeordneten Amtsbezirks eingreifen durfte. Der Grosse Rat des Kantons Bern hat diese Frage im angefochtenen Entscheid bejaht im wesentlichen mit der Begründung, mit der zur Diskussion stehenden finanziellen Intervention des Regierungsrates hätten die ungleichlangen Spiesse im Laufental wiederhergestellt werden müssen. Bei der damals gegebenen Situation einerseits aufgrund des jahrelangen Abseitsstehens des Kantons Bern im Auswahlverfahren und anderseits aufgrund der Mitfinanzierung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft [der Bezirkskommission Laufental, BKL], die vor allem im Hinblick auf den Anschluss an den Kanton Basel-Landschaft tätig gewesen sei - sei der Kanton Bern gegenüber dem Kanton Basel-Landschaft in einer weit ungünstigeren Ausgangslage gewesen. Es habe durchaus im Interesse des Stimmbürgers gelegen, wenn sich der Kanton Bern aus stark
BGE 114 Ia 427 S. 436
politischer Sicht zum Ausgleich dieses Informationsungleichgewichts und -defizits verpflichtet gesehen habe.
a) Der Amtsbezirk Laufen ist als öffentlichrechtliche Körperschaft organisiert, sinngemäss wie ein Gemeindeverband (Art. 2 des vom 19. November 1975 datierten Gesetzes über die Einleitung und Durchführung des Anschlussverfahrens des Amtsbezirks Laufen an einen benachbarten Kanton, Anschlussverfahrensgesetz). Der Kanton muss sich daher mit der Rolle der Aufsichtsbehörde begnügen (Art. 19 f. des Anschlussverfahrensgesetzes), dies selbst bei den Verhandlungen mit dem Anschlusskanton (Art. 12 Abs. 2 und Art. 15 Abs. 2 des Anschlussverfahrensgesetzes). Der Amtsbezirk Laufen ist - als eigene politische Einheit - von Verfassungs wegen ermächtigt worden, in einer Volksbefragung über den Anschluss an einen Nachbarkanton zu entscheiden (Art. 1, 5 und 12 Zusatz KV). Es ist ihm in dieser Beziehung eingeräumt worden, einen eigenen Willen zu bilden und ihn durchzusetzen, dies selbst für den Fall, dass das Ergebnis den Vorstellungen des Kantons zuwiderlaufen oder diesem gar Nachteile bringen würde. Durch die Billigung der Zusatzbestimmungen zur Staatsverfassung überliessen es die Stimmbürger des Kantons Bern den Jurassiern einerseits und den Laufentalern anderseits, selbst über ihre Zukunft zu entscheiden; es sollte somit allein vom Willen der Bevölkerung des jurassischen Landesteils abhängen, ihren politischen Status zu bestimmen, ohne dass dem Kanton Bern Einwirkungsmöglichkeiten oder gar ein Veto vorbehalten worden wäre (DANIEL THÜRER, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, mit einem Exkurs zur Jurafrage, Diss. Zürich 1976, S. 213). Damit wurde der Bevölkerung des jurassischen Landesteils und entsprechend auch dem Laufental ein eigentliches Selbstbestimmungsrecht eingeräumt (THÜRER, a.a.O., S. 211 ff.), wie dies der Grosse Rat des Kantons Bern in seiner Botschaft an die Stimmbürger betreffend den Verfassungszusatz hinsichtlich des jurassischen Landesteils im Dezember 1969 ausdrücklich festgehalten hatte. Entsprechend lautete denn auch der Kommentar des vom 7. September 1971 datierten Berichtes der Kommission der guten Dienste für den Jura: "Es rechtfertigt sich..., festzuhalten, dass sie (die neuen Verfassungsbestimmungen) den Jurassiern das Maximum dessen geben, was sie anstreben können, indem sie das bedingungslose Recht auf Selbstbestimmung gewähren... Man kann sich keine grosszügigere Anwendung des Rechts auf Selbstbestimmung vorstellen." Nebstdem bekräftigten die Verhandlungsdelegationen der Regierungsräte der
BGE 114 Ia 427 S. 437
Kantone Bern und Basel-Landschaft in einer vom 22./23. Juni 1982 datierten Absichtserklärung ausdrücklich, dieses "Selbstbestimmungsrecht des Laufentals... in keiner Weise zu beeinflussen, einzuschränken oder mit sachfremden Überlegungen zu belasten" (s. Vorlage des Regierungsrates an den Landrat des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Mai 1988, S. 6, in Beantwortung einer schriftlichen Anfrage und einer Interpellation, die von zwei Landräten dieses Kantons im Zusammenhang mit der Laufental-Abstimmung von 1983 eingereicht worden waren). Dieses Selbstbestimmungsrecht schliesst es grundsätzlich aus, von seiten des Kantons auf die den Laufentalern zugesicherte freie Willensbildung einzuwirken; ein gewisser Vergleich mit der Gemeindeautonomie drängt sich auf (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 435, und AUER, a.a.O., S. 192; ferner KÖLZ, a.a.O., S. 8).
b) Vom Grundsatz der Trennung der verschiedenen Ebenen der Willensbildung macht die bundesgerichtliche Rechtsprechung - wie ausgeführt worden ist (s. oben E. 4c) - im Falle von Gemeinden eine Ausnahme, die von einer kantonalen Abstimmungsvorlage besonders betroffen sind (s. BGE vom 5. Januar 1982 in ZBl 83/1982, S. 206 f.;
BGE 108 Ia 160
f.;
BGE 105 Ia 244
ff.). Eine solche Ausnahme ist also nur dort gerechtfertigt, wo es um die Erfüllung spezifischer örtlicher Anliegen, um die Sachnähe der Aufgabenerfüllung oder um die Gewährleistung direkter, örtlicher Demokratie geht (vgl. die soeben zitierten Urteile), wo die Gemeinde eben wirklich "besonders" betroffen ist. Sie lässt sich indes nicht ohne weiteres auf das Verhältnis des Kantons zur Gemeinde ausdehnen. Unvorstellbar erscheint, dass der Kanton generell auf das politische Zustandekommen der Gemeindebeschlüsse hin einwirken und diese nicht nur von Aufsichts wegen kontrollieren würde.
Ob im allgemeinen Ausnahmefälle als zulässig zu erachten sind, in denen der Kanton vor einer Gemeindeabstimmung über seinen Standpunkt informieren darf - man denke etwa an die sehr aktuellen Fälle von kantonalen Infrastrukturanlagen (z.B. zur Abfallbeseitigung), zu deren Erstellung der Kanton unter Umständen von Gesetzes wegen verpflichtet ist (Art. 31 f. USG), deren Realisierung aber einer Zonenplanänderung bedarf, kann hier offenbleiben, denn im vorliegenden Fall liegen die Dinge speziell. Hier lässt sich von einer besonderen Betroffenheit des Kantons (Bern) sprechen, da es um den Bestand seines Gebietes und seines Volkes und damit um den Bestand der klassischen Merkmale eines Staates schlechthin geht (s. in diesem Zusammenhang etwa HÄFELIN/
BGE 114 Ia 427 S. 438
HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Auflage [1988], S. 49 ff. N. 155 ff.). Eine zusätzliche Besonderheit liegt in den Beziehungen des derart betroffenen Kantons zu den Nachbarkantonen, namentlich zum Kanton Basel-Landschaft. Darauf wird im folgenden einzugehen sein.
c) Nach dem Ausgeführten soll jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Das bedeutet, dass möglichst alle Argumente mit gleicher Chance geäussert, verbreitet, diskutiert sowie nach Vor- und Nachteilen abgewogen werden können, bevor entschieden wird (
BGE 113 Ia 295
E. 3a).
Gerade diese Zielsetzung bedingt in der Regel, dass die Behörde über ihre Stellungnahme informiert und ihre Auffassung der öffentlichen Interessen wahrt (vgl.
BGE 113 Ia 296
), was sie namentlich mit ihren Abstimmungserläuterungen macht. In diesem Sinne gab die Bezirkskommission Laufental im Mai 1983 ihre "Erläuterungen zur Volksabstimmung vom 11. September 1983 betreffend den Vertrag vom 2. Februar 1983 über die Aufnahme des Amtsbezirks Laufen in den Kanton Basel-Landschaft" heraus. Im Juni 1983 veröffentlichte sie zudem den "Kommentar zum Anschlussvertrag", der allerdings nicht von ihr selber, sondern vom Kanton Basel-Landschaft zuhanden des Landrates Baselland und "weiterer interessierter Kreise" erstellt worden war. Gemäss seiner Einleitung wurde dieser "Kommentar" den Laufentaler Behörden und allen anderen daran interessierten Stellen abgegeben, womit er der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt wurde. Schliesslich bestand eine vom August 1983 datierte "Vergleichende Darstellung der Kantone Bern und Basel-Landschaft", die ebenfalls von der Bezirkskommission Laufental herausgegeben wurde. Im Vorwort der "Erläuterungen" vom Mai 1983 wurden die Stimmberechtigten auf die beiden soeben genannten zusätzlichen Dokumente verwiesen und darüber orientiert, wie diese beschafft werden könnten.
Es fragt sich, ob diese Information der Bezirkskommission Laufental der für amtliche Erläuterungen geltenden Pflicht zu objektiver Information und zur Orientierung über Zweck und Tragweite der Vorlage (s.
BGE 108 Ia 157
) entspricht. Nach bernischem Recht muss die Erläuterung - jedenfalls auf kantonaler Ebene - aus "einer kurzen sachlichen Erläuterung" bestehen, "die auch den Gegenargumenten Rechnung trägt" (Art. 77 Abs. 1 lit. b des bernischen Gesetzes über die politischen Rechte vom
BGE 114 Ia 427 S. 439
5. Mai 1980, GPR). Die Bezirkskommission bestand aus 25 Mitgliedern, die im Grossratswahlverfahren gewählt wurden (Art. 4 und 5 des Anschlussverfahrensgesetzes). Sie sprachen sich mit 14 gegen 11 Stimmen für den Anschlussvertrag mit dem Kanton Basel-Landschaft aus. Die Kommission diskutierte, ob sie sich im übrigen neutral zu verhalten habe, entschied sich dann aber mit gleicher Mehrheit dafür, eine Empfehlung auf Zustimmung abzugeben, also für den Anschlussvertrag einzutreten. Gegenargumente finden sich in den "Erläuterungen" nicht. Wohl darf auch eine bernische Behörde in den Abstimmungserläuterungen die Annahme der Vorlage empfehlen und die Gründe darlegen, die ihre Mehrheit zu einer Befürwortung veranlasst haben. Anderseits ist nicht vorgesehen, dass die Gegner bei der Redaktion der Erläuterungen ihre Argumente selbst wörtlich formulieren dürfen. Das heisst aber noch lange nicht, dass diese überhaupt verschwiegen werden dürfen (s. BGE vom 19. Oktober 1983 i.S. Reist in BVR 1984, S. 106). Diese Anforderungen an das kantonale Abstimmungsverfahren, wie sie im soeben zitierten Urteil beschrieben sind, sind im vorliegenden Fall analog anzuwenden, geht es doch hier um eine gleiche Art der Urnenabstimmung auf überkommunaler Ebene.
Nach dem Gesagten erscheint die Behauptung des Berner Regierungsrates in seiner Vernehmlassung vom 24. Februar 1988, es habe der Eindruck entstehen können, die Bezirkskommission Laufental stehe einseitig hinter der Vorlage, jedenfalls nicht als völlig unbegründet.
Unter diesen Umständen spricht einiges dafür, das Vorliegen triftiger Gründe für eine zusätzliche, über die Abstimmungserläuterungen der Bezirkskommission Laufental hinausgehende kantonal-bernische Information über die Gegenargumente zu bejahen. Eine solche zusätzliche Information wäre im Interesse einer unverfälschten Willensbildung und Willensbetätigung der Stimmbürger durchaus zumindest wünschbar gewesen.
d) Eine andere Frage ist indes, ob ein so gewichtiges Interesse daran bestand, dass es das Anliegen an der freien, unbeeinflussten Meinungsbildung überwog (vgl.
BGE 113 Ia 296
).
aa) Um das Anschlussverfahren an sich auf Berner Seite zu ermöglichen, wendete der Kanton Bern für die Arbeiten der Bezirkskommission Laufental aus öffentlichen Geldern insgesamt Fr. 1'365'000.-- auf (dies also unabhängig von den Beträgen, die der Regierungsrat der "Aktion Bernisches Laufental" hatte
BGE 114 Ia 427 S. 440
zukommen lassen). Allerdings macht der Regierungsrat geltend, die Bezirkskommission Laufental habe sich mehrheitlich für einen Anschluss an den Kanton Basel-Landschaft eingesetzt, was - wie ausgeführt (oben E. 5c) - jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann. Anderseits wurden natürlich auch durch den Kanton Basel- Landschaft selber Mittel für die Vorbereitung und die Durchführung der den Anschluss des Laufentals betreffenden Volksabstimmung im eigenen Kanton eingesetzt. Im angefochtenen Grossratsentscheid wird die Intervention des Kantons Bern denn auch nicht nur mit der behaupteten Einseitigkeit der Bezirkskommission Laufental gerechtfertigt, sondern der Grosse Rat des Kantons Bern macht zudem geltend, der Kanton Basel-Landschaft habe zur Annahme seiner verfassungsrechtlichen Grundlagen für einen eventuellen Anschluss des Laufentals eine eigene interne Öffentlichkeitsarbeit entfaltet und dazu Fr. 239'000.-- ausgegeben. Diese Öffentlichkeitsarbeit habe eine grenzüberschreitende Wirkung in das Laufental hinein gehabt. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft habe sich zudem im eigenen Kanton sehr engagiert für die Annahme des Anschlussvertrages eingesetzt. Da die Kampagne in der stark nach Basel orientierten, im Laufental sehr verbreiteten Presse ("Nordschweiz", "Basler Zeitung") erschienen sei, sei dies einer eigentlichen zusätzlichen Werbung für einen Anschluss gleichgekommen.
Der basellandschaftliche Regierungsrat beziffert die kantonalen Ausgaben, die für die Vorbereitung und die Durchführung der Volksabstimmung im eigenen Kanton - hauptsächlich für die Abstimmungserläuterungen an die eigenen Stimmberechtigten - ausgegeben worden seien, auf rund Fr. 117'000.--. Die restlichen Zahlungen bis auf rund Fr. 239'000.-- hätten sich auf die vorangehenden Phasen, namentlich auf die Auswahl unter den verschiedenen Kantonen, verteilt.
Beizufügen ist, dass das "Baselbieter Laufental-Komitee" nach Ausweis des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft über einen Kredit von Fr. 50'000.-- verfügte, welchen es im Verlaufe seiner Tätigkeit praktisch voll ausschöpfte, so dass ihm nach der entscheidenden Abstimmung ein Fehlbetrag in der Höhe von rund Fr. 50'000.-- verblieb. An diesen Fehlbetrag leistete die Basellandschaftliche Kantonalbank dem Komitee auf Beschluss ihres Bankrates hin einen Beitrag von Fr. 25'000.--, dies allerdings erst nach der Abstimmung von 1983 (s. die bereits erwähnte, vom 8. März 1988 datierte Vorlage des Regierungsrates des Kantons
BGE 114 Ia 427 S. 441
Basel-Landschaft an den Landrat dieses Kantons, S. 9 f.). Ob bzw. welche Beziehungen zwischen dem "Baselbieter Laufental-Komitee" und dem Laufentaler Komitee "Ja zur besten Lösung" bestanden, lässt sich den Akten nicht entnehmen, kann hier aber offenbleiben.
Wie es sich mit den soeben genannten, im Kanton Basel-Landschaft im Hinblick auf die Abstimmung von 1983 geleisteten Zahlungen im einzelnen verhält, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Immerhin kann festgestellt werden, dass keinerlei Hinweis dafür besteht, dass diese Zahlungen in irgendeiner Weise unkorrekt erfolgt wären.
bb) Ebenfalls am 11. September 1983, an dem im Laufental entschieden wurde, fand die Abstimmung im Kanton Basel-Landschaft statt. Auch in diesem Kanton war - wie erwähnt - eine Abstimmungskampagne durchgeführt worden. Es wurden nicht nur Abstimmungserläuterungen verteilt, sondern wie üblich öffentliche Diskussionen durchgeführt, unter Beteiligung der Medien. Wird in Betracht gezogen, dass das Laufental und das Baselbiet aneinander angrenzen und der gleichen Region angehören, in der die Bürger hin- und herpendeln, dieselben Zeitungen und Medien konsultieren usw., so lässt sich ein erheblicher tatsächlicher Einfluss - eine Fernwirkung - von der Meinungsbildung im Kanton Basel-Landschaft auf diejenige im Laufental nicht ausschliessen.
Dies spricht wiederum eher für die bernische These von einem gewissen Ungleichgewicht zu Gunsten des Kantons Basel-Landschaft.
cc) Im vorliegenden Fall gibt es also nicht nur interne Gründe für eine die Abstimmungserläuterungen der Bezirkskommission ergänzende Zusatzinformation seitens der kantonal-bernischen Behörden. Gründe hiefür sind ausserdem zu bejahen, wenn sie - wie hier - von aussen gesetzt wurden. Die Besonderheit liegt im vorliegenden Fall darin, dass das Abstimmungsobjekt ein Vertrag mit einem Partner ist, der ebenfalls in einer Volksabstimmung entschied, und zwar am gleichen Tag, am 11. September 1983. Dieser Besonderheit wird man allein mit dem Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht nach der bernischen Kantonsverfassung nicht gerecht, bezieht sich doch dieses nur auf das interne Verhältnis zwischen dem Laufental und dem Kanton Bern. Der Aussenaspekt der Beziehungen zum Nachbarkanton Baselland wird durch das Selbstbestimmungsrecht nicht erfasst. Die Natur des
BGE 114 Ia 427 S. 442
Entscheidungsgegenstandes beeinflusst aber den Gehalt der darauf gerichteten Volks- und Parlamentsrechte, was aus dem Bundesstaats-, dem interkantonalen und dem interkommunalen Recht bekannt ist; vor allem ist bei Verträgen das Antragsrecht des Parlamentariers und des Bürgers in der Gemeindeversammlung, d.h. sein Recht zur inhaltlichen Mitgestaltung einer Vorlage, beschränkt. Wie der vorliegende Fall zeigt, erstrecken sich diese Einflüsse unter Umständen auch auf den Meinungsbildungsprozess.
e) Unter Berücksichtigung aller dieser Besonderheiten des vorliegenden Falles und der Komplexität der damaligen Verhältnisse, wie sie vorstehend aufgezeigt worden sind, durften die Voraussetzungen für eine zusätzliche, die Erläuterungen der Bezirkskommission ergänzende kantonal-bernische Information zur Wiederherstellung der Chancengleichheit im Meinungsbildungsprozess als grundsätzlich gegeben erachtet werden. Dies gilt um so mehr, wenn man sich die starke Stellung in Erinnerung ruft, welche die schweizerischen Kantone unter der bundesstaatsrechtlichen Bestandes- und Gebietsgarantie besitzen (vgl. HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 63 ff. N. 203 ff.).
Eine ganz andere Frage ist dagegen, auf welche Art, mit welchen Mitteln und in welchem Umfang eine solche Intervention durch die kantonalen Behörden erfolgen durfte. Diese Frage braucht indes hier nicht im einzelnen abschliessend beantwortet zu werden, da die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Zahlungen von rund Fr. 330'000.--, die der bernische Regierungsrat der "Aktion Bernisches Laufental" geleistet hatte, jedenfalls in unzulässiger Weise erfolgt waren, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
6.
a) Bei der "Aktion Bernisches Laufental" handelt es sich um ein privates Abstimmungskomitee. Es stellt sich daher vorerst die Frage, ob es zulässig ist, ein solches Komitee mit öffentlichen Geldern zu unterstützen. Das Bundesgericht hatte im schon erwähnten Urteil vom 19. Oktober 1983 i.S. Reist (BVR 1984 S. 97 ff., insbesondere S. 102 ff. E. 4) zur Frage der Leistung öffentlicher Mittel durch verschiedene Gemeinden an ein Abstimmungskomitee in einem kantonalen Abstimmungskampf Stellung zu nehmen. Es erklärte die Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich anderer Fälle des Eingreifens einer Gemeinde in einen kantonalen Abstimmungskampf als auf den Fall anwendbar. Zur Tatsache der mittelbaren Beteiligung am Abstimmungskampf führte es lediglich aus, der Umstand, dass die Abstimmungspropaganda
BGE 114 Ia 427 S. 443
nicht von einer einzelnen Gemeinde geführt worden sei, sondern von einem Komitee, in dem die interessierten Gemeinden vertreten gewesen seien, ändere nichts an den wesentlichen Fragen. Entscheidend für die Zulässigkeit der Zahlung an das betreffende Komitee war offensichtlich die Tatsache, dass die verschiedenen Gemeinden im betreffenden Komitee vertreten waren. Ob an jener Auffassung festgehalten werden könnte, kann hier offenbleiben. Anders als im Fall Reist handelt es sich im vorliegenden Fall um die Unterstützung eines rein privaten Komitees mit grösstenteils verdeckten Zahlungen durch eine übergeordnete Behörde im Abstimmungskampf einer Vorlage einer ihr untergeordneten Körperschaft. Aus dem bundesgerichtlichen Urteil vom 24. November 1982 i.S. Pfenninger (BVR 1983, S. 6) ist e contrario zu schliessen, dass das Bundesgericht eine indirekte Werbung mittels öffentlicher Mittel über ein privates Aktionskomitee grundsätzlich als unzulässig erachtet hat. Diese Auffassung ist klarerweise zu bestätigen. Bei der finanziellen Unterstützung privater Komitees hat die Behörde keine hinreichende Kontrolle über die zweckkonforme Verwendung der öffentlichen Geldmittel und über die Wahrung der gebotenen Objektivität und Zurückhaltung (s. Urteil des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 20. August 1984 in ZBl 86/1985, S. 201 ff., S. 210; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, Zürich 1977, S. 351; KÖLZ, a.a.O., S. 18). Aktionskomitees betreiben Werbung und wollen den Stimmbürger für oder gegen eine Abstimmungsvorlage überzeugen. Behörden in einer sie selber betreffenden Abstimmungsvorlage dürfen aber lediglich im Interesse einer unverfälschten Willensbildung und Willensbetätigung der Stimmbürger zusätzliche Informationen, Klarstellungen, Richtigstellungen usw. vornehmen, und dies - wie ausgeführt - nur bei Vorliegen triftiger Gründe. Zudem haben sie auch in der Wahl der Mittel äusserste Zurückhaltung zu wahren. Auf indirektem Wege über private Abstimmungskomitees Werbung und Abstimmungspropaganda vorzunehmen, ist somit ebensowenig wie auf direktem Wege zulässig (s. auch BGE vom 19. Oktober 1983 i.S. Reist in BVR 1984, S. 102 ff.; MÜLLER, a.a.O., ZBl 88/1987, S. 426 und S. 436 ff.; vgl. ferner KÖLZ, a.a.O., S. 19).
Bei der Intervention des Regierungsrates des Kantons Bern handelte es sich nun aber keinesfalls mehr um objektive und sachliche Information, sondern um klare Werbung. Es wurden nicht nur objektiv und sachlich Grundlagen geliefert und mit der
BGE 114 Ia 427 S. 444
einer Behörde auferlegten Zurückhaltung Empfehlungen abgegeben (s. in diesem Zusammenhang
BGE 113 Ia 295
f. E. 3b;
BGE 112 Ia 335
E. 4c; ferner nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. März 1988 i.S. Comité d'initiative "Sauver La Côte" E. 3d), sondern durch die "Aktion Bernisches Laufental" in der Art privater, politischer Werbung Schlagworte und Abstimmungsparolen vertreten, womit die Stimmbürger hätten überzeugt werden sollen, ein Nein in die Urne zu legen. Nach dem Gesagten ist aber solche politische Propaganda unzulässig. Die Entgegnung des Regierungsrates, mit der finanziellen Unterstützung sei erreicht worden, dass die überparteiliche private Organisation ABL die Haltung des Kantons Bern ins Licht habe stellen können, dass sie ebenso beleuchtet worden sei wie der zuletzt durch Flutlicht ins Blickfeld gestellte Kanton Basel-Landschaft, vermag dagegen nicht aufzukommen. Auch die Verfolgung dieses Anliegens des Regierungsrates hätte keine Werbung, sondern bloss objektive und sachliche Information bedingt. Die erwähnten Besonderheiten des vorliegenden Falles vermochten aber weder eine Intervention über ein privates Komitee, die zudem heimlich erfolgte (s. hiezu nachf. lit. b), noch politische Werbung zu rechtfertigen. Insbesondere besteht ja - wie erwähnt - keinerlei Hinweis dafür, dass der Kanton Basel-Landschaft seinerseits den Meinungsbildungsprozess in seinem eigenen Gebiet oder in der Region Laufental in irgendeiner Weise unkorrekt beeinflusst hätte. Anhaltspunkte für andere Annahmen fehlen. Es hätte am Kanton Bern gelegen, die entsprechenden Abklärungen vorzunehmen oder wenigstens dem Bundesgericht dahingehend lautende Anträge zu stellen. Dies ist aber nicht geschehen, so dass sich weitere Untersuchungen erübrigen.
b) Eine verdeckte Einflussnahme ist in besonderem Masse verpönt (s.
BGE 113 Ia 296
).
Die zur Diskussion stehenden Mittel, die der bernische Regierungsrat der "Aktion Bernisches Laufental" hatte zukommen lassen, wurden zum grössten Teil (ungefähr Fr. 270'000.-- der der ABL insgesamt bezahlten Summe von rund Fr. 330'000.--) der SEVA-Kasse entnommen. Sie stammten somit aus einer Quelle, über deren Mittel nicht öffentlich abgerechnet wurde. Die Geldentnahme wurde in der Öffentlichkeit nicht nur nicht zugegeben, sondern sogar noch abgestritten. Eine derartige Unterstützung ist jedenfalls verwerflich, weil sie heimlich, d.h. für die Stimmbürger nicht erkennbar und ohne demokratische Kontrolle erfolgt.
BGE 114 Ia 427 S. 445
Solches Vorgehen bewirkt in hohem Masse die Gefahr, dass die demokratische Willensbildung verfälscht wird.
Dazu kommt, dass auch finanzielle Leistungen an Abstimmungskämpfe im allgemeinen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, weil nur so die demokratische Legitimation gewährleistet ist und auch die Minderheiten entsprechend zum Wort kommen (vgl.
BGE 108 Ia 164
; in diesem Sinne auch KÖLZ, a.a.O., S. 24 ff.). Deshalb hat das Bundesgericht verschiedentlich - unausgesprochen - vorausgesetzt, dass sich die Kreditbewilligung auf einen Gemeindeversammlungs- oder Parlamentsbeschluss stützen müsse (
BGE 113 Ia 291
ff.;
BGE 108 Ia 155
ff.;
BGE 105 Ia 243
ff.; im bereits erwähnten Urteil vom 24. November 1982 i.S. Pfenninger [BVR 1983, S. 1 ff.] brauchte die Frage, ob es einer gesetzlichen Ermächtigung für behördliche Information ausserhalb der Abstimmungsbotschaft bedürfe, nicht entschieden zu werden, nachdem GRISEL [a.a.O., S. 59/60] die Feststellung im Urteil Beuttner vom 8. Juli 1964 [ZBl 66/1965, S. 247], dass der Erlass von Abstimmungsempfehlungen wie jedes Verwaltungshandeln eine gesetzliche Ermächtigung voraussetze, kritisiert hatte, doch standen eben im letztgenannten Urteil anders als im vorliegenden Verfahren blosse behördliche Abstimmungsempfehlungen und nicht von einer Behörde über die üblichen amtlichen Empfehlungen oder Erläuterungen hinausgehend erbrachte finanzielle Leistungen zur Diskussion).
Für die Zahlungen in der Höhe von rund Fr. 330'000.--, die der Regierungsrat der "Aktion Bernisches Laufental" verdeckt überwiesen hatte, fehlt eine gesetzliche Grundlage. Auch die Motion Mast, die beim Grossen Rat des Kantons Bern zwischen der ersten und der zweiten der regierungsrätlichen Zahlungen an die ABL eingereicht wurde, vermag die gesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen; sie war in dieser Hinsicht zu unbestimmt formuliert, hatte sie doch - soweit hier wesentlich - lediglich folgenden Wortlaut:
"Der Grosse Rat des Kantons Bern bezeugt den Laufentalern seine Verbundenheit und Freundschaft... Der Regierungsrat wird beauftragt, die Öffentlichkeit in diesem Sinn zu informieren und dafür die nötigen Mittel zur Verfügung zu stellen." Im übrigen handelte es sich bei rund Fr. 270'000.-- der der "Aktion Bernisches Laufental" zur Verfügung gestellten Gelder - wie erwähnt - um solche des SEVA-Fonds, die nicht für die Zwecke bestimmt waren, für die sie dann tatsächlich eingesetzt wurden. Der Regierungsrat war somit ebenfalls aus diesem Grunde zu den betreffenden Ausgaben nicht befugt.
BGE 114 Ia 427 S. 446
c) Der Einsatz öffentlicher Gelder für die "Aktion Bernisches Laufental" war auch unverhältnismässig. Laut ihrer geprüften Vereinsrechnung hatte die ABL im Zeitraum vom 1. Juli 1979 bis 2. Oktober 1984 Einnahmen in der Höhe von Fr. 338'323.60, während die Ausgaben Fr. 428'866.45 ausmachten. Von diesen Einnahmen stammten Fr. 333'281.-- (85,83%) aus öffentlichen Geldern des Kantons Bern; die Eigenmittel der ABL betrugen somit Fr. 55'042.60 (14,17%). Auch wenn man berücksichtigen wollte, dass der Ausgabenüberschuss einmal durch private Mittel bezahlt werden muss bzw. musste, so ergibt sich immer noch, dass 75,64% des gesamten Aufwandes der ABL aus öffentlichen Mitteln stammten. Die Tätigkeit der ABL und ihre Propaganda für die Abstimmung vom 11. September 1983 waren somit klarerweise in erheblichem Masse durch den Kanton Bern finanziert worden. Dabei kann nicht ins Gewicht fallen, dass die zwei ersten Zahlungen durch den bernischen Regierungsrat, Fr. 60'000.-- im Jahre 1980 und Fr. 123'281.-- im Jahre 1982, noch vor dem am 10. Februar 1983 erfolgten Abschluss des Vertrags mit dem Kanton Basel-Landschaft geleistet wurden. Immerhin kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass bereits ein Teil dieser Gelder im Hinblick auf den Abstimmungskampf für die Abstimmung im September 1983 verwendet wurde. Entscheidend ist indes, dass wenigstens die Summe von Fr. 100'000.-- im Jahre 1983 für die betreffende Abstimmungskampagne bezahlt wurde und dass auch der nachträglich im Jahre 1984 - geleistete Betrag von Fr. 50'000.-- diesem Zwecke diente, dass die "Aktion Bernisches Laufental" also wenigstens Fr. 150'000.-- aus öffentlichen Geldern zur Verfügung gestellt erhielt. Der Eingriff des Regierungsrates des Kantons Bern in den Abstimmungskampf im Laufental erweist sich demnach auch unter dem Gesichtswinkel des Umfangs der eingesetzten öffentlichen Gelder als unzulässig.
7.
Zu prüfen bleibt, welche Folgen der rechtswidrigen Intervention des Regierungsrates des Kantons Bern zu geben sind.
a) Die Auswirkungen der unzulässigen Unterstützung der "Aktion Bernisches Laufental" mit öffentlichen Mitteln lassen sich zwar nicht ziffernmässig feststellen. Dies bedeutet indes nicht, dass der Mangel schon deswegen als erheblich zu erachten und der angefochtene Entscheid aufzuheben bzw. die Abstimmung neu durchzuführen sei. Vielmehr ist nach den gesamten Umständen zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses möglich gewesen ist. Dabei ist namentlich auf die Grösse des
BGE 114 Ia 427 S. 447
Stimmenunterschieds, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung abzustellen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (
BGE 113 Ia 302
E. 4a;
BGE 112 Ia 338
E. 5;
BGE 105 Ia 155
E. 5b, mit weiteren Hinweisen).
b) Die Abstimmung ergab 3575 Ja-Stimmen (43,33%) und 4675 Nein-Stimmen (56,67%). Die Differenz betrug somit 1100 Stimmen oder 13,34%. Diese Differenz ist relativ gross. Damit bei gleicher Zahl der Stimmberechtigten eine die Vorlage annehmende Mehrheit zustande gekommen wäre, hätten mindestens 551 der mit Nein stimmenden - also 6,68% der an der Abstimmung teilnehmenden - Stimmbürger anders stimmen müssen. Die Stimmbeteiligung zeigte ein Rekordergebnis von 92,9%. Es lässt sich dabei nicht mit Sicherheit feststellen, ob und auf welcher Seite die Stimmbeteiligung ohne Mangel geringer gewesen wäre. Auch darf nicht unbeachtet gelassen werden, dass die Abstimmung vom 18. Juni 1978 über die Initiative auf Einleitung des Trennungsverfahrens bei einer Stimmbeteiligung von 79% 4164 Ja-Stimmen (65,08%) und 2234 Nein-Stimmen (34,92%) ergeben hatte. Allerdings muss bei der Beurteilung des letztgenannten Resultats berücksichtigt werden, dass eine Zustimmung zur Einleitung des Trennungsverfahrens noch nicht notwendigerweise eine Zustimmung zum tatsächlichen Anschluss an den Kanton Basel-Landschaft bedeutete, welches Argument übrigens auch die Befürworter eines Anschlusses an einen andern Kanton bei jener Abstimmung vorgebracht hatten. Dazu kommen ebenfalls der lange Zeitablauf (fünf Jahre) und die um rund 13,9% höhere Stimmbeteiligung. Welches schliesslich die Motive für den Stimmungswandel waren, ist nicht leicht feststellbar. Allerdings kann aufgrund der von der angefochtenen Abstimmung vorhandenen Zahlen nicht schon zum vornherein gesagt werden, dass bei Fehlen des Mangels ein anderes Abstimmungsresultat nicht ernsthaft in Betracht gekommen wäre. In einem Falle einer Abstimmung im Rahmen einer Gemeindeversammlung nahm das Bundesgericht im Jahre 1986 bei einem Ergebnis von 156 Ja-Stimmen und 131 Nein-Stimmen und bei einem notwendigen Meinungsumschwung von 13 Stimmberechtigten (4,3% der 300 Anwesenden) an, dass ein anderes Abstimmungsergebnis nicht zum vornherein ausgeschlossen gewesen wäre (
BGE 112 Ia 134
f. E. 3b). Und im
BGE 114 Ia 427 S. 448
Falle einer Gemeindewahl in der Gemeinde Kleinandelfingen stellte das Bundesgericht fest, dass für eine Wahl der Kandidatin praktisch eine Verdoppelung der erzielten 196 Stimmen notwendig gewesen wäre. Es machte den Entscheid daher von einer qualitativen Würdigung der gesamten Umstände des Falles abhängig und hiess die Beschwerde gut, da es die zu beurteilende behördliche Intervention als schwerwiegend erachtete, indem diese wegen ihrer Erheblichkeit geeignet war, die Willensbildung der Wähler zu verfälschen (
BGE 113 Ia 303
).
Entsprechend hängt auch der hier zu treffende Entscheid von einer qualitativen Würdigung der gesamten Umstände des Falles ab.
Nach dem Gesagten wiegt die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehende Intervention durch den bernischen Regierungsrat schwer. Er hat als kantonale Behörde in rechtswidriger Weise in die den Anschlussvertrag mit dem Kanton Basel-Landschaft betreffende Abstimmung des Amtsbezirks Laufen eingegriffen, indem er sich nicht nur eines zu eigentlicher politischer Propaganda eingesetzten privaten Abstimmungskomitees bediente, sondern diesem auch heimlich und im Verhältnis zu seinen Mitteln unverhältnismässig hohe Beträge aus öffentlichen Geldern zukommen liess und dabei diese grossenteils mit Geldern aus dem SEVA-Fonds erbrachte Unterstützung kurze Zeit vor der Abstimmung noch offen in Abrede stellte. Es liegt somit eine Kumulation von schweren Fehlern vor, angesichts derer eine Beeinflussung der Stimmberechtigten als durchaus möglich erscheint. Auch ist nicht zu übersehen, dass es der "Aktion Bernisches Laufental" ohne die massive finanzielle Unterstützung durch den bernischen Regierungsrat gar nicht möglich gewesen wäre, die aufwendige Abstimmungspropaganda durchzuführen. Ebenso kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine beträchtliche Anzahl von Stimmbürgern der Abstimmungspropaganda der ABL nicht gefolgt wäre, wenn sie gewusst hätten, dass diese vorwiegend aus öffentlichen Mitteln des Kantons Bern finanziert wurde.
Unter diesen Umständen, in Anbetracht der Schwere der vorgefallenen Fehler, die durchaus geeignet waren, das Abstimmungsergebnis zu verfälschen, ist es in Nachachtung der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu umgehen, die Beschwerde gutzuheissen und den Entscheid des Grossen Rates des Kantons Bern vom 3. November 1987 aufzuheben.
8.
Der Regierungsrat des Kantons Bern wendet gegen eine Aufhebung der Abstimmung allerdings auch ein, es stehe nicht
BGE 114 Ia 427 S. 449
fest, ob sämtliche der damals vertraglich vereinbarten Gegenstände noch heute gleichen Regelungen unterstehen würden, und zudem sei offen, ob der Vertragspartner, der Kanton Basel-Landschaft, rechtlich überhaupt noch in der Lage wäre, das Laufental aufzunehmen. Nachdem seit den mit dem Kanton Basel-Landschaft geführten Verhandlungen und der Abstimmung im Jahre 1983 mehrere Jahre vergangen seien, gelte es zwischen den Interessen an einer erneuten Volksabstimmung und der Rechtssicherheit abzuwägen.
a) Dem bernischen Regierungsrat ist insoweit beizupflichten, als eine Aufhebung der Abstimmung dann zu unterbleiben hätte, wenn eine Wiederholung ausgeschlossen wäre. Zwar muss davon ausgegangen werden, dass der Anschlussvertrag den Stimmberechtigten nicht mehr in genau derselben Form, in der er der zur Diskussion stehenden Abstimmung zugrunde lag, wird vorgelegt werden können, da sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit verändert haben. Dieser Umstand vermag jedoch nicht zu bewirken, dass eine neue Volksabstimmung undurchführbar wäre. Vielmehr ist das bisherige Ergebnis der Anschlussverhandlungen den veränderten Verhältnissen im Rahmen neuer Verhandlungen zwischen den Betroffenen anzupassen. Zu diesem Zweck wird allenfalls zunächst eine neue Bezirkskommission zu wählen sein (s. Art. 4 ff., insbesondere auch Art. 7, 10 und 14 ff. des Anschlussverfahrensgesetzes).
Dabei ist nicht zu übersehen, dass Art. 18 Abs. 4 des bereits genannten Anschlussverfahrensgesetzes vom 19. November 1975 bestimmt, dass das Anschlussverfahren abgeschlossen ist, wenn binnen vier Jahren seit der Ermittlung des Anschlusskantons kein Anschlussvertrag zustande gekommen ist. Es ist jedoch auch vorgesehen, dass diese Frist durch den Regierungsrat auf ein entsprechendes Ersuchen der Bezirkskommission hin um zwei Jahre verlängert wird. Schliesslich sieht die genannte Bestimmung in ihrem letzten Satz vor, dass die Frist im Falle höherer Gewalt unterbrochen wird. Der Regierungsrat hat sich in seiner Vernehmlassung zu Recht nicht auf den Abschluss des Verfahrens infolge Zeitablaufs berufen, obwohl seit der Ermittlung des Anschlusskantons mehr als sechs Jahre vergangen sind. Art. 18 Abs. 4 letzter Satz des Anschlussverfahrensgesetzes kann im vorliegenden Fall analog angewendet werden. Wie bei höherer Gewalt, so ist auch bei einem rechtswidrigen behördlichen Eingreifen in den Abstimmungskampf davon auszugehen, dass eine Frist, wie sie hier zur Diskussion
BGE 114 Ia 427 S. 450
steht, unterbrochen wird. Als Zeitpunkt dieses Unterbruchs ist spätestens das Datum der aufzuhebenden Abstimmung in Betracht zu ziehen. Es erscheint richtig, die Frist erst in dem Zeitpunkt weiter laufen zu lassen, in dem die allfällig erforderliche Neuwahl der Bezirkskommission vorgenommen sein bzw. das Anschlussverfahren wiederaufgenommen werden wird. Dafür, dass der Kanton Basel-Landschaft rechtlich nicht mehr in der Lage wäre, das Laufental aufzunehmen, hat der bernische Regierungsrat keine substantiierten Behauptungen aufgestellt. Ebenso sind von seiten des Kantons Basel-Landschaft keine Äusserungen bekannt, wonach dies ausgeschlossen wäre. Insbesondere lässt auch die bereits erwähnte, vom 8. März 1988 datierte Vorlage des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft an den Landrat dieses Kantons keinen solchen Schluss zu. Ob der Kanton Basel- Landschaft auch heute noch gewillt und rechtlich in der Lage ist, das Laufental aufzunehmen, wird sich erst im Rahmen neuer Verhandlungen erweisen können. Ebenfalls im Hinblick auf den Kanton Basel-Landschaft fehlen somit Gründe, die erforderten, von einer Wiederholung der Abstimmung über einen Anschlussvertrag abzusehen.
b) Der bernische Regierungsrat macht geltend, dass das Interesse an einer erneuten Volksabstimmung und das Rechtssicherheitsinteresse gegeneinander abzuwägen seien. Für die Rechtssicherheit und gegen eine neue Abstimmung spreche, dass der politische Alltag im Laufental als Amtsbezirk des Kantons Bern inzwischen wieder eingetreten sei, die Mitwirkungsrechte durch den Bezirksrat genutzt würden und ein erneutes Abstimmungsverfahren die Bevölkerung der Talschaft tief spalten würde.
Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Zwar besteht aus der Natur der Sache ein erhebliches Interesse an der Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes und des Einvernehmens unter den Kantonen und soll ganz allgemein ein einmal gefällter Volksentscheid möglichst aufrechterhalten werden (s. VITO PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen in Bund, Kantonen und Gemeinden, Aarau 1945, S. 139 ff.); Nichtigkeit eines Staatsaktes darf dann nicht angenommen werden, wenn überwiegende Rechtssicherheitsinteressen bestehen (vgl. etwa
BGE 104 Ia 176
und
BGE 102 Ib 298
, s. auch
BGE 113 Ia 154
; FRITZ GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, in ZBl 83/1982, S. 154 ff.; ferner IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Auflage [1986], Band I, S. 241 f.;
BGE 114 Ia 427 S. 451
PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 100). Entgegen der Auffassung des Regierungsrates ist im vorliegenden Fall ein solches überwiegendes Rechtsschutzinteresse nicht gegeben. Es geht hier insbesondere nicht darum, dass ein rechtmässig zustande gekommenes Abstimmungsresultat bereits nach kurzem Zeitablauf durch eine neue Abstimmung in Frage gestellt werden soll, sondern darum, einen unrechtmässigen Zustand zu beheben, der von den Beschwerdeführern jedenfalls noch rechtzeitig vor dem Ablauf einer Verjährungs- oder Verwirkungsfrist angefochten werden konnte (s. in diesem Zusammenhang
BGE 113 Ia 154
, mit Hinweisen); einzig eine neue Abstimmung wird die wegen der in rechtswidriger Weise erfolgten regierungsrätlichen Intervention verbliebenen Zweifel daran, ob das Abstimmungsergebnis im Jahre 1983 durch diese Intervention nicht verfälscht worden sei, beseitigen können. Dass die damalige Abstimmung erst im September 1985 und damit erst einige Zeit nach Ablauf der für eine Abstimmungsbeschwerde gesetzlich vorgesehenen dreitägigen Frist (Art. 89 Abs. 2 GPR) angefochten werden konnte, ist einzig auf die Tatsache zurückzuführen, dass der bernische Regierungsrat die Zahlungen aus dem SEVA-Fonds verheimlicht und in Abrede gestellt hatte, so dass sie der Öffentlichkeit erst mit der im September 1985 erfolgten Veröffentlichung des eingangs genannten BUK-Berichtes bekannt wurden. Derartiges Verhalten einer Behörde verdient nach dem Gesagten keinen Schutz. Zudem wurde im Nachgang zur streitigen Volksabstimmung noch gar nichts verändert; vielmehr hat die Wiederholung des Urnenganges die Frage zum Gegenstand, ob nun, erstmals, eine neue Ordnung einzuführen sei. Somit ist der Einwand des Regierungsrates, das Rechtssicherheitsinteresse überwiege das Interesse an einer neuen Abstimmung, unbegründet. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
eec5207f-0fde-4719-88f3-8db199975cda | Urteilskopf
86 III 41
14. Entscheid vom 12. Juli 1960 i.S. Haudenschild | Regeste
Betreibungsart (
Art. 41 SchKG
).
Betreibung gegen den Schuldner einer Schadenersatzforderung, der eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat.
Kann der Schuldner den Gläubiger, der gemäss
Art. 60 Abs. 1 VVG
am Ersatzanspruch des Schuldners gegen den Versicherer ein Pfandrecht besitzt, auf den Weg der Betreibung auf Pfandverwertung verweisen? | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 86 III 41 S. 41
A.-
Am 1. Februar 1959 ereignete sich bei Bellach ein Verkehrsunfall, bei dem Erwin Demmler und Erwin
BGE 86 III 41 S. 42
Haudenschild getötet wurden und Fritz Grossenbacher schwere Verletzungen erlitt. Der Halter des am Unfall beteiligten Personenautos, Fritz Haudenschild, ist bei der Waadtländischen Unfallversicherung auf Gegenseitigkeit gegen die Folgen der Haftpflicht versichert. Die Police sieht die in Art. 52 MFG genannten Minimalversicherungssummen (Fr. 100'000 für ein Unfallereignis, Fr. 50'000 für eine verunfallte Person, Fr. 5000 für Sachschaden) vor und deckt auch die Haftpflicht des Sohnes des Halters, Walter Haudenschild, der das Auto gelenkt hatte. Am 7. August teilte die Versicherungsgesellschaft den Hinterbliebenen von Erwin Demmler und Erwin Haudenschild und dem Verletzten Fritz Grossenbacher sowie der SUVA und den SBB als Regressberechtigten mit, sie habe festgestellt, dass die berechtigten Ansprüche für Personenschaden zusammen den Betrag von Fr. 100 000 erreichen werden, und stelle ihnen daher die ganze Versicherungssumme von Fr. 100'000.-- zur Verfügung und überlasse es ihnen, sich über die Teilung dieses Betrages auseinanderzusetzen.
B.-
Hierauf leiteten Witwe Emma Demmler und ihre Kinder Marlies und Christine gegen Fritz und Walter Haudenschild Klage ein, mit der sie als Schadenersatz und Genugtuung insgesamt Fr. 181'404.80 forderten (die Witwe Fr. 148'304.80, die Kinder Fr. 13'750 bew. Fr. 19'350). In diesem Prozess anerkannten die Beklagten, Fr. 7616.-- schuldig zu sein, nämlich Fr. 1500.-- für Sachschaden, Fr. 36.- für Arztkosten, Fr. 3000.-- für Bestattungskosten, Fr. 80.- für Abschleppkosten und Fr. 1000.-- pro Kläger als Genugtuung.
Gestützt auf diese Schuldanerkennung leiteten die Kläger gegen Fritz Haudenschild Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, und zwar die Witwe für Fr. 5616.--, die Kinder für je Fr. 1000.-- (Betreibungen Nr. 5609-5611 des Betreibungsamtes Wangen a.d.A.). Nach Erhalt der Zahlungsbefehle führte Fritz Haudenschild Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibungen seien aufzuheben, weil für die in Betreibung gesetzten Forderungen gemäss
Art. 60
BGE 86 III 41 S. 43
VVG
ein Pfandrecht an seinem Ersatzanspruch gegen den Haftpflichtversicherer bestehe, so dass gemäss
Art. 41 SchKG
die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs unzulässig sei und den Gläubigern nur der Weg der Betreibung auf Pfandverwertung offen stehe.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 21. Juni 1960 abgewiesen mit der Begründung, ein auf Pfändung oder Konkurs betriebener Schuldner könne durch Beschwerde die Aufhebung der Betreibung erreichen, wenn er in liquider Weise darzutun vermöge, dass die Forderung pfandgesichert sei. Im vorliegenden Fall übersteige die Summe der gestellten Ansprüche die Versicherungssumme von Fr. 100'000.-- bei weitem und werde die Versicherung Zahlungen erst vornehmen, wenn die Auseinandersetzung unter den Anspruchsberechtigten über die Teilung der Summe abgeschlossen sei. Bei dieser Sachlage könne den Gläubigern die Anhebung einer Betreibung auf Pfandverwertung nicht zugemutet werden. Das Pfandrecht sei nicht mit der erforderlichen Liquidität nachgewiesen.
D.-
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die Betreibungen Nr. 5609-5611 seien aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Beschwerde, mit der ein auf Pfändung oder Konkurs betriebener Schuldner den Gläubiger auf den Weg der Pfandbetreibung verweisen will, kann, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, nur Erfolg haben, wenn der Schuldner in liquider Weise darzutun vermag, dass die in Betreibung gesetzte Forderung pfandgesichert ist (
BGE 77 III 101
mit Hinweisen,
BGE 83 III 61
).
An dem Ersatzanspruch, der dem Versicherungsnehmer aus der Versicherung gegen die Folgen gesetzlicher Haftpflicht zusteht, besitzt der geschädigte Dritte nach
Art. 60 Abs. 1 VVG
im Umfang seiner Schadenersatzforderung ein Pfandrecht. Die Forderung des Geschädigten gegen den
BGE 86 III 41 S. 44
Schädiger, der eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat, ist also von Gesetzes wegen pfandgesichert. Der versicherte Schädiger kann daher grundsätzlich verlangen, dass der Geschädigte ihn auf Pfandverwertung betreibe (JAEGER N. 24 zu
Art. 60 VVG
; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, I, 2. Aufl., S. 406 Ziff. 3).
Dieser Grundsatz kann jedoch nicht uneingeschränkt gelten, wenn die Ansprüche des (oder der) Geschädigten die Haftpflichtversicherungssumme übersteigen. InBGE 58 III 56hat das Bundesgericht freilich erklärt, gegen den Schuldner einer pfandgesicherten Forderung sei die gewöhnliche Betreibung erst zulässig, wenn das Pfand verwertet sei und sich dabei ein Ausfall ergeben habe; unter keinen Umständen könne "eine auch noch so zuverlässige Schätzung die Verwertung ersetzen" (womit nur gemeint sein kann, das Ungenügen des Pfandes stehe erst nach der Verwertung einwandfrei fest). Unter Hinweis auf diesen Entscheid sagt
BGE 83 III 62
Erw. 2, das Recht des Schuldners, den Gläubiger in erster Linie auf die Pfandverwertung zu verweisen, sei nach feststehender Praxis nicht vom Wert der Pfänder abhängig. Die dem PräjudizBGE 58 III 56zugrunde liegende Erwägung verliert jedoch ihre Berechtigung, wenn das Pfand im Ersatzanspruch des Schuldners aus einer Haftpflichtversicherung besteht. Hier ist der Höchstwert des Pfandes mit absoluter Sicherheit von vornherein feststellbar; er entspricht dem Betrag, für den der Versicherer nach dem Versicherungsvertrag höchstens einzustehen hat. Macht der Geschädigte einen diesen Betrag übersteigenden Anspruch geltend, so besitzt er folglich für den Überschussbetrag klarerweise keine Pfandsicherheit. Daher muss ihm gestattet sein, für diesen Betrag sogleich die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs einzuleiten. Die vorbehaltlose Fassung von
Art. 41 SchKG
, auf die in
BGE 83 III 62
hingewiesen wird, kann hieran nichts ändern, weil eben die Forderung des Geschädigten in Wirklichkeit höchstens bis zum Betrag der im Haftpflichtversicherungsvertrag
BGE 86 III 41 S. 45
festgesetzten Summe pfandgesichert ist. Für den diese Summe übersteigenden Forderungsbetrag ohne vorherige Liquidation des Pfandes die gewöhnliche Betreibung einzuleiten, darf dem Geschädigten um so weniger verwehrt werden, als es sich beim Pfandrecht am Ersatzanspruch aus der Haftpflichtversicherung nicht um ein vertraglich bestelltes, sondern um ein gesetzliches Pfandrecht handelt, so dass dem Geschädigten nicht entgegengehalten werden kann, er habe sich durch die Entgegennahme des Pfandes implicite verpflichtet, sich in erster Linie an dieses zu halten. Der Geschädigte, dem lediglich ein Pfandrecht nach
Art. 60 VVG
zusteht, hat anders als der Inhaber eines vertraglich begründeten Pfandrechts auf den Umfang des Pfandes keinerlei Einfluss. Kann hieraus auch nicht geradezu abgeleitet werden, dass dem haftpflichtversicherten Schädiger die Anrufung von
Art. 41 Abs. 1 SchKG
überhaupt verschlossen sei (wie dies gemässBGE 76 III 24ff. für den Mietzinsschuldner zutrifft, solange der Vermieter kein Retentionsverzeichnis aufnehmen lässt), so ist der erwähnte Umstand doch mit ein Grund dafür, das durch diese Bestimmung gewährte beneficium excussionis realis auf den Teil der Forderung zu beschränken, für den der als Pfand haftende Ersatzanspruch des Schädigers gegen den Versicherer bestenfalls Deckung bietet.
Im vorliegenden Falle machen die drei betreibenden Gläubiger mit Einschluss der in Betreibung gesetzten Beträge von Fr. 7616.-- gerichtlich eine Gesamtforderung von Fr. 181'404.-- geltend. Davon sind unzweifelhaft höchstens Fr. 55'000. -(Fr. 50'000.-- Personen- und Fr. 5000.-- Sachschaden) pfandgesichert. Also konnten die Gläubiger für den darüber hinaus geforderten Betrag oder einen Teil davon ohne weiteres die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs anheben.
Die Gläubiger haben allerdings im Betreibungsbegehren nicht ausdrücklich erklärt, dass sie den Betrag von Fr. 7616.-- mit den vorliegenden Betreibungen als Teil
BGE 86 III 41 S. 46
ihrer die Pfanddeckung übersteigenden Ansprüche geltend machen wollen. Die Tatsache, dass sie für diesen Betrag die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs einleiteten, spricht jedoch dafür, dass dies ihre Meinung sei. Geht man hievon aus, so konnte sich der Schuldner den vorliegenden Betreibungen gegenüber nicht auf
Art. 41 Abs. 1 SchKG
berufen, sondern hatte er nur die Möglichkeit, durch Rechtsvorschlag zu bestreiten, dass eine die Pfanddeckung um Fr. 7616.-- übersteigende Forderung bestehe. Das beneficium excussionis realis könnte dem Schuldner aber auch dann nicht gewährt werden, wenn man annähme, aus dem Vorgehen der Gläubiger ergebe sich nicht mit Sicherheit, dass sie den Betrag von Fr. 7616.-- als Teil ihrer über die Pfanddeckung hinausgehenden Ansprüche eintreiben wollen; denn auf jeden Fall lässt sich diese Möglichkeit auf Grund der vorliegenden Akten nicht mit Sicherheit ausschliessen, so dass dem Schuldner keinesfalls zugebilligt werden kann, er habe in liquider Weise dargetan, dass die in Betreibung gesetzte Forderung pfandgesichert sei. Falls kein Rechtsvorschlag erhoben wurde oder der Rechtsvorschlag beseitigt werden kann, steht also der Fortsetzung der vorliegenden Betreibungen nichts im Wege. Die Gläubiger müssen sich jedoch davon Rechenschaft geben, dass ihr Vorgehen jedenfalls dann, wenn sie es in diesen Betreibungen zur Pfändung und Verwertung oder zur Konkurseröffnung kommen lassen, als endgültiger Verzicht auf die Beanspruchung des Pfandrechts für den Betrag von Fr. 7616.-- zu werten sein wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
eec89b06-bd8f-4e9c-90c9-30a655f98420 | Urteilskopf
107 Ib 315
57. Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1981 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. und Kantonale Rekurskommission Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Besteuerung von Zinserträgen der Einmalprämie bei einer rückkaufsfähigen Kapitallebensversicherung (Art. 21bis Abs. 3 WStB).
Die auf der Einmalprämie anfallenden versicherungstechnischen Zinsen stellen nicht steuerbares Einkommen dar (E. 1-3). Hingegen stellt sich in Fällen von mit Einmalprämie abgeschlossenen rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen regelmässig die Frage nach einer Steuerumgehung, wenn der Versicherungsnehmer die Einmalprämie durch Darlehensaufnahme finanziert hat. Die Veranlagungsbehörden sind in solchen Fällen verpflichtet, entsprechende Abklärungen zu treffen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 107 Ib 315 S. 316
X., selbständigerwerbender Baukaufmann, schloss mit der Y. Lebensversicherungs-Aktiengesellschaft einen Lebensversicherungsvertrag ab 1. April 1978 mit einer im Erlebensfalle am 1. April 1996 oder vorher bei seinem Ableben zahlbaren Versicherungssumme von 1 Million Franken, wofür er bei Beginn des Vertrages eine Einmalprämie von Fr. 697'700.-- bezahlte. Die Einmalprämie leistete er grösstenteils aus einem Darlehen bei der Bank Z. von Fr. 630'000.--, das er seit 26. April 1978 zu 4 1/2% zu verzinsen hatte, bis Jahresende mit Fr. 19'215.--. Später löste er dieses Bankdarlehen durch Hypothekardarlehen auf seinen Liegenschaften ab.
X. wurde für die Wehrsteuer 1979/80 (20. Periode) von einem steuerpflichtigen Einkommen im Durchschnitt der Bemessungsjahre 1977/78 von Fr. 86'500.-- veranlagt. Die Veranlagungsbehörde wich von seiner Steuererklärung, in welcher er auch die Darlehenszinsen von Fr. 19'215.-- zum Abzug gebracht hatte, unter anderem ab, indem sie ihm als Einkommen einen Zins von 3 1/4% auf der bezahlten Einmalprämie von Fr. 697'700.-- für die letzten 8 Monate 1978 mit Fr. 15'100.-- aufrechnete. Anderseits erhöhte sie den in seiner Steuerklärung beanspruchten Abzug für bezahlte Versicherungsprämien auf den zulässigen Höchstbetrag von Fr. 2'000.-- pro Jahr. Die Veranlagungsbehörde stützte sich dabei auf eine Empfehlung, welche die Eidg. Steuerverwaltung den kantonalen Steuerverwaltungen gestützt auf die Ergebnisse einer Arbeitsgruppe der Konferenz staatlicher Steuerbeamter am 13. Juli 1979 gegeben hatte und in der ausgeführt wurde:
Ausgangspunkt ihrer Überlegungen bildete für die Arbeitsgruppe der Umstand, dass Kapitalversicherungen mit Einmalprämie sich zivilrechtlich in ein Darlehensgeschäft (Kapitalanlage) und ein Versicherungsgeschäft
BGE 107 Ib 315 S. 317
zerlegen lassen. Diese beiden Vertragsverhältnisse sind dergestalt miteinander verkoppelt, dass der Versicherer den jährlich anfallenden Zins auf dem ihm zur Anlage hingegebenen Kapital für die Finanzierung des Versicherungsschutzes zurückbehält.
Daraus ergeben sich folgende steuerlichen Konsequenzen:
- Als Ertrag aus dem dahingegebenen Kapital ist, gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Buchstabe c WStB, grundsätzlich der Betrag zu erfassen, den der Versicherungsnehmer für eine prämienpflichtige Versicherung zu den im übrigen gleichen Bedingungen jährlich aufwenden müsste. Betragsmässig kann der Einfachheit halber auf den technischen Zinsfuss abgestellt werden, der jeweils vom Bundesamt für Privatversicherungswesen festgelegt wird (gegenwärtig 3 1/4%).
- Für die Finanzierung der Versicherung, die der Versicherer mit dem Ertrag aus dem erhaltenen Kapital tätigt, steht dem Versicherungsnehmer der Abzug nach Art. 22 Abs. 1 Buchstabe h WStB zu.
- Wird die Einmalprämie durch ein Darlehen der Versicherungsgesellschaft oder eines Dritten finanziert, so sind die entsprechenden Schuldzinsen nach Art. 22 Abs. 1 Buchstabe d WStB zum Abzug zuzulassen.
- Die vom Versicherer bei Eintritt seiner Leistungspflicht ausgerichtete Versicherungssumme bleibt steuerfrei, da es sich dabei um die Rückzahlung des Darlehens (Art. 21 Abs. 1 Buchstabe c WStB) beziehungsweise um Einkünfte aus einer rückkaufsfähigen Kapitalversicherung handelt (Art. 21bis Abs. 3 WStB).
Die kantonale Rekurskommission Bern hiess eine - gleichzeitig auch gegen den Einspracheentscheid zu den Staatssteuern erhobene - Beschwerde von X mit Urteil vom 19. Dezember 1980 gut und setzte die Einkommensveranlagung für die Wehrsteuer auf Fr. 79'000.-- herab.
Gegen diesen Entscheid führt die Eidg. Steuerverwaltung mit Eingabe vom 4. Februar 1981 Beschwerde mit dem Begehren, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und X. in Wiederherstellung des Einspracheentscheids für ein steuerbares Einkommen von Fr. 86'500.-- zu veranlagen.
Sowohl die kantonale Rekurskommission wie der Steuerpflichtige beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen. Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern dagegen beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Veranlagungsbehörde zurück zur Prüfung der Frage der Steuerumgehung.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz entrichten die Wehrsteuer von ihrem Einkommen (Art. 18 Abs. 1
BGE 107 Ib 315 S. 318
WStB), wie es als Steuerobjekt in Art. 21 ff. WStB umschrieben ist. Art. 21bis enthält besondere Vorschriften über die Besteuerung der Einkünfte aus Versicherung. Wenn es sich um Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen aus Lebensversicherung, Pensionskassen und ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen handelt, werden die Einkünfte teils voll, teils zu drei oder vier Fünfteln als Einkommen besteuert, je nachdem in welchem Masse der Steuerpflichtige oder seine Angehörigen eigene Beiträge an die Versicherung erbrachten (Art. 21bis Abs. 1 und 2 WStB). Art. 21bis Abs. 3 Satz 2 WStB bezeichnet die gleichen Bestimmungen sinngemäss anwendbar auf einmalige Kapitalleistungen aus nicht rückkaufsfähiger Lebensversicherung, aus Pensionskassen und ähnlichen Fürsorgeeinrichtungen. Die Einkünfte aus rückkaufsfähiger Kapitalversicherung dagegen fallen nach Art. 21bis Abs. 3 Satz 1 WStB nicht in die Steuerberechnung, sind also als Einkommen von der Wehrsteuer befreit. Es wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die im Versicherungsfall (Erlebensfall oder vorheriger Todesfall des Versicherungsnehmers) oder beim vorzeitigen Rückkauf der gemischten Lebensversicherung mit Einmalprämie ausbezahlten Kapitalleistungen an den Versicherungsnehmer oder die Begünstigten unter die Steuerbefreiung von Art. 21bis Abs. 3 Satz 1 WStB fallen. Streitig ist, ob dem Beschwerdegegner aus dem Versicherungsvertrag schon während dessen Dauer Einkommen zufliesst. Und in diesem Zusammenhang beruft sich der Beschwerdegegner darauf, dass solches Einkommen nach dem Sinn von Art. 21bis Abs. 3 Satz 1 WStB von der Besteuerung ebenfalls befreit sein müsste.
2.
Die Frage, ob die auf der Summe der Einmalprämie anfallenden Zinsen und Zinseszinsen realisiertes und damit für die Einkommenssteuer allenfalls relevantes Einkommen darstellten, wird von der Beschwerdeführerin gemäss Empfehlung der Eidg. Steuerverwaltung mit den folgenden Überlegungen bejaht:
Bei der gemischten Lebensversicherung mit periodischer Prämienzahlung setze sich das Deckungskapital aus den jährlichen Prämienzahlungen und den daraus erwachsenden Zinsen zusammen. Der Risikoanteil sei dementsprechend gross. Sterbe der Versicherungsnehmer im ersten Jahr der Laufzeit, habe er an die Bildung der zur Auszahlung gelangenden Versicherungssumme nur gerade mit einer ersten Prämienzahlung und einem unbedeutenden Zinsanteil beigetragen. Bei den Lebensversicherungen mit Einmalprämie sei demgegenüber der Anteil der vom
BGE 107 Ib 315 S. 319
Versicherungsnehmer erbrachten Leistung an dem im Versicherungsfall zahlbaren Betrag von Anfang an erheblich, so dass die Risikodeckung entsprechend gering ausfalle. Im Grunde genommen stelle die Leistung der Einmalprämie eine Kapitalanlage dar. Die darauf entfallenden Zinsen, die eigentlich Kapitalertrag seien, deckten dann erst das Versicherungsrisiko. Die angerechneten technischen Zinsen seien sehr real. Sie würden für die Deckung eines Risikos verwendet, wofür Versicherte mit periodischen Prämien auf Einkommensbestandteile zurückgreifen müssten, für die sie Einkommenssteuern bezahlt hätten. Im Bericht der Arbeitsgruppe des Ausschusses der Konferenz staatlicher Steuerbeamter vom 19. April 1979 werde der Einmalprämienversicherungsvertrag als zusammengesetzter Vertrag bezeichnet, dessen eine Komponente in einem Darlehensvertrag, die andere in einer gemischten Lebensversicherung mit jährlichen Prämien bestehe. Die beiden Vertragsverhältnisse seien dergestalt untereinander verkoppelt, dass der Versicherer den jährlich anfallenden Kapitalzins vereinbarungsgemäss zurückbehalte und damit fortlaufend die Lebensversicherung finanziere.
Dem Beschwerdegegner wäre demnach eine steuerbare Leistung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zugeflossen, der vorschreibt, jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, namentlich Zinsen aus Guthaben, in die Steuerberechnung miteinzubeziehen.
Voraussetzung einer Besteuerung ist jedoch, dass der Beschwerdegegner tatsächlich Einkommen erzielt hat. Von einer Einkommensrealisierung kann nur gesprochen werden, wenn der Steuerpflichtige eine Vermögensgutschrift erhält, die ihm erlaubt, über das Vermögensrecht im eigenen Namen und im eigenen Nutzen wirtschaftlich zu verfügen (
BGE 96 I 730
/1; KÄNZIG, Wehrsteuerkommentar, N. 7 zu Art. 21), d.h. wenn es sich um einen festen Anspruch handelt, über den er zur Deckung von Lebensbedürfnissen verfügen kann (E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 144).
Die Erträgnisse der für eine Lebensversicherung geleisteten Einmalprämien während der Versicherungsdauer erfüllen diese Voraussetzung in der Regel nicht. Vorab sind die versicherungstechnischen Zinsen bloss theoretische Berechnungsgrössen. Ihre Auszahlung kann vor dem Versicherungsfall nicht gesondert, sondern nur durch Rückkauf der Versicherung gefordert werden (soweit sie nicht der Risikodeckung dienten). Die Geltendmachung der
BGE 107 Ib 315 S. 320
Zinsforderung ist daher nur unter der Bedingung möglich, dass der Versicherungsvertrag aufgelöst wird (KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. S. 98 u. 99, 410, 412; MAURER, Einführung in das Schweizerische Privatversicherungsrecht, S. 141/42). Es handelt sich bei diesen Zinsen um blosse Anwartschaften (so REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II, N. 34 zu § 19, S. 203), die nicht als realisiertes Einkommen gelten können und darum auch nicht der Einkommenssteuer unterliegen. Die Steuergesetze regeln denn auch allgemein eine Besteuerung von Einkünften aus Versicherungen nur für den Zeitpunkt, da tatsächlich eine Versicherungsleistung erbracht wird. Dies gilt auch für die Wehrsteuer.
3.
Die Besteuerung der Zinsen auf der Einmalprämiensumme nach der Empfehlung der Eidg. Steuerkommission erscheint jedoch auch unter einem anderen Gesichtspunkt als problematisch:
a) Art. 21bis WStB sieht für Einkünfte aus Versicherungen verschiedene Steuervergünstigungen vor (s. vorne E. 1). Die genannten Privilegierungen wurden in den Wehrsteuerbeschluss aufgenommen, um den unter den Folgen von Geldentwertung und Zinsrückgang leidenden Rentnern und Sparern eine Milderung der Wehrsteuerbelastung bei Abschluss von Versicherungsverträgen zu gewähren und damit die Vorsorge zu fördern (Botschaft des Bundesrates vom 26. Oktober 1954, BBl 1954 II 777 ff., insbesondere S. 781; Sten.Bull. NR 1954 S. 376; StR 1954 S. 232/33).
Die Privilegierung der Einkünfte aus Versicherungen ist je nach Versicherungsart unterschiedlich. Bei Rentenversicherungen sowie bei nicht rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen hat der Steuerpflichtige auch bei dem für ihn günstigsten Fall von Art. 21bis Abs. 1 lit. a WStB (wenn er alle Prämien selber - meist aus der Einkommenssteuer unterliegenden Einkünften - bezahlt hat) 60% der aus der Versicherungseinrichtung anfallenden Einkünfte zu versteuern; es wird also nur ein Teil der Zinsen nicht von der Besteuerung erfasst. Bei den rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen bleiben dagegen die Zinsanteile an der ausbezahlten Versicherungssumme nach dem klaren Wortlaut von Art. 21bis Abs. 3 Satz 1 gänzlich steuerfrei.
Gründe für diese unterschiedliche Privilegierung sind nicht leicht ersichtlich. Die Berechtigung der in Art. 21bis WStB vorgesehenen Unterschiede wird denn auch von verschiedenen Autoren angezweifelt (vgl. RIVIER, Droit fiscal Suisse, S. 133 Ziff. IV; KÄNZIG, Wehrsteuer Ergänzungsband, Art. 21bis N. 18, S. 88;
BGE 107 Ib 315 S. 321
R. STAUBER, Besteuerung von Leistungen aus Personenversicherungen, Diss. Zürich 1977, S. 168, 199; H.R. MEYER, Bemerkungen zur Besteuerung der Lebensversicherung und Personalfürsorge im Kanton Waadt, Steuerrevue 25 (1970), S. 182 ff., insbes. 184).
Die Steuerbehörden können jedoch die weitergehende Privilegierung der rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen nicht dadurch unterlaufen, dass sie die Zinserträge (in Form der Aufrechnung des versicherungstechnischen Zinses) während der Laufzeit der Versicherung jährlich als Einkommen besteuern. Dies behauptet die Beschwerdeführerin denn auch nicht, soweit eine rückkaufsfähige Kapitalversicherung vorliegt, die mit periodischen Prämienzahlungen finanziert wird. Der Gesetzgeber hat es mit der Gestaltung von Art. 21bis WStB eben in Kauf genommen, dass Zinserträge bei rückkaufsfähiger Kapitalversicherung steuerfrei bleiben; daran hat sich die Verwaltung zu halten.
b) Wenn die Eidg. Steuerverwaltung den Steuerverwaltungen eine Besteuerung der Zinserträgnisse bei mit Einmalprämie finanzierten rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen empfiehlt und dies auch im vorliegenden Verfahren beantragt, trifft sie neben den vom Gesetzgeber vorgesehenen Unterscheidungen nach Auszahlungsart (einmalige Kapitalleistung oder Rentenform) und Art der Anspruchsentstehung (Rückkaufsfähigkeit) eine weitere Unterscheidung nach der Art der Versicherungsfinanzierung, für die sich im Gesetz (d.h. im Wehrsteuerbeschluss) keine Anhaltspunkte finden. Hat der Gesetzgeber schon gewisse Differenzierungen gemacht, so dürften von der Verwaltung weitere Unterscheidungen zu Ungunsten des Steuerpflichtigen, die im gleichen Erlass nicht vorgesehen sind, nur unter ganz besonderen Umständen getroffen werden. Dies wäre dann angängig, wenn triftige Gründe dafür vorlägen, dass der Wortlaut allein den Sinn der Bestimmung nicht wiedergibt, weil Grund und Zweck der Bestimmung, ihre Entstehungsgeschichte oder der Gesetzeszusammenhang eine andere Lösung nahelegen (
BGE 105 Ib 53
E. 3a;
BGE 103 Ia 480
E. 6; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung Bd. 1, S. 136 ff.).
Weder Gesetzeszweck noch Entstehungsgeschichte lassen jedoch eine Sonderregelung für die mit Einmalprämie finanzierten rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen als erforderlich erscheinen. Der Gesetzgeber hat in Art. 21bis WStB Versicherungseinrichtungen steuerlich privilegiert, um damit die Vorsorge zu
BGE 107 Ib 315 S. 322
erleichtern. Der Abschluss einer rückkaufsfähigen Kapitalversicherung mit Einmalprämie kann durchaus (unabhängig von einer Steuerersparnis) sinnvoll sein und dem Vorsorgezweck dienen. Das Bundesgericht hat dies schon in einem Entscheid vom 28. Februar 1975 (ASA 44 S. 360 ff.) gestützt auf ein von ihm eingeholtes versicherungswirtschaftliches Gutachten festgestellt. In jenem Gutachten wurden im wesentlichen folgende Gründe für den Abschluss einer Einmalprämienversicherung genannt:
- Der Versicherungsnehmer könne ein zur Verfügung stehendes Kapital (bei dessen Zustandekommen der Versicherungsnehmer im übrigen normalerweise schon besteuert worden ist, so dass er wie derjenige, der Einmalprämien bezahlt, Mittel aus schon versteuerten Einkünften aufwendet) zum Kauf einer Versicherung einsetzen, damit er in späteren Jahren nicht mit Prämien belastet sei.
- Relativ häufig dürfte auch der Fall sein, dass eine bestehende Versicherung fällig werde und die Versicherungssumme oder Teile davon benützt würden, um eine neue, später fällig werdende Versicherung abzuschliessen.
- Der steigende Rückkaufswert sei garantiert, im Gegensatz zu den Kursschwankungen an der Börse.
- Durch Begünstigung könne ohne testamentarische Verfügung bestimmten Personen die Versicherungssumme zugewendet werden. Der Begünstigte könne zudem die Erbschaft ausschlagen und trotzdem den Versicherungsanspruch geltend machen. Auch vermöge das Betreibungs- und Konkursprivileg eine wichtige Rolle zugunsten der Familie zu spielen.
Die steuerliche Gleichbehandlung der mit Einmalprämie finanzierten rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen mit solchen, die der Versicherungsnehmer durch Bezahlung periodischer Prämien finanziert, kann darum nicht generell als vom Gesetzgeber nicht gewollt betrachtet werden. Die von der Eidg. Steuerverwaltung an die kantonalen Wehrsteuerverwaltungen abgegebene Empfehlung geht in dieser Form somit zu weit.
4.
Dagegen stellt sich bei Einmalprämienversicherungen mit Darlehensaufnahme ernstlich die Frage einer Steuerumgehung. Eine solche liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn (a) eine vom Steuerpflichtigen gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich erscheint, (b) anzunehmen ist, dass er diese Wahl missbräuchlich getroffen hat in der Absicht, Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung
BGE 107 Ib 315 S. 323
der Verhältnisse geschuldet wären, und (c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, wenn es von der Steuerbehörde hingenommen würde. Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, so kann der Besteuerung die Ordnung zugrunde gelegt werden, die sachgemäss gewesen wäre, dem vom Steuerpflichtigen erstrebten wirtschaftlichen Zweck entsprochen hätte (
BGE 102 Ib 155
E. 3b;
BGE 99 Ib 375
E. 3 mit weitern Hinweisen).
a) Der Abschluss einer gemischten Kapitallebensversicherung gegen eine Einmalprämie kann sinnvoll sein in verschiedenen Fällen (vorne E. 3b), in denen der Versicherungsnehmer die Einmalprämie in der Regel aus vorhandenen Mitteln seines Vermögens leistet. Nimmt er jedoch zur Finanzierung der Einmalprämie ein Darlehen auf, so kann die Versicherung eine Vorsorgefunktion nur in sehr beschränktem Masse haben, nämlich nur soweit im Versicherungsfalle die Versicherungssumme und bei vorzeitigem Rückkauf der Rückkaufswert das Darlehen übersteigt, das zunächst zurückzubezahlen ist. Das bereits erwähnte, vom Bundesgericht 1974 eingeholte versicherungswirtschaftliche Gutachten ergab, dass diese Kombination von Versicherung und Darlehensaufnahme nur unter ganz besonderen Umständen sinnvoll sein kann, etwa wenn momentan ungünstige Börsenkurse von Wertpapieren des Versicherungsnehmers, deren Verkauf die zur Leistung der Einmalprämie bestimmten Mittel frei machen soll, eine Überbrückung durch Darlehen vorteilhaft scheinen lassen. Im übrigen zeigte das Gutachten, dass die Kombination für den Versicherungsnehmer keineswegs vorteilhaft, sondern in vielen Fällen sogar nachteilig ist, besonders wenn er das Darlehen nicht zu besonders günstigen Bedingungen von der Versicherungsgesellschaft selber erhält (vgl. auch die Feststellungen der Vorinstanz in jenem früheren Falle in ASA 44 S. 365/66 E. 2c). Die gemischte Kapitallebensversicherung gegen Einmalprämie, die durch Darlehensaufnahme finanziert wird, ist in der Regel als absonderlich zu betrachten.
b) Nur im Hinblick auf die Steuerersparnis, die sich der Versicherungsnehmer ausrechnen mag und die ihm von den Vertretern von Lebensversicherungsgesellschaften vorgerechnet wird, dürfte er sich in der Regel zum Abschluss einer gemischten Kapitallebensversicherung gegen eine durch Darlehensaufnahme finanzierte Einmalprämie entschliessen. Die Steuerersparnis ergibt sich aus der Kombination der Steuerfreiheit der Kapitalleistung (und der darin enthaltenen Erträge der Einmalprämie, vgl. E. 2, 3) einerseits
BGE 107 Ib 315 S. 324
und des Abzugs der Darlehenszinsen vom steuerbaren Einkommen (Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB) andererseits. Die periodischen Prämien für eine dieselbe (beschränkte) Vorsorgefunktion erfüllende Versicherung könnte der Versicherte dagegen - neben andern Versicherungsprämien und allfälligen Sparkapitalzinsen - nur bis zum Höchstbetrag von Art. 22 Abs. 1 lit. h WStB vom steuerbaren Einkommen in Abzug bringen. Dass der Steuerpflichtige eine erhebliche Steuerersparnis erzielen würde, wenn der Abzug der Darlehenszinsen als Schuldzinsen, über das in Art. 22 Abs. 1 lit. h WStB bestimmte Höchstmass hinaus, zuzulassen wäre, liegt auf der Hand. Das Bundesgericht hat denn auch im erwähnten nicht amtlich publizierten Urteil vom 28. Februar 1975 (ASA 44 S. 360ff.) die Steuerumgehung bejaht und die Verweigerung des Schuldzinsenabzugs gebilligt.
c) Die Vorinstanz hat eine Steuerumgehung im Falle des Beschwerdegegners vorschnell ausgeschlossen. Dass der Beschwerdegegner über eigene Mittel verfügt, welche die geleistete Einmalprämie übersteigen, schliesst nach dem Gesagten nicht aus, dass er ein ungewöhnliches Vorgehen wählte, indem er die Einmalprämie durch Darlehensaufnahme finanzierte, und dass er dies missbräuchlich in der Absicht tat, so Steuern einzusparen. Übrigens versteuert der Beschwerdegegner zwar ein Reinvermögen von rund 1,6 Millionen, das aber nach seiner Steuererklärung zu 95% in Liegenschaften angelegt war und nicht als Kapital zur Leistung der Einmalprämie zur Verfügung stand. Die Vorinstanz hat weitere Abklärungen des für die Steuerumgehung wesentlichen Sachverhalts nicht getroffen (Art. 109 und 110 WStB) und diesbezüglich keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen, an welche das Bundesgericht gebunden wäre (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Solche sind nötigenfalls nachzuholen. Auf Grund der vorliegenden Steuerakten kann eine Steuerumgehung durchaus in Betracht fallen. Ungewöhnlich ist schon, dass der Beschwerdegegner eine Kapitallebensversicherung abschloss, die im Erlebensfall bis zu seinem 75. Altersjahr läuft. Dass bei der Wahl der Versicherung gegen Einmalprämie die mit Jahresprämien verbundenen Kosten des Inkassos und des Inkassorisikos für ihn eine Rolle gespielt hätten, wie der Beschwerdegegner behauptet, ist von vorne herein unglaubhaft, umso mehr als entsprechende Kosten das zur Finanzierung der Einmalprämie aufgenommene Bankdarlehen noch in vermehrtem Masse verteuern dürften. Der Beschwerdegegner würde beim vollen Abzug der Darlehenszinsen von seinem steuerbaren Einkommen dagegen
BGE 107 Ib 315 S. 325
in beträchtlichem Masse Steuern einsparen, würde sich doch sein steuerbares Einkommen allein vom 26. April bis 31. Dezember 1978 um Schuldzinsen von Fr. 19'215.-- und in einem vollen Jahr um rund 33'000.-- vermindern. Das könnte bei dem für ihn in Betracht fallenden wehrsteuerpflichtigen Einkommen eine Ersparnis allein bei der Wehrsteuer von rund der Hälfte des sonst geschuldeten Steuerbetrags bewirken.
d) Die Beschwerdeführerin beantragt zwar nicht, das Vorgehen des Beschwerdegegners sei als Steuerumgehung zu werten, und demzufolge sei der geltend gemachte Abzug für Darlehenszinsen an die Bank nicht zu gewähren. In Abgabestreitigkeiten kann das Bundesgericht jedoch nach
Art. 114 Abs. 1 OG
wegen Verletzung von Bundesrecht und unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des Sachverhalts über die Parteibegehren hinausgehen. Unter diesen Umständen ist die Sache an die Veranlagungsbehörde zurückzuweisen; sie wird die notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Abklärungen hinsichtlich einer allfälligen Steuerumgehung zu treffen haben. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
eecc8ae2-a6d4-4099-920a-44f6d8368b12 | Urteilskopf
112 Ia 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. April 1986 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
1. Telefonüberwachung.
Art. 171b StrV/BE schliesst eine Telefonüberwachung in der Anfangsphase der Ermittlungen nicht aus (E. 2b). Die Bestimmung kann auch als gesetzliche Grundlage für präventive Massnahmen verstanden werden, sofern Schwere und Eigenart des befürchteten Deliktes den Eingriff rechtfertigen (E. 2c in fine).
2. Einsatz von V-Leuten.
a) Der Einsatz von V-Leuten ist grundsätzlich auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage zulässig, sofern die Eigenart der Delikte die verdeckte Fahndung zu rechtfertigen vermag und der V-Mann vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersucht, ohne durch eigene Einflussnahme die Tatbereitschaft zu wecken und zu strafbarem Verhalten zu verleiten (E. 3). In casu geht es um die Abklärung des Verdachts von Rauschgiftdelikten (vgl. E. 4).
b) Es verstösst weder gegen strafprozessuale Prinzipien noch gegen verfassungsmässige Rechte, wenn der V-Mann aus Geheimhaltungsgründen nicht als Zeuge vor Gericht vorgeladen und persönlich einvernommen wird (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 19
BGE 112 Ia 18 S. 19
Aus den Erwägungen:
2.
Am 15. März 1984 wurde den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Bern aus Deutschland mitgeteilt, dass nach den Angaben des in Freiburg BRD inhaftierten Schweizers Y. der in A. ansässige X. ein grösseres Kokaingeschäft - es war von 5 kg die Rede - plane und dafür Y. um Vermittlung von Fr. 200'000.-- ersucht
BGE 112 Ia 18 S. 20
habe. Der Untersuchungsrichter von A. eröffnete darauf die Strafverfolgung gegen X. und ordnete eine Telefonkontrolle an. Gleichzeitig wurde beschlossen, einen Polizeifunktionär unter dem Decknamen "Toni" als Scheinkäufer einzusetzen. "Toni" nahm durch Vermittlung von Y. mit X. Verbindung auf. Gestützt auf den Bericht des V-Mannes "Toni" über den Verlauf der Verhandlungen und auf die Protokolle der Telefonabhörung gab X. im Strafverfahren nach anfänglichem Bestreiten seine Bemühungen um Abwicklung eines Kokaingeschäftes zu.
a) Gegen die Anordnung der Telefonüberwachung werden in der staatsrechtlichen Beschwerde zwei Einwendungen erhoben. Einerseits wird geltend gemacht, es sei im Stadium der "allgemeinen erkundenden polizeilichen Fahndung" eine für dieses Stadium gesetzlich nicht vorgesehene Abhörmassnahme angeordnet worden. Bloss pro forma habe man eine Voruntersuchung eingeleitet. Anderseits rügt der Beschwerdeführer, das bernische Strafverfahrensrecht kenne keine präventive Telefonüberwachung; im konkreten Fall habe es sich aber nicht um die Abklärung eines begangenen Deliktes gehandelt, sondern um die Feststellung bevorstehender Verfehlungen.
b) Gemäss Art. 171b des bernischen Gesetzes über das Strafverfahren (StrV) kann der Untersuchungsrichter den Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr eines Angeschuldigten überwachen lassen, "wenn ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, oder wenn eine mit Hilfe des Telefons begangene Straftat verfolgt wird". Dass die Anordnung der Telefonüberwachung im vorliegenden Fall durch die zuständige Instanz und unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften von Art. 171c StrV erfolgte, ist unbestritten. Dass das kantonale Recht die Telefonüberwachung für die Anfangsphase der Ermittlungen ausschliesse, lässt sich dem Strafverfahrensgesetz nicht entnehmen und wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. Oft ist je nach den Umständen die Telefonüberwachung gerade zu Beginn der Untersuchung angezeigt. Unter diesem Aspekt fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die beanstandete Anordnung gegen die Verfassung verstossen könnte bzw. in willkürlicher Auslegung des kantonalen Rechts erfolgte.
c) Ob mit dem Wortlaut von Art. 171b StrV die Telefonüberwachung sowie die andern dort geregelten Massnahmen strikte auf die Abklärung begangener Delikte beschränkt sein sollen, unter Ausschluss einer präventiven Überwachung beim dringenden Verdacht
BGE 112 Ia 18 S. 21
bevorstehender Straftaten, ist hier nicht zu untersuchen. Gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
begeht bereits eine Widerhandlung, wer Anstalten trifft, um sich irgendwie an Handel, Transport oder Lagerung von Betäubungsmitteln zu beteiligen. Durch das Verhalten des X., welches aus Deutschland gemeldet wurde, d.h. durch das Suchen von finanziellen Mitteln für ein Kokaingeschäft, hatte X. im erwähnten Sinne Anstalten getroffen, es war also gegebenenfalls bereits ein Straftatbestand erfüllt, und es ging bei der angeordneten Telefonüberwachung nicht nur um das Aufdecken geplanter Delikte, sondern auch um die Untersuchung bereits begangenen strafbaren Verhaltens. Im übrigen wäre es nicht unhaltbar, wenn Art. 171b StrV in sinngemässer Auslegung auch als gesetzliche Grundlage für präventive Massnahmen verstanden würde, sofern Schwere oder Eigenart des befürchteten Deliktes den Eingriff rechtfertigen. Die hier aufgrund dringenden Tatverdachts angeordnete Telefonüberwachung war sicher nicht rechtsmissbräuchlich.
3.
a) Der Einsatz von sogenannten V-Leuten wird im schweizerischen Strafprozessrecht nicht ausdrücklich geregelt, gilt aber nach herrschender Auffassung grundsätzlich als zulässig, sofern die Eigenart der Delikte die verdeckte Fahndung zu rechtfertigen vermag und der V-Mann vorwiegend passiv die deliktische Aktivität untersucht, ohne durch eigene Einflussnahme die Tatbereitschaft zu wecken und zu strafbarem Verhalten zu verleiten (zur grundsätzlichen Zulässigkeit:
BGE 108 Ib 538
; ausführlich und mit vielen Hinweisen: OG Zürich vom 19. Oktober 1984 in ZR 83/1984 S. 293 ff.; vgl. auch Strafgericht BS vom 30. November 1983 in BJM 1984 S. 258 ff., wo die Zulässigkeit der Fahndungsmethode im konkreten Fall verneint wurde). Der Bundesgesetzgeber hat in
Art. 23 Abs. 2 BetmG
die Möglichkeit eines V-Mann-Einsatzes bei der Strafverfolgung im Bereich des Drogenhandels ausdrücklich berücksichtigt.
b) In der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wird die rechtsstaatliche Zulässigkeit verdeckter Fahndung nicht prinzipiell und allgemein bestritten, jedoch die Auffassung vertreten, der V-Mann-Einsatz stelle einen schweren Eingriff in die Privatsphäre und die persönliche Freiheit des Betroffenen dar und ein solcher Eingriff sei im Rechtsstaat nur gestützt auf eine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage möglich (vgl. dazu JÜRGEN MEYER in ZStW 95/1983 S. 857, Forderung gesetzlicher Regelung).
BGE 112 Ia 18 S. 22
Ein solches Erfordernis einer gesetzlichen Basis für den V-Mann-Einsatz ist bisher in der schweizerischen Rechtsprechung und Doktrin weder diskutiert noch als rechtsstaatliche Schranke ausdrücklich anerkannt worden. Es ginge dabei um eine Weiterführung und Ausdehnung der gesetzgeberischen Motive, welche dem Erfordernis einer gesetzlichen Regelung für die Telefonabhörung und ähnliche Untersuchungsmassnahmen zugrunde liegen. Während die strafprozessualen Zwangsmassnahmen (wie Haft, Hausdurchsuchung usw.) klarerweise gegen den Willen der Betroffenen in eine geschützte Rechtssphäre eingreifen und die Überwachung des Telephon-, Post- und Telegrafenverkehrs - ohne Wissen der Betroffenen - im Interesse der Strafverfolgung gesetzlich geschützte Geheimbereiche verletzt, liegt die Problematik des V-Mann-Einsatzes auf einer etwas andern Ebene: Der Betroffene wird weder in seiner persönlichen Freiheit beschränkt, noch muss er irgendwelche andern Zwangsmassnahmen dulden, sondern er tritt mit einem ihm unbekannten Partner in Kontakt, mit welchem er aber nicht verhandeln würde, wenn er wüsste, dass dieser im Dienste der Fahndung steht. Soweit der V-Mann durch seine Kontakte lediglich ein strafbares Verhalten feststellt, das sich auch ohne sein Auftreten in gleicher oder ähnlicher Weise abgespielt hätte, dürfte der V-Mann-Einsatz unbedenklich sein. Unzulässig wäre es, wenn der V-Mann gewissermassen als Initiant eine deliktische Tätigkeit auslösen würde, zu der es sonst gar nicht gekommen wäre; denn die Strafverfolgungsorgane sollen nicht Kriminalität provozieren, um Täter verfolgen zu können, deren möglicherweise latent vorhandene Tatbereitschaft sonst nicht manifest geworden wäre. Fördert der V-Mann die Delinquenz des Betroffenen, ohne dass er direkt als Initiant oder gar Anstifter bezeichnet werden könnte, aber doch so, dass man annehmen muss, Umfang und Schwere der Taten wären ohne V-Mann-"Beteiligung" geringer, so ist dies bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.
Die verdeckte Fahndung greift nicht in ein durch die Verfassung (oder die EMRK) geschütztes Grundrecht ein. Der Betroffene ist in seinen Entschlüssen und seinem Verhalten gegenüber dem V-Mann frei; er wird jedoch über die Identität des Verhandlungspartners und über dessen Verbindung zur Polizei getäuscht. Der Straftäter ist verfassungsrechtlich nicht davor geschützt, bei seinem rechtswidrigen Verhalten von einem für ihn nicht erkennbaren Polizeifunktionär beobachtet zu werden. Auch aus der EMRK (Art. 8) lässt sich kein Schutz des Delinquenten vor verdeckter Fahndung ableiten.
BGE 112 Ia 18 S. 23
Ob die Fahndungsmethode des V-Mannes wegen gewisser Missbrauchsgefahren gesetzlich geregelt werden sollte und ob eine Normierung geeignet wäre, allfälligen Missbräuchen besser entgegenzutreten, als dies heute bereits durch die Rechtsprechung geschieht, hat der Gesetzgeber zu entscheiden. Nach geltendem Verfassungs- und Gesetzesrecht ist der V-Mann-Einsatz im Rahmen allgemeiner rechtsstaatlicher Schranken zulässig, ohne dass es einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfte. Auch andere Ermittlungshandlungen - wie etwa die ständige Überwachung einer verdächtigen Person - können die Persönlichkeitssphäre erheblich tangieren und zu Feststellungen führen, welche für den Betroffenen nicht erwünscht sind, ohne dass je für derartige Massnahmen eine gesetzliche Basis für notwendig gehalten worden wäre.
c) Besteht somit de constitutione lata das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den V-Mann-Einsatz nicht, so erübrigt sich eine Untersuchung darüber, ob
Art. 23 Abs. 2 BetmG
bei Fehlen einer entsprechenden Bestimmung im kantonalen Verfahrensrecht als genügende gesetzliche Basis betrachtet werden könnte. Nach dem Wortlaut der Vorschrift handelt es sich nicht um eine strafprozessuale Ermächtigungsnorm, sondern um eine materiell-rechtliche Bestimmung über die hier nicht zu erörternde Frage, unter welchen Voraussetzungen objektiv vom V-Mann erfüllte Straftatbestände straflos bleiben.
4.
Der Einsatz des V-Mannes "Toni" hat die oben umschriebenen Grenzen einer rechtsstaatlich vertretbaren verdeckten Fahndung nicht überschritten:
a) Die Abklärung des Verdachts von Rauschgiftdelikten ist wegen der Art dieser Verfehlungen oft nur durch einen V-Mann möglich. Gerade in diesem Bereich erweist sich diese Methode als notwendig und wirksam (vgl. dazu WALDER in Kriminalistik 1970 S. 41 ff.). Dass nach der Meldung eines konkreten Verdachtes, der Beschwerdeführer möchte ein grösseres Kokaingeschäft durchführen, ein Polizeifunktionär als Scheinkäufer eingesetzt wurde, war nicht unverhältnismässig. Es wurde damit weder kantonales Verfahrensrecht willkürlich ausgelegt, noch gegen ein Grundrecht oder gegen ein durch die EMRK geschütztes Menschenrecht verstossen.
b) Aufgrund der Angaben der verschiedenen Beteiligten und in vertretbarer, nicht willkürlicher Beweiswürdigung stellte die Vorinstanz fest, dass X. zuerst gegenüber Y. von einem Kokaingeschäft
BGE 112 Ia 18 S. 24
sprach und dann auch dem Interessenten "Toni" spontan "Stoff" anbot. Wenn es in der Folge auch stets "Toni" war, der den X. kontaktierte, um sich nach dem Stand der Dinge zu erkundigen, so kann daraus nicht die Straflosigkeit des Beschwerdeführers abgeleitet werden. X. hat von sich aus mit möglichen Lieferanten Verbindung aufgenommen und zudem auch anderwärts Geld für Rauschgifthandel gesucht. Weil er von "Toni" keine Telefonnummer besass, musste er zwangsläufig dessen Anrufe abwarten. Wesentlich ist, dass "Toni" nicht als Anstifter aufgetreten ist, sondern als Scheinkäufer lediglich die Ermittlungen über die auf ein grösseres Kokaingeschäft abzielende Aktivität des Beschwerdeführers ermöglichte.
5.
Mit längern Ausführungen wird in der Beschwerdeschrift geltend gemacht, auf die Angaben des V-Mannes "Toni" dürfe auch deswegen weder direkt noch indirekt abgestellt werden, weil er nicht als Zeuge vorgeladen und einvernommen worden sei (vgl. zur Diskussion in der BRD: JÜRGEN MEYER a.a.O. S. 855 f.). Wird anerkannt, dass im öffentlichen Interesse an einer möglichst wirksamen Bekämpfung des Drogenhandels der Einsatz von V-Leuten gerechtfertigt ist, so folgt daraus, dass die Identität und die Ermittlungsmethoden solcher Fahndungshelfer im Strafverfahren nicht leichthin bekannt zu geben sind; denn dadurch würde ihr weiterer Einsatz praktisch weitgehend vereitelt. Die Geheimhaltung der V-Leute verstösst an sich weder gegen strafprozessuale Prinzipien noch gegen verfassungsmässige Rechte. Es ist Sache der richterlichen Beweiswürdigung, festzustellen, welches Gewicht den schriftlichen Angaben eines nicht vor Gericht erscheinenden V-Mannes im konkreten Fall zukommen kann, soweit rechtlich relevante Tatsachen umstritten sind. Die dem Beschwerdeführer als strafbares Anstaltentreffen zur Last gelegten Handlungen sind durch das Ergebnis der Telefonabhörung, durch seine eigenen Angaben sowie Aussagen der übrigen Beteiligten belegt. Dass die Vorinstanz dem V-Mann eine etwas weniger aktive Rolle zuschreibt als der Beschwerdeführer in seinen Sachverhaltsschilderungen, beruht nicht auf Willkür, sondern auf einer haltbaren Würdigung der Beweise. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
eed64b5b-b97f-40c9-94a8-ba69e89a71c7 | Urteilskopf
124 II 219
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. April 1998 i.S. Einwohnergemeinde Biel und Mitb. gegen Schweizerische Bundesbahnen (SBB), BKW Energie AG und EVED (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 1 EntG
;
Art. 43 Abs. 1 EleG
und
Art. 50 Abs. 2 EleG
;
Art. 11 Abs. 2 USG
; Erteilung des Enteignungsrechtes für eine Starkstrom-Freileitung; Schutz vor elektrischen und (elektro-)magnetischen Feldern (Elektrosmog).
Voraussetzungen für die Erteilung des Enteignungsrechts (E. 3 und 4).
Allgemeine umweltrechtliche Fragen beim Bau einer Starkstromleitung (UVP-Pflicht, Beurteilung durch die sachlich zuständigen Bundesämter und Fachkomissionen des Bundes; E. 5 und 6).
Beurteilung der Immissionen durch elektrische und (elektro-)magnetische Felder, Vorgehen bei fehlenden gesetzlichen Immissionsgrenzwerten [IGW] (E. 7).
Tragweite des Vorsorgeprinzips (
Art. 11 Abs. 2 USG
), wenn Immissionen weit unter den IGW liegen; Prüfung der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung (E. 8).
Kostenverlegung im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren, wenn dieses bei abgeschlossenem Plangenehmigungsverfahren der nachträglichen Gewährung der Parteirechte dient (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 124 II 219 S. 220
Am 15. Oktober 1979 genehmigte das Eidgenössische Amt für Verkehr (heute und im folgenden: Bundesamt für Verkehr [BAV]) gestützt auf Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101; in der ursprünglichen Fassung),
Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0)
sowie Art. 3 Abs. 4 der damals geltenden Verordnung zum SBB-Gesetz vom 20. Dezember 1971 das generelle Projekt für eine den Gleisanlagen folgende 132 kV-Übertragungsleitung Biel-Delémont, Abschnitt Biel-Pieterlen. Sie soll von den SBB und der Bernischen Kraftwerke AG (BKW; heute: BKW Energie AG) gemeinsam erstellt werden. Den SBB dient die Leitung zur Verbesserung der Bahnstromversorgung im Raum Biel. Diese erfolgt bisher über die aus dem Jahr 1927 stammende zweischleifige 66 kV Übertragungsleitung Kerzers-Biel. Nach dem Bau der neuen Leitung kann das SBB-Unterwerk Biel von zwei Seiten her gespiesen werden, was die Versorgungssicherheit erhöht. Der BKW dient die neue
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Leitung im Rahmen des Netzausbaus als Ersatz der zwischen den Unterwerken Pieterlen und Mett bestehenden 50 kV-Leitung; sodann will die BKW den ersten Teil einer künftigen Verbindung zwischen den Unterwerken Mett und Brügg realisieren.
Gegen die Plangenehmigung erhob die Einwohnergemeinde Biel (im folgenden: Stadt Biel) Beschwerde an das EVED. Nach Ausarbeitung eines Detailprojektes und Durchführen von Augenscheinen wies am 11. Juli 1986 das EVED die Beschwerde der Stadt Biel ab und genehmigte das Detailprojekt vom Oktober 1981 in einer überarbeiteten Fassung. Vorgesehen ist ab dem SBB-Unterwerk Biel eine rund 3,5 km lange Starkstromleitung, getragen von 29 Masten mit einer Höhe zwischen ca. 22 und 25 m. Am Gestänge werden, nachdem die beiden Koaxialerdseile der SBB und der BKW zu einem gemeinschaftlich genutzten Anlagenteil zusammengelegt worden sind, sechs Seile hängen.
Gegen die Verfügung des EVED erhob die Stadt Biel Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, doch wies dieser die Beschwerde am 3. Februar 1993 ab. Ein Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuch, das neben der Stadt Biel auch von über achtzig Privaten erhoben wurde, blieb ohne Erfolg.
Am 14. Juli 1994 stellten die SBB beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission (ESchK) des Kreises 6 Antrag auf Einleitung eines Enteignungsverfahrens für den Bau des Leitungsabschnittes Biel-Pieterlen, Teilstrecke Biel-Mett (SBB-Unterwerk Biel bis Mast Nr. 26). Mit Hinweis auf diesen Antrag stellte die BKW am 15. Juli 1994 das Begehren um Übertragung des Enteignungsrechtes für die 132 kV-Leitung. Die Stadt Biel sowie 115 natürliche und juristische Personen erhoben Einsprache gegen die geplante Hochspannungsleitung. Das EVED wies die Einsprachen indes am 15. Juli 1996 ab. Es versah die vom Bundesrat genehmigten Pläne mit der Auflage, die Anordnung der Leiter und der Phasen so festzulegen, dass die elektromagnetischen Felder möglichst niedrig blieben. Der BKW wurde das Enteignungsrecht für allfällige bei Bau und Betrieb der Übertragungsleitung zu enteignende Rechte erteilt. Die Verfahrenskosten wurden den Einsprechern (mit Ausnahme der Stadt Biel) auferlegt; Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen.
Am 16. September 1996 erhoben die Stadt Biel sowie 82 Private gegen die Verfügung des EVED vom 15. Juli 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragten, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und auf den Bau der Freileitung
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zu verzichten, eventuell die Leitung im Sinne einer Planänderung im Abschnitt Biel-Mett (zwischen dem SBB-Unterwerk Biel bis Mast Nr. 26) mittels Verkabelung unterirdisch zu führen. Die Beschwerde richtete sich zudem gegen die Kostenverlegung durch das EVED.
Das Bundesgericht führte eine Vorbereitungsverhandlung durch und holte eine Expertise insbesondere zur Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung der Freileitung ein. In der Folge hiess das Bundesgericht die Beschwerde mit Bezug auf die Kostenverlegung des EVED gut, im übrigen wies es sie ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
a) Den Eigentümern elektrischer Starkstromanlagen kann das Recht der Expropriation für die Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie gemäss den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Expropriation und den besonderen Bestimmungen des EleG gewährt werden (
Art. 43 Abs. 1 EleG
; vgl. auch
Art. 37 der Verordnung über Bau und Betrieb der Eisenbahnen vom 23. November 1983 [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1]
, wonach sich der Bau von elektrischen Anlagen nach den Vorschriften der Elektrizitätsgesetzgebung richtet). Die Erteilung des Enteignungsrechtes setzt voraus, dass das Werk, für welches es verlangt wird, im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles des Landes liegt oder dass es anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken dient, welche durch ein Bundesgesetz anerkannt sind (
Art. 1 Abs. 1 EntG
;
BGE 115 Ib 311
E. 4b).
b) Ist das Trassee einer projektierten Starkstromleitung umstritten, kann das Expropriationsrecht gegen die Einsprecher bewilligt werden, wenn eine Trasseeänderung ohne erhebliche technische Inkonvenienzen oder unverhältnismässige Mehrkosten oder ohne Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nicht möglich ist (
Art. 50 Abs. 2 EleG
). Damit wird der in
Art. 1 Abs. 2 EntG
festgehaltene Grundsatz präzisiert, wonach das Enteignungsrecht nur geltend gemacht werden kann, wenn und soweit es zur Erreichung des Zwekkes notwendig ist. Bei den in
Art. 50 Abs. 2 EleG
umschriebenen negativen Voraussetzungen handelt es sich um drei bei der Enteignung besonders wichtige, aber nicht um die einzigen Kriterien für die Beurteilung des geplanten Werkes. Ob für ein Projekt das Enteignungsrecht
BGE 124 II 219 S. 223
erteilt werden kann oder nicht, ist in Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden. Aus
Art. 50 Abs. 2 EleG
lässt sich kein Vorrang der technischen Trasseewahl ableiten (
BGE 115 Ib 311
E. 4b;
BGE 109 Ib 298
E. 3). Vielmehr sind auch Aspekte zu prüfen, die das besondere Verfassungs- und Gesetzesrecht, namentlich das Umweltschutzrecht, konkret regelt. Erst wenn sich zeigt, dass nach diesen Sondernormen nichts dem Projekt entgegensteht, kann das Werk gegen den Willen der Einsprecher erstellt werden (
BGE 117 Ib 28
E. 3).
4.
a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer besteht für die 132 kV-Übertragungsleitung kein überwiegendes öffentliches Interesse. Sie bringen vor, die Leitungsplanung beruhe auf vor vielen Jahren gemachten Erhebungen und Schätzungen bezüglich Strombedarf und -versorgung im Raum Biel. Das Bedürfnis für die Übertragungsleitung sei jedoch im Lichte des heutigen Bahnstrom- sowie des allgemeinen Strom- und Versorgungsbedarfes der BKW zu beurteilen. Auch sei offen, wem die Leitung in welchem Ausmass diene. So seien bis zum Revisionsverfahren vor dem Bundesrat ausschliesslich die SBB als Nutzniesser der Leitung betrachtet worden. Alsdann habe man feststellen müssen, dass die Leitung mit drei Leitern durch die BKW und mit zwei Leitern durch die SBB beansprucht werde. Mithin liege das Hauptinteresse heute nicht bei den SBB, sondern bei der BKW. Im Plangenehmigungsverfahren sei die Bedürfnisabklärung allein mit Blick auf die Bahnstromversorgung vorgenommen worden. Zudem seien die von der Vorinstanz herbeigezogenen Vergleichszahlen zum Strombedarf nicht aussagekräftig. Dieser sei in der Region Biel rezessionsbedingt und aufgrund eines besseren Sparbewusstseins der Bevölkerung seit 1990 zurückgegangen. Die BKW vermöchten daher keine mit der Leitung zu behebenden Engpässe aufzuzeigen.
Die SBB ihrerseits seien nicht auf die Freileitung angewiesen. Die Bahnstromversorgung sei mit einer massvollen Erweiterung der bestehenden Leitung im strittigen Abschnitt gewährleistet. Auch könne der Bedarfsnachweis nicht mit der BAHN 2000 oder NEAT begründet werden, da diese Vorhaben redimensioniert und etappiert würden; es sei offen, ob die Realisierung dieser Grossprojekte zu einem Strommehrverbrauch im Raume Biel führe. Schliesslich wird vorgebracht, der Bedarf an Freileitungen werde in der Konfliktgruppe Übertragungsleitungen (KGÜ) überprüft. Sie erstelle im Auftrag des Bundesrates ein Übertragungsleitungskonzept. Das vorliegende Projekt müsse der KGÜ zur Prüfung unterbreitet werden.
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b) Die 132 kV-Übertragungsleitung ist ein Gemeinschaftswerk, was seit Ende der siebziger Jahre aktenkundig ist. Die Einwohnergemeinde Biel nahm bereits in ihrer Einsprache vom 25. Juni 1979 und in ihrer Beschwerde vom 12. November 1979 gegen die Plangenehmigungsverfügung des BAV Bezug darauf. Da die Leitung beiden Unternehmungen dienen soll, muss aus enteignungsrechtlicher Sicht sowohl das von den SBB als auch das von der BKW mit der Leitung verfolgte Bau- und Betriebskonzept im öffentlichen Interesse liegen (vorne E. 3a). Auf die Anzahl der für jede Unternehmung gespannten Leitungsseile kommt es nicht an; sie hängt mit den unterschiedlichen Stromsystemen der SBB und der BKW zusammen.
aa) Für die Prüfung des öffentlichen Interesses kann auf die in den bisherigen Verfahren abgegebenen Stellungnahmen der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen abgestellt werden. Sie hat die Aufgabe, die vom Bundesrat zu erlassenden Vorschriften für die Erstellung und Instandhaltung elektrischer Anlagen sowie diejenigen Angelegenheiten zu begutachten, über welche dieser zu entscheiden hat (
Art. 19 Abs. 2 EleG
). Die Mitglieder werden zwar vom Bundesrat gewählt, doch sind sie fachlich unabhängig; sie werden aus der Reihe der elektrischen Wissenschaft sowie der Stark- und Schwachstromtechnik bestimmt (
Art. 19 Abs. 1 EleG
; Urteil des Bundesgerichtes vom 1. Oktober 1984, in ZBl. 86/1985 S. 111, E. 2). Ihre Meinungsäusserungen unterliegen wie jeder Amtsbericht der freien richterlichen Würdigung (
Art. 40 OG
i.V.m.
Art. 40 und 49 BZP
).
bb) Eine Stellungnahme der Konfliktgruppe Übertragungsleitungen (KGÜ) ist nicht einzuholen. Solches ist weder verfahrensrechtlich vorgesehen noch mit Blick auf die Aktenlage notwendig. Die Aufgabe der KGÜ besteht darin, Grundlagen für ein auf
Art. 13 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
gestütztes Übertragungsleitungskonzept (Sachplan) zu schaffen (ALFRED LÖHRER, Konzept Übertragungsleitungen - Instrument für den Interessenausgleich, in: Informationsheft Raumplanung 2/96, S. 21).
c) aa) Für die Beurteilung der Frage, ob die SBB ein hinreichendes öffentliches Interesse an der 132 kV-Übertragungsleitung haben, ist von der Stellungnahme der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen vom 22. Dezember 1992 zum Bericht über den langfristigen Ausbau des Übertragungsleitungsnetzes der SBB (im folgenden: die Stellungnahme) auszugehen. Diese Stellungnahme geht auf einen Bericht der Abteilung Kraftwerke SBB vom März 1976 über
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den langfristigen Ausbau des Übertragungsnetzes zurück, welcher seinerseits Basis für das im Jahr 1979 eingeleitete Plangenehmigungsverfahren bildete. Diesen Akten ist zu entnehmen, dass das Übertragungsleitungsnetz der SBB primär der Zufuhr der Traktionsenergie von den Strom-Produktionsanlagen zu den Einspeisungsstellen in das Bahnnetz, den Unterwerken, dient. Sodann hat sich an der Vorbereitungsverhandlung ergeben, dass die Leitung Teil eines Netzverbundes zwischen den SBB, der Deutschen Bahn AG und der Österreichischen Bundesbahn zur Sicherstellung einer grenzüberschreitenden flexiblen Bahnstromversorgung ist. Heute erfolgt die (innerschweizerische) Bahnstromversorgung in drei Spannungsebenen (33, 66 und 132 kV). Sie ist in ihrer Struktur grösstenteils strahlenförmig; ein Unterwerk wird lediglich von einer Seite her angespiesen, was im Falle eines Unterbruchs der Übertragungsleitung erhebliche Störungen des Bahnbetriebes zur Folge hat.
bb) Im Raum Biel erfolgt die Bahnstromversorgung über das Unterwerk Biel, welches durch eine 66 kV-Übertragungsleitung von Kerzers aus gespiesen wird. Die Einspeisung des Unterwerkes erfolgt einseitig, was zu den genannten Störungen führen kann. Aus diesem Grunde soll die Energieversorgung des Bahnknotens Biel durch eine zusätzliche Einspeisung des Unterwerkes Biel aus Nord/Nordwest verbessert werden. Damit geht eine Erhöhung der Übertragungskapazität auf 132 kV einher, um den seit Beginn der Elektrifizierung der Bahnen gestiegenen Leistungsanforderungen besser gerecht zu werden.
cc) Die aufgezeigten Gründe rechtfertigen den Bau der 132 kV-Leitung und die allenfalls notwendige Inanspruchnahme des Enteignungsrechtes (
Art. 1 EntG
und
Art. 50 Abs. 2 EleG
). Es ist nicht massgebend, ob und in welchem Umfang die Projekte BAHN 2000 und NEAT zu einer Steigerung des Energiebedarfes in der Region Biel führen werden. Das Eisenbahngesetz hält die Bahnunternehmungen an, die Bahnanlagen nach den Anforderungen des Verkehrs und gemäss dem Stande der Technik nicht nur zu erstellen und zu erhalten, sondern auch zu erneuern (
Art. 17 Abs. 1 EBG
). Für die SBB wird im Bundesgesetz über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (SBBG; SR 742.31) ergänzt, dass die Bahnanlagen dauernd in gutem Zustand zu erhalten sowie den Erfordernissen des Verkehrs und den Fortschritten der Technik anzupassen seien (
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SBBG
). Aufgrund der eigenen
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sachlich begründeten Bedürfnisse sowie wegen der genannten internationalen Verknüpfungen der Bahnstromversorgung muss daher den SBB der Bau einer neuen Leitung zugestanden werden, sofern die besonderen Vorschriften, namentlich die Anforderungen des Umweltschutzes, erfüllt sind.
d) aa) Bei der Prüfung der Interessen der BKW ist von den in der Vernehmlassung der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen vom 14. Februar 1983 erwähnten Gesichtspunkten auszugehen. Danach vermag das bestehende 50 kV-Netz der BKW die Versorgung der Stadt Biel und ihrer Umgebung in der Zukunft nicht mehr zu gewährleisten. In Höchstbelastungszeiten führten ausfallende Leitungen bereits zu Versorgungsschwierigkeiten. Die Stadt Biel verlange von der BKW, dass die uneingeschränkte Versorgung bei Ausfall einer Einspeisung oder eines Unterwerkes aufrechterhalten werde. Dies sei nicht mehr jederzeit möglich. Bei einem Ausfall des Unterwerkes Mett müsse die Versorgungslast von den Unterwerken Brüel und Ländte übernommen werden.
Weiter ist der genannten Vernehmlassung zu entnehmen, dass das Elektrizitätswerk (EW) Biel sein Versorgungsnetz für eine Belastung von 100 MVA ausbaue und in Madretsch ein neues 50 kV-Unterwerk mit Verbindungen zu den Anlagen Brüel, Ländte und Mett erstelle. Die Einspeisungen in dieses Stadtnetz erfolgten aus den Unterwerken Brügg und Mett, welche sich 7 bzw. 6 km von den heutigen Einspeisepunkten Kappelen und Pieterlen entfernt befänden. Für den Transport der 100 MVA über diese Distanz sei die bestehende Spannung von 50 kV nicht mehr geeignet. Die BKW habe sich deshalb entschlossen, die Energie in 132 kV zuzuleiten. Deshalb seien starke 132 kV-Zubringer- und Grobverteilleitungen Kappelen-Brügg und Pieterlen-Mett nötig.
bb) Diese Würdigung ist fünfzehn Jahre alt. Dennoch besteht kein Anlass, heute an ihrer Berechtigung zu zweifeln. Die BKW hält am Projekt fest. Ein betrieblicher Grund für den Netzausbau ist aufgrund der dargelegten Gründe nachgewiesen, auch wenn infolge der Sparanstrengungen der Stromkonsumenten der Energieverbrauch gesamtschweizerisch in den letzten Jahren eher konstant geblieben ist. Immerhin kann der angefochtenen Verfügung entnommen werden, dass die Energiebeschaffung des EW Biel zwischen 1983 und 1993 von 220 GWh auf 235,71 GWh gestiegen ist, was eine nach wie vor grosse, von der BKW zu deckende Nachfrage belegt. Das EVED hat daher ohne Bundesrechtsverletzung erwogen, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an dem der BKW gehörenden
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Leitungsteil besteht. Übrigens sprechen die bisher von der KGÜ provisorisch festgelegten Kriterien der Bedarfsdeckung, der Versorgungssicherheit und der Netzoptimierung für einen Leitungs- (aus-)bau (LÖHRER, a.a.O., S. 21). Die BKW darf mithin langfristige Überlegungen anstellen, ansonsten eine sachgerechte Versorgungs- und Ausbauplanung kaum je realisiert werden könnte.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für den Bau der 132 kV-Übertragungsleitung Biel-Delémont, Teilstrecke Biel-Mett, gewichtige öffentliche Interessen im Sinne von
Art. 1 EntG
und
Art. 50 EleG
sprechen. Im folgenden ist zu prüfen, ob dem Bau der Leitung aus der Sicht des übrigen Bundesrechts, insbesondere des Umweltschutzrechtes, etwas entgegensteht.
5.
a) Biel ist "als Stadt" in das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) aufgenommen worden (Anhang zur Verordnung der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz vom 9. September 1981 [VISOS; SR 451.12]). Gemäss Art. 2 lit. a und b sowie
Art. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451)
ist bei der Erteilung von Bewilligungen bzw. des Enteignungsrechtes für Starkstromanlagen das heimatliche Ortsbild zu schonen und, wo das allgemeine Interesse an ihm überwiegt, ungeschmälert zu erhalten. Ist - wie hier - ein Objekt von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes aufgenommen worden, so verdient es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe (
Art. 2 lit. a und b NHG
) nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (
Art. 6 NHG
).
b) Die Frage des Ortsbildschutzes ist im Plangenehmigungsverfahren vom Bundesrat eingehend geprüft worden. Er holte ein Gutachten der Eidgenössischen Kommission für Natur- und Heimatschutz (ENHK) ein, welches am 20. Juni 1990 erstattet wurde. Dem bundesrätlichen Entscheid ist die Feststellung der ENHK zu entnehmen, dass die projektierte Leitung die anerkannten Schutzinhalte des ISOS nicht schmälere, auch wenn sich eine Verkabelung rechtfertigen könne. In Würdigung der Äusserungen der ENHK kam der Bundesrat in Berücksichtigung aller Gesichtspunkte zum Ergebnis, der Ortsbildschutz gebiete keine Verkabelung (
Art. 6 Abs. 2 NHG
).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid des EVED greifen die Beschwerdeführer
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die Frage des Ortsbildschutzes nicht auf. Lediglich anlässlich der Vorbereitungsverhandlung und in der Stellungnahme zum Gutachten Bonnard & Gardel SA haben sie dieses Thema angesprochen, ohne allerdings in substantieller Weise Ausführungen dazu zu machen. Die entsprechenden Vorbringen sind jedoch verspätet, weil sie nicht in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sind. Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass zu weitergehenden Erörterungen. Den einlässlichen Erwägungen des Bundesrates wäre im übrigen nichts beizufügen.
6.
a) In bezug auf die Anwendung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und des darauf gestützten Verordnungsrechts machen die Beschwerdeführer geltend, es hätte eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt werden müssen.
Gemäss Anhang Ziff. 22.2 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind lediglich Hochspannungs-Freileitungen und -kabel (erdverlegt) einer UVP zu unterziehen, die für 220 kV und höhere Spannungen ausgelegt sind. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine förmliche UVP ist auch in sinngemässer Anwendung von Ziff. 22.2 des Anhanges zur UVPV nicht anzuordnen, wie das die Beschwerdeführer verlangen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 Halbsatz 2 USG bezeichnet der Bundesrat die UVP-pflichtigen Anlagen. Es besteht daher für das Bundesgericht kein Grund, den im Anhang zur UVPV enthaltenen Anlagenkatalog auf dem Wege der Rechtsprechung zu erweitern (
BGE 117 Ib 135
E. 2 und 3, insbesondere E. 3b).
b) Unbegründet ist auch die Rüge, das EVED hätte im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Mitberichte des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) und des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) einholen müssen. Bei nicht UVP-pflichtigen Anlagen werden die Vorschriften über den Schutz der Umwelt angewendet, ohne dass ein Umweltverträglichkeitsbericht im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 USG
erstellt wird (
Art. 4 UVPV
). Die für den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid zuständige Behörde hat von Amtes wegen hinreichende Sachverhaltsabklärungen zu treffen (Art. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 12 VwVG
;
BGE 119 Ib 254
E. 2b) und es können die für den Entscheid "notwendigen Aktenergänzungen" angeordnet werden (
Art. 55 Abs. 1 EntG
). Das EVED darf daher auf Akten aus dem vorangehenden Plangenehmigungsverfahren abstellen. Das BUWAL und das BAG haben sich im Plangenehmigungs- bzw. Revisionsverfahren vor dem Bundesrat
BGE 124 II 219 S. 229
eingehend geäussert. Da diese Berichte zeitlich noch nicht lange zurücklagen, waren im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten. Das EVED durfte ohne Bundesrechtsverletzung auf eine erneute Vernehmlassung dieser Behörden verzichten. Aus den gleichen Gründen sowie unter Hinweis auf
Art. 110 Abs. 1 OG
besteht auch für das Bundesgericht kein Anlass für die Einholung entsprechender Amtsberichte.
c) aa) Schliesslich ist zu klären, ob für die umweltrechtliche Beurteilung auf die von der Fachkommission für Hochspannungsfragen (FKH) am 3. September 1993 erstattete "Berechnung elektromagnetischer Felder der geplanten 132-kV-Hochspannungsfreileitung im Abschnitt Biel-Mett-Pieterlen" abgestellt werden darf. Die Beschwerdeführer verneinen das mit dem Argument, die Auftraggeberin der Berechnungen, die LEBAG, habe das umstrittene Projekt im Auftrage der SBB ausgearbeitet und sei wirtschaftlich von ihnen abhängig. Ob letzteres zutrifft, muss indes nicht geklärt werden. Die FKH, welche das Gutachten erstattete, ist ein von den SBB unabhängiges Fachgremium. Sie hat ihre Berechnungsgrundlagen in der Expertise offengelegt. Diese ist im bundesrätlichen Revisionsverfahren dem BUWAL zur Stellungnahme unterbreitet worden. Das BUWAL bezeichnete die Feldstärkenberechnungen als plausibel und es erhob weder Einwände gegen das Gutachten noch die ihm zugrunde gelegten Annahmen. An der sachlichen Richtigkeit der Expertise ist daher nicht zu zweifeln.
bb) Dass die Beschwerdeführer auf die der FKH unterbreitete Fragestellung keinen Einfluss nehmen konnten, tut nichts zur Sache. Bei den genannten Berechnungen handelt es sich um ein Privatgutachten, welches der freien Beweiswürdigung unterliegt; weder das EVED noch das Bundesgericht sind an die Schlussfolgerungen der FKH gebunden (
Art. 40 OG
und
Art. 19 VwVG
i.V.m.
Art. 40 BZP
). Zudem hatten die Beschwerdeführer im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Gelegenheit, sich zu den Ausführungen der FKH zu äussern (
BGE 114 Ib 125
E. 3). Von einer Verletzung von Verfahrensrechten kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
7.
a) Zu den vom Umweltschutzgesetz erfassten Einwirkungen gehören nicht-ionisierende Strahlen (
Art. 7 Abs. 1 USG
) wie die von Starkstromleitungen erzeugten elektrischen und (elektro-)magnetischen Felder (
BGE 117 Ib 28
E. 4;
BGE 116 Ib 265
E. 4a; ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb ortsfester Anlagen, URP 1996, S. 105; PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 496
BGE 124 II 219 S. 230
ff.). Für die Beurteilung ihrer Schädlichkeit oder Lästigkeit legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest (
Art. 13 Abs. 1 USG
). Da eine entsprechende Verordnung fehlt, ist im Einzelfall zu klären, ob die Immissionen schädlich oder lästig sind (
Art. 12 Abs. 2 USG
). Die Einzelfallbeurteilung hat sich an die materiellen Grundsätze für die verordnungsmässige Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13 bis 15 USG). Sie berücksichtigt namentlich das Schutzbedürfnis der konkret und aktuell betroffenen Bevölkerung, eingeschlossen Personen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere (
Art. 13 Abs. 2 USG
), und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (
Art. 14 lit. a und b USG
). Die Anforderungen nach
Art. 14 USG
gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sie sind jedoch auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 13 Abs. 2 USG
;
BGE 117 Ib 28
E. 4a).
b) aa) Bei der einzelfallweisen Beurteilung darf die Verwaltung fachlich genügend abgestützte private Grenzwertrichtlinien berücksichtigen. Die wissenschaftliche Diskussion zu den Wirkungen (elektro-)magnetischer Felder ist seit Jahren vor dem Hintergrund stets neuer Forschungsergebnisse im Fluss. Auf internationaler Ebene sind unterschiedliche Verfahren bekannt, nach denen Grenzwerte festgelegt werden. Auch wird die Höhe der einzelnen Grenzwerte je nach Sicht einzelner Wissenschaftler zum Teil unterschiedlich festgelegt; immerhin ist die Tendenz erkennbar, zwischen einzelnen Expositionsbereichen und -intensitäten zu unterscheiden und entsprechend differenzierte Grenzwertrichtlinien vorzuschlagen. Die meisten Länder, jüngst unter anderem auch Deutschland, haben sich an den Empfehlungen und Richtlinien der Internationalen Strahlenschutzvereinigung (International Non-Ionizing Radiation Committee of the International Radiation Protection Association [IRPA]) orientiert, welche wiederum auf Empfehlungen der Weltgesundheistorganisation WHO basieren (H.-PETER NEITZKE/JÜRGEN VAN CAPELLE/KATHARINA DEPNER/KERSTIN EDELER/THOMAS HANISCH, Risiko Elektrosmog?, Basel/Boston/Berlin 1994, S. 283 ff.; RENÉ HUBER, Elektromagnetische Felder - die neue Regelung in Deutschland, URP 1997, S. 251 ff., insbesondere S. 253 und S. 255 mit einer Würdigung der IRPA-Richtlinien).
BGE 124 II 219 S. 231
bb) Auch die schweizerische Gerichts- und Verwaltungspraxis stellt seit einiger Zeit auf die in der Fachwelt anerkannten Richtlinien der IRPA ab. Die vom BUWAL in Auftrag gegebenen Berichte "Biologische Auswirkungen nichtionisierender elektromagnetischer Strahlung auf den Menschen und seine Umwelt, 1. Teil: Frequenzbereich 100 kHz bis 300 GHz" (Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 121 vom Juni 1990, S. II und 40 ff.) und "Biologische Wirkungen elektromagnetischer Felder, 2. Teil: Frequenzbereich 10 Hz bis 1000 kHz" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, Bern 1993, S. 117 ff.) verweisen auf diese Richtlinien und empfehlen deren Übernahme. Das Bundesgericht und der Bundesrat haben sie daher in ihren Entscheiden herangezogen (
BGE 117 Ib 28
E. 4b; Entscheide des Bundesrates 29. Juni 1994 in VPB 59/1995 Nr. 62 S. 523 f., und vom 18. Dezember 1991 in VPB 57/1993 Nr. 7 S. 105).
cc) Das Umweltschutzgesetz bezeichnet - wie gesagt - den Bundesrat als zuständig, auf dem Verordnungswege Immissionsgrenzwerte festzulegen; dafür kann er auf Fachinstanzen der Bundesverwaltung und Kommissionen zurückgreifen. Diese Kompetenzordnung ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Der Bundesrat hat von seiner Verordnungskompetenz im Bereiche des Schutzes vor (elektro-)magnetischer Strahlung noch keinen Gebrauch gemacht. Angesichts der ausgesprochen technischen Natur der Festlegung von Grenzwerten hat daher das Bundesgericht bei seiner Prüfung Zurückhaltung zu üben (vorne E. 2e/bb). Es besteht im Rahmen der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und andere Richtlinien als diejenigen der IRPA heranzuziehen.
c) aa) Die IRPA empfiehlt für die Beurteilung der Belastung der allgemeinen Bevölkerung durch die elektrische Feldstärke (V/m) einen Immissionsgrenzwert (IGW) bei einer Dauerexposition von 5'000 V/m und bei Expositionen von wenigen Stunden 10'000 V/m; bei beruflich exponierten Personen betragen die entsprechenden Werte bei Dauerexpositionen 10'000 V/m bzw. bei weniger als 2 Stunden Exposition pro Arbeitstag 30'000 V/m (Berechnungen FKH, S. 6; vgl. auch die zitierte Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, S. 118 f.).
Die von der FKH bei vier Querschnitten (Standorten), deren Lage aus dem Übersichtsplan 1:2'000 ersichtlich sind, errechneten Werte ergaben eine Belastung zwischen 748 V/m (Maximalwert im Bereich der Masten 4 und 5) und 157 V/m (Minimalwert im Bereich der
BGE 124 II 219 S. 232
Masten 23 und 24). Damit werden die empfohlenen IGW bei weitem nicht erreicht.
bb) Nicht anders zu beurteilen ist die Belastung der Nachbarschaft mit dem magnetischen Feld (magnetische Induktion) der Übertragungsleitung. Nach den IRPA-Richtlinien beträgt der IGW für die allgemeine Bevölkerung bei einer Dauerexposition 100 μT (Mikro-Tesla) und bei einer Exposition von wenigen Stunden 1'000 μT; für beruflich exponierte Personen betragen die entsprechenden Werte 500 μT (Dauerexposition) bzw. 5'000 μT (Exposition von weniger als 2 Stunden pro Arbeitstag (Berechnungen FKH, S. 6 unten; Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, S. 118 f.).
Die FKH hat für die Belastung mit elektromagnetischen Feldern bei typischem Phasenstrom (Dauerbetrieb) bei den vier Messpunkten (vorne E. 7c/aa) Werte zwischen 1,41 μT (Minimalwert bei den Masten 27/28) und 19,4 μT (Maximalwert, allerdings in der Nähe der Leitungsachse bei den Masten 23/24) errechnet. Bei maximalem Phasenstrom (Ausnahmebetrieb) betragen die Werte 3,52 μT (Bereich der Masten 27/28) und 48,4 μT (Maximalwert in der Nähe der Leitungsachse).
cc) Die Berechnungen zeigen auf, dass die Belastung der Nachbarschaft mit nicht-ionisierenden Strahlen gemessen an den anerkannten Grenzwerten äusserst gering ist und die IGW bei weitem nicht erreicht. Das BUWAL teilt in seiner im bundesrätlichen Revisionsverfahren erstatteten Stellungnahme vom 31. März 1994 unter Bezugnahme auf die Berechnungen der FKH diese Auffassung und hält fest, dass die empfohlenen IGW an keiner zugänglichen Stelle überschritten würden, die Immissionen somit nicht übermässig seien. Diese Würdigung der Umwelt-Fachbehörde des Bundes ist nicht zu bezweifeln.
8.
a) Das Umweltschutzgesetz bezweckt nicht nur den Schutz vor den die Grenzwerte übersteigenden Immissionen (
Art. 11 Abs. 3 USG
); es verlangt die Begrenzung der Immissionen überhaupt, allerdings nur, soweit dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Dem Vorsorgeprinzip (
Art. 1 Abs. 2 USG
), das in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommt, liegt der Gedanke zugrunde, unüberschaubare Risiken zu vermeiden; es schafft eine Sicherheitsmarge, welche Unsicherheiten über längerfristige Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt. Bei allen Vorhaben sind daher auch die Vorschriften über die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen anzuwenden (
BGE 118 Ib 234
E. 2a;
BGE 117 Ib 28
E. 6a).
BGE 124 II 219 S. 233
b) Die durch die Übertragungsleitung verursachte Belastung mit nicht-ionisierender Strahlung ist gering (vorne E. 7c), auch wenn noch nicht von einem umweltrechtlichen Bagatellfall gesprochen werden kann. Als solchen bezeichnete das Bundesgericht in
BGE 117 Ib 28
(E. 5b und 6c) eine Belastung, welche lediglich 0,08% des Grenzwertes nach den IRPA-Richtlinien ausmachte. In solchen Fällen besteht nach der Rechtsprechung kein Anlass zu weitergehenden Anordnungen im Sinne der Vorsorge. Diese Rechtsprechung ist von WOLF (a.a.O., S. 114 ff.) kritisch beleuchtet worden. Er stimmt zwar dem Grundsatz zu, wonach das Vorsorgeprinzip in Bagatellsituationen keine Anwendung finden dürfe. Offen sei hingegen, wo der "untere Schwellenwert" festzulegen sei, bei welchem noch von einem Bagatellfall gesprochen werden könne, und welche Massstäbe bei der Festlegung der Vorsorgemassnahmen zur Anwendung kämen, wenn kein Bagatellfall vorliege. Im vorliegenden Fall werden die Anwohner durch eine elektrische Feldstärke belastet werden, welche nur 3 bis 15% des IGW für Dauerbelastungen erreicht (vorne E. 7c/aa). Die Belastung mit (elektro-)magnetischen Feldern beträgt je nach örtlicher Lage zwischen 1,4 bis maximal 20 % des IGW; in einem einzigen Fall erreicht die Belastung knapp 50% des IGW (vorne E. 7c/bb). So oder anders liegen die Durchschnittswerte deutlich unter den wissenschaftlich ermittelten Grenzwerten. Es kann daher nicht von einer erheblichen Belastung gesprochen werden.
Für die folgende Beurteilung dürfen diese geringen Werte nicht aus den Augen verloren werden. Vorsorgliche Emissionsbegrenzungen sind wie gesagt anzuordnen, soweit dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist mit anderen Worten ebenso zu beachten (
BGE 121 II 378
E. 11c/bb;
BGE 119 Ib 380
E. 3e) wie der Umstand, dass das Vorsorgeprinzip nach der Konzeption des Umweltschutzgesetzes emissionsbegrenzenden und nicht -eliminierenden Charakter hat (PETER SALADIN, Schweizerisches Umweltschutzrecht - eine Übersicht, in: recht 1989, S. 5 f.). Gerade bei einer geringen Belastungssituation wie im vorliegenden Fall dürfen daher keine übertriebenen Anforderungen an notwendige Starkstromleitungen gestellt werden; das Bundesgericht hat für die Zulassung anderer öffentlicher Anlagen auch keinen schärferen Massstab angelegt (vgl.
BGE 121 II 378
E. 15d betreffend die Belastung durch Körperschall).
c) Wie dem von der Fachkommission für Hochspannungsfragen (FKH) im September 1993 erstatteten Bericht zu entnehmen ist,
BGE 124 II 219 S. 234
dringen elektrische Felder nicht in gemauerte Gebäude ein. An der Vorbereitungsverhandlung ist das bestätigt worden. Insoweit sind keine weitergehenden Massnahmen zur Emissionsbegrenzung angezeigt.
d) aa) Die (elektro-)magnetische Strahlung dringt in die Gebäudehülle ein (Bericht und Berechnungen der FKH;
BGE 116 Ib 265
E. 4b). Wie sich an der Vorbereitungsverhandlung ergeben hat, führt eine Verkabelung zu einer Veränderung des Magnetfeldes: während in der Nähe der verkabelten Leitung die Feldstärke im Vergleich zu einer Freileitung stärker ist (höhere Feldspitze), nimmt sie im Falle einer Verkabelung bei zunehmender Entfernung schneller ab als bei Freileitungen; diese Abschwächung tritt ab einer Distanz von 10 m von der Leitungsachse auf .
Technisch gesehen steht einer Verkabelung kaum etwas entgegen. Das vom Bundesgericht eingeholte Gutachten bestätigt das sowohl unter elektro- als auch unter bautechnischen Gesichtspunkten. Bereits an der Vorbereitungsverhandlung haben die Vertreter der SBB und der BKW eine Verkabelung mittels Leitungszug durch einbetonierte Hüllrohre und Muffenschächte unter technischen Gesichtspunkten nicht ausgeschlossen.
bb) SBB und BKW sind der Auffassung, dass aus betrieblichen Gründen eine Verkabelung nicht möglich sei. Ihre Vertreter haben an der Vorbereitungsverhandlung darauf hingewiesen, dass die Freileitung nicht nur der Stromzuführung bzw. -versorgung der Eisenbahn und den anderen Verbrauchern in der Region Biel diene. Vielmehr sei die Leitung Teil eines internationalen Netzverbundes mit den Bahnunternehmungen Deutschlands und Österreichs. Seitens der SBB ist betont worden, dass dieser Netzverbund eine hohe Betriebssicherheit verlange und das Ausfallrisiko nur mit einer Freileitung minimiert werden könne. Im Falle einer Störung sei eine Freileitung innert Tagesfrist reparierbar, während bei einer verkabelten Leitung mit Reparaturzeiten von über einem Monat zu rechnen sei. Aus diesen Gründen hat sich auch der Vertreter des EVED für eine Freileitung ausgesprochen. Diese technisch-betrieblichen Nachteile und der Umstand, dass die umstrittene Leitung im Gegensatz zu der von den Beschwerdeführern erwähnten Speiseleitung im Bereiche Zürich-Hauptbahnhof/Zürich Wipkingen ein Teil des internationalen Netzverbundes ist, sprechen in der Tat gegen eine Verkabelung (vgl.
BGE 115 Ib 311
E. 5f;
100 Ib 404
E. 4; eingehend auch ein Entscheid des EVED vom 14. Januar 1993 in VPB 58/1994 Nr. 42 S. 340). Insoweit kann gesagt werden, eine
BGE 124 II 219 S. 235
Verkabelung bringe erhebliche technische Inkonvenienzen im Sinne von
Art. 50 Abs. 2 EleG
mit sich.
e) Im Lichte der dargestellten technischen Aspekte und mit Blick auf die weit unterhalb der wissenschaftlich festgelegten IGW liegenden Belastung durch elektrische und (elektro-)magnetische Felder ist für den Ausgang der Sache entscheidend, wie es sich mit der wirtschaftlichen Tragbarkeit der (Mehr-)Kosten für eine Verkabelung verhält (
BGE 115 Ib 311
E. 5g).
Für die Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf die Kostenschätzung der SBB vom 23. August 1994 hinzuweisen. Darin rechnen sie bei einer Preisbasis Juli 1994 mit Kosten von Fr. 4'000'000.-- für die Freileitung und Fr. 22'000'000.-- für die Verkabelung; eine am 22. Dezember 1989 von den SBB erstellte Schätzung rechnet für die Verkabelung mit Kosten von rund Fr. 20'500'000.-- (Preisbasis Dezember 1989). Jedenfalls die Grössenordnung dieser Zahlen liegt im Rahmen früherer Fälle. Während die Kosten pro Km-Freileitung in Biel rund Fr. 1'150'000.-- betragen, wurden für die im Alpenraum geplante 13 km lange Leitung Pradella-Martina (
BGE 115 Ib 311
) ca. Fr. 1'700'000.-- veranschlagt. Im Falle einer Verkabelung betragen die Km-Kosten ca. Fr. 6'000'000.-- (Fall Biel) bzw. rund Fr. 17'700'000.-- (Pradella-Martina). Die Eidg. Kommission für elektrische Anlagen schätzt in einem dem EVED im Jahre 1987 erstatteten Bericht die Kosten pro Km/Freileitung auf ca. Fr. 1'300'000.-- und pro Km/Verkabelung gar auf bis zu Fr. 32'000'000.--. Auch wenn diese Schätzungen und Preisvergleiche heute differenziert zu betrachten sind, belegen sie allemal, dass die Kostenunterschiede zwischen einer Freileitung und einer verkabelten Leitung bisher signifikant waren.
f) aa) Der vom Bundesgericht eingeholten Expertise, welche die aktuellen elektro- und bautechnischen Standards für beide Leitungsbau-Grundvarianten und die in den letzten Jahren eingetretenen Kostensenkungen im Infrastrukturbau berücksichtigt, lässt sich zunächst entnehmen, dass die von den Beschwerdeführern anlässlich der ersten Urteilsberatung erwähnten technischen Neuentwicklungen zweier schweizerischer Unternehmungen für Leitungen mit Spannungen unter 400 kV nicht zur Anwendung kommen können.
bb) Die Experten stellen die geschätzten Kosten für eine Freileitung über Betonmasten mit einer Lebensdauer von 60 Jahren (unter Berücksichtigung von Kabel-Erneuerungen nach 30 Jahren) drei Verkabelungsvarianten gegenüber, die sich in der Linienführung unterscheiden. Gemeinsam ist diesen, dass sie über 8 Kabelrohre
BGE 124 II 219 S. 236
(6 Rohre 132 kV-Kabel, 1 Rohr Signalisationskabel, 1 Rohr Reservekabel) mit je einem Kabelachsabstand von mindestens 25 cm und über einen minimalen Verlegeradius von 20 m verfügen; zudem muss alle 500 bis 1000 m ein Verbindungsschacht erstellt werden. Basierend auf Offertpreisen mit Stand Ende 1997 sowie unter Berücksichtigung einer Schätzungsbandbreite von +/- 20% und von Kosten für Leitungsverluste zeigt das Gutachten auf, dass die Verkabelung der Starkstromleitung im besten Fall 2,3 bis 5,4 mal (Verkabelungsvariante B) und im schlechtesten Fall 3,7 bis 8,6 mal teurer ist als der Bau einer Freileitung. Grundsätzlich rechnen die Experten für die Verkabelung je nach den örtlichen Verhältnissen mit einem Kostenfaktor von 2 bis 5 gegenüber einer Freileitung. Dieses Ergebnis bestätigt die Erfahrungen des Bundesgerichtes aus früheren Fällen, in welchen eine Verkabelung jeweils als unverhältnismässig betrachtet wurde (vorstehende E. 8e).
g) Die Beschwerdeführer kritisieren das Gutachten in verschiedener Hinsicht. So machen sie geltend, die Experten hätten drei Verkabelungsvarianten nur eine einzige Freileitungsvariante gegenübergestellt, die zudem ein kostengünstiges Projekt darstelle. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Bauherrschaft für die Sicherung der Rechte zum Bau eines einzigen Freileitungsmasten eine Enteignungsentschädigung von über Fr. 3 Mio. bezahlt habe. Kritisiert wird weiter, dass möglicherweise auch für die Freileitungsträger nach 30 Jahren Erneuerungskosten anfallen könnten. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei einer Verkabelung eine Notwendigkeit für den Bau eines Reservekabels bestehe und wie im einzelnen die Kosten für die Übertragungsverluste berechnet worden seien. Die beim Kabeltunnelbau entstehenden Kosten seien nicht in allen Teilen sachgemäss berechnet, und es müsse beachtet werden, dass die Kosten für die Verkabelung der Übertragungsleitung auf Bieler Gebiet im Verhältnis zu den Gesamtkosten der Leitung Delémont-Biel nur gering seien. Die Stadt Biel bietet schliesslich an, einen Drittel der Mehrkosten für die Verkabelung zu übernehmen und ausserdem bei dem dem Bundesrat unterstellten "Fonds Landschaft Schweiz" um einen Kostenbeitrag nachzusuchen.
aa) Vorab ist festzuhalten, dass es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht darauf ankommen kann, ob sich die Stadt Biel und/oder Dritte an den (Mehr-)Kosten einer Verkabelung beteiligen wollen. Die Verfahrensbeteiligten stehen seit bald zwanzig Jahren in einer Auseinandersetzung über den Leitungsbau und haben bis heute (auch) über deren Finanzierung keine aussergerichtliche
BGE 124 II 219 S. 237
Einigung finden können. Es ist im Rahmen der Gesetzgebung Sache der Projektanten, sich um die Finanzierung ihres Infrastrukturbaus zu kümmern. Jedenfalls kann im heutigen Zeitpunkt die Antwort auf die Frage, ob die Speiseleitung zu verkabeln sei, nicht von einer - im übrigen ungewissen - Kostenbeteiligung Dritter abhängen. Dies um so weniger, als ein allfälliger Beitrag der Stadt Biel wohl der Mitwirkung des Stadtparlaments und vielleicht sogar der Stimmbürger erforderte, was zu weiteren unerwünschten Verzögerungen führen würde.
bb) Sodann kann es für die Entscheidung nicht darauf ankommen, ob den Kosten für die Verkabelung des Abschnittes in Biel gemessen an den Gesamtkosten der (Frei-)Leitung Delémont-Biel nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Für die Frage der Verkabelungspflicht ist ein sachgerechter Kostenvergleich anzustellen, der vergleichbare Streckenabschnitte umfasst.
cc) Dass für einen im letzten Detail präzisen Kostenvergleich verschiedene Gesichtspunkte des Leitungsbaues noch näherer Prüfung bedürften, liegt auf der Hand. Das Bundesgericht hat keinen Projektvergleich mit dem Detaillierungsgrad einer Ausführungsprojektierung in Auftrag gegeben. Insoweit schiessen die Einwendungen der Beschwerdeführer zu Einzelfragen der gutachtlichen Berechnungen zum vornherein über das Ziel hinaus. Ausserdem müssten, wie die SBB und die BKW zu Recht bemerken, auch noch gewisse kostenerhöhende Faktoren bei einer allfälligen Verkabelung mitberücksichtigt werden, die in der auftragsgemäss nur generell gehaltenen Kostenschätzung keine Berücksichtigung gefunden haben (zum Beispiel die Kosten für den Bau der Übergangsmasten zur Verkabelungsstrecke). Jedenfalls kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht gesagt werden, das Gutachten lasse den für die Entscheidung allein relevanten Grundsatzvergleich zwischen der Variante Freileitungsbau und der Variante Verkabelung nicht zu. Die Experten, deren fachliche Qualifikation von keiner Seite in Zweifel gezogen wird, halten im Gutachten ausdrücklich fest, dass die Resultate noch Ungenauigkeiten enthielten und die Grössenordnung der Kosten Tendenzen auswiesen. Unzweifelhaft steht aber nach den Kostenschätzungen der Experten fest, dass für den Bau verkabelter Leitungen beim heutigen Stand der Technik und der Baukosten in aller Regel nach wie vor das zwei- bis fünffache im Vergleich zum Freileitungsbau aufzuwenden ist. In Anbetracht dieser hohen Kosten und in Würdigung des Umstandes, dass die Belastung mit elektrischen und (elektro-)magnetischen Strahlen hier weit
BGE 124 II 219 S. 238
unterhalb des massgebenden Grenzwertes liegt, sind die Aufwendungen für eine Verkabelung als wirtschaftlich nicht tragbar zu bezeichnen (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Eine Verkabelung der Speiseleitung der SBB und der BKW auf dem Stadtgebiet von Biel ist daher nicht anzuordnen; sie erwiese sich als unverhältnismässig.
h) Ist das Projekt bundesrechtskonform, kann auch keine Änderung der Linienführung verlangt werden. Muss das Leitungstrassee das SBB-Areal verlassen, sind Enteignungen unumgänglich, wie die Vorbereitungsverhandlung gezeigt hat; das spricht gegen eine Trasseeänderung (
BGE 109 Ib 298
E. 4c). Auch muss beachtet werden, dass eine solche die Überarbeitung des Übertragungsleitungskonzeptes nach sich ziehen würde, was zufolge des internationalen Rahmens dieses Konzeptes auf Grenzen stiesse. Nicht zu sehen ist schliesslich, inwiefern die Verordnung über elektrische Leitungen vom 30. März 1994 (Leitungsverordnung, LeV; SR 734.31] dem genehmigten Projekt entgegenstehen könnte. Der von den Beschwerdeführern in der Eingabe vom 4. April 1997 erwähnte
Art. 99 LeV
lässt eine Parallelführung von nicht der Bahnstromversorgung dienenden Leitungen mit denjenigen der SBB innerhalb des Bahntrassees zu, wenn keine Beeinträchtigungen zu befürchten sind (
Art. 99 Abs. 4 und 5 lit. a LeV
); solche Befürchtungen sind bis heute nicht geäussert worden.
9.
Die Beschwerdeführer stellen den Antrag auf Zusprechung einer durch die Eidg. Schätzungskommission betragsmässig zu bestimmenden Enteignungsentschädigung. Dem kann nicht stattgegeben werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes, von der abzurücken kein Anlass besteht, hat nicht die nach der Spezialgesetzgebung zuständige Einsprachebehörde, sondern der eigentliche Enteignungsrichter, d.h. die Eidg. Schätzungskommission, im Schätzungsverfahren zu beurteilen, ob ein Einsprecher als Enteigneter zu betrachten sei und ob ihm ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung nachbarrechtlicher Abwehransprüche zustehe (
BGE 118 Ib 203
;
BGE 112 Ib 176
;
BGE 110 Ib 368
E. 3;
BGE 102 Ib 348
E. 3a; vgl. auch
BGE 121 II 317
E. 4e).
10.
a) Schliesslich ist zu prüfen, ob das EVED den Beschwerdeführern (mit Ausnahme der Stadt Biel) im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Verfahrenskosten auferlegen durfte. Nach Auffassung des EVED kommt
Art. 114 Abs. 1 EntG
, wonach der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechtes entstehenden Kosten trägt, hier nicht zum Zug. Anders als in einem eigentlichen Enteignungsverfahren seien die Beschwerdeführer
BGE 124 II 219 S. 239
nicht gegen ihren Willen in das Verfahren einbezogen worden; auch müssten keine Nachbarrechte enteignet werden. Daran ändere nichts, dass die SBB und die BKW die Einleitung des Enteignungsverfahrens beantragt und überdies das EVED der BKW das Enteignungsrecht vorsorglich mit der angefochtenen Verfügung erteilt habe. Das vorliegende Verfahren sei eröffnet worden, um den Nachbarn Parteistellung zu gewähren, weil das Plangenehmigungsverfahren entsprechend der früherern Praxis ausschliesslich behördenintern durchgeführt worden sei. Hätten die Nachbarn ihre Parteirechte im Plangenehmigungsverfahren wahren können, wie das der heutigen Praxis entspreche, so hätten sie ein Kostenrisiko getragen, da
Art. 114 EntG
auf Plangenehmigungsverfahren keine Anwendung finde.
b)
Art. 114 Abs. 1 EntG
über die Kostenpflicht des Enteigners findet auf diejenigen Verfahren bzw. Verfahrensabschnitte Anwendung, die im Zusammenhang mit "der Geltendmachung des Enteignungsrechtes" stehen. Dieser Vorschrift liegt die Überlegung zugrunde, dass der Enteignete wider seinen Willen in ein Enteignungsverfahren einbezogen wurde und es sich aus diesem Grunde rechtfertigt, ihn nicht mit den daraus folgenden Kosten zu belasten (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, N. 3 und 5 zu
Art. 114 EntG
). Anders als das EVED meint, muss im vorliegenden Fall
Art. 114 Abs. 1 EntG
angewendet werden. Das ergibt sich schon daraus, dass die SBB und die BKW bei der zuständigen Eidg. Schätzungskommission das Enteignungsverfahren eingeleitet und das Einspracheverfahren vor dem Departement nicht nur durchgeführt wurde, um den noch nicht in einem ordentlichen Verfahren zu Wort gekommenen Privaten ihre Parteirechte zu gewähren. Der angefochtene Entscheid ist vielmehr ein auch aus der Sicht der Anlagebetreiber notwendiger Schritt zur Projektrealisierung, erscheint es doch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass das Enteignungsrecht in Anspruch genommen werden muss. Wäre dem nicht so, hätte die BKW auf das Gesuch um Erteilung des Enteigungsrechtes verzichtet.
c) Die Beschwerde ist daher begründet, soweit das EVED den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten auferlegt hat. War hinsichtlich der Verfahrenskosten
Art. 114 Abs. 1 EntG
anwendbar, kommt für die Zusprechung einer Parteientschädigung
Art. 115 EntG
zum Zug. Danach hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (
Art. 115 Abs. 1 EntG
). Weil das EVED die Zusprechung einer
BGE 124 II 219 S. 240
Parteientschädigung abgelehnt hat, ist die angefochtene Verfügung auch insoweit aufzuheben. Es rechtfertigt sich aber nicht, die Sache zur Neufestsetzung der Verfahrenskosten und zur Zusprechung einer Parteientschädigung an das EVED zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
eedf69f8-5dcc-4ecd-b00a-e0eced4db600 | Urteilskopf
116 IV 294
57. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 16 maggio 1990 nella causa A. c. Procura pubblica sopracenerina (ricorso per cassazione) | Regeste
Art. 63 StGB
; Bemessung der Strafe, wenn sich die Untersuchungsbehörde der Mitarbeit eines V-Mannes bedient.
Auf Grund verfassungs- und menschenrechtskonformer Auslegung von
Art. 63 StGB
sind die Wirkungen des Einsatzes eines V-Mannes auf eine umfassende Weise zu Gunsten des Angeklagten bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (E. 2b/aa). Davon kann nur in ganz aussergewöhnlichen Fällen abgewichen werden, z.B. wenn die Beteiligung der V-Leute ausgesprochen geringfügig gewesen ist oder offensichtlich keinen Einfluss auf die Schuld des Angeklagten gehabt hat (E. 2b/bb). Anwendung auf den konkreten Fall (E. 2b/cc). | Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 116 IV 294 S. 295
Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona due autisti turchi che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da A., B. e C., era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia, fin dall'inizio informata da D., che i trafficanti avevano preso per un potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino, sedente a Bellinzona, riconosceva A. colpevole di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, di atti preparatori finalizzati all'organizzazione di un traffico di 1000 kg di haschisch, nonché di falsità in documenti ed entrata illegale per aver usato un passaporto falsificato, condannandolo a 17 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni.
Riformando parzialmente tale decisione, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP), adita da A., proscioglieva quest'ultimo con sentenza del 12 ottobre 1989 dall'imputazione di attività preparatoria di un traffico di haschisch per intervenuta prescrizione, ma confermava per il resto la sentenza di prima istanza, in particolare per quanto concerneva l'entità della pena.
Con tempestivo ricorso per cassazione A. è insorto avanti il Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato la decisione della CCRP nella misura in cui concerne il ricorrente.
BGE 116 IV 294 S. 296
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Il ricorrente si duole esclusivamente dell'entità della pena pronunciata nei suoi confronti. Egli adduce in primo luogo una violazione dell'
art. 63 CP
con riferimento all'inchiesta mascherata. La pena è stata, a suo avviso, commisurata in base a considerazioni giuridicamente erronee e arbitrarie, dato che la CCRP ha, da un lato, a torto ritenuto che già il semplice ricorso a un'inchiesta mascherata non dovesse comportare una riduzione della pena, e che, dall'altro, essa ha ingiustamente negato un'influenza concreta delle minacce di D. sul proprio comportamento e ha inoltre reputato a torto che solo le minacce proferite da D. eccedessero i limiti dell'attività consentita a un agente infiltrato.
La CCRP ha rilevato che l'agente infiltrato il quale non assuma una parte prevalentemente passiva può essere chiamato a rispondere penalmente del suo operato. Ciò non significa peraltro, secondo tale Corte, che una partecipazione attiva dell'agente infiltrato debba comportare automaticamente una riduzione della colpa, e quindi della pena, del reo. Tale partecipazione attiva può, a suo avviso, incidere sulla commisurazione della pena solo se le iniziative prese dall'agente infiltrato abbiano contribuito alla formazione della volontà delittuosa del reo o l'abbiano rafforzata. Il problema della punibilità dell'agente infiltrato esulerebbe peraltro dall'oggetto del giudizio.
a) A ragione la CCRP ha ribadito che la questione della punibilità dell'agente infiltrato non costituisce oggetto del procedimento di cui trattasi. Laddove, come nella fattispecie, debba essere esclusivamente stabilito quali siano gli effetti di un'inchiesta mascherata sulla commisurazione della pena, non occorre esaminare se l'agente infiltrato si sia reso colpevole con il suo comportamento. Anche se l'infiltrato fosse colpevole, tale circostanza non varrebbe, da sola, a escludere la colpevolezza dell'imputato, non conoscendo il diritto penale una compensazione di colpa. Può quindi rimanere nel caso particolare indeciso quale sia la portata dell'art. 23 cpv. 2 della legge federale sugli stupefacenti (LS), che, a certe condizioni, dichiara non punibile l'agente infiltrato; né va deciso se, in assenza di tali condizioni, possa essere ammessa la scriminante di cui all'
art. 32 CP
(cfr. al riguardo, RICKLIN, Lockspitzelproblematik, in recht 1986, pag. 44 segg. e richiami).
b) Ai sensi dell'
art. 63 CP
, la pena va commisurata alla colpa del reo. Come recentemente rilevato da STRATENWERTH (Schweizerisches
BGE 116 IV 294 S. 297
Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 7 n. 7 segg.), non si può definire in modo generale ciò che è determinante per misurare la colpa, quali elementi debbano essere considerati e in che modo vadano ponderati. Dall'esame critico della dottrina e della giurisprudenza precedenti effettuato da questo autore appare che la nozione di colpa deve riferirsi al grado d'illiceità e di colpevolezza insito nell'atto punibile concretamente commesso (op.cit. n. 14) e che nell'analisi di tale atto va tenuto conto: della portata dell'evento (n. 18 segg.), del modo in cui l'evento è stato causato (n. 20 segg.), dell'orientamento della volontà con cui il reo ha agito (n. 24 segg.) e dei motivi a delinquere, espressamente menzionati dall'art. 63 (n. 27 segg.). Il grado della colpa varia, tra l'altro, secondo la gravità dell'evento delittuoso e secondo le modalità più o meno rivelatrici con cui il reato è stato commesso; esso varia altresì secondo la misura in cui il reo era libero di determinarsi: quanto più agevole era per lui rispettare una norma penale, tanto più grave appare l'infrazione da lui decisa (STRATENWERTH, op.cit. n. 57).
aa) Ritenendo che solo una partecipazione attiva assunta dall'agente infiltrato, e ripercossasi sulla volontà delittuosa del reo, debba essere presa in considerazione nella commisurazione della pena, la CCRP ha limitato i criteri determinanti per la stessa, quali sopra menzionati, in una guisa incompatibile con il diritto federale. La colpa non è influenzata soltanto da una partecipazione attiva di agenti infiltrati, in quanto istigazione a commettere il reato o ad aggravarne l'evento. Essa può venire influenzata anche da un comportamento passivo; ove la commissione del reato sia agevolata, per esempio, dalla circostanza che non siano necessari una ricerca eventualmente lunga di acquirenti della droga o un'opera di persuasione intesa a convincere terzi a comprarla, occorre al reo, per realizzare il suo scopo, una volontà delittuosa minore (ossia inferiore nella stessa misura in cui sono date le circostanze che favoriscono la commissione del reato). Quanto minori siano le difficoltà che il reo deve superare, facendo capo alla mancanza di scrupoli che ciò comporta, tanto minore deve apparire la gravità del suo modo di procedere. Un'agevolazione consentita mediante un comportamento puramente passivo può anch'essa incidere sull'evento; così, ad esempio, poiché gli agenti infiltrati sogliono poter facilmente disporre di fondi che permettono di pagare un prezzo d'acquisto considerevole, risultano facilitate transazioni concernenti importanti partite di droghe pesanti.
BGE 116 IV 294 S. 298
Anche in questo caso la colpa del reo appare minore, ciò di cui va tenuto conto nell'applicazione dell'
art. 63 CP
.
Per considerare solo in modo restrittivo, ai fini della commisurazione della pena ai sensi dell'
art. 63 CP
, l'intervento di un agente infiltrato, la CCRP non può richiamarsi a
DTF 112 Ia 22
. In quella sentenza è considerato come circostanza rilevante per la commisurazione della pena il fatto che il delinquere degli interessati sia stato agevolato da un agente infiltrato, "senza che questi potesse essere qualificato direttamente come ideatore o addirittura istigatore" (trad.), ossia senza un comportamento attivo di tale agente. Nella menzionata decisione si nega che per l'impiego di agenti infiltrati occorra una base legale, dato che tale impiego non pregiudica diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione o dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ciò è nondimeno vero, con riferimento al diritto fondamentale della libertà personale, soltanto in quanto chi sia oggetto di un'inchiesta mascherata non debba in alcun modo rispondere, in forma di una pena detentiva maggiore, del contributo recato dagli agenti infiltrati alla commissione del reato. Qualora si omettesse di considerare una circostanza rilevante ai fini della commisurazione della pena che sia connessa con l'impiego di un agente infiltrato, si verrebbe a violare il diritto fondamentale non scritto della libertà personale. Ne discende che un'interpretazione dell'
art. 63 CP
conforme alla Costituzione federale e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (
DTF 114 Ia 378
) esige che nella commisurazione della pena siano considerati in modo estensivo a favore dell'imputato gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato.
bb) La sentenza impugnata va dunque annullata, perché, come sopra esposto, la commisurazione della pena è fondata su criteri erronei. Contrariamente a quanto ritenuto dalla CCRP, già il solo fatto che agenti infiltrati abbiano partecipato agli atti punibili imputati al ricorrente giustifica, in linea di principio, che ne sia tenuto conto nella commisurazione della pena e che, di regola, la pena sia a tale titolo diminuita. A questo principio può derogarsi solo in casi del tutto eccezionali, per esempio allorquando la partecipazione degli agenti infiltrati sia stata veramente minima, ossia tale da non aver avuto manifestamente alcuna influenza sulla colpa del reo. È invece contrario al diritto federale considerare irrilevante ai fini della determinazione del grado di colpa del reo una partecipazione di agenti infiltrati per la ragione che il reo avrebbe comunque delinquito nello stesso identico modo, anche
BGE 116 IV 294 S. 299
senza tale partecipazione. Argomenti di questa indole, che si basano soltanto su speculazioni tratte dall'esperienza, non costituiscono accertamenti di fatto, vincolanti come tali per il Tribunale federale (
DTF 104 IV 20
consid. 3, 45). Trattasi di una motivazione insostenibile soprattutto perché di natura meramente ipotetica e perché il reo, ove essa fosse consentita, verrebbe ad essere punito per un comportamento che solo si presume sia capace di assumere; il diritto penale può e intende reprimere, al contrario, soltanto atti effettivamente compiuti, e tener conto al riguardo solo di circostanze effettivamente esistenti. Dovendo nell'impiego di inchieste mascherate essere considerati i diritti fondamentali che tale impiego coinvolge, un'influenza di detto tipo d'inchiesta sul grado di colpa del reo contro cui essa è diretta può essere negata solo con grande riserbo.
cc) La CCRP dovrà commisurare nuovamente la pena e tener conto secondo i criteri sopra menzionati dell'incidenza che la partecipazione degli agenti infiltrati ha avuto sul comportamento delittuoso del ricorrente. Poiché il traffico di stupefacenti in questione non è stato organizzato e realizzato in alcun modo grazie ad un comportamento attivo di agenti infiltrati, e va al contrario attribuito esclusivamente ad un'iniziativa dei suoi autori, le altre circostanze possono assumere rispetto a questo fatto determinante solo una rilevanza limitata per la quantificazione della pena da irrogare. Ciò non significa tuttavia, come già osservato, che debba negarsi qualsiasi rilevanza alla partecipazione degli agenti infiltrati. In particolare, la presa in consegna da parte di D. dei campioni di eroina nell'aeroporto di Zurigo-Kloten, prima del passaggio attraverso la dogana, appare come un'agevolazione di una certa importanza nell'esecuzione dell'attività delittuosa, dato che in ragione di questa circostanza veniva meno la necessità di reperire un terzo disposto ad assumersi questo rischio. Per converso, nel fatto che gli agenti infiltrati avessero provveduto a locare un'autovettura e a pagare determinate spese è ravvisabile soltanto un aiuto che qualsiasi partecipante avrebbe potuto prestare; i coautori avrebbero potuto d'altronde trovare e finanziare senza difficoltà la soluzione di questi problemi, di guisa che, con riferimento a questi aspetti secondari, un'influenza della partecipazione degli agenti infiltrati sul grado di colpa del ricorrente può verosimilmente essere esclusa. L'autorità cantonale dovrà pertanto chinarsi nuovamente su questi aspetti e sugli altri che concernono l'incidenza dell'inchiesta mascherata sul comportamento delittuoso del
BGE 116 IV 294 S. 300
ricorrente, quali le minacce proferite da D. e la presentazione di un finto laboratorio; compiuti al riguardo gli accertamenti necessari su tali punti litigiosi, essa dovrà prendere una nuova decisione che ne tenga conto. | null | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
eee18b06-d7a7-47ea-8161-4fc0b2414cf8 | Urteilskopf
101 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1975 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
1.
Art. 22 StGB
, vollendeter Versuch. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist auf die sog. Erfolgsdelikte im technischen Sinn beschränkt, weil nur bei ihnen der Erfolg nicht ohne weiteres schon mit der Vollendung der strafbaren Tätigkeit gegeben ist (Erw. 2).
2.
Art. 187 Abs. 2 StGB
, qualifizierte Notzucht.
a) Da Notzucht ein sog. reines Tätigkeitsdelikt ist, gibt es keinen vollendeten Versuch gemäss
Art. 22 StGB
(Erw. 2) (Praxisänderung).
b) Widerstandsunfähigkeit einer Frau, die, von drei Männern an Armen und Beinen gefesselt, ein Bein befreien kann (Erw. 1). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 101 IV 1 S. 1
A.-
Am 4. September 1973 wurde die 1956 geborene Monika B., als sie nach Wirtschaftsschluss das Dancing "Lanterne" in Rheineck verliess, von Walter E. angesprochen und zu einem Kaffee bei ihm zu Hause eingeladen. Sie stieg mit E.
BGE 101 IV 1 S. 2
und dessen Freunden Walter G. und Alberto H. in des letztern Auto. Die Fahrt ging zu einem Budenwagen in Altenrhein. Dort plauderten die vier längere Zeit. Dann zogen die drei Burschen das Mädchen trotz heftiger Gegenwehr nackt aus, legten es gewaltsam auf ein Kajütenbett und banden seine Arme und Beine am Bett fest. E. vollzog gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr. Darauf legte sich H. auf das Mädchen. Dieses hatte zuvor das linke Bein freimachen können und versucht, sich damit zu wehren. H. lag fünf bis zehn Minuten auf dem Mädchen, um geschlechtlich mit ihm zu verkehren. Doch ist nicht nachgewiesen, dass er sein Glied in die Scheide einführte. Schliesslich wurde das Mädchen freigelassen.
B.-
Das Kantonsgericht St. Gallen beurteilte E., H. und G. am 4. November 1974. H. erklärte es des vollendeten Versuchs zu qualifizierter Notzucht schuldig (Art. 187 Abs. 2/
Art. 22 Abs. 1 StGB
) und verurteilte ihn zu zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Schuldigerklärung wegen unvollendeten Versuchs der einfachen Notzucht und zur Verurteilung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von nicht mehr als einem Jahr.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz führt aus, der Umstand, dass das Mädchen das linke Bein aus der Fesselung befreien konnte, bevor sich H. auf sie legte, sei rechtlich unerheblich. Ihre Wehrlosigkeit sei damit auch nicht teilweise aufgehoben gewesen. Die Fesselung an beiden Handgelenken und am rechten Fuss habe eine wirksame Betätigung ihres Abwehrwillens weiterhin verhindert. Die durch Lösung der linken Beinfessel gewonnene Teilfreiheit habe der Täter mit seinem Körpergewicht mit Leichtigkeit wieder zunichte machen können.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Widerstandsunfähigkeit gemäss
Art. 187 Abs. 2 StGB
mit der Begründung, solange das Mädchen mit einem Bein frei war, sei sie zum Widerstand nicht vollständig unfähig gewesen; sie hätte z.B. mit dem Bein ausschlagen und den Beschwerdeführer wegstossen können, als dieser sich auf sie legte.
BGE 101 IV 1 S. 3
Die Gewaltanwendung muss die Abwehr des Opfers in solchem Masse ausschalten, dass irgendwelche Bewegungen, zu denen die Frau noch fähig ist, das Vorhaben des Angreifers weder zu vereiteln noch zu beeinträchtigen vermögen (
BGE 98 IV 102
, auch
BGE 100 IV 164
). Diese Wirkung war hier erzielt. Abgesehen davon, dass es dem Beschwerdeführer ein Leichtes gewesen wäre, Abwehrbewegungen des linken Beines des Mädchens erfolgreich zu begegnen, waren die Mitangeklagten E. und G. anwesend, die das Mädchen zuvor gefesselt hatten und ohne weiteres in der Lage waren, das freigewordene Bein wieder anzubinden oder festzuhalten (vgl. im letztern Sinne wiederum
BGE 98 IV 102
). Die Vorinstanz hat somit die Widerstandsunfähigkeit des Opfers zu Recht bejaht.
2.
Der Beschwerdeführer macht hingegen zutreffend geltend, er hätte wegen unvollendeten statt wegen vollendeten Notzuchtversuches schuldig erklärt werden sollen. Der Notzucht im Sinne von
Art. 187 Abs. 2 StGB
macht sich insbesondere schuldig, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke zum Widerstand unfähig gemacht hat. Unvollendeter Versuch liegt nach
Art. 21 Abs. 1 StGB
vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt. So verhält es sich hier. Der Beschwerdeführer hat alles getan, um mit der zum Widerstand unfähigen Frau gegen ihren Willen den Beischlaf zu vollziehen, konnte dann aber das Glied nicht in die Scheide einführen. Hätte er es getan, würde vollendete Notzucht vorliegen; denn bei diesem Delikt fällt die Ausführung der strafbaren Tätigkeit in ihrer Endphase (Einführen des Glieds in die Scheide) mit dem tatbeständlichen Erfolg (Duldung des Beischlafs) notwendig zusammen und bleibt für einen über die zu Ende geführte strafbare Tätigkeit hinausgehenden Erfolg kein Raum. Einen vollendeten Versuch gemäss
Art. 22 Abs. 1 StGB
gibt es deshalb bei der Notzucht als einem sog. reinen Tätigkeitsdelikt nicht (SCHULTZ, 2. Aufl. I S. 229, STRATENWERTH, II S. 318). Die Anwendbarkeit von
Art. 22 StGB
ist auf die sog. Erfolgsdelikte im technischen Sinne beschränkt, weil nur bei ihnen der Erfolg nicht ohne weiteres schon mit der Vollendung der strafbaren Tätigkeit gegeben ist (
BGE 91 IV 233
a.E.). Soweit in
BGE 99 IV 153
etwas anderes gesagt wurde, ist daran nicht festzuhalten.
BGE 101 IV 1 S. 4
Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Schuldigsprechung des Beschwerdeführers wegen unvollendeten Versuchs der qualifizierten Notzucht. Im übrigen hat sie an ihrem Urteil nichts zu ändern; denn sowohl Art. 21 Abs. 1 wie
Art. 22 Abs. 1 StGB
sehen fakultative Strafmilderung nach
Art. 65 StGB
vor.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
eee6ec81-4b05-4b59-b00d-1a3e64c2f4c7 | Urteilskopf
126 IV 42
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 2000 i.S. Erben des A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nach dem Tod des Opfers (
Art. 270 BStP
,
Art. 2 Abs. 2 lit. b und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
).
Die Erben des Opfers sind in dieser Eigenschaft nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt (E. 2).
Die dem Opfer nahe stehenden Personen im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
sind zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht nur dann legitimiert, wenn sie ihrerseits im Strafverfahren adhäsionsweise Zivilansprüche wegen Beeinträchtigung ihrer Person geltend gemacht haben, sondern auch dann, wenn sie eine vom Opfer selbst zu Lebzeiten adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung (hier: Genugtuungsforderung wegen schwerer Körperverletzung) nach dessen Tod durch Erbgang erworben haben und sich der angefochtene Entscheid negativ auf deren Beurteilung auswirken kann (E. 3).
Legitimation des Willensvollstreckers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt? Frage offen gelassen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 126 IV 42 S. 43
Anlässlich eines Handgemenges löste sich am 10. September 1991 aus der Waffe von X. ein Schuss, der A. von vorne in den Hals traf und schwer verletzte (unheilbare Tetraplegie). A. ist knapp vier Jahre später, am 10. August 1995, gestorben.
Nachdem die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 1993 respektive vom 2. März 1994 vom Zürcher Kassationsgericht beziehungsweise vom Kassationshof des Bundesgerichts aufgehoben worden waren, wurde X. am 19. Dezember 1995 vom Obergericht wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verurteilt und zur Zahlung einer Genugtuungssumme an die Erben des inzwischen verstorbenen A. verpflichtet.
Nach Aufhebung dieses Urteils durch das Zürcher Kassationsgericht sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. am 19. Dezember 1997 vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei. Auf die Adhäsionsklage der Erben von A. auf Leistung einer Genugtuung trat es nicht ein.
Die Erben von A. fechten das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Am 20. Juli 1999 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Erben von A. ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu (
Art. 270 Abs. 1 Satz 1 BStP
[SR 312.0]). Sie steht auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann (
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
).
Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechts und damit auch gemäss
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
ist diejenige Person, welcher durch das eingeklagte strafbare Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, welches durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll (BGE
BGE 126 IV 42 S. 44
120 Ia 220 E. 3b;
120 IV 154
E. 3c/cc S. 159;
117 Ia 135
E. 2a, mit zahlreichen Hinweisen).
Nach dem Tod des Angeklagten steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde seinen Verwandten und Verschwägerten in auf- und absteigender Linie, seinen Geschwistern und dem Ehegatten zu (
Art. 270 Abs. 2 BStP
).
Dagegen sieht das Gesetz nicht vor, dass nach dem Tod des Geschädigten die Erben oder irgendwelche Angehörige zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert sind.
b) Die vom Geschädigten A. adhäsionsweise geltend gemachte Genugtuungsforderung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung ist nach dessen Tod auf die Erben übergegangen (siehe
BGE 118 II 404
E. 3a S. 407 mit Hinweisen). Der Freispruch des Beschuldigten mangels Fahrlässigkeit kann sich auf die Beurteilung dieser Forderung negativ auswirken.
Daraus ergibt sich indessen nicht die Legitimation der Erben zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt. Hiefür ist nach der insoweit abschliessenden gesetzlichen Regelung zusätzlich erforderlich, dass der Beschwerdeführer ein Geschädigter (
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
), ein Opfer (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]) oder eine dem Opfer gleichgestellte Person (
Art. 2 Abs. 2 OHG
) ist. Die Erben eines Opfers bzw. eines Geschädigten gehören in ihrer Eigenschaft als Erben nicht zu diesem Personenkreis. Sie sind daher, auch wenn sie einen Zivilanspruch aus angeblich strafbarer Handlung durch Erbgang erworben haben, nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert (ebenso SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, 1993, N. 261, 294; SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl. 1997, N. 1093; a.M. insbesondere BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, N. 105 f., 128 f.).
3.
Bei den Erben des am 10. August 1995 verstorbenen Opfers A. handelt es sich gemäss einem Schreiben der als Willensvollstreckerin eingesetzten Rechtsanwältin an das Bundesgericht um die Witwe und drei Kinder, welche im Kosovo leben. Diese vier Personen sind Personen im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 2 OHG
werden der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen, dem Opfer gleichgestellt u.a. bei "der Geltendmachung von Verfahrensrechten und Zivilansprüchen (Art. 8
BGE 126 IV 42 S. 45
und 9), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen" (lit. b). Die in
Art. 2 Abs. 2 OHG
erwähnten Personen sind somit unter den in Art. 2 Abs. 2 lit. b und in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert, obschon sie nicht Geschädigte im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
sind.
Damit stellt sich die Frage, was unter den "Zivilansprüchen gegenüber dem Täter" im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG
zu verstehen ist.
b) Gemäss den Ausführungen in der Botschaft zum Opferhilfegesetz sind die in
Art. 2 Abs. 2 OHG
erwähnten Personen dem Opfer in Bezug auf die Verfahrensrechte nur gleichgestellt, "soweit die betreffenden Personen selbst zivilrechtliche Ansprüche gegenüber dem Täter haben, die auf einer Beeinträchtigung der eigenen Person oder auf Rechtsnachfolge beruhen" (BBl 1990 II 961 ff., 978), soweit sie "des prétentions civiles propres ou dérivées" gegen den Täter geltend machen können (FF 1990 II 909 ff., 925). Zu den "prétentions dérivées" im Sinne der Ausführungen in der französischsprachigen Botschaft gehören insbesondere die Ansprüche des Opfers, die dessen Angehörige nach dem Tod des Opfers geerbt haben (BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 S. 53 ff., 59 f.).
Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG
betrifft Zivilansprüche, die den in
Art. 2 Abs. 2 OHG
erwähnten Personen "aus erbrechtlicher Sicht oder gestützt auf haftpflichtrechtliche Überlegungen zustehen" (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, 1995, Art. 2 N. 29). Es geht um Zivilansprüche, die den in
Art. 2 Abs. 2 OHG
erwähnten Personen "von Gesetzes wegen, sei es aus eigenem Recht oder aufgrund einer Rechtsnachfolge, zustehen" (EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG), Diss. Zürich 1998, S. 48). Zu den Zivilansprüchen im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG
gehören somit zum einen die selbständigen Ansprüche der in
Art. 2 Abs. 2 OHG
erwähnten Personen gegen den Täter etwa auf Ersatz des Versorgerschadens (
Art. 45 Abs. 3 OR
) oder auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung (
Art. 47 und 49 OR
), zum andern aber auch die Zivilansprüche der in
Art. 2 Abs. 2 OHG
erwähnten Personen aus Erbnachfolge, d.h. etwa Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen des Opfers (im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
) gegen den Täter, welche beim Tod des Opfers durch Erbgang auf die in
Art. 2 Abs. 2 OHG
erwähnten Personen übergegangen sind (EVA WEISHAUPT, a.a.O., S. 49 f.).
BGE 126 IV 42 S. 46
c) Die Witwe und die drei Kinder des Opfers A. sind in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert. Denn sie sind dem Opfer nahe stehende Personen gemäss
Art. 2 Abs. 2 OHG
. Sie haben nach dem Tod des Opfers dessen adhäsionsweise geltend gemachte Genugtuungsforderung durch Erbgang erworben. Damit steht ihnen im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG
ein Zivilanspruch gegenüber dem Täter zu. Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschuldigte mangels Fahrlässigkeit vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen worden ist, kann sich im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
auf die Beurteilung dieser Zivilforderung auswirken.
d) Dabei ist jede einzelne dem Opfer nahe stehende Person, soweit sie als Erbe an einem Zivilanspruch gegen den Täter mitberechtigt ist, selbständig zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt. Denn nicht als Erbe und somit Angehörige der Erbengemeinschaft ist sie zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert, sondern deshalb, weil sie dem Opfer nahe stand.
4.
Die vorliegende Beschwerdeschrift ist von einer Rechtsanwältin unterzeichnet, die zugleich als Willensvollstreckerin des verstorbenen Opfers eingesetzt ist. Eine Vollmacht der gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b i.V.m.
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugten Personen liegt nicht vor.
a) Die Rechtsanwältin vertritt den Standpunkt, als Willensvollstreckerin habe sie den Willen des Erblassers zu vertreten, der u.a. darin bestehe, allfällige Forderungen durchzusetzen und einzutreiben, allenfalls auch vor Bundesgericht. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde gehe es um die Durchsetzung einer Forderung des Erblassers. Da ein Willensvollstrecker nicht von den Weisungen der Erben abhängig sei, bedürfe er für seine Handlungen auch keiner Vollmacht der Erben.
b) Sofern der Willensvollstrecker mit der Verwaltung der Erbschaft im Sinne von
Art. 518 ZGB
betraut ist, steht ihm anstelle des materiell Berechtigten die aktive und passive Prozessführungsbefugnis im eigenen Namen und als Partei zu (
BGE 116 II 131
E. 3;
BGE 94 II 141
E. 1, je mit Hinweisen; MARTIN KARRER, Basler Kommentar, N. 14 und N. 68 ff. zu
Art. 518 ZGB
).
c) Es ist indessen fraglich, ob der Willensvollstrecker im Rahmen seiner Prozessführungsbefugnis auch zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt ist. Wohl haben die Witwe
BGE 126 IV 42 S. 47
und die drei Kinder des Opfers dessen adhäsionsweise geltend gemachte Genugtuungsforderung gegen den Beschuldigten durch Erbgang erworben. Sie sind aber, wie erwähnt, nicht in ihrer Eigenschaft als Erben, sondern in ihrer Eigenschaft als dem Opfer nahe stehende Personen im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 OHG
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt legitimiert. Zwar dient die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eines Opfers im Strafpunkt auch der Durchsetzung des adhäsionsweise geltend gemachten Zivilanspruchs im Strafverfahren, da der Strafrichter nach dem Opferhilfegesetz (s.
Art. 9 OHG
) nur im Falle einer Verurteilung des Beschuldigten verpflichtet ist, zumindest dem Grundsatz nach über den Zivilanspruch zu entscheiden. Das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt ist aber auch in diesem Fall kein Prozess betreffend eine Zivilforderung und somit auch kein Prozess betreffend einen zum Nachlass gehörenden Vermögenswert.
Ob in einer Konstellation der hier vorliegenden Art der Willensvollstrecker im Rahmen seiner Prozessführungsbefugnis auch zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt befugt ist, kann indessen offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
eeec1173-1f57-4f85-be4e-1ac97f1a10ef | Urteilskopf
122 III 316
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. September 1996 i.S. F. gegen R. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
. Beginn des Laufs der dreissigtägigen Klagefrist.
Die Klagefrist beginnt zu laufen, sobald die Schlichtungsbehörde das Nichtzustandekommen einer Einigung ausdrücklich festgestellt und diese Feststellung den Parteien mündlich oder schriftlich eröffnet hat (E. 2).
Folgt einer mündlichen Eröffnung eine schriftliche Mitteilung nach, in der der Beginn des Fristenlaufs unrichtig angegeben wird, ist das Vertrauen darauf zu schützen (E. 3).
Zeitpunkt, in dem behördliche Mitteilungen als zugestellt zu gelten haben (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 122 III 316 S. 317
A.-
In einer Mietstreitigkeit zwischen F. als Vermieter und R. als Mieter beraumte die Schlichtungsbehörde Uri auf Begehren des Vermieters auf den 15. Dezember 1995 eine Schlichtungsverhandlung an. Zu dieser Verhandlung erschien der Mieter nicht. In einer schriftlichen Mitteilung an die Parteien vom 21. Dezember 1995 stellte die Schlichtungsbehörde daraufhin das Nichtzustandekommen der Einigung fest.
Am 24. Januar 1996 klagte F. beim Landsgerichtspräsidium Ursern gegen R. auf Bezahlung von Fr. 2'371.80. In seinem Urteil vom 25. März 1996 hielt das Landgerichtspräsidium F. vor, die Klagefrist von 30 Tagen gemäss
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
verpasst zu haben, und trat deshalb auf die Klage nicht ein.
B.-
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde von F. gut und hebt das Urteil des Landgerichtspräsidiums auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Hat in einer Mietstreitigkeit die Schlichtungsbehörde das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss nach
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anrufen. Eine entsprechende Vorschrift enthielt schon Art. 28 Abs. 2 des inzwischen aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen. Für die Auslegung der Bestimmung können daher auch Rechtsprechung und Lehre zum früheren Recht herangezogen werden.
Nach dem SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht (N. 8 und 10 zu Art. 274f) bleibt es den kantonalen Verfahrensgesetzen überlassen, festzulegen, wann die dreissigtägige Klagefrist zu laufen beginnt. Andere Autoren gehen jedoch davon aus, dass es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handelt (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. Aufl. 1984, S. 144; ROLF HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen, Diss. Zürich 1977, S. 138; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1977, S. 233; ebenso das Obergericht TG, in: MP 1991, S. 203 ff., und das Kantonsgericht VS, in: RVJ 1984, S. 143 ff.). Diese Auffassung verdient den Vorzug. Unter welchen Voraussetzungen Mietstreitigkeiten zunächst der Schlichtungsbehörde und bei Ausbleiben einer Einigung anschliessend dem Gericht unterbreitet werden können, bestimmt das Bundesrecht. Im Interesse der einheitlichen Handhabung
BGE 122 III 316 S. 318
dieses bundesrechtlichen Rechtsschutzanspruchs ist die Regelung der Klagefrist in
Art. 274f Abs. 1 OR
als abschliessend aufzufassen (vgl. auch
BGE 121 III 266
ff.).
Das Landgerichtspräsidium und der Beschwerdeführer nehmen übereinstimmend an, dass für den Beginn der Klagefrist die schriftliche Mitteilung der Feststellung der Nichteinigung massgebend ist. Dieser Standpunkt wurde zwar vereinzelt auch in der Literatur vertreten (GUINAND/KNOEPFLER, SJK 359 (1979), S. 15). Die herrschende Meinung geht heute jedoch dahin, dass die Frist bereits am Tag nach der gescheiterten Schlichtungsverhandlung zu laufen beginnt (JEAN-MARC RAPP, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, in: 8ème séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, S. 15; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, SJK 362B (1993), S. 15; SVIT-Komm. zum Schweizerischen Mietrecht, N. 10 zu Art. 274f; ebenso bereits HUNZIKER, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unentschieden RAISSIG/SCHWANDER, a.a.O.), was im übrigen auch der Rechtsprechung verschiedener kantonaler Gerichte entspricht (Obergericht TG, a.a.O.; Kantonsgericht VS, a.a.O.; ebenso offenbar die Zürcher Praxis, auf die GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2. Aufl. 1979, S. 81 hinweisen). Dieser Betrachtungsweise ist grundsätzlich zuzustimmen. Präzisierend ist allerdings festzuhalten, dass die Tatsache des Scheiterns einer Schlichtungsverhandlung für sich allein nicht genügt, um die Frist auszulösen. Wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, bedarf es dazu vielmehr zusätzlich der in der Verhandlung von der Schlichtungsbehörde zumindest mündlich getroffenen Feststellung, dass keine Einigung zustandegekommen ist (im gleichen Sinne RAPP, a.a.O.; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, a.a.O.; anders wohl SVIT-Komm., a.a.O.). Entgegen MÜLLER (a.a.O., Fn. 115) kann blosses "konkludentes Verhalten, z.B. die Entlassung der Parteien" nicht genügen. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Schlichtungsbehörde den Parteien bewusst gemacht hat, dass das Schlichtungsverfahren abgeschlossen ist, indem sie das Nichtzustandekommen der Einigung ausdrücklich festgestellt hat. Fristauslösend ist stets die - mündliche oder schriftliche - Eröffnung dieser Feststellung. Eröffnet die Schlichtungsbehörde den Parteien mündlich in der Schlichtungsverhandlung, dass das Schlichtungsverfahren ohne Einigung beendigt ist, so löst dies den Lauf der Klagefrist grundsätzlich unbesehen darum aus, ob die verfahrensbeendigende Feststellung den Parteien später auch noch schriftlich mitgeteilt wird. Stellt die Schlichtungsbehörde dagegen - aus welchen Gründen auch immer - das
BGE 122 III 316 S. 319
Nichtzustandekommen der Einigung nicht bereits in der Schlichtungsverhandlung, sondern erst in einer späteren schriftlichen Mitteilung an die Parteien ausdrücklich fest, so beginnt die dreissigtägige Frist erst mit deren Zustellung zu laufen.
3.
Aus den Akten geht nicht hervor, ob die Schlichtungsbehörde bereits an der Verhandlung vom 15. Dezember 1995 das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt hat oder ob sie diese Feststellung erst in der schriftlichen Mitteilung vom 21. Dezember 1995 ausdrücklich getroffen hat. Aufgrund der besonderen Umstände kann die Frage jedoch im vorliegenden Fall offen bleiben. Entscheidend ist nämlich, dass die Schlichtungsbehörde in der schriftlichen Mitteilung vom 21. Dezember 1995 festgehalten hat, der Beschwerdeführer könne seine Forderung, wenn er sie durchsetzen wolle, innert 30 Tagen beim Präsidium des Landgerichts Ursern geltend machen. Diesen Hinweis durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass die Frist mit der Mitteilung, in der er auf sie aufmerksam gemacht wurde, zu laufen begann. Er durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, er habe vom Zeitpunkt der Zustellung der Mitteilung an gerechnet 30 Tage Zeit, um die Klage anzuheben. Und darauf durfte er sich selbst dann verlassen, wenn die Angabe der Schlichtungsbehörde falsch gewesen sein sollte, weil die Feststellung des Nichtzustandekommen der Einigung bereits an der Schlichtungsverhandlung erfolgt war und die Frist gemäss
Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR
deshalb eigentlich bereits am auf die Verhandlung folgenden Tag zu laufen begonnen hatte. Denn diesfalls könnte sich der Beschwerdeführer jedenfalls darauf berufen, dass ihm aus der unrichtigen behördlichen Auskunft über die Klagefrist kein Nachteil entstehen darf (
BGE 117 Ia 421
E. 2a S. 422, mit Hinweisen; vgl. ferner auch RVJ 1984, S. 145 ff.).
4.
Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Frist von 30 Tagen seit der Zustellung der Mitteilung der Schlichtungsbehörde gewahrt hat, indem er die Klage am 24. Januar 1996 eingereicht hat. Das Landgerichtspräsidium verneint dies, weil es davon ausgeht, die Zustellung der Mitteilung sei bereits am 21. Dezember 1995, dem Datum ihrer Postaufgabe, erfolgt. Der Beschwerdeführer rügt diese Auffassung als willkürlich; massgebend sei, dass ihm die Mitteilung erst am 27. Dezember 1995 ausgehändigt worden sei.
a) Ein Verstoss gegen das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Willkürverbot liegt nach der Rechtsprechung nicht bereits dann vor, wenn eine andere als die vom kantonalen Gericht gewählte Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen ist. Das Bundesgericht schreitet erst ein, wenn der
BGE 122 III 316 S. 320
angefochtene Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist, insbesondere wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (
BGE 120 Ia 369
E. 3a S. 373;
BGE 119 Ia 113
E. 3a S. 117, je mit Hinweisen).
b) Die kantonalen Verfahrensgesetze regeln gewöhnlich nicht ausdrücklich, in welchem Zeitpunkt eine Gerichtsurkunde als zugestellt gilt. Auch die Zivilprozessordnung des Kantons Uri enthält darüber keine ausdrückliche Regelung.
Art. 65 Abs. 5 ZPO
/UR bestimmt jedoch immerhin, dass die Zustellung auch dann als erfolgt gilt, wenn der Empfang schuldhaft verhindert wird. Daraus ergibt sich, dass die Zustellung im Normalfall erst vollendet ist, wenn der Adressat die Sendung empfangen hat. Dies entspricht denn heute auch allgemeiner schweizerischer Rechtsauffassung (siehe dazu etwa GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 253; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, N. 1 zu Art. 98; HAUSER/HAUSER, Komm. zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 1978, S. 635, N. 2 IV/1/a zu § 190; JEANPRÊTRE, L'expédition et la réception des actes de procédure et des actes juridiques, SJZ 69/1973, S. 349 ff.; RIO KAMBER, Das Zustellungswesen im schweizerischen Zivilprozess, Zürcher Diss., Winterthur 1957, S. 16; vgl. ferner auch
BGE 111 V 99
E. 2b S. 101;
BGE 83 III 92
E. 1 S. 95 f.; Kantonsgericht SG, in: SJZ 62/1966, S. 275 f.). Massgebend für den Beginn von Fristen, die durch die Zustellung einer Gerichtsurkunde ausgelöst werden, ist daher der Zeitpunkt des Eintreffens im Machtbereich des Adressaten. Diesen in
Art. 65 Abs. 5 ZPO
/UR stillschweigend vorausgesetzten und zudem heute in der Schweiz allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz verletzt das Landgerichtspräsidium krass, wenn es den Zeitpunkt der Postaufgabe der Mitteilung zum Ausgangspunkt seiner Fristberechnung macht, statt auf den Zeitpunkt ihres Empfangs durch den Beschwerdeführer abzustellen.
Wie der Beschwerdeführer mit einer Nachforschung bei der Post nachgewiesen hat, ist ihm die Sendung der Schlichtungsbehörde erst am 27. Dezember 1995 ausgehändigt worden. Die dreissigtägige Klagefrist begann somit erst tags darauf, d.h. am 28. Dezember 1995 zu laufen, weshalb der Beschwerdeführer sie mit der Einreichung der Klage am 24. Januar 1996 gewahrt hat. Der gegenteilige Standpunkt des Landesgerichtspräsidiums ist offensichtlich unhaltbar. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
eeec64d0-e5f6-4557-88c3-2582096a8bda | Urteilskopf
113 II 222
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Mai 1987 i.S. F. gegen D. (Berufung) | Regeste
Ehescheidung; güterrechtliche Auseinandersetzung;
Art. 154 Abs. 2 ZGB
.
Bei der Vorschlagsteilung im Falle der Scheidung gilt der bisherige Güterstand nicht nur für den Verteilungsschlüssel, sondern auch für den Teilungsmodus. Lebten die Ehegatten intern unter dem Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft, hat die Ehefrau Anspruch auf einen Teil des im Eigentum des Ehemannes stehenden Vorschlags und verfügt nicht bloss über eine Geldforderung. Dieser Anspruch richtet sich aber nicht auf bestimmte Vermögenswerte, die zum Vorschlag gehören. Es sind vielmehr die Grundsätze der Nachlassteilung in
Art. 610 ff. ZGB
sinngemäss anzuwenden. | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 113 II 222 S. 222
P. D. und I. F. gingen im Jahre 1965 miteinander die Ehe ein. Am 13. Dezember 1977 schlossen sie einen Ehe- und Erbvertrag, in welchem sie unter anderem im internen Verhältnis Gütergemeinschaft
BGE 113 II 222 S. 223
vereinbarten. Für den Fall der Scheidung sahen sie aber vor, dass der Vorschlag entsprechend
Art. 214 ZGB
zu einem Drittel der Ehefrau und zu zwei Dritteln dem Ehemann zukommen soll. Im August 1980 leitete die Ehefrau die Scheidungsklage ein. Mit Urteil vom 28. Juni 1982 schied der erstinstanzliche Richter die Ehe der Parteien und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzung ad separatum. Dieses Urteil erwuchs am 8. Dezember 1983 in Rechtskraft.
Am 6. Oktober 1983 beantragte die geschiedene Ehefrau mit einer Klage die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Sie verlangte die Auszahlung des Betrages von Fr. 4'280.-- als Rückerstattung ihres eingebrachten Gutes sowie den ihr zustehenden Drittanteil am ehelichen Vorschlag, nämlich die Übertragung von zwei dem Ehemann gehörenden Stockwerkeinheiten, unbelastet von Hypotheken, und die Auszahlung eines Barbetrages von Fr. 68'000.-- nebst 5% Zins seit 8. Dezember 1983. Das Kantonsgericht verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 8. Juli 1986, der Klägerin den Betrag von Fr. 94'808.50 nebst Zins zu 5% seit 8. Dezember 1983 zu bezahlen.
Die Klägerin erhebt beim Bundesgericht Berufung und beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils. Ferner verlangt sie die Übertragung der zwei dem Beklagten gehörenden Stockwerkeinheiten, befreit von jeglicher Hypothekarbelastung, sowie die Auszahlung eines Barbetrages von Fr. 12'737.30 nebst Zins zu 5% seit 8. Dezember 1983.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Mit ihrer dritten Rüge beanstandet die Klägerin, dass das Kantonsgericht ihr nur eine Geldforderung als Vorschlagsanteil zugebilligt hat anstelle eines Anspruchs auf einen bestimmten Teil des ehelichen Vermögens, das nach internem Güterstand als Gesamtgut zu behandeln ist. Die Klägerin verlangt neben einem Barbetrag die Zuweisung von zwei bestimmten Stockwerkeinheiten, unbelastet von Hypotheken.
Die Vorinstanz hat den Anspruch der Klägerin auf einen Anteil am Gesamtgut vor allem mit der Begründung abgelehnt, die Parteien
BGE 113 II 222 S. 224
hätten im Ehevertrag für den Fall der Scheidung eine Vorschlagsteilung von zwei Dritteln zugunsten des Ehemannes und von einem Drittel zugunsten der Ehefrau vereinbart und dabei auf
Art. 214 ZGB
verwiesen. Daraus hat das Kantonsgericht geschlossen, dass im Falle der Scheidung für die Vorschlagsteilung wieder der gesetzliche Güterstand der Güterverbindung gelten solle und dementsprechend der Anteil der Ehefrau nur in einer Geldforderung bestehen könne. Es trifft zu, dass die Parteien mit der vereinbarten Vorschlagsteilung auf den ordentlichen Güterstand der Güterverbindung verwiesen haben. Aus diesem Umstand aber abzuleiten, die Ehegatten hätten generell für den Fall der Scheidung die intern vereinbarte allgemeine Gütergemeinschaft zugunsten der Güterverbindung aufgeben wollen, geht nicht an. Auch wenn im Ehevertrag auf
Art. 214 ZGB
hingewiesen wird, so muss das noch nicht heissen, dass nach dem Willen der Parteien nun die Güterverbindung als solche gelten soll und nicht nur der Verteilungsschlüssel dieses Güterstandes. Wäre dies der Fall, müsste der entsprechende Wille der Parteien mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Ehevertrag hervorgehen, was hier nicht zutrifft. Abgesehen davon müsste auch die Frage geklärt werden, ob die Möglichkeit, für die Teilung des Gesamtgutes einen andern als den gesetzlichen Verteilungsschlüssel zu wählen (
Art. 240 Abs. 3 ZGB
), auch die Möglichkeit in sich schliesst, bei der Auflösung der Gütergemeinschaft generell die Abrechnung nach einem andern Güterstand vorzusehen. Diese Frage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben, da der Wille der Parteien zu einem solchen Wechsel des Güterstandes dem zu beurteilenden Ehevertrag nicht mit genügender Klarheit entnommen werden kann. Es ist daher entgegen der Meinung der Vorinstanz davon auszugehen, dass nach dem Ehevertrag auch die Vorschlagsteilung im Falle der Scheidung - abgesehen vom Verteilungsschlüssel - nach den Bestimmungen über die Gütergemeinschaft erfolgen soll.
6.
Es bleibt somit zu prüfen, ob die gesetzliche Regelung von
Art. 154 Abs. 2 ZGB
einer Realzuweisung bei der Vorschlagsteilung im internen Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht entgegenstehe. In der Lehre ist diese Frage umstritten. Nach BÜHLER/SPÜHLER, N. 61 zu
Art. 154 ZGB
, kann der Anteil am Vorschlag in jedem Fall nur auf eine Geldforderung lauten. Den in diesem Zusammenhang angeführten Zitaten aus der Rechtsprechung, nämlich
BGE 82 II 487
und
BGE 100 II 71
, und der Lehre, insbesondere LEMP, N. 51 zu
Art. 189 ZGB
, und HINDERLING, Das
BGE 113 II 222 S. 225
schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 121, ist jedoch zu entnehmen, dass die Autoren BÜHLER/SPÜHLER an dieser Stelle offenbar nur an den Fall denken, in dem die Ehegatten unter dem Güterstand der Güterverbindung gelebt haben, dagegen unbeachtet lassen, dass intern unter den Eheleuten und allenfalls auch extern gegenüber Dritten das Recht der Gütergemeinschaft gelten kann. Dieser Fall wird von LEMP in N. 54 zu
Art. 189 ZGB
eigens behandelt. Dieser Autor spricht nicht von einer blossen Geldforderung der Ehefrau als Vorschlagsanteil bei der Gütergemeinschaft, sondern von einem Teilungsanspruch. Auch HINDERLING, a.a.O., bejaht unter Hinweis auf LEMP, a.a.O., einen Teilungsanspruch der Ehefrau. Im übrigen wird von verschiedenen Autoren bei der Anwendung von
Art. 154 Abs. 2 ZGB
ein richterliches Ermessen in dem Sinne bejaht, dass je nach den konkreten Umständen an die Stelle der Geldforderung eine Realzuweisung von Vermögenswerten des Gesamtgutes treten kann (ETTER-ROSSEL, Güterrechtliche Auseinandersetzung und Erbrecht, SJK Nr. 716 S. 3, unter Hinweis auf EGGER, N. 9 und 10 zu
Art. 154 ZGB
; BLOCHER, Über die vermögensrechtliche Auseinandersetzung bei der Ehescheidung, ZSR N.F. 36 (1917), S. 285 f.; HUBER, Die güterrechtliche Auseinandersetzung infolge Ehescheidung, Diss. Bern 1936, S. 64 ff.; MÜNCH, Die Ermittlung und Behandlung des Vor- und Rückschlags im ehelichen Güterrecht der Schweiz, Diss. Zürich 1941, S. 64, wobei die beiden letztgenannten Autoren einen Ermessensentscheid des Richters ablehnen und jedem Ehegatten einen Anspruch auf die eine Hälfte der Errungenschaft zu Eigentum zuerkennen). Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass in der Lehre, sofern dem Richter kein Ermessen bei der Vorschlagsteilung in der Gütergemeinschaft zugestanden wird, von einem Teilungsanspruch der Gatten die Rede ist, der allerdings vom Gesetzgeber in
Art. 154 Abs. 2 ZGB
nicht näher ausgestaltet wurde, so dass sich die Frage stellt, ob dieser Anspruch wie im Zusammenhang mit anderem Gesamthandsvermögen zu behandeln sei.
7.
Wie das Bundesgericht in
BGE 81 II 94
E. 2 festgehalten hat, liegt
Art. 154 ZGB
als scheidungsrechtlicher Sondernorm die Idee zugrunde, den Ehegatten nach der Scheidung in vermögensrechtlicher Hinsicht möglichst eine Stellung einzuräumen, wie wenn die Ehe gar nicht eingegangen worden wäre. Absatz 1 dieser Gesetzesbestimmung sieht daher vor, dass unabhängig vom Güterstand jeder Ehegatte diejenigen Vermögenswerte zurücknimmt, die ihm beim Abschluss der Ehe bzw. beim Eingehen des bei der
BGE 113 II 222 S. 226
Scheidung aufzulösenden Güterstandes zugestanden oder während der Geltung des Güterstandes unentgeltlich zugefallen sind (
BGE 91 II 90
E. 2 und
BGE 102 II 73
), und zwar mit Einschluss der Ersatzanschaffungen. Dass diese Vermögenswerte während der Ehe den Ehegatten als Gesamteigentum gemeinsam zustanden, spielt somit bei der Auflösung des Güterstandes keine Rolle. Nicht die bisherige güterrechtliche Ordnung ist massgebend, es geht vielmehr in erster Linie um die restitutio in integrum.
Trotz dieser gesetzgeberischen Zielsetzung darf aber nicht übersehen werden, dass sich im Gesamtgut auch Vermögenswerte befinden können, die von der Ehegemeinschaft als solcher erwirtschaftet worden sind. Das Nettoergebnis dieser Vermögenswerte, der Vorschlag, soll nun gemäss
Art. 154 Abs. 2 ZGB
unabhängig von der restitutio in integrum den Ehegatten nach ihrem Güterstand zugewiesen werden, während ein Rückschlag der Ehemann allein zu tragen hat, wenn er nicht nachzuweisen vermag, dass er von der Ehefrau verursacht worden ist. Dieser Regelung lässt sich nicht entnehmen, ob bei der Vorschlagsteilung der bisherige Güterstand nicht nur für den Verteilungsschlüssel, sondern auch für den Teilungsmodus massgebend bleiben soll.
Nun gibt es aber keinen überzeugenden Grund, der dafür sprechen würde, den bisherigen Güterstand nur für den Verteilungsschlüssel, nicht aber für den Teilungsmodus gelten zu lassen. Wohl bestimmt
Art. 154 Abs. 3 ZGB
ganz allgemein, dass die geschiedenen Ehegatten aus dem Ehevertrag keine Ansprüche ableiten können. Diese Bestimmung bezieht sich aber auf die zukünftige Wirkung eines Ehevertrages und nicht auf die Auflösung des bisherigen Güterstandes (BÜHLER/SPÜHLER, N. 85 zu
Art. 154 ZGB
mit Hinweisen). Für die hier zu entscheidende Frage lässt sich somit der gesetzlichen Regelung von
Art. 154 Abs. 3 ZGB
nichts entnehmen. Freilich sprechen praktische Gründe für eine blosse Geldforderung der nur unter interner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau gegen ihren Ehemann bei der Vorschlagsteilung. Sodann mag auch eine Benachteiligung der Ehefrau durch eine blosse Geldforderung dadurch aufgewogen werden, dass unter dem bis zum 31. Dezember 1987 geltenden ehelichen Güterrecht der Arbeitserwerb der Ehefrau gestützt auf
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
von Gesetzes wegen zu Sondergut erklärt wird, was eine Privilegierung der Ehefrau bedeutet. Diese Überlegungen genügen aber nicht, die Ehegatten nicht bei ihrer ehevertraglichen Vereinbarung zu behaften. Der Gesetzgeber lässt ungeachtet des für die Ehefrau gegebenenfalls
BGE 113 II 222 S. 227
erweiterten Sondergutes im Vergleich zu jenem des Ehemannes bei der Gütergemeinschaft eine hälftige Teilung des Vorschlages eintreten. Zudem bleiben die Ehegatten, wie der vorliegende Fall zeigt, auch insofern an den internen Güterstand der Gütergemeinschaft gebunden, als sie die Regeln von
Art. 216 und 217 ZGB
zu beachten haben. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der Ehefrau ein Teilungsanspruch an dem im Eigentum des Ehemannes stehenden Vorschlag zum vornherein verweigert werden müsste, so dass sie auf eine blosse Geldforderung verwiesen bliebe.
8.
Dieser Anspruch der Ehefrau auf Teilung des Vorschlags richtet sich indessen nicht auf bestimmte Vermögenswerte, die zum Vorschlag gehören. Eine Regelung, wie sie sich in Art. 245 des am 1. Januar 1988 in Kraft tretenden neuen Ehegüterrechts findet, wonach einem Ehegatten auf Verlangen neben Wohnung und Hausrat auch andere Vermögenswerte zugeteilt werden, sofern er ein überwiegendes Interesse nachweist, ist dem noch bis zum 31. Dezember 1987 geltenden Recht der Gütergemeinschaft fremd. Das schliesst indessen nicht aus, die Teilung des Vorschlags gemäss Art. 654 in Verbindung mit
Art. 651 ZGB
vorzunehmen, wenn sich die Ehegatten selber nicht auf eine Teilung einigen können. Dabei sind die Grundsätze der Nachlassteilung in
Art. 610 ff. ZGB
sinngemäss anzuwenden (LEMP, N. 56 zu
Art. 225 ZGB
und N. 65 zu
Art. 240 ZGB
).
Diese Teilung wird die Vorinstanz noch durchzuführen haben, wenn sie den Vorschlagsanteil der Klägerin unter Berücksichtigung der Erwägungen 2 bis 4 neu festgesetzt haben wird. Soweit eine körperliche Teilung nicht möglich ist, was bei Stockwerkeinheiten anzunehmen ist, sind in Analogie zur Nachlassteilung drei gleichwertige Lose zu bilden, da nach ehevertraglicher Vereinbarung der Ehefrau im Falle der Scheidung ein Drittel und dem Ehemann zwei Drittel des Vorschlags zukommen sollen. Dem Antrag der Klägerin auf Zusprechung von zwei bestimmten Stockwerkeinheiten kann nicht entsprochen werden, weil dadurch die Losbildung unmöglich würde. Bei grosszügiger Betrachtungsweise kann ihr Antrag aber in dem Sinne ausgelegt werden, dass sie damit einfach habe zum Ausdruck bringen wollen, sie beanspruche einen realen Anteil am Liegenschaftenvermögen, das zum Gesamtgut gehört. Die Berufung ist daher auch in diesem Punkte gutzuheissen. Im gesamten ist die Berufung teilweise gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten werden kann, das angefochtene Urteil,
BGE 113 II 222 S. 228
ausgenommen Dispositiv Ziffer 2, ist aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht zurückzuweisen zur Vornahme der notwendigen Abklärungen und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
eeed2a22-befe-4bf1-a784-e09722f72a66 | Urteilskopf
122 IV 136
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1996 i.S. J. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Signal "Halten verboten" mit Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" (
Art. 27 Abs. 1 und
Art. 90 Ziff. 1 SVG
,
Art. 17 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 SSV
).
Der Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" zum Signal "Halten verboten" erlaubt es dem Führer nicht, das Fahrzeug zu verlassen, um beispielsweise im nahe gelegenen Bahnhof jemanden abzuholen (E. 1a). | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 122 IV 136 S. 137
J. stellte seinen Personenwagen auf einer Abstellfläche beim Zürcher Hauptbahnhof ab. Er verliess das Fahrzeug, begab sich zum Perronkopf, holte dort einen Freund ab, kehrte mit diesem zum Wagen zurück, lud das Gepäck in das Fahrzeug, liess den Freund einsteigen und fuhr mit diesem weg. An der Abstellfläche ist das Vorschriftssignal "Halten verboten" mit dem Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" auf einer einzigen Tafel angebracht.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte J. wegen Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
(SR 741.01) i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
(SR 741.11) sowie
Art. 30 Abs. 1 SSV
(SR 741.21), begangen durch Parkieren im Halteverbot, zu einer Busse von 60 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von J. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Bei der Verkehrsfläche, auf welcher der Beschwerdeführer seinen Wagen abstellte, ist auf einer einzigen Tafel (im Sinne von
Art. 101 Abs. 7 SSV
i.V.m. Art. 63 Abs. 1 am Ende SSV) das Vorschriftssignal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49) mit dem Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" angebracht. Die Signalisationsverordnung sieht zwar lediglich Zusatztafeln
BGE 122 IV 136 S. 138
für zeitweilige Ausnahmen vom Halteverbot ausdrücklich vor (siehe
Art. 30 Abs. 4 und
Art. 65 Abs. 2 SSV
, Tafel Nr. 5.10), doch sind auch andere Ausnahmen zulässig, wie sich unter anderem aus
Art. 17 Abs. 1 SSV
ergibt. Der Begriff des "Ein- und Aussteigenlassens" seinerseits wird beispielsweise in
Art. 19 Abs. 1 VRV
verwendet, wonach Parkieren das Abstellen des Fahrzeugs ist, das nicht bloss dem Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder dem Güterumschlag dient.
Der Beschwerdeführer stellt denn auch nicht in Abrede, dass der fragliche Zusatz zum Halteverbotssignal zulässig ist. Er macht aber geltend, das ihm zur Last gelegte Verhalten sei durch den Erlaubnisvorbehalt "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" unter der gebotenen Berücksichtigung der seines Erachtens massgebenden Gesichtspunkte (Verkehrssicherheit, Zweck der Verkehrsfläche, subjektive Umstände sowie Abstelldauer) gedeckt; daher habe er das Halteverbotssignal nicht missachtet.
a) Das Signal "Halten verboten" untersagt das freiwillige Halten (
Art. 30 Abs. 1 SSV
). Die Zusatztafel "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" gestattet das Halten zum Zwecke des Ein- und Aussteigenlassens von Personen. Der Fahrzeugführer muss dabei zwar nicht im, aber beim Fahrzeug bleiben (siehe GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl. 1985, S. 115 [zu
Art. 37 SVG
]). Er darf mithin aus dem Wagen aussteigen, um den Passagieren beim Ein- oder Aussteigen behilflich zu sein und ihr Gepäck im Kofferraum zu versorgen oder diesem zu entnehmen. Er darf sich unter Umständen auch einige Schritte vom Fahrzeug entfernen, um die Passagiere, insbesondere ältere oder gehbehinderte Personen, an einer geeigneten Stelle, etwa beim nahe gelegenen Eingang eines Gebäudes, in Empfang zu nehmen oder zu verabschieden.
Der Beschwerdeführer stellte seinen Wagen ab, entfernte sich und verschwand für einige Minuten im Zürcher Hauptbahnhof, um seinen Freund am Perronkopf abzuholen. Dieses Verlassen des Fahrzeugs ist durch den Erlaubnisvorbehalt "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" zum Halteverbotssignal nicht gedeckt. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
eef42cc6-227a-4a6a-ac5a-f86c5603a33f | Urteilskopf
89 IV 213
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Oktober 1963 i.S. Willimann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
1.
Art. 18 Abs. 2 lit. b VRV
. Begriff des Engpasses (Erw. 4).
2.
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
. Die Strassenverzweigung erstreckt sich auch auf anstossende trichterförmige Ausweitungen (Erw. 6).
3.
Art. 19 Abs. 1 VRV
. Begriff des Parkierens (Erw. 7).
4.
Art. 19 Abs. 2 lit. e VRV
. Das Parkieren ist auf beiden Seiten des Bahnüberganges, ohne Rücksicht auf die Fahrrichtung des Fahrzeuges, verboten (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 89 IV 213 S. 213
A.-
Willimann fuhr am 16. Januar 1963 nach 19 Uhr mit einem Personenwagen durch die Haldenstrasse in Luzern stadtauswärts bis zur Stelle, wo diese Strasse
BGE 89 IV 213 S. 214
auf die Linie der Gotthardbahn stösst. Dort befindet sich ein Bahnübergang, auf dessen Nordseite trichterförmig drei Strassen zusammentreffen, nämlich von Nordwesten die Felsentalstrasse, von Nordosten die Bellerivestrasse und von Südosten die Kreuzbuchstrasse. Willimann bog nach Überquerung der Bahn in die Kreuzbuchstrasse, hielt in dieser 9,2 m vom Bahnübergang und 1 m vom südlichen Strassenrand entfernt an und begab sich zu Fuss zum Kiosk, der im Winkel zwischen der Felsentalstrasse und der Bahnlinie steht, um Zigaretten zu kaufen.
Unterdessen fuhr Imhof mit einem anderen Personenwagen über den Bahnübergang in die Kreuzbuchstrasse, deren Fahrbahn wegen des an den Rändern aufgehäuften Schnees nur in einer Breite von 5,2 m benützt werden konnte. Als Imhof links am Wagen Willimanns vorbeifahren wollte, kam ihm ein von Wiederkehr geführter Lieferungswagen entgegen, der mit 35-40 km/Std durch die Kreuzbuchstrasse gegen den Bahnübergang fuhr. Beim Versuch, einen Zusammenstoss zu vermeiden, begann der Lieferungswagen auf dem Schneebelag zu gleiten. Er stiess von vorn auf die Vorderseite des Personenwagens des Imhof, der ungefähr neben dem Wagen Willimanns angehalten hatte.
B.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach am 14. Juni 1963 Wiederkehr von der Anklage der Verletzung von Verkehrsregeln frei, verurteilte dagegen Willimann wegen Übertretung von Art. 18 Abs. 2 lit. a bis d und 19 Abs. 2 lit. e VRV zu Fr. 60.- und Imhof wegen Widerhandlung gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
zu Fr. 40.- Busse.
C.-
Willimann führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Amtsgerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. b VRV
ist das freiwillige Halten in Engpässen und neben Hindernissen in der Fahrbahn untersagt.
BGE 89 IV 213 S. 215
Das Amtsgericht wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe seinen Personenwagen "im Bereiche einer durch Schneehaufen verengten Strasse" angehalten.
Damit hat er die erwähnte Bestimmung nicht übertreten. Von einem Engpass könnte nur die Rede sein, wenn die Kreuzbuchstrasse an der Stelle, an welcher der Beschwerdeführer anhielt, im Verhältnis zu ihrer normalen Breite wesentlich enger gewesen wäre. Art. 18 Abs. 2 lit. b will nur verhüten, dass dort angehalten werde, wo die Strasse aus irgendeinem Grunde enger ist, damit die ohnehin verkehrshemmende Stelle nicht noch enger und der Verkehr nicht noch mehr behindert oder gar verunmöglicht werde. Der an den Rändern der Kreuzbuchstrasse angehäufte Schnee hatte nur zur Folge, dass die Fahrbahnbreite von rund 6 m, wie sie in schneefreiem Zustande bestand, sich auf 5,2 m verringerte. Diese Verengung war nicht so bedeutend, dass der Verkehr in dieser Strasse bereits stark gehemmt gewesen wäre und ein Engpass bestanden hätte, bevor der Beschwerdeführer dort anhielt. Art. 18 Abs. 2 lit. b verbietet nicht das Schaffen von Engpässen, sondern das Halten in Engpässen.
6.
Nach
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
darf bei Strassenverzweigungen nicht näher als 5 m vor und nach der Querfahrbahn freiwillig angehalten werden.
Der Beschwerdeführer verkennt den Sinn dieser Bestimmung, wenn er behauptet, er habe 10 m nach der Strassenverzweigung angehalten, weil er dies 10 m vom Bahnübergang entfernt getan habe. Verzweigungen, worunter
Art. 1 Abs. 8 VRV
Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen versteht, umfassen nicht nur das Gebiet, das den aufeinandertreffenden Fahrbahnen bei gedachter Fortführung ihrer Randlinien gemeinsam ist, sondern auch die Fläche anstossender trichterförmiger Ausweitungen, die dann entstehen, wenn die Fahrbahnränder in einem Bogen oder in einer gebrochenen Linie ineinander übergeführt werden (
BGE 85 IV 87
; Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1963 i.S. Jecker). Eine solche trichterförmige Ausweitung besteht beim Zusammentreffen der
BGE 89 IV 213 S. 216
Kreuzbuchstrasse mit der Bellerivestrasse. Der Punkt, an dem sich die Kreuzbuchstrasse auf ihrer Nordseite gegen die Bellerivestrasse hin auszuweiten beginnt, lag östlich vom angehaltenen Fahrzeug des Beschwerdeführers. Er befand sich somit immer noch innerhalb der Strassenverzweigung und hatte diese keinesfalls 5 m hinter sich. Der Tatbestand der Übertretung von
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
ist demnach erfüllt.
7.
Art. 19 Abs. 1 VRV
versteht unter Parkieren "das Abstellen des Fahrzeuges, das nicht bloss dem Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder dem Güterumschlag dient".
Diese Umschreibung deckt sich nicht mit dem durch die Rechtsprechung entwickelten Begriff des Aufstellens im Sinne des
Art. 49 Abs. 2 MFV
. Der Beschwerdeführer, der geltend macht, er habe nicht parkiert, vermag daher aus
BGE 81 IV 300
nichts abzuleiten. Namentlich wird das Parkieren nicht dadurch widerlegt, dass er sofort nach dem geplanten Einkauf am nahe gelegenen Kiosk weiterfahren wollte. Ob er diese Absicht durch das Laufenlassen des Motors - das übrigens verboten war (
Art. 22 Abs. 1 VRV
) - und durch das Einschalten der Standlichter und des rechten Blinklichtes bekundet hat, ist daher unerheblich. Massgebend ist einzig, ob er angehalten hat, um jemanden aus- oder einsteigen zu lassen oder Güter umzuschlagen.
Weder das eine noch das andere trifft zu. Der Beschwerdeführer hielt nicht an, um einem Insassen das Aussteigen oder jemandem, der mitfahren wollte, das Einsteigen zu ermöglichen. Er hat vielmehr das Fahrzeug zur Besorgung eines Einkaufes verlassen und sich von ihm entfernt. Der Beschwerdeführer hat auch nicht Güter umgeschlagen. Darunter ist das Verladen oder Ausladen von Sachen zu verstehen, die nach Grösse oder Gewicht die Beförderung durch ein Fahrzeug nötig machen. Ein Päcklein Zigaretten ist kein solches Gut. Der Beschwerdeführer hat daher sein Fahrzeug parkiert, wenn auch nur für kurze Zeit.
BGE 89 IV 213 S. 217
8.
Der Beschwerdeführer glaubt,
Art. 19 Abs. 2 lit. e VRV
verbiete das Parkieren näher als 20 m vom Bahnübergang nur dem, der diesen noch nicht erreicht, nicht auch dem, der ihn schon hinter sich hat.
Ein vernünftiger Grund für diese Unterscheidung fehlt. Die Bestimmung will die Sicht auf die Bahnlinie freihalten und die Behinderung oder Gefährdung des Verkehrs am Bahnübergang verhüten (
Art. 37 Abs. 2 SVG
). Unter diesen Gesichtspunkten ist es unerheblich, ob der Bahnübergang vor oder hinter dem parkierenden Fahrzeug liegt und auf welcher Seite der Strasse dieses steht. Die Bahn kann sich von der einen wie von der anderen Richtung nähern, weshalb auf beiden Seiten des Bahnübergangs die Sicht von der Strasse aus nach beiden Richtungen frei bleiben muss. Desgleichen ist ein am Bahnübergang parkiertes Fahrzeug ohne Rücksicht darauf, ob es ihn schon überquert hat oder nicht, ein verkehrshemmendes Hindernis, namentlich dann, wenn hinter geschlossenen Schranken mehrere Fahrzeuge anhalten, die bei der Weiterfahrt kreuzen müssen. Der in Art. 19 Abs. 2 lit. e verwendete Ausdruck "bei Bahnübergängen" kann daher nur den Sinn haben, dass beidseits des Bahnüberganges nicht näher als 50 bzw. 20 m parkiert werden darf. Wäre vor Bahnübergängen gemeint, so würde "vor" oder "davor" gesagt, wie z.B. in
Art. 18 Abs. 2 lit. e VRV
(Fussgängerstreifen),
Art. 18 Abs. 2 lit. g VRV
(Signale),
Art. 24 Abs. 1 VRV
(Anhalten schwerer Motorwagen vor Bahnübergängen) oder
Art. 31 Abs. 4 VRV
(Standlicht beim Warten vor Bahnübergängen). Es kann denn auch aus den zwei letztgenannten Bestimmungen, die einen anderen Zweck als Art. 19 Abs. 2 lit. e verfolgen, nichts zugunsten der Auffassung des Beschwerdeführers abgeleitet werden. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
eef483bc-12ed-433d-9eb0-3c139eb81df8 | Urteilskopf
125 II 465
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. September 1999 i.S. A. gegen Fremdenpolizei des Kantons Zürich und Bezirksgericht Zürich (Haftrichter) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG
in Verbindung mit
Art. 13a lit. c ANAG
und
Art. 13b Abs. 2 ANAG
; ausländerrechtliche Ausschaffungshaft.
Der Ausländer, dem eine Einreisesperre auferlegt worden ist, währenddem er sich in der Schweiz aufhielt, kann nur wegen Missachtung dieser Einreisesperre in Ausschaffungshaft gesetzt werden, wenn er die Schweiz verlassen hat und erneut einreist. Dieselbe Voraussetzung gilt auch für die Anordnung einer neuen Haft, wenn sich der Ausländer bereits einmal früher während der gesetzlich zulässigen Höchstdauer in Ausschaffungshaft befand (E. 3).
Anforderungen an den Beweis, dass der Ausländer tatsächlich aus- und wieder eingereist ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 125 II 465 S. 466
Der nach eigenen Angaben aus Angola stammende A., geb. 1961, alias B., reiste am 7. Januar 1994 in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch am 28. April 1994 ab, ordnete jedoch gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des Gesuchstellers an. Am 28. Juli 1995 hob das Bundesamt für Flüchtlinge die vorläufige Aufnahme auf, nachdem A. wiederholt straffällig geworden war (verschiedene Ladendiebstähle). Am 1. März 1996 verfügte das Bundesamt für Ausländerfragen gegen A. eine bis zum 1. März 2001 gültige Einreisesperre.
Bereits wenige Tage vorher, am 27. Februar 1996, hatte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich A. wegen Untertauchensgefahr in Ausschaffungshaft genommen. Diese wurde mehrmals verlängert. Nachdem die Ausschaffungshaft vom 13. März 1996 bis zum 6. Mai 1996 wegen des Vollzugs verschiedener strafrechtlicher Freiheitsstrafen unterbrochen war, blieb A. bis zum 16. Januar 1997 in Haft. Insgesamt verbrachte er 267 Tage in Ausschaffungshaft. Die Ausschaffung liess sich jedoch nicht vollziehen. In der Folge wurde A. wiederholt polizeilich angehalten und festgenommen, unter anderem wegen Verdachts der Begehung von (kleineren) Straftaten, namentlich Ladendiebstahls. Im März 1999 ergab ein in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Flüchtlinge erstelltes Sprachgutachten, dass es sich bei A. wahrscheinlich um einen Angehörigen der Demokratischen Republik Kongo mit dem Namen B. handelt. Die Botschaft dieses Staates in Bern stellte in der Folge denn auch einen entsprechenden Laissez-passer aus. Ein Ausschaffungsversuch scheiterte indessen am 28. Mai 1999 daran, dass A. das Reisepapier zerriss.
Am 2. August 1999 nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt A. in Begleitung eines weiteren Ausländers beim Grenzübergang Lysbüchel fest. Der Grenzwächter, welcher ihn angehalten hatte, gab an, die beiden Ausländer hätten versucht, von Frankreich aus in die Schweiz zu gelangen. A. wurde in der Folge der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt, welche ihn am 4. August 1999 aus der Schweiz wegwies und wegen Missachtung der ihm auferlegten Einreisesperre mit Wirkung ab dem 2. August 1999 die Ausschaffungshaft
BGE 125 II 465 S. 467
anordnete. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und bestätigte die Haft am 6. August 1999.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1999 an das Bundesgericht beantragt A., der Haftentscheid sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen; eventuell sei das Hafturteil aufzuheben und die Sache zu ergänzender Untersuchung und zu neuem Entscheid an den Haftrichter zurückzuweisen.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat innert Frist nicht Stellung genommen. A. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die sofortige Freilassung von A. an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von
Art. 13b ANAG
erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl.
BGE 121 II 59
E. 2 S. 61;
BGE 122 II 148
ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in
Art. 13b Abs. 1 ANAG
genannten Haftgründe bestehen (
BGE 124 II 1
E. 1 S. 3).
b) Nach
Art. 105 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Ausgeschlossen ist damit auch die Berücksichtigung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. nachträglicher Veränderungen des Sachverhalts (
BGE 125 II 217
E. 3a, mit Hinweisen).
3.
a) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 13a lit. c ANAG
(in der hier noch anwendbaren Fassung vom 18. März 1994; AS 1995 146; vgl. nunmehr die noch nicht in Kraft getretene Fassung vom 26. Juni 1998 in AS 1999 1111 und 1117) kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides in Haft nehmen, wenn dieser eine Einreisesperre missachtet hat und nicht sofort weggewiesen werden kann.
BGE 125 II 465 S. 468
Eine Einreisesperre entfaltet an sich ab dem Zeitpunkt, in dem sie verfügt wird, Wirkung. Beim Ausländer, der sich bereits im Ausland befindet, gilt dies ohne weiteres. Demgegenüber ist die Wirkung beim Ausländer, der sich bei Anordnung der Einreisesperre in der Schweiz aufhält, beschränkt. Diese kann zwar Nebenwirkungen haben, sich etwa im Zusammenhang mit anderen fremdenpolizeilichen Entscheiden wie solchen über Gesuche um Bewilligungen auswirken; im Hinblick auf den eigentlichen Gehalt der Einreisesperre, nämlich das Verbot, in die Schweiz einzureisen, ist die Wirkung aber aufgeschoben. Insofern setzt die Einreisesperre zwingend voraus, dass der Ausländer aus der Schweiz vorweg ausreist. Hinzu kommt, dass nach der hier noch anwendbaren Fassung von
Art. 13a lit. c ANAG
der Ausländer die Einreisesperre missachten muss. Erforderlich ist also auch ein subjektives Element - das mit Inkrafttreten der neuen Fassung der Bestimmung wegfallen wird -, d.h. der Ausländer muss wissentlich und willentlich gegen die Einreisesperre verstossen (vgl. AB 1997 S 1361 f. und 1998 N 536 ff.). Das kann er letztlich nur, wenn auch für ihn klar sein muss, dass er von ausländischem Gebiet in schweizerisches eindringt bzw. dieses vorher verlassen hat, wenn er sich ursprünglich in der Schweiz aufgehalten hat.
b) Nach
Art. 13b Abs. 2 ANAG
darf die Ausschaffungshaft erstmalig für höchstens drei Monate angeordnet und danach um höchs-tens sechs Monate verlängert werden. Insgesamt gilt somit eine absolute Höchstdauer von neun Monaten. Befand sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft, so ist gegebenenfalls lediglich noch eine erneute Inhaftierung für die verbleibende Dauer zulässig. Hat er gar schon die gesetzliche Höchstdauer in Ausschaffungshaft verbracht, ist die Anordnung einer neuen Haft gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn die Umstände nachträglich eine entscheidwesentliche Änderung erfahren haben. Das trifft namentlich zu, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, welche die neuerliche Einsperrung begründen, sich erst nach Entlassung aus der früheren Haft ergeben haben (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1996 i.S. Razzar, in RDAF 1997 1 S. 29; unveröffentlichtes Urteil vom 29. Mai 1997 i.S. Lamari; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 341; vgl. auch ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 865).
Die Anordnung einer neuen Haft gestützt auf den Haftgrund der Nichtbeachtung einer Einreisesperre setzt auch unter diesem
BGE 125 II 465 S. 469
Gesichtspunkt voraus, dass der Ausländer zwischenzeitlich die Schweiz verlassen hat. Nur in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass die erste Wegweisung, für welche sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft befand, vollzogen worden ist. Reist er wieder ein, eröffnet er die Möglichkeit eines neuen Wegweisungsverfahrens unter geänderten Voraussetzungen. Zwischen dem ersten und dem zweiten Entfernungsverfahren besteht ein klarer Bruch, womit sich diesfalls auch die erneute Anordnung von Ausschaffungshaft als zulässig erweist.
4.
a) Der Haftrichter muss über die Zulässigkeit der Haft aufgrund der mündlichen Verhandlung und der vorhandenen Akten entscheiden. Für die Haftvoraussetzungen trägt die Fremdenpolizei die Beweislast. Soweit sich aus den Akten oder der Befragung nicht schlüssig etwas anderes ergibt, muss jedenfalls dann auf die Behauptungen des inhaftierten Ausländers abgestellt werden, wenn diese nicht als völlig unglaubwürdig erscheinen (vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 76).
b) Im vorliegenden Fall stützte sich der Haftrichter auf den Festnahme-Rapport vom 2. August 1999 sowie auf eine Aktennotiz vom 5. August 1999. Gemäss dem ersten Dokument soll der Beschwerdeführer versucht haben, am Zollamt Lysbüchel in die Schweiz einzureisen. Die Aktennotiz hält ein Telefongespräch mit dem Grenzwächter fest, der den Beschwerdeführer angehalten hat; danach stehe nicht fest, wie lange sich dieser in Frankreich aufgehalten habe; zweifelsfrei sei er aber mit einer weiteren Person zu Fuss von Frankreich her gekommen. Der Haftrichter erachtete diese beiden Dokumente als genügenden Beweise dafür, dass der Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist sei. Ob der Sachverhalt weiter zu erhärten sei, liess er offen, hielt aber dennoch einschränkend fest, die erwähnten Akten reichten für die Bestätigung der Ausschaffungshaft «einstweilen sicher» aus.
c) In
BGE 125 II 217
E. 3a S. 221 hat das Bundesgericht festgehalten, es prüfe den Haftentscheid grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrage oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergebe, dürfe es bei seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang ist zu beachten, dass unter anderem gerade die Frage strittig war, ob eine Ausschaffungshaft angesichts der bereits früher vom Beschwerdeführer abgesessenen Ausschaffungshaft
BGE 125 II 465 S. 470
von nahezu neun Monaten Dauer überhaupt noch zulässig ist. Mit Blick auf die gesetzlich ausdrücklich festgelegte Höchstdauer erweist sich die erneute Anordnung von Ausschaffungshaft als besonders einschneidend. Es ist daher ein klarer Beweis dafür zu verlangen, dass die Schweiz örtlich und auch zeitlich für jedenfalls eine gewisse Minimaldauer verlassen wurde. Es kann hier offen bleiben, wie die örtlichen und zeitlichen Grenzen genau zu ziehen sind bzw. inwieweit dies überhaupt in allgemeiner Weise möglich ist. Auch ein relativ kurzer Aufenthalt im grenznahen Gebiet kann immerhin eine Aus- und Wiedereinreise bedeuten. Nicht verwirklicht wäre dies aber, solange ein Ausländer sich lediglich entlang der Grenze bewegt und dabei zwischendurch ausländisches Gebiet betritt, wie dies im grenznahen Raum regelmässig vorkommen kann. Fraglich ist das Vorliegen einer eigentlichen Aus- und Wiedereinreise - unter Verletzung einer Einreisesperre - auch dann, wenn der Ausländer von den ausländischen Grenzdiensten unmittelbar aufgegriffen und wieder in die Schweiz zurückgeschoben wird. Abzuwägen sind demnach die gesamten bekannten Umstände. So ist eher anzunehmen, dass ein Ausländer die Schweiz verlassen hat, wenn er hier keine Bindungen unterhält bzw. diese abgebrochen hat. Weniger wahrscheinlich erscheint dies hingegen, wenn erhärtet ist, dass solche Bindungen (weiter) bestehen und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Ausländer zumindest einen eigentlichen Ausflug ins Ausland unternommen hat.
d) Der Beschwerdeführer hatte bereits vor der Kantonspolizei Zürich geltend gemacht, sich zwar im grenznahen Raum aufgehalten zu haben, aber gar nie in Frankreich gewesen, sondern immer in der Schweiz geblieben zu sein. Diesen Standpunkt hat er vor dem Haftrichter wiederholt. Zudem hat seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter ausdrücklich vorgetragen, eine erneute Inhaftierung sei unzulässig, da als höchst fraglich erscheine, ob der Beschwerdeführer nach Frankreich ausgereist und von dort wieder in die Schweiz eingereist sei. Dem entspricht, dass der Beschwerdeführer ohne jegliches Gepäck oder sonstige Gegenstände, die auf einen Auslandaufenthalt oder auch nur einen grösseren Ausflug schliessen liessen, angehalten wurde.
Zu berücksichtigen ist sodann, dass es dem inhaftierten Beschwerdeführer kaum möglich war, innert vier Tagen genügende Gegenbeweise beizubringen. Immerhin hat seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter aber ausdrücklich bestätigt, der Beschwerdeführer sei seit Januar 1997 ständig in Zürich wohnhaft gewesen. Als seine
BGE 125 II 465 S. 471
Betreuerin sei sie Solidarmieterin, weil der Beschwerdeführer ohne Aufenthaltsberechtigung keinen Mietvertrag erhalte. Sie zahle die Miete, die ihr vom Beschwerdeführer regelmässig mit dem Geld der Asylfürsorge zurückerstattet werde. Das letzte Mal habe er dies 14 Tage vorher getan. Da die Aussage von der Vertreterin des Beschwerdeführers stammt, kann sie zwar möglicherweise nicht als eigentliche Zeugenaussage gewertet werden; sie hätte aber doch nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Dies gilt umso mehr, als die Vertreterin erst kurzfristig aufgeboten wurde, die Akten sowie die genauen Zusammenhänge vorweg nicht kannte und daher auch keine geeigneten Beweismittel an die Verhandlung mitbringen konnte.
e) Aufgrund dieser Umstände lag dem Haftrichter kein klarer Beweis dafür vor, dass der Beschwerdeführer aus der Schweiz tatsächlich in massgeblicher Weise ausgereist und danach wieder eingereist war. Selbst wenn der Beweis als erbracht erachtet wird, dass der Beschwerdeführer von französischem Gebiet her kam, lässt dies allein den Schluss auf eine vollzogene Aus- und Wiedereinreise nicht zwingend zu. Im Übrigen ging auch der Haftrichter selbst lediglich von einer «einstweilen» genügenden Sachlage aus. Daraus hat er aber weder in materieller noch in prozessualer Hinsicht Folgerungen gezogen. So wäre es etwa möglich gewesen, die Haft nur für eine kurze Dauer zu bewilligen und den Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zu ergänzender Beweisführung zu gewähren. Stattdessen hat der Haftrichter die Haft ohne Einschränkung für drei Monate bewilligt. Dieses Vorgehen verletzt die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers und ist unverhältnismässig.
Im Rahmen einer ergänzenden Beweisabnahme hätte der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt, die nunmehr dem Bundesgericht eingereichten Beweismittel bereits dem Haftrichter vorzulegen, aus denen mit einiger Deutlichkeit hervorgeht, dass er seine Beziehungen zur Schweiz nie abgebrochen hat. So hat er namentlich die Wohnungsmiete regelmässig und noch relativ kurz vor der Inhaftierung beglichen, und er stand auch in regelmässigem Kontakt zu den für ihn zuständigen sozialen Diensten.
f) Es ist zwar nicht zu übersehen, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen besonders renitenten Ausländer handelt. Er erschwert die Ausschaffungsbemühungen der Behörden nicht nur erheblich, sondern setzt sich sogar aktiv dagegen ein; so hat er insbesondere den Laissez-passer, den die Behörden von der Demokratischen Republik Kongo erwirken konnten, zerrissen. Zudem ist er straffällig, wobei er immerhin, soweit ersichtlich, nicht
BGE 125 II 465 S. 472
gewalttätig ist und auch keine Delikte begangen hat, welche Leib und Leben anderer gefährden. Sein diesbezügliches Verhalten kann jedoch ohnehin nicht dazu führen, dass die Beurteilung der tatbestandsmässigen Frage, ob er aus- und wieder eingereist sei, strenger zu beurteilen wäre. Dies hat im Übrigen auch der Haftrichter nicht verkannt.
Demnach ist nach dem heutigen Beweisstand das Vorliegen des Haftgrundes der Missachtung einer Einreisesperre nicht erwiesen. Nachdem der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit bald zwei Monaten in Haft ist, bedeutet eine weitere Inhaftierung zudem, dass er insgesamt länger als während der im Gesetz festgelegten Höchstdauer eingesperrt ist; dies gilt im Übrigen unabhängig vom rechnerischen Verhältnis der bereits 1996/97 abgesessenen 267 Tage Ausschaffungshaft zu den gesetzlich vorgesehenen neun Monaten, sodass im vorliegenden Verfahren offen bleiben kann, wievielen Tagen die gesetzlichen neun Monate entsprechen. Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Der Haftrichter hat auch den Sachverhalt unvollständig abgeklärt sowie gegen wesentliche Verfahrensrechte verstossen. Als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens kommt damit nur die sofortige Entlassung des Beschwerdeführers aus der Haft in Frage. Die kantonalen Behörden werden aber weiterhin alles Nötige vorzukehren haben, um den Beschwerdeführer ausschaffen zu können. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
eefe8690-739b-4184-9607-8de942ca68b6 | Urteilskopf
111 Ia 246
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 juillet 1985 dans la cause Parti socialiste vaudois et consorts c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Gewaltentrennung.
Die dem Regierungsrat durch Art. 3 und 5 des waadtländischen Gesetzes über die zivile Verteidigung eingeräumten Notstandskompetenzen liegen innerhalb der von der Rechtsprechung festgelegten Grenzen der Polizeigewalt. | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 111 Ia 246 S. 246
Le 23 février 1983, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté la loi sur la défense civile (en abrégé: LDC), qui a pour but d'organiser la défense civile sur le plan cantonal (art. 1er). L'art. 2 définit les tâches relevant de cette organisation en reprenant, dans un ordre à peine différent, l'énumération qui en est faite, à charge des cantons, dans le rapport du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur la politique de sécurité de la Suisse du 27 juin 1973 (FF 1973 II p. 105 ss).
L'art. 3 LDC est ainsi libellé:
"Il y a état de nécessité lorsque, en raison d'une guerre, d'une crise ou d'une catastrophe, la répartition ordinaire des compétences ne suffit plus pour que soient prises à temps les mesures exigées par les circonstances.
Dans cette situation, le Conseil d'Etat dispose des pleins pouvoirs jusqu'à la prochaine réunion du Grand Conseil."
L'art. 5 LDC complète l'art. 3 en précisant ce qui suit:
BGE 111 Ia 246 S. 247
"Le Conseil d'Etat prononce l'état de nécessité et ordonne l'engagement de moyens de défense lorsque la situation l'exige; il prononce également la fin de l'engagement. Il adresse un rapport détaillé au Grand Conseil, dans les meilleurs délais.
Dès qu'un engagement paraît devoir dépasser sept jours, le Grand Conseil est convoqué au plus tôt, en session extraordinaire. Il prend alors les mesures commandées par les circonstances."
Les autres dispositions de la loi formulent des règles concernant la préparation et la conduite de la défense civile, ainsi que les différents moyens et organes qui peuvent y être affectés.
Le Parti socialiste vaudois, ainsi que trois citoyens vaudois, ont formé un recours de droit public contre les art. 3 et 5 LDC, en concluant à l'annulation de ces dispositions légales.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La constitution vaudoise ne contient aucune règle générale concernant l'état de nécessité qui, à l'instar de l'
art. 39 Cst.
bern. (voir
ATF 98 Ia 208
ss), attribuerait au Conseil d'Etat la compétence de prendre des mesures urgentes, adaptées aux circonstances. En effet, l'
art. 45 al. 2 Cst.
vaud., prévoyant que la loi fixe la compétence du gouvernement pour les cas imprévus, urgents et exceptionnels, n'a été édicté que pour les dépenses de l'Etat, comme cela ressort clairement de l'al. 1 de cette disposition (voir également le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la garantie de la constitution revisée du canton de Vaud, au sujet des "articles financiers", FF 1963 II p. 726 ss). Quant à l'
art. 61 Cst.
vaud., il affirme certes que le Conseil d'Etat dispose de la force armée pour maintenir l'ordre public; cette norme ne suffit toutefois pas à constituer le fondement d'une loi permettant de déroger à la répartition ordinaire des compétences lorsqu'il y a état de nécessité.
La jurisprudence et la plus grande partie de la doctrine considèrent que, même en l'absence de règles constitutionnelles, un droit de nécessité est admissible, lorsque l'Etat ou des intérêts publics fondamentaux sont menacés par des dangers qui ne peuvent être combattus que par des mesures extraordinaires (
ATF 103 Ia 311
/312 consid. 3a; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I p. 86/87; HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, vol. I p. 38, HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 281, AUBERT, Traité de droit constitutionnel, vol. 2, Nos 1547 et 1772).
BGE 111 Ia 246 S. 248
Le recours est fondé sur la violation de plusieurs droits constitutionnels à laquelle s'ajoute le grief de violation des droits politiques. Il s'agit toutefois de déterminer en premier lieu si les normes dont l'annulation est requise peuvent avoir leur base constitutionnelle dans le pouvoir général de police défini par la jurisprudence (
ATF 106 Ia 60
ss,
ATF 103 Ia 312
,
ATF 100 Ia 146
consid. 4a et les références citées). En cas de réponse affirmative à cette question, les normes attaquées échapperaient aux critiques que les recourants tirent de leurs droits fondamentaux et de leurs droits politiques.
3.
a) La loi vaudoise sur la défense civile du 23 février 1983 se borne à délimiter certaines compétences du Conseil d'Etat qui résultent déjà de son pouvoir général de police. Cette réglementation ne va pas au-delà des tâches incombant aux cantons dans le cadre de la défense générale (voir FF 1973 II p. 140). Les principes exposés dans l'arrêt Senn au sujet de l'art. 3 du décret du Grand Conseil bernois du 1er février 1971 sont donc applicables à l'espèce (
ATF 98 Ia 211
). Il en résulte que les art. 3 et 5 LDC peuvent se fonder sur le pouvoir général de police, qui permet au gouvernement d'intervenir immédiatement face à un danger imminent pour l'Etat, les personnes et les biens, allant de troubles communs à des situations de guerre, de catastrophe ou de crise généralisée. Les recourants relèvent sans doute à juste titre qu'il n'est pas indispensable qu'une loi cantonale définisse la procédure à suivre dans un état de nécessité. Il est cependant préférable, pour la sécurité du droit, que le législateur précise lui-même certains points.
Les compétences reconnues au Conseil d'Etat dans les dispositions critiquées s'inscrivent par conséquent à l'intérieur des limites assignées par la jurisprudence au pouvoir général de police. Il faut ainsi que les mesures à prendre se justifient par la gravité et l'imminence du danger qui menace les biens à protéger et que les moyens légaux ordinaires ne suffisent pas à prévenir ou à supprimer ce danger (
ATF 106 Ia 60
ss,
ATF 100 Ia 146
). Il faut aussi que ces mesures respectent les principes généraux du droit constitutionnel et administratif, en particulier celui de la proportionnalité, et qu'elles procèdent d'une pesée sérieuse et objective des intérêts en présence (
ATF 100 Ia 146
,
ATF 103 Ia 312
à 315).
BGE 111 Ia 246 S. 249
Au reste, si le Conseil d'Etat violait sans nécessité absolue les libertés individuelles garanties par la Constitution fédérale, les particuliers pourraient s'adresser en tout temps au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, pour autant que les conditions posées par les
art. 84 ss OJ
soient réunies.
b) Les recourants insistent précisément sur le fait que l'art. 3 al. 2 LDC confie les "pleins pouvoirs" au Conseil d'Etat. L'obligation de respecter le principe de la proportionnalité interdit toutefois d'attribuer à ces termes une portée plus grande que ne l'autorisent les limites posées par la jurisprudence au pouvoir général de police. Au demeurant, l'al. 1 de l'art. 3 LDC - qui n'évoque une dérogation à la répartition ordinaire des compétences que pour permettre que soient "prises à temps les mesures exigées par les circonstances" - constitue un rappel du principe de la proportionnalité en excluant implicitement toute interprétation extensive ou abusive de la notion de pleins pouvoirs évoquée au second alinéa.
c) L'art. 5 al. 1 LDC impose au Conseil d'Etat d'adresser dans les meilleurs délais au Grand Conseil, après la constatation de l'état de nécessité, un rapport détaillé sur l'usage fait de ses pouvoirs. L'art. 5 al. 2 LDC n'exige une convocation de cette dernière autorité en session extraordinaire que si l'engagement des moyens de défense autorisé par l'état de nécessité paraît devoir dépasser sept jours.
Les recourants voient dans cette réglementation un report injustifié de la remise en vigueur du principe de la séparation des pouvoirs.
La fixation dans le texte légal d'un délai de sept jours n'est guère heureuse. Peut-être eût-il mieux valu que le législateur utilise une expression qui permette plus de souplesse dans la convocation du Grand Conseil. La teneur de l'art. 5 al. 2 LDC oblige cependant le Conseil d'Etat à faire preuve d'une grande diligence dans son appréciation. La règle de la proportionnalité postule en outre que le gouvernement évalue avec rigueur l'évolution prévisible de la situation constituant l'état de nécessité et décide sans retard de convoquer le Grand Conseil.
d) La règle posée à l'art. 5 al. 1, selon laquelle le Conseil d'Etat "prononce l'état de nécessité", puis la fin de l'engagement des moyens de défense ordonné pour faire face à cette situation, n'est pas critiquable. L'existence d'un danger grave, direct et imminent, est la condition pour que le Conseil d'Etat puisse exercer les
BGE 111 Ia 246 S. 250
pouvoirs qui lui sont reconnus par la loi critiquée et les dispositions prises perdent leur validité dès la fin de l'état de chose qui les a provoquées (
ATF 95 I 34
). Constater les faits déterminants et en exprimer la conséquence n'ont pas d'autre effet que de préciser les obligations de l'autorité en la matière. La sécurité juridique ne peut qu'en être renforcée.
4.
Il résulte de cet examen que les art. 3 et 5 LDC se prêtent à une interprétation conforme au principe du pouvoir général de police et résistent, partant, aux griefs des recourants. Le recours doit donc être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ef02dea0-c96e-4ade-8366-de204fc17f7a | Urteilskopf
80 I 116
21. Extrait de l'arrêt du 13 avril 1954 dans la cause Charrot contre Conseil d'Etat du Canton de Genève. | Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit. Polizeiliche Beschränkungen (
Art. 31 BV
).
Vorausetzungen, unter denen die Bewilligung zur Berufsausübung, hier zur gewerbsmässigen Vermittlung von Geschäftsübertragungen, von der Erlegung einer Kaution abhängig gemacht werden kann (Erw. 2).
Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
).
Stellt es eine rechtsungleiche Behandlung dar, wenn ein kantonaler Erlass nur die gewerbsmässigen Vermittler von Geschäftsübertragungen kautionspflichtig erklärt, nicht dagegen die nichtgewerbsmässigen Vermittler und nicht die Liegenschaftsmäkler und Rechtsagenten, die sich mit solcher Vermittlung befassen? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 80 I 116 S. 117
A.-
Aux termes de l'art. 7 de la loi genevoise du 20 mai 1950 sur les agents intermédiaires, "l'agent intermédiaire en fonds de commerce est celui qui fait profession de s'entremettre dans la vente, l'achat, la cession, la remise ou la reprise d'un fonds de commerce, quel que soit le genre de commerce exploité". Celui qui veut exercer cette profession doit être au bénéfice d'une autorisation préalable délivrée par le Conseil d'Etat. A cet effet, il faut qu'il prouve son honorabilité et fournisse une garantie de 10 000 fr. destinée à couvrir sa responsabilité professionnelle et constituée soit en espèces, soit sous forme d'un cautionnement solidaire souscrit par une banque agréée par le Conseil d'Etat, soit enfin sous forme d'une assurance-cautionnement contractée auprès d'une compagnie d'assurance ou d'une société professionnelle ou mutuelle agréée par le Conseil d'Etat (art. 2 et 8). Celui qui pratiquait la profession avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 mai 1950 doit être également au bénéfice de l'autorisation. Cependant si, depuis qu'il se livre à cette activité, il n'a fait l'objet d'aucune plainte d'une certaine gravité, il peut être dispensé, en tout ou en partie, de produire les pièces justificatives nécessaires (art. 19 de la loi et 26 du règlement d'application du 31 octobre 1950). Enfin, les agents d'affaires qui désirent exercer également la profession d'agent intermédiaire en fonds de commerce ne sont pas obligés de solliciter une autorisation ni, partant, de fournir une garantie spéciale pour cette activité (art. 9 de la loi et 7 du règlement d'application).
B.-
Félix Charrot, ressortissant genevois, est agent
BGE 80 I 116 S. 118
intermédiaire en fonds de commerce depuis 1948. Le 28 octobre 1950, il a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Genève l'autorisation prévue par la loi. Il a fourni une garantie de 10 000 fr. sous la forme d'un cautionnement solidaire souscrit par l'Union de Banques suisses. L'autorisation lui a été délivrée par arrêté du Conseil d'Etat du 30 octobre 1951.
Par lettres des 30 novembre et 2 décembre 1953, l'Union de Banques suisses a fait savoir au Conseil d'Etat qu'elle annulait son cautionnement pour la fin de l'année 1953. Charrot n'a pu fournir de nouvelle caution ni d'autre sûreté. C'est pourquoi, par arrêté du 8 janvier 1954, le Conseil d'Etat a décidé que les effets de son arrêté du 30 octobre 1951 seraient suspendus et qu'il serait interdit à Charrot d'exercer la profession d'agent en fonds de commerce aussi longtemps qu'un cautionnement valable ne serait pas fourni.
C.-
Contre cet arrêté, Charrot interjette un recours de droit public pour violation des art. 4, 31 et 33 Cst. Selon lui, la loi genevoise du 20 mai 1950 est incompatible avec l'art. 31 Cst. en ce qu'elle exige une garantie financière des agents intermédiaires en fonds de commerce. Elle est arbitraire et consacre une inégalité de traitement en assujettissant aux règles qu'elle contient les agents exerçant leur activité à titre professionnel et en en libérant les non-professionnels, en n'exigeant pas une double garantie de la part des agents d'affaires travaillant aussi comme agents intermédiaires, et en n'imposant aucune sûreté aux courtiers en immeubles.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
L'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, réserve le droit. de l'Etat de soumettre l'exercice des professions industrielles et commerciales à des prescriptions de police destinées à empêcher que la sécurité,
BGE 80 I 116 S. 119
la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à assurer la loyauté des transactions et protéger le public contre des procédés fallacieux et dommageables. Ces mesures ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147, 66 I 23, 65 I 72). Il ne faut pas qu'elles soient plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles sont toujours inadmissibles lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305). Dans ces limites, l'Etat peut soumettre l'exercice de certaines professions à la fourniture de sûretés destinées à garantir les engagements d'affaires qu'une personne contracte à l'égard des particuliers, quand la nature de son commerce ou de son industrie justifie une protection spéciale des tiers. Tel est le cas lorsque, dans l'exercice de sa profession ou de son industrie, une personne est appelée à recevoir ou à payer pour le compte de ses clients des sommes importantes et qu'elle peut ainsi facilement tromper la confiance que le public met en elle (RO 65 I 77/78
;
48 I 275
;
42 I 279
;
32 I 640
; Jurisprudence du Conseil fédéral: SALIS, Le droit fédéral suisse, 2e édition, 1905, vol. II, No 787, p. 611; No 807; 867; 868 a; 869, p. 707).
Au regard des principes qui viennent d'être rappelés, le législateur genevois était fondé à exiger des agents intermédiaires en fonds de commerce des garanties destinées, comme la loi le dit expressément, à couvrir leur responsabilité professionnelle. Car l'exercice de cette profession expose le public à des risques particuliers. Ainsi que le recourant le déclare du reste lui-même, l'agent intermédiaire en fonds de commerce est appelé pour le compte de ses clients à recevoir les productions de créanciers, à encaisser des valeurs souvent considérables et à régler des dettes. L'existence de cet important mouvement de fonds entre ses mains constitue pour le public un risque accru qui, du point de vue de l'art. 31 Cst., justifie pleinement
BGE 80 I 116 S. 120
l'exigence d'une garantie de celui qui veut exercer la profession.
4.
Le recourant se prévaut de l'art. 4 Cst. et soutient que la loi genevoise du 20 mai 1950 consacre une inégalité de traitement parce qu'elle ne s'applique qu'aux agents professionnels, les agents non-professionnels étant libérés des obligations qu'elle prévoit, notamment de celle de fournir des sûretés. Ce moyen ne saurait cependant être retenu. En effet, il est évident que, si l'Etat doit protéger le public à l'égard des agents professionnels, il n'a en revanche pas de raison d'intervenir lorsqu'une personne s'entremet occasionnellement dans une transaction relative à un fonds de commerce. En pareil cas, le public ne court pas de danger particulier. D'ailleurs, comme l'intimé le fait remarquer à juste titre, la plupart des personnes que cite le recourant et qui s'occupent parfois de transactions de cette nature appartiennent à des professions réglementées (avocat, notaire par exemple).
Il n'y a pas d'inégalité de traitement non plus dans le fait que les agents d'affaires, déjà astreints comme tels à fournir des sûretés, ne sont pas tenus de remettre de nouvelles garanties lorsqu'ils agissent aussi en qualité d'agents intermédiaires en fonds de commerce. Le recourant ne montre nullement qu'en pareille hypothèse, la protection du public exige un double cautionnement. En ce qui concerne les agents d'affaires, cette protection est assurée du reste d'une manière plus efficace encore que pour les agents intermédiaires: ils sont tenus non seulement de fournir un cautionnement de 10 000 fr. mais encore de justifier par un examen professionnel de connaissances théoriques et pratiques suffisantes.
Enfin, le législateur genevois n'a pas violé non plus l'art. 4 Cst. en ne soumettant pas les courtiers en immeubles à la loi du 20 mai 1950 et en n'exigeant pas d'eux une caution. En effet, ils ne se trouvent pas dans la même situation de fait que les agents intermédiaires. Ils ne sont pas souvent chargés d'encaisser des fonds ou de faire
BGE 80 I 116 S. 121
des paiements pour leurs clients (RO 65 I 78). C'est en général l'officier public instrumentant l'acte authentique qui effectue ces opérations. En revanche l'agent intermédiaire est appelé à recevoir les productions des créanciers, à encaisser des sommes importantes et à régler des dettes.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ef0499a1-4bc8-41b9-ac0f-16b093972533 | Urteilskopf
114 Ib 67
10. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. März 1988 i.S. J. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Fristwiederherstellung nach
Art. 35 OG
.
1. Wahrung der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses bei Benutzung des Sammelauftragsdienstes der PTT (E. 1).
2. Für die Frage der Fristwiederherstellung ist das Verhalten von Hilfspersonen - hier einer Bank - der Partei selbst zuzurechnen (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 114 Ib 67 S. 67
Am 9. Juli 1987 erhob J. gegen einen Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 29. April 1987 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses forderte den Vertreter des Beschwerdeführers auf, bis spätestens am 17. August 1987 zur Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 8'000.-- zu bezahlen; bei Säumnis werde auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten.
Der Vertreter des Beschwerdeführers erteilte den Zahlungsauftrag am 12. August 1987 einer Bank in Zürich mit dem Vermerk "Valuta 16.8.1987 dringend". Die Bank belastete den Betrag von Fr. 8'000.-- dem Auftraggeber am Freitag, 14. August 1987. Zur Vergütung benutzte sie den Sammelauftragsdienst der PTT und
BGE 114 Ib 67 S. 68
leitete den Datenträger gleichentags an die Postcheckdienste der Generaldirektion PTT in Bern weiter. Dort ist der Datenträger am Montag, 17. August 1987 um 08.00 Uhr eingetroffen. Da als Fälligkeitsdatum seitens der Bank der 18. August 1987 angegeben worden war, wurde der Betrag dem Postcheck-Konto des Bundesgerichts am 18. August 1987 gutgeschrieben.
Der Beschwerdeführer stellte - vom Bundesgericht auf die erst am 18. August 1987 erfolgte Gutschrift aufmerksam gemacht - am 16. September 1987 ein Fristwiederherstellungsgesuch. Das Bundesgericht weist dieses ab und tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 32 Abs. 3 OG
gilt eine Frist nur dann als eingehalten, wenn die Handlung innerhalb derselben vorgenommen wird. Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen sind, gelangen oder zu deren Handen der Schweizerischen Post übergeben sein, Analog gilt diese Regelung auch für die fristgemässe Einzahlung eines Kostenvorschusses. Auch hier wird die Frist nur gewahrt durch Einzahlung beim Bundesgericht oder bei der Schweizerischen Post, wobei im letzten Fall die Postaufgabe des - herkömmlichen - Giromandates genügt (
BGE 110 V 220
E. 2;
BGE 96 I 472
E. 1). Hingegen wird die Frist nicht schon gewahrt durch den Zahlungsauftrag an eine Bank oder irgendwelche Buchungsmassnahmen derselben, sondern nur, wenn diese ihrerseits die Zahlung nach den obgenannten Regeln rechtzeitig an das Bundesgericht oder die Post weiterleitet (
BGE 96 I 472
E. 1). Bedient sie sich dabei des Sammelauftragsdienstes gemäss
Art. 133d der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (PVV, SR 783.01)
, muss jeder einzelne Zahlungsauftrag ein Fälligkeitsdatum aufweisen, worunter bei Überweisung (Giro) der Tag der Gutschrift auf dem Empfängerkonto zu verstehen ist. Der Teilnehmer am Sammelauftragsdienst kann also den Tag der Gutschrift selber festlegen, womit er die Möglichkeit hat, zu bestimmen, auf welchen Zeitpunkt er die Leistung an die Post bzw. das dort verwaltete Empfängerkonto erbringen will. Dieser wesentliche Unterschied bei der Benutzung des Sammelauftragsdienstes hat zur Folge, dass die Fristwahrung an andere Voraussetzungen zu knüpfen ist, als beim herkömmlichen Giromandat. Erforderlich ist dabei, dass als Fälligkeitsdatum
BGE 114 Ib 67 S. 69
spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger so rechtzeitig der Post übergeben wird, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen kann (
BGE 110 V 219
/20 E. 1 und 2).
Nach diesen Kriterien erfolgte die für die Fristwahrung erforderliche Gutschrift auf das Konto der Bundesgerichtskasse erst am 18. August 1987, also verspätet. Die Bank bestreitet das auch nicht, sondern macht lediglich geltend, im Gegensatz zu den Ausführungen der Post könne sie bei Benutzung des Sammelauftragsdienstes das Fälligkeitsdatum, an welchem der Betrag dem Postcheck-Konto des Begünstigten gutgeschrieben wird, nicht frei bestimmen. Das trifft insofern zu, als die Bank nicht ein Fälligkeitsdatum einsetzen kann, auf das die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang gar nicht mehr erfolgen kann. Die Bank bestreitet jedoch die Darstellung der PTT nicht, dass sie als Fälligkeitsdatum den 18. August 1987 angegeben hatte, was zur - verspäteten - Gutschrift auf dem Postcheck-Konto des Bundesgerichts an diesem Tag führte. Die Verantwortung dafür schiebt die Bank dem Auftraggeber zu, da sie weder gewusst habe noch vom Auftraggeber ins Bild gesetzt und ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass die Zahlung dem Postcheck-Konto der Bundesgerichtskasse spätestens am 17. August 1987 hätte gutgeschrieben werden müssen.
2.
Die Frage, wen die Verantwortung trifft, kann offenbleiben, wenn der Beschwerdeführer bzw. der von ihm beauftragte Prozessvertreter auch für einen Fehler der Bank einzutreten haben, die sie mit der Erfüllung einer ihnen obliegenden Prozesshandlung beauftragten.
a) Gemäss
Art. 35 Abs. 1 OG
kann Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln. Der französische Text übersetzt den Begriff "Vertreter" mit "mandataire", der italienische Text mit "difensore". Ob die Bank als Vertreter im Sinne dieser Bestimmung gilt, oder ob sie als blosse Hilfsperson zu betrachten ist, für deren Handlungen sich der Beschwerdeführer oder dessen Vertreter allenfalls exkulpieren kann, ist in der Praxis kontrovers.
b) In
BGE 96 I 471
ff. wurde erwogen, eine Bank, deren sich der Prozessvertreter des Beschwerdeführers für die Bezahlung des
BGE 114 Ib 67 S. 70
Kostenvorschusses bediente, sei nicht Vertreter des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 35 OG
. Das ergebe sich aus dem italienischen Text, der präziser und logischer sei (als der deutsche und französische) und darum den Vorzug verdiene. Demnach habe der Begriff des Vertreters (mandataire) in
Art. 35 OG
den gleichen Sinn wie in
Art. 29 OG
, wo von "Parteivertretern" die Rede ist (auf französisch "mandataires", auf italienisch "difensori"). Wenn ein Parteivertreter sich eines Dritten bediene sei er verantwortlich für die Sorgfalt, mit der er diesen auswählt, instruiert und überwacht. Wenn es um eine Fristwahrung gehe, begehe er keinen Fehler, sofern er unter Bekanntgabe der Frist dem Dritten den Auftrag früh genug erteile, so dass dieser ihn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge fristgemäss ausführen könne.
Die Einschränkung des Begriffs "Vertreter" in
Art. 35 OG
auf den Begriff "Parteivertreter" gemäss
Art. 29 OG
ist indessen fragwürdig.
Art. 29 und
Art. 35 OG
regeln grundverschiedene Fragen.
Art. 29 Abs. 2 OG
legt fest, dass in Zivil- und Strafsachen vor Bundesgericht lediglich patentierte Anwälte sowie Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter auftreten können.
Art. 35 OG
handelt dagegen von der Wiederherstellung gegen Versäumnis, die durch die Partei selber oder durch deren Vertreter verursacht sein kann. Der deutsche Text unterscheidet klar zwischen dem engen Begriff "Parteivertreter" in
Art. 29 OG
und dem weiten Begriff "Vertreter" in
Art. 35 OG
, während der italienische und der französische Text keinen Unterschied machen. Der französische Text verwendet beide Male den weiten Begriff "mandataire", der italienische den engen Begriff "difensore". In
Art. 24 Abs. 1 VwVG
, der wörtlich die gleiche Bestimmung wie
Art. 35 Abs. 1 OG
enthält, wurde der Begriff "difensore" aber nicht beibehalten, sondern durch "rappresentante" ersetzt. Damit vermag die sich auf den engen Begriff "difensore" stützende Schlussfolgerung in
BGE 96 I 472
kaum mehr zu überzeugen, wonach die Bank nicht als Vertreter im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 OG
anzusehen ist.
c) Der genannte Entscheid setzt sodann voraus, dass Partei und Parteivertreter für das Verschulden ihrer Hilfspersonen nicht in gleicher Weise einzustehen haben wie für ihr eigenes Verschulden. Diese Auffassung wird aber von der Praxis im allgemeinen nicht geteilt und in einem neueren Entscheid (
BGE 107 Ia 168
f.) auch klar verworfen (im nämlichen Sinne hinsichtlich der Wiedereinsetzung in den früheren Stand gemäss Art. 47 Abs. 1 Patentgesetz
BGE 114 Ib 67 S. 71
BGE 111 II 506
f. und
BGE 108 II 158
f.). Danach ist das Verhalten einer Hilfsperson, deren sich die Partei oder ihr Vertreter zur Erfüllung der Kostenvorschusspflicht bedient, ihr bzw. dem Anwalt wie ein eigenes zuzurechnen (
Art. 101 OR
); denn wer den Vorteil habe, Pflichten durch eine Hilfsperson erfüllen zu lassen, der solle auch die Nachteile daraus tragen. Das Bundesgericht stellte zwar im konkreten Fall fest, der Anwalt habe seiner Sorgfaltspflicht bei der Instruktion des Erfüllungsgehilfen (nicht einer Bank, sondern einer Versicherung) nicht genügt, fügte aber ausdrücklich bei, dass das Ergebnis auch bei Aufwendung gehöriger Sorgfalt kein anderes gewesen wäre, weil sich diesfalls der Anwalt das in Missachtung einer klaren Anordnung bestehende Verhalten der Hilfsperson wie sein eigenes hätte anrechnen lassen müssen.
d) Die Rechtsprechung, auf die in
BGE 107 Ia 169
hingewiesen wird, enthält folgende Äusserungen zur Problematik:
BGE 94 I 248
ff. bestätigt bezüglich der Wiedereinsetzung des Patentinhabers in den früheren Stand (Art. 47 Patentgesetz) die Praxis des Bundesgerichts, wonach dem Verschulden des Patentinhabers ein solches seiner Hilfsperson, namentlich eines bevollmächtigten Stellvertreters, gleichzusetzen ist. Diese Praxis stütze sich nicht nur auf
Art. 101 OR
, sondern auch auf die sinngemässe Anwendung von
Art. 35 OG
und
Art. 13 BZP
. Damit sei der Einwand widerlegt, die Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 OR
sei ein Fall der Kausalhaftung, die im Obligationenrecht die Ausnahme bilde und daher nicht durch sinngemässe Anwendung auf Verhältnissse des öffentlichen Rechts ausgedehnt werden dürfe.
Art. 101 OR
wolle im übrigen nicht die Verschuldenshaftung durch eine Kausalhaftung ersetzen. sein Grundgedanke gehe vielmehr dahin, wer sich zur Ausübung von Rechten oder Erfüllung von Pflichten einer Hilfsperson bediene, statt selber zu handeln, müsse sich deren Tun und Unterlassen anrechnen lassen, wie wenn er selber gehandelt hätte. Es werde stets geprüft, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er sich selber so verhalten hätte wie die Hilfsperson. Wer den Vorteil habe, seine Pflichten und Rechte durch Hilfspersonen erfüllen bzw. ausüben zu dürfen, solle auch die Nachteile daraus tragen.
In
BGE 90 II 21
wurde zur Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 OR
ausgeführt, der Schuldner habe für das Verhalten seiner Hilfsperson einzustehen, als ob es sein eigenes wäre, selbst
BGE 114 Ib 67 S. 72
wenn er es bei der Auswahl und Überwachung der Hilfsperson nicht an Sorgfalt habe fehlen lassen.
Nach
BGE 87 IV 150
E. 2 ergibt sich aus
Art. 35 OG
, dass die Partei die Konsequenzen nicht nur ihrer eigenen Fehler, sondern auch jener ihres Vertreters oder eines Angestellten desselben zu tragen habe. Praktisch wurde aber dann in jenem Fall ein eigener Fehler des Anwalts selbst darin erblickt, dass dieser sich damit begnügte, am Tage vor dem Fristablauf die Beschwerdeschrift in das Diktiergerät zu sprechen und die Sekretärin schriftlich anzuweisen die Rechtsschrift am Tag des Fristablaufs zu schreiben und durch einen Büroteilhaber unterschreiben zu lassen.
In
BGE 85 II 48
stellte das Bundesgericht fest, Wiederherstellung gemäss
Art. 35 Abs. 1 OG
sei nicht zu bewilligen, wenn die Versäumnis der Frist durch den Fehler eines Angestellten der Partei oder ihres Vertreters verursacht sei. Es obliege dem Anwalt, sein Büro so zu organisieren, dass die Frist gewahrt werde, selbst in seiner Abwesenheit. Dass diese Obliegenheit im konkreten Fall nicht erfüllt worden sei, wurde dann - in einer Art petitio principii - daraus geschlossen, dass das Büropersonal einfach vergesslich oder irrtümlich handelte, ohne in seiner Arbeit gehindert gewesen zu sein.
In
BGE 78 IV 133
führte das Bundesgericht aus, die Versendung der Beschwerdebegründung in einem für eine andere Eingabe bestimmten Umschlag an die unrichtige Amtsstelle könne nicht entschuldigt werden; sie beruhe auf reiner Nachlässigkeit. Freilich sei diese nicht durch den Verteidiger selbst, sondern durch dessen Angestellte begangen worden. Da jedoch gemäss
Art. 35 Abs. 1 OG
der Partei das Verschulden ihres Vertreters anzurechnen sei, müsse sie auch für das Verschulden ihrer eigenen Angestellten und für jenes der Angestellten ihres Vertreters einstehen (vgl. BGE 20, 400). Das Gesetz widerspräche sich selbst, wenn es die Wiederherstellung bei Verschulden eines Angestellten gestattete, während es sie bei Verschulden des Vertreters verbiete. Entgegen BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, Anm. 3 zu
Art. 35 OG
) könne sich der Vertreter auch nicht in Analogie zu
Art. 55 OR
durch den Nachweis entlasten, dass er in der Auswahl und Belehrung seines Angestellten alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, sonst müsste folgerichtig auch der Entlastungsbeweis zugelassen werden, dass die Partei in der Auswahl des Vertreters sorgfältig gewesen sei, was indessen dem Wortlaut des
Art. 35 OG
widerspräche. Wäre das Obligationenrecht im Verhältnis zwischen Partei
BGE 114 Ib 67 S. 73
und Gericht analog anzuwenden, so könnte übrigens wie im Verhältnis zwischen der Partei und ihrem Anwalt nur auf Art. 101 Abs. 1 abgestellt werden. Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechts aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson vornehmen lasse, habe nach dieser Bestimmung dem andern gegenüber für den Schaden einzustehen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursache. Einen Entlastungsbeweis sehe
Art. 101 OR
nicht vor.
In
BGE 96 I 164
schliesslich wurde gegen den - nicht näher bewiesenen - Einwand der Prozessvertreterin, die von ihr beschäftigte Lehrtochter sei dringend angewiesen worden, die Eingabe noch am gleichen Tag der Post zu übergeben, festgehalten, die Einsprachefrist sei erst drei Tage später abgelaufen, und an diesem Tag hätte die Treuhandgesellschaft noch überprüfen können, ob die Sendung tatsächlich abgegangen sei. Da die Vertreterin der Beschwerdeführerin ihre Aufsichtspflicht nicht erfüllt habe, könne von einer unverschuldeten Hinderung, innert der Frist zu handeln, keine Rede sein.
e) Soweit in der bundesgerichtlichen Praxis zur Fristwiederherstellung untersucht wird, ob die Partei oder der Vertreter bei der Hilfsperson, welche die Fristversäumnis verursachte, die nötige Sorgfalt hinsichtlich Auswahl, Instruktion und Überwachung angewandt hat, handelt es sich um eine analoge Anwendung von
Art. 55 Abs. 1 OR
. Nach dieser Bestimmung haftet der Geschäftsherr für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.
Art. 55 OR
bezieht sich allerdings auf die Haftung für unerlaubte Handlungen, während
Art. 35 OG
die unmittelbaren prozessualen Folgen der Fristversäumnis und nicht Haftungsfragen regelt. Zwar kann die Fristversäumnis durch den Vertreter zu einem Schadenersatzanspruch der Partei für den Verlust des Rechtsmittels führen, weshalb naheliegend erscheint, die dafür massgebliche Haftungsbestimmung analog für die Beurteilung der Fristversäumnis bei der Fristwiederherstellung beizuziehen, um zu verhindern, dass eine "Haftungslücke" entsteht. Der Vertreter haftet indessen gegenüber der Partei nicht aus unerlaubter Handlung, sondern aus Vertragsverletzung. In diesem Bereich besteht, anders
BGE 114 Ib 67 S. 74
als bei der Haftung aus unerlaubter Handlung, keine Exkulpationsmöglichkeit.
Art. 101 Abs. 1 OR
statuiert vielmehr eine umfassende Haftung für das Verhalten von Hilfspersonen. Hat aber der Vertreter der Partei den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht hat (
Art. 101 Abs. 1 OR
), ohne dass es darauf ankäme, ob er selber die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat (
Art. 55 Abs. 1 OR
), ist nicht ersichtlich, warum für die Frage der Fristwiederherstellung nach
Art. 35 OG
das Verhalten von Hilfspersonen nicht dem Vertreter bzw. der Partei zugerechnet werden sollte. Entsprechend wird aber die in
BGE 96 I 472
vorgenommene Einschränkung des Begriffs "Vertreter" in
Art. 35 OG
auf den Begriff "Parteivertreter" irrelevant.
3.
Damit ergibt sich, dass die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist gemäss
Art. 35 OG
auch dann nicht in Frage kommt, wenn die verspätete Zahlung des Kostenvorschusses weder durch die Partei noch deren Parteivertreter, sondern ausschliesslich durch die von diesem beauftragte Bank auf eine Weise verursacht wurde, die nicht als unverschuldetes Hindernis bezeichnet werden kann. Im vorliegenden Fall braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die Frist infolge mangelhafter Instruktion durch den Parteivertreter oder mangelhafter Ausführung des Auftrags durch die Bank versäumt wurde. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ef0822ec-1378-4d64-b9f2-658ee3782591 | Urteilskopf
100 Ia 209
30. Arrêt du 20 février 1974 en la cause Hoirs Rosset contre canton de Fribourg | Regeste
Grundstückgewinnsteuer.
Art. 4 BV
.
1. Wo die Besteuerung der Grundstückgewinne im Falle des Erwerbs durch Erbfolge nicht aufgeschoben wird, widerspricht eine Gesetzesbestimmung, wonach die Steuereinschätzung dieses Gutes im Zeitpunkt des Todes als mutmasslicher Erwerbspreis gilt,
Art. 4 BV
nicht (Erw. 2).
2. Es ist willkürlich, für die Bestimmung des Erwerbspreises sich strikt an die Steuereinschätzung des Grundstücks zur Zeit des Todes zu halten, wenn der Verkehrswert im selben Zeitabschnitt bei weitem höher lag (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 100 Ia 209 S. 209
A.-
Selon l'art. 1er de la loi fribourgeoise du 25 février 1960 instituant un impôt cantonal sur les gains immobiliers et la plus-value (LIGIP), l'impôt sur les gains immobiliers a pour objet le bénéfice net provenant de l'aliénation de tout
BGE 100 Ia 209 S. 210
ou partie d'immeubles. Le gain imposable est constitué par la différence entre le prix d'acquisition augmenté des impenses et le produit de l'aliénation (art. 3). Le prix d'acquisition est le prix payé par l'aliénateur, tel qu'il ressort des actes déposés au registre foncier (art. 4). En cas de construction de l'immeuble par l'aliénateur, le prix d'acquisition est alors égal au coût de la construction augmenté du prix du terrain.
L'art. 5 définit le prix d'acquisition des immeubles acquis par succession ou donation. Il a la teneur suivante:
"En cas d'aliénation d'un immeuble acquis par donation ou succession, c'est la valeur prise en considération pour la fixation des droits d'enregistrement sur cette donation ou succession, sans déduction de dettes, qui détermine le prix d'acquisition.
A ce défaut, la valeur fiscale, du moment de la donation ou du décès, est réputée prix d'acquisition.
..."
B.-
Georges Rosset a acquis le 30 mars 1961 l'immeuble "chemin des Kybourg 13", à Fribourg, pour le prix de 185 000 fr. De 1961 à 1963, il y avait fait exécuter d'importants travaux de transformation, dont le coût total s'est élevé à 370 000 fr. environ. Il décéda le 20 octobre 1964, laissant comme héritiers sa veuve, dame Jeanne Rosset, et ses trois enfants, Dominique, Claude et Jacqueline. Ces derniers, en 1968/1969, firent transformer les bureaux de leur époux et père en un appartement. Le coût de ces travaux s'éleva à 47 892 fr.
Le 14 juillet 1972, les hoirs Rosset vendirent l'immeuble pour le prix de 760 000 fr.
C.-
Le Service cantonal des contributions a établi comme suit le gain immobilier imposable, à la suite de l'aliénation du 14 juillet 1972: "Produit de l'aliénation: Fr. 760000.--
Valeur fiscale au moment du dècès: Fr. 335000.--
Impenses: 48482.15: Fr. 383482.15
Gain immobilier imposable: Fr. 376517.85
Il a notifié le 23 février 1973 aux hoirs Rosset un bordereau fixant l'impôt cantonal sur le gain immobilier à 30 121 fr. 40, soit le 8% de 376 517 fr. 85.
Les hoirs Rosset adressèrent le 1er mars 1973 une réclamation contre la taxation du Service cantonal des contributions, réclamation qui fut écartée le 20 mars 1973. Ils recoururent à
BGE 100 Ia 209 S. 211
la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (CCR), en demandant l'annulation tant de la décision attaquée que de la taxation du 23 février 1973. La CCR a rejeté ce recours par décision du 14 septembre 1973.
Elle relevait notamment qu'il n'avait pas été, en l'espèce, perçu de droits d'enregistrement sur la succession de Georges Rosset. L'autorité de taxation s'était donc basée avec raison sur la valeur fiscale du moment du décès pour fixer le prix d'acquisition (art. 5 al. 2 LIGIP). Si, à la suite de travaux de transformation, la valeur fiscale d'un immeuble n'était pas majorée en fonction de l'augmentation effective de la valeur de l'immeuble transformé, le contribuable devait s'en prendre à lui-même, n'ayant pas fourni au fisc des informations suffisantes.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs Rosset demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la CCR. Ils soutiennent que l'art. 5 al. 1 et 2 LIGIP n'est pas compatible avec l'art. 4 Cst., en se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral publié au RO 95 I 130.
La CCR et le Service cantonal des contributions concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi fribourgeoise du 25 février 1960, modifiée le 26 novembre 1963, institue un impôt sur les gains immobiliers et la plus-value. Seul entre en considération en l'espèce l'impôt sur les gains immobiliers, dont l'objet est la différence entre le produit de l'aliénation et le prix d'acquisition de l'immeuble augmenté des impenses. L'art. 5 LIGIP règle le cas particulier du prix d'acquisition d'un immeuble acquis par succession. Ce prix est égal à la valeur prise en considération pour la fixation des droits d'enregistrement sur la succession ou, à ce défaut, à la valeur fiscale du moment du décès. Les recourants soutiennent que l'art. 5 al. 2 LIGIP, applicable in casu, ne s'appuie pas sur des motifs sérieux et objectifs, que cette disposition conduit à des inégalités de traitement et qu'elle est incompatible avec les exigences de l'art. 4 Cst. et, partant, inconstitutionnelle. Ils taxent au surplus d'arbitraitre la décision attaquée en se référant en particulier à l'arrêt du Tribunal fédéral publié au RO 95 I 130.
2.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
BGE 100 Ia 209 S. 212
l'inconstitutionnalité d'une loi cantonale qui n'a pas fait l'objet d'un recours de droit public dans les trente jours dès sa publication, peut encore être invoquée à titre préjudiciel dans un recours formé contre une décision d'application (RO 97 I 29, avec citations).
b) L'art. 4 Cst. ne lie pas seulement les autorités chargées d'appliquer la loi, mais aussi le législateur cantonal ou communal. Celui-ci doit respecter, outre les autres limites qui découlent du droit constitutionnel et du droit fédéral, le principe de l'égalité devant la loi et l'interdiction de l'arbitraire qui en résulte. Une norme générale et abstraite viole cees principes constitutionnels lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité et qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans ces limites, le législateur jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge constitutionnel limitera son intervention aux cas d'abus de pouvoir ou d'excès des limites de celui-ci. Il ne doit en revanche pas substituer sa propre appréciation à celle du législateur (RO 95 I 134 consid. 5; cf. également RO 96 I 66).
c) Les réglementations cantonales relatives à l'imposition des gains immobiliers peuvent être classées dans deux groupes principaux, selon la solution qu'elles donnent au problème de la détermination du prix d'acquisition d'un immeuble acquis par succession, un tel transfert n'étant pas considéré comme une aliénation dont résulte un gain immobilier imposable.
La plupart des lois cantonales prescrivent qu'en cas d'aliénation d'un immeuble acquis par succession, le gain immobilier imposable est égal à la différence entre le produit de l'aliénation et le prix d'acquisition de l'immeuble par le précédent propriétaire, montant augmenté des impenses faites depuis lors. Le transfert de l'immeuble par voie successorale n'a donc en principe aucune incidence sur la détermination du montant du gain (cf. par exemple les lois fiscales des cantons de Schaffhouse et de Saint-Gall, qui précisent qu'il y a report d'imposition en cas de transfert par succession; cf. également la loi zurichoise sur les impôts directs, du 8 juillet 1951, §§ 161 al. 3 lettre b et 164 al. 3; la loi lucernoise sur l'imposition des gains immobiliers, du 31 octobre 1961, §§ 4 ch. 8 et 10 al. 1; la loi soleuroise sur les impôts directs de l'Etat et des communes, du 29 janvier 1961, §§ 36 al. 1 ch. 6 et 37 al. 1; la loi vaudoise sur
BGE 100 Ia 209 S. 213
les impôts directs cantonaux, du 26 novembre 1956, art. 41 lettre d et 45; la loi neuchâteloise instituant un impôt sur les gains immobiliers, du 20 février 1962, art. 11 al. 1 ch. 7 et art. 5).
Certaines législations cantonales en revanche n'entendent frapper de l'impôt sur les gains immobiliers que le gain qu'a réalisé l'aliénateur d'un immeuble acquis par succession depuis que cet élément de fortune est entré dans son patrimoine. Ainsi en est-il, par exemple, de la loi bernoise sur les impôts directs de l'Etat et des communes, du 29 octobre 1944, dont l'art. 83 al. 3 dispose que le prix d'acquisition d'un immeuble hérité est constitué par la valeur officielle au moment de la dévolution d'hérédité, l'al. 4 de cette disposition donnant à l'aliénateur la possibilité de faire valoir le prix d'acquisition qui serait déterminant pour le défunt, avec les impenses. La loi fiscale du canton des Grisons, du 21 juin 1964, prescrit également que l'impôt sur les gains immobiliers n'est pas perçu en cas de transfert par voie successorale (art. 75 lettre a) et que la valeur d'inventaire au décès vaut alors comme prix d'acquistion en cas d'aliénation de l'immeuble (art. 78 ch. 1 lettre f; voir toutefois art. 78 al. 2).
La loi fribourgeoise du 25 février 1960 instituant un impôt cantonal sur les gains immobiliers et la plus-value, applicable en l'espèce, appartient au second des groupes décrits ci-dessus; elle a été abrogée par la loi du 7 juillet 1972 sur les impôts cantonaux, dont l'art. 51 qualifie le transfert de l'immeuble par succession d'aliénation prorogeant l'imposition.
Les recourants ne contestent pas en soi le système d'imposition adopté en 1960 par le législateur fribourgeois. Ils reprochent à l'autorité dont la décision est attaquée d'avoir considéré comme prix d'acquisition, dans un système d'imposition des gains immobiliers nets, la valeur fiscale de l'immeuble du moment du décès (art. 5 al. 2 LIGIP), alors que cette valeur était manifestement inférieure à la valeur vénale du bien à la même époque.
d) Dans son arrêt publié au RO 95 I 130 ss., le Tribunal fédéral a déclaré contraire à l'art. 4 Cst. la prescription qui prend en considération, pour le calcul du gain immobilier imposable, la différence entre le prix de vente d'un immeuble et sa valeur fiscale, alors même que le prix d'acquisition est connu. Le Tribunal fédéral relevait en particulier que, dans un
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système d'imposition des gains immobiliers nets, l'objet de l'impôt n'est pas l'augmentation de la valeur de l'immeuble, mais bien le bénéfice net réalisé. Le bénéfice imposable doit donc être entendu dans le sens qu'a cette notion dans le langage courant et dans la vie des affaires, c'est-à-dire comme étant la différence entre le prix de vente et les frais d'acquisition, ceux-ci comportant, outre le prix d'achat, les impenses ayant entraîné une plus-value. Déjà, dans un arrêt du 20 mars 1944 en la cause Brasserie Beauregard c. Ville de Fribourg, le Tribunal fédéral avait admis que si le prix d'acquisition était supérieur à la taxe fiscale ou même au prix de revente, le système d'imposition tenant pour bénéfice imposable la différence entre la taxation cadastrale et le prix de vente de l'immeuble n'était plus raisonnable. Aboutissant à frapper un montant supérieur au bénéfice effectif, un tel système ne répondait plus à la notion d'un impôt sur les gains nets réalisés dans les transactions immobilières et violait en lui-même la garantie constitutionnelle.
C'est en se référant à ces arrêts que les recourants soutiennent que l'art. 5 al. 2 LIGIP viole l'art. 4 Cst. Ce grief ne peut toutefois pas être admis. La jurisprudence précitée, qui excluait que l'on impose comme gain immobilier la différence entre le produit de l'aliénation et la valeur fiscale ou cadastrale, alors que le prix d'acquisition était supérieur, n'est en effet pas directement applicable, s'agissant de la détermination du prix d'acquisition d'un immeuble acquis par succession lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, un tel transfert ne proroge pas l'imposition. L'autorité de recours relève dans la décision attaquée qu'en règle générale, la valeur fiscale ne s'écarte pas sensiblement du prix d'acquisition de l'immeuble, augmenté des impenses qui ont entraîné une augmentation de sa valeur. Les recourants ne contestent pas cette opinion. On ne saurait dès lors considérer comme contraire à l'art. 4 Cst. la disposition qui prévoit qu'en cas d'aliénation d'un immeuble acquis par succession, l'estimation fiscale est présumée prix d'acquisition, car elle n'entraîne pas en principe l'imposition d'un gain fictif.
En revanche, les recourants peuvent avec raison se fonder sur la jurisprudence précitée pour soutenir que l'autorité dont la décision est attaquée a interprété in casu de manière arbitraire l'art. 5 al. 2 LIGIP, en se tenant strictement à la valeur
BGE 100 Ia 209 S. 215
fiscale de l'immeuble au moment du décès, alors que celle-ci était manifestement inférieure à la valeur vénale de ce bien.
3.
En l'espèce, Georges Rosset avait acquis l'immeuble sis chemin des Kybourg 13 à Fribourg en 1961 pour le prix de 185 000 fr. Il y fit exécuter des transformations importantes dont le coût s'est élevé à environ 370 000 francs. L'autorité fiscale cantonale ne conteste pas ces chiffres et admet également que la valeur fiscale du moment du décès, de 335 000 fr., ne correspondait pas, même approximativement, à la valeur vénale de l'immeuble à la même époque. Elle estime toutefois pouvoir faire totalement abstraction de cette dernière et appliquer strictement l'art. 5 al. 2 de la loi de 1960. Elle n'aurait pu le faire que si l'estimation fiscale avait été relativement proche de la valeur vénale, ce qui n'est d'évidence pas le cas en l'espèce. Dans ces conditions, l'application de l'art. 5 al. 2 LIGIP, tel qu'il a été interprété par l'autorité de recours, implique une inégalité de traitement que rien ne justifie et heurte le sentiment du droit.
La Commission cantonale de recours en matière d'impôt est ainsi tombée dans l'arbitraire en se tenant strictement à la valeur fiscale, alors qu'elle aurait dû, pour déterminer le prix d'acquisition, procéder à l'estimation de la valeur vénale du bien au moment du décès. C'est en vain qu'elle souligne que si l'estimation fiscale est basse, cela est dû à l'insuffisance des informations qui parviennent au fisc et à l'attitude des contribuables qui, dans l'optique de l'impôt ordinaire, voient d'un mauvais oeil toute augmentation de cette valeur. Une telle argumentation ne peut en effet être retenue, ainsi que l'a déjà relevé le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié au RO 95 I 137. On ne saurait reprocher au contribuable une estimation fiscale trop basse, alors que c'est à l'autorité de fixer cette valeur conformément aux règles légales. L'admission d'un tel point de vue serait par ailleurs la source d'inégalités de traitement. Enfin, il ne paraît pas admissible de suppléer, par le biais de l'impôt sur les gains immobiliers, à une imposition insuffisante de l'immeuble au titre de l'impôt sur la fortune.
Le grief d'arbitraire soulevé par les recourants est donc fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ef084cc7-1ba8-4f7b-8a6f-677ce90ffb56 | Urteilskopf
97 I 286
41. Urteil vom 19. Februar 1971 i.S. Hew & Co. AG gegen Bau- und Forstdepartement des Kantons Graubünden | Regeste
Bundesgesetz über die Nationalstrassen; Bauten innerhalb der Baulinien, Bewilligungspflicht.
1. Zuständigkeit für den Entscheid über Baugesuche. Gegen die Verfügung, mit welcher die untere kantonale Instanz die Bewilligung auf Grund eines abschlägigen Vorbescheids des Eidg. Departements des Innern verweigert hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Erw. 1).
2. Abweisung der Beschwerde, weil die geplante Baute die Verkehrssicherheit beeinträchtigen und dem künftigen Ausbau der Nationalstrasse im Wege stehen würde (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 97 I 286 S. 287
A.-
a) Das Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) bestimmt in
Art. 22: "In den Ausführungsprojekten sind beidseits der projektierten Strasse Baulinien festzulegen. Bei ihrer Bemessung ist namentlich auf die Anforderungen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie auf die Bedürfnisse eines allfälligen künftigen Ausbaues der Strasse Rücksicht zu nehmen."
Art. 23 Abs. 1:
"Zwischen den Baulinien dürfen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden, auch wenn diese von der Baulinie nur angeschnitten werden..."
Art. 24:
"Bauliche Massnahmen innerhalb der Baulinien sind unter Vorbehalt strengerer Bestimmungen des kantonalen Rechtes zu bewilligen, wenn die gemäss Art. 22 zu wahrenden öffentlichen Interessen nicht verletzt werden.
Über Baugesuche entscheiden unter Vorbehalt von Absatz 3 die von den Kantonen bezeichneten Behörden. Die Baubewilligung bedarf zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Eidgenössischen Departements des Innern.
Über Baugesuche von Bundesstellen und Eisenbahnen befindet der Bundesrat".
BGE 97 I 286 S. 288
b) Nach Art. 15 der bündnerischen Verordnung über den Vollzug des NSG, vom 30. Mai 1961, entscheidet "über Baugesuche innerhalb der Baulinien" das kantonale Bau- und Forstdepartement. Sein Entscheid kann durch Verwaltungsbeschwerde an den Kleinen Rat weitergezogen werden (Art. 1 und 6 ff. der bündnerischen Verordnung über das Verfahren in Verfassungs- und Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat, vom 30. November 1966).
B.-
Die Firma Hew & Co., Ingenieur- und Bauunternehmung AG, in Chur, will auf ihrem an die Nationalstrasse N 13 angrenzenden Werkplatz Domat-Ems eine Einstellhalle bauen, die bis um 9 m über die Baulinie längs der Strasse vorspringen würde. Der Gemeinderat von Domat-Ems erteilte am 10. Februar 1970 die baupolizeiliche Bewilligung für das Vorhaben. Am 20. Februar 1970 suchte die Firma beim Bau- und Forstdepartement des Kantons Graubünden die ausserdem gemäss
Art. 23 NSG
erforderliche Bewilligung für die Überschreitung der Baulinie nach. Die kantonale Behörde wollte dem Gesuch entsprechen, unterbreitete es aber zunächst dem Eidg. Departement des Innern. Dieses verweigerte indessen die Genehmigung der beabsichtigten Bewilligung. Es ersuchte das kantonale Departement mit Schreiben vom 20. April 1970, diesen "Entscheid" der Gesuchstellerin bekanntzugeben, und fügte bei, dass "gegen die vorliegende Verfügung" Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden könne. Darauf wies das kantonale Departement mit Verfügung vom 15. Mai 1970 das Gesuch der Firma Hew ab, wobei es die Erwägungen und die Rechtsmittelbelehrung wiedergab, die ihm die Bundesbehörde mitgeteilt hatte.
C.-
Die Firma Hew erhebt "gegen die Verfügung des Eidg. Departements des Innern vom 20. April 1970" Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die nachgesuchte Baubewilligung sei zu erteilen; eventuell seien das Eidg. Departement des Innern und das kantonale Bau- und Forstdepartement anzuweisen, die Bewilligung zu erteilen.
Es wird geltend gemacht, durch die Bewilligung würden die gemäss
Art. 22 NSG
zu wahrenden öffentlichen Interessen in keiner Weise verletzt. Die Sicherheit des Verkehrs auf der Nationalstrasse würde nicht beeinträchtigt; denn das Grundstück der Beschwerdeführerin liege am äusseren Rand einer Kurve der Strasse, so dass die geplante Baute die Sicht der
BGE 97 I 286 S. 289
Fahrzeugführer auf die Strasse in keiner Richtung behindern würde. Das Bauverbot lasse sich auch nicht mit Rücksicht auf einen allfälligen künftigen Ausbau der Strasse rechtfertigen. Nach
Art. 24 NSG
müsse daher dem Baugesuch entsprochen werden.
D.-
Das Eidg. Departement des Innern und das Bau- und Forstdepartement des Kantons Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet als Gegenstand ihrer Beschwerde "die Verfügung des Eidg. Departements des Innern vom 20. April 1970". Gemeint ist das Schreiben, das diese Behörde damals dem kantonalen Bau- und Forstdepartement gesandt hat. Darin heisst es in der Tat, dass "gegen die vorliegende Verfügung" Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden könne. Diese Rechtsmittelbelehrung, die dann das kantonale Departement der Beschwerdeführerin mitgeteilt hat, ist jedoch unrichtig. Sie träfe zu, wenn die Bundesbehörde einer von der kantonalen Behörde bereits erteilten Bewilligung die Genehmigung versagt hätte; wäre dieses dem Wortlaut des
Art. 24 Abs. 2 NSG
entsprechende Verfahren gewählt worden, so läge eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung eines Departements des Bundesrates vor (
Art. 97 Abs. 1,
Art. 98 lit. b OG
). Das kantonale Departement hat aber die von der Beschwerdeführerin erbetene Bewilligung nie erteilt. Es hat zwar ursprünglich dem Gesuch der Beschwerdeführerin entsprechen wollen, doch hat es zunächst nicht einen Entscheid gefällt, sondern sich an die Bundesbehörde gewandt, um "die Genehmigung zu erwirken". Das Eidg. Departement des Innern hatte sich indessen nur darüber auszusprechen, ob es eine allfällige Bewilligung genehmigen würde oder nicht. Es hat also nicht eine eigentliche, beschwerdefähige Verfügung erlassen, sondern lediglich der kantonalen Behörde einen Vorbescheid gegeben. Auf Grund des erhaltenen abschlägigen Bescheids hat alsdann das kantonale Departement das Gesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen. Allerdings hat es in der Begründung einfach die vom Eidg. Departement des Innern angestellten Erwägungen wiedergegeben. Der Form nach hat aber nicht die Bundesbehörde,
BGE 97 I 286 S. 290
sondern das kantonale Departement die Verfügung getroffen, durch welche die von der Beschwerdeführerin nachgesuchte Bewilligung verweigert worden ist. Für einen solchen Entscheid war nach allem, was vorausgegangen war, auch nur die kantonale Behörde zuständig, wie sich aus
Art. 24 Abs. 2 NSG
ergibt. Als Gegenstand der erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss daher die Verfügung des kantonalen Departements vom 15. Mai 1970 betrachtet werden.
Gegen kantonale Verfügungen ist jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich nur zulässig, wenn sie von letzten Instanzen der Kantone ausgehen (
Art. 98 lit. g OG
). Entscheide, die das Bau- und Forstdepartement des Kantons Graubünden nach Art. 15 der kantonalen Verordnung über den Vollzug des NSG trifft, können aber gemäss der kantonalen Verordnung vom 30. November 1966 über das Verfahren in Verfassungs- und Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat an diesen weitergezogen werden. Träte demzufolge das Bundesgericht auf die vorliegende Beschwerde nicht ein, so würde sie damit allerdings nicht hinfällig. Vielmehr hätte das Gericht sie dem Kleinen Rat zur Beurteilung zu überweisen (vgl.
BGE 94 I 285
); denn Art. 50 des bündnerischen Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 9. April 1967, der nach Art. 2 der zitierten kantonalen Verordnung vom 30. November 1966 auch für das Verfahren vor dem Kleinen Rat gilt, bestimmt gleich wie
Art. 107 Abs. 3 OG
, dass aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung dem Betroffenen keine Nachteile erwachsen dürfen. Es ist aber nicht damit zu rechnen, dass der Kleine Rat die Beschwerde schützen und die Bewilligung erteilen würde; das ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil das Eidg. Departement des Innern voraussichtlich einen solchen Entscheid nicht genehmigen würde. Die Überweisung der Beschwerde an den Kleinen Rat würde daher zu einem Leerlauf führen, so dass es sich rechtfertigt, vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abzusehen (vgl.
BGE 93 I 21
E. 2b). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ein Augenschein vorzunehmen. Damit soll offenbar die Behauptung bewiesen werden, dass die geplante Baute die Sicht der Fahrzeugführer auf die Nationalstrasse nicht behindern würde. Zur Feststellung, wie es sich damit verhalte, genügt jedoch die von der Beschwerdeführerin aufgelegte Photomontage. Auch
BGE 97 I 286 S. 291
lässt sich aus diesem Beleg, der die projektierte Halle zeigt, ein klarer Eindruck von der Gesamtsituation gewinnen. Ein Augenschein ist nicht notwendig.
3.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, nach
Art. 24 NSG
seien Bauten innerhalb der Baulinien "grundsätzlich zulässig" und dürften nur dann untersagt werden, wenn dies zur Wahrung der in Art. 22 umschriebenen Interessen erforderlich sei.
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Sie lässt sich nur scheinbar aus dem Wortlaut des
Art. 24 Abs. 1 NSG
ableiten. Durch die Baulinien, deren Festlegung Art. 22 vorschreibt, soll der Strassenraum in bestimmten Grenzen grundsätzlich freigehalten werden (vgl. den Randtitel zu Art. 22-25: "Freihaltung des Strassenraumes"). Art. 23, der von den Wirkungen der Baulinien handelt, bestimmt klar, dass zwischen diesen weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden dürfen, es sei denn, es liege eine Bewilligung vor. Das Bauverbot ist also die Regel, die Bewilligung die Ausnahme. Dieser Ausnahmefall ist es, der in Art. 24 geordnet wird. Nach Abs. 1 daselbst darf eine Bewilligung nur erteilt werden, wenn die gemäss Art. 22 zu wahrenden öffentlichen Interessen nicht verletzt werden.
Art. 22 erwähnt u.a. "die Anforderungen der Verkehrssicherheit" und "die Bedürfnisse eines allfälligen künftigen Ausbaues der Strasse". Im vorliegenden Fall kommen diese beiden Gesichtspunkte in Betracht.
a) Mit den Anforderungen der Verkehrssicherheit ist es streng zu nehmen, da das Interesse der Öffentlichkeit an ihr von grosser Bedeutung ist. Strenge ist umsomehr am Platz, als die Baulinienabstände an den schweizerischen Nationalstrassen, verglichen mit den Verhältnissen im Ausland, bescheiden sind.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die geplante Einstellhalle am äusseren Rand einer Kurve der N 13 würde die Sicht der Fahrzeugführer auf die Fahrbahn in keiner Richtung beeinträchtigen. Dies wird von niemandem bestritten und ergibt sich auch aus der Photomontage. Die Verkehrssicherheit ist aber damit, dass die Verkehrsteilnehmer die Fahrbahn ungehindert überblicken können, noch nicht genügend gewährleistet. Es ist zu beachten, dass die von der Beschwerdeführerin projektierte Halle in ihrer ganzen Länge von fast 80 m die Baulinie überschreiten würde, und zwar an einer Ecke um 9 m, so dass sie
BGE 97 I 286 S. 292
bis auf 3 m an den Abstellstreifen der auf vier Fahrspuren ausgebauten Autobahn herankäme. Solche Bauten können den Fahrzeugführer ablenken und verwirren, besonders wenn sie am äusseren Rand einer Biegung der Strasse stehen. Namentlich bei Nacht können sie verkehrsgefährdende Reaktionen auslösen, wenn sie plötzlich im Scheinwerferlicht auftauchen. Dazu kommt die Gefahr, dass ein Motorfahrzeug, das aus der Fahrbahn getragen wird, an der Hausmauer zerschellt. Unter diesen Umständen ist die Annahme der Verwaltungsbehörden, dass die Bewilligung des Bauvorhabens der Beschwerdeführerin mit den Anforderungen der Verkehrssicherheit nicht vereinbar wäre, nicht zu beanstanden.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass einige auf ihrem Werkplatz in Domat-Ems bereits stehende Bauten - eine Reparaturwerkstatt, eine Schmiede, ein Magazin und ein Wohn- und Bürogebäude - die Baulinie auch überschreiten und dass die Behörden diesen Zustand unter Vorbehalt gewisser Anpassungsarbeiten weiterhin dulden. Das ist jedoch kein Grund, den geplanten Neubau, durch den die störende Gebäudefront um rund 80 m verlängert würde, ebenfalls zuzulassen.
b) Der Bewilligung des Neubaus stehen auch die Bedürfnisse eines allfälligen künftigen Ausbaus der N 13 entgegen. Der Verkehr auf den Autobahnen mit zwei Fahrspuren in beiden Richtungen ist heute schon zeitweilig so dicht, dass er sich vielfach nicht mehr flüssig abwickeln kann, und es ist vorauszusehen, dass er weiter zunehmen wird. Seine mit Bestimmtheit zu erwartende Entwicklung lässt es als hinlänglich geboten erscheinen, Raum für eine dritte Fahrspur freizuhalten. Der hier in Frage stehende Baulinienabstand ermöglicht dies. Die von der Beschwerdeführerin geplante Halle würde aber dem Ausbau der Strasse auf eine dritte Spur im Wege stehen.
c) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, das ihr entgegengehaltene öffentliche Interesse wäre, wenn es wirklich bestände, so gering, dass es hinter ihrem privaten Interesse zurücktreten müsste. Wäre eine Interessenabwägung vorzunehmen, so könnte sie aber nicht zugunsten der Beschwerdeführerin ausfallen. Den öffentlichen Interessen, die hier zu wahren sind, ist grosses Gewicht beizumessen. Dazu kommt, dass sie durch die bescheidene Bemessung des Baulinienabstandes recht schwach geschützt sind. Daher könnte das Gesuch der Beschwerdeführerin nur durchdringen, wenn ihre
BGE 97 I 286 S. 293
privaten Interessen an der Bewilligung eindeutig überwögen. Das ist offensichtlich nicht der Fall. Vorbehalten bleibt die Frage, ob die Verweigerung der Bewilligung einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Entschädigung begründe (
Art. 25 NSG
). Darüber ist in diesem Urteil nicht zu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ef09279f-e624-45b5-ba9d-dc0136177453 | Urteilskopf
125 III 305
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 mai 1999 dans la cause B. S.A., X. et Y. contre S. et D. Ltd en liquidation (recours en réforme) | Regeste
Bürgschaft oder Garantievertrag?
Bedeutung der Auslegung von Willenserklärungen zwecks Unterscheidung der beiden Personalsicherheiten. Bei der Auslegung aufgrund des Vertrauensprinzips ist dem Wortlaut der von den Parteien verwendeten juristischen Begriffe keine entscheidende Bedeutung zuzumessen, insbesondere wenn es sich um ausländische - natürliche oder juristische - Personen handelt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 125 III 305 S. 305
A.-
Par contrat du 19 juillet 1990, X. et Y, domiciliés à Londres, ont vendu à D. Ltd (une société anglaise contrôlée par son administrateur S. domicilié en Grande-Bretagne), pour le prix de 800'000 £, 75% du capital-actions de M. S.A., société de Côte d'Ivoire active dans l'électroménager et le matériel photographique. Le contrat a été soumis au droit suisse, avec une prorogation de for en faveur des tribunaux genevois et du Tribunal fédéral.
BGE 125 III 305 S. 306
Conformément aux souhaits des vendeurs, des billets à ordre, destinés au paiement du prix de vente, ont été établis à l'ordre d'une société panaméenne, B. S.A. Les clauses du contrat prévoyaient que D. Ltd s'engageait à relever X. et Y. de tous les engagements personnels qu'ils avaient pris à l'égard de tiers pour des dettes de M. S.A.; la vente ne devait déployer ses effets qu'après l'exécution de cette obligation. Selon l'art. 11 du contrat - qui emploie le terme de «porte-fort» -, S. s'est engagé à titre personnel à garantir l'exécution de tous les engagements pris par la société acheteuse et à indemniser les vendeurs ainsi que M. S.A. pour tous les dommages qu'ils pourraient subir à raison d'engagements pris pour la société par l'acheteuse avant le moment où la vente devait produire ses effets. Avant de signer le contrat du 19 juillet 1990, avec une annexe contenant son engagement personnel, S. avait soumis ces documents à un avocat genevois, qui lui avait déconseillé de signer l'engagement de porte-fort, ce que ses cocontractants savaient.
D. Ltd n'a pas entièrement exécuté ses obligations: X. n'a pas été complètement relevé de ses engagements et quatre billets à ordre, représentant le solde du prix de vente, n'ont pas été honorés.
Par lettre du 17 avril 1991, D. Ltd a sollicité en vain une prolongation des délais de paiement, invoquant la situation économique difficile en Côte d'Ivoire.
Par courrier du 16 mai 1991, D. Ltd et S. ont déclaré invalider le contrat du 19 juillet 1990, pour tromperie intentionnelle au sujet de la valeur réelle des actions M. S.A. et, subsidiairement, pour erreur essentielle sur les mêmes circonstances. Les 6 et 7 juin 1991, B. S.A. et X. ont obtenu à Genève quatre séquestres au préjudice tantôt de D. Ltd, tantôt de S., en invoquant, comme cause de l'obligation, «l'exécution du contrat du 19 juillet 1990». Ces séquestres ont été validés par des poursuites.
B.-
Agissant en validation des séquestres, B. S.A., X. et Y. ont déposé une demande en paiement dirigée contre S. et D. Ltd, tombée en faillite entre-temps.
Les mesures probatoires ont permis d'établir que la situation financière et commerciale de M. S.A. était bonne avant la vente, que la comptabilité de la société était à jour et que S. l'avait examinée et s'était soigneusement renseigné.
Par jugement du 10 septembre 1997, le Tribunal de première instance a condamné à paiement la société D. Ltd en liquidation (défaillante). En revanche, il a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions prises contre S., considérant que l'engagement personnel
BGE 125 III 305 S. 307
que celui-ci avait contracté le 19 juillet 1990 était un cautionnement, et non un porte-fort, qui devait être déclaré nul pour vice de forme.
Statuant sur appel des demandeurs par arrêt du 9 octobre 1998, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement précité.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant que l'engagement personnel de l'intimé devait être qualifié de porte-fort, que tout au plus une nullité partielle aurait dû être retenue et qu'il aurait fallu examiner la portée des avals donnés par le défendeur, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée, en tant qu'elle libère l'intimé S., et prennent des conclusions sur le fond contre ce dernier en paiement à X. de 1'125'000 fr. et à B. S.A. de 863'906 fr., plus intérêts à 17% du 19 avril 1991.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La principale question litigieuse est de savoir si l'engagement personnel pris par l'intimé le 19 juillet 1990 doit être qualifié de porte-fort (
art. 111 CO
) ou de cautionnement (
art. 492 CO
). S'il s'agit d'un cautionnement, il n'est pas contesté qu'il est nul pour vice de forme (cf.
art. 493 al. 2 CO
).
b) Celui qui se porte fort promet au stipulant le fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne s'exécute pas (
art. 111 CO
). Dans la promesse de porte-fort analogue au cautionnement, le fait promis consiste en l'exécution d'une obligation du tiers envers le stipulant (
ATF 113 II 434
consid. 2a; CHRISTOPH PESTALOZZI, Commentaire bâlois, n. 6 ad
art. 111 CO
; GEORGES SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, Traité de droit privé suisse VII, 2, p. 14). Dans tous les cas, celui qui se porte fort assume une obligation indépendante; celle-ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 5314 p. 646 et 5325 p. 648).
En cas de cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (
art. 492 al. 1 CO
). Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (
art. 492 al. 2 CO
).
BGE 125 III 305 S. 308
Le critère de distinction essentiel entre ces deux espèces de garantie réside dans l'accessoriété, c'est-à-dire le lien de dépendance de l'engagement de la caution à l'égard de l'obligation du débiteur principal (
ATF 113 II 434
consid. 2b;
ATF 111 II 276
consid. 2b). Dans le cautionnement - contrat accessoire -, le garant assure la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat, alors que le porte-fort promet au stipulant une prestation comme telle, indépendamment de l'obligation du tiers (
ATF 113 II 434
consid. 2b; arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause 4C.19/1988, reproduit in SJ 1988, p. 552, consid. 1a). Contrairement à la caution, le porte-fort doit exécuter sa prestation même si l'obligation à la charge du tiers n'a pas pris naissance, est nulle ou frappée d'invalidité (ATF
ATF 113 II 434
consid. 2a; TERCIER, op.cit., n. 5314 p. 646; PESTALOZZI, op.cit., n. 6 ad
art. 111 CO
).
Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant sur la base d'indices (cf.
art. 18 al. 1 CO
). La priorité de l'interprétation subjective est un principe dont la violation peut être invoquée dans un recours en réforme (
ATF 121 III 118
consid. 4b/aa). En l'espèce, la cour cantonale s'est efforcée en premier lieu de déterminer la volonté réelle des parties, de sorte que le principe n'a pas été violé.
La Cour de justice est parvenue à la conclusion qu'il n'était pas possible de déterminer la réelle et commune intention des parties. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (
ATF 123 III 165
consid. 3a).
Lorsque la volonté intime et concordante des parties ne peut pas être établie, le juge doit rechercher leur volonté présumée en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; cette interprétation dite objective consiste à rechercher le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre, en tenant compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont été émises; il s'agit d'une question de droit qui peut être revue librement dans un recours en réforme (
ATF 123 III 165
consid. 3a;
ATF 122 III 106
consid. 5a, 420 consid. 3a;
ATF 121 III 118
consid. 4b/aa).
Dans l'interprétation objective, la jurisprudence actuelle n'attache plus une importance décisive au fait que les parties ont utilisé une expression juridique précise (arrêt non publié du 9 juillet 1998 dans
BGE 125 III 305 S. 309
la cause 4C.436/1997 consid. 2). En effet, la qualification juridique dépend du sens et du but d'un contrat et l'
art. 18 al. 1 CO
prescrit clairement qu'il ne faut pas s'arrêter aux dénominations peut-être inexactes que les parties ont employées. La règle protectrice de l'
art. 493 CO
serait trop facilement éludée s'il suffisait d'insérer le mot «porte-fort» dans la formule soumise à la signature de la caution, alors que cette dernière en ignore souvent le sens. Une interprétation littérale stricte ne se justifie qu'à l'égard de personnes qui sont rompues à l'usage de ces termes, par exemple des instituts bancaires suisses (arrêt non publié du 9 juillet 1998 précité, ibidem).
La jurisprudence voit un indice en faveur du porte-fort lorsque l'obligation du garant est définie de manière indépendante et que la garantie est donnée à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra probablement pas s'exécuter (arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause 4C.19/1988 consid. 1c/aa, publié in: SJ 1988 p. 553). Elle voit plutôt un indice en faveur du cautionnement lorsque l'obligation du garant correspond exactement à celle du débiteur principal et qu'elle est définie entièrement par référence à celle-ci (
ATF 113 II 434
consid. 3b et c).
L'existence d'un intérêt personnel du garant, distinct de celui du débiteur principal, est plutôt un indice en faveur du porte-fort, mais il ne revêt pas de caractère déterminant (
ATF 111 II 276
consid. 2b et c). La renonciation à invoquer les exceptions du débiteur principal ou à exercer un recours contre lui n'ont pas non plus un caractère décisif (
ATF 113 II 434
consid. 3d et e).
c) En l'espèce, les parties, qui ont choisi d'appliquer le droit suisse, ont employé le terme de «porte-fort». Il apparaît cependant, même si elles sont rompues aux affaires, qu'il s'agit de personnes physiques ou morales étrangères exerçant leur activité à l'étranger. On ne peut donc s'en tenir à une interprétation littérale, en admettant d'emblée qu'elles connaissaient la distinction faite, en droit suisse, entre le cautionnement et le porte-fort. Que l'intimé ait consulté un avocat genevois avant de conclure n'y change rien, puisqu'il n'a pas suivi les conseils de celui-ci et que l'on ne sait pas si l'avocat lui a expliqué la distinction entre les deux notions et, surtout, s'il les a comprises. Entre personnes étrangères exerçant leur activité à l'étranger, on ne saurait retenir, sans autre examen, qu'elles emploient les termes juridiques suisses dans leur sens propre et qu'une erreur de dénomination est d'emblée exclue.
Partant, il faut examiner le sens et le but de l'engagement pris par l'intimé.
BGE 125 III 305 S. 310
Selon les constatations cantonales, il avait le contrôle de la société acheteuse. Il aurait donc pu se porter acquéreur, à la place de celle-ci. Il a cependant choisi de faire intervenir sa propre société comme acheteuse, manifestant ainsi clairement la volonté de ne pas être lui-même le cocontractant. Dès lors qu'il a voulu ainsi marquer la distinction juridique entre lui-même et sa société, il est patent, dans les circonstances relatées, qu'il ne s'est pas engagé comme codébiteur solidaire.
Lorsqu'une personne fait intervenir sa propre société comme cocontractant, le risque existe pour l'autre partie que cette personne morale se révèle insolvable. C'est manifestement pour cela qu'une garantie personnelle de l'intimé a été exigée. La garantie est entièrement définie en fonction des obligations de la société acheteuse: il s'agit en effet de payer à sa place ou de verser des dommages-intérêts pour violation du contrat à sa place. Les vendeurs ont manifestement voulu pouvoir s'adresser directement à l'intimé si sa société se révélait défaillante.
Dans une telle situation, on ne peut pas imaginer que l'intimé ait voulu s'engager même si l'obligation de sa société était nulle ou invalidée. Il ne s'agissait, de façon reconnaissable, que de garantir la solvabilité de la société, l'intimé s'obligeant à exécuter toutes les obligations de celle-ci dans l'hypothèse où elle serait défaillante. On ne discerne en revanche aucune obligation indépendante, puisqu'il n'est pas question de payer si la société n'y est pas tenue. Dès lors l'engagement pris, nonobstant les termes utilisés, se caractérise comme une garantie accessoire et la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant qu'il s'agit d'un cautionnement (
art. 492 al. 1 CO
) et que celui-ci est nul pour vice de forme (
art. 493 al. 2 CO
).
C'est en vain que les recourants invoquent le fait que l'intimé avait consulté un avocat genevois, puisqu'ils ne pouvaient pas en déduire avec certitude que la distinction entre le cautionnement et le porte-fort avait été expliquée à l'intimé et qu'il l'avait comprise. L'opinion ultérieure d'un professeur de droit n'est d'ailleurs pas pertinente pour interpréter les déclarations faites au moment de la conclusion du contrat. L'existence ou l'inexistence d'un intérêt propre et direct à l'affaire ne joue pas de rôle décisif; ce qui compte, c'est que l'intimé ait voulu faire apparaître comme cocontractant sa société et qu'il n'ait pas voulu s'engager dans l'hypothèse où celle-ci ne serait pas tenue. Dès lors que la volonté présumée des parties peut être déduite du but de la convention, il n'y a pas lieu de faire appel à une présomption subsidiaire, proposée par la doctrine. L'aval est destiné à
BGE 125 III 305 S. 311
garantir le paiement des billets à ordre; il se distingue donc de la garantie générale donnée par l'intimé dans l'acte du 19 juillet 1990, qui seule fait l'objet du litige. Que la garantie mentionnée dans le contrat ait été doublée d'un document distinct et annexé ne joue pas un rôle déterminant dans l'interprétation. Comme l'intimé s'est engagé à garantir toutes les obligations de la société, il n'y a pas à faire de distinction entre l'exécution d'un contrat et des dommages-intérêts pour inexécution, puisque la société était également tenue de réparer les conséquences d'une éventuelle violation du contrat. Il est sans pertinence que le professeur de droit cité par les recourants ait parlé des «engagements personnels de garantie», puisque cette formule s'applique aussi bien au cautionnement qu'au porte-fort; en effet, en se portant caution, l'intimé a fourni une garantie et s'est engagé lui-même, et non pas seulement sa société. Que l'intimé mérite ou non, en fonction de son comportement ultérieur, la protection de l'
art. 493 CO
est sans pertinence, les règles de forme devant être respectées indépendamment de telles considérations.
d) Comme l'engagement de l'intimé se caractérise dans son ensemble comme un cautionnement, il ne saurait être considéré comme un porte-fort partiel, de sorte que la question de la nullité partielle évoquée par les recourants ne se pose pas.
e) Les recourants voudraient maintenant agir contre l'intimé sur la base des billets à ordre qu'il a avalisés.
La cour cantonale a constaté que ce n'était pas l'objet du litige qui lui était soumis selon les règles de procédure applicables. Le recours en réforme n'est pas ouvert pour se plaindre de l'application des règles de procédure cantonale (
art. 55 al. 1 let
. c OJ).
Savoir quel était le contenu des écritures, des plaidoiries et des conclusions devant les instances cantonales relève des constatations de fait, qui ne peuvent être remises en cause dans un recours en réforme (
art. 55 al. 1 let
. c OJ). Les recourants n'établissent d'ailleurs pas une inadvertance manifeste en respectant les exigences de l'
art. 55 al. 1 let
. d OJ.
Il incombe en principe à la partie demanderesse de déterminer le contenu et le fondement de sa demande. Elle délimite ainsi l'objet du litige qu'elle soumet au juge. Le recours en réforme exige l'épuisement des instances cantonales (
art. 48 al. 1 OJ
) et exclut des conclusions nouvelles (
art. 55 al. 1 let. b OJ
). Il en résulte qu'une partie demanderesse ne peut pas présenter pour la première fois devant le Tribunal fédéral une action qui n'a pas été soumise aux juridictions cantonales et qui exigerait l'établissement d'autres faits (cf. ATF 120
BGE 125 III 305 S. 312
II 229 consid. 1c). Seule serait admissible en réforme une nouvelle motivation juridique à propos du même état de fait (cf.
ATF 104 II 108
consid. 2); en l'espèce cependant, il ne s'agit pas de qualifier différemment l'engagement du 19 juillet 1990, mais bien d'examiner d'autres faits, à savoir l'émission et l'aval de billets à ordre. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette prétention cambiaire qui n'a pas été soumise aux autorités cantonales. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef0be9d3-407c-4224-8d42-8730dd835103 | Urteilskopf
104 II 357
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 26 septembre 1978 dans la cause G. Vernier S.A. contre Machines Stettler S.A. | Regeste
Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache.
Verjährung der Klage auf Gewährleistung (
Art. 210 Abs. 1 OR
); die Rechte, die sich aus Mängeln der Kaufsache ergeben, verwirken (
Art. 210 Abs. 2 OR
), wenn die im Gesetz vorgesehene Anzeige dem Verkäufer nicht innerhalb eines Jahres nach Ablieferung gemacht worden ist. | Erwägungen
ab Seite 357
BGE 104 II 357 S. 357
Extrait des considérants:
4.
a)...
L'
art. 210 al. 1 CO
, qui dispose que toute action en garantie pour les défauts de la chose se prescrit par un an dès la livraison à l'acheteur, même si celui-ci n'a découvert les défauts que plus tard, mais qui réserve une prolongation conventionnelle, institue un délai de prescription et non de péremption (
ATF 94 II 36
consid. 4c et les références à OSER/SCHÖNENBERGER n. 2 et BECKER n. 1 ad
art. 210 CO
;
ATF 96 II 183
,
ATF 78 II 367
,
ATF 72 II 414
ss.). L'
art. 210 al. 2 CO
, selon lequel les exceptions dérivant des défauts subsistent lorsque l'avis prévu par la loi a été donné au vendeur dans l'année à compter de la livraison, crée en revanche un délai de péremption (GIGER n. 67 ad
art. 210 CO
;
BGE 104 II 357 S. 358
GUHL/MERZ/KUMMER p. 336; cf.
ATF 91 II 216
. Les exceptions qui subsistent en vertu de l'
art. 210 al. 2 CO
après l'expiration de la prescription présupposent que les défauts ont été signalés à temps par l'acheteur au vendeur conformément à l'
art. 201 CO
, mais au plus tard dans l'année dès la livraison comme l'exige l'
art. 210 al. 2 CO
. Cette interprétation s'impose dès lors que les défauts cachés, découverts après l'expiration de la prescription d'un an de l'
art. 210 al. 1 CO
, ne peuvent plus être invoqués en vertu de cette disposition (GIGER n. 65, 66 ad
art. 210 CO
). La seule réserve est celle de l'
art. 210 al. 3 CO
, aux termes duquel le vendeur qui a induit l'acheteur en erreur intentionnellement ne peut pas se prévaloir de la prescription.
Le fait que la demanderesse est intervenue à plusieurs reprises, après l'écoulement de l'année à compter de la livraison, pour réparer la fraiseuse litigieuse à la suite de pannes, est sans incidence sur le délai de péremption d'un an de l'
art. 210 al. 2 CO
, car de par sa nature un tel délai n'est pas susceptible d'être interrompu, à la différence de la prescription (cf.
ATF 74 II 100
consid. 4).
Alors même qu'il ne pouvait pas ouvrir une action en garantie pour les défauts de la chose devant un tribunal suisse et que la prescription d'une telle action ne courait pas ou était suspendue, le défendeur était parfaitement en mesure de donner les avis des défauts à la demanderesse conformément à la loi (
art. 201, 210 al. 2 CO
). Il n'y avait pas de suspension du délai de péremption d'un an dès la livraison pour signaler les défauts. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef10bc94-2b83-41a8-9846-5290c779fc41 | Urteilskopf
118 IV 325
57. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 juillet 1992 dans la cause Procureur général du canton de Berne c. T. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 29 und
Art. 217 StGB
; Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten.
Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit und ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (E. 2b).
Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 118 IV 325 S. 326
A.-
Par jugement de divorce T. a été condamné à verser une pension alimentaire pour ses deux enfants.
Le 9 janvier 1991, l'autorité tutélaire d'Orvin, qui avance le montant de ces contributions à leurs créanciers, a porté plainte contre T. pour violation d'une obligation d'entretien commise à partir d'avril 1989. Elle a régulièrement demandé l'extension des poursuites pénales jusqu'en août 1991.
B.-
Par arrêt du 30 janvier 1992, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a décidé de ne pas donner suite à la plainte dans la mesure où elle porte sur la période allant d'avril 1989 à octobre 1990 y compris et de libérer T. de la prévention de violation d'une obligation d'entretien prétendument commise entre novembre 1990 et fin août 1991.
Elle a retenu qu'au cours de la période litigieuse T. avait travaillé de manière relativement irrégulière, changeant fréquemment d'emploi et réalisant ainsi des salaires variables. Elle a notamment constaté qu'il avait été totalement incapable de travailler pendant un traitement médical effectué, en vue d'un sevrage, de novembre 1989 à mai 1990. Au surplus, elle a admis que les conditions formelles de la punissabilité n'étaient pas réalisées pour ladite période.
La cour cantonale a tout d'abord relevé que l'infraction avait été interrompue par la période au cours de laquelle T. avait été incapable de travailler et que la plainte ne pouvait de toute manière pas porter sur la période antérieure à juin 1990, mois où il a repris une activité lucrative. En outre, se fondant sur la remise en question, par une jurisprudence récente, de la notion de délit successif ainsi que sur les critiques de la doctrine à l'encontre de ce concept juridique, elle a estimé que celui-ci devait être abandonné. Elle en a conclu que le même sort devait, par voie de conséquence, être réservé au principe selon lequel, s'agissant d'un délit successif, le délai de plainte ne commence à courir que lorsque le lésé a eu connaissance du dernier acte
BGE 118 IV 325 S. 327
coupable. Partant, elle a jugé que la plainte pénale ne pouvait porter que sur les actes commis au cours des trois mois la précédant et devait, le cas échéant, être renouvelée tous les trois mois. Appliqué au cas d'espèce, ce raisonnement impliquait que la plainte déposée le 9 janvier 1991 n'était valable que pour les omissions remontant au plus au 9 octobre 1990. La dette alimentaire étant payable mensuellement et d'avance, la cour cantonale n'a pris en considération que les pensions dues pour les mois de novembre 1990 à août 1991. Elle a admis que, pour cette période, T. n'avait pas été en mesure d'honorer sa dette.
C.-
Le Procureur général du canton de Berne s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des
art. 71 et 217 CP
ainsi qu'une méconnaissance de la notion de délit successif, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon le recourant, les faits reprochés à T. constituent un délit successif, de sorte que la plainte couvre toutes les omissions passées si elle est déposée dans un délai de trois mois suivant la fin des manquements coupables. Le recourant soutient que l'arrêt publié aux
ATF 116 IV 121
ss n'implique nullement l'abandon de la notion de délit successif, mais se limite à modifier la jurisprudence en cette matière pour ce qui a trait à la question du concours.
Dans un arrêt récent (
ATF 117 IV 408
ss), le Tribunal fédéral a décidé de renoncer à la notion juridique du délit successif. Il a jugé qu'il y avait lieu de procéder à un examen différencié des divers domaines dans lesquels elle entraînait des conséquences, savoir la fixation de la peine, en relation essentiellement avec la question du concours, la prescription, l'autorité de chose jugée et la plainte pénale.
Eu égard à cette nouvelle jurisprudence, on ne saurait suivre le recourant dans la mesure où il fait grief à l'autorité cantonale d'avoir méconnu à tort la notion de délit successif. Toutefois, l'autorité de céans n'étant pas liée par les motifs invoqués par les parties (
art. 277bis al. 2 PPF
), il y a lieu d'examiner, à la lumière des nouveaux principes dégagés par la jurisprudence, si les juges cantonaux ont correctement déterminé les actes couverts par la plainte du 9 janvier 1991.
BGE 118 IV 325 S. 328
b) L'
art. 29 CP
prévoit que le délai de trois mois, au-delà duquel se prescrit le droit de porter plainte, court à compter du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction. La jurisprudence a admis que cette règle impliquait naturellement que l'acte lui-même soit également connu de l'ayant droit (
ATF 101 IV 116
consid. 1b et les arrêts cités). La loi ne fournit aucune autre indication relative au point de départ du délai de plainte.
En application de l'ancienne jurisprudence relative au délit successif, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque les faits délictueux s'inscrivent dans une certaine durée le délai de l'
art. 29 CP
ne commence à courir qu'après qu'ils ont pris fin (
ATF 80 IV 8
s.).
La jurisprudence ayant abandonné la notion de délit successif, il y a lieu de se poser, sous ce nouveau jour, la question du point de départ du délai de plainte.
L'ancienne jurisprudence avait relevé une analogie avec l'
art. 71 al. 3 CP
, qui règle le point de départ de la prescription de l'action pénale. On constate toutefois que ce délai ne saurait être assimilé à celui de l'
art. 29 CP
. A l'examen de cette dernière disposition, il apparaît tout d'abord que si le texte français prévoit que "le droit de porter plainte se prescrit", les versions allemande et italienne utilisent les termes das "Antragsrecht erlischt", respectivement "il diritto di querela si estingue". Ainsi, si l'
art. 71 al. 3 CP
institue manifestement un délai de prescription, on admet que le délai de l'
art. 29 CP
est, contrairement à ce qui ressort de la version française, un délai de péremption (LOGOZ, Partie générale, p. 158; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, n. 1 ad
art. 29 CP
), qui ne peut donc être ni interrompu ni suspendu (voir
ATF 116 V 229
,
ATF 115 V 24
). En effet, contrairement aux
art. 70 ss CP
, l'
art. 29 CP
ne prévoit aucun motif de suspension ni d'interruption du délai. En outre, la nature des deux délais considérés est différente. Le délai de plainte fixe une limite à un droit qui constitue l'une des conditions de l'ouverture de l'action pénale. La prescription de l'action pénale, en revanche, est une restriction apportée au droit de l'Etat de poursuivre les auteurs d'infractions. Elle constitue donc une condition négative de l'exercice de l'action pénale. Les délais de plainte et de prescription de l'action pénale impliquent tous deux une restriction à un droit, et l'expiration de l'un comme de l'autre a pour conséquence d'exclure la mise en oeuvre de la poursuite pénale. Toutefois, si la prescription porte sur l'action pénale dans son ensemble, la péremption du droit de plainte empêche uniquement d'en réaliser l'une des conditions (voir WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen
BGE 118 IV 325 S. 329
Recht, thèse Zurich 1967, p. 24 s.). Pour considérables qu'elles soient, les différences entre ces deux délais n'empêchent pas, étant donné que l'écoulement de l'un comme de l'autre a pour conséquence d'exclure toute possibilité d'ouvrir une poursuite pénale, qu'en l'absence de dispositions légales spécifiques on puisse déterminer le point de départ du délai de plainte par analogie avec les règles applicables au délai de prescription, c'est-à-dire en se référant à l'
art. 71 CP
.
S'agissant de la prescription des délits qui étaient, sous l'empire de l'ancienne jurisprudence, considérés comme successifs, l'autorité de céans a jugé qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout auquel l'
art. 71 al. 2 CP
serait applicable (
ATF 117 IV 413
consid. aa). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs et non pas subjectifs (
ATF 118 IV 317
consid. c).
Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'
art. 71 al. 2 CP
, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé. Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur, sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'
art. 71 al. 3 CP
(
ATF 117 IV 413
consid. bb;
ATF 118 IV 317
s. consid. c). A titre d'exemple d'un tel comportement délictueux durable, le Tribunal fédéral a précisément cité la violation d'une obligation d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure à tout moment tenu de verser la totalité des montants échus (
ATF 117 IV 414
consid. bb;
ATF 118 IV 318
).
En effet, l'obligation d'entretien ne porte pas uniquement sur le versement périodique d'une contribution alimentaire, mais le débiteur est au contraire tenu, de manière permanente, de participer à l'entretien du créancier d'aliments, et ce jusqu'à ce que la cause de l'obligation ait disparu. Dès lors, celui qui, durablement, contrevient à son devoir de fournir les aliments dus, se rend de manière permanente coupable de l'infraction réprimée par l'
art. 217 CP
(dans ce sens, voir également SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, Recht 1991 p. 139), de sorte que le délai de plainte ne commence pas à courir tant que persistent les omissions coupables.
c) Ainsi, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que la plainte pénale déposée le 9 janvier 1991 par l'autorité
BGE 118 IV 325 S. 330
tutélaire d'Orvin ne couvrait pas les omissions antérieures à novembre 1990. Elle devait examiner si la plainte avait été déposée au plus tard dans les trois mois suivant la fin des violations reprochées à l'intéressé. Si tel était bien le cas, elle devait alors la considérer comme portant sur l'ensemble de ces manquements, dans la mesure où ils procédaient du même comportement durablement contraire au devoir permanent qu'avait T. de contribuer à l'entretien de ses enfants.
En l'espèce, il ressort des constatations de l'autorité cantonale que T. a été totalement incapable de travailler pendant la période où il a séjourné à la clinique de Bellelay ainsi que dans la communauté thérapeutique des Vacheries-du-Fuet, c'est-à-dire de novembre 1989 à mai 1990. Il n'avait alors pas les moyens de s'acquitter de sa dette et ne pouvait pas les avoir, au sens de l'
art. 217 CP
. Pendant ce laps de temps, il ne s'est donc pas rendu coupable de l'infraction qui lui est reprochée. Ainsi, il ne saurait, au-delà de ce moment, être question d'un comportement permanent durablement contraire à un devoir, de sorte que l'unité exigée par la nouvelle jurisprudence n'est plus donnée.
Partant, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine si, et le cas échéant quand, T. aurait été en mesure de s'acquitter de sa contribution d'entretien. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ef15ec22-550d-43be-a791-a1020e73d49b | Urteilskopf
98 II 272
39. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. November 1972 i.S. X. gegen B.-K. und Mitbeteiligte. | Regeste
Anordnung der Erbschaftsverwaltung; Weigerung der zuständigen Behörde, den Willensvollstrecker gemäss
Art. 554 Abs. 2 ZGB
zum Erbschaftsverwalter zu ernennen. Berufung an das Bundesgericht?
Ein Verfahren, das die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und die Frage betrifft, ob der Willensvollstrecker oder jemand anders zum Erbschaftsverwalter zu ernennen sei, ist grundsätzlich keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44/46 OG, so dass der letztinstanzliche kantonale Entscheid in einem solchen Verfahren nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegt. Eine Ausnahme gilt höchstens dann, wenn geltend gemacht wird, der Willensvollstrecker dürfe wegen einer vom Erblasser geschaffenen oder ihm doch bekannt gewesenen Doppelstellung und einer daraus sich ergebenden schweren Interessenkollision nicht zum Erbschaftsverwalter ernannt werden. | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 98 II 272 S. 273
A.-
K., der am 30. März 1964 seine erste Ehefrau durch den Tod verloren und am 12. Juni 1965 eine neue Ehe geschlossen hatte, errichtete am 28. Juli 1971 eine eigenhändige letztwillige Verfügung, mit der er die - seit einiger Zeit getrennt von ihm lebende - zweite Ehefrau wegen schwerer Verletzung ihrer familienrechtlichen Pflichten enterbte, verschiedene Vermächtnisse aussetzte, seine drei Kinder aus seiner ersten Ehe als Erben einsetzte und Dr. X. zum Willensvollstrecker ernannte. Da die Ehefrau nach der Eröffnung dieser Verfügung dem Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen beim Bezirksgericht Zürich mitteilte, sie werde das Testament anfechten, ordnete der Einzelrichter am 10. April 1972 in Anwendung von
Art. 556 Abs. 3 ZGB
die Erbschaftsverwaltung an und beauftragte damit gemäss
Art. 554 Abs. 2 ZGB
den Willensvollstrecker.
B.-
Gegen diese Verfügung rekurrierten die Kinder des Erblassers an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, statt des Willensvollstreckers sei der Notar von Enge-Zürich als Erbschaftsverwalter zu bestellen. Sie machten geltend, der Willensvollstrecker sei als Erbschaftsverwalter nicht tragbar; denn er stehe unter dem Verdacht, bei der Teilung der Erbschaft ihrer Mutter durch Unterlassung der gebotenen
BGE 98 II 272 S. 274
Belehrung ihres Vaters dazu beigetragen zu haben, dass sie um ihren Anteil an "schwarzen" (nicht versteuerten) Vermögenswerten verkürzt worden seien; ausserdem habe der Willensvollstrecker in Missachtung des Anwaltsgesetzes wiederholt direkt mit ihnen korrespondiert, "verschiedene Fehler gemacht" und durch verspätete Befriedigung des Anspruchs einer Frau S. einen unnötigen Prozess verursacht; ferner sei ihm vorzuwerfen, dass er die Erbteilung gegen den Willen der Nachkommen des Erblassers durchführe.
Die Witwe des Erblassers (deren Erbanspruch nach ihrer Darstellung von den übrigen Erben anerkannt wurde) beantragte in ihrer Rekursantwort die Gutheissung des Rekurses. Sie stimmte der Rekursbegründung zu und warf dem Willensvollstrecker überdies vor, er habe als Vertreter des Erblassers im Eheschutzverfahren zwischen ihr und dem Erblasser einen unhaltbaren Standpunkt eingenommen und müsse gewusst haben, dass die Begründung ihrer Enterbung in dem von ihm aufgesetzten Testament nicht stichhaltig sei und dass dieses Testament folglich die Gefahr eines langwierigen Prozesses heraufbeschworen habe.
Der Willensvollstrecker bestritt in seiner Stellungnahme zum Rekurs die gegen ihn erhobenen Vorwürfe und machte namentlich geltend, er habe mit der Teilung des Nachlasses der ersten Ehefrau des Erblassers überhaupt nichts zu tun gehabt und von dieser Teilung nichts gewusst; von der Benachteiligung der Kinder habe er erst im Spätherbst 1971 Kenntnis erhalten, als der Erblasser ihm erklärt habe, er müsse jetzt nicht nur eine berichtigte Steueramnestie-Erklärung einreichen, sondern auch einen neuen, korrekten Teilungsvertrag mit seinen Kindern abschliessen.
Am 5. Juni 1972 schützte das Obergericht den Rekurs. Es erwog dabei, Voraussetzung der Übertragung der Erbschaftsverwaltung an den Willensvollstrecker sei, dass dieser den persönlichen Anforderungen entspreche, welche die Behörde an einen Erbschaftsverwalter stellen müsse; die persönliche Eignung fehle auch dann, wenn das Verhältnis des Willensvollstreckers zu den Erben ihn als ungeeignet erscheinen lasse; die persönlichen Voraussetzungen für das Amt eines Erbschaftsverwalters seien "bereits zu verneinen, wenn das Verhältnis zwischen dem Willensvollstrecker und den Erben stark gespannt ist, ohne dass geprüft werden muss, ob die von den Erben für ihre ablehnende
BGE 98 II 272 S. 275
Haltung vorgebrachten Gründe zutreffen"; es genüge, dass die Erben dem Willensvollstrecker kein Vertrauen schenken; aus der Rekursschrift und aus der Rekursantwort der Witwe gehe eindeutig hervor, dass der Willensvollstrecker das Vertrauen der Erben nicht geniesse; mit der Erbschaftsverwaltung sei daher nicht der Willensvollstrecker, sondern der Notar von Enge-Zürich zu betrauen.
C.-
Der Willensvollstrecker hat diesen Entscheid durch Berufung an das Bundesgericht und durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Willensvollstrecker, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Erbschaft sei ihm als Willensvollstrecker zur Verwaltung zu überlassen; eventuell sei die Erbschaftsverwaltung ihm zu übertragen.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Abgesehen von den in Art. 44 lit. a-c und
Art. 45 lit. b OG
genannten Sonderfällen, von denen hier keiner vorliegt, ist die Berufung an das Bundesgericht nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig. Hierunter versteht die Rechtsprechung ein Verfahren zwischen natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen einer solchen Person und einer nach Bundesrecht die Stellung einer Partei besitzenden Behörde, das sich vor dem Richter oder einer andern Spruchbehörde abspielt und auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (
BGE 78 II 180
f.,
BGE 81 II 83
, 182 und 251 f. Erw. 2,
BGE 95 II 377
mit Hinweisen,
BGE 97 II 13
/14,
BGE 98 II 149
).
Verfahren, welche die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und die Frage betreffen, ob der Willensvollstrecker oder jemand anders als Erbschaftsverwalter zu bezeichnen sei, haben nachBGE 76 II 335und
BGE 84 II 326
/27 grundsätzlich nicht diesen Charakter, sondern es handelt sich dabei um eine Angelegenheit der sog. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Von dieser Auffassung ist das Bundesgericht entgegen der Meinung des Berufungsklägers in
BGE 90 II 376
ff. nicht abgewichen, sondern es hat dort lediglich erklärt, die Absetzung des Willensvollstreckers sei dann Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit, wenn sie - ausnahmsweise - nicht als eine dem mutmasslichen Willen des
BGE 98 II 272 S. 276
Erblassers entsprechende Ordnungsmassnahme mangels Eignung oder wegen pflichtwidrigen Verhaltens, sondern entgegen dem Willen des Erblassers wegen einer von diesem geschaffenen oder ihm wenigstens bekannt gewesenen Doppelstellung des Willensvollstreckers und einer daraus sich ergebenden schweren Interessenkollision verlangt wird. Der Grundsatz, dass ein Entscheid über die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung regelmässig nicht eine Zivilrechtsstreitigkeit betrifft und daher der Berufung an das Bundesgericht nicht unterliegt, ist denn auch seit dem am 24. September 1964 ergangenen Urteil
BGE 90 II 376
ff. wiederholt bestätigt worden (nicht veröffentlichte Urteile der II. Zivilabteilung vom 11. April 1969 i.S. Brügger, Erw. 3, und vom 10. Oktober 1969 i.S. Scherrer und Mitbeteiligte, Erw. 2).
Im vorliegenden Falle ist die Ernennung eines vom Willensvollstrecker verschiedenen Erbschaftsverwalters nicht wegen einer vom Erblasser geschaffenen oder ihm wenigstens bekannt gewesenen Doppelstellung des Willensvollstreckers, sondern einzig deswegen verlangt worden, weil dieser das Vertrauen der Erben nicht geniesse und seine Pflichten verletzt habe. Nach der dargestellten Rechtsprechung ist daher gegen den angefochtenen Entscheid die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef190195-2b25-4af2-b372-6c1e1760fede | Urteilskopf
113 IV 29
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. März 1987 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 312 StGB
.
Amtsmissbrauch durch unrechtmässigen und mit unverhältnismässigen Mitteln durchgesetzten Abbruch eines Gefängnisbesuches. | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 113 IV 29 S. 29
A.-
Frau A. besuchte am 23. März 1985 mit Bewilligung des Untersuchungsrichters ihren im Polizeigefängnis Bern in Haft
BGE 113 IV 29 S. 30
befindlichen Neffen. B., Polizeikorporal und Gefangenenwärter, hatte zusammen mit einem weiteren Polizisten den Besuch zu überwachen. Erbost über gewisse ihrer Äusserungen, forderte B. Frau A. nach 3-4 Min. auf, den Besuch zu beenden. Als sie der Weisung nicht nachkam, beförderte er sie aus der Zelle. Frau A. erlitt Hautunterblutungen an der Schulter und am linken Oberarm.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte B. am 4. November 1986 wegen Tätlichkeiten und Amtsmissbrauchs zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen.
B.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Amtsmissbrauchs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 312 StGB
machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (
BGE 108 IV 49
E. 1 mit Hinweisen). Er umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die er kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (
BGE 108 IV 50
E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch dann gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet (
BGE 104 IV 23
E. 2). Dieser der herrschenden Lehre entsprechenden Auffassung hat sich STRATENWERTH, der anfänglich die gegenteilige Meinung vertrat, angeschlossen (STRATENWERTH, Besonderer Teil II, 3. Aufl., S. 334 N. 10).
2.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe in Ausübung des Hausrechts, nicht in Anwendung der ihm als Amtsträger zustehenden hoheitlichen Gewalt gehandelt, ist unbegründet. Nach
BGE 113 IV 29 S. 31
seiner eigenen Darstellung hatte er als Polizeiorgan und Gefangenenwärter den Besuch der Frau A. zu überwachen, beträgt die normale Besuchsdauer 20 Min., liegt es in seiner Kompetenz zu entscheiden, aus welchen Gründen der Besuch vorzeitig beendet wird, und brach er diesen bereits nach 3 bis 4 Min. ab; er war darüber erbost, dass Frau A. den Boden der Zelle als dreckig bezeichnet hatte. Diese unwidersprochenen Aussagen zeigen eindeutig, dass der Beschwerdeführer den Besuch kraft der ihm als Überwacher zustehenden Hoheitsgewalt beendete; als Inhaber des Hausrechts hätte er eine dahingehende Anordnung überhaupt nicht treffen können. Die gewaltsame Entfernung von Frau A. aus der Besucherzelle diente sodann ausschliesslich der Durchsetzung des verfügten Besuchsabbruchs, dem sich jene unter Hinweis auf die erteilte Besuchsbewilligung nicht freiwillig unterziehen wollte. In Ausübung des Hausrechts konnte der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen zudem rechtmässig gar nicht tätig werden. Er hatte das vorzeitige Besuchsende aus unsachlichen, eine solche Massnahme nicht rechtfertigenden Gründen angeordnet, also bereits insoweit seine Amtsgewalt objektiv missbraucht. Frau A. verharrte daraufhin zwar wider seinen Willen, nicht aber unrechtmässig in der Besucherzelle; denn die erteilte Bewilligung, die ihr Anspruch auf einen Besuch von 20 Min. Dauer gab, war angesichts des missbräuchlich verfügten Besuchsabbruchs nach wie vor rechtswirksam (
BGE 90 IV 78
E. c und
BGE 83 IV 157
E. 1; vgl. PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, S. 248; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 87; für das Deutsche Recht: SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 32 ff. zu § 123). Hausfriedensbruch gemäss
Art. 186 StGB
und damit zulässige Abwehr eines solchen setzt aber voraus, dass jemand nicht nur gegen den Willen des Berechtigten, sondern zudem auch unrechtmässig in einem abgeschlossenen Raum verweilt (
BGE 90 IV 78
E. c und
BGE 83 IV 157
E. 1; THORMANN/OVERBECK, N. 14 zu
Art. 186 StGB
; HAFTER, Besonderer Teil I, S. 113; LOGOZ, Besonderer Teil I, N. 4a und N. 5 zu
Art. 186 StGB
; STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 114, N. 82). Der Beschwerdeführer hat entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift anlässlich seiner Einvernahmen zur Sache nie behauptet, in der Meinung oder mit dem Willen tätig geworden zu sein, das Hausrecht durchzusetzen. Dass er mit dem körperlichen Angriff auf Frau A. und dessen Folgen das Gebot der Verhältnismässigkeit verletzte, das er als Amtsträger unter allen Umständen
BGE 113 IV 29 S. 32
zu wahren verpflichtet blieb, und jedenfalls darin ein Amtsmissbrauch liegt, kann nach dem vorstehend Ausgeführten nicht zweifelhaft sein. Der Beschwerdeführer wendete nicht bloss überschiessende Mittel an, wie er vorgibt, sondern verfolgte zudem illegitime Ziele. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ef1a559f-205a-43de-bdd2-b5bae47f1c2e | Urteilskopf
113 Ia 214
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. März 1987 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, Art. 6 Ziff. 2 und 3 lit. c und d EMRK; Rechte des flüchtigen Angeschuldigten im Untersuchungsverfahren.
Es ist zumindest in der Anfangsphase der Untersuchung gerechtfertigt, einem flüchtigen Angeschuldigten die sog. zusätzlichen Rechte gemäss
§
§ 112 ff. StPO
/BS (Verteidiger, Teilnahme an der Einvernahme von Zeugen und Sachverständigen, Akteneinsicht) zu verweigern (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 113 Ia 214 S. 215
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt gegen P., der unbekannten Aufenthalts ist, ein umfangreiches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des gewerbsmässigen Betruges. Am 7. Februar 1986 ersuchte dessen Verteidiger den ersten Staatsanwalt um Gewährung der sog. "zusätzlichen Rechte" gemäss §§ 112 ff. der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO). Diese Rechte umfassen die Zuziehung des Verteidigers und den Verkehr des verhafteten Angeschuldigten mit ihm (§ 113), die Anwesenheit bei den Beweiserhebungen (§ 114) und - wenn die Staatsanwaltschaft den Zweck des Ermittlungsverfahrens als erreicht erachtet - die Akteneinsicht (§ 115). Die Staatsanwaltschaft lehnte das Gesuch mit Schreiben vom 10. Februar 1986 ab. Eine bei der Überweisungsbehörde erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Überweisungsbehörde habe willkürlich erwogen, die "zusätzlichen Rechte" gemäss
§
§ 112 ff. StPO
seien grundsätzlich nur dem anwesenden Angeschuldigten zu gewähren, einem abwesenden höchstens dann, wenn das Fernbleiben auf besondere Gründe (wie Krankheit oder Dispensation) zurückzuführen sei. Er beruft sich ausserdem auf die Verteidigungsrechte gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. c und d EMRK
sowie auf die Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
.
b) Die Argumentation der Überweisungsbehörde erscheint angesichts der gesetzlichen Systematik der unter der Überschrift "V. Rechte des Angeschuldigten" stehenden
§
§ 108 ff. StPO
BGE 113 Ia 214 S. 216
zumindest nicht als willkürlich. Die
§
§ 108-111 StPO
regeln gleichsam die "ordentlichen" Rechte, die dem Angeschuldigten in jedem Verfahren zustehen (§ 108: Recht auf Gehör; § 109: Recht auf Antragstellung; § 110: Teilnahme an Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen, die voraussichtlich in der Hauptverhandlung nicht wiederholt werden können; § 111: Teilnahme an der Bestellung von Sachverständigen). Die §§ 112-115 enthalten gemäss dem Sachtitel "Zusätzliche Rechte in schwierigen Fällen" die vorliegendenfalls umstrittenen Parteirechte. Nach
§ 116 StPO
sollen, wenn der Angeschuldigte sich ausserhalb des Kantons aufhält und das Verfahren "deshalb durch Beobachtung der Vorschriften der
§
§ 108-111 StPO
wesentlich verzögert" würde, diese Bestimmungen unanwendbar sein. Da die §§ 112-115 im Verhältnis zu den §§ 108-111 entsprechend ihrer Bezeichnung als "zusätzliche Rechte" konzipiert sind, lässt sich ohne Willkür erwägen, dass sie unter der Voraussetzung des
§ 116 StPO
ebenfalls verweigert werden können.
Im übrigen sieht
§ 114 StPO
die persönliche Anwesenheit des Angeschuldigten und nur eventuell zusätzlich, nicht aber allein, die Zulassung des Verteidigers bei Beweiserhebungen vor. Es ist somit mindestens nicht willkürlich, den flüchtigen Angeschuldigten nicht besser zu behandeln als den anwesenden.
c) Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
lässt bei Abwesenheit des Angeschuldigten Einschränkungen seiner Rechte zu. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass das Recht auf Waffengleichheit nur gewährleistet ist, wenn der Angeschuldigte anwesend (oder allenfalls aus verständlichen Gründen verhindert oder aber dispensiert) ist. Dagegen hat es ein Recht des flüchtigen Angeschuldigten, sich durch einen Anwalt "vertreten" zu lassen, mit gutem Grund abgelehnt (vgl. nicht veröffentlichte Urteile vom 4. März 1982 i.S. C., E. 5, und vom 6. Oktober 1982 i.S. S., E. 3c/bb; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 154 f.; WILDHABER, Erfahrungen mit der europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR 98/1979 II S. 367).
d) Was das Bundesgericht zu
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
erwogen hat, lässt sich für alle hier in Frage stehenden "zusätzlichen Rechte" verallgemeinern. Die strafprozessualen Parteirechte und auch die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung und der EMRK sind darauf zugeschnitten, dass der Angeschuldigte als Verfahrenssubjekt an der Strafuntersuchung teilnimmt und den
BGE 113 Ia 214 S. 217
Untersuchungsorganen zur Verfügung steht, nötigenfalls auch unfreiwillig als Adressat von Zwangsmassnahmen, die etwa zur Beweissicherung oder sonstwie zur Wahrung des Verfahrenszweckes nötig sind. Es lässt sich deshalb durchaus erwägen, der Angeschuldigte, der absichtlich darauf verzichtet, sich zur Verfügung der Untersuchungsbehörde zu halten, verzichte insoweit auch auf die ihm an sich zustehenden Mitwirkungsrechte. Diese Annahme lässt es - wenigstens im Normalfall und in diesem Stadium - auch zu, den Verteidiger von der gleichsam stellvertretenden Teilnahme an der Untersuchung ganz oder teilweise auszuschliessen. Die Stellung als Angeschuldigter kann insoweit als höchstpersönlich angesehen werden. Zu berücksichtigen ist überdies auch die Überlegung, dass derjenige, der sich aus freien Stücken dem Zugriff der Untersuchungsbehörden entzieht, das Verfahren in nachhaltigerer Weise stören oder hindern - kurz: kolludieren - kann. Waffengleichheit bedeutet auch, dass die Behörde bestehender Kollusionsgefahr durch Untersuchungshaft begegnen kann. Das Bestreben des Beschwerdeführers läuft im Ergebnis darauf hinaus, Kollusionsmöglichkeiten zu schaffen, ohne sich der Gefahr der Verhaftung auszusetzen. Das zu verhindern, ist weder willkürlich noch EMRK-widrig.
e) Nicht stichhaltig ist die Rüge, es sei inkonsequent, den Fall der Flucht des Angeschuldigten anders zu behandeln als andere Gründe der Nichtteilnahme wie etwa Krankheit oder Dispensation. Wo einem Angeschuldigten aus gesundheitlichen oder anderen Gründen die persönliche Teilnahme an einer Strafuntersuchung nicht zuzumuten ist, kann es sich - auch im Interesse der Wahrheits- und Rechtsfindung - durchaus rechtfertigen, ihn über einen Vertreter mitwirken zu lassen. Eine Ungleichbehandlung verschiedener Sachverhalte verletzt
Art. 4 BV
nicht.
Offensichtlich unbegründet ist die Rüge des Beschwerdeführers, die Qualifikation seiner Abwesenheit als "illegal" verletze die Unschuldsvermutung. Es geht aus dem angefochtenen Entschluss hervor, dass damit einzig die Abwesenheit durch Flucht von derjenigen durch Krankheit oder Dispensation unterschieden werden wollte, ohne etwas über die Strafbarkeit des Beschwerdeführers auszusagen.
f) Diese Gründe rechtfertigen es zumindest - wie hier - in der Anfangsphase einer Untersuchung, einen Verteidiger auszuschliessen und ihm insbesondere auch die Teilnahme an der Einvernahme von Zeugen und Sachverständigen - und die Akteneinsicht - zu
BGE 113 Ia 214 S. 218
verweigern. Zwar mag eine gewisse Problematik im Umstand liegen, dass Zeugen, die ohne Mitwirkung des Angeschuldigten oder seines Verteidigers aussagen, sich in einer Weise festlegen könnten, dass die spätere Wiederholung der Einvernahme im Beisein des Angeschuldigten bzw. des Verteidigers nur noch ein unvollkommenes Gegengewicht bildete. Indessen ist dieses Teilnahmerecht schon dem anwesenden Angeschuldigten nicht uneingeschränkt, sondern nur mindestens einmal - spätestens an der Hauptverhandlung - gewährleistet (
BGE 105 Ia 396
ff.,
BGE 104 Ia 319
). Es besteht kein Grund, den abwesenden Angeschuldigten günstiger zu behandeln. Dazu kommt, dass die Teilnahme des Verteidigers an derlei Einvernahmen dem Angeschuldigten nur hilft, wenn der Verteidiger über alle Details instruiert ist und mit dem Angeschuldigten Rücksprache halten und diesen über den Stand des Verfahrens ins Bild setzen kann. Bei einem flüchtigen und klarerweise kollusionsgefährlichen Angeschuldigten ist das aber problematisch, weil der Angeschuldigte dann aufgrund der Informationen, die er durch den gegenüber seinem Klienten pflichtgemäss handelnden Anwalt notwendigerweise erhält, den Zweck der Strafuntersuchung leicht vereiteln kann.
g) Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich, dass einem Verteidiger die angeordneten Zwangsmassnahmen nicht bekanntgegeben worden seien. Er erhebt diesbezüglich aber keine ausdrückliche Rüge. Der angefochtene Entscheid hat sich mit dieser Frage nicht befasst, und der Beschwerdeführer macht deswegen auch nicht Rechtsverweigerung geltend. Auf diese Ausführungen ist daher nicht näher einzugehen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ef1bb247-a16d-4213-b449-54a82499cf0c | Urteilskopf
134 V 392
45. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft gegen P. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_682/2007 vom 30. Juli 2008 | Regeste a
Art. 16 UVG
; Taggeldanspruch einer Person nach Erreichen des AHV-Rentenalters.
Der Taggeldanspruch einer versicherten Person besteht, sofern sie die volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hat oder die Heilbehandlung nicht abgeschlossen ist, über das Erreichen des AHV-Rentenalters hinaus (E. 5).
Regeste b
Art. 18 ff. UVG
; Invalidenrentenanspruch einer Person nach Erreichen des AHV-Rentenalters.
Der Anspruch auf Invalidenrente einer Person, die vor Erreichen des AHV- Rentenalters verunfallt ist, kann auch noch nach der Pensionierung begründet werden (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 134 V 392 S. 393
A.
Die am 18. November 1941 geborene P., seit 1. September 2000 bei der Firma X. GmbH angestellt und dadurch bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachstehend: Winterthur) u.a. gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert, erlitt am 18. Juli 2003 bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Nachdem sie ihre Erwerbstätigkeit in der Folge nicht mehr aufgenommen hatte, wurde das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 2003 gekündigt. Die Winterthur erbrachte, namentlich gestützt auf (Verlaufs-)Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. R., Orthopädische Chirurgie FMH, vom 17. November 2004 sowie des Dr. med. H., Facharzt FMH für Neurologie, vom 28. Januar und 26. September 2005, Taggeldleistungen und kam für die Heilbehandlung auf. Im November 2004 erreichte die Versicherte das ordentliche AHV-Rentenalter, woraufhin der Unfallversicherer ihren Anspruch auf Taggelder oder Rentenleistungen mit der Begründung verneinte, es fehle zufolge der ordentlichen Pensionierung für die Zeit ab 1. Dezember 2004 an einer Erwerbseinbusse, welche zwingende Voraussetzung für die entsprechende Leistungsausrichtung bilde; die Heilungskosten sowie eine allfällige Integritätsentschädigung seien davon nicht berührt (Verfügung vom 17. Oktober 2005). Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 11. Januar 2006 festgehalten.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die Winterthur zurückwies, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch der Versicherten ab 1. Dezember 2004 neu verfüge (Entscheid vom 27. August 2007).
C.
Die Winterthur lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragen.
P., anwaltlich vertreten, und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 134 V 392 S. 394
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin über den 30. November 2004 hinaus hätte Taggeldleistungen erbringen müssen.
5.1
Gemäss
Art. 16 Abs. 1 UVG
(SR 832.20) hat die versicherte Person, die infolge des Unfalls voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (
Art. 16 Abs. 2 UVG
). Als arbeitsunfähig im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 UVG
gilt eine Person, die infolge des Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann. Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (
BGE 130 V 35
E. 3.1 S. 36 f. mit Hinweisen).
5.2
Im von der Vorinstanz ausführlich zitierten
BGE 130 V 35
hat das Eidg. Versicherungsgericht - in Anlehnung an
BGE 114 V 281
E. 3b S. 285 - festgestellt, dass ein vorzeitig pensionierter Versicherter, der während der Nachdeckungsfrist des
Art. 3 Abs. 2 UVG
einen Unfall erleidet, mangels eines Erwerbsausfalls keinen Anspruch auf Taggelder der Unfallversicherung hat. Vorliegend verneint die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das genannte Urteil einen Taggeldanspruch der Versicherten über Ende November 2004 hinaus mit der Begründung, ab Eintritt des AHV-Rentenalters sei keine Verdiensteinbusse mehr gegeben, wenn, wie im hier zu beurteilenden Fall, eine bei intakter gesundheitlicher Situation nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters weiterhin aufrechterhaltene Erwerbstätigkeit nicht erstellt sei.
5.3
Der Taggeldanspruch knüpft, wie sich aus dem Wortlaut von
Art. 16 Abs. 1 UVG
ergibt, an das während der Versicherungsunterstellung eingetretene Risiko (Unfall, unfallähnliche Körperschädigung, Berufskrankheit;
Art. 6 Abs. 1 und 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 9 UVV
[SR 832.202]) sowie die daraus entstehende Arbeitsunfähigkeit an und ist, auch was die Bemessung der Höhe des Taggeldes betrifft (vgl. E. 5.3.1 hiernach), abstrakt und vergangenheitsorientiert (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 321; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Urteil U 51/03
BGE 134 V 392 S. 395
vom 29. Oktober 2003, in: SZS 2004 S. 78 ff., insb. S. 80 in fine f.; UELI KIESER, Lohneinbusse als Voraussetzung von Taggeldern der Unfallversicherung?
Art. 16 Abs. 1 UVG
, in: AJP 2004 S. 190 mit Hinweisen; vgl. auch Vernehmlassungsvorlage des Eidg. Departements des Innern [EDI] vom November 2006 zur Revision des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung [nachfolgend: Vernehmlassungsvorlage], S. 15 f.). Ein weiteres Leistungserfordernis besteht, wenn in der Bestimmung auch nicht ausdrücklich erwähnt, im Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens. Mit dem Taggeld wird die aus der Arbeitsunfähigkeit resultierende Erwerbseinbusse kompensiert, weshalb eine versicherte Person, die auf Grund der Unfallfolgen zwar (medizinisch-theoretisch) in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt ist, jedoch keine Verdiensteinbusse erleidet, grundsätzlich nicht anspruchsberechtigt ist (
BGE 130 V 35
E. 3.3-3.5 S. 37 ff. mit Hinweisen; Urteil 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007, E. 3.3.1).
5.3.1
Der Auffahrunfall vom 18. Juli 2003 hat sich unbestrittenermassen zu einem Zeitpunkt ereignet, in welchem die Versicherte noch erwerbstätig war. Die unfallbedingten Beschwerden führten zu einer anhaltenden Arbeitsunfähigkeit, die - im Unterschied zum Sachverhalt, der
BGE 130 V 35
zugrunde lag - einen Verdienstausfall bewirkte und Versicherungsleistungen des Unfallversicherers in Form von Taggeldern auslöste. Da, wie hievor dargelegt, das System der obligatorischen Unfallversicherung hinsichtlich der Taggeldzahlungen auf einer grundsätzlich abstrakten Berechnungsmethodik beruht (vgl. RKUV 1999 Nr. U 340 S. 404, E. 3b, U 303/97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 139/04 vom 1. September 2004, E. 3.2), d.h. das Taggeld, mit Ausnahme gewisser Sonderfälle (
Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG
in Verbindung mit
Art. 23 UVV
), nach Massgabe des vor dem Unfall erzielten und nicht auf der Grundlage des entgangenen Verdienstes bemessen wird (
Art. 17 Abs. 1 UVG
und
Art. 22 Abs. 3 UVV
), vermag entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin der Umstand, dass die Versicherte während des Taggeldbezugs anfangs Dezember 2004 ins AHV-Rentenalter eingetreten ist und damit, vorbehältlich einer darüber hinaus ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, ab diesem Moment keine durch das versicherte Ereignis (Unfall) bzw. die dadurch verursachte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit hervorgerufene Verdiensteinbusse mehr vorlag, an der Anspruchsberechtigung nichts zu ändern. Dass ein einmal entstandener Anspruch auf Taggeldleistungen mit Dahinfallen des nachgewiesenen konkreten
BGE 134 V 392 S. 396
Verdienstausfalles (hier zufolge Pensionierung) enden soll, ist in
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UVG
nicht vorgesehen und käme deshalb einer gesetzgeberisch weder auf Grund der aktuellen Rechtslage (in diesem Sinne auch: JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, Rz. 159 und Fn. 306) noch de lege ferenda beabsichtigten faktischen Befristung dieser Leistungsart gleich. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, schlägt der Bundesrat im Rahmen der Revision der UVG-Gesetzgebung vielmehr vor, das Prinzip der abstrakten Berechnung des Taggeldes im Gesetz zu verankern, um der Gefahr von Versicherungslücken sowie erheblichen administrativen Problemen vorzubeugen. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung (gemäss
BGE 130 V 35
) soll lediglich insofern Rechnung getragen werden, als eine Sonderregelung für Personen vorgesehen ist, welche vor dem Unfall in den Ruhestand getreten sind (Vernehmlassungsvorlage, S. 15 f. und 25 f.).
Der Taggeldanspruch besteht nach dem Gesagten im vorliegenden Fall so lange, als die Beschwerdegegnerin die volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hat oder die Heilbehandlung nicht abgeschlossen ist (
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UVG
). Eine Änderung der langjährigen diesbezüglichen Praxis der Unfallversicherer bedingte im Übrigen, worauf das BAG in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung vom 18. Januar 2008 zu Recht hinweist, vorab einer entsprechenden Prämienanpassung, da die versicherten Personen für das Unfalltaggeld bereits vollumfänglich im Voraus Prämien bezahlen (vgl. dazu auch RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 81 in fine). Eine Abkehr im von der Beschwerdeführerin befürworteten Sinne wäre - jedenfalls vor dem Hintergrund der bestehenden Gesetzeslage - als systemfremde Massnahme zu werten.
5.3.2
Aus den von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts U 97/06 vom 24. November 2006, E. 2.2, und U 318/05 vom 20. Januar 2006, E. 2.2.1, kann sodann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Während im erstgenannten Urteil lediglich bekräftigt wurde, dass in Fällen, in welchen eine versicherte Person bereits aus unfallfremden Gründen vollständig invalid ist, kein Raum mehr für eine (zusätzliche) unfallbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit besteht, hielt das Eidg. Versicherungsgericht in U 318/05 fest, einzig wenn - wie in dem in
BGE 130 V 35
veröffentlichten Fall - eine dauernde unfallfremde Ursache (für den Erwerbsausfall) vorliege, entfalle ein Taggeldanspruch gegenüber
BGE 134 V 392 S. 397
der Unfallversicherung gänzlich. In
BGE 130 V 35
wurde ein Taggeldanspruch indessen, wie bereits ausgeführt, entgegen der hier zu beurteilenden Fallkonstellation verneint, weil im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses infolge Pensionierung keine Erwerbstätigkeit mehr bestand und die durch den Unfall bewirkte Arbeitsunfähigkeit keine Verdiensteinbusse auslöste. Ferner bedurfte die Frage, wie in Anbetracht von
BGE 130 V 35
mit dem Taggeldanspruch während einer beruflichen Eingliederung zu verfahren sei, im Urteil U 58/07 vom 22. Oktober 2007 keiner näheren Prüfung, da es im Lichte der Akten feststand, dass die Versicherte in der Ausbildung nicht wesentlich beeinträchtigt war (E. 2.3.1 des erwähnten Urteils; wohl eher verneinend: FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., Rz. 151 in fine und 159). Auch aus dem Urteil 4A_348/2007 vom 19. Dezember 2007, namentlich dessen E. 3.3.1-3.3.3, lassen sich schliesslich keine Rückschlüsse im von der Beschwerdeführerin vertretenen Sinne ziehen, hätte die versicherte Person in jenem Fall doch ohne Krankheit nach der Pensionierung weitergearbeitet und daher einen Erwerbsausfall erlitten. Im Übrigen wäre dem besagten Urteil die unmittelbare Anwendbarkeit bereits infolge des Umstands abzusprechen, dass privatversicherungsrechtliche Krankentaggelder und nicht Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung im Streite standen.
6.
Ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Heilbehandlung der Beschwerdegegnerin noch nicht abgeschlossen war, als sie das AHV-Rentenalter erreichte "vgl. nicht publizierte E. 4.2.2", hat nachstehend eine Beurteilung darüber zu erfolgen, ob zu einem späteren Zeitpunkt - die richterliche Überprüfungsbefugnis endet in zeitlicher Hinsicht mit dem Erlass des Einspracheentscheides der Beschwerdeführerin vom 11. Januar 2006 (
BGE 130 V 445
E. 1.2 S. 446 mit Hinweisen) - ein Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung überhaupt noch entstehen kann. Diese Frage wird von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf
BGE 130 V 35
mangels Erwerbseinbusse ebenfalls verneint.
6.1
Die Invalidenrente nach UVG, welche die versicherte Person für den invaliditätsbedingten Erwerbsausfall entschädigen soll (
Art. 18 Abs. 1 UVG
[in Verbindung mit
Art. 8 ATSG
; SR 830.1]), wird grundsätzlich lebenslänglich ausbezahlt (
Art. 19 Abs. 2 UVG
). Sie kann nach dem Erreichen des AHV-Alters nicht mehr revidiert werden (
Art. 22 Abs. 1 UVG
). In der neueren Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, dass die nach diesem Zeitpunkt
BGE 134 V 392 S. 398
ausbezahlte Invalidenrente u.a. die - gegenüber der ursprünglichen - geänderte Funktion hat, einen allfälligen Rentenschaden abzudecken (
BGE 126 III 41
E. 4a S. 46 mit diversen Hinweisen [u.a. auf PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung: mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1995, 2. unveränderte Aufl. 1999, S. 241 f., 266 und 282 f.]). Bei Zusprechung an eine versicherte Person im vorgerückten Alter hat damit die Invalidenrente der Unfallversicherung in wesentlichen Teilen die Funktion einer Altersversorgung (
BGE 122 V 418
E. 3a S. 421 f.;
BGE 113 V 132
E. 4b S. 136 mit Hinweis). Der Schaden besteht hier - vorbehältlich des Falles, dass die versicherte Person über das AHV-Rentenalter hinaus erwerbstätig bleibt - nicht (mehr) in einer Erwerbseinbusse, sondern in der Reduktion der Altersvorsorgeleistungen (vgl. dazu im Detail OMLIN, a.a.O., S. 241 f.). Zwar wäre es angesichts des erwerblichen Gehalts des Invaliditätsbegriffs möglich gewesen, die Invalidenrente der Unfallversicherung - wie diejenige der Invalidenversicherung - mit Erreichen des AHV-Rentenalters wegfallen und durch die Altersrente der AHV ersetzen zu lassen. Eine solche Lösung wäre jedoch sozialpolitisch kaum vertretbar gewesen (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung [BBl 1
BGE 976 III 192
]). Der Gesetzgeber traf darum mit Bezug auf die Dauer des Rentenanspruchs eine Regelung, welche an den Rechtszustand unter der Herrschaft der Unfallversicherung nach KUVG anknüpfte (
BGE 113 V 132
E. 4b S. 136; vgl. auch EVGE 1967 S. 146 f.).
6.2
Angesichts dieser rechtlichen Situation, welche den gesetzgeberischen Willen wiedergibt, die Rente der Unfallversicherung auch nach Erreichen des AHV-Rentenalters auszurichten, stösst die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation ins Leere, zumal mit
Art. 28 Abs. 4 UVV
(in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 2 UVG
) eine Bestimmung aufgenommen wurde, die den Verhältnissen des vorgerückten Alters im Rahmen der Invaliditätsbemessung explizit Rechnung trägt. Danach sind, sofern die versicherte Person nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufnimmt oder sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auswirkt, für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die eine versicherte Person im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte (zur Gesetzmässigkeit dieser
BGE 134 V 392 S. 399
Norm:
BGE 122 V 426
; vgl. auch
BGE 122 V 418
und
BGE 113 V 132
sowie Urteil U 313/06 vom 14. August 2007). Mit
Art. 28 Abs. 4 UVV
soll demnach verhindert werden, dass bei älteren Versicherten zu hohe Invaliditätsgrade resultieren und Dauerrenten zugesprochen werden, wo sie mit Blick auf die unfallbedingte Invalidität eher die Funktion von Altersrenten aufweisen (
BGE 122 V 418
E. 3a S. 421 f. mit Hinweisen; Urteil U 313/06 vom 14. August 2007, E. 3.3 in fine). Im Übrigen entspricht diese Lösung auch der aktuell herrschenden Rechtsauffassung, wie insbesondere der Umstand aufzeigt, dass die Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungsrecht zur Verbesserung der Koordination in der Sozialversicherung in ihrem Vorschlag zum ATSG eine Begründung von Rentenansprüchen gegenüber der Unfallversicherung nach Eintritt des AHV-Rentenalters zwar abgelehnt hatte, diese Einschränkung des Kumulationsprinzips für Betagte aber von der ständerätlichen Kommission in ihrem Entwurf ATSG fallengelassen wurde, da sie im Vernehmlassungsverfahren als zu weit gehender Eingriff in die geltende Rechtsordnung kritisiert worden war (zum Ganzen: OMLIN, a.a.O., S. 242 unten f. sowie Fn. 83 und 84; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 32/03 vom 3. September 2003, E. 4.1.1). Ferner beabsichtigt der Bundesrat, worauf das BAG letztinstanzlich hinweist, gemäss Vernehmlassungsvorlage (S. 16 und 26) die Invalidenrenten der Unfallversicherung im Alter zur Verhinderung ungerechtfertigter Überentschädigungen künftig nur noch gekürzt ausrichten zu lassen. Eine derartige Massnahme erübrigte sich, wenn Invalidenrenten nicht grundsätzlich weiterhin lebenslänglich und unabhängig von einer nachgewiesenen konkreten Erwerbseinbusse zugesprochen würden.
Es hat demnach beim vorinstanzlichen (Rückweisungs-)Entscheid sein Bewenden, mit welchem die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, abzuklären, wann die Heilbehandlung der Beschwerdegegnerin abgeschlossen und ob die Beschwerdegegnerin hernach in einem rentenbegründenden Masse invalid war, sowie gegebenenfalls die Höhe der geschuldeten Rente festzulegen. Die Frage, ob die Versicherte ohne Unfallfolgen über das AHV-Rentenalter hinaus erwerbstätig gewesen wäre, wie von ihrer Seite geltend gemacht, bedarf angesichts des Ergebnisses im vorliegenden Verfahren - der Rentenanspruch kann auch ohne weitergeführte erwerbliche Beschäftigung nach Erreichen des AHV-Rentenalters entstehen - keiner abschliessenden Beurteilung. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ef1c6e01-a584-443a-bb50-7d0a81e5b4ef | Urteilskopf
89 IV 146
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 1963 i.S. Lehmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 26 Abs. 3 MFG, 46 Abs. 1 MFV.
1. Das Überholen auf einer als kurvenreich gekennzeichneten Strecke ist nicht schlechthin verboten (Erw. 3a).
2. Voraussetzungen, unter denen eine Strecke zum Überholen frei ist (Erw. 3b).
3. Wer auf einer Strecke, auf der das Überholen nicht zum vorneherein verhoten ist, hinter einem andern Fahrzeug bloss nach links ausbiegt, um zu prüfen, ob er es überholen könne, hat mit dem Überholen noch nicht begonnen (Erw. 4). | Erwägungen
ab Seite 147
BGE 89 IV 146 S. 147
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht führt aus, der Beschwerdeführer hätte auf dem Strassenstück, auf dem er überholen wollte, nicht überholen dürfen, denn er sei durch Signale auf weitere Biegungen aufmerksam gemacht worden, so dass er gar nicht habe feststellen können, ob die Strecke im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 MFV
frei und übersichtlich sei.
a) Dieser Auffassung kann insoweit nicht zugestimmt werden, als die Vorinstanz sagen wollte, das Überholen sei auf einer als kurvenreich gekennzeichneten Strecke überhaupt nicht erlaubt. Die Kurvensignale im Sinne des Art. 2 des BRB über die Einführung neuer Strassensignale vom 3. März 1953 sind bloss Gefahrensignale, die den Motorfahrzeugführer vor unübersichtlichen Stellen warnen; sie bedeuten nicht, dass das Überholen auf der gekennzeichneten Strecke, insbesondere zwischen zwei Biegungen, verboten sei.
b) Die zwischen einer Rechts- und einer Linkskurve liegende Strecke von höchstens 100-110 m Länge, auf der der Beschwerdeführer zu überholen beabsichtigte, war jedoch unter den gegebenen Umständen nicht frei, wie
Art. 46 Abs. 1 MFV
verlangt. Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung nur erfüllt, wenn der Überholende zu
BGE 89 IV 146 S. 148
Beginn des Überholens überzeugt sein darf, dass er es auch gefahrlos beenden kann. Dazu gehört nicht nur, dass sich der Überholungsvorgang nicht in einen Strassenabschnitt hineinzieht, der vom Überholenden nicht von Anfang an vollständig überblickbar ist, sondern auch, dass das Unternehmen in angemessener Entfernung vor dem Beginn einer unübersichtlichen Strassenstrecke abgeschlossen werden kann (Urteil des Kassationshofes vom 23. August 1958 i.S. Frey). Das wäre wahrscheinlich möglich gewesen, wenn der Beschwerdeführer den vorausfahrenden Stationswagen unmittelbar ausgangs der Rechtskurve, in der er sehr langsam fuhr, rasch überholt hätte. Häring, der Führer des Stationswagens, beschleunigte jedoch kurz nach der Rechtskurve, was zulässig war und womit der Beschwerdeführer, zumal nach den Erfahrungen auf der vorausgegangenen Strecke, zu rechnen hatte. Er musste infolgedessen darauf gefasst sein, dass bis zum Zeitpunkt, in dem er das Überholen verwirklichen konnte, die dazu verfügbare Strecke sich verkürzt habe und der Überholungsweg mit zunehmender Geschwindigkeit des zu Überholenden sich verlängern werde. Der Beschwerdeführer hat denn auch, als er bald darauf die Scheinwerfer einschaltete, bemerkt, dass ihm nur noch rund 60 m bis zur Linkskurve offen standen, und erkannt, dass er seine Absicht aufgeben müsse. War ein Überholen an der Stelle, wo es der Beschwerdeführer durchführen wollte, schon deswegen nicht zulässig, weil die Strecke nicht frei war, so kann dahingestellt bleiben, ob sie wegen der Dunkelheit und der sichtbehindernden Bauart des vorausfahrenden Fahrzeuges nicht zum vorneherein auch als unübersichtlich hätte angesehen werden müssen.
4.
Ein Überholen liegt aber nur vor, wenn damit tatsächlich begonnen wurde. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein Motorfahrzeugführer in der Absicht, einem andern vorzufahren, auf die neben diesem verlaufende Fahrbahn ausbiegt und ihn einzuholen beginnt, d.h. sich dem zu Überholenden soweit nähert, dass er,
BGE 89 IV 146 S. 149
wenn er mit genügendem Abstand hinter diesem wieder nach rechts einschwenken wollte, seine Fahrt verzögern müsste.
Dagegen hat noch nicht zu überholen begonnen, wer auf einer Strecke, auf der das Überholen nicht zum vornherein verboten ist, bloss ausschert, um zu prüfen, ob er überholen könne. Eine Wegstrecke kann ihrer natürlichen Beschaffenheit nach übersichtlich sein, der Überblick über die Fahrbahn aber durch die augenblickliche Verkehrslage, namentlich einen vorausfahrenden Verkehrsteilnehmer, erschwert oder behindert werden. In solchen Fällen muss dem Fahrzeugführer, der überholen will, unter Beobachtung der erforderlichen Vorsicht gestattet sein, durch Ausbiegen gegen die Strassenmitte zu sich die erforderliche Übersicht zu verschaffen, um festzustellen, ob die Absicht, zu überholen, sich verwirklichen lasse. Das Obergericht sieht darin zu Unrecht nicht bloss eine Vorbereitung, sondern schon den Beginn des Überholens. Es stützt sich auf
BGE 81 IV 50
, verkennt jedoch, dass in dem dort beurteilten Falle, wo ein Motorradfahrer in einer Strassenkreuzung einen Personenwagen überholen wollte, der Überholversuch an einer gemäss Art. 26 Abs. 3 MFG schlechthin verbotenen Stelle unternommen wurde und deshalb schon die Beanspruchung der zum Vorfahren benötigten Fahrbahn unerlaubt war. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von jenem dadurch, dass hier das Überholen und damit auch die Benützung der linken Strassenhälfte nicht schon an sich verboten war. Der Beschwerdeführer durfte daher, jedenfalls auf der geraden Strecke und zu einem Zeitpunkt, da kein anderes Fahrzeug entgegenkam oder unmittelbar nachfolgte, nach links ausbiegen, um auf der linken Fahrbahn, wo ihm die Sicht nach vorn durch den vorausfahrenden Stationswagen weniger verdeckt war, sich über die Zulässigkeit des beabsichtigten Überholungsmanövers zu vergewissern.
Ob indessen der Beschwerdeführer sich daraufbeschränkt habe, durch Ausschwenken gegen die Strassenmitte und
BGE 89 IV 146 S. 150
Einschalten der Scheinwerfer die Strassen- und Verkehrsverhältnisse abzuklären, oder ob er darüber hinaus das beabsichtigte Überholen bereits eingeleitet habe, steht nicht fest. Aus den Aussagen Härings könnte geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe, nachdem er auf der linken Strassenseite die Scheinwerfer eingeschaltet hatte, Vollgas gegeben und mit dem Vorfahren begonnen, um es dann plötzlich abzubrechen und wieder nach rechts einzuschwenken. Der Beschwerdeführer erklärt, er sei, als Häring nach der Rechtskurve wieder beschleunigte, ebenfalls losgefahren und habe nach links haltend die Scheinwerfer aufgeblendet, um sicher zu sein, ob die Strecke zum Überholen frei sei; da dies nicht der Fall gewesen sei, habe er wieder abgeblendet und, ohne den Wagen abzubremsen, nach rechts eingeschwenkt. Welche dieser Sachdarstellungen zutrifft oder ob der Sachverhalt mit keiner der beiden übereinstimmt, ist nicht festgestellt. Entscheidend ist, ob der Beschwerdeführer, als er losfuhr, lediglich den bisherigen Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug, der mindestens 12 m betrug, wahrte, um für den Fall, dass die Strecke frei sein sollte, überholen zu können, oder ob er diesen Abstand vielmehr durch schnelleres Fahren so verkürzte, dass er den Wagen Härings ganz oder nahezu eingeholt hat. Ist letzteres zu bejahen, so hat der Beschwerdeführer mit dem Überholen begonnen. Er ist diesfalls wegen Widerhandlung gegen Art. 26 Abs. 3 MFG in Verbindung mit
Art. 46 Abs. 1 MFV
zu bestrafen, denn entweder konnte er, als er aufzuholen begann, noch keine Gewissheit gehabt haben, ob die Strecke zum Überholen frei sei, oder er hätte schon früher im Scheinwerferlicht erkennen können, dass sie zu kurz war.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache in diesem Punkt zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ef1d3600-f02e-48e5-97f9-4c759766305a | Urteilskopf
95 II 391
54. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1969 i.S. B. gegen H. und B. | Regeste
Anfechtung der durch nachfolgende Heirat erfolgten Legitimation eines ausserehelichen Kindes; örtliche Zuständigkeit (
Art. 262 ZGB
).
Bei verschiedenem Wohnsitz der Mutter und des in den Zivilstandsregistern als Vater eingetragenen Mannes ist der Richter am Wohnsitz dieses Mannes zuständig.
Lebt dieser Mann nicht mehr, so ist der Richter am Wohnsitz der Mutter zuständig; wenn auch diese nicht mehr lebt, der Richter am schweizerischen Wohnsitz des Kindes. | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 95 II 391 S. 391
Aus dem Tatbestand:
Als B. im Jahre 1917 heiratete, wurde das im Jahre 1916 geborene aussereheliche Kind der Ehefrau legitimiert. In der Folge wurde die 1917 geschlossene Ehe geschieden. Die Ehefrau verheiratete sich wieder und wohnt heute in Zürich. B. schloss ebenfalls eine neue Ehe, der zwei Kinder entsprossen. Im Jahre 1968 starb er in St. Gallen, wo er zuletzt gewohnt hatte. Hierauf leiteten seine Kinder aus zweiter Ehe gegen die erste Ehefrau ihres Vaters und deren Kind in Zürich eine Klage ein, mit der sie die Ehelicherklärung dieses Kindes anfochten. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den Rekurs der Kläger gegen diesen Entscheid ab. Es nahm an, nach
Art.262 Abs. 2 ZGB
sei zur Beurteilung der Anfechtung einer Ehelicherklärung, die auf Grund von
Art. 258 ZGB
(Legitimation durch nachfolgende Heirat) erfolgt war, der Richter am Wohnsitz
BGE 95 II 391 S. 392
der Eltern zuständig. Wenn diese an verschiedenen Orten Wohnsitz haben, sei der Richter am Wohnsitz des Vaters zuständig, da der Streit in erster Linie um die Abstammung des Kindes von diesem gehe. Dieser Gerichtsstand entfalle mit dem Tode des Vaters nicht.
Auf Berufung der Kläger hin erklärt das Bundesgericht das Bezirksgericht Zürich als örtlich zuständig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 262 Abs. 2 ZGB
ist zur Beurteilung der Anfechtung von Ehelicherklärungen der Richter am Wohnsitz der Eltern oder der Richter, der die Ehelicherklärung ausgesprochen hat, örtlich zuständig. Da es sich im vorliegenden Fall um eine Legitimation durch nachfolgende Heirat im Sinne der Art. 258/259 ZGB handelt, ist somit der Richter am Wohnsitz der Eltern zuständig. Aus den Gesetzesmaterialien ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen diese Bestimmung ins Gesetz aufgenommen worden ist. Art. 25 Abs. 5 und 41 des Bundesgesetzes betr. Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 stellten bloss den Grundsatz auf, dass voreheliche Kinder durch die nachfolgende Heirat ihrer Eltern legitimiert werden. Eine Anfechtung war nicht ausdrücklich vorgesehen. Sie hätte gemäss
Art. 8 NAG
nach dessen Inkrafttreten am Gerichtsstand der Heimat erfolgen müssen. Damit hätte es sein Bewenden gehabt, wenn im ZGB nicht eine abweichende Regelung getroffen worden wäre. Im Vorentwurf zum ZGB vom 15. November 1900 war die örtliche Zuständigkeit nicht bestimmt. Dessen Art. 286 regelte bloss das Einspracheverfahren. Erst der Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements von 1903 enthielt in Art. 286 Abs. 2 die Vorschrift über die Zuständigkeit, die unverändert in den Entwurf des Bundesrates von 1904 übernommen (Art. 272 Abs. 2 des Entwurfs) und im gleichen Wortlaut Gesetz wurde. Den Protokollen der Expertenkommission und der gesetzgebenden Räte kann über den Entstehungsgrund dieser Bestimmung nichts entnommen werden.
Da in der Regel eine Anfechtung der Ehelicherklärung kürzere Zeit nach der das Kind legitimierenden Heirat seiner angeblichen Eltern oder nach dem richterlichen Entscheid erfolgt, dachte offenbar der Gesetzgeber nicht daran, dass die Eltern im Zeitpunkt der Anfechtung geschieden sein oder
BGE 95 II 391 S. 393
trotz Fortbestehens der Ehe einen verschiedenen Wohnsitz haben oder nicht mehr leben könnten. Bei getrenntem Wohnsitz der Mutter und des in den Zivilstandsregistern als Vater eingetragenen Mannes (des sog. Registervaters) ist es gegeben, den Richter an dessen Wohnsitz als zuständig zu erklären, wie auch die Vorinstanz annimmt (EGGER, N. 5, und HEGNAUER, N. 19 zu
Art. 262 ZGB
); denn es geht um die Abstammung des Kindes vom Registervater. Ist dieser jedoch gestorben und lebt nur noch die mit dem Kinde ins Recht zu fassende Mutter, dann ist nicht einzusehen, aus welchen Gründen entgegen dem Wortlaut des Gesetzes der Richter am letzten Wohnsitz des Registervaters zuständig sein sollte. Das Gesetz hat doch offenbar die örtliche Zuständigkeit für die Anfechtung der Ehelicherklärung infolge nachfolgender Heirat deshalb abweichend von
Art. 8 NAG
geordnet, um der allgemeinen Gerichtsstandsregel, wonach örtlich zuständig der Richter am Wohnsitz des Beklagten ist, Geltung zu verschaffen. Lebt nur noch ein Elternteil, so ist infolgedessen der Richter an seinem Wohnsitz örtlich zuständig (so auch F. L. ZWEIFEL, Du for en matière de filiation, Diss. Lausanne 1924, S. 58, und J.-F. AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, Diss. Neuchâtel 1955, S. 149/50). Es besteht durchaus kein zureichender Grund, den letzten Wohnsitz des verstorbenen Registervaters als massgebend zu betrachten, etwa in analoger Anwendung des
Art. 538 Abs. 2 ZGB
, der für die Klagen aus Erbrecht diesen Gerichtsstand bestimmt. Für diese letztere Regelung bestehen triftige Gründe, die hier nicht im einzelnen darzulegen sind. Bei Anfechtung der Ehelicherklärung ist jedoch nicht einzusehen, weshalb die beklagte Mutter, die in einem andern Teil unseres Landes wohnt, gezwungen werden könnte, sich in den Prozess am letzten Wohnsitz ihres verstorbenen Mannes einzulassen. Daran ändert auch die von der Vorinstanz gemachte Überlegung nichts, wie es sich verhalte, wenn beide Elternteile bei Anhebung der Klage nicht mehr am Leben sind. Dann ist eben die Klage nicht am letzten Wohnsitz des zuletzt verstorbenen Elternteils, sondern am Wohnsitz des Kindes, sofern sich dieser in der Schweiz befindet, anhängig zu machen (ebenso AUBERT a.a.O. S. 150). Diese lückenausfüllende Auslegung des
Art. 262 Abs. 2 ZGB
ergibt sich aus dem Zweck dieser Bestimmung, nämlich dem Beklagten den Gerichtsstand seines Wohnsitzes zu sichern. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef1f371e-04e0-46af-ac41-e0eb1015256b | Urteilskopf
138 III 610
90. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_297/2012 vom 9. Oktober 2012 | Regeste
Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit; Frist zur Einreichung bei dem zuständigen Gericht (
Art. 63 Abs. 1 ZPO
).
Tritt ein Gericht auf eine Klage zufolge fehlender Zuständigkeit nicht ein und wird gegen diesen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen, so beginnt die
Monatsfrist, in der nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
die Klage zur Erhaltung der Rechtshängigkeit beim zuständigen Gericht neu einzureichen ist, bereits mit der Zustellung des Nichteintretensentscheides zu laufen, nicht erst mit dessen Rechtskraft (E. 2). | Erwägungen
ab Seite 611
BGE 138 III 610 S. 611
Aus den Erwägungen:
2.
Wird eine Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht eingetreten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid bei der zuständigen Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu eingereicht, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung. Gleiches gilt, wenn eine Klage nicht im richtigen Verfahren eingereicht wurde (
Art. 63 Abs. 1 und 2 ZPO
).
2.1
Die Vorinstanz ging davon aus, wenn, wie im zu beurteilenden Fall, gegen einen Nichteintretensentscheid kein Rechtsmittel ergriffen werde, beginne die Monatsfrist zur Einreichung der Eingabe beim zuständigen Gericht nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
bereits mit Zustellung des Nichteintretensentscheides. Diese sei am 5. August 2011 erfolgt, so dass die Frist unter Berücksichtigung der Gerichtsferien am 16. August 2011 zu laufen begonnen und am 16. September 2011 geendet habe. Durch die Eingabe vom 17. Oktober 2011 sei sie nicht gewahrt worden.
2.2
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend,
Art. 63 Abs. 1 ZPO
spreche nicht von der Eröffnung des Nichteintretensentscheides, weshalb nicht auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden dürfe. Fristauslösend sei erst die Rechtskraft des Nichteintretensentscheides, da
BGE 138 III 610 S. 612
dem Rechtsuchenden die Rechtsmittelfrist zur Überlegung, ob er das Rechtsmittel ergreifen wolle, gewahrt bleiben müsse.
2.3
Der Gesetzestext ist bezüglich der streitigen Frage nicht eindeutig. Zwar spricht er, wie der Beschwerdeführer hervorhebt, nicht von der Zustellung des Nichteintretensentscheides. Darin unterscheidet er sich von
Art. 311 und
Art. 321 ZPO
, welche für die Einreichung der Berufung und der Beschwerde nach der ZPO ausdrücklich auf die Zustellung des begründeten Entscheides abstellen. Er erwähnt aber auch die Rechtskraft des Nichteintretensentscheides nicht, was naheläge, wenn dem Gesetzgeber die vom Beschwerdeführer bevorzugte Lösung vorgeschwebt hätte. Denkbar ist, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung eine unterschiedliche Behandlung ermöglichen wollte, je nachdem, ob gegen den Nichteintretensentscheid ein Rechtsmittel ergriffen wurde (vgl. hierzu
BGE 138 III 471
E. 6 S. 481) oder nicht.
2.4
In der Literatur wird einerseits die Auffassung vertreten, die Monatsfrist nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
beginne, wenn kein Rechtsmittel ergriffen wird, mit Rechtskraft des Nichteintretensentscheides (INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 15 zu
Art. 63 ZPO
; MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 18 f. zu
Art. 63 ZPO
; SCHLEIFFER MARAIS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 63 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 5 zu
Art. 63 ZPO
). Es findet sich aber ebenso die Meinung, wenn kein Rechtsmittel ergriffen werde, beginne die Monatsfrist bereits mit der Zustellung beziehungsweise der Eröffnung des Nichteintretensentscheides, nicht erst mit dessen Rechtskraft (SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 11 zu
Art. 63 ZPO
; PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 10 zu aArt. 139 OR [
Art. 63 ZPO
]; BERTI, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 12 zu
Art. 63 ZPO
; BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu
Art. 63 ZPO
).
2.5
Der Beschwerdeführer verweist auf eine Lehrmeinung, die davon ausgeht, der Nichteintretensentscheid könnte gar nicht angefochten werden, wenn die Neueinreichung binnen einer Monatsfrist seit dessen Mitteilung erfolgen müsste. Es mangle an der erforderlichen Beschwer, da das Verfahren bei der neu angerufenen Instanz
BGE 138 III 610 S. 613
verbindlich seinen Fortgang gefunden habe (INFANGER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 63 ZPO
). Diese Auffassung überzeugt nicht:
2.5.1
Zum einen bleibt der Betroffene durch den Nichteintretensentscheid beschwert. Dieser zieht in der Regel (wie im zu beurteilenden Fall) Kosten und Entschädigungsfolgen nach sich. Aber auch davon unabhängig ist eine Partei beschwert, wenn die Klage nicht von dem von ihr angerufenen Gericht behandelt wird. Entsprechend ist die nach
Art. 127 ZPO
mögliche Überweisung einer Streitsache an ein anderes Gericht mit Beschwerde anfechtbar (
Art. 127 Abs. 2 ZPO
).
2.5.2
Zum andern fehlt es an der Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 63 Abs. 1 ZPO
, wenn der Nichteintretensentscheid im Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird und das zuerst angerufene Gericht auf die Klage eintritt. Unter diesen Umständen findet das Verfahren bei der neu angerufenen Instanz nicht seinen Fortgang, sondern diese tritt nach Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d ZPO wegen der prioritären anderweitigen Rechtshängigkeit auf die Klage nicht ein. Dem Beginn der Monatsfrist nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
kommt für die Anfechtbarkeit des Nichteintretensentscheides insoweit keine Bedeutung zu.
2.6
Art. 63 ZPO
verallgemeinert den Grundsatz von aArt. 139 OR, der mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben wurde (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7277 Ziff. 5.4 zu Art. 61 Abs. 1 und 2 E-ZPO). Auch die analogen Regelungen in Art. 34 des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; AS 2000 2355) sowie aArt. 32 Abs. 3 SchKG, welche gleichzeitig aufgehoben wurden, gehen auf das "Urbild" des aArt. 139 OR zurück (Botschaft vom 18. November 1998 zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [Gerichtsstandsgesetz, GestG], BBl 1999 III 2870 Ziff. 26 zu Art. 35 E-GestG). Daher liegt nahe, Lehre und Rechtsprechung zu aArt. 139 OR heranzuziehen.
2.7
In
BGE 109 III 49
erkannte das Bundesgericht in einem Fall, der die analoge Anwendung von aArt. 139 OR auf die Aberkennungsklage mit entsprechend verkürzter Frist (vgl. heute
Art. 63 Abs. 3 ZPO
; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7278 Ziff. 5.4 zu Art. 61 Abs. 3 E-ZPO) betraf, aus Gründen der Rechtssicherheit und der Klarheit der Verhältnisse beginne die Nachfrist erst mit der Zustellung des formellen Nichteintretensentscheides zu laufen (und nicht schon mit der
BGE 138 III 610 S. 614
mündlichen Mitteilung). Das Bundesgericht stellte mithin nicht auf die Rechtskraft des Nichteintretensentscheides ab, sondern auf dessen Zustellung (
BGE 109 III 49
E. 4d S. 52) beziehungsweise Eröffnung (
BGE 101 II 77
E. 3 S. 82). Diese Auffassung stiess in der Lehre nicht auf Kritik, sondern wurde übernommen (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 1. Aufl. 2003 [Vorauflage], N. 12 zu aArt. 139 OR; DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007 [Vorauflage], N. 9 zu aArt. 139 OR; BERTI, Zürcher Kommentar, 2002, N. 61 zu aArt. 139 OR; so schon VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 1974, S. 230; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 467), obwohl auch abweichende Auffassungen vertreten worden waren (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1929, N. 3 zu aArt. 139 OR; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, 1975, S. 334). Hätte der Gesetzgeber mit der ZPO eine Abkehr von der zu aArt. 139 OR ergangenen Rechtsprechung bewirken wollen, hätte er dies im Gesetzestext und den Materialien zum Ausdruck gebracht. Daher besteht für das Bundesgericht kein Anlass,
Art. 63 ZPO
anders auszulegen als aArt. 139 OR, dessen Inhalt durch
Art. 63 ZPO
verallgemeinert wird.
2.8
Die Zustellung erfolgte am 5. August 2011, so dass sowohl die Frist von 30 Tagen zur Berufung nach
Art. 311 ZPO
als auch die Frist von einem Monat nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
unter Berücksichtigung der Gerichtsferien vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (
Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO
) am 16. August 2011, dem ersten Tag nach Ende des Stillstandes (
Art. 146 Abs. 1 ZPO
), zu laufen begannen. Die Frist von 30 Tagen zur Einreichung der Berufung endete am 14. September 2011, die Monatsfrist nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
dagegen am 16. September 2011, dem Tag, der dieselbe Zahl trägt wie der Tag, an dem die Frist zu laufen begann (
Art. 142 Abs. 2 ZPO
). Dem Beschwerdeführer verblieb demnach die gesamte Frist von 30 Tagen, um über die Ergreifung des Rechtsmittels zu entscheiden, bevor die Frist nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO
ablief. Damit kann offenbleiben, wie zu entscheiden wäre, wenn es sich anders verhielte, beispielsweise bei einer Zustellung eines Nichteintretensentscheides zwischen dem 30. Januar und dem 27. Februar (in diesem Zeitraum verstreicht die Monatsfrist vor Ablauf der Frist von 30 Tagen nach
Art. 311 und
Art. 321 ZPO
) oder wenn für den Erhalt der
BGE 138 III 610 S. 615
Rechtshängigkeit nach
Art. 63 Abs. 3 ZPO
eine kürzere Frist als die Rechtsmittelfrist vorgesehen ist. Aus
BGE 109 III 49
kann diesbezüglich wohl nichts abgeleitet werden, da die mit Blick auf die Regelung der Aberkennungsklage massgebende Frist von damals 10 Tagen der Frist entsprach, in der nach § 261 der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 [kantonale] Berufung zu erklären gewesen wäre. Nachdem der Beschwerdeführer kein Rechtsmittel ergriffen hat, muss auch auf die Frage, wie es sich verhält, wenn gegen den Rückweisungsentscheid ein Rechtsmittel ergriffen wird (vgl. hierzu
BGE 138 III 471
E. 6 S. 482), nicht näher eingegangen zu werden. Die Vorinstanz ging jedenfalls zu Recht davon aus, mit der Eingabe vom 17. Oktober 2011 habe der Beschwerdeführer die Frist von
Art. 63 Abs. 1 ZPO
nicht gewahrt. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef225545-0bbb-400b-af81-343b57fe386e | Urteilskopf
97 II 78
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Februar 1971 i.S. Chesebrough-Pond's gegen Colgate-Palmolive Company | Regeste
Markenschutz, unlauterer Wettbewerb und Schutz der Firma.
1.
Art. 9 Abs. 1 MSchG
. Die Löschung einer Marke wegen Nichtgebrauchs setzt eine Klage voraus (Erw. 1).
2.
Art. 6 Abs. 1 und 3 MSchG
. Die Unterscheidbarkeit von Marken beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den sie beim Käufer erwecken. Keine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken POND'S und RESPOND, aber Grenzfall (Erw. 2).
3.
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
. Die Verwendung einer Marke, die nach MSchG erlaubt ist, verstösst nicht gegen Treu und Glauben.
4.
Art. 8 PVUe
. Die Marke RESPOND verletzt den Handelsnamen Chesebrough-Pond's nicht (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 97 II 78 S. 78
A.-
Die Marke POND'S wurde erstmals am 3. Februar 1926 auf den Namen der Pond's Extract Company, London und New York, im schweizerischen Markenregister eingetragen. Sie
BGE 97 II 78 S. 79
wurde mehrmals erneuert und dann auf die Chesebrough-Pond's Inc. in New York übertragen. Diese vertreibt kosmetische Erzeugnisse und hat Tochtergesellschaften in verschiedenen Ländern. Sie hinterlegte selber eine Reihe Marken, die durchwegs das Wort POND'S mit oder ohne Zusätze enthalten, z.B. am 15. Oktober 1959 die Marke POND'S C und am 18. März 1968 die Marke CP CHESEBROUGH-POND'S.
Am 18. August 1966 liess die Colgate-Palmolive Company, New York, unter Nr. 223.192 die Marke RESPOND in das schweizerische Register eintragen. Die Marke ist für Waren der internationalen Kategorien 3, 5, 8 und 21 und damit teilweise für die gleichen Erzeugnisse bestimmt, wie sie unter POND'S Marken auf den Markt kommen.
B.-
Im Juli 1969 klagte die Chesebrough-Pond's Inc. gegen die Colgate-Palmolive Company mit den Begehren, es sei die Nichtigkeit der Marke Nr. 223 192 RESPOND festzustellen und der Beklagten die Verwendung dieser Marke zur Kennzeichnung ihrer Waren unter Strafandrohung zu verbieten. Die Klägerin stützte ihre Ansprüche auf
Art. 24 MSchG
,
Art. 1 UWG
und Art. 8 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe).
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 9. April 1970 ab.
D.-
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht stellt fest, die Beklagte habe die Marke RESPOND bisher in der Schweiz nicht verwendet. Nach der Auffassung der Klägerin hätte die Vorinstanz deswegen auf Löschung der Marke erkennen müssen, weil nach
Art. 9 MSchG
das Gericht diese Massnahme anordne, wenn eine Marke während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht gebraucht werde und ihr Inhaber die Unterlassung des Gebrauches nicht hinreichend zu rechtfertigen vermöge.
Diese Auffassung geht fehl. Die Klägerin übersieht, dass der Richter die Löschung gemäss
Art. 9 MSchG
nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Klage einer interessierten Partei anordnen
BGE 97 II 78 S. 80
kann. Die richterliche Anordnung setzt selbst dann eine Klage voraus, wenn man davon ausgeht, das Recht an der Marke gehe nach dreijährigem Nichtgebrauch, für den der Inhaber keine Gründe angeben kann, von selbst unter (
BGE 93 II 50
). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Klägerin wies im kantonalen Verfahren wiederholt auf den Nichtgebrauch der streitigen Marke hin, klagte jedoch nicht auf Löschung der Marke RESPOND; sie verlangte bloss die Feststellung, dass diese Marke wegen Verwechselbarkeit mit der Wortmarke POND'S nichtig sei. Unter diesen Umständen hatte die Beklagte keinen Anlass, den von ihr zugestandenen Nichtgebrauch zu rechtfertigen, noch lässt sich sagen, die Vorinstanz habe
Art. 9 MSchG
verletzt.
Sollte die Klägerin mit ihrer Kritik in der Berufung Versäumtes nachholen wollen, so wäre das Begehren neu und daher gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nicht zu hören.
2.
Die Wortmarke RESPOND der Beklagten ist für Erzeugnisse bestimmt, die sich ihrer Natur nach nicht gänzlich von den Waren unterscheiden, für welche die älteren POND'S Marken der Klägerin in das schweizerische Register eingetragen wurden; aus den Warenverzeichnissen erhellt im Gegenteil, dass sie sich zum Teil auf gleichartige Erzeugnisse bezieht. Die Marke der Beklagten ist daher nur gültig, wenn sie sich durch wesentliche Merkmale von denjenigen der Klägerin unterscheidet (
Art. 6 Abs. 1 und 3 MSchG
). Die Unterscheidbarkeit hängt vom Gesamteindruck ab, den die Marken, jede für sich betrachtet, in der Erinnerung des letzten Käufers der Ware hinterlassen (
BGE 92 II 275
und dort angeführte Urteile).
a) Die Klägerin macht geltend, der Verwechselbarkeit der Marken stehe deren angeblicher Sinngehalt nicht entgegen, wie auch das Handelsgericht richtig erkannt habe. Dass die Vorinstanz der Klägerin in diesem Sinne beigepflichtet habe, ist dem angefochtenen Urteil indes nicht zu entnehmen. Das Handelsgericht führt aus, selbst wenn die Marken POND'S und RESPOND bei der grossen Masse von Käufern gewisse Gedankenassoziationen auslösen sollten, liessen sich in ihrem Sinngehalt keinerlei Ähnlichkeiten erkennen, welche zu Verwechslungsgefahr führen könnten. Die Vorinstanz sagt also nicht, der Sinngehalt schliesse eine Verwechslungsgefahr nicht aus; sie verneint vielmehr, dass vom Sinngehalt her eine solche Gefahr bestehe. Nach der Auffassung der Klägerin haben die in
BGE 97 II 78 S. 81
Frage stehenden Marken jedoch keinen bestimmten und jedermann erkennbaren Sinn, der im Erinnerungsbild einen solchen Eindruck hinterlassen könnte, dass er die nach Wortlaut und Wortbild vorhandene Verwechslungsgefahr zu beseitigen vermöchte.
Die Sinndeutungen, welche die Beklagte der Marke POND'S mit Hinweisen auf die englischen Wörter "pond" (Teich), "pound" (Gewicht) oder auf das französische Verb "pondre" (Eier legen) geben will, sind gesucht und überzeugen nicht. POND'S lässt sich mit der Vorinstanz am ehesten als Eigenname in der Schreibweise des sächsischen Genitivs, RESPOND als Antwort oder Wechselgesang verstehen. Aber auch so ergibt sich aus dem Sinn der Worte keinerlei Sachbezogenheit für die Marken. In ihrem Sinngehalt sind daher weder Ähnlichkeiten, welche Verwechslungen der beiden Marken begünstigen, noch wesentliche Unterschiede zu erkennen, welche eine Verwechslungsgefahr ausschliessen würden.
b) Nicht zu verkennen ist dagegen, dass die Marken POND'S und RESPOND einander in Klang und Schriftbild wegen der gemeinsamen Silbe POND nahe kommen. Diese Ähnlichkeit ist der Vorinstanz nicht entgangen. Das Handelsgericht findet aber, dass die beiden Marken trotzdem einen wesentlich verschiedenen Gesamteindruck erwecken, weil die Marke der Klägerin eine typische Form des Genitivs, das Zeichen der Beklagten hingegen die Vorsilbe RES aufweise; zu berücksichtigen sei zudem, dass die Erzeugnisse der Klägerin verhältnismässig teuer seien und der Kunde bei solchen Waren mehr als sonst auf die Marke achte. Die Klägerin hält diese Unterschiede jedoch für Nebensächlichkeiten, welche die Verwechslungsgefahr nicht ausschlössen.
Dass die Marke der Beklagten jene der Klägerin vollumfänglich enthalte, wie in der Berufung behauptet wird, trifft nicht zu. Der Apostroph und der nachgestellte Buchstabe S, die im Zeichen der Beklagten fehlen, gehören zur Marke der Klägerin und sind nicht zu übersehen. Wenn dieser Besonderheit auch nicht schlechthin kennzeichnende Kraft zukommt, ist doch unverkennbar, dass sie am Ende eines einzelnen, als Eigenname erscheinenden Markenwortes viel eher zur Unterscheidung taugt, als innerhalb einer Wortverbindung. Es lässt sich auch nicht sagen, ein durch Apostroph abgetrenntes S werde selbst im deutschen Sprachbereich nicht regelmässig ausgesprochen
BGE 97 II 78 S. 82
jedenfalls findet eine solche Behauptung in der allgemeinen Erfahrung keinen Rückhalt. Der Einwand sodann, im Französischen werde ein S am Ende eines Wortes wie POND nicht ausgesprochen, geht fehl; es geht hier weder um ein französisches Wort noch um eine französische Schreibweise, sondern um die Wortmarke POND'S, die auch im französischen Sprachgebiet sehr bekannt ist und richtig ausgesprochen wird. Im Italienischen verhält es sich nicht anders.
Den durch die Vorsilbe RES bewirkten Unterschied zwischen den beiden Marken hält die Klägerin für nennenswert, unter Hinweis auf die Marken "Mido" und "Smidor", "Dogma" und "Dog", die das Bundesgericht als verwechselbar erachtet hat (
BGE 73 II 63
,
BGE 82 II 543
), aber nicht für wesentlich. In den angeführten Fällen wurde vor allem auf den Wortklang abgestellt, der die Verwechslungsgefahr begünstigte. Hier weist die jüngere Marke eine vorangestellte zweite Silbe auf, welche die Aussprachekadenz verschiebt und damit auch den Wortklang verändert. Freilich ist nach
BGE 82 II 542
ein besonders strenger Massstab anzulegen, wenn eine neue Wortmarke sich von einer bestehenden bloss durch einige abgetrennte oder beigefügte Buchstaben unterscheidet. Dieser Grundsatz bedarf jedoch der Verdeutlichung, da die Veränderung in Klang und Bild sehr unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem wo sie vorgenommen wird, am Anfang oder am Ende des Wortes, und ob um Silben oder bloss um Buchstaben gekürzt oder ergänzt wird. Beispiele dafür sind die Marken "Sihl" und "Silta" einerseits sowie "Sihl" und "Cosil" anderseits. Zwischen den ersten beiden wurde die Verwechslungsgefahr bejaht, zwischen den letzteren dagegen verneint (
BGE 77 II 324
,
BGE 92 II 275
).
c) Die Vorinstanz verneint auch, dass der Konsument die Marke RESPOND als Serienmarke der POND'S - Reihe betrachten könnte, weil die Marken der Klägerin durchwegs das Wort POND,S enthielten; eine Ausnahme mache einzig die Marke PONDERMA, in der das Stammwort leicht verändert vorkomme.
Diese Feststellung beruht nach der Auffassung der Klägerin auf einem offensichtlichen Versehen, da auch die Marke CP CHESEBROUGH-POND'S zu den Ausnahmen gehöre. Dass diese Marke im schweizerischen Register eingetragen ist, ergibt sich aus den Akten, nicht aber, dass die Bezeichnung CHESE-BROUGH-POND'S auf allen Packungen der Klägerin oder
BGE 97 II 78 S. 83
ihrer Konzerngesellschaften vorkommt, wie in der Berufung behauptet wird. Hierüber ist auch der Klageschrift und dem Protokoll des Handelsgerichts nichts zu entnehmen, noch ist die Behauptung durch Musterpackungen belegt. Die Behauptung ist vielmehr neu und daher nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Damit ist auch dem weitern Einwand der Boden entzogen, das Publikum habe sich nachgerade daran gewöhnt, dass vor dem Stamm POND'S noch etwas stehe. Die Marke PON-DERMA, die eine Ergänzung nicht vor, sondern hinter dem (unvollständigen) Stammwort aufweist, vermochte eine solche Gewöhnung nicht zu bewirken. Diese Marke fällt übrigens, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, eher aus der POND'S-Reihe, und von der Marke RESPOND lässt sich im Ernst nicht behaupten, sie erwecke den Eindruck, dass sie in diese Reihe gehöre.
d) Die Auffassung des Handelsgerichtes, eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken POND'S und RESPOND sei zu verneinen, ist somit nicht zu beanstanden, wenn auch einzuräumen ist, dass es sich namentlich wegen ihrer Ähnlichkeit im französischen Sprachbereich um einen Grenzfall handelt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Waren der Klägerin verhältnismässig teuer sind und diesem Umstand bei den heutigen Einkommensverhältnissen eine besondere Bedeutung zukäme.
3.
Von unlauterem Wettbewerb kann nach dem angefochtenen Urteil schon deshalb nicht die Rede sein, weil die Parteien in der Schweiz nicht in wirtschaftlichem Wettbewerb miteinander stehen. Dies trifft indes, wie beide Parteien übereinstimmend erklären, nicht zu. Es liegt daher ein Versehen vor.
Dass die Marke der Beklagten die Markenrechte der Klägerin nicht verletzt, schliesst unlauteren Wettbewerb nicht aus. Dieser kann in Handlungen oder Massnahmen liegen, die vom Markenschutzgesetz nicht erfasst werden. In der Klageschrift beruft die Klägerin sich auf
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
, und in der Berufung führt sie aus, die Verwechslungsgefahr nach MSchG und UWG sei aus den gleichen Gründen zu bejahen. Nachdem eine solche Gefahr nach MSchG verneint worden ist, bleibt für die Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
indes kein Raum mehr. Die Verwendung einer Marke darf nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben gewertet werden, wenn sie nach dem Markenschutzgesetz erlaubt ist (
BGE 92 II 265
und
BGE 97 II 78 S. 84
277 f., 95 II 198). Andere Handlungen aber, namentlich die Benützung verwechselbarer Ausstattungsmerkmale, sind nicht dargetan.
Dass die Beklagte durch die Verwendung der Marke RES-POND in die Firmen- oder Persönlichkeitsrechte der Klägerin eingreife, wie diese unter Berufung auf
Art. 8 PVUe
behauptet, lässt sich schon deshalb nicht sagen, weil die Firma der Klägerin aus den Worten Chesebrough und Pond's besteht. Ob die Firma der Klägerin selber oder nur die ihrer Genfer Zweigniederlassung im schweizerischen Handelsregister eingetragen sei, ist offen. Je nachdem geniesst sie firmenrechtlichen oder bloss wettbewerbs- und persönlichkeitsrechtlichen Schutz (
BGE 90 II 197
f.). Der Einwand der Klägerin, ihr Handelsname stehe auf den Verkaufspackungen ihrer Erzeugnisse und die Schreibweise der Firma sei dem Publikum seit mehr als 15 Jahren bekannt, ist neu und daher auch in diesem Zusammenhang nicht zu hören. Dass ihr Handelsname sonstwie in Verbindung mit POND'S-Erzeugnissen dem kaufenden Publikum nahe gebracht worden sei, legt sie nicht dar; in der Berufung räumt sie vielmehr selber ein, dass das Publikum schon wegen der Schwierigkeit, das Wort Chesebrough richtig auszusprechen, sich kaum erinnere, worum es gehe. Doch wie dem auch sei, gegenüber dem fremdsprachigen Doppelnamen Chesebrough-Pond's birgt die Marke RESPOND jedenfalls keine Täuschungs- oder Verwechslungsgefahr.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. April 1970 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef22660b-d4ba-4cb5-b57b-9f2bc6ec69ec | Urteilskopf
121 III 474
91. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1995 i.S. Siegfried Aktiengesellschaft gegen The Wellcome Foundation Ltd. (Berufung) | Regeste
Materielle Rechtskraft eines Urteils über eine Patentverletzungsklage.
Über eine Klage, welcher die Einrede der abgeurteilten Sache entgegensteht, ist im Bundesrecht durch Nichteintreten zu entscheiden (E. 2).
Begriff der materiellen Rechtskraft; Bedeutung von Dispositiv und Urteilsbegründung - insbesondere von tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen - des rechtskräftigen Urteils (E. 4a).
Anwendung der entsprechenden Grundsätze auf den patentrechtlichen Verletzungsprozess im allgemeinen (E. 4b) und auf den konkret beurteilten Fall (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 121 III 474 S. 475
Die britische Pharmazeutika-Herstellerin The Wellcome Foundation Ltd. ist Inhaberin des Schweizer Patentes Nr. 507'266, dessen Schutzdauer am 3. Februar 1989 abgelaufen ist. Das Patent betrifft ein Verfahren zur Herstellung des Generikums Allopurinol, eines zur Behandlung von Gicht verwendeten Heilmittels. The Wellcome Foundation Ltd. steht seit längerer Zeit in Auseinandersetzungen mit der in Zofingen ansässigen Siegfried Aktiengesellschaft, die ebenfalls Allopurinol herstellt. Streitig ist zwischen den beiden Gesellschaften, ob die von der Siegfried Aktiengesellschaft angewandten Verfahren das Patent ihrer Konkurrentin verletzen.
Am 10. Februar 1976 reichte die Siegfried Aktiengesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen The Wellcome Foundation Ltd. Klage ein mit dem Antrag, es sei gerichtlich festzustellen, dass sie nicht in die Rechte aus dem schweizerischen Patent 507'266 der Beklagten eingreife, wenn sie den Arzneistoff Allopurinol nach einem von ihr entwickelten Verfahren in der Weise fabriziere, dass sie durch Reaktion des 2-Cyano-3-morpholino-acrylsäureäthylesters mit Hydrazinhydrat das 3-Amino-4-carbäthoxypyrazol herstelle und dieses durch Umsetzung mit Formamid in Allopurinol umwandle.
Die Beklagte erhob Widerklage mit mehreren Rechtsbegehren. Mit Begehren Ziffer 2 verlangte sie insbesondere, es sei der Klägerin gerichtlich zu verbieten, Allopurinol (...) in der Weise herzustellen, dass ein (...) 3-Morpholino-2-cyano-acrylsäureamid oder 3-Morpholino-2-cyano-acrylsäureäthylester mit Hydrazin in ein (...) 3-Aminopyrazol-4-carbonsäureamid bzw. 3-Amino-pyrazol-4-carbonsäureäthylester oder in ein Salz einer dieser Verbindungen überführt und das erhaltene Zwischenprodukt in das (...) Allopurinol überführt werde, insbesondere durch Umsetzung mit Harnstoff oder mit Formamid und/oder Ameisensäure.
Das Handelsgericht hiess mit Urteil vom 22. Mai 1979 die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin nicht in die Rechte aus dem Patent Nr. 507'266 der Beklagten eingreife, wenn sie den Arzneistoff Allopurinol nach einem von ihr entwickelten Verfahren in der Weise fabriziere, dass sie durch Reaktion des 2-Cyano-3-morpholino-acrylsäureäthylesters mit
BGE 121 III 474 S. 476
Hydrazinhydrat das 3-Amino-4-carbäthoxypyrazol herstelle und dieses durch Umsetzung mit Formamid in Allopurinol umwandle. Das Widerklagebegehren Ziffer 2 wies das Handelsgericht ab.
Eine Berufung der Beklagten wies das Bundesgericht am 27. März 1980 unter Bestätigung des Urteils des Handelsgerichts ab. Am 12. Juni 1989 wies das Bundesgericht zudem ein Revisionsgesuch der Beklagten ab. Diese hatte zur Begründung ihres auf
Art. 137 lit. b OG
(neue erhebliche Tatsache) gestützten Gesuches geltend gemacht, die Klägerin verwende bei der Herstellung von Allopurinol zusätzlich Ammoniak als Reagens.
Am 30. Juni 1988 erhob The Wellcome Foundation Ltd. beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Klage gegen die Siegfried Aktiengesellschaft mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte das Schweizer Patent Nr. 507'266 der Klägerin verletzt, indem sie den Arzneistoff Allopurinol in der Weise fabriziert, dass sie durch Reaktion des 2-Cyano-3-morpholino-acrylsäureäthylesters mit Hydrazin das 3-Amino-4-carbäthoxypyrazol herstellt und dieses durch Umsetzung mit Ammoniak und Formamid in Allopurinol umwandelt.
2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Verzeigung ihrer zuständigen Organe an den Strafrichter wegen Verletzung von
Art. 292 StGB
für den Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, den Arzneistoff Allopurinol in der Weise zu fabrizieren, dass sie durch Reaktion des 2-Cyano-3-morpholino-acrylsäureäthylesters mit Hydrazin das 3-Amino-4-carbäthoxypyrazol herstellt und dieses durch Umsetzung mit Ammoniak und Formamid in Allopurinol umwandelt."
Die Klägerin verlangte darüber hinaus, die Beklagte zur Gewinnherausgabe zu verpflichten und sie zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten in bestimmten Zeitschriften zu veröffentlichen.
Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Obergericht das Verfahren vorläufig auf die Beurteilung der von ihr erhobenen Einrede der abgeurteilten Sache, welche es mit Urteil vom 27. September 1994 abwies. Die Beklagte hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die materielle Rechtskraft, das heisst die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, eine Frage des Bundesrechts, sofern der zu beurteilende Anspruch
BGE 121 III 474 S. 477
darauf beruht (
BGE 119 II 89
E. 2a S. 90 mit Hinweisen). Die Einrede der abgeurteilten Sache betrifft nach der in der Schweiz nunmehr herrschenden formellen Rechtskrafttheorie eine Prozessvoraussetzung. Ihre Gutheissung hat daher zur Folge, dass auf die neue Klage nicht eingetreten wird (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 213 ff., insbes. Rz. 67 und 70; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, S. 270 f., Rz. 475; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 86 und 145; POUDRET, COJ, N 4.1 zu
Art. 38 OG
; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N 12a zu
Art. 192 ZPO
). Allerdings untersagt das Bundesrecht den kantonalen Gerichten nicht, auch im Falle des Vorliegens einer abgeurteilten Sache auf eine neue Klage einzutreten, sofern sie darüber gleich wie das rechtskräftige Urteil entscheiden (
BGE 105 II 149
E. 4; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 64; derselbe, in: ZBJV 117/1981, S. 166; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 364 Fn. 22a; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, N 26 zu
§ 191 ZPO
; POUDRET, COJ, N 1.3.2.15 zu
Art. 43 OG
). Wie es sich damit nach der Prozessordnung des Kantons Basel-Landschaft verhält, braucht indessen nicht untersucht zu werden, da gemäss
Art. 40 OG
im bundesgerichtlichen Verfahren die Regelung von
Art. 22 BZP
zu beachten und die Klage für unzulässig zu erklären ist, wenn der Anspruch bereits rechtskräftig beurteilt worden ist. Im Falle der Begründetheit der Berufung wäre deshalb auf die Klage nicht einzutreten. Dass die Beklagte im Widerspruch dazu mit ihrem Rechtsbegehren die Abweisung der Klage verlangt, gereicht ihr nicht zum Nachteil, da aus der Berufungsschrift ohne weiteres klar wird, dass sie sich der Klage unter Berufung auf die materielle Rechtskraft des vom Bundesgericht bestätigten Urteils des Berner Handelsgerichts vom 22. Mai 1979 widersetzt. Ihr Rechtsbegehren ist entsprechend umzudeuten.
4.
a) Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (
BGE 119 II 89
E. 2a S. 90). In anspruchsbezogene materielle Rechtskraft erwächst demzufolge allein das Sachurteil. Ein solches ist nur gegeben, wenn und soweit das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiellrechtlich würdigt, das heisst den geltend gemachten Anspruch
BGE 121 III 474 S. 478
inhaltlich beurteilt (
BGE 115 II 187
E. 3b S. 189).
Die Rechtskraftwirkung tritt folgerichtig nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die Auslegung des Urteils, zu welcher dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus einem Beizug der Urteilserwägungen, namentlich im Falle einer Klageabweisung (vgl.
BGE 115 II 187
E. 3b S. 191; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N 12c/aa zu
Art. 192 ZPO
).
Nicht zur Urteilsformel gehören die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Erwägungen des Entscheids. Sie haben in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N 12c/aa zu
Art. 192 ZPO
). Gleiches gilt für Feststellungen zu präjudiziellen Rechtsverhältnissen oder sonstigen Vorfragen sowie für weitere Rechtsfolgen, die sich aus dem Inhalt des Urteils mit logischer Notwendigkeit ergeben. Sie sind bloss Glieder des Subsumtionsschlusses, die für sich allein nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozessrecht, 15. Auflage, S. 922 ff.).
Die materielle Rechtskraft der Entscheidung wird objektiv begrenzt durch den Streitgegenstand. Der Subsumtionsschluss entfaltet die Ausschlusswirkung nur gegenüber dem mit dem bereits beurteilten identischen Anspruch. Der Begriff der Anspruchsidentität ist nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Er wird durch die mit dem Begehren des abgeschlossenen Verfahrens insgesamt erfassten und beurteilten Rechtsbehauptungen bestimmt. Der neue Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war, wenn bloss das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung unterbreitet wird oder wenn die im ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von präjudizieller Bedeutung ist (vgl. VOGEL, a.a.O., S. 213 ff. Rz. 66 ff.; ROSENBERG/SCHWAB, a.a.O., S. 926 ff.; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N 12c/cc zu
Art. 192 ZPO
). Anderseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, das heisst auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen (
BGE 97 II 390
E. 4 S. 396).
BGE 121 III 474 S. 479
b) Der patentrechtliche Verletzungsprozess gründet auf der Rechtsbehauptung, ein bestimmtes Verhalten liege innerhalb des Schutzbereichs des Patents und stelle damit einen unzulässigen Eingriff in das Immaterialgüterrecht dar. Das darüber ergehende Sachurteil beschränkt sich folglich auf eine vergleichende Beurteilung jener Erfindungselemente, die nach den Vorbringen des Patentberechtigten widerrechtlich benützt werden (RETO M. HILTY, Der Schutzbereich des Patents, Diss. Zürich 1990, S. 135 f. Fn 2). Das Urteil stellt nicht positiv den Inhalt des Rechts fest, sondern untersucht lediglich vom Standpunkt desjenigen aus, der dieses Recht respektieren muss, ob dessen Verhalten dazu in Widerspruch steht (KUMMER, Das Klagerecht, S. 86; BENKARD/ROGGE, N 5 zu § 139 DPatG). Der Patentberechtigte gewinnt daher mit dem Urteil im Verletzungsprozess keine rechtskräftige Entscheidung über das Recht als solches, sondern bloss über den aus der behaupteten Verletzung abgeleiteten Anspruch (KUMMER, Das Klagerecht, S. 86). Das Urteil lehnt sich an die konkrete Verletzungsform, nicht an den allgemeinen Schutzbereich des Patents an (BENKARD/ROGGE, N 32 zu § 139 DPatG). Folgerichtig erfasst seine Rechtskraft im Fall bejahter Verletzung nur gerade die dem Gericht zur Beurteilung unterbreiteten Handlungen, die besondere Art der Benützung der Erfindung, nicht aber deren Gehalt insgesamt. Daher muss ein neuer Verletzungsprozess eingeleitet werden, wenn der Patentverletzer später in eine andere Nachahmungsart ausweicht (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage, Band II, S. 1083; DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, S. 84). Dies ist vorab der Auffassung der Beklagten entgegenzuhalten, dass der Schutzbereich des Streitpatents im Berner Prozess umfassend festgelegt worden sei. Zu prüfen ist nicht, ob nach der in den Erwägungen zum damaligen Urteil zum Ausdruck gebrachten Auffassung des Gerichts das heute streitige Verfahren als nicht patentverletzend erachtet worden wäre, sondern allein, ob darüber eine urteilsmässige Entscheidung ergangen ist.
c) Das Schicksal der Einrede der abgeurteilten Sache hängt damit allein von der Beantwortung der Frage ab, ob das mit der Klage angegriffene Verfahren der Beklagten zur Herstellung von Allopurinol bereits in einem Sachurteil auf seine Verträglichkeit mit dem Schutzbereich des Patents Nr. 507'266 überprüft worden ist.
5.
a) Massgebend für den Inhalt der früheren Streitentscheidung ist das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 1979. Dieses ist zwar durch den Berufungsentscheid des Bundesgerichts vom 27. März 1980
BGE 121 III 474 S. 480
ersetzt worden (vgl. POUDRET, COJ, N 5.3 zu
Art. 38 und N 2
zu Chap. II vor
Art. 43 OG
; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 171 Rz. 126), doch wurde darin seine Urteilsformel samt der entscheidwesentlichen Begründung als bundesrechtskonform bestätigt. Damit muss die inhaltliche Tragweite der Entscheidung aufgrund des Urteilsdispositivs des Handelsgerichts unter Zuhilfenahme der massgebenden Erwägungen bestimmt werden.
Ohne Einfluss bleibt in diesem Zusammenhang der Entscheid des Bundesgerichts vom 12. Juni 1989 über das Revisionsgesuch der Klägerin. Mit dessen Abweisung hat das Bundesgericht kein neues Sachurteil gefällt, sondern lediglich eine Aufhebung seines Entscheids vom 27. März 1980 abgelehnt (vgl. POUDRET, COJ, N 1 zu
Art. 144 OG
). Anspruchsbezogene Rechtskraftwirkung entfaltet der Revisionsentscheid nicht. Daran ändert nichts, dass die Klägerin dem Bundesgericht damals den Antrag gestellt hat, den Sachentscheid aufgrund ihrer Behauptung zu revidieren, dass die Beklagte zusätzlich zu den im Verfahren erwähnten Substanzen bei der Herstellung von Allopurinol Ammoniak als Reagens verwende. Einerseits hielt das Bundesgericht diese Tatsache nicht für neu, anderseits nicht für ein Tatbestandsmerkmal des geltend gemachten Verletzungsanspruchs. Damit war das Schicksal des Revisionsgesuchs besiegelt, und die - an sich überflüssige - Zusatzerwägung, der Vorwurf der Patentverletzung scheitere ohnehin bereits an Unterschieden in der ersten Stufe des Herstellungsverfahrens, erweiterte die materielle Rechtskraftwirkung des früheren Sachentscheids nicht.
b) In Ziffer 1 der Erwägungen seines Urteils vom 22. Mai 1979 hat das Handelsgericht des Kantons Bern festgestellt, die Umsetzung des von der Beklagten verwendeten Ausgangsstoffes (S-I) mittels Hydrazin in ein Zwischenprodukt (S-II) und dessen Umwandlung in Allopurinol durch Umsetzung mit Formamid verletze die Rechte der Klägerin aus deren Patent Nr. 507'266 nicht. Damit wurde nicht darüber befunden, ob eine Patentverletzung auch dann zu verneinen wäre, wenn zusätzlich Ammoniak als Reagens verwendet würde. Zwar mag richtig sein, dass sich diese Schlussfolgerung aus den Feststellungen des Handelsgerichts aufdrängt, doch ist entscheidend, dass sie im Urteilsspruch keinen Niederschlag gefunden hat. Selbst logisch zwingende Deduktionen aus den Erwägungen des Gerichts bleiben, wenn sie in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck kommen, bestenfalls hypothetische
BGE 121 III 474 S. 481
Motive des Subsumtionsschlusses, haben aber an der materiellen Rechtskraft des Urteils nicht teil (vgl. E. 4a hievor).
c) Damit bleibt zu prüfen, ob das Handelsgericht den heute streitigen Anspruch bereits mit dem Entscheid über die Widerklage materiell beurteilt hat.
aa) Mit der Unterlassungs-Widerklage (Widerklagebegehren Ziffer 2) sollte der Beklagten (= Siegfried Aktiengesellschaft) Herstellung und Vertrieb von Allopurinol verboten werden, welches durch die Umwandlung eines Ausgangsstoffes (S-I) in ein Zwischenprodukt (S-II) und die Überführung dieses Zwischenproduktes in Allopurinol insbesondere durch Umsetzung mit Harnstoff oder mit Formamid und/oder Ameisensäure fabriziert wird. Das Handelsgericht hat das Begehren mit der Begründung abgewiesen, das von der Beklagten angewendete Verfahren, wie es in den Akten definiert sei, weise nicht alle Merkmale und auch nicht alle wesentlichen Merkmale des Verfahrens nach dem Streitpatent auf; zudem seien die Unterschiede der jeweiligen ersten Stufe der beiden Verfahren wesentlich, weshalb keine Patentverletzung vorliege. Die Beklagte versteht diese Abweisung im Ergebnis so, dass angesichts des im Rechtsbegehren verwendeten Wortes "insbesondere" sämtliche Umwandlungen ihres Zwischenprodukts (S-II) in Allopurinol als nicht patentverletzend beurteilt worden seien, also auch die Umsetzung unter Verwendung von Ammoniak.
Richtig - und den Ausführungen der Beklagten insoweit zuzustimmen - ist, dass das Handelsgericht eine Patentverletzung im wesentlichen mit den zwei folgenden Begründungen verneint hat. Zum einen liege die geschützte Erfindung des patentgemässen Verfahrens hauptsächlich in der Verwendung des Ausgangsstoffes (W-I), welchen die Beklagte jedoch nicht benütze. Zum andern werde die Umsetzung des jeweiligen Ausgangsstoffes über ein Zwischenprodukt in Allopurinol von den Parteien unterschiedlich durchgeführt; von der Beklagten aufgrund einer eigenen, von jener des Streitpatents unabhängigen Erfindung, so dass sie insoweit nicht in dessen Schutzbereich eingreife. Daraus lässt sich zwar ableiten, dass das Handelsgericht auch die Verwendung von Ammoniak als nicht patentverletzend erachtet hätte. Dies ist indessen unter dem hier massgebenden Gesichtspunkt unerheblich. Entscheidend ist vielmehr der Umstand, dass es eine solche Feststellung nicht getroffen und mit der Abweisung der Widerklage auch nicht zum Ausdruck gebracht hat. Aus seinem Urteil geht mit keinem Wort hervor, dass sich das Handelsgericht zur Verwendung von Ammoniak als
BGE 121 III 474 S. 482
Reagens geäussert hat. Aus der ausdrücklichen Erwähnung des "aktenkundigen Verfahrens" ergibt sich im Gegenteil, dass es sich einzig mit den in den Begehren genannten Substanzen befasst hat. Hat das Handelsgericht aber die Verwendung von Ammoniak nicht in die Beurteilung einbezogen, so erging darüber auch keine Entscheidung zum Verletzungstatbestand. Damit kann offenbleiben, ob das Unterlassungsbegehren überhaupt dem prozessualen Bestimmtheitsgebot entsprach und die Beurteilung nicht ohnehin auf die ausdrücklich genannten Substanzen zur Umwandlung des Zwischen- in das Endprodukt zu beschränken war (vgl. dazu
BGE 88 II 209
E. III/2 S. 239 f.; DAVID, a.a.O., S. 78 ff.). Unter dem Blickwinkel der materiellen Rechtskraft ist allein entscheidend, dass das Handelsgericht die damals zu beurteilende Rechtsbehauptung nicht auf das heute streitige Verfahren bezogen und es demzufolge mit seinem Urteil nicht erfasst hat. Die Einrede der abgeurteilten Sache ist demnach vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft zu Recht abgewiesen worden. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef2c7d2a-035b-4c3d-af0b-696efebd67fe | Urteilskopf
136 III 341
51. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_287/2009 vom 2. Juni 2010 | Regeste
Paulianische Anfechtung (Verwirkung);
Art. 292 Ziff. 2 SchKG
.
Bei der Anfechtung nach den
Art. 285 ff. SchKG
geht es darum, das Vollstreckungssubstrat so herzustellen, wie es sich ohne die angefochtene Rechtshandlung dargeboten hätte (E. 3).
Beantragt der Kläger im Zusammenhang mit der Anfechtung von Grundstückveräusserungen zunächst nur die Zusprechung eines Geldbetrags und ändert er sein Klagebegehren erst nach Ablauf der Verwirkungsfrist von
Art. 292 Ziff. 2 SchKG
dahin ab, dass er (auch) die Einbeziehung der fraglichen Grundstücke in die Konkursmasse verlangt, ist ihm nicht die Einrede der Verwirkung entgegenzuhalten, falls bereits den Ausführungen in der Klageschrift zur Sache klar zu entnehmen war, dass die Geldforderung sich aus einem Anfechtungstatbestand ableitet (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 136 III 341 S. 342
Die M. AG (Rechtsvorgängerin der N. AG) verkaufte mit zwei Verträgen vom 7. bzw. 17. Oktober 2002 ein in C. gelegenes Grundstück und zwei in D. gelegene Grundstücke an die Y. GmbH.
Durch Verfügung des Gerichtspräsidenten E. vom 7. November 2005 wurde über die N. AG der Konkurs eröffnet. Im Konkursverfahren wurden am 16. Juni 2006 der X. AG im Sinne von
Art. 260 SchKG
Anfechtungsansprüche gegen die Y. GmbH bezüglich der erwähnten Grundstückveräusserungen abgetreten.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2007 erhob die X. AG beim Amtsgericht Luzern-Land Anfechtungsklage nach
Art. 288 SchKG
und verlangte, die Y. GmbH zu verpflichten, ihr Fr. 420'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2002 zu zahlen.
In der Folge änderte die X. AG mit Eingabe vom 19. Dezember 2007 das Klagebegehren dahin ab, es sei festzustellen, dass die drei Grundstücke zur Verwertung herangezogen werden könnten und der Konkursmasse der N. AG zurückzugeben seien; allenfalls sei die Y. GmbH zu verpflichten, ihr Fr. 420'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2002 zu zahlen.
In ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2008 machte die Y. GmbH geltend, die Klageänderung bzw. -ergänzung möge prozessual grundsätzlich zulässig sein, doch sei bezüglich des Antrags auf Rückübertragung der Grundstücke die Frist von
Art. 292 Ziff. 2 SchKG
nicht eingehalten worden und der Anspruch deshalb verwirkt.
Mit Teilurteil vom 16. Mai 2008 wies das Amtsgericht Luzern-Land die Einrede der Verwirkung ab und ordnete an, dass die weiteren Begehren im Endentscheid beurteilt würden.
Die Y. GmbH appellierte und verlangte, die Einrede der Verwirkung sei zu schützen. Am 4. März 2009 erkannte das Obergericht des Kantons Luzern, dass die Klage abgewiesen werde.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 27. April 2009 beantragt die X. AG, die Sache sei in Aufhebung des obergerichtlichen Urteils zur Weiterführung des Anfechtungsprozesses an das Amtsgericht Luzern-Land zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
BGE 136 III 341 S. 343
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit der (paulianischen) Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die dieser durch eine der in den Art. 286 bis 288 SchKG umschriebenen Rechtshandlungen entzogen worden sind (
Art. 285 Abs. 1 SchKG
). Die Anfechtungsklage berührt keineswegs die materielle Gültigkeit der Übertragung des in Frage stehenden Vermögenswertes und zielt im Falle eines Grundstücks nicht etwa darauf ab, den entsprechenden Eintrag als unrichtig, d.h. als im Sinne von Art. 974 f. ZGB ungerechtfertigt erklären zu lassen. Es geht einzig darum, das Vollstreckungssubstrat - hier die Konkursmasse - so herzustellen, wie es sich ohne die angefochtene Rechtshandlung dargeboten hätte. Bei einer Gutheissung der Klage hat der ins Recht gefasste Dritte zu dulden, dass der fragliche Vermögenswert gegebenenfalls verwertet wird (dazu
BGE 135 III 265
E. 3 S. 268;
BGE 131 III 227
E. 3.3 S. 232;
BGE 130 III 235
E. 6.2 S. 239;
BGE 98 III 44
E. 3 S. 46 f.;
BGE 81 III 98
E. 1 S. 102). Wird die Klage wie hier von einem Abtretungsgläubiger erhoben, dient das Verwertungsergebnis der Deckung dessen Forderungen und ist ein Überschuss an die Konkursmasse abzuliefern (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
). Gemäss
Art. 292 Ziff. 2 SchKG
ist das Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Konkurseröffnung verwirkt.
4.
Gegenstand der Beschwerde ist die Frage, welche Bedeutung der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 19. Dezember 2007 zukam, insbesondere auch, ob mit ihr ein Anspruch (neu) geltend gemacht wurde, der zum Zeitpunkt des Einreichens der Eingabe bereits im Sinne von
Art. 292 Ziff. 2 SchKG
verwirkt gewesen sei.
4.1
Auszugehen ist von der vom 17. Januar 2007 datierten Klage, die unbestrittenermassen vor Ablauf der in
Art. 292 Ziff. 2 SchKG
festgelegten Verwirkungsfrist eingereicht wurde. Sie war ausdrücklich als "Actio pauliana nach
Art. 288 SchKG
" (Absichtsanfechtung) bezeichnet worden. Zur Begründung des Antrags auf Bezahlung von Fr. 420'000.- hatte die Beschwerdeführerin geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin habe für die von der M. AG (der Rechtsvorgängerin der Konkursitin) käuflich erworbenen drei Grundstücke mit der blossen Übernahme der Grundpfandschulden - angesichts dessen, dass Banken Liegenschaften nur zu 80 % belehnten - je 20 % zu wenig bezahlt.
Der Klageschrift war nach dem Gesagten mit aller Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin den geltend gemachten
BGE 136 III 341 S. 344
Forderungsanspruch (von Anfang an) aus einer paulianischen Anfechtung der den Grundstückübertragungen zugrunde liegenden Kaufverträge vom 7. und 17. Oktober 2002 abgeleitet hatte. Aus
Art. 291 Abs. 1 SchKG
ergibt sich, dass der Anfechtungsbeklagte die Einbeziehung des durch eine verpönte Rechtshandlung erworbenen Vermögenswertes als solchen zu dulden hat, soweit er noch darüber verfügt. Ist Letzteres nicht mehr der Fall, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung eines entsprechenden Geldbetrags (dazu
BGE 132 III 489
E. 3.3 S. 494). Da die hier strittigen Grundstücke sich offenbar nach wie vor im Eigentum der Beschwerdegegnerin befinden, wäre eine Zusprechung des von der Beschwerdeführerin geforderten Betrags von vornherein ausser Betracht gefallen.
4.2
In der Eingabe vom 19. Dezember 2007 wurde insofern ein neuer (Haupt-)Antrag gestellt, als die Beschwerdeführerin verlangte, die drei Grundstücke seien in die Konkursmasse einzubeziehen. Wie zuvor schon das Amtsgericht qualifiziert das Obergericht die Eingabe als Klageänderung. Es verweist auf den Entscheid der ersten Instanz, wonach die Klageänderung aus der Sicht des kantonalen Prozessrechts zulässig sei, und hält fest, diese Auffassung sei unbestritten geblieben. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die die Zulassung der Klageänderung als solche nicht in Frage stellt, geben keinen Anlass, diesen Punkt weiter zu erörtern. Zu prüfen ist einzig die Frage einer allfälligen Verwirkung im Sinne von
Art. 292 Ziff. 2 SchKG
.
Die Eingabe vom 19. Dezember 2007 enthielt insofern nichts Neues, als der dem Rechtsbegehren, die Verwertung der drei Grundstücke zu Gunsten der Konkursmasse zuzulassen, zugrunde liegende Sachverhalt schon aus der Klageschrift vom 17. Januar 2007 klar hervorgegangen war. Bereits aufgrund der Klageschrift wusste die Beschwerdegegnerin mit anderen Worten um die paulianische Anfechtung der Grundstückkäufe, so dass sie den Klagegrund vor Ablauf der Verwirkungsfrist von
Art. 292 Ziff. 2 SchKG
kannte. In
BGE 39 II 368
(E. 1 S. 372) hielt das Bundesgericht - zumindest für den Fall des Konkurses, wo der durch ein anfechtbares Rechtsgeschäft veräusserte Vermögenswert in vollem Umfange zur Masse zu schlagen ist - das Klagebegehren, festzustellen, dass der Anfechtungstatbestand erfüllt sei, für ausreichend; ob das Begehren sich direkt auf die entzogenen Vermögenswerte oder auf die Feststellung der Anfechtbarkeit ihrer Veräusserung beziehe, sei letztlich das Gleiche. Das nach diesem Urteil entscheidende Rechtsbegehren war hier schon in der Eingabe
BGE 136 III 341 S. 345
vom 17. Januar 2007 gestellt worden, so dass die Abweisung der Klage wegen Verwirkung des Anfechtungsanspruchs gegen Bundesrecht verstösst. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef34c88e-3e5f-418c-be7b-1a98ee35679d | Urteilskopf
126 III 322
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 2000 i.S. WIR Bank gegen Grill u. Mitb. (Berufung) | Regeste
Art. 13 Abs. 2 lit. c und e MSchG
; Dienstleistungsmarke.
Keine Verletzung der Schutzansprüche der Inhaberin der Marke "WIR" durch die Verwendung der Begriffe "WIR-Guthaben", "WIR-Kauf" etc. durch Dritte, die mit WIR-Guthaben Handel treiben. | Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 126 III 322 S. 322
Die WIR Bank (Klägerin), eine Genossenschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Basel, ist Inhaberin der Wortbildmarke WIR. Sie bezweckt die wirtschaftliche Förderung der ihr angeschlossenen klein- und mittelständischen Handels-, Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe durch Schaffung gegenseitiger Aufträge. Sie führt unter ihren Mitgliedern einen Verrechnungsverkehr mittels Guthaben von sogenannten WIR-Franken. Diesem System können sich Unternehmen als Genossenschafter oder als offizielle oder stille Teilnehmer anschliessen. Gemäss den für alle Mitglieder geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin ist ihnen der Handel mit WIR-Guthaben untereinander verboten und wird mit
BGE 126 III 322 S. 323
einer Konventionalstrafe sanktioniert. Peter Grill und Gabriele, Stefan und Herbert Gasser (Beklagte) inserierten seit geraumer Zeit unter dem Titel "WIR-Börse" regelmässig in der Schweizer Tages- und Wochenpresse. Sie boten an, WIR-Guthaben zu kaufen oder zu verkaufen. Nachdem die Klägerin die Beklagten erfolglos zur Unterlassung der Insertionstätigkeit und des Handels mit WIR-Guthaben aufgefordert hatte, beantragte sie dem Zivilgericht Basel-Stadt mit Klage vom 6. Oktober 1997, den Beklagten die Verwendung des Zeichens "WIR" im Zusammenhang mit ihren Dienstleistungen zu verbieten. Das Zivilgericht verbot den Beklagten, für ihre Leistungen den Begriff "WIR-Börse" zu verwenden; im Übrigen wies es die Klage ab. Die Klägerin führt dagegen Berufung mit dem Antrag, die Klage vollumfänglich gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Klägerin macht geltend, vorliegend gehe es um eine reine Dienstleistungsmarke. Beziehe sich eine Marke auf eine bestimmte Dienstleistung, so könne sie nicht darauf angebracht werden, wie dies bei einer Warenmarke geschehen könne. Dienstleistungsmarken träten deshalb in der Regel im Vorfeld der Dienstleistung in Erscheinung, z.B. in der Werbung, auf dem Geschäftspapier oder als Anschrift auf einem Gebäude. Eine derartige Verwendung der Marke sei nur zulässig, wenn sie zur Kennzeichnung einer Dienstleistung des Markeninhabers oder eines seiner Lizenznehmer benutzt werde. Es treffe nicht zu, dass der Markeninhaber kein Recht habe, Vorschriften über die Verwendung seiner unter der Marke erbrachten Dienstleistungen zu erlassen; eine solche Auffassung basiere auf der unzutreffenden Annahme, die erbrachten Dienstleistungen könnten sich verselbständigen und Dritte, die mit "Dienstleistungsprodukten" Handel trieben oder diese vermittelten, dürften bei ihrer Tätigkeit auf die Marke Bezug nehmen. Dienstleistungen könnten aber nicht mit Waren gleichgestellt werden; dasselbe gelte für unkörperliche Erscheinungen wie Guthaben. Unter Abstützung auf die Lehre zum deutschen Recht sei anzunehmen, dass der Grundsatz der Erschöpfung bei Dienstleistungsmarken nicht gelte. Auch in Art. 7 der Richtlinie des EG-Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, wo die Erschöpfung des Rechts aus der Marke behandelt werde, sei ausschliesslich von Waren, aber nicht von Dienstleistungen die Rede. Mit Dienstleistungen sei damit mangels Erschöpfung
BGE 126 III 322 S. 324
weder ein Handel noch ein Parallelhandel möglich. Die Vorinstanz verkenne zudem die Rechtslage, wenn sie auf die gegebene Situation die Regeln über die Verwendung einer Drittmarke bloss als Blickfang oder Lockvogel anwenden wolle. Richtigerweise sei ein Anwendungsfall von Art. 13 Abs. 2 lit. c und e des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11) anzunehmen.
a)
Art. 13 Abs. 1 MSchG
räumt dem Inhaber einer Marke das ausschliessliche Recht ein, die Marke zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen zu verwenden. Er kann anderen verbieten lassen, dasselbe Zeichen zu gebrauchen, namentlich unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen oder dieses auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu verwenden (
Art. 13 Abs. 2 lit. c und e MSchG
).
Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Kennzeichnung von Waren mit einem bestimmten Zeichen körperlich erfolgen kann, dass aber die Frage, ob unter dem streitigen Zeichen eine Dienstleistung erbracht werde, nach anderen Kriterien beantwortet werden muss. Üblicherweise erfolgt die Kennzeichnung einer Dienstleistung etwa durch Verwendung der Marke in der Werbung und im Geschäftsverkehr, durch Anschrift auf Gebäuden und Fahrzeugen etc. (vgl. KASPAR LANDOLT, Die Dienstleistungsmarke, Diss. Zürich 1993, S. 106 und 109 f.). Nicht jegliche Verwendung einer fremden Marke in irgend einem Zusammenhang mit einer Dienstleistung kann im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 lit. c MSchG
als Anbieten der Dienstleistung unter dieser Marke gelten. Vorausgesetzt ist, dass die interessierten Verkehrskreise die Marke als Hinweis auf die von einem bestimmten Unternehmen erbrachte Leistung auffassen (KASPAR LANDOLT, a.a.O., S. 105). Allerdings ist das Verbot der Verwendung einer fremden Marke in der Werbung und im Geschäftsverkehr (
Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG
) weit zu verstehen: Zum verletzenden Gebrauch im geschäftlichen Verkehr kann auch eine Verwendung gehören, die nicht im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die Verwendung im mündlichen Verkehr, als Vorspann, in der Erinnerungswerbung, im Export etc. (LUCAS DAVID, Basler Kommentar, N. 23 zu
Art. 13 MSchG
).
b) Die Vorinstanz nahm zu Recht an, das Angebot der beklagtischen Dienstleistungen unter dem Titel "WIR-Börse" falle unter den Anwendungsbereich von
Art. 13 Abs. 2 lit. c MSchG
; dies ist vorliegend nicht mehr umstritten. Das von der Vorinstanz ausgesprochene Verbot, den Begriff "WIR-Börse" zu gebrauchen, betrifft
BGE 126 III 322 S. 325
selbstverständlich auch die Verwendung auf Geschäftspapieren der Beklagten; dies braucht entgegen der Ansicht der Klägerin nicht separat statuiert zu werden. Anderes gilt aber in Bezug auf die Verwendung der Bezeichnung "WIR-Guthaben", "WIR-Kauf" etc. in den Inseraten und in der Geschäftskorrespondenz der Beklagten. Mit der Marke "WIR" kennzeichnen die Beklagten nicht ihre eigene Dienstleistung - eine An- und Verkaufstätigkeit -, sondern sie umschreiben deren Gegenstand. Angaben zur Beschreibung seiner Waren oder Dienstleistungen darf jedermann verwenden, auch wenn dadurch Marken Dritter tangiert werden (LUCAS DAVID, a.a.O., N. 35 der Vorbemerkungen zum 3. Titel des MSchG). Vorliegend ist die Verwendung des Begriffs "WIR" unerlässlich, um die von den Beklagten angebotene Tätigkeit zu umschreiben. Zumal den Beklagten mangels Bindung an die AGB der Klägerin die umschriebene Tätigkeit nicht untersagt ist, muss ihr die Möglichkeit der Benutzung des Begriffs "WIR-Guthaben" sowie der Abkürzungen "WIR-Kauf" (für den Kauf von WIR-Guthaben) etc. zugestanden werden. Es handelt sich zwar dabei nicht um gemeinfreie Bezeichnungen (vgl. LUCAS DAVID, a.a.O.), sondern um Begriffe, die überhaupt nur aufgrund der klägerischen Dienstleistungen entstehen konnten und daher mit der entsprechenden Marke umschrieben werden. Der Klägerin ist daher die Duldung der Begriffsbezeichnung nicht deshalb zuzumuten, weil sie ihre Marke in Anlehnung oder Annäherung an einen gemeinfreien Begriff gebildet hat, sondern weil eine Umschreibung der beklagtischen Dienstleistungen anders kaum möglich ist. Zudem wird die Assoziation des Begriffs "WIR" nicht mit den beklagtischen, sondern mit den klägerischen Dienstleistungen gemacht (vgl. LUCAS DAVID, a.a.O., N. 35a der Vorbemerkungen zum 3. Titel des MSchG). Beim Publikum entsteht nämlich beim Lesen der streitigen Texte weder der Eindruck, die Beklagten hätten selbst ein Verrechnungssystem nach der Art des Klägerischen errichtet, noch, die Beklagten wollten ihre eigene Tätigkeit mit "WIR" kennzeichnen. Der Adressatenkreis wird also die Bezeichnung "WIR" nicht als Kennzeichnung der beklagtischen, sondern der ihm bekannten klägerischen Dienstleistungen auffassen; dies gilt umso mehr, wo direkt auf diese hingewiesen wird ("WIR-Konto", "WIR-Buchungsaufträge", "WIR-Teilnehmer" etc.). Entgegen den Befürchtungen der Klägerin besteht angesichts der weiten Verbreitung von WIR-Guthaben und dem Verrechnungshandel mit diesen unter den WIR-Teilnehmern aufgrund der blossen Erwähnung von WIR-Guthaben etc. im Zusammenhang
BGE 126 III 322 S. 326
mit der Geschäftstätigkeit der Beklagten auch keine Gefahr, beim Publikum könnte der Eindruck entstehen, die Beklagten betrieben eine von der Klägerin autorisierte Verkaufsstelle. Dem stünde auch entgegen, dass die Klägerin - was dem am WIR-Handel interessierten Publikum bekannt ist - diesen zu unterdrücken sucht. Mithin stellt die Verwendung der Begriffe "WIR-Guthaben", "WIR-Kauf" etc. keine Verletzung des markenrechtlichen Schutzanspruchs der Klägerin dar. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef37940a-8745-414f-84ae-420dfba3d792 | Urteilskopf
137 IV 263
38. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_8/2011 vom 7. Juli 2011 | Regeste
Art. 198 Abs. 2 StGB
; tätliche sexuelle Belästigung.
Der Vorgesetzte, der seinem minderjährigen Praktikanten mit der Hand unter dem T-Shirt über den nackten Rücken streicht, erfüllt unter den konkreten Umständen den Tatbestand der sexuellen Belästigung. Berührungen am Oberschenkel im Bereich des Knies über den Kleidern lassen für sich allein noch keine sexuelle Bedeutung erkennen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 137 IV 263 S. 263
A.
X. war Leiter eines Brockenhauses, in welchem der Geschädigte, geb. 1991, Ende des Jahres 2007 ein Praktikum absolvierte. X. wird vorgeworfen, er habe in der Zeit vom 24. Oktober bis 12. Dezember 2007 den damals minderjährigen Geschädigten als dessen Vorgesetzter bei drei Gelegenheiten in sexueller Absicht angefasst. Bei den beiden ersten Vorfällen habe er ihm seine Hand auf den Oberschenkel gelegt bzw. ihm mit beiden Händen links und rechts aussen an die Oberschenkel gegriffen; beim dritten Vorfall habe er dem Geschädigten in einem Raum im Keller des Brockenhauses gegen dessen klaren Willen das T-Shirt hinten hochgezogen und ihm mit der Hand über den nackten Rücken gestrichen.
B.
Das Polizeirichteramt Winterthur verurteilte X. mit Strafverfügung vom 29. September 2008 wegen sexueller Belästigungen zu einer Busse von Fr. 400.-. Auf Einsprache des Beurteilten hin erklärte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur X. mit Urteil vom 15. Dezember 2009 der mehrfachen sexuellen Belästigung im Sinne von
Art. 198 Abs. 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 400.-, im Falle des schuldhaften Nichtbezahlens umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von
BGE 137 IV 263 S. 264
4 Tagen. Eine von X. gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 16. November 2010 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Belästigung im Sinne von
Art. 198 Abs. 2 StGB
freizusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung von Bundesrecht. Die ihm vorgeworfenen Tathandlungen hätten keinen sexuellen Bezug und stellten keine sexuellen Belästigungen dar. Das gelte namentlich für die ersten beiden Vorfälle, nämlich das blosse Anfassen des Geschädigten am Oberschenkel auf der Höhe des Knies. Diese Berührungen könnten nicht verglichen werden mit dem Streicheln eines Beines im geschlechtsnahen Bereich. Auch das Streichen mit der Hand über den Rücken einer gleichgeschlechtlichen Person sei, wie auch etwa eine einmalige Umarmung, keine sexuelle Belästigung. Es sei mithin schon der objektive Tatbestand nicht erfüllt. Darüber hinaus fehle es am Vorsatz. Der Geschädigte habe selber ausgesagt, er (der Beschwerdeführer) habe beim letzten Vorfall lediglich nach Verletzungen gesucht und sei deshalb mit der Hand über seinen Rücken gestrichen. Die Handlung wäre somit auch nach der Darstellung des Geschädigten nicht sexuell motiviert gewesen. Er sei sich sicher nicht bewusst gewesen, dass die Berührungen sexuellen Charakter hätten haben können, und er habe auch nicht in sexueller Absicht gehandelt.
2.2
Die Vorinstanz nimmt an, es komme für den Tatbestand der sexuellen Belästigung weniger auf die Einzelheiten der jeweiligen Tätlichkeit als vielmehr auf die Gesamtheit des Verhaltens des Täters gegenüber dem Opfer an. Entscheidend sei, dass der Beschwerdeführer als Vorgesetzter und insbesondere im Rahmen der Betreuung von Praktikanten mit seinem Verhalten gegenüber dem minderjährigen Geschädigten sowohl das rechtliche als auch das gesellschaftlich noch tolerierbare Mass überschritten habe. Selbst wenn der Beschwerdeführer bei seinen Berührungen am Rücken des Geschädigten
BGE 137 IV 263 S. 265
nach Verletzungen gesucht haben sollte, hätte er dies bereits durch das Hochziehen des T-Shirts genügend klären können. Ein Streichen über den nackten Rücken wäre hiefür nicht erforderlich gewesen. Es sei augenscheinlich, dass der Beschwerdeführer immer weiter gegangen sei. Zuerst habe er die Hand nur auf den Oberschenkel des Geschädigten gelegt; danach habe er dessen Oberschenkel von aussen bereits mit beiden Händen umfasst und zuletzt habe er ihm mit der Hand über den nackten Rücken gestrichen. Auch wenn der erste Vorfall für sich allein allenfalls objektiv den Tatbestand der sexuellen Belästigung noch nicht erfüllen würde, sei in Anbetracht der gesamten Umstände aus Sicht eines objektiven Betrachters bei sämtlichen drei Vorfällen keine andere als eine sexuelle Bedeutung ersichtlich.
In Bezug auf den subjektiven Tatbestand geht die Vorinstanz davon aus, dass der Geschädigte sich ausdrücklich geweigert habe, sein T-Shirt selber hochzuziehen. Indem der Beschwerdeführer daraufhin das T-Shirt hochgestreift habe, habe er bewusst gegen den Willen des Geschädigten gehandelt. In Bezug auf die ersten beiden Vorfälle hält die Vorinstanz fest, der Geschädigte habe jeweils nicht reagiert. Der Beschwerdeführer habe aus diesem Schweigen jedoch nicht auf dessen Einverständnis schliessen dürfen. Dies gelte umso mehr, als dieser damals noch ein minderjähriger Praktikant gewesen sei, welcher sich kaum direkt zu wehren getraut habe, was dem Beschwerdeführer ebenfalls habe bewusst sein müssen. Er habe die Belästigung des Geschädigten somit jeweils zumindest in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer habe in seiner Stellung als Vorgesetzter, welcher regelmässig Praktikanten bei sich beschäftigt habe, genau wissen müssen, dass er einen Jugendlichen nicht in dieser Weise anfassen dürfe.
3.
3.1
Gemäss
Art. 198 Abs. 2 StGB
macht sich der sexuellen Belästigung schuldig, wer jemanden tätlich oder in grober Weise durch Worte sexuell belästigt. Die Bestimmung erfasst geringfügigere Beeinträchtigungen der sexuellen Integrität, bei denen im Einzelnen zweifelhaft sein kann, ob sie noch eine eigentliche Verletzung der Selbstbestimmung darstellen, die aber solchen Eingriffen immerhin vergleichbar sind, indem sie die betroffene Person jedenfalls ohne ihren Willen mit Sexualität konfrontieren (GUIDO JENNY, in: Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1997, N. 1 zu
Art. 198 StGB
). Es handelt sich um qualifiziert unerwünschte sexuelle
BGE 137 IV 263 S. 266
Annäherungen bzw. um physische, optische und verbale Zumutungen sexueller Art (MENG/SCHWAIBOLD, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 15 zu
Art. 198 StGB
; TRECHSEL/BERTOSSA, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu
Art. 198 StGB
). Aus dem Merkmal der Belästigung ergibt sich, dass das Opfer in diese weder eingewilligt noch sie - etwa spasseshalber - provoziert haben darf.
Die sexuelle Bedeutung des Verhaltens ist anhand der konkreten Umstände und des Gesamtumfelds zu würdigen. Sie muss vom Standpunkt eines objektiven Betrachters aus klar erkennbar sein (MENG/SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 15 zu
Art. 198 StGB
; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 10 N. 37; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, S. 901 N. 10; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 521). Dies gilt wie bei
Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
für Tathandlungen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind, mithin objektiv eine Beziehung zum Geschlechtlichen aufweisen (vgl.
BGE 125 IV 58
E. 3b). Das kann - je nach Alter des Opfers oder Altersunterschied zum Täter - auch bei geringfügigen Vorfällen zutreffen. Dabei ist zu beachten, dass Verhaltensweisen, welche unter dem Aspekt des Tatbestandes der sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss
Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nur als geringfügige Entgleisung erscheinen, als sexuelle Belästigung im Sinne von
Art. 198 Abs. 2 StGB
relevant sein können, zumal der Schutz dieser Bestimmung weiter reicht und auch aufgedrängte Annäherungen erfasst (
BGE 125 IV 58
E. 3b, S. 63; JENNY, a.a.O., N. 16 zu
Art. 187 StGB
; PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 23 vor
Art. 187 StGB
). Die Intensität des sexuellen Bezuges des Vorgangs kann im Rahmen von
Art. 198 StGB
somit gering sein. Es genügt, dass ein Durchschnittsbetrachter die Handlung mit Sexualität im weitesten Sinn in Verbindung bringt (KATHRIN KUMMER, Sexuelle Belästigung nach
Art. 198 StGB
, 2001, S. 72 f.).
Die tätliche Belästigung gemäss
Art. 198 Abs. 2 StGB
setzt eine körperliche Kontaktnahme voraus. Hiefür genügen bereits wenig intensive Annäherungsversuche oder Zudringlichkeiten, solange sie nur nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sexuelle Bedeutung haben. Hierunter fallen neben dem überraschenden Anfassen einer Person an den Geschlechtsteilen auch weniger aufdringliche
BGE 137 IV 263 S. 267
Berührungen wie das Antasten an der Brust oder am Gesäss, das Betasten von Bauch und Beinen auch über den Kleidern, das Anpressen oder Umarmungen (JENNY, a.a.O., N. 10 zu
Art. 198 StGB
; MENG/SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 17 zu
Art. 198 StGB
; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_702/2009 vom 8. Januar 2010 E. 5.5). Zu berücksichtigen ist, ob dem Opfer zugemutet werden kann, sich der Belästigung zu entziehen, was am Arbeitsplatz oder ähnlichen Örtlichkeiten in der Regel weniger einfach ist als etwa in öffentlichen Lokalitäten. In subjektiver Hinsicht verlangt
Art. 198 Abs. 2 StGB
, dass der Täter zumindest in Kauf genommen hat, dass sich das Opfer belästigt fühlt (Urteil 6P.123/2003 vom 21. November 2003 E. 6.1).
3.2
Die Vorinstanz geht zunächst vom dritten Vorfall aus und erachtet den Tatbestand der sexuellen Belästigung als erfüllt. In diesem Punkt verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht. Die Vorinstanz nimmt zutreffend an, das Streichen über den nackten Rücken des Geschädigten erreiche die für die Annahme einer sexuellen Belästigung notwendige Intensität. Wesentlich sind hiefür die konkreten Umstände, unter welchen sich der Vorfall abgespielt hat. Denn die Frage, wann eine Handlung einen klaren, erkennbaren Bezug zur Sexualität aufweist, lässt sich nur unter Berücksichtigung der konkreten Situation und des Kontexts, in welchem sie vorgenommen wird, entscheiden (KUMMER, a.a.O., S. 75). Im zu beurteilenden Fall ist in dieser Hinsicht von Bedeutung, dass der Geschädigte zur Tatzeit minderjährig war und zum Beschwerdeführer, der als Leiter des Brockenhauses für die Betreuung der Praktikanten zuständig war, in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis stand. Bei dieser Sachlage erreichen das gegen den expliziten Willen des Geschädigten erfolgte Hochziehen des T-Shirts und das Streichen mit der Hand über seinen nackten Rücken einen Grad der Intensität, der die Grenze zwischen einer bloss unangenehmen harmlosen Berührung zur sexuellen Belästigung überschreitet. Die Handlung erscheint im gegebenen Kontext als aufgedrängte körperliche Zudringlichkeit. Dabei ist aus der konkreten Handlung auch die sexuelle Konnotation der Berührung ohne weiteres erkennbar. Das Streichen mit der Hand unter dem T-Shirt über den nackten Rücken geht in klarer Weise über ein bloss flüchtiges Betasten hinaus. Dass der Geschädigte, wie der Beschwerdeführer einwendet, in der polizeirichterlichen Einvernahme vom 27. Januar 2009 als Zeuge ausgesagt hat, dieser habe wohl nach Verletzungen am Rücken gesucht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt,
BGE 137 IV 263 S. 268
wäre ein Streichen über den nackten Rücken für die Klärung der Frage, ob der Geschädigte am Rücken Verletzungen aufweise, nicht notwendig gewesen. Im Übrigen erklärte der Geschädigte in dieser Einvernahme auch, der Beschwerdeführer habe ihn, nachdem er ihm mit der Hand über den Rücken gestrichen hatte, umarmt und ihn gefragt, ob ihm das unangenehm sei. Daraus ergibt sich auch, dass dem Beschwerdeführer der sexuelle Gehalt seiner Berührungen bewusst war.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist indes in Bezug auf die beiden ersten Vorfälle, den Berührungen am Oberschenkel, der Tatbestand der sexuellen Belästigung nicht erfüllt. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, ist bei den Berührungen am Oberschenkel über den Kleidern vom Standpunkt eines objektiven Betrachters aus keine sexuelle Bedeutung erkennbar. Dies gilt jedenfalls, soweit der Beschwerdeführer den Geschädigten im Bereich des Knies betastet und ihm nicht in den Schritt bzw. zwischen die Beine gefasst hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_702/2009 vom 8. Januar 2010 E. 5.5) und er den Griff an den Oberschenkel nicht mit anzüglichen Bemerkungen über dessen Festigkeit verbunden hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.123/2003 vom 21. November 2003 E. 6.2). Daran ändert nichts, dass die Betastungen angesichts der später erfolgten weitergehenden Berührungen in einem anderen Licht erscheinen. Es mag zutreffen, dass sich die einzelnen Vorfälle in einer Atmosphäre permanenter Annäherungsversuche seitens des Beschwerdeführers ereigneten. Doch auch wenn in einem solchen Fall die einzelnen Handlungen nicht isoliert für sich allein betrachtet werden, erreicht das Verhalten des Beschwerdeführers in Bezug auf die erste Phase des Geschehens nicht die Intensität, welche für einen Schuldspruch wegen sexueller Belästigung vorausgesetzt ist.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als teilweise begründet. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ef39a642-bad6-462b-a188-e84a98fe66f8 | Urteilskopf
109 II 478
100. Estratto della sentenza 28 settembre 1983 della I Corte civile nella causa X. contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Gebühren für die Ausstellung von Handelsregisterauszügen (
Art. 929 OR
,
Art. 9 HRegV
, Art. 9 Ziff. 6 Gebührentarif für das Handelsregister, SR 221.411.1).
Grundsätze für die Gebührenerhebung im Gebiet des Handelsregisters. Die Gebühr für einen Handelsregisterauszug über eine Aktiengesellschaft darf nicht nach der Höhe des Aktienkapitals bemessen werden, da diese keinen Bezug zum Wert der vom Amt erbrachten Dienstleistung hat. Besteht der Auszug aus einem einzigen Blatt, das auf Vor- und Rückseite einen fotokopierten, beglaubigten Text aufweist, so ist im Rahmen des geltenden Tarifs eine Gebühr von höchstens Fr. 30.- zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 478
BGE 109 II 478 S. 478
A.-
L'avvocato X. ha chiesto il 24 gennaio 1983 all'Ufficio del registro di commercio di Bellinzona gli estratti del registro di commercio concernenti le società anonime Y. e Z. L'Ufficio ha inviato gli estratti, consistenti in due fogli (fotocopiati su entrambi i lati) identici alle schede del registro principale e muniti di autentica, riscuotendo contro rimborso una tassa complessiva di Fr. 150.- più Fr. 5.- per spese postali e telefoniche. Insorto l'11 febbraio 1983 al Dipartimento di giustizia quale autorità di vigilanza sul registro di commercio,
BGE 109 II 478 S. 479
l'avvocato X. si è visto accogliere parzialmente il ricorso e ridurre la tassa a Fr. 110.-.
B.-
Il 9 maggio 1983 l'avvocato X. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo in cui propone l'annullamento della decisione dipartimentale e il prelievo di una tassa limitata a Fr. 30.- per estratto. Il Dipartimento cantonale di giustizia conclude per la reiezione del ricorso; il Dipartimento federale di giustizia e polizia ne domanda invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
a) L'organizzazione, la tenuta e la sorveglianza del registro di commercio, la procedura, le tasse e le vie di ricorso sono disciplinate dal Consiglio federale per via d'ordinanza (
art. 929 cpv. 1 CO
). Le tasse devono essere proporzionate all'importanza economica dell'impresa (cpv. 2). La relativa tariffa, promulgata dal Consiglio federale il 3 dicembre 1954 (RS 221.411.1), prescrive all'art. 9 n. 6 (testo vigente dal 1o gennaio 1983: RU 1982 pag. 2001) una tassa per copie di atti e per estratti del registro da Fr. 4.- a Fr. 90.-; non precisa secondo quali criteri la tassa debba essere calcolata.
b) In materia di estratti del registro di commercio gli ufficiali ticinesi dei registri hanno concordato una tariffa uniforme che prevede, per il rilascio di estratti riguardanti società anonime, tasse stabilite in base al capitale sociale delle rispettive società. Le tasse ammontano, in particolare,
a Fr. 30.- quando il capitale sociale non supera Fr. 200'000.-,
a Fr. 50.- quando il capitale sociale non supera Fr. 1'000'000.-,
a Fr. 60.- quando il capitale sociale non supera Fr. 5'000'000.-,
a Fr. 75.- quando il capitale sociale non supera Fr. 10'000'000.-,
e a Fr. 90.- quando il capitale sociale supera Fr. 10'000'000.-.
Il Dipartimento cantonale di giustizia si è attenuto a questa regola, fissando la tassa per l'estratto della società anonima Y. (capitale sociale Fr. 1'000'000.-) a Fr. 50.- e la tassa per l'estratto della società anonima Z. (capitale sociale Fr. 2'000'000.-) a Fr. 60.-. Il ricorrente sostiene che questi prelievi, assimilabili a tasse di cancelleria, risulterebbero eccessivi e violerebbero il principio della copertura dei costi.
2.
(Cognizione del Tribunale federale.)
BGE 109 II 478 S. 480
3.
Le "tasse" menzionate dall'
art. 929 cpv. 1 CO
soggiacciono, come tali, ai principi della legalità, della proporzionalità e della parità di trattamento (
DTF 107 Ia 33
consid. 2b,
DTF 103 Ia 80
, 85 e 230,
DTF 99 III 78
consid. 5b).
a) La delega legislativa istituita dall'
art. 929 cpv. 1 CO
costituisce una base legale sufficiente, quantunque non indichi l'ammontare delle tasse previste; la riscossione degli emolumenti è limitata, infatti, dai principi della copertura dei costi e dell'equivalenza, desunti entrambi dal principio della proporzionalità (
DTF 106 Ia 251
). Circa il principio della parità di trattamento, nulla induce a ravvisarne una trasgressione, né il ricorrente si duole in proposito.
b) Il ricorrente lamenta invece la violazione del principio della copertura dei costi. A torto. Il rispetto di questa massima dev'essere verificato considerando, da un lato, l'introito globale delle tasse e, dall'altro, l'insieme delle spese inerenti alla prestazione amministrativa (
DTF 103 Ia 230
). L'autorità cantonale assevera - e l'autorità federale conferma implicitamente - che il gettito complessivo delle tasse prelevate in materia di registro di commercio non permette ai relativi uffici ticinesi di sopperire alla totalità delle loro spese. Del resto il ricorrente nemmeno pretende il contrario. È vero che, ove non sia sorretta da una formale base giuridica, una tassa di cancelleria non deve eccedere l'equivalente di un modico compenso per un semplice servizio amministrativo, escluse dal costo del servizio le spese generali d'amministrazione (
DTF 107 Ia 32
consid. 2c). Le tasse controverse, tuttavia, hanno il conforto di una base legale espressa: di conseguenza possono comprendere, come le altre tasse in genere, una partecipazione ai costi generali d'amministrazione.
c) Il principio dell'equivalenza esige che una tassa amministrativa non sia in manifesta sproporzione con il servizio reso al cittadino (
DTF 107 Ia 33
consid. 2d con richiami). Ciò non significa che una tariffa non possa tener conto della capacità finanziaria dell'utente e del suo interesse alla prestazione amministrativa, giacché una tassa proporzionale al valore dell'operazione può giustificarsi in funzione del diverso interesse economico del privato al servizio amministrativo (
DTF 103 Ia 80
). Comunque sia, il criterio adottato dall'autorità ticinese per determinare l'entità degli emolumenti in materia di registro di commercio non rispetta il principio dell'equivalenza. Il diritto del cittadino di ottenere
BGE 109 II 478 S. 481
estratti del registro di commercio (
art. 9 ORC
) discende dalla pubblicità che la legge assicura al registro stesso (
art. 930 CO
). Ora, se l'estratto si riferisce a una società anonima, il capitale sociale di quest'ultima non è in relazione alcuna con l'interesse del richiedente all'ottenimento dell'estratto, né con la capacità contributiva di costui, né con il costo della prestazione per lo Stato. Il criterio concordato dagli ufficiali ticinesi dei registri non rappresenta un parametro idoneo per definire l'ammontare della tassa. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia osserva a giusto titolo che - interpretato conformemente alla Costituzione - l'
art. 929 cpv. 2 CO
non può riferirsi alle tasse prelevate per un estratto del registro di commercio.
È evidente che l'Ufficio del registro di commercio non può valutare la capacità contributiva di un richiedente o il valore economico del servizio reso al medesimo. L'unico criterio oggettivo per determinare la tassa applicabile al rilascio di un estratto del registro di commercio rimane, dunque, l'importanza della prestazione amministrativa. Qualora l'estratto consista in fotocopie certificate conformi, il numero di pagine fotostatiche appare un criterio pienamente idoneo per fissare la tassa. Dato però che la tariffa federale contiene soltanto limiti minimi e massimi, l'autorità cantonale è libera di considerare accessoriamente altri elementi suscettibili di influire sul costo del servizio, sempre ch'essi siano elementi oggettivi.
d) Nel caso in esame il criterio applicato dall'autorità ticinese per determinare l'entità delle tasse in materia di estratti del registro di commercio non si trova in un rapporto ragionevole con l'importanza della prestazione amministrativa. Quanto all'ammontare della tassa in sé, gioverà ricordare che il Tribunale federale, pronunciandosi sulla riscossione di tasse cantonali, ha già avuto modo di decidere che un emolumento di Fr. 2.- per fotocopia viola il principio dell'equivalenza ove le fotocopie eseguite siano numerose (
DTF 107 Ia 29
; si confronti altresì l'art. 7 della tariffa vigente in tema d'esecuzioni e fallimenti, RS 281.35). Nella specie, oltre al costo delle fotocopie, occorrerà tener calcolo della spesa necessaria per l'attestazione di autenticità; con la tassa, quindi, il richiedente può essere chiamato a contribuire a una parte dei costi amministrativi derivanti dalla tenuta del registro, il cui scopo è anche quello di far conoscere a terzi, attraverso l'esattezza e la pubblicità delle iscrizioni, lo statuto giuridico di un'impresa esercitata in forma commerciale
BGE 109 II 478 S. 482
(
DTF 104 Ib 322
consid. 2a; v. inoltre
DTF 108 II 129
).
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia fornisce, nella risposta al ricorso, indicazioni sul modo in cui la tariffa federale è applicata in alcuni Cantoni: tale elemento permette di valutare i limiti di un rapporto ragionevole fra tassa e prestazione amministrativa. Nessun Cantone riscuote, per un estratto del registro di commercio consistente in un foglio fotocopiato sui due lati, una tassa superiore a Fr. 30.-. Per una prestazione simile questa somma, avuto riguardo di tutte le circostanze, deve essere ritenuta il massimo applicabile nel quadro dell'attuale tariffa. Diversamente la tassa renderebbe difficile - se non pressoché impossibile - l'uso di un istituto del diritto privato federale e porterebbe a un'applicazione troppo difforme della tariffa federale in Svizzera.
Se ne conclude che la causa deve essere rinviata all'autorità di vigilanza per nuovo giudizio nel senso dei considerandi, non potendo il Tribunale federale sostituirsi all'istanza di secondo grado e statuire anche sul margine d'apprezzamento che le compete (
art. 114 cpv. 2 OG
).
4.
(Spese processuali e ripetibili.)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. | public_law | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef3b04e4-09dd-4df4-a3ae-79c0a61fe8d7 | Urteilskopf
111 Ib 76
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juni 1985 i.S. X. gegen Eidgenössisches Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 55 Abs. 1 und 4 BtG
, Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen.
Gelangt das Bundesgericht bei der Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Schluss, die Auflösung des Dienstverhältnisses sei ungerechtfertigt, kann es nicht nur eine Entschädigung zusprechen, sondern gegebenenfalls die Wiedereinsetzung des administrativ entlassenen Beamten verfügen. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 111 Ib 76 S. 77
Am 1. Januar 1964 trat X. in den Dienst der damaligen Abteilung für Sanität des Eidgenössischen Militärdepartements und wurde mit Wirkung ab 1. Oktober 1972 als Fachbeamter der neu geschaffenen Sektion "Totaler Sanitätsdienst", heute "Koordinierter Sanitätsdienst", zugeteilt. Da sich zwischen ihm und seinem Vorgesetzten in der Folge Spannungen ergaben, wurde gegen X. ein Administrativverfahren im Sinne von
Art. 55 BtG
eingeleitet und mit der Untersuchung die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung betraut. Am 13. März 1984 erstattete diese den Schlussbericht mit dem Antrag, das Dienstverhältnis aus eigenem Verschulden des Betroffenen mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Abklärungen bezüglich des Verhaltens und des Charakters des Vorgesetzten wurden vom Untersuchungsbeamten nicht getroffen. Mit Datum vom 14. Dezember 1984 verfügte das Eidgenössische Militärdepartement gestützt auf
Art. 55 Abs. 1 BtG
die Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen. Gegen diese Verfügung des Departements erhebt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er dem Bundesgericht beantragt, die angefochtene Entlassungsverfügung aufzuheben und festzustellen, dass er weiterhin im Bundesamt für Sanität als Fachbeamter verbleiben könne. Das Bundesgericht verneint das Vorliegen wichtiger Gründe, die eine Auflösung des Dienstverhältnisses nach
Art. 55 Abs. 1 BtG
rechtfertigen würden, und heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Entlassung aus wichtigen Gründen erweist sich nach dem Gesagten als ungerechtfertigt. Die angefochtene Entlassungsverfügung ist aufzuheben, und es ist so zu halten, wie wenn die Verfügung nicht getroffen worden wäre. Diese Folgerung hat das Bundesgericht bisher nur im Hinblick auf die disziplinarische Entlassung gezogen (
BGE 56 I 406
E. 3; KIRCHHOFER, Die Disziplinarrechtspflege beim Bundesgericht, ZSR 52 (1933), S. 27; KERN, Das Dienstrecht des Bundespersonals, Diss. Bern 1935, S. 146), sie muss aber auch im Hinblick auf die administrative Entlassung im
BGE 111 Ib 76 S. 78
Sinne von
Art. 55 BtG
gelten (ebenso JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg/Schweiz 1975, S. 276, und BAUMANN, Der Einfluss des Privatrechts, insbesondere des Rechts des Einzelarbeitsvertrages, auf die Ausgestaltung des Bundesbeamtenverhältnisses, Diss. Basel 1976, S. 181 f.). Wohl wird in der publizierten Praxis wiederholt gesagt, dass eine Wiedereinsetzung durch das Bundesgericht bei der zu Unrecht verfügten administrativen Entlassung nicht in Frage komme (statt vieler
BGE 56 I 406
E. 3). Dabei ist jedoch zu beachten, dass bis zur Revision des OG von 1968 gegen Entlassungsverfügungen im Sinne von
Art. 55 BtG
lediglich die verwaltungsrechtliche Klage (zur Durchsetzung vermögensrechtlicher Ansprüche) offen stand und das Bundesgericht im Klageverfahren lediglich vorfrageweise die Unrechtmässigkeit der administrativen Entlassung überprüfen konnte. Nachdem jedoch heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Entlassungsverfügungen im Sinne von
Art. 55 BtG
zulässig ist, ist diese Rechtsprechung überholt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 264).
Nichts anderes lässt sich aus
Art. 55 Abs. 4 BtG
ableiten. Diese Bestimmung behielt unter der Herrschaft des alten OG folgerichtig Ansprüche "des Beamten auf Entschädigung wegen ungerechtfertigter Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses" vor, weil gegen die administrative Entlassung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig war. Nichts deutet jedoch darauf hin, dass mit der Zulassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die administrative Entlassung
Art. 55 Abs. 4 BtG
dahingehend auszulegen wäre, dass die vorzeitige Entlassung aus dem Dienstverhältnis vom Bundesgericht nicht aufgehoben und lediglich eine Entschädigung bei ungerechtfertigter Entlassung zugesprochen werden könnte. Eine solche Auslegung findet im Gesetz nach Sinn und Wortlaut keine Stütze. Eine Lösung dieser Art müsste vielmehr im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sein, wie das beispielsweise im Kanton Aargau (§ 59 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968) der Fall ist. Sie stünde im übrigen mit der bisherigen Praxis des Bundesgerichts insofern im Widerspruch, als diese den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig erachtet, wenn der Beamte seine Entlassung an sich anficht, ihn dagegen auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage verweist, wenn er lediglich eine Entschädigung für die
BGE 111 Ib 76 S. 79
unrechtmässige Entlassung verlangt (nicht publizierter Entscheid vom 9. Dezember 1977 i.S. B.). Dieser Dualismus der beiden Verfahrensarten schliesst es aus, dass lediglich eine Entschädigung zugesprochen werden kann. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ef3b9a3b-2934-431f-88aa-3004dd261ace | Urteilskopf
108 Ib 162
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 30 avril 1982 dans la cause Rey contre Office fédéral de l'agriculture (recours de droit administratif) | Regeste
Kontrolle der Abstammung von Rindvieh.
Die Blutuntersuchung an Rindern, wie sie durch das Institut für Tierzucht der Universität Bern durchgeführt wird, stellt grundsätzlich ein geeignetes Mittel dar, um die Möglichkeit der Abstammung von bestimmten Rindern auszuschliessen. (Erw. 3c).
Sanktionen im Verwaltungsrecht; Art. 83 VO über die Rindvieh- und Kleinviehzucht.
1. Regeln über das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (E. 5a) und das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 5b) bei der Verhängung von Verwaltungssanktionen.
2. Die allgemeine Kompetenzdelegation in
Art. 117 LwG
stellt eine genügende gesetzliche Grundlage für die in
Art. 83 TZV
vorgesehenen Massnahmen dar (E. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 108 Ib 162 S. 162
Michel Rey exploite aux Verrières un domaine agricole où il élève du bétail bovin de la race tachetée rouge. Il est membre du Syndicat d'élevage de l'endroit de la race en cause. Ses bêtes ont
BGE 108 Ib 162 S. 163
fait en 1979 l'objet de contrôles d'ascendance ordonnés par la Fédération suisse d'élevage de la race tachetée rouge (ci-après: la Fédération). Des échantillons de sang ont été analysés par l'Institut de zootechnie de l'Université de Berne (ci-après: l'Institut de zootechnie), spécialisé en Suisse pour l'étude de l'ascendance des bovins. Il ressort du rapport déposé par cet institut que les ascendances indiquées par l'éleveur étaient assurément fausses pour huit des quelque quarante-cinq sujets contrôlés.
A la suite de ces faits, la Commission du herd-book suisse de la race tachetée rouge du Simmenthal a notamment décidé d'exclure l'exploitation de Michel Rey du herd-book pour une durée de cinq ans.
Celui-ci a recouru contre cette décision auprès de l'Office fédéral de l'agriculture; contestant les résultats des analyses de l'Institut de zootechnie, il demandait une contre-expertise. Statuant le 9 juillet 1980 sans avoir préalablement ordonné la mesure d'instruction requise, l'office saisi a admis partiellement le recours, en ce sens qu'il a ramené à trois ans la durée de l'exclusion de l'exploitation de Michel Rey du herd-book, mais maintenu pour le surplus la décision rendue en première instance. Cette décision a été rendue sans que fût ordonnée la contre-expertise requise.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Michel Rey requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Office fédéral de l'agriculture et de statuer sur sa demande de contre-expertise. Après avoir ordonné une expertise, qui a été confiée au professeur D.O. Schmid, directeur de l'Institut für Blutgruppen- und Resistenzforschung à Munich, aux fins d'être en particulier renseigné sur la valeur probante des expertises du sang des bovins en général, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Michel Rey met en doute la valeur probante de l'expertise scientifique, conduite par l'Institut de zootechnie, sur les résultats de laquelle reposent des constatations de fait contestées de la décision litigieuse.
a) Il n'y a pas lieu de rechercher en l'espèce si les résultats d'une expertise telle que celle qu'a conduite l'Institut de zootechnie ouvrent la voie du recours de droit administratif ou si celui-ci est exclu, comme cela est le cas pour les résultats d'épreuves de productivité auxquelles sont soumis les animaux (
ATF 107 Ib 281
consid. 1b).
BGE 108 Ib 162 S. 164
Ce ne sont en effet pas les résultats des investigations de l'Institut de zootechnie en tant que tels qui sont contestés par Michel Rey, mais la sanction administrative qui en est résultée; la valeur probante de l'expertise scientifique peut dès lors être de toute façon examinée, quand bien même les résultats en eux-mêmes ne sauraient faire l'objet d'un recours de droit administratif (
ATF 107 Ib 282
, consid. 1c).
b) De même, il n'est pas nécessaire de déterminer si, dans le cadre d'un recours de droit administratif, l'appréciation de la valeur probante d'une expertise sur le sang des bovins relève du droit, par analogie avec les principes jurisprudentiels dégagés à propos des expertises scientifiques ordonnées en matière du droit de la filiation (
ATF 101 II 15
,
ATF 94 II 81
/82), plutôt que du fait. En effet, le Tribunal fédéral dispose en l'espèce d'un plein pouvoir d'examen, tant à l'égard du droit (art. 114 al. 1 in fine OJ) que des constatations de fait (
art. 105 OJ
), ainsi que cela a été démontré plus haut.
c) Selon le rapport d'expertise déposé le 28 septembre 1981 par le professeur Schmid, les exclusions d'ascendance obtenues par l'analyse du sang des bovins, telle qu'elle est pratiquée à l'Institut de zootechnie, présentent un degré de vraisemblance confinant à la certitude. Cela est dû tant au sérieux et à la compétence des personnes occupées à cet institut qu'à la sécurité des méthodes scientifiques qui y sont utilisées: cette fiabilité a du reste été démontrée par des tests comparatifs organisés en 1979/1980 sur le plan international, dont il résulte en particulier que les analyses effectuées en cette matière par les instituts correspondants de Berne, Jouy-en-Josas et Munich sont concordants. Selon l'expert il n'y a pas de différence, quant à la force probante entre les divers éléments que l'Institut de zootechnie prend en considération lorsqu'il procède à des analyses du sang des bovins pour vérifier des ascendances. Par ailleurs, le professeur Schmid a exposé que le risque de recombinaison génétique dans le système B existe effectivement, mais qu'il n'est réalisé que dans des cas extrêmement rares et qu'il n'existe aucun indice de telles recombinaisons à propos des ascendances litigieuses en l'espèce.
Ainsi donc, les expertises effectuées par l'Institut de zootechnie doivent en principe être considérées comme un moyen probant pour exclure une ascendance bovine.
(...)
5.
La décision attaquée se fonde sur l'art. 83 de l'ordonnance
BGE 108 Ib 162 S. 165
concernant l'élevage du bétail bovin et du menu bétail, du 29 août 1958 (RS 916.310), dont la teneur, sous le titre marginal "mesures applicables en cas de violation des obligations par les détenteurs de bétail", est la suivante:
"1 Lorsqu'un détenteur de bétail viole une obligation que lui imposent la présente ordonnance ou les prescriptions d'exécution qui s'y rapportent, notamment s'il donne des indications fausses ou fallacieuses, tolère l'exécution d'épreuves de productivité non conforme aux prescriptions ou fait un usage abusif de documents, le groupement chargé de l'exécution prend, seules ou cumulées, les mesures suivantes, consistant à:
a. Lui adresser un avertissement.
b. Lui infliger une amende disciplinaire de 1'000 fr. au plus.
c. Le priver, pour une période déterminée ou indéterminée, du bénéfice des conseils d'exploitation et/ou exclure ses animaux du herd-book ou des épreuves de productivité, annuler les certificats d'ascendance et les résultats des épreuves.
d. Confisquer la semence d'animaux obtenue en violation des prescriptions.
2 La Division fédérale de l'agriculture est habilitée à prendre ces mesures en tant qu'elle est chargée directement de l'exécution.
3 La compétence d'infliger des amendes disciplinaires est régie par la loi fédérale sur le droit pénal administratif.
4 Le service cantonal compétent peut refuser d'autres contributions officielles et faire rembourser celles qui sont déjà versées.
5 L'exclusion du syndicat d'élevage est réservée."
a) En tant qu'elle comporte une restriction à la liberté individuelle, la sanction administrative doit en principe reposer sur une base légale (BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, in RJB 1968, p. 288; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 366 ss; H.A. MÜLLER, Der Verwaltungszwang, thèse Zurich 1976, p. 109). Ni la loi fédérale sur l'agriculture du 3 octobre 1958, ni les
art. 40 et 41 PA
ne prévoient expressément la possibilité d'infliger des sanctions administratives sous forme de retrait d'une autorisation ou d'interdiction de participer à une activité économique organisée; en revanche, l'
art. 117 LAgr
contient une délégation générale au Conseil fédéral, l'autorisant à légiférer en cette matière. Il y a donc lieu d'examiner si une délégation expresse est nécessaire pour autoriser le Conseil fédéral à introduire dans son ordonnance des sanctions administratives telles que celle qui a été appliquée.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'exigence d'une base légale formelle, impliquant une délégation expresse, s'applique non seulement au droit administratif restreignant les libertés des administrés ("Eingriffsverwaltung"), mais aussi à l'activité
BGE 108 Ib 162 S. 166
publique consistant à fournir des prestations ("Leistungsverwaltung") (
ATF 104 Ia 117
, 199, 309, 445;
ATF 103 Ia 402
). La jurisprudence du Tribunal fédéral est cependant moins exigeante pour les restrictions à la liberté imposées à des personnes se trouvant dans un rapport de sujétion spécial à l'égard de l'administration (
ATF 106 Ia 282
et les arrêts cités,
ATF 99 Ia 269
; arrêt du 24 mai 1978 publié in ZBl 1978, p. 509, consid. 3a; GRISEL, op. cit., p. 166); en pareil cas, il n'est pas indispensable que la norme de délégation contienne des règles expresses concernant les sanctions disciplinaires. Or, précisément, les membres d'un syndicat d'élevage faisant partie d'une fédération, en même temps qu'ils adhèrent à une telle organisation soumise en partie au droit public pour l'exécution des tâches qui lui sont confiées par la Confédération, se soumettent également à ce statut et se trouvent donc dans un rapport de sujétion spécial à l'égard de la fédération, en tant que celle-ci exécute une tâche de droit public et exerce les pouvoirs qui en découlent. Il faut dès lors admettre que la sanction litigieuse repose en soi sur une base légale suffisante.
b) Comme toute autre mesure portant atteinte aux droits du citoyen, la sanction administrative doit être proportionnée à l'infraction; elle doit tenir compte de la gravité objective de celle-ci, le cas échéant de la faute, et doit être assez rigoureuse pour prévenir une récidive (
ATF 103 Ib 129
; GRISEL, op.cit., p. 339; P. MÜLLER, Le principe de la proportionnalité, in RDS 1978 II p. 241). Cependant, le choix et la quotité de la sanction relèvent dans une grande mesure du pouvoir d'appréciation de l'autorité, que le Tribunal fédéral ne peut revoir que si l'usage qui en a été fait se révèle excessif ou abusif (
art. 104 lettre b OJ
). | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ef3be6df-de51-4aca-b80b-c8b9b5644d7f | Urteilskopf
110 V 318
51. Urteil vom 5. November 1984 i.S. Riesen gegen Bernische Kranken- und Unfallkasse und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 12bis Abs. 1,
Art. 26 Abs. 1 KUVG
, Art. 16 Vo III.
Höhe des Krankengeldes für die Hausfrau.
Verbot des Versicherungsgewinns. | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 110 V 318 S. 318
A.-
Die verheiratete Marianne Riesen besorgt den Haushalt und geht daneben seit März 1980 als Schwesternhilfe in einem Spital halbtags einer Erwerbstätigkeit nach. Sie ist bei der Bernischen Kranken- und Unfallkasse unter anderem für ein tägliches Krankengeld von Fr. 15.-- versichert. Vom 15. Juni bis 13. Juli 1981 war sie krankheitshalber vollständig arbeitsunfähig. Für diese Zeit bezahlte ihr die Kasse 28 Taggelder zu Fr. 5.--, insgesamt
BGE 110 V 318 S. 319
somit Fr. 140.--, aus. Mit Verfügung vom 3. November 1982 lehnte sie es ab, das volle versicherte Krankengeld von Fr. 15.-- pro Tag zu gewähren.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Marianne Riesen, es sei die Kasse zu verpflichten, das volle versicherte Krankengeld von Fr. 15.-- auszurichten. Die infolge der Arbeitsunfähigkeit entstandenen zusätzlichen Kosten seien von der Kasse nicht berücksichtigt worden. Eine Überversicherung, wie sie in der angefochtenen Verfügung erwähnt werde, sei nicht nachgewiesen.
Mit Entscheid vom 18. Mai 1983 wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Marianne Riesen, die im wesentlichen beantragen lässt, es sei das Taggeld ohne Nachweis besonderer krankheitsbedingter Aufwendungen auf Fr. 15.-- festzusetzen.
Die Kasse trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 26 Abs. 1 KUVG
darf dem Versicherten aus der Versicherung kein Gewinn erwachsen. Hierzu präzisiert Art. 16 Vo III über die Krankenversicherung, dass als Versicherungsgewinn jene Leistungen gelten, "welche die volle Deckung des Erwerbsausfalles, der Krankenpflegekosten und anderer krankheitsbedingter nicht anderweitig gedeckter Kosten des Versicherten übersteigen". Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Auszahlung des vollen versicherten Krankengeldes von Fr. 15.-- im Tag zu einem Versicherungsgewinn führen würde; die nach Art. 16 Vo III zu berücksichtigenden Positionen würden diesen Betrag bei weitem übersteigen. Ungedeckte Krankenpflegekosten macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.
2.
Vorweg ist als unbestritten festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in der hälftigen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit keinen Einkommensausfall erlitten hat, weil das Spital als ihr Arbeitgeber gemäss
Art. 324a Abs. 1 OR
den Krankenlohn entrichten musste. Hingegen machte sie zunächst gegenüber der Kasse und dann wiederum in der vorinstanzlichen Beschwerde einen "Lohnausfall" in ihrem "Beruf" als Hausfrau geltend. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kommt sie auf dieses Begehren nicht
BGE 110 V 318 S. 320
mehr zurück. Wie der kantonale Richter zutreffend dargelegt hat, besorgt die Beschwerdeführerin den Haushalt im Rahmen der ehelichen Gemeinschaft und deren Pflichten, wofür kein "Lohn" geschuldet und im vorliegenden Fall effektiv auch nicht entrichtet worden ist.
3.
Zu prüfen ist somit, ob und allenfalls in welcher Höhe "andere krankheitsbedingte nicht anderweitig gedeckte Kosten" entstanden sind. Solche Kosten weist die Beschwerdeführerin nicht nach. Sie können nach der Praxis aber ohne besondern Nachweis auch dann berücksichtigt werden, "wenn sie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu entstehen pflegen und sich im üblichen Rahmen halten" (RSKV 1977 Nr. 296 S. 152 Erw. 2e, bestätigt durch
BGE 105 V 196
und RSKV 1982 Nr. 475 S. 32 Erw. 2); "diesbezüglich muss der Kasse ein weiter Ermessensspielraum belassen werden" (RSKV 1977 Nr. 296 S. 152). In diesem Zusammenhang ist vorweg festzuhalten, dass die Praxis bei diesen nicht konkret nachgewiesenen Kosten sachlich und betraglich enge Grenzen gezogen hat, dies in der Meinung, auf diese Weise das Verbot des Versicherungsgewinns zu gewährleisten. So wurden in
BGE 105 V 197
die Auslagen, die mit dem Arbeitsausfall einer Hausfrau üblicherweise zu entstehen pflegen, mit Fr. 3.-- pro Tag beziffert, wobei höhere Ansätze beim Vorliegen besonderer Umstände vorbehalten wurden. Indessen ist zu berücksichtigen, dass jenes Urteil einen Sachverhalt aus dem Jahre 1976 betraf, während sich der heute zu beurteilende Tatbestand im Jahre 1981 realisiert hat. Mit Rücksicht auf die in der Zwischenzeit eingetretene Geldentwertung hielt sich die Beschwerdegegnerin gemäss bisher geltender Praxis im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, wenn sie der Beschwerdeführerin ein Taggeld von Fr. 5.-- gewährte.
Die Beschwerdeführerin beantragt nun aber gerade die Änderung dieser Praxis. Sie beruft sich dabei vor allem auf einen neueren Entscheid des Bundesgerichts, "in welchem ein Hausfrauenlohn festgelegt und damit die Hausfrauenarbeit wertmässig erfassbar gemacht wurde". Offensichtlich meint sie damit
BGE 108 II 434
. Das BSV beantragt ebenfalls die Überprüfung der oben dargelegten Praxis. Es verweist hierfür einerseits auf das in Entstehung begriffene neue Eherecht, welches die eheliche Gemeinschaft stärker betone und auch unter krankenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten "eine etwas andere Betrachtungsweise" rechtfertige. Ferner beruft es sich auf den zitierten Bundesgerichtsentscheid, der ausdrücklich den wirtschaftlichen Wert der ausfallenden
BGE 110 V 318 S. 321
Hausfrauenarbeit anerkenne und - wenn er auch nicht analog anzuwenden sei - doch "die geänderten gesellschaftlichen und rechtlichen Anschauungen" aufzeige. Bei Ausfall der "Arbeitskraft Ehefrau" erleide die eheliche Gemeinschaft eine Einbusse, die nach allgemeiner Lebenserfahrung mindestens den Betrag von Fr. 15.-- pro Tag erreiche.
Ausgangspunkt der Beurteilung aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht ist das Verbot des Versicherungsgewinns, das in
Art. 26 KUVG
normiert und in Art. 16 Vo III näher umschrieben ist. Dabei geht es - abgesehen von dem vorliegend nicht gegebenen Erwerbsausfall - um Aufwendungen, welche durch die Krankheit verursacht worden sind. Der Versicherte soll von der Krankenkasse nicht mehr erhalten, als er selber wegen der Krankheit notwendigerweise verausgaben musste, ohne anderweitig dafür Deckung zu erhalten. Solche Kosten werden, wie bereits erwähnt, entweder konkret nachgewiesen oder sie gelten - ohne besondern Nachweis - nach der allgemeinen Lebenserfahrung als üblich. In jedem Fall setzt aber Art. 16 Vo III voraus, dass tatsächlich besondere krankheitsbedingte Kosten entstanden sind. Daran ändert
BGE 108 II 434
nichts. In diesem Urteil hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts im Rahmen des Haftpflichtrechts den abstrakten Wert der Hausfrauenarbeit berechnet, indem sie von den Kosten ausging, welche durch die Anstellung einer Haushalthilfe entstehen würden. Sie hielt aber ausdrücklich fest, dass es für die Frage der Haftpflichtansprüche nicht darauf ankomme, ob tatsächlich eine Haushalthilfe angestellt wurde oder nicht. Für die Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Frage des Versicherungsgewinns kommt es aber eben gerade darauf an, ob effektive Kosten entstanden sind, seien diese nachgewiesen oder nach der Lebenserfahrung üblich. Das Eidg. Versicherungsgericht hat keine Veranlassung, an dieser Konzeption, auf die sich die Praxis stützt, etwas zu ändern. Insbesondere bietet das zitierte Urteil der I. Zivilabteilung keinen Grund, den Art. 16 Vo III anders auszulegen.
Den Akten ist zu entnehmen, dass während der 28tägigen Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin keine Haushalthilfe angestellt worden war. Unter diesem Gesichtspunkt können somit keine Kosten im Sinne von Art. 16 Vo III berücksichtigt werden.
4.
Effektive Auslagen macht die Beschwerdeführerin insofern geltend, als an Nachbarn für deren Hilfe "kleine Beträge von 20, 30 Franken" als Trinkgeld gegeben worden seien; ebenso sei die Schwiegermutter der Beschwerdeführerin entschädigt worden.
BGE 110 V 318 S. 322
Ferner seien Mehrkosten durch auswärtige Verpflegung entstanden.
Aus den vorinstanzlichen Einvernahmen geht hervor, dass die Schwiegermutter der Beschwerdeführerin während deren Arbeitsunfähigkeit den Haushalt besorgte und meistens auch das Essen zubereitete. Ausserdem lebte die damals 18jährige Tochter, die das Seminar besuchte, zuhause; es war ihr wohl zumutbar, im elterlichen Haushalt auch Hand anzulegen. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung bedingen solche Hilfeleistungen seitens von Familienmitgliedern keine Kosten. Ähnliches gilt, wenn Nachbarn ausgeholfen haben, zumal dies nur "hie und da" geschah, wie die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz ausführte.
Es können daher auch unter diesem Gesichtspunkt keine Kosten im Sinne von Art. 16 Vo III berücksichtigt werden, die zu einer Erhöhung des ermessensweise auf Fr. 5.-- festgesetzten Taggeldes führen würden.
5.
Nach Auffassung des BSV verstösst die Kasse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und gegen das Gegenseitigkeitsprinzip, insofern sie "die Beschwerdeführerin während Jahren für ein Krankengeld von Fr. 15.-- zu entsprechenden Beiträgen versicherte, im Krankheitsfalle diese Leistungen jedoch wegen Überversicherung unter Hinweis auf die für Hausfrauen geltende Praxis verweigert". Dieser Einwand könnte relevant sein und mit dem Streitgegenstand in Zusammenhang stehen, wenn damit der Antrag auf Auszahlung des vollen Taggeldes von Fr. 15.-- begründet werden wollte. Das trifft aber gerade nicht zu, räumt doch das Bundesamt gleichzeitig ein, "dass allein die Tatsachen des bestehenden Versicherungsvertrages und der Prämienzahlung noch keinen Anspruch auf die versicherten Leistungen begründen". Zutreffend beruft es sich dabei auf
BGE 105 V 196
(vgl. auch RSKV 1982 Nr. 475 S. 32). Die bundesamtliche Kritik vermag somit den Ausgang der Streitsache nicht zu beeinflussen. Im übrigen ist der Hinweis der Kasse nicht ganz unberechtigt, dass bei einer ambulanten Behandlung Kosten entstehen können, die nicht zu Lasten der Krankenpflegeversicherung gehen, sich aber aus der Taggeldversicherung decken lassen, und dass gerade eine teilerwerbstätige Hausfrau bei einer über die Dauer der Lohnzahlungspflicht ihres Arbeitgebers hinausgehenden Arbeitsunfähigkeit einen Erwerbsausfall im Sinne von Art. 16 Vo III geltend machen könnte.
6.
Gesamthaft ist festzustellen und es widerspricht insbesondere auch nicht dem Vertrauensgrundsatz, dass sich die Kasse im
BGE 110 V 318 S. 323
Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes gehalten hat, indem sie das Taggeld der Beschwerdeführerin für 1981 auf Fr. 5.-- pro Tag festsetzte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ef3fcd3b-0aed-441b-b323-4d5d1d5feef8 | Urteilskopf
121 III 420
82. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juli 1995 i.S. T. AG gegen E. AG und M. AG (Berufung) | Regeste
Aktiengesellschaft; Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses über die Sanierung der Gesellschaft durch Herabsetzung des Aktienkapitals auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung auf den früheren Betrag (Art. 650 Abs. 2,
Art. 700,
Art. 706,
Art. 725 Abs. 2,
Art. 732 OR
).
Gehörige Ankündigung des Traktandums Sanierung in der Einberufung der Generalversammlung (E. 2).
Der Beschluss über die vollständige Abschreibung des Aktienkapitals unter gleichzeitiger Wiedererhöhung auf den bisherigen Betrag setzt weder eine Zwischenbilanz gemäss
Art. 725 Abs. 2 OR
noch einen besonderen Revisionsbericht gemäss
Art. 732 Abs. 2 OR
voraus (E. 3).
Dieser Beschluss bedarf keiner Statutenänderung, wenn Anzahl, Nennwert und Art der Aktien nicht verändert werden. Diese Voraussetzung ist auch dann gegeben, wenn sich nicht alle bisherigen Aktionäre an der Kapitalerhöhung beteiligen und den nicht mehr zeichnenden bisherigen Aktionären die nicht entziehbaren Rechte auf die Mitgliedschaft und je eine Stimme verbleiben (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 121 III 420 S. 421
Die E. AG und die M. AG sind neben H. und der G. AG Aktionärinnen der T. AG. Am 7. Juli 1993 erhielten sie eine schriftliche Einladung zur ordentlichen Generalversammlung vom 2. August 1993, in welcher die Traktanden aufgeführt waren. Traktandum 8 lautete wie folgt:
"Diskussion und Beschlussfassung über Sanierungsmassnahmen
a) Antrag des Verwaltungsrates gemäss Beilage
b) Diskussion und Beschlussfassung über Anträge aus dem Aktionärskreis
(z.B. Kapitalerhöhung mit oder ohne vorherige Kapitalherabsetzung etc.)"
BGE 121 III 420 S. 422
In der erwähnten Beilage schlug die Verwaltung, die damals aus H. und K. bestand, den Aktionären vor, die Gesellschaft mittels à fonds perdu-Beiträgen zu sanieren, und zwar durch ihrem Aktienanteil entsprechende Zahlungen von insgesamt Fr. 200'000.--. Die Aktienanteile betrugen für H. 22.44% (101 Aktien), für die G. AG und die M. AG je 31.11% (je 140 Aktien) sowie für die E. AG 15.34% (69 Aktien). Aktionäre, welche diesen Vorschlag ablehnten, wurden mit der Beilage aufgefordert, "allfällige weitere Vorschläge an den VR zu Handen der Generalversammlung schriftlich einzureichen".
In der Generalversammlung vom 2. August 1993, an der am Anfang sämtliche Aktionäre vertreten waren, scheiterte der unter Punkt 8a der Traktanden angekündigte Sanierungsvorschlag der Verwaltung mangels erforderlicher Einstimmigkeit. Anschliessend erhob der Rechtsvertreter der M. AG erfolglos Einspruch gegen die nach Meinung seiner Klientin ungenügende Traktandierung von Punkt 8b. In der Folge stellte H. unter diesem Traktandum als Aktionär den Antrag, das gesamte Aktienkapital von Fr. 135'000.-- durch Vernichtung der 450 Namenaktien mit einem Nennwert von je Fr. 300.-- auf Null herabzusetzen und anschliessend durch die Ausgabe von 450 voll liberierten Namenaktien mit dem gleichen Nennwert wieder auf Fr. 135'000.-- zu erhöhen. Darauf verliess der Vertreter der E. AG die Versammlung. Der Antrag H. wurde dann mit einem Verhältnis von 241 Ja- zu 140 Nein-Stimmen angenommen.
Mit Schreiben vom 9. August 1993 forderte der Verwaltungsrat der T. AG die Aktionäre auf, entsprechend dem am 2. August 1993 gefassten Beschluss der Generalversammlung ihre Aktien bis 20. August 1993 zur Vernichtung einzureichen. Gleichzeitig gab er ihnen Gelegenheit, bis zu diesem Tag neue Aktien zu zeichnen, wobei eine alte Aktie mit Nennwert von Fr. 300.-- Anrecht auf Zeichnung einer neuen Aktie mit dem gleichen Nennwert gab. Die E. AG und die M. AG weigerten sich in der Folge, ihre Aktien zur Vernichtung einzuliefern, mit der Begründung, der Beschluss der Generalversammlung sei ungültig.
Am 24. September 1993 erhoben die E. AG und die M. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die T. AG mit dem Rechtsbegehren, den Beschluss der Generalversammlung als ungültig zu erklären und aufzuheben.
Mit Urteil vom 31. März 1994 hiess das Handelsgericht die Klage gut und erklärte den Kapitalerhöhungsbeschluss der Beklagten vom 2. August 1993 für ungültig und damit aufgehoben.
BGE 121 III 420 S. 423
Die Beklagte hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Berufungsantwort kann der Berufungsbeklagte Anschlussberufung erheben, indem er eigene Abänderungsanträge gegen den Berufungskläger stellt (
Art. 59 Abs. 2 OG
).
Die Klägerinnen bezeichnen ihre Rechtsschrift zwar als Berufungsantwort, stellen aber teilweise Anträge, welche über die Bestätigung des angefochtenen Urteils hinausgehen, indem sie namentlich die Ungültigerklärung und Aufhebung des Generalversammlungsbeschlusses vom 2. August 1993 auch insoweit verlangen, als das Aktienkapital auf Null herabgesetzt worden ist, und indem sie eventualiter für den Fall der Gutheissung der Berufung die Feststellung verlangen, dass sie ihre Aktionärsrechte nicht verlieren, auch wenn sie keine neuen Aktien gezeichnet und liberiert haben. Unter diesen Umständen ist ihre Eingabe nicht nur als Berufungsantwort, sondern auch als Anschlussberufung entgegenzunehmen. Aus Gründen der Zweckmässigkeit ist die Anschlussberufung im folgenden vorweg zu behandeln, soweit damit solche Einwände gegen die Gültigkeit der Beschlüsse der Generalversammlung erhoben werden, die bereits vom Handelsgericht als unbegründet verworfen worden sind.
2.
Die Klägerinnen halten vor Bundesgericht an ihrem Einwand fest, die am 2. August 1993 von der Generalversammlung gefassten Beschlüsse verletzten
Art. 700 OR
, weil der von H. während der Versammlung gestellte Antrag in der schriftlichen Einladung vom 7. Juli 1993 nicht gehörig angekündigt worden sei.
a) In der Einberufung der Generalversammlung sind nach Gesetz die Verhandlungsgegenstände sowie die Anträge des Verwaltungsrates und der Aktionäre bekanntzugeben, welche die Durchführung einer Generalversammlung oder die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangt haben (
Art. 700 Abs. 2 OR
). Über Anträge zu nicht gehörig angekündigten Verhandlungsgegenständen können unter Vorbehalt hier nicht gegebener Ausnahmen keine Beschlüsse gefasst werden (Abs. 3). Zur Stellung von Anträgen im Rahmen der Verhandlungsgegenstände bedarf es keiner vorgängigen Ankündigung (Abs. 4).
Die Vorschrift, wonach in der Einberufung nicht nur die Verhandlungsgegenstände, sondern auch die Anträge bekanntzugeben sind, ist
BGE 121 III 420 S. 424
mit der Aktienrechtsrevision vom 4. Oktober 1991 (in Kraft seit 1. Juli 1992, AS 1992 733/786) ins Gesetz aufgenommen worden. Es müssen nach dem Gesetzeswortlaut die Anträge jener Personen bekanntgegeben werden, welche die Generalversammlung einberufen bzw. einberufen lassen, wobei mit Absatz 4 von
Art. 700 OR
klargestellt wird, dass im Rahmen der gehörig angekündigten Traktanden weitere Anträge gestellt und gestellte Anträge modifiziert werden können. In der Botschaft des Bundesrates vom 23. Februar 1983 (nachfolgend: Botschaft) wird hiezu ausgeführt, dieses Recht müsse auch für den Verwaltungsrat und die einberufenen Aktionäre gelten, da nur unter dieser Voraussetzung die Erfüllung des Informationsbedürfnisses mit dem freien Diskussionsrecht und der Forderung nach Flexibilität vereinbart werden könne (BBl 1983 II 915). Nach wie vor gilt im übrigen der Grundsatz, dass die Umschreibung der einzelnen Verhandlungsgegenstände für einen durchschnittlichen Aktionär klar verständlich sein muss (
BGE 103 II 141
E. a S. 143 mit Hinweisen; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, S. 353 Rz. 1286).
b) Unter Punkt 8 der Einladung zur Generalversammlung vom 2. August 1993 war die "Diskussion und Beschlussfassung über Sanierungsmassnahmen" traktandiert, wobei der Verwaltungsrat gemäss lit. a beantragte, eine Sanierung mittels à fonds perdu-Beiträgen durchzuführen mit dem Verteilungsschlüssel, wie er bereits am Anfang dieses Urteils in der Darstellung des Sachverhalts aufgeführt worden ist. Unter Punkt 8 lit. b war sodann eine "Diskussion und Beschlussfassung über Anträge aus dem Aktionärskreis (z.B. Kapitalerhöhung mit oder ohne vorherige Kapitalherabsetzung...)" vorgesehen. Damit wurde klar verständlich angekündigt, dass andere Massnahmen in Betracht gezogen und auf eine Sanierung auch dann nicht verzichtet werden sollte, wenn der Antrag des Verwaltungsrats abgelehnt werden würde. Die auf Antrag von H. als Aktionär beschlossene Abschreibung des Aktienkapitals mit nachfolgender Erhöhung auf den bisherigen Betrag lag für einen durchschnittlichen Aktionär durchaus im Bereich der möglichen Massnahmen, die zur Sanierung der Gesellschaft beschlossen werden konnten. Denn zur Sanierung kommen alle Massnahmen in Betracht, mit denen eine finanzielle Gesundung der Gesellschaft bezweckt wird, namentlich auch die Herabsetzung des Grundkapitals mit gleichzeitiger Wiedererhöhung auf den gleichen Betrag (KÜNG, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 7 Vorbemerkungen zu
Art. 732-735 OR
). Der Vorinstanz kann somit keine Verletzung von
Art. 700 OR
vorgeworfen
BGE 121 III 420 S. 425
werden. Sie hat diese Vorschrift im Gegenteil richtig ausgelegt, indem sie auf Traktandum 8 als Ganzes abgestellt und die mit den angefochtenen Beschlüssen gewählten Massnahmen zu jenen gezählt hat, die im Rahmen einer Sanierung in Betracht fallen und auf die sich ein Aktionär aufgrund der Ankündigung von Sanierungsmassnahmen ausreichend vorbereiten konnte.
Was die Klägerinnen hiegegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. So schliesst die Verpflichtung des Verwaltungsrates, seine Anträge bereits in der Einberufung zu formulieren, eine spätere Modifikation oder das Stellen weiterer Anträge in der Generalversammlung auch von seiten der Aktionäre nicht aus. Sodann trifft zwar zu, dass der Verwaltungsrat bei Kapitalverlust im Sinne von
Art. 725 Abs. 1 OR
gehalten ist, Sanierungsmassnahmen vorzubereiten und entsprechende Vorschläge der Generalversammlung in entschlussreifer Form vorzulegen (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 457 Rz. 1686). Daraus lässt sich aber ebenfalls nicht ableiten, dass die Generalversammlung nicht andere Massnahmen beschliessen darf.
3.
Nach Auffassung der Klägerinnen hätte wegen der Überschuldung der Gesellschaft eine Zwischenbilanz erstellt (
Art. 725 Abs. 2 OR
) und vor dem Beschluss über die Herabsetzung des Aktienkapitals ein Revisionsbericht im Sinne von
Art. 732 Abs. 2 OR
vorgelegt werden müssen. Daraus leiten sie ebenfalls die Ungültigkeit der angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse. Sie rügen, die Vorinstanz habe ihre diesbezüglichen Vorbringen zu Unrecht nicht berücksichtigt.
a)
Art. 725 Abs. 2 OR
verpflichtet den Verwaltungsrat, eine Zwischenbilanz zu erstellen und diese der Revisionsstelle zur Prüfung vorzulegen, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Diese Bestimmung dient dem Gläubigerschutz und bildet die Voraussetzung für die Benachrichtigung des Richters, welche - auch im Interesse der Allgemeinheit und künftiger Kreditgeber - gesetzlich für den Fall der Überschuldung vorgeschrieben wird. Absatz 1 sieht dagegen zum Schutz der Aktionäre vor, dass der Verwaltungsrat bereits dann eine Generalversammlung einberufen muss, wenn die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nach der letzten Jahresbilanz nicht mehr gedeckt ist. Unter dieser Voraussetzung soll die Generalversammlung über Liquidation, Sanierung oder Fortführung ohne Sanierung beschliessen können, bevor eine Überschuldung eingetreten ist (Botschaft, BBl 1983 II 926 f.; BÖCKLI, a.a.O., S. 455 Rz. 1678; WÜSTINER, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 3 zu
BGE 121 III 420 S. 426
Art. 725 OR
). Die Erstellung einer Zwischenbilanz zur Orientierung der Sanierungs-Generalversammlung ist somit nach der gesetzlichen Regelung nicht erforderlich. Das schliesst nicht aus, dass der Verwaltungsrat den Aktionären Auskunft über den aktuellen Stand zu geben hat, soweit dies für die Ausübung ihrer Rechte erforderlich ist (
Art. 697 OR
). Die Klägerinnen behaupten zwar, ein vom Verwaltungsrat erstellter Zwischenabschluss sei ihnen vorenthalten worden. Sie machen indes nicht geltend, sie hätten an der Versammlung vom 2. August 1993 gestützt auf
Art. 697 OR
Auskunft verlangt und diese nicht erhalten. Sie belegen im übrigen auch nicht, dass sie eine entsprechende Behauptung schon im vorinstanzlichen Verfahren prozessual zulässig vorgebracht haben. Sie beschränken sich auf den Vorwurf, der Verwaltungsrat hätte ihnen von sich aus einen Zwischenabschluss vorlegen müssen, und rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von
Art. 725 Abs. 1 OR
. Die Vorinstanz hat diese Bestimmung jedoch zu Recht nicht angewendet. Sie verpflichtet den Verwaltungsrat, unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen, falls die Jahresbilanz zeigt, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt sind. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen verlangt das Gesetz dagegen nicht, dass der Verwaltungsrat der Sanierungsversammlung einen Zwischenabschluss vorlegen muss.
b) Der Beschluss über die Herabsetzung des Aktienkapitals darf nach
Art. 732 Abs. 2 OR
nur gefasst werden, wenn durch einen besonderen Revisionsbericht festgestellt ist, dass die Forderungen der Gläubiger trotz der Herabsetzung voll gedeckt sind. Der besondere Revisionsbericht bildet eine notwendige Grundlage für den Herabsetzungsbeschluss der Generalversammlung. Er soll dem allgemeinen Zweck der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung entsprechend einen wirksamen Gläubigerschutz gewährleisten (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 732 aOR; KÜNG, a.a.O., N. 2 Vorbemerkungen zu
Art. 732-735 OR
sowie N. 5 zu
Art. 732 OR
). Der besondere Revisionsbericht ist daher auch im Fall des vereinfachten Herabsetzungsverfahrens zur Beseitigung einer Unterbilanz unentbehrlich (
BGE 76 I 162
; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 732 aOR). Nicht gesetzlich vorgeschrieben ist der besondere Revisionsbericht dagegen dann, wenn das Aktienkapital gleichzeitig bis zur bisherigen Höhe durch neues, voll einzubezahlendes Kapital ersetzt wird, wie sich aus
Art. 732 Abs. 1 OR
ergibt, auf den Absatz 2 verweist (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht,
BGE 121 III 420 S. 427
Band I/Lieferung 1, S. 623 Rz. 484 f.). In diesem Fall stehen keine Gläubigerinteressen auf dem Spiel. Die Vorinstanz hat somit den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung entgegen der Rüge der Klägerinnen nicht verkannt, wenn sie den angefochtenen Generalversammlungsbeschluss nicht wegen Fehlens eines besonderen Revisionsberichts für ungültig erklärt hat.
4.
Die Vorinstanz ist unter Berufung auf
Art. 650 Abs. 2 Ziff. 2 OR
zum Ergebnis gekommen, der Erhöhungsbeschluss der Generalversammlung vom 2. August 1993 sei ungültig, weil eine Herabsetzung des Aktienkapitals mit anschliessender Kapitalerhöhung auf den ursprünglichen Betrag aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz gegen aussen nach einem klaren, ausdrücklichen Entscheid der Generalversammlung über das Schicksal der Rechte von Aktionären verlange, die sich an der Erhöhung nicht beteiligen wollen. Die Beklagte rügt mit der Berufung, diese Betrachtungsweise sei bundesrechtswidrig. Nach ihrer Auffassung ergibt sich aus
Art. 692 Abs. 2 OR
, dass solchen Aktionären, die keine eigene Aktionärskategorie bildeten, je eine Stimme verbleibe, wenn ein diesbezüglicher Entscheid der Generalversammlung fehle.
a) Im Rahmen einer Sanierung der Gesellschaft kann der Nennwert der Aktien unter den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestbetrag von zehn Franken herabgesetzt werden (
Art. 622 Abs. 4 OR
). Es ist auch zulässig, die Aktien gänzlich abzuschreiben (
BGE 86 II 78
E. 3c S. 82; FORSTMOSER, a.a.O., S. 609 f. N. 424). Die Abschreibung kann entweder durch Vernichtung der Aktien oder durch Herabsetzung des Nennwertes auf Null erfolgen (KÜNG, a.a.O., N. 13 Vorbemerkungen zu
Art. 732-735 OR
). Voraussetzung ist in beiden Fällen, dass bei der Herabsetzung ebenso wie bei der Wiedererhöhung des Kapitals die allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet werden, welche hinsichtlich der Beziehungen der Aktionäre untereinander und zur Gesellschaft gelten. Im Vordergrund stehen in diesem Zusammenhang das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre und die Gewährleistung der unentziehbaren Aktionärsrechte. Das alte Aktienrecht regelte diese Fragen unter dem Titel des Schutzes der wohlerworbenen Rechte, welche den einzelnen Aktionären nicht ohne ihre Zustimmung entzogen werden konnten (Art. 646 Abs. 1 aOR). Dazu gehörten insbesondere die Mitgliedschaft und das Stimmrecht (Art. 646 Abs. 3 aOR). Im revidierten Aktienrecht wird der Begriff der wohlerworbenen Aktionärsrechte nicht mehr verwendet. Damit wurde gemäss der Botschaft des Bundesrates (a.a.O., S. 821) der Entwicklung von Rechtsprechung und Lehre
BGE 121 III 420 S. 428
Rechnung getragen, welche die Mangelhaftigkeit der Legaldefinition und die Lückenhaftigkeit der exemplarischen Aufzählung in Art. 646 Abs. 3 aOR gezeigt hatte. Nicht übernommen wurde zudem die in der Lehre teilweise befürwortete Unterscheidung zwischen absolut und relativ wohlerworbenen Aktionärsrechten (vgl. dazu WALTER RENÉ SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 18 f., 20 f., 30 ff., S. 415 f.). Massgebendes Unterscheidungskriterium sollten vielmehr die im Gesetz festgelegten Rechtsfolgen eines Eingriffs der Generalversammlung in bestimmte Aktionärsrechte sein (Botschaft, a.a.O., S. 822; vgl.
Art. 706 und 706b OR
). Auch nach der Revision des Aktienrechts muss somit beim Entscheid über die Zulässigkeit des Entzugs oder der Einschränkung von Aktionärsrechten durch die Generalversammlung wegleitend sein, dass unentziehbare Aktionärsrechte bestehen (vgl. zum Beispiel die in
Art. 706b Ziff. 1 OR
aufgezählten Rechte). Dazu gehören auch nach neuem Aktienrecht die Mitgliedschaft und das Recht auf mindestens eine Stimme (BÖCKLI, a.a.O., S. 527 Rz. 1936; vgl. zum alten Aktienrecht: SCHLUEP, a.a.O., S. 97 ff. und S. 133 ff.). Diese Rechte können bei einer sanierungsbedingten vollständigen Abschreibung des Aktienkapitals den Aktionären, die sich an der Sanierung nicht beteiligen wollen, nicht gegen ihren Willen entzogen werden.
b) Die Klägerinnen stellen zu Recht nicht in Frage, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre sowohl in bezug auf die Kapitalherabsetzung wie auch die Heraufsetzung beachtet worden ist. Zur Durchführung der Herabsetzung des bisherigen Aktienkapitals auf Null wurden sämtliche Aktien abgeschrieben, betroffen waren somit alle Aktionäre in gleicher Weise. Allen bisherigen Aktionären wurde sodann für die Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf den früheren Betrag ein Bezugsrecht auf neue, gleichartige Aktien eingeräumt, so dass auch in dieser Hinsicht die Gleichbehandlung der Aktionäre gewährleistet war. Die Klägerinnen behaupten zudem nicht, durch die vollständige Abschreibung der Aktien seien ihre Rechte in weitergehendem Masse beschnitten worden, als sachlich gerechtfertigt war. Sie räumen im Gegenteil selbst ein, die vollständige Abschreibung sei gerechtfertigt gewesen, wenn sie in Frage stellen, ob die von der Generalversammlung getroffenen Massnahmen zur Sanierung ausreichten und in diesem Zusammenhang behaupten, die Gesellschaft sei höher verschuldet als angenommen. Es ist unter diesen Umständen als unbestritten anzusehen, dass die Aktionäre ihr Aktienkapital im Falle der Liquidation
BGE 121 III 420 S. 429
oder des Konkurses der Gesellschaft verloren hätten. Keine Rolle spielt deshalb im vorliegenden Fall die Frage, ob den bisherigen Aktionären, die sich an der Kapitalheraufsetzung nicht beteiligen wollten, über das gesetzliche Minimum hinausgehende Rechte zum Ausgleich von Ansprüchen eingeräumt werden müssten, die sie hätten realisieren können, wenn die Gesellschaft nicht saniert, sondern liquidiert worden wäre.
c) Wie bereits festgehalten worden ist, kann die Generalversammlung einem Aktionär die Mitgliedschaft und das Recht auf mindestens eine Stimme nicht gegen seinen Willen entziehen. An der Generalversammlung vom 2. August 1993 wurde darüber nicht entschieden, was nach Auffassung der Vorinstanz, der sich die Klägerinnen anschliessen, die Ungültigkeit des Erhöhungsbeschlusses zur Folge hat. Diese Frage ist im folgenden zu prüfen.
aa) Das Verfahren der Kapitalerhöhung ist mit der Revision des Aktienrechts neu geregelt worden. Die Generalversammlung hat danach im Unterschied zur altrechtlichen Ordnung nur noch einen einzigen Beschluss zu fassen, nämlich jenen über die Kapitalerhöhung selbst, zu deren Durchführung neu der Verwaltungsrat beauftragt und ermächtigt wird (BÖCKLI, a.a.O., S. 47 Rz. 153; ISLER, Ausgewählte Fragen der Kapitalerhöhung, AJP 1992, S. 726). Der Beschluss der Generalversammlung bewirkt für sich allein noch keine Kapitalerhöhung (BÖCKLI, a.a.O., S. 52 Rz. 170). Vielmehr hat der Verwaltungsrat nach
Art. 652g OR
in Durchführung des Beschlusses die Statuten zu ändern und dabei insbesondere festzustellen, dass sämtliche Aktien gültig gezeichnet worden sind (Abs. 1 Ziff. 1), dass die versprochenen Einlagen dem gesamten Ausgabebetrag entsprechen (Abs. 1 Ziff. 2) und sie in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gesetzes, der Statuten oder des Generalversammlungsbeschlusses geleistet worden sind (Abs. 1 Ziff. 3). Der Verwaltungsrat hat sodann die Statutenänderungen und seine Feststellungen beim Handelsregister zur Eintragung anzumelden (
Art. 652h Abs. 1 OR
; vgl. dazu BÖCKLI, a.a.O., S. 63 f. Rz. 215 und 218; ZINDEL/ISLER, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1-5 zu
Art. 652g OR
).
bb)
Art. 650 Abs. 2 OR
zählt abschliessend auf, welchen Inhalt der Beschluss der Generalversammlung über die Kapitalerhöhung haben muss (ZINDEL/ISLER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 650 OR
). Von Interesse ist im vorliegenden Fall Ziffer 2 von Absatz 2, wonach der Beschluss Anzahl, Nennwert und Art der Aktien sowie Vorrechte einzelner Kategorien angeben muss. Diese Angaben sind nach zutreffender Lehrmeinung dann nicht
BGE 121 III 420 S. 430
notwendig, wenn die Aktienstruktur durch die zur Kapitalerhöhung neu geschaffenen Aktien nicht verändert wird, weil diese Aktien in ihrer Art und dem Nennwert den bisherigen - mit der Kapitalherabsetzung abgeschriebenen - Aktien entsprechen. Unter solchen Umständen muss auch keine Statutenänderung erfolgen (ROBERT MEIER, Die Aktiengesellschaft, S. 294 Rz. 429; MONTAVON/WERMELINGER, Droit et pratique de la société anonyme, Bd. II, S. 341). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Generalversammlung beschliesst, die mit der Herabsetzung des Aktienkapitals abgeschriebenen Aktien zu vernichten. Davon zu unterscheiden ist der - hier nicht gegebene - Fall, dass der Nennwert der alten Aktien auf Null vermindert wird, die Aktien somit zu solchen ohne Nennwert umgestaltet werden (vgl.
BGE 86 II 78
E. 3a S. 81 und dazu JÄGGI, Zur Schaffung von privilegierten Aktien und von Genusscheinen, in Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul Carry, S. 79 ff., S. 89). Die damit, bzw. an sich schon mit der Herabsetzung, geschaffenen Aktien stellen eine eigene Aktienart im Sinne von
Art. 650 Abs. 2 OR
dar. Ihre Anzahl und Ausgestaltung hinsichtlich des Stimmrechts muss deshalb Gegenstand des Beschlusses der Generalversammlung bilden. Darüber hinaus ist eine Änderung der Statuten erforderlich (KÜNG, a.a.O., N. 13 Vorbemerkungen zu
Art. 737-735 OR
). Für den Ausgang dieses Verfahrens unerheblich und deshalb nicht zu prüfen ist im übrigen die Frage, welche Stellung und allenfalls speziellen Rechte den Aktionären mit solchen Aktien ohne Nennwert innerhalb der Aktiengesellschaft zukommen soll.
cc) Im vorliegenden Fall hat die Generalversammlung beschlossen, die im Rahmen der Aktienkapitalherabsetzung abgeschriebenen Aktien zu vernichten. Zur Frage der Mitgliedschaft und des Stimmrechts von Aktionären, die sich an der anschliessenden Erhöhung des Kapitals auf den vorherigen Betrag nicht beteiligen wollten, hat sich die Generalversammlung nicht geäussert, und brauchte sie von Gesetzes wegen auch nicht, wie schon ausgeführt worden ist. Die damit entstandene Regelungslücke ist nach Massgabe der bereits in Erwägung 4a) erörterten Grundsätze über die unentziehbaren Aktionärsrechte zu füllen. Unentziehbar ist zunächst die Mitgliedschaft als solche. Die Klägerinnen bleiben deshalb Aktionärinnen der Beklagten, obschon sie nicht mehr an deren Aktienkapital beteiligt sind. Sie nehmen im Vergleich zu den übrigen Aktionären eine Sonderstellung ein, da ihrer Mitgliedschaft nicht wie im Normalfall eine Kapitalbeteiligung zugrunde liegt, sondern sie
BGE 121 III 420 S. 431
unmittelbar gesetzlich begründet ist. Unentziehbar ist sodann auch das Mindeststimmrecht der Klägerinnen. Es wäre zwar - entsprechend dem eventuellen Feststellungsbegehren der Klägerinnen - möglich gewesen, ihnen die Stimmrechte im bisherigen Umfang zu belassen (vgl. dazu FORSTMOSER, a.a.O., S. 610 Rz. 425; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 44 ff. zu
Art. 692 OR
). Das hätte indessen einen entsprechenden Beschluss der Generalversammlung vorausgesetzt. Fehlt er wie im vorliegenden Fall, so verbleibt den betreffenden Aktionären einzig das ihnen nach den erwähnten Grundsätzen nicht entziehbare Recht auf mindestens eine Stimme. Dieses Stimmrecht braucht weder im Erhöhungsbeschluss der Generalversammlung angegeben noch in den Statuten festgehalten zu werden, da es von Gesetzes wegen mit der unentziehbaren Mitgliedschaft verbunden ist. Nicht zu prüfen ist im übrigen, ob die den Klägerinnen zustehenden Stimmrechte im Handelsregister bekannt zu machen sind, da diese Frage die Gültigkeit der angefochtenen Beschlüsse nicht beeinflussen kann. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef40c34c-d450-4155-8a5a-8729d2bfc9da | Urteilskopf
115 Ib 186
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Februar 1989 i.S. A. und Mitbeteiligte gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
1. Eine Untersuchung der amerikanischen Justizbehörden, welche die Prüfung der Frage bezweckt, ob ein zwischen ihnen und den Angeklagten abgeschlossenes "plea agreement" - mit dem von einer weiteren Strafverfolgung abgesehen wird - von diesen allenfalls auf betrügerische Weise erwirkt wurde, ist einem Verfahren im Sinne von
Art. 1 Ziff. 1 RVUS
gleichzustellen (E. 3).
2. Gibt die ersuchte Behörde dem ersuchenden Staat die Vollzugsakten ohne Prüfung der Geheimnisinteressen Dritter "en bloc" heraus, so verletzt sie dadurch die Bestimmungen gemäss
Art. 10 Ziff. 2 RVUS
,
Art. 13 Abs. 3 lit. a und
Art. 28 BG-RVUS
sowie das Verhältnismässigkeitsgebot (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 115 Ib 186 S. 187
Am 7. Mai 1987 ersuchte das Justizdepartement der Vereinigten Staaten von Amerika das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) gestützt auf den zwischen den USA und der Schweiz am 25. Mai 1973 abgeschlossenen Staatsvertrag über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS, SR 0.351.933.6) um Rechtshilfe in der Strafuntersuchung gegen B. und C., gegen welche das bundesstaatliche Geschworenengericht des Zentralbezirks von Kalifornien am 21. Januar 1987 Anklage wegen Verstosses gegen Ausfuhrbestimmungen und wegen weiterer, damit zusammenhängender Delikte erhoben hatte. Die beiden wurden beschuldigt, der Demokratischen Volksrepublik Korea (Nordkorea) zwischen November 1983 und November 1984 unerlaubterweise 85 Helikopter "Hughes 500" geliefert zu haben. Dies soll aufgrund eines zwischen der deutschen - von B. und C. sowie H. gegründeten - F. GmbH und der koreanischen Firma G. am 13. August 1983 abgeschlossenen Liefervertrages über 100 Stück erfolgt sein, nachdem zuvor - ebenfalls unerlaubterweise - zwei Vorführungs-Hubschrauber geliefert worden seien. Als die amerikanischen Behörden die Verkaufstätigkeit im Februar 1985 entdeckt hätten, hätten die restlichen 15 Apparate noch vor deren Ausfuhr beschlagnahmt werden können. Es sei zwischen den Vertragsparteien vereinbart worden, dass der geschuldete Kaufpreis auf ein von B. und H. bei der Bank X. in Zürich eröffnetes Konto bezahlt würde. Ein Teil der in der Folge auf dieses Konto einbezahlten Summe sei im Dezember 1984 auf ein anderes von B. kontrolliertes, ebenfalls bei der Bank X. in Zürich befindliches Konto übertragen worden.
Die ersuchende Behörde hält dafür, das den Beschuldigten angelastete Verhalten erfülle die Tatbestände gemäss §§ 371 und 1001 des Titels 18 und gemäss § 7206 Abs. 1 und 2 des Titels 26 des Gesetzbuches der USA, ferner diejenigen gemäss §§ 5 (b) und 16 des Titels 50 des Anhanges des Gesetzbuches der USA, und nebstdem verstosse es auch gegen verschiedene unter diesem Anhang
BGE 115 Ib 186 S. 188
veröffentlichte Vorschriften. Mit diesen Bestimmungen werden namentlich die Verschwörung zwecks Begehung einer strafbaren Handlung oder zwecks Betruges der Vereinigten Staaten oder ihrer Ämter, die Abgabe falscher Erklärungen mit demselben Zwecke, die Unterbreitung von falschen Angaben in Einkommenssteuererklärungen und die nicht bewilligte Ausfuhr bzw. Wiederausfuhr von Gütern und Waren nach Nordkorea bestraft. Die amerikanische Zentralstelle ersuchte das BAP, es seien ihr sämtliche seit Januar 1982 vorhandenen Unterlagen bezüglich der genannten Konten bei der Bank X. in Zürich herauszugeben.
Nachdem sich das Bundesamt für Aussenwirtschaft zur Frage der beidseitigen Strafbarkeit der Gegenstand des Ersuchens bildenden Straftaten geäussert hatte, gelangte das BAP zum Schluss, dass Strafbarkeit sowohl nach amerikanischem als auch nach schweizerischem Recht vorliege und Zwangsmassnahmen wegen der Bedeutung dieser Straftaten gerechtfertigt seien (
Art. 4 Ziff. 3 RVUS
). Es sandte daher das Rechtshilfebegehren zum Vollzug an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Hiergegen erhoben B. und C. Einsprache (Art. 16 des Bundesgesetzes zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 3. Oktober 1975, BG-RVUS, SR 351.93), welche vom BAP mit Verfügung vom 4. August 1987 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war und der Entscheid nicht einer andern Behörde - gemäss
Art. 4 lit. a BG-RVUS
dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) - zustand. Die gegen diese Verfügung eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde vom Bundesgericht am 18. November 1987 abgewiesen. Das Bundesgericht erwog, dass es sich bei der den Beschuldigten angelasteten unerlaubten Ausfuhr von Helikoptern nach Nordkorea weder um politische noch um fiskalische Delikte im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 lit. c Abs. 1 und 5 RVUS handle; die Rügen der fehlenden beidseitigen Strafbarkeit und der Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebotes erachtete es als unbegründet. Mit Entscheid vom 19. November 1987 wies das EJPD seinerseits auch den Einwand ab, durch die Rechtshilfeleistung würden wesentliche schweizerische Interessen verletzt. Dieser Entscheid wurde nicht an den Bundesrat weitergezogen.
Am 8. Januar 1988 verfügte die Bezirksanwaltschaft Zürich den Beizug aller bei der Bank X. in Zürich befindlichen Kontenunterlagen bezüglich der im Ersuchen genannten Personen. A., B., C., D. und E. erhoben gegen diese Verfügung Rekurs an die Staatsanwaltschaft
BGE 115 Ib 186 S. 189
des Kantons Zürich, mit dem sie beantragten, das Bundesgerichtsurteil vom 18. November 1987 sei "in Wiedererwägung zu ziehen und das amerikanische Rechtshilfegesuch abzulehnen", und ferner sei der Bezirksanwaltschaft zu verbieten, die beschlagnahmten Bankakten ohne weiteres dem BAP zuzustellen oder die Sichtung dieser Akten in Anwesenheit von Beamten des Bundesamtes vorzunehmen. Zur Begründung dieser Anträge machten die Rekurrenten im wesentlichen geltend, das die Rechtshilfe bewilligende Urteil des Bundesgerichts sei überholt, weil ein inzwischen (am 11. Februar 1988) vom amerikanischen Richter genehmigtes "plea agreement" eine Vereinbarung über den Verzicht auf eine weitere Verfolgung enthalte.
Mit Entscheid vom 17. Mai 1988 wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich den von A., B., C., D. und E. gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 8. Januar 1988 erhobenen Rekurs ab und erklärte diese Behörde "für berechtigt und verpflichtet, die beschlagnahmten Kontenunterlagen dem Bundesamt für Polizeiwesen zu übergeben".
Hiergegen erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie ersuchten das Bundesgericht, das BAP unverzüglich über die Beschwerdeführung zu orientieren, damit die Wirkung der Beschwerde, der gemäss
Art. 17 Abs. 5 BG-RVUS
aufschiebende Wirkung zukomme, nicht durch eine unverzügliche Übermittlung der Vollzugsakten an die amerikanischen Behörden (
Art. 13 Abs. 3 BG-RVUS
) vereitelt werden könne. Nach erfolgter Orientierung über die Beschwerdeführung teilte das BAP dem Bundesgericht mit, die Vollzugsakten seien bereits am 13. Juni 1988 an die amerikanische Zentralstelle gesandt worden. Mit Eingaben vom 28. Juli und 22. August 1988 kritisierten die Beschwerdeführer das Vorgehen des BAP.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und im übrigen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es ist unbestritten, dass gemäss dem zwischen B. und C. einerseits und der amerikanischen Staatsanwaltschaft des Zentralbezirks Kalifornien anderseits am 10. Februar 1988 abgeschlossenen "plea agreement" sämtliche Anklagepunkte zurückgezogen wurden, die Gegenstand des Rechtshilfeersuchens vom 7. Mai
BGE 115 Ib 186 S. 190
1987 bildeten. Dieses "plea agreement" wurde vollzogen, indem das zuständige Bezirksgericht von Kalifornien B. und C. zu den darin vorgesehenen Strafen verurteilte. Nebstdem verpflichteten sich die USA in diesem "plea agreement", auf sämtliche Verfahren, welche gestützt auf die Gegenstand des Ersuchens bildenden Tatsachen gegen A. sowie dessen Unternehmung J. und deren Organe durchzuführen wären, zu verzichten. In bezug auf H. und der von diesem sowie von B. und C. gegründeten F. GmbH hatten sich die USA bzw. die amerikanische Staatsanwaltschaft für den Zentralbezirk Kalifornien im Rahmen eines bereits am 24., 27. und 29. Oktober 1986 abgeschlossenen "cooperation agreement" als Gegenleistung für von H. gemachte Zeugenaussagen verpflichtet, kein Strafverfahren gegen diesen und/oder die F. GmbH im Zusammenhang mit der zur Diskussion stehenden illegalen Helikopterausfuhr einzuleiten.
Auf den ersten Blick scheinen die genannten Vereinbarungen, namentlich das - gestützt auf das amerikanische Gesetzbuch und strafprozessuale Bestimmungen abgeschlossene - "plea agreement" vom 10. Februar 1988, das Ersuchen vom 7. Mai 1987 gegenstandslos gemacht zu haben. Demgegenüber ist aber wenigstens erstaunlich, dass B. und C. nicht bereits mit ihrer Mitte 1987 erhobenen Einsprache gemäss
Art. 16 BG-RVUS
und mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung des BAP vom 4. August 1987 auf das oben genannte, schon im Oktober 1986 abgeschlossene "cooperation agreement" hingewiesen hatten. Ebenso erstaunlich ist, dass dieselben Personen als Hauptangeklagte in der Gegenstand des Ersuchens bildenden Strafuntersuchung nicht eine Bestimmung in das am 10. Februar 1988 abgeschlossene "plea agreement" aufnehmen liessen, wonach das Rechtshilfebegehren zurückgezogen würde. Dies lässt bei objektiver Betrachtungsweise den Schluss zu, dass die amerikanischen Behörden eben nicht auf den Vollzug ihres Ersuchens verzichtet haben, was durch das nur 12 Tage nach Unterzeichnung des "plea agreement" zuhanden des BAP verfasste Memorandum der amerikanischen Staatsanwaltschaft bestätigt wird, in dem diese darlegte, weshalb die ersuchenden Behörden nach wie vor auf die Rechtshilfe angewiesen seien. Die in diesem Memorandum aufgeführten Gründe dafür, am Ersuchen festzuhalten, leuchten im übrigen auch ohne weiteres ein; es ist ohne weiteres verständlich, dass der ersuchende Staat überprüfen will, ob das "plea agreement" nicht allenfalls betrügerisch erwirkt wurde. Um dies beurteilen zu
BGE 115 Ib 186 S. 191
können, ist er u.a. auch auf die von der Schweiz verlangten Unterlagen angewiesen.
Somit verbleibt die Frage zu prüfen, ob das Ersuchen immer noch ein Verfahren gemäss
Art. 1 Ziff. 1 RVUS
betrifft. Die Rechtsprechung hat dem Begriff des "Verfahrens" im Sinne dieser Bestimmung seit jeher eine ziemlich weite Bedeutung beigemessen (s.
BGE 109 Ib 50
E. 3, nicht publ. Urteil vom 12. Mai 1982 i.S. J. S.). So sind etwa bereits die Untersuchungen der amerikanischen "Securities and Exchange Commission" (SEC) den Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren nach
Art. 1 Ziff. 1 RVUS
gleichzustellen, wie ganz allgemein Abklärungen durch eine staatliche Behörde, die geeignet sind, ein förmliches Strafverfahren herbeizuführen, von der genannten Bestimmung erfasst werden (BGE
BGE 109 Ib 51
E. 3a, s. auch
BGE 113 Ib 270
E. 5a und nicht publ. Urteil vom 2. November 1988 i.S. B. M.; vgl. CURT MARKEES, Aktuelle Fragen der Internationalen Rechtshilfe, ZStrR 89/1973, S. 254). Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass der ersuchende Staat sein Rechtshilfebegehren auch nach dem Abschluss der erwähnten Vereinbarungen, welche das dem Ersuchen zugrundeliegende Strafverfahren betreffen, nicht zurückgezogen hat. Vielmehr haben die zuständigen amerikanischen Behörden nur wenige Tage nach Abschluss dieser Vereinbarungen unmissverständlich bekundet, ihre Abklärungen im Sinne des Ersuchens weiterführen zu wollen, um - wie erwähnt - beurteilen zu können, ob die Beschwerdeführer das "plea agreement" in betrügerischer Absicht erwirkten oder nicht. Wäre es tatsächlich betrügerisch erschlichen worden, so könnte dies zur Folge haben, dass darauf zurückzukommen und allenfalls die Strafuntersuchung wiederaufzunehmen wäre. Berücksichtigt man die aufgezeigten Besonderheiten des dem schweizerischen Verfahrensrecht unbekannten Instituts des "plea agreement", so drängt es sich auf, mit dem ersuchenden Staat davon auszugehen, dass es sich bei den noch vorzunehmenden Abklärungen ebenfalls um ein Verfahren im Sinne von
Art. 1 Ziff. 1 RVUS
handelt. Diese Lösung erscheint um so gerechtfertigter, als die zuständigen amerikanischen Behörden ihre Absicht auch mit Schreiben vom 18. Februar 1988 bekräftigt und zugesichert haben, sich an den Spezialitätsgrundsatz gemäss
Art. 5 RVUS
zu halten.
Demnach ist das Rechtshilfeersuchen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht gegenstandslos geworden. Ihre
BGE 115 Ib 186 S. 192
Hauptrüge, die sich mit derjenigen der unzulässigen oder unrichtigen Anwendung amerikanischen Rechts (
Art. 17 BG-RVUS
) deckt, ist daher unbegründet.
4.
Die Beschwerdeführer beklagen sich ferner auch über eine Verletzung der die Aktenherausgabe betreffenden Vorschriften. Sie machen geltend, die beschlagnahmten Bankkontenunterlagen seien dem ersuchenden Staat herausgegeben worden, ohne dass sie zuvor gesichtet worden seien. Dies verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsgebot, wonach die Mitwirkung des ersuchten Staates beim Vollzug der Rechtshilfe nicht über die Begehren des ersuchenden Staates hinausgehen dürfe.
Diese Rüge ist zulässig, soweit sie von D. und E. erhoben worden ist, auch wenn die beiden im amerikanischen Ersuchen nicht aufgeführt sind. Die beiden behaupten der Sache nach, Beziehungen zu den Gegenstand des Begehrens bildenden Konten unterhalten zu haben, so dass sie bei Bewilligung der verlangten Rechtshilfe in ihren persönlichen Interessen betroffen würden.
Art. 13 Abs. 2 BG-RVUS
bestimmt für einen solchen Fall, in dem die erhobenen Beweise Geheimnisse Dritter (
Art. 10 Ziff. 2 RVUS
) berühren, dass die Zentralstelle den Berechtigten mitteilt, innerhalb von zehn Tagen gegen die Übermittlung der Vollzugsakten Einsprache erheben zu können, sofern sie dazu noch nicht Gelegenheit hatten.
Nach
Art. 13 Abs. 3 lit. a BG-RVUS
kann die Zentralstelle die Vollzugsakten ohne weiteres den amerikanischen Behörden übermitteln, wenn keine Geheimnisse Dritter berührt sind (oder die Frist zur Einsprache abgelaufen ist). Enthält ein Schriftstück neben Angaben, zu deren Übermittlung die Schweiz nach Vertrag verpflichtet ist, noch solche, die nach
Art. 3 Abs. 1 oder
Art. 10 Ziff. 2 RVUS
unzulässig sind, so ist eine Abschrift oder Fotokopie zu übergeben, in der die geheimzuhaltenden Worte oder Sätze weggelassen oder auf andere Weise ausgemerzt sind; der das Ersuchen ausführende Beamte hat auf dem Schriftstück die Tatsache, die Stelle und den Grund der Weglassung zu vermerken und zu bescheinigen, dass es sonst in allen Teilen mit dem Original übereinstimmt (
Art. 28 Abs. 1 BG-RVUS
). Das Bundesgericht hat schon wiederholt auf die generelle Pflicht der ersuchten Behörden hingewiesen, die herauszugebenden Akten im Sinne der genannten Bestimmung zu sichten und beim Vollzug des Ersuchens nicht über das Begehren des ersuchenden Staates hinauszugehen (s.
BGE 113 Ib 168
E. 6,
BGE 112 Ib 590
, ferner nicht publ. Urteile vom 27. Februar 1987 i.S. T. und vom 8. Februar 1984 i.S. Bank S.).
BGE 115 Ib 186 S. 193
In seiner Stellungnahme vom 31. August 1988 bestreitet das BAP nicht, dem ersuchenden Staat die hier zur Diskussion stehenden Bankunterlagen ohne vorherige Durchsicht und entsprechend ohne Prüfung der Geheimnisinteressen Dritter "en bloc" herausgegeben zu haben. Die vom BAP angeführten Gründe, solches Vorgehen sei im Hinblick auf einen raschen Vollzug des Ersuchens notwendig gewesen, vermögen nicht zu überzeugen. Es wäre dem BAP - auch bei raschem Vollzug des Begehrens - ohne weiteres möglich gewesen, die Namen der beiden unbeteiligten Drittpersonen D. und E. auszumerzen bzw. sonstwie unkenntlich zu machen oder andere geeignete Massnahmen zu treffen, um das Geheimnisrecht der beiden zu schützen. Dadurch, dass es dies unterliess, verletzte es die genannten Verfahrensbestimmungen und das Verhältnismässigkeitsgebot. Die Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen.
Im Sinne dieser Ausführungen hat das BAP die amerikanischen Behörden einzuladen, die bereits erhaltenen Dokumente zurückzusenden. Hernach hat es den Inhalt dieser Dokumente nach
Art. 28 BG-RVUS
und der in diesem Zusammenhang massgebenden, oben dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu sichten, um so die Geheimnisinteressen der unbeteiligten Dritten D. und E. zu schützen, dies selbstverständlich unter dem Vorbehalt, dass das Rechtshilfeersuchen nicht noch auf diese beiden ausgedehnt wird. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ef447690-3204-448f-9814-8132d78d0569 | Urteilskopf
84 III 97
25. Sentenza 30 settembre 1958 nella causa W. | Regeste
Unpfändbare Berufswerkzeuge gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Eine Schreibmaschine ist heutzutage für einen Geschäftsreisenden, der, und sei es auch nur nebenbei, ein selbständiges kaufmännisches Gewerbe betreibt, ein unentbehrliches Arbeitsgerät und, sofern er dieses Nebenerwerbes für seinen Lebensunterhalt bedarf, unpfändbar. | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 84 III 97 S. 97
A.-
W. esercita la professione di viaggiatore-rappresentante per conto della ditta M. di Zurigo, che lo retribuisce
BGE 84 III 97 S. 98
a provvigione, e si occupa inoltre, a titolo accessorio, di mediazioni commerciali per conto proprio. In un'esecuzione contro di lui promossa da F. a Losanna, l'Ufficio di esecuzione di Locarno procedeva, il 28 aprile 1958, al pignoramento di vari mobili del debitore, tra cui una macchina da scrivere di marca Remington e un divano con schienale.
Un reclamo di W. contro il pignoramento di questi due oggetti fu accolto dall'autorità ticinese di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti, limitatamente al divano con schienale.
B.-
W. ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che anche la macchina da scrivere, num. 9 dell'atto di pignoramento 28 aprile 1958 nell'esecuzione num. 76 939, sia dichiarata impignorabile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
L'autorità ticinese di vigilanza ha negato l'impignorabilità della macchina da scrivere perchè il ricorrente potrebbe, nell'esercizio delle sue funzioni di viaggiatorerappresentante, allestire i bollettini di ordinazione dei clienti durante il viaggio, usando la matita o la penna, e potrebbe sbrigare la corrispondenza interna con la sua datrice di lavoro altrimenti che con una macchina da scrivere. Circa l'attività commerciale indipendente, essa ha ritenuto che l'uso di una macchina da scrivere non fosse indispensabile, giacchè trattavasi di "opera di mediatore nella vendita di commerci" svolta "a titolo occasionale".
Tale opinione non può essere condivisa. In realtà, bisogna ammettere che una macchina da scrivere costituisce oggi, per un viaggiatore-rappresentante che, sia pure a titolo accessorio, svolge un'attività commerciale indipendente accanto alle sue mansioni principali, uno strumento di lavoro indispensabile. Tra l'altro, questa conclusione è conforme all'evoluzione della giurisprudenza del Tribunale federale. Dopo aver considerato, l'ultima
BGE 84 III 97 S. 99
volta nel 1908 (cfr. RU 34 I 879), che una macchina da scrivere poteva essere dichiarata impignorabile solo in via eccezionale, esso disse, nel 1933 (RU 59 III 241), che in venticinque anni le condizioni dell'attività commerciale si erano sostanzialmente modificate e che una macchina da scrivere poteva dunque costituire uno strumento di lavoro indispensabile per un rappresentante di commercio. L'uso della macchina da scrivere - costatò il Tribunale federale nella seconda sentenza citata - si è generalizzato a tal segno che si può affermare che un commerciante il quale scrivesse la sua corrispondenza a mano verrebbe a trovarsi in una posizione d'inferiorità rispetto ai suoi concorrenti.
Da allora sono trascorsi altri venticinque anni e, segnatamente con l'apparizione delle macchine da scrivere portatili e di modesto prezzo, l'uso della penna per la corrispondenza commerciale è andato scomparendo addirittura. In queste circostanze, non si può esigere dal ricorrente che rinunci, per la sua corrispondenza commerciale, all'uso di una macchina da scrivere.
La situazione sarebbe diversa soltanto se l'attività commerciale indipendente esplicata dal ricorrente a titolo accessorio fosse superflua, non fosse cioè necessaria per il sostentamento del ricorrente medesimo e della sua famiglia (cfr. RU 81 III 139). In concreto, nessuno ha preteso che tale sia il caso, cosicchè gli strumenti necessari per svolgere tale attività devono essere dichiarati impignorabili.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la macchina da scrivere, num. 9 dell'atto di pignoramento 28 aprile 1958 nell'esecuzione num. 76 939, è dichiarata impignorabile. | null | nan | it | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef469a6b-56dd-4274-83b9-2cf234235e7d | Urteilskopf
107 V 129
28. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1981 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Brunner und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 41bis Abs. 3 AHVV
.
Unter der Beitragsnachzahlung im Sinne der lit. c dieser Bestimmung ist nur die im Rahmen des
Art. 25 Abs. 5 AHVV
nach Eingang der endgültigen Steuermeldung und aufgrund einer definitiven Beitragsberechnung angeordnete Nachzahlung zu verstehen.
Dagegen fällt die Nachzahlung von Beiträgen, die im ausserordentlichen Verfahren provisorisch festgelegt und für ein vorangegangenes Kalenderjahr eingefordert werden, unter lit. b dieser Bestimmung. | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 107 V 129 S. 129
A.-
Mit rechtskräftiger Verfügung vom 23. Juni 1980 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge des 1908 geborenen Ulrich Brunner, der als selbständigerwerbender Rechtsanwalt im AHV-Rentenalter ab 1. Januar 1979 wieder der Beitragspflicht unterstellt wurde, für das Jahr 1979 auf Fr. ... fest. Ende Juli 1980 überwies Ulrich Brunner diese Beiträge. Mit Rechnung vom 21. August 1980 forderte die Kasse auf dem Beitrag für 1979 die Bezahlung von Verzugszinsen
BGE 107 V 129 S. 130
für den Zeitraum vom 1. Januar 1980 bis 31. Juli 1980 in der Höhe von Fr. ... und erliess am 5. September 1980 eine entsprechende Verfügung.
B.-
Ulrich Brunner erhob Beschwerde mit dem Begehren, dass von der Erhebung von Verzugszinsen abzusehen sei, da der Verzugszins erst nach Erlass der Beitragsverfügung und Ablauf der darin angesetzten Zahlungsfrist laufe und da die Beiträge innerhalb der viermonatigen Schonfrist des
Art. 41bis AHVV
entrichtet worden seien.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich stellte fest, dass die Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, weshalb der Verzugszins bei der Nachzahlung solcher Beiträge gemäss
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
erst von dem auf den Erlass der Verfügung folgenden Monat an, d.h. vorliegendenfalls ab 1. Juli 1980 laufe; Ulrich Brunner habe aber die Beiträge innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufes entrichtet; ein Verzugszins sei daher nicht geschuldet. Mit Entscheid vom 21. November 1980 hiess die Rekurskommission die Beschwerde gut und hob die Verfügung vom 5. September 1980 auf.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ulrich Brunner sei zu verpflichten, für die Zeit von Januar bis Mai 1980 Verzugszinsen von Fr. ... zu bezahlen, da für den Beginn des Zinslaufes nicht lit. c, sondern lit. b des
Art. 41bis Abs. 3 AHVV
anwendbar sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit dem am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
erhielt der Bundesrat die Kompetenz, u.a. Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen beim Bezug von Beiträgen zu erlassen. Davon machte er in
Art. 41bis AHVV
Gebrauch. Nach dessen Abs. 3 laufen die Verzugszinsen
"a. im allgemeinen vom Ende der Zahlungsperiode an;
b. bei Nachzahlung vom Ende des Kalenderjahres an, für das die
Beiträge geschuldet sind;
c. bei der Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt
wurden, von dem Monat an, der auf den Erlass der Verfügung folgt, aus der
sich die Nachzahlung ergibt."
Abs. 1 bestimmt, dass - ausser im Falle der Betreibung oder der Konkurseröffnung - Verzugszinsen nur zu entrichten sind,
BGE 107 V 129 S. 131
sofern die Beiträge nicht innert vier Monaten nach Beginn des Zinslaufes bezahlt werden. Werden Beiträge nachgefordert, so sind - gemäss Abs. 2 - u.a. keine Verzugszinse zu entrichten für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgen, sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet werden. Schliesslich sieht Abs. 5 einen Zinssatz von 0,5 Prozent je abgelaufenen Monat vor.
4.
Vorinstanz und Beschwerdegegner halten dafür, dass vorliegend für den Zinslauf
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
massgebend sei, da die Kasse den Beitrag im ausserordentlichen Verfahren nach
Art. 25 AHVV
festgesetzt habe. Demgegenüber verlangt das beschwerdeführende Bundesamt die Anwendung des
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
, da der Beschwerdegegner 1980 rückwirkend für 1979 erfasst worden sei und 1979 keine Akontozahlungen geleistet habe; lit. c könne nur dann in Betracht kommen, wenn der Beitragspflichtige Akontozahlungen geleistet habe und es sich nicht um eine rückwirkende Erfassung handle. Das Bundesamt verweist dabei auf sein Kreisschreiben über Verzugs- und Vergütungszinsen, gültig ab 1. Januar 1979. Es fragt sich somit, was im Rahmen des
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
unter der "Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden", zu verstehen ist.
a) Gelangt das ausserordentlich Verfahren zur Anwendung und ist für die Beitragsbemessung somit das Gegenwartseinkommen massgebend (
Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV
), so müssen die Beiträge zunächst provisorisch festgesetzt werden, da bis zum Eintreffen einer definitiven Steuermeldung mit für die Ausgleichskasse verbindlichen Angaben (
Art. 23 Abs. 4 AHVV
) unter Umständen mehrere Jahre vergehen können. Die Ausgleichskasse schätzt daher - in der Regel aufgrund der Angaben des Beitragspflichtigen - das massgebende reine Erwerbseinkommen selber ein (
Art. 26 Abs. 1 und 2 AHVV
), setzt die Beiträge fest (
Art. 24 AHVV
) und fordert den Beitragspflichtigen zu entsprechenden Akontozahlungen auf (Rz 136 und 198 der Wegleitung des Bundesamtes über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1980) oder sie erlässt gegebenfalls eine formelle Beitragsverfügung (ZAK 1978 S. 308). Der Beitragspflichtige hat alsdann die Beiträge laufend vierteljährlich zu entrichten (
Art. 34 Abs. 1 lit. c AHVV
) oder er hat, wenn er erst im nachhinein für das laufende oder ein vorangegangenes
BGE 107 V 129 S. 132
Kalenderjahr erfasst wird, diese provisorisch festgesetzten Beiträge nachzuentrichten (vgl. Rz 9 und 15 des Kreisschreibens über Verzugs- und Vergütungszinsen). Von dieser Nachzahlung zu unterscheiden ist diejenige, welche erst nach Eintreffen der Steuermeldung und aufgrund der definitiven Beitragsberechnung allenfalls angeordnet werden muss. Denn gemäss
Art. 25 Abs. 5 AHVV
hat die Ausgleichskasse Beiträge nachzufordern bzw. zurückzuerstatten, wenn sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Erwerbseinkommen ergibt. Erhebt sich im Falle einer derartigen Nachzahlung die Frage des Verzugszinses, so ist für den Beginn des Zinslaufes
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
anwendbar. Dagegen ist bei der Nachzahlung provisorisch festgesetzter Beiträge für ein abgelaufenes Kalenderjahr
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
massgebend. Allerdings entbehrt der Wortlaut des
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
einer gewissen Klarheit, werden doch nur ganz allgemein Beiträge erwähnt, welche im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden. Es kann sich dabei aber nur um die Nachzahlung von zuwenig entrichteten Beiträgen, d.h. um Differenzzahlungen handeln, was klarerweise eine Steuermeldung und eine definitive Beitragsberechnung voraussetzt und somit die Nachzahlung lediglich provisorisch festgelegter Beiträge ausscheiden lässt. Dies ergibt sich deutlich aus dem Vergleich mit
Art. 41ter Abs. 3 AHVV
, der im umgekehrten Falle der Vergütungszinsen vorschreibt, dass solche nicht ausgerichtet werden, wenn der Selbständigerwerbende, dessen Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, zuviel Beiträge bezahlt hat, womit ebenfalls eine Steuermeldung und eine definitive Beitragsberechnung vorausgesetzt ist. Im übrigen rechtfertigt es sich auch aus sachlichen Gründen, bloss für die Differenzbeträge der im ausserordentlichen Verfahren festgesetzten Beiträge eine Sonderstellung vorzusehen. Somit ist festzuhalten, dass der Lauf der Verzugszinsen gemäss
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
nur für die im Rahmen des
Art. 25 Abs. 5 AHVV
angeordnete Beitragsnachzahlung gilt.
b) Nachdem der Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 10. Juni 1980 eine Änderung der Einkommensgrundlagen geltend gemacht und provisorische Zahlen für das Jahr 1979 genannt hatte, setzte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 23. Juni 1980 die Beiträge für das vorangegangene Kalenderjahr im ausserordentlichen Verfahren provisorisch fest und ordnete deren Nachzahlung an. Entgegen dem im vorinstanzlichen Entscheid Gesagten
BGE 107 V 129 S. 133
liegt daher kein Anwendungsfall des
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
vor; dieser könnte erst nach Eingang der endgültigen Steuermeldung für das Jahr 1979 eintreten, falls sich dannzumal ein höheres massgebendes Erwerbseinkommen ergeben sollte. Vielmehr laufen die Verzugszinsen vorliegendenfalls entsprechend
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
vom 1. Januar 1980 an. Da die Nachzahlungsverfügung am 23. Juni 1980 erlassen wurde, hat der Beschwerdegegner für die fünf abgelaufenen Monate bis Mai 1980 2,5 Prozent Verzugszinsen auf dem Betrag von Fr. ... zu bezahlen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 21. November 1980 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 5. September 1980 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdegegner für die Zeit von Januar bis Mai 1980 Verzugszinsen von Fr. ... schuldet. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880 | Urteilskopf
137 V 57
8. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen IV-Stelle Glarus (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_592/2010 vom 23. März 2011 | Regeste
Art. 69 Abs. 1bis IVG
; Kostentragung bei vollständigem Obsiegen bei Rückweisung.
Bei einer Rückweisung zu ergänzenden Abklärungen, die von Bundesrechts wegen als vollständiges Obsiegen gilt, bleibt auch unter der Geltung von
Art. 69 Abs. 1bis IVG
kein Raum für eine kantonale Regelung zur teilweisen Kostenauferlegung an die obsiegende Partei (E. 2.2). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 137 V 57 S. 58
A.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2007 setzte die IV-Stelle des Kantons Glarus (nachfolgend: IV-Stelle) die M. seit 1. Mai 2001 ausgerichtete ganze Rente der Invalidenversicherung ab 1. Februar 2008 auf eine Dreiviertelsrente herab. Die dagegen von M. erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 25. März 2009 in dem Sinne gut, als es den genannten Verwaltungsentscheid aufhob und die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung im Sinne der Erwägungen und zur anschliessenden Neubeurteilung des Rentenanspruchs an die IV-Stelle zurückwies (...). Dem "teilweise unterliegenden" M. auferlegte es "eine reduzierte Gerichtsgebühr von pauschal Fr. 400.-" und sprach ihm als "teilweise obsiegenden" und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer zulasten der IV-Stelle "eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)" zu (...). Auf die hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf vollumfängliche Auferlegung der Gerichtsgebühr an die IV-Stelle sowie Zusprache einer ungekürzten Parteientschädigung im kantonalen Verfahren trat das Bundesgericht mit Urteil vom 30. April 2009 nicht ein, da es sich beim Rückweisungsentscheid um einen Zwischenentscheid handle. (...)
B.
Nach ergänzten Abklärungen (...) sprach die IV-Stelle M. mit Verfügung vom 3. Juni 2010 rückwirkend ab 1. Februar 2008 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu, womit er seit 1. Mai 2001 durchgehend und weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente hat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt M. beantragen, in Aufhebung von Ziff. 2 des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 25. März 2009 sei die Gerichtsgebühr für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. In Aufhebung von Ziff. 3 des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus sei ihm für das vorinstanzliche Verfahren eine ungekürzte Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zuzusprechen.
BGE 137 V 57 S. 59
Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und die IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die auf die Verfügung vom 3. Juni 2010 hin erhobene Beschwerde richtet sich gegen die Entschädigungsfolgen gemäss Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 25. März 2009. Eine direkte Anfechtung dieses strittigen Punkts innert damaliger Rechtsmittelfrist war dem Beschwerdeführer prozessual verwehrt, da die in einem Rückweisungsentscheid getroffene (Kosten- und) Entschädigungsregelung nach ständiger Praxis - wie die Rückweisung im Hauptpunkt selbst - einen Zwischenentscheid (
Art. 93 Abs. 1 BGG
) darstellt, der in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirkt und damit nicht selbstständig beim Bundesgericht angefochten werden kann, wie im Urteil des Bundesgerichts vom 30. April 2009 entschieden worden war. Ihre Anfechtung ist erst mit Beschwerde gegen den Endentscheid möglich. Entscheidet die Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wurde, in der Hauptsache voll zu Gunsten der beschwerdeführenden Person, so kann diese die Kosten- oder Entschädigungsregelung im Rückweisungsentscheid direkt innerhalb der Frist des
Art. 100 BGG
ab Rechtskraft des Endentscheids mit ordentlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechten (
BGE 133 V 645
E. 2.2 S. 648, bestätigt im Urteil 9C_567/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 2-4; siehe auch Urteile 2C_759/2008 vom 6. März 2009 E. 2 und 9C_688/2009 vom 19. November 2009).
1.2
Mit der Verfügung vom 3. Juni 2010 wurde den materiellrechtlichen Begehren des Beschwerdeführers vollumfänglich entsprochen. Nach dem Gesagten (E. 1.1 hievor) ist daher die fristgerecht (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) direkt beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Entschädigungsregelung gemäss Rückweisungsentscheid vom 25. März 2009 zulässig.
1.3
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 ff. BGG
) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f.
BGE 137 V 57 S. 60
BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl.
Art. 97 Abs. 1 BGG
) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Soweit sich der vorinstanzliche Entscheid auf kantonales Recht stützt, kommt als Beschwerdegrund im Wesentlichen die Verletzung von Bundesrecht, insbesondere von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung in Frage (
Art. 95 BGG
). Die Anwendung des kantonalen Rechts als solchen bildet nicht Beschwerdegrund. Überprüft werden kann insoweit nur, ob der angefochtene Entscheid auf willkürlicher Gesetzesanwendung beruht oder ob das Gesetz oder seine Anwendung sonst wie gegen übergeordnetes Recht verstösst (vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.2.1 S. 251 f.; Urteil 8C_123/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2 mit Hinweisen). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 136 I 49
E. 1.4.1 S. 53). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 262;
BGE 129 I 113
E. 2.1 S. 120; je mit Hinweisen).
2.
Die Vorinstanz hat die teilweise Kostenauflage an den Beschwerdeführer damit begründet, dass gemäss Art. 134 Abs. 1 lit. c des Gesetzes vom 4. Mai 1986 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Glarus (VRPG/GL; GS III G/1) die unterliegende Partei grundsätzlich die amtlichen Kosten zu tragen hat und bei teilweisem Unterliegen die amtlichen Kosten angemessen herabgesetzt werden (Art. 136 Abs. 2 VRPG/GL). Es sprach nur eine reduzierte Parteientschädigung zu, da gemäss
Art. 61 lit. g ATSG
(SR 830.1) und Art. 138 Abs. 1 und 3 VRPG/GL der teilweise obsiegende und berufsmässig vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine angemessene und reduzierte Parteientschädigung habe, wobei eine Rückweisung der Streitsache rechtsprechungsgemäss als teilweises Obsiegen gelte.
BGE 137 V 57 S. 61
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts gelte die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung (mit noch offenem Ausgang) für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt werde. Die Rechtslage sei nicht anders in vorliegender Sache, wo sich zwar die Kosten- und Entschädigungsverteilung nicht nach Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
, sondern nach
Art. 61 lit. g ATSG
richte.
2.1
Nach
Art. 61 ATSG
(in Verbindung mit
Art. 1 IVG
und
Art. 2 ATSG
) bestimmt sich das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Streitigkeiten vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von
Art. 1 Abs. 3 VwVG
(SR 172.021) nach kantonalem Recht, hat aber den in
Art. 61 lit. a-i ATSG
aufgezählten Anforderungen zu genügen. Gemäss Art. 138 Abs. 2 VRPG/GL kann der obsiegenden Partei zulasten jener, die unterliegt oder ihr Begehren zurückzieht, eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen werden.
Von Bundesrechts wegen gibt
Art. 61 lit. g ATSG
der obsiegenden beschwerdeführenden Partei einen Anspruch auf Parteientschädigung; diese wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Nach der zu aArt. 69 IVG in Verbindung mit dem früheren
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
ergangenen Rechtsprechung gilt es auch im kantonalen Verwaltungsgerichtsverfahren unter dem Gesichtspunkt des (bundesrechtlichen) Anspruchs auf eine Parteientschädigung im Streit um eine Sozialversicherungsleistung bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung einer ablehnenden Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Abklärung und neuer Beurteilung erreicht (
BGE 110 V 54
E. 3a S. 57; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 27, I 54/98 E. 3; ZAK 1987 S. 266, I 217/86 E. 5; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 199/02 vom 10. Februar 2004). An dieser Gerichtspraxis ist auch im Hinblick auf den seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden
Art. 61 lit. g ATSG
(hier anwendbar gemäss
Art. 1 Abs. 1 IVG
) festzuhalten (
BGE 132 V 215
E. 6.2 S. 235; so auch
BGE 137 V 57 S. 62
UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 117 zu
Art. 61 ATSG
). Die durch das kantonale Gericht zugesprochene reduzierte Parteientschädigung verletzt damit Bundesrecht und es ist dem Beschwerdeführer eine ungekürzte Parteientschädigung zuzusprechen. Von welcher ungekürzten Parteientschädigung das kantonale Gericht ausging, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen; es ist lediglich der bereits reduzierte Betrag von Fr. 1'000.- ersichtlich. Nachdem aber die Vorinstanz bei den Gerichtskosten von einem Unterliegen im Verhältnis von zwei Dritteln zu einem Drittel ausgegangen ist (siehe E. 2.2 hernach), ist mit dem Beschwerdeführer anzunehmen, dass das kantonale Gericht das gleiche Verhältnis bei der Festsetzung der Parteientschädigung anwenden wollte, sodass dem Beschwerdeführer eine solche von Fr. 3'000.- zuzusprechen ist.
2.2
Hinsichtlich der Verfahrenskosten sieht
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
vor, dass diese nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festgelegt werden. Mit dieser
Art. 61 lit. a ATSG
teilweise derogierenden Bestimmung wurde die Kostenpflicht im Rahmen der Verfahrensstraffung der Invalidenversicherung (sog. "kleine" IV-Revision vom 16. Dezember 2005) eingeführt und zielte darauf ab, Versicherte von aussichtslosen Beschwerden abzuhalten (vgl. Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung der Invalidenversicherung [Massnahmen zur Verfahrensstraffung], BBl 2005 3079 ff., insbesondere 3081).
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
enthält (anders als
Art. 61 lit. g ATSG
, vgl. E. 2.1 hievor) keine Kostenverteilungsregeln, also keine Anweisungen an die kantonalen Versicherungsgerichte, nach welchen Grundsätzen sie die Verfahrenskosten auf die Parteien aufzuteilen haben (SZS 2009 S. 133, 9C_672/2008 E. 5.2.1; vgl. auch Urteile 8C_568/2010 vom 3. Dezember 2010 E. 4.2 und 9C_94/2010 vom 26. Mai 2010 E. 4.3). Die Bestimmung schränkt die Kompetenz der Kantone zur Regelung des Verfahrens vor den kantonalen Versicherungsgerichten lediglich, aber immerhin, in Bezug auf den Grundsatz der Kostenpflicht an sich (und den zu beachtenden Kostenrahmen) ein. Dass bei einem vollständigen Obsiegen - und als solches gilt (und galt bereits unter der Herrschaft der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Mindestvorschriften von
Art. 85 Abs. 2 AHVG
) die Rückweisung zu ergänzenden Abklärungen von Bundesrechts wegen (vgl. E. 2.1 hievor) - der erfolgreichen Partei keine Kosten auferlegt werden können, ist nicht eine Frage des Ausmasses der Kostenpflicht, sondern der grundsätzlichen Kostenpflicht an sich. Damit
BGE 137 V 57 S. 63
bleibt auch unter der Herrschaft von
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
für eine kantonale Regelung, mit welcher dem obsiegenden Beschwerdeführer ein Teil der Gerichtskosten überbunden wird, kein Raum. Die Vorinstanz hätte deshalb dem Beschwerdeführer keine Gerichtskosten auferlegen dürfen. Ob demgegenüber die IV-Stelle nunmehr die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu tragen hat (wozu sie der Entscheid vom 25. März 2009 nicht verpflichtet, auch nicht teilweise), kann nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein, da der Beschwerdeführer hievon nicht berührt ist (
Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG
; Urteil 9C_22/2008 vom 20. August 2008 E. 6), weshalb der entsprechende Antrag unzulässig ist. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
ef50ab42-ce36-4411-a54b-b6c6f4c5d4a2 | Urteilskopf
80 II 200
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. September 1954 i.S. Giesker gegen Grüebler und Mitbeteiligte. | Regeste
Erbteilung.
Berechnung der Betreffnisse im Falle, dass einzelne gesetzliche Erben auf den Pflichtteil gesetzt wurden.
Beteiligung der Erben an den zwischen dem Tode des Erblassers und der Teilung eintretenden Veränderungen des Wertes des hinterlassenen Vermögens.
Tragweite von
Art. 474 ZGB
. | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 80 II 200 S. 200
Ernst Giesker hinterliess als gesetzliche Erben drei Kinder (Kläger, Beklagte 2 und 3) und die Tochter eines vorverstorbenen Kindes (Beklagte 1). Den Kläger und die Beklagte 1 hatte er auf den Pflichtteil gesetzt, jenen zugunsten der Beklagten 2 und 3, diese zugunsten der Beklagten 2 und 3 und der Ehefrau des Beklagten 3 (der Beklagten 4). Das obere kantonale Gericht ordnete die Teilung in der Weise, dass es zum Nachlass, Wert Todestag, in Anwendung von
Art. 475 und 527 Ziff. 3 ZGB
den Betrag einer Schenkung hinzurechnete, die der Erblasser kurz vor seinem Tode der Beklagten 4 gemacht hatte, von der so gewonnenen Summe je 3/4 von 1/4 = 3/16 (Art. 471 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 457 ZGB
) dem Kläger und der Beklagten 1 zuwies, den nach Abzug dieser beiden Betreffnisse verbleibenden Rest des Nachlasses, Wert Todestag, im Verhältnis von 29: 29: 2 summenmässig unter die Beklagten 2-4 verteilte und bestimmte, dass
BGE 80 II 200 S. 201
"von den bruchteilsmässig zu teilenden Nachlassveränderungen vom Todestag bis zur endgültigen Teilung" (d.h. von der in dieser Zeit eintretenden Vermehrung oder Verminderung des Wertes des Nachlasses) je 18/96 auf den Kläger und die Beklagte 1, je 29/96 auf die Beklagten 2 und 3 und 2/96 auf die Beklagte 4 entfallen. (Diese Bruchteile erklären sich daraus, dass dem Kläger und der Beklagten 1 durch die Verweisung auf den Pflichtteil je 1/16 = 6/96 des Nachlasses entzogen wurden, sodass ihnen je 18/96 statt je 1/4 = 24/96 verbleiben, und dass der dem Kläger entzogene Bruchteil den Beklagten 2 und 3, der der Beklagten 1 entzogene den Beklagten 2-4 je zu gleichen Teilen zukommt, sodass die Quoten der Beklagten 2 und 3 von je 24/96 um je 3/96 und 2/96 auf je 29/96 anwachsen und die Beklagte 4 eine Quote von 2/96 erhält.) Das Bundesgericht bestätigt das Urteil der Vorinstanz, soweit es angefochten wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Streit geht für den Fall, dass es bei Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils (Feststellung der Höhe des Nachlasses) und der Verweisung des Klägers und der Beklagten 1 auf den Pflichtteil sein Bewenden hat, nur noch darum, wie die in der Zeit zwischen dem Todestag des Erblassers und der endgültigen Teilung infolge von Wertveränderungen eintretende Vermehrung oder Verminderung des hinterlassenen Vermögens zu teilen sei. Die Vorinstanz hat entschieden, dass hievon auf den Kläger und die Beklagte 1 je 18/96, auf die Beklagten 2 und 3 je 29/96 und auf die Beklagte 42/96 entfallen. Während die Beklagten diese Verteilung gelten lassen, beantragt der Kläger, der Zuwachs oder Abgang sei unter die pflichtteilsberechtigten Erben im Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile von je 1/4 zu verteilen. Das ZGB gehe nämlich von der verfügbaren Quote, nicht vom Pflichtteil aus. Mit der Teilung des hinterlassenen Vermögens, Wert
BGE 80 II 200 S. 202
Todestag, gemäss der oben wiedergegebenen Aufstellung sei "bezüglich des Klägers und der Beklagten 1 über den verfügbaren Teil per Todestag abgerechnet".
Art. 474 Abs. 1 ZGB
bestimmt in der Tat, der verfügbare Teil, d.h. der Betrag, um den das Vermögen des Erblassers die Summe der Pflichtteile der Noterben übersteigt (vgl.
Art. 470 ZGB
), berechne sich nach dem Stande des Vermögens zur Zeit des Todes des Erblassers. Versteht man unter dem Stande des Vermögens zur Zeit des Todes des Erblassers den damaligen Bestand und Wert dieses Vermögens und nimmt man an,
Art. 474 ZGB
komme in allen Fällen, wo die komplementären Begriffe des verfügbaren Teils und des Pflichtteils eine Rolle spielen, uneingeschränkt zur Geltung, so muss dem Kläger wohl Recht gegeben werden. In diesem Falle könnte nämlich die Verweisung des Klägers und der Beklagten 1 auf den Pflichtteil, mit welcher der Erblasser gegenüber diesen beiden Erben die ihm nach
Art. 470 ZGB
zustehende Verfügungsbefugnis vollständig ausgenützt hat, wohl nur die Wirkung haben, dass der Betrag, um den der ihrer gesetzlichen Erbquote entsprechende Anteil am hinterlassenen Vermögen, Wert Todestag, ihren auf das gleiche Datum berechneten Pflichtteil übersteigt, statt ihnen den Beklagten 2 und 3 bezw. den Beklagten 2 bis 4 zuzuweisen wäre. Dies ist in der nicht angefochtenen Abrechnung über die Teilung des hinterlassenen Vermögens, Wert Todestag, geschehen. Soll es dabei bleiben, dass das Erbbetreffnis, das dem Kläger und der Beklagten 1 im Falle der gesetzlichen Erbfolge zukäme, um den erwähnten Betrag und nur um diesen Betrag zugunsten der Beklagten 2 und 3 bezw. 2 bis 4 verkürzt wird, so muss deshalb, wenn man bei der endgültigen Teilung jene Abrechnung zum Ausgangspunkt nimmt, ein infolge von Wertveränderungen in der Zeit vom Tode des Erblassers bis zur Teilung eintretender Zuwachs oder Schwund des hinterlassenen Vermögens gemäss den gesetzlichen Erbquoten unter die gesetzlichen Erben verteilt werden.
BGE 80 II 200 S. 203
Art. 474 Abs. 1 ZGB
hat jedoch nicht die Tragweite, die der Kläger ihm zuschreibt.
a) InBGE 65 II 218ff. hat das Bundesgericht erklärt, wo die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gutes zum Ertragswert in Frage komme, sei schon bei Ermittlung des verfügbaren Teils der Ertragswert, nicht der Verkehrswert, in Rechnung zu stellen. Dem stehe nicht entgegen, "dass Art. 474 in anderer Hinsicht einer abweichenden Bewertung bei der Pflichtteilsberechnung einer- und bei der Erbteilung anderseits Raum zu geben scheint, indem er auf den Zeitpunkt der Erbgangseröffnung abstellt, während Art. 617 den Zeitpunkt der Teilung als massgebend bezeichnet." Es könne offen bleiben, ob nicht Art. 474 durch Art. 617 näher bestimmt werde, weil in casu von einer seit dem Tode des Erblassers eingetretenen Wertveränderung nicht die Rede sei. "Jedenfalls will Art. 474 in erster Linie nur ausschliessen, dass die Frage der Herabsetzbarkeit einer Verfügung von Todes wegen nach dem früheren Zeitpunkt beurteilt werde, in dem sie getroffen wurde, statt nach dem Zeitpunkt des Todes, auf den sie wirksam zu werden hatte. Damit ist wohl nicht ausgeschlossen, auch für die Pflichtteilsberechnung einen noch spätern Zeitpunkt als massgebend zu erachten, soweit sich bei der Abwicklung des zur Verwirklichung der erbrechtlichen Ansprüche durchzuführenden Erbganges, der sich über eine längere Zeit hin erstrecken kann, Wertveränderungen ergeben, die bei der Teilung nach gesetzlicher Vorschrift zu berücksichtigen sind" (S. 223).
Der hier angedeuteten Auslegung von
Art. 474 ZGB
steht der Wortlaut dieser Bestimmung nicht im Wege. Während § 2311 des deutschen BGB bestimmt, der Berechnung des Pflichtteils werde der Bestand und der Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalles zugrunde gelegt, erklärt
Art. 474 ZGB
einfach den "Stand" (état, stato) des Vermögens zur Zeit des Todes des Erblassers als massgebend. Damit ist gesagt, dass es bei der Berechnung des verfügbaren Teils darauf ankommt, welche Aktiven
BGE 80 II 200 S. 204
und Passiven im Zeitpunkte des Todes des Erblassers (nicht etwa der Testamentserrichtung) zu dessen Vermögen gehörten. Was vorher an Vermögensgegenständen wegging oder an Schulden bezahlt wurde, zählt nicht mehr mit, auch wenn der Erblasser bei der Testamentserrichtung noch damit gerechnet haben sollte. Dagegen folgt aus dem Wortlaut von Art. 474 nicht ohne weiteres, dass bei der Berechnung des verfügbaren Teils die beim Tode des Erblassers vorhandenen Vermögensstücke auf diesen Zeitpunkt zu bewerten und später eintretende Wertveränderungen ausser acht zu lassen seien. Wie es sich in dieser Hinsicht verhalte, ist vielmehr aus andern Bestimmungen über den Schutz des Pflichtteils zu erschliessen.
Hiebei fällt vor allem in Betracht, dass die Herabsetzungsklage, welche die durch die Verfügungen des Erblassers in ihrem Pflichtteil verletzten Erben anstrengen müssen, um diese Benachteiligung abzuwenden, gemäss
Art. 533 ZGB
mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkte an verjährt, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben. Zur Kenntnis der Pflichtteilsverletzung gehört dann, wenn es sich darum handelt, ob der Pflichtteil durch eine Verfügung über eine bestimmte Summe oder einen bestimmten Gegenstand verletzt worden sei, dass der benachteiligte Erbe nicht nur über seine Berufung zur Erbschaft, seine genaue Erbenstellung und die in Frage stehende Verfügung, sondern auch über die Höhe der Erbmasse hinreichend unterrichtet ist (ESCHER, 2. Aufl., N. 2, und TUOR, 2. Aufl., N. 5 zu
Art. 533 ZGB
;
BGE 78 II 15
). Die Möglichkeit, sich vor Einreichung einer Herabsetzungsklage von der Höhe der Erbmasse eine Vorstellung zu bilden, besteht nur, wenn für die Bewertung der Nachlassgegenstände ein vor der Klageeinleitung liegender Zeitpunkt massgebend ist. Dabei kommt praktisch nur der Todestag des Erblassers in Betracht. Für die Wahl dieses Stichtages spricht, auch wenn man von
Art. 533 ZGB
absieht, der Umstand, dass er unabhängig vom Verhalten der Beteiligten und von den Zufälligkeiten
BGE 80 II 200 S. 205
des Verfahrensganges ein für allemal feststeht. Wollte man statt auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers auf denjenigen der Einleitung oder der Erledigung der Herabsetzungsklage abstellen, so würde diese Klage zu einem Werkzeug der Spekulation oder zu einem Spiel mit völlig unberechenbarem Ausgang. Letzteres träfe auch beim Abstellen auf den Zeitpunkt der endgültigen Teilung zu, der übrigens als Stichtag im Falle der Herabsetzungsklage schon deshalb ausser Betracht fällt, weil er bei Erledigung dieser Klage regelmässig überhaupt noch nicht bekannt ist. Bei Beurteilung der Frage, ob und allenfalls wieweit die Zuwendung einer bestimmten Summe oder einer bestimmten Sache herabzusetzen sei, ist somit der verfügbare Teil nach dem Werte der Vermögensgegenstände am Todestag zu berechnen. Ist eine solche Zuwendung nach dieser Berechnung nicht herabsetzbar, so bleibt es dabei auch, wenn der Wert des Nachlasses zur Zeit der Teilung geringer ist als am Todestag. Umgekehrt entgeht der Bedachte einer auf Grund dieser Berechnung verfügten Herabsetzung einer solchen Zuwendung nicht, auch wenn der Wert des Nachlasses in der Zeit vom Todestag bis zur Teilung zugenommen hat. Um derartige Fälle handelt es sich bei den Beispielen, die Tuor und Escher an den vom Kläger angerufenen Kommentarstellen besprechen (TUOR, 1. Aufl., N. 30, und ESCHER, 2. Aufl. N. 4 zu
Art. 474 ZGB
).
b) Im vorliegenden Falle hat man es jedoch (abgesehen von der Schenkung an die Beklagte 4, deren Herabsetzung nicht verlangt wird) nicht mit der Zuwendung einer bestimmten Summe oder eines bestimmten Gegenstandes zu tun, sondern mit einer Verfügung über einen bestimmten Bruchteil des Nachlasses. Die Verweisung eines Erben auf den Pflichtteil bedeutet nämlich nichts anderes als eine Verfügung über denjenigen Bruchteil des Nachlasses, um den die gesetzliche Erbquote des auf den Pflichtteil gesetzten Erben grösser ist als die aus Art. 471 sich ergebende Pflichtteilsquote. Die Verweisung des Klägers und
BGE 80 II 200 S. 206
der Beklagten 1 auf den Pflichtteil läuft also darauf hinaus, dass der Erblasser zulasten dieser beiden Erben über je (1/4-3/16 =) 1/16 des Nachlasses zugunsten der Miterben, d.h. der Beklagten 2 und 3, bezw. (im Falle der Beklagten 1) zugunsten der beiden Miterben und der Beklagten 4 verfügt hat. Um festzustellen, ob und eventuell wieweit eine auf einen Bruchteil des Nachlasses bezügliche Verfügung den Pflichtteil verletze, bedarf es keiner Berechnung des Betrages, den der verfügbare Teil ziffernmässig ausmacht. Es genügt die Gegenüberstellung jenes Bruchteils mit demjenigen, über den der Erblasser nach Art. 470/71 verfügen durfte. Auf diesen letztern Bruchteil ist gegebenenfalls die bruchteilsmässige Verfügung des Erblassers auf Klage des Verletzten hin herabzusetzen. Hat der Erblasser wie hier einzelne Erben auf den Pflichtteil gesetzt, so hat er, wie wenn er angeordnet hätte, dass die bruchteilsmässige Differenz zwischen gesetzlichem Erbanspruch und Pflichtteil der betreffenden Erben (hier: je 1/16) den Miterben oder Dritten zukommen solle, von vornherein nur über einen Bruchteil verfügt, über den zu verfügen er befugt war. Die Verweisung eines Erben auf den Pflichtteil verletzt den Pflichtteilsanspruch dieses Erben unter keinen Umständen, welches auch immer der Geldwert des Nachlasses sei. Bei Beurteilung der Frage, was im Falle einer bruchteilsmässigen Verfügung, insbesondere der Verweisung eines Erben auf den Pflichtteil, den Noterben und den durch diese Verfügung Bedachten zukommt, ist deshalb
Art. 474 Abs. 1 ZGB
, der eine ziffernmässige Berechnung des verfügbaren Teils vorsieht, nicht anwendbar. Vielmehr hat in einem solchen Falle einfach eine Berechnung des jedem Erben gebührenden Bruchteils stattzufinden. Diese Bruchteile sind für die Erbteilung massgebend. Es kann nicht der Sinn von Art. 474 Abs. 1 sein, die Verfügungsbefugnis des Erblassers in der Weise einzuschränken, dass er nicht in der Lage ist, über den durch die Pflichtteile nicht beanspruchten Bruchteil des Nachlasses oder der gesetzlichen Erbteile
BGE 80 II 200 S. 207
einzelner Erben zugunsten von Miterben oder Dritten mit der Wirkung zu verfügen, dass die Bedachten mit dieser Quote an der Teilung des Nachlasses nach Massgabe des dannzumaligen Wertes der Nachlassgegenstände teilnehmen.
c) Eine Frage für sich ist es, ob dann, wenn der Erblasser einen Erben auf den Pflichtteil gesetzt hat, bei der ziffernmässigen Berechnung des diesem Erben bei der Erbteilung zukommenden Betreffnisses
Art. 475 ZGB
anwendbar ist, wonach die Zuwendungen unter Lebenden insoweit zum Vermögen hinzugeschlagen werden, als sie der Herabsetzungsklage unterstellt sind (vgl. zu dieser VorschriftBGE 76 II 191ff.). Die Vorinstanz hat Art. 475 auf die Schenkung des Erblassers an die Beklagte 4 angewendet. In diesem Punkte ist ihr Urteil weder dem Grundsatze noch dem Quantitativ nach angefochten, sodass nähere Erörterungen hierüber nicht nötig sind. Es mag nur noch bemerkt werden, dass es aufs gleiche hinauskommt, ob man mit der Vorinstanz den gemäss Art. 475 zum Vermögen hinzuzurechnenden Betrag zum Nachlass, Wert Todestag, hinzuzählt, von der so gewonnenen Summe den Pflichtteil des Klägers und der Beklagten 1, Wert Todestag, berechnet, den Rest des Nachlasses, Wert Todestag, rechnerisch unter die übrigen Erben verteilt und bestimmt, in welchem Verhältnis die Parteien an Wertveränderungen zwischen Todestag und Teilung partizipieren, oder ob man einfach -bestimmt, dass jener Betrag zur Berechnung der Betreffnisse des Klägers und der Beklagten 1 zum Nachlass, Wert Teilungstag, hinzuzuschlagen und der nach Abzug der so berechneten Betreffnisse verbleibende Rest im Verhältnis der festgesetzten Quoten unter die übrigen Erben zu verteilen sei. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef52e50c-759a-49c7-bcd5-cadb2f0766db | Urteilskopf
107 II 323
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. September 1981 i.S. J. und R. S. gegen R. und Pfadfinderabteilung T. (Berufung) | Regeste
Notweg.
1. Der Grundsatz, dass Wohnliegenschaften an Wegenot leiden, wenn sie nicht über eine Zufahrt für Personenwagen verfügen, gilt nicht unbeschränkt für Liegenschaften ausserhalb des Bereichs von Ortschaften (E. 2).
2. Persönliche Bedürfnisse des Eigentümers, die nicht der wirtschaftlichen Bestimmung entsprechen, welche dem Grundstück aufgrund der örtlichen Verhältnisse zukommt, begründen keinen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs (E. 3).
3. Einräumung eines Notwegs für Transporte, die gewöhnlich nur mit Motorfahrzeugen ausgeführt werden, wie Lieferung von Möbeln oder von Heizmaterial (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 107 II 323 S. 324
A.-
Die Eheleute S. sind Gesamteigentümer eines etwa 250 Jahre alten Bauernhauses, das in landwirtschaftlicher Umgebung auf einer schmalen Wiesenterrasse in einer Höhe von ca. 915 m ü.M. etwa 80 m über dem Dorfkern von T. liegt; die Entfernung zu diesem Dorf beträgt ungefähr 1 bis 1,2 km. Sie haben das Haus 1960 erworben und benützen es ganzjährig zu Wohnzwecken. Das dazugehörende Landwirtschaftsland von ca. 1,6 ha haben sie verpachtet. Die Wiesenterrasse, auf der sich das Haus der Eheleute S. befindet, ist durch eine Gemeindestrasse, die im unteren Teil Bündtstrasse und im oberen Feldstrasse heisst, mit dem Dorf T. verbunden. Die östliche Grenze des Grundstücks S. (Parzelle No. 431) ist von dieser Strasse etwa 250-280 m entfernt. Zwischen der Parzelle No. 431 und der Strasse liegen die Parzellen No. 1301 der Pfadfinderabteilung T. und No. 432 des R. Auf der ersten Parzelle steht ein Pfadfinderheim und auf der zweiten, die rund 3,34 ha misst und die von R. landwirtschaftlich bewirtschaftet wird, befinden sich ein Stall und ein Wohnhaus.
Beim Heim der Pfadfinderabteilung erreicht die Feldstrasse die Wiesenterrasse. Unterhalb dieses Heims zweigt ein nicht asphaltierter, ca. 2 m breiter und ziemlich ebener Fahrweg in westlicher Richtung von der Strasse ab. Er führt über die Parzelle No. 1301 und No. 432, und zwar bis zum Stall auf dem zuletzt genannten Grundstück. Von dort führt ein einfacher Weg zum Wohnhaus von R. Die Fortsetzung dieses Weges vom Wohnhaus R. bis zur
BGE 107 II 323 S. 325
Grenze der Liegenschaft S. ist noch schmäler und weist keinerlei Belag auf. Es handelt sich um einen ausgesprochenen Wiesenweg. An der Grenze des Grundstücks S. teilt sich der Weg. Der eine Teil führt in südwestlicher Richtung am Wohnhaus der Eheleute S. und am weiter unten gelegenen Stall vorbei zum Dorfteil Hag. Der zweite Teil verläuft in nordwestlicher Richtung und führt zum Hof Spiessenrüti hinüber, der durch eine Privatstrasse mit dem Dorfteil "Rüti" verbunden ist.
Den Eheleuten S. steht als Eigentümern des Grundstücks No. 431 an dem über die Parzellen No. 432 und No. 1301 bis zur Feldstrasse führenden Weg kein Fahrwegrecht zu, und zwar auch nicht insoweit, als dieser Weg als Fahrweg ausgestaltet ist. Im Grundbuch ist zu Gunsten des Grundstücks No. 431 lediglich ein öffentliches Fusswegrecht angemerkt. Demgegenüber ist zugunsten des Grundstücks No. 432 von R. und zulasten der Parzelle No. 1301 der Pfadfinderabteilung T. ein beschränktes Fahrwegrecht im Grundbuch eingetragen.
B.-
Zur Zeit des Erwerbs des Grundstücks No. 431 durch die Eheleute S. arbeitete der Ehemann auswärts als Angestellter. Seit einigen Jahren ist er als selbständiger Filmproduzent, hauptsächlich für das Fernsehen DRS, tätig. Zu diesem Zweck hat er im Wohnhaus ein Atelier eingerichtet. In einem Bauernhaus an der Feldstrasse hat er sodann einen Abstellraum als Garage für sein Auto gemietet. Im Frühjahr 1978 gelangte er an R. mit dem Wunsch, ihm als Zufahrt zu seinem Grundstück ein Fahrwegrecht einzuräumen. R. war damit nicht einverstanden. Hierauf leiteten die Eheleute S. sowohl gegen R. als auch gegen die Pfadfinderabteilung T. beim Kantonsgericht des Kantons Appenzell A.Rh. ein Verfahren betreffend Gewährung eines Notwegrechts ein. Das Kantonsgericht vereinigte die beiden Verfahren. Das Rechtsbegehren der Klage wurde in der Folge gegenüber beiden Beklagten übereinstimmend wie folgt formuliert:
"Es sei der Klägerschaft ein Notfahrweg von der Feldstrasse über die
Parzelle 1301 und die Parzelle 432 zum Wohnhaus auf der klägerischen
Liegenschaft 431 einzuräumen. Es sei die Entschädigung für dieses Wegrecht
gerichtlich festzusetzen und das Grundbuchamt T. anzuweisen, den Notfahrweg
nach Zahlung dieser gerichtlich festgesetzten Entschädigung ins Grundbuch
einzutragen."
In tatsächlicher Hinsicht wurde zur Begründung des Begehrens vor allem geltend gemacht, das Haus der Kläger diene diesen nicht nur als Wohnhaus, sondern sei gleichzeitig der Arbeitsort des
BGE 107 II 323 S. 326
Ehemannes; dieser könne die schwere Filmausrüstung nicht ständig von seinem Auto zum Atelier und wieder zurück über eine Distanz von 400 m tragen; es sei auch nicht damit zu rechnen, dass der als Garage gemietete Abstellraum an der Feldstrasse auf unbeschränkte Zeit benützt werden könne.
Beide Beklagte widersetzten sich der Klage.
Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 6. September 1979 ab. Eine Appellation der Kläger gegen dieses Urteil wurde vom Obergericht von Appenzell A.Rh. am 1. Juli 1980 abgewiesen.
C.-
Die Kläger haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangen dessen Aufhebung und stellen folgende Anträge:
"1. Die Beklagten haben den Klägern zugunsten des jeweiligen
Eigentümers von deren Grundstück No. 431, ein Notfahrwegrecht durch ihre
Grundstücke No. 1301 auf dem bestehenden, ca. 2,5 m breiten Fahrweg und
gleichzeitig öffentlichen Fussweg und durch das Grundstück No. 432 entlang
des öffentlichen Weges einzuräumen.
2. Es sei die von den Klägern den Beklagten für die Einräumung dieses
Notwegrechtes geschuldete Entschädigung gerichtlich festzusetzen und das
Grundbuchamt anzuweisen, das Notfahrwegrecht nach Zahlung dieser
gerichtlich festgesetzten Entschädigungen ins Grundbuch einzutragen."
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Kläger betrachten den angefochtenen Entscheid vor allem deshalb als im Widerspruch zum Bundesrecht stehend, weil ihnen eine Zufahrt auch unter dem Gesichtspunkt der Benützung ihrer Liegenschaft zu Wohnzwecken verweigert worden ist. Sie machen geltend, in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei die Verbindung einer Wohnliegenschaft zur öffentlichen Strasse immer dann als ungenügend zu betrachten, wenn nicht ein Weg zur Verfügung stehe, der mit Motorfahrzeugen befahren werden könne, und sei es auch nur für den Zubringerdienst. Eine Einschränkung des Anspruchs auf einen Notweg sei im Gegensatz zur Meinung der Vorinstanz auch in rein ländlichen Gebieten nicht gerechtfertigt. Ein entsprechender Vorbehalt ergebe
BGE 107 II 323 S. 327
sich aus
BGE 93 II 167
ff. nicht. Im übrigen machen die Kläger geltend, dass sich ihr Grundstück im Bereich einer Ortschaft befinde, auch wenn es nicht in einer Bauzone liege und sich die Häuser in diesem Gebiet nicht absehbar aneinander reihten; das Haus sei an die Kanalisation angeschlossen, und die öffentliche Kehrichtabfuhr reiche bis zur Feldstrasse, wo die Kläger über eine Ablagestelle verfügten.
Es trifft zu, dass das Bundesgericht erstmals 1965 in seinem unveröffentlichten Urteil in Sachen Kürsteiner gegen Beglinger und Grass und sodann 1967 im Urteil in Sachen Born und Bohnenblust gegen Burkhalter (
BGE 93 II 167
ff.) den Grundsatz aufgestellt hat, nach heutigen Anschauungen sei die Verbindung von einem überbauten Grundstück zur öffentlichen Strasse im Sinne von
Art. 694 Abs. 1 ZGB
als ungenügend zu betrachten, wenn nicht ein mit Motorfahrzeugen befahrbarer Weg zur Verfügung stehe, und sei es auch nur für den Zubringerdienst (Lieferanten, Taxis, Besucher, Krankenautos, öffentliche Dienste usw.). Diese Praxis ist von LIVER gebilligt, von MEIER-HAYOZ dagegen als keineswegs voll überzeugend bezeichnet worden (LIVER in ZBJV 105/1969 S. 3 f.; MEIER-HAYOZ, N. 50 i.f. zu
Art. 694 ZGB
). In den zitierten Urteilen handelte es sich um Grundstücke, die sich innerhalb von Ortschaften befanden. Im ersten Fall lag das ungenügend erschlossene Grundstück in einem Dorfteil von Klosters, und zwar in einer Zone, die für die Überbauung mit Wohn- oder Ferienhäusern prädestiniert war; im zweiten Fall befand sich das Grundstück des um ein Notwegrecht nachsuchenden Eigentümers in der Landhauszone im Brüschholz, Gemeinde Aarburg. Das Bundesgericht hatte aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse keinen Anlass, dem erwähnten Grundsatz Gültigkeit für das ganze Land zu verleihen. Es hat dies in seinem nicht veröffentlichten Entscheid aus dem Jahre 1965 denn auch klar zum Ausdruck gebracht, indem es wörtlich ausführte:
"Es ist heutzutage - zumindest im Bereiche von Ortschaften - eine
Selbstverständlichkeit, dass man ein Grundstück, auf dem Wohn- oder
Ferienhäuser stehen, mit Motorfahrzeugen soll erreichen können. Ist das von
einer öffentlichen Strasse aus nicht möglich, so besteht eben kein
genügender Weg im Sinne von
Art. 694 ZGB
."
In
BGE 93 II 169
wurde das Urteil aus dem Jahre 1965 zitiert, wobei auch der darin enthaltene Vorbehalt ("zumindest im Bereich von Ortschaften") ausdrücklich wiedergegeben wurde. Durch eine Klammerbemerkung wurde sogar noch klargestellt,
BGE 107 II 323 S. 328
dass es sich dabei um Ortschaften handeln müsse, die dem Motorfahrzeugverkehr offen stehen. Unter diesen Umständen kann entgegen der Auffassung der Kläger keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht die betreffende Einschränkung in seinem veröffentlichten Urteil fallen lassen wollte. Auch in
BGE 93 II 169
blieb vielmehr offen, ob und allenfalls in welchem Umfang der erwähnte Grundsatz ausserhalb von Ortschaften Geltung beanspruchen könne.
Der hier zu beurteilende Fall gibt dazu Anlass, diese Frage zu prüfen. Dabei kann der Betrachtungsweise der kantonalen Instanzen eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Wenn der Notweganspruch ausserhalb von Ortschaften in gleicher Weise wie innerhalb von solchen gewährt werden müsste, hätte der Eigentümer eines noch so abgelegenen Wohnhauses das Recht, von der nächsten öffentlichen Strasse über die Nachbargrundstücke bis zu seiner Liegenschaft einen Fahrweg für Personenwagen anlegen zu lassen. Dies könnte, wie die kantonalen Instanzen nicht ohne Grund befürchten, dazu führen, dass Wiesen und Felder unter Umständen über grosse Distanzen hinweg von Fahrwegen durchzogen würden, damit auch die Eigentümer entlegener Häuser mit ihren Autos zu ihren Liegenschaften fahren könnten. So weit geht jedoch auch nach heutiger Anschauung das Erfordernis einer genügenden Wegverbindung nicht. Es kann nicht allgemein gesagt werden - und das Bundesgericht wollte dies in den zitierten Entscheiden auch nicht tun - dass nach heutiger Auffassung jede Wohnliegenschaft, die nicht über eine Zufahrt für Personenautos verfüge, an Wegenot leide. Die bestimmungsgemässe Nutzung solcher Liegenschaften ist in ländlichen Gebieten unter Umständen auch dann möglich, wenn als Verbindung zur nächsten öffentlichen Strasse nur ein Fussweg vorhanden ist (KARIN CARONI, Der Notweg; Berner Diss. 1969, S. 67). So haben die Kläger das 1960 von ihnen erworbene abgelegene Bauernhaus weit über ein Jahrzehnt lang als Wohnhaus benützt, ohne dass sie sich wegen des Fehlens einer Zufahrt für Personenwagen in dieser Benützungsart ernstlich beeinträchtigt fühlten. Sie empfanden den Fussweg bezeichnenderweise erst dann als ungenügende Verbindung, als sie begannen, im Zusammenhang mit dem Berufswechsel des Ehemannes schwere Filmausrüstungen zu transportieren. Vor allem wegen dieses neu entstandenen Bedürfnisses möchten sie mit ihrem Automobil bis zu ihrem Grundstück fahren können.
Für die Benützung der Liegenschaft zu Wohnzwecken sind die
BGE 107 II 323 S. 329
Kläger auf eine Zufahrtsmöglichkeit höchstens insoweit angewiesen, als Transporte auszuführen sind, die mit dieser Benützungsart direkt zusammenhängen und die ohne Einsatz eines Motorfahrzeugs nicht leicht möglich sind. Dies ist z.B. der Fall hinsichtlich der Lieferung schwerer Gegenstände, die für das Bewohnen des Hauses unentbehrlich sind (Möbel, Heizmaterial, etc.). Solche wohl eher seltene Fahrten lassen sich offenbar ausführen, ohne dass anstelle des vorhandenen Fussweges ein eigentlicher Fahrweg erstellt werden müsste. Falls ein weitergehendes Notwegrecht verneint werden sollte, wird zu prüfen sein, ob den Klägern allenfalls in diesem beschränkten Umfang ein Anspruch auf die Benützung des bestehenden Weges als Fahrweg zuerkannt werden muss.
Nicht gefolgt werden kann den Klägern darin, dass ihre Liegenschaft sich entgegen dem angefochtenen Urteil noch im Bereich einer Ortschaft befinde. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist das klägerische Grundstück ca. 1-1,2 km vom Dorf entfernt und durch eine erhebliche Höhendifferenz von diesem getrennt. Es liegt vereinzelt in der Landwirtschaftszone. Der Umstand, dass das Haus nach der Darstellung der Kläger an die Kanalisation angeschlossen ist und die öffentliche Kehrichtabfuhr bis zur Feldstrasse reicht, ändert an der Lage des Grundstücks ausserhalb des Dorfes nichts. Der Vorinstanz fällt keine Bundesrechtsverletzung zur Last, wenn sie unter den gegebenen Umständen angenommen hat, die Liegenschaft der Kläger befinde sich nicht mehr im Bereich einer Ortschaft.
3.
Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens hängt somit hauptsächlich davon ab, ob die Kläger gestützt auf
Art. 694 ZGB
Anspruch auf eine mit Personenwagen benützbare Zufahrt zu ihrer Liegenschaft erheben können, weil sie seit einiger Zeit ein Film- und Fotoatelier in ihrem Haus betreiben. Sie machen geltend, zum Zwecke der Ausübung eines Berufs oder Gewerbes könne ihnen ein entsprechendes Notwegrecht nicht verweigert werden. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Änderung der Verhältnisse zur Entstehung eines bisher nicht vorhandenen Notwegrechts nur Anlass geben kann, sofern sie auf objektiven Gründen und nicht einfach auf persönlichen Wünschen oder Liebhabereien des Eigentümers beruht (vgl. in diesem Sinne insbes.
BGE 93 II 170
E. 3 sowie
BGE 85 II 397
E. 1a und die dort zitierte Literatur). Die Kläger bestreiten die Richtigkeit dieses Grundsatzes an sich nicht. Sie vertreten indessen im
BGE 107 II 323 S. 330
Gegensatz zur Vorinstanz die Auffassung, dass der Betrieb eines Film- und Fotoateliers in ihrem Haus eine objektive Veränderung der Verhältnisse darstelle.
Die Änderung der bisherigen Benutzungsart eines Grundstücks ist nicht nur auf den persönlichen Wunsch des Eigentümers, sondern auf einen objektiven Grund zurückzuführen, wenn sie der Natur und Umgebung des Grundstücks entspricht (so K. CARONI, a.a.O. S. 57 f.), bzw. einem wirklichen wirtschaftlichen Bedürfnis des Grundstücks entspringt (so MEIER-HAYOZ, N. 48 zu
Art. 694 ZGB
). Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Bewirtschaftungsart den veränderten örtlichen Verhältnissen oder einer allgemeinen Entwicklung angepasst wird. Das ist hier nicht der Fall. Der Betrieb eines Film- und Fotoateliers in einem abgelegenen Appenzeller Bauernhaus hat mit der natürlichen Bestimmung eines solchen Hauses nichts zu tun, sondern ist ausschliesslich auf die persönlichen Bedürfnisse der Kläger zugeschnitten. Ein Rechtsnachfolger im Grundstückseigentum würde die Liegenschaft mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht mehr zum gleichen Zweck benützen. Es fehlt somit an einem objektiven Grund für die Benutzungsänderung der Hausliegenschaft. Wenn in der Berufung darauf hingewiesen wird, dass der Eigentümer den Zweck der Grundstücksnutzung frei bestimme, so trifft dies zweifellos zu. Entspricht die gewählte Nutzungsart indessen nicht der wirtschaftlichen Bestimmung, die dem Grundstück aufgrund der gesamten örtlichen Verhältnisse zukommt, so kann allein aufgrund der persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers kein Notwegrecht abgeleitet werden. Ein solches kann sich immer nur aus der bestimmungsgemässen Benutzung eines Grundstücks ergeben. Den Klägern steht deshalb im Hinblick auf den Betrieb eines Film- und Fotoateliers in ihrem Haus kein Notwegrecht gegenüber den Eigentümern der Nachbargrundstücke zu.
4.
Die Kläger rügen schliesslich, dass ihre Klage nicht wenigstens in dem Umfange geschützt worden sei, als sie für den gewöhnlichen Zubringerdienst auf eine Zufahrt zu ihrer Liegenschaft angewiesen seien (z.B. Lieferung von Brennstoff, Möbeln, etc., sowie Fahrten des Arztes, der Post, des Krankenautos usw.). Das Kantonsgericht hatte in seinem Urteil ausdrücklich festgehalten, dass die Beklagten die verbindliche Zusicherung abgegeben hätten, Ausnahmetransporte wie etwa Heizöl- oder Möbellieferungen über ihr Land zu gestatten. Im obergerichtlichen Urteil wird zu dieser Frage nicht Stellung genommen.
BGE 107 II 323 S. 331
Den Klägern ist darin zuzustimmen, dass die blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen vermag, da es an der erforderlichen rechtlichen Sicherung des Wegrechtes fehlt (MEIER-HAYOZ, N. 48 zu Art. 694 i.f.; K. CARONI, a.a.O. S. 69 ff.). Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, sind die Kläger als Eigentümer eines Wohnhauses jedenfalls in beschränktem Rahmen auf die Möglichkeit der Zufahrt zu ihrer Liegenschaft angewiesen, nämlich insoweit, als es sich um Transporte handelt, die gewöhnlich nur mit Fahrzeugen ausgeführt zu werden pflegen. In diesem Umfang haben sie daher Anspruch auf die förmliche Einräumung eines Notweges. Sie Sache ist somit in teilweiser Gutheissung der Berufung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese näher abkläre, ob dieser Notweganspruch gemäss
Art. 694 Abs. 2 ZGB
gegen die Beklagten gerichtet werden könne und wie er allenfalls auszugestalten sei. Dabei wird insbesondere auch zu prüfen sein, ob im Falle der Einräumung eines solchen Notwegrechts der Ausbau des vorhandenen Fussweges zu einem Fahrweg wirklich notwendig sei oder ob die relativ seltenen Fahrten nicht auch über das bestehende Gelände ausgeführt werden könnten. Ferner wird im Falle der Einräumung eines Notwegrechts die von den Klägern zu bezahlende Entschädigung festzusetzen sein. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef667d80-883a-40d2-82e6-d34922d38388 | Urteilskopf
89 II 422
56. Estratto della sentenza 17 settembre 1963 della I Corte civile nella causa vertente fra la ditta Francesco Cinzano & Cia, S.p.A. e la ditta Campari SA | Regeste
Art. 5 UWG
und 30 MSchG. Gerichtsstand für eine auf diese beiden Gesetze gestützte Klage.
1. Die Bestimmungen über den Gerichtsstand sind grundsätzlich dem kantonalen Recht vorbehalten. Dieses ist eingeschränkt durch
Art. 59 BV
, sowie durch allfällige staatsvertragliche Vorschriften und durch Gerichtsstandsbestimmungen des Bundesrechts.
2.
Art. 5 Abs. 1 UWG
. Befindet sich der Ort, an dem die unerlaubte Handlung vorgenommen worden ist, im Ausland, so ist als Gerichtsstand des Begehungsortes der schweizerische Ort zu betrachten, an welchem der Erfolg eingetreten ist.
3. Im Falle einer auf das UWG gestützten, aber mit einer andern zivilrechtlichen Streitigkeit zusammenhängenden Klage ist der Kläger nach
Art. 5 Abs. 2 UWG
befugt, aber nicht verpflichtet, die Klage am Gerichtsstand dieser anderen Streitigkeit anzubringen.
4. Auch der in
Art. 30 MSchG
für die Klagen gegen einen ausserhalb der Schweiz wohnenden Hinterleger einer Marke vorgesehene Gerichtsstand in Bern ist bloss subsidiärer Natur. | Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 89 II 422 S. 423
Riassunto dei fatti:
La Campari SA, Viganello, ha convenuto davanti alla Camera civile del Tribunale di appello di Lugano la Cinzano & Cia. S.p.A., Torino, asserendo che la messa in commercio in Svizzera del bitter Cinzano e del Cinzano soda, nel modo usato dalla Cinzano & Cia., costituisce atto di concorrenza sleale e di violazione dei suoi marchi. Essa ha domandato di essere legittimata ad esigere la cancellazione di alcuni marchi della Cinzano & Cia. e di far divieto alla medesima di smerciare ulteriormente detti prodotti con i colori e la presentazione propri ai prodotti Campari.
La Corte cantonale ha respinto l'eccezione di incompetenza territoriale interposta dalla convenuta. Essa ha fatto rilevare che l'azione contro il convenuto all'estero, al foro del luogo ove è stato commesso il presunto atto illecito - in concreto il Ticino - è consentita dall'art. 5 LCS. Vero è che l'attrice ha invocato anche la LM, il cui art. 30 ammette l'azione a Berna contro deponenti domiciliati all'estero di marchi iscritti in Svizzera, ma trattandosi dell'applicazione cumulativa delle due leggi, deve valere il foro stabilito dalla legge più generale che, nel caso particolare, è la LCS.
La Cinzano Torino ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, mediante il quale domanda che la sentenza cantonale sia annullata ed accolta l'eccezione di incompetenza.
Essa richiama le norme procedurali di cui agli
art. 49 e 64
OG ed afferma che la Corte cantonale ha violato gli art.
BGE 89 II 422 S. 424
6 del trattato di domicilio e consolare concluso tra la Svizzera e l'Italia il 22 luglio 1868, 5 LCS e 30 LM. Le sue argomentazioni possono essere riassunte come segue.
I controversi prodotti bitter Cinzano e Cinzano soda sono venduti in Svizzera dalla Cinzano di Losanna che li produce nello stabilimento della ditta Paulin Pouillot SA di Losanna. La Campari è edotta di questa circostanza già dal 1957, alla qual epoca aveva anzi trattato con la Cinzano Torino per un componimento bonale della vertenza.
La Cinzano Torino ha diritto di essere giudicata dal suo giudice naturale, vale a dire dalla giurisdizione torinese, in virtù dell'art. 6 del trattato italo svizzero del 1868 che garantisce ai cittadini italiani la reciprocità in fatto di protezione giudiziaria. Del resto, le norme della convenzione tra la Svizzera e l'Italia del 3 gennaio 1933 stabiliscono l'ineseguibilità delle sentenze emanate da tribunali incompetenti.
La Corte cantonale ha comunque erroneamente applicato le norme speciali del diritto federale. L'art. 5 LCS, il quale dispone che l'azione può essere proposta davanti al giudice del luogo ove è stato commesso l'atto, non è applicabile in concreto, perchè non è stato accertato che gli atti illeciti addotti dalla controparte siano stati compiuti nel Ticino. D'altronde, l'art. 30 LM consente in Svizzera contro persone all'estero solo l'azione davanti al foro di Berna.
La parte attrice ha presentato le sue osservazioni di risposta, proponendo che, in quanto ricevibile, il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
4.
Le disposizioni sul foro appartengono alla procedura giudiziaria e all'amministrazione della giustizia, per cui sono, di massima, riservate ai cantoni (art. 64 cpv. 3 CF; cfr. GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht p. 742 e seg.). In questo campo le competenze cantonali sono limitate dall'art. 59 CF che, per obbligazioni personali di persone
BGE 89 II 422 S. 425
domiciliate in Svizzera, prescrive il foro del domicilio, nonchè da eventuali norme di trattati internazionali e dalle disposizioni stabilenti un foro di diritto federale. Inoltre, in determinati casi, le parti hanno la possibilità di stabilire un foro convenzionale.
La ricorrente ha accennato a corrispondenze intercorse direttamente fra l'attrice e la Cinzano Losanna, ma non ha addotto alcun preciso dato di fatto che possa comunque far concludere ad una rinuncia della Campari a convenire la Cinzano Torino. Peraltro, al riguardo, la convenuta non ha formulato una precisa contestazione.
Essa ha anche accennato alla "garanzia del giudice naturale al luogo del proprio domicilio", ma non ha espressamente invocato l'art. 59 CF, ed a giusta ragione, perchè detta garanzia costituzionale si estende solo agli stranieri che - contrariamente a quanto risulta nel caso particolare - sono domiciliati in Svizzera.
Ne consegue che le contestazioni ammissibili, regolarmente proposte in questa sede, sono soltanto quelle fondate sulla violazione del trattato italo svizzero di domicilio e consolare e sulle speciali norme della LCS e della LM. Il ricorso può pertanto essere accolto soltanto se è dimostrata una violazione di una imperativa disposizione delle leggi e del trattato anzidetti. L'eventuale violazione di una norma di diritto cantonale non è proponibile in sede di ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1 OG).
a) L'art. 6 del trattato concluso il 22 luglio 1868 tra la Svizzera e l'Italia dispone in sostanza che i cittadini di ognuno dei due paesi contraenti godono nell'altro della stessa protezione giudiziaria concessa ai cittadini nazionali. La Corte cantonale, giudicando che la convenuta, essendo domiciliata all'estero, poteva, in virtù dell'art. 5 LCS, essere chiamata in causa nel Ticino, non ha certamente violato detta norma. Come ha giustamente rilevato l'attrice, non v'è ragione per far concludere che, se si fosse trattato di una ditta svizzera domiciliata in Italia, la Corte cantonale avrebbe agito diversamente.
BGE 89 II 422 S. 426
D'altronde, trattandosi di una sentenza da eseguire in Svizzera, la convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, che la ricorrente riferisce all'art. 6 dell'anzidetto trattato, non può evidentemente avere alcuna pertinenza con il caso in esame.
b) L'art. 5 cpv. 1 LCS dispone che, se il convenuto non ha domicilio nella Svizzera, l'azione può essere proposta al giudice del luogo dove l'atto è stato commesso.
L'attrice afferma che gli asseriti atti illeciti sono stati compiuti in Italia e più precisamente presso la ditta Cinzano Torino. È tuttavia indiscusso che, in applicazione analogica dell'art. 346 CP, se il luogo ove l'atto illecito è stato compiuto si trova all'estero, si considera come foro del luogo ove tale atto è stato commesso quello del posto in Svizzera in cui l'evento si è verificato (Vedi messaggio del CF nel FF 1942, pag. 454; RU 68 IV 54; VON BÜREN, Kommentar zum UWG n. 6 all'art. 5).
In concreto è pacifico che i controversi prodotti sono stati messi in vendita anche nel Ticino. Non vi può quindi essere dubbio che, se fosse stata fondata esclusivamente sulla LCS, l'azione contro la Cinzano Torino avrebbe po-tuto essere promossa a Lugano anche in virtù del diritto federale.
Sennonchè, l'art. 5 cpv. 2 LCS stabilisce espressamente che l'azione fondata su concorrenza sleale ma connessa, come nel caso particolare, con un'altra causa civile, fra altro anche con una causa in materia di marchi, "può parimente" essere proposta al tribunale cantonale cui spetta di decidere come istanza unica l'altra causa. L'espressione "può parimente" toglie a questa disposizione ogni carattere imperativo e le dà, rispetto al precedente capoverso, soltanto il valore di una facoltà di deroga. L'azione fondata sulla LCS, ma connessa con altra causa civile, può pertanto essere proposta sia al foro dell'altra causa (poco importa se il medesimo è di diritto federale o di diritto cantonale), sia a quello altrimenti stabilito in
BGE 89 II 422 S. 427
applicazione della LCS stessa. L'unica conclusione di diritto federale che può essere dedotta dall'art. 5 cpv. 2 è quindi quella del riconoscimento all'attore della facoltà di proporre l'azione congiuntamente ad altra causa civile connessa; e ciò anche in deroga al foro stabilito nella LCS.
D'altronde, e contrariamente a quanto sostenuto nella dottrina (VON BÜREN o.c. n. 8 all'art. 5), non vi è motivo di ammettere che l'art. 5 cpv. 2 concerna unicamente la competenza ratione materiae. Il termine della relativa marginale, "foro", "for", "Gerichtsstand", è infatti generalmente inteso a comprendere anche la competenza territoriale (cfr. GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht p. 75 e seg.).
In quanto ha ammesso la sua competenza, la Corte ticinese non può pertanto aver violato la LCS.
c) Resta così solo da esaminare se, in concreto, al riconoscimento del foro di Lugano si oppongano le norme della LM.
Questa legge non istituisce un foro particolare per le azioni fondate sulla violazione dei marchi; al riguardo si applicano in genere le norme stabilite dal diritto processuale dei cantoni con la limitazione, nell'ambito intercantonale, della garanzia del giudice naturale stabilita all'art. 59 CF (cfr. DAVID: Markenschutzgesetz n. 4 a all'art. 29; RO 71 II 346).
La LM, come la LCS, fa eccezione a questa regola (art. 30) per il caso che il deponente di un marchio sia domiciliato all'estero e non abbia espressamente eletto uno speciale domicilio in Svizzera; nel qual caso l'azione "può" essere proposta davanti al tribunale del circondario in cui ha sede l'ufficio incaricato del registro, vale a dire a Berna, sede dell'Ufficio federale della proprietà intellettuale a cui incombe la tenuta a giorno dei registri nazionale e internazionale.
In una perizia prodotta dalla convenuta si considera questo foro come esclusivo per ogni azione diretta contro un deponente non domiciliato in Svizzera. Ma la relativa tesi urta contro il testo della legge, la quale, stabilendo che
BGE 89 II 422 S. 428
l'attore "può" proporre l'azione a Berna, non gli impone un foro unico, ma gli conferisce una facoltà in deroga alla regola generale. Non v'è ragione di interpretare una siffatta facoltà come un obbligo. Peraltro, le considerazioni di ordine materiale esposte nella perizia di parte non possono essere condivise. L'eventualità di contraddizioni fra i giudicati di diversi tribunali cantonali, non giustifica le apprensioni ivi esposte, perchè è insita nel nostro ordinamento federativo. Anche in questa, come nelle altre materie di diritto civile, l'unità nell'applicazione della legge federale può essere garantita, non da una prima istanza unica, ma dalla possibilità di interporre ricorso per riforma. La relativa garanzia è anzi resa più intensa nel campo della LM dalla norma speciale che dà alle parti la possibilità di valersi di tale ricorso qualunque sia il valore litigioso (art. 29 cpv. 2). Le sentenze cantonali citate nella perizia (SJZ 4, 438; ZBJV 70, 45) non sanciscono l'esclusività del foro di Berna, ma soltanto la possibilità di proporre a quel foro, congiuntamente all'azione di cancellazione, quelle di divieto d'uso del marchio e di risarcimento dei danni.
Vi sono poi altre ragioni, condivise anche nella dottrina (DAVID o.c. n. 5 all'art. 30) e di ben altra rilevanza pratica, che inducono a interpretare il foro dell'art. 30 LM come facoltativo. Infatti, non si comprenderebbe perchè, essendo costrette ad adire il foro di Berna, le parti dovrebbero essere private della possibilità, data dal nostro ordinamento trilingue, di eventualmente valersi della propria lingua presso il giudice competente per disposizione cantonale. Infine, non si vede perchè l'attore, al quale è riconosciuto il diritto di proporre cumulativamente le azioni fondate sulla LCS e sulla LM (art. 5 cpv. 2 LCS; RU 73 II 118), dovrebbe adire il foro di Berna anche quando la asserita violazione della LM dovesse essere di portata minore a quelle della LCS.
In realtà, la ratio dell'art. 30 LM può essere solo quella di istituire un foro meramente sussidiario, dal quale il leso abbia comunque la possibilità di ottenere una sentenza
BGE 89 II 422 S. 429
valida per l'autorità amministrativa federale incaricata della tenuta a giorno dei registri. Non vi è tuttavia alcun motivo di riconoscere al foro di Berna una esclusività rispetto agli altri fori cantonali (cfr. DAVID o.c. n. 2 all'art. 30; W. STAUFFER, SJZ vol. 28, 299; RU 55 II 275).
5.
Nel caso particolare, la Corte cantonale non ha precisato di essersi fondata sulle norme del diritto processuale cantonale. È nondimeno sufficiente costatare che la stessa, riconoscendo la sua competenza come foro del luogo in cui gli asseriti atti illeciti sono stati commessi (foro previsto anche all'art. 5 cpv. 1 LCS), non può aver violato il diritto federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef66e1ab-058b-415a-a870-2c3e574338e4 | Urteilskopf
95 II 555
75. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1969 i.S. Fema AG. gegen Bösch. | Regeste
Aktienrecht
Art. 703 OR
. Die statutarische Anordnung des Stichentscheides des Vorsitzenden in der Generalversammlung verstösst nicht gegen zwingendes Recht (Erw. 1 und 2).
Geltung des Stichentscheides für Beschlüsse und Wahlen der Generalversammlung (Erw. 3).
Die erwähnte Statutenbestimmung verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre nicht (Erw. 4).
Art. 708 Abs. 4 und 5 OR
. Anspruch der Minderheiten auf Vertretung im Verwaltungsrat (Erw. 5).
Art. 646 und 660 OR
. Wohlerworbenes Recht des Aktionärs auf verhältnismässigen Anteil am Reingewinn. Keine absolute Geltung des Grundsatzes (Erw. 6).
Art. 2 ZGB
. Kein Rechtsmissbrauch des Alleinaktionärs, der gegenüber einem in die Gesellschaft eintretenden Aktionär sich durch Vorbehalt des Stichentscheides in der Generalversammlung und der Einzelzeichnungsberechtigung den Einfluss auf das Unternehmen sichern will (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 556
BGE 95 II 555 S. 556
A.-
Robert Wehrli, einziger Aktionär und Verwaltungsrat der Elektro-Mechanik AG, Luzern, suchte im Sommer 1964 einen Teilhaber-Geschäftsführer mit einer Kapitalbeteiligung. Mit Vertrag vom 20. August 1964 trat Ernst Bösch als "leitender Geschäftsführer für den technischen und kaufmännischen Bereich" in die Dienste der Elektro-Mechanik AG. In der ausserordentlichen Generalversammlung der Gesellschaft vom 19. Februar 1965 wurde die Firma in Fema AG abgeändert, Bösch als neues Mitglied in den Verwaltungsrat aufgenommen und die Erhöhung des Aktienkapitals von Fr. 50'000.-- auf Fr. 100'000.--, eingeteilt in 200 Namenaktien zu Fr. 500.--, beschlossen. Die Aktien wurden von Wehrli und Bösch je zur Hälfte übernommen. Wehrli wurde Präsident des Verwaltungsrates
BGE 95 II 555 S. 557
mit Einzelunterschrift. In der Folge kam es zwischen den beiden Aktionären zu Differenzen. Bösch kündigte den Anstellungsvertrag auf den 31. Dezember 1966 und blieb bis 28. Januar 1967 Mitglied der Verwaltung.
Die Statuten der Fema AG von 19. Februar 1965 bestimmen u.a.: Auf jede Aktie entfällt eine Stimme (Art. 9). Die Generalversammlung fasst ihre Beschlüsse mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen (Art. 10 Satz 1). Der Vorsitzende stimmt mit und hat zudem den Stichentscheid (Art. 10 Satz 2).
An der ordentlichen Generalversammlung der Fema AG vom 28. Januar 1967 stimmten beide Aktionäre gegensätzlich über folgende Geschäfte ab:
"a) Genehmigung des Jahresabschlusses pro 1965;
b) Antrag des Klägers, die Bilanz 1965 nach wirklichen Werten zu korrigieren, nämlich Abschreibungen und angefangene Arbeiten richtig zu stellen;
c) Verwendung des Reingewinns:
aa) Antrag Robert Wehrli, den Reingewinn auf neue Rechnung vorzutragen;
bb) Antrag des Klägers, nach berichtigtem Jahresabschluss eine Dividende von 5% auszuschütten, das gesetzlich vorgeschriebene Minimum in den Reservefonds zu legen, Fr. 2000.-- an den Kläger für besondere Leistungen und Fr. 500.-- an den Buchhalter als Honorar zu bezahlen.
Der Rest wäre auf neue Rechnung vorzutragen.".
In der am gleichen Tag durchgeführten ausserordentlichen Generalversammlung der Fema AG stimmten die beiden Aktionäre - wiederum gegensätzlich - über folgende Anträge ab:
a) Abberufung bzw. Nichterneuerung des Verwaltungsratsmandates des Klägers;
b) Abberufung bzw. Nichterneuerung des Verwaltungsratsmandates E. Bösch und Wahl des Präsidenten Robert Wehrli."
In der Folge wurde Ernst Bösch auf Mitteilung der Fema AG im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift gelöscht. Die Löschung wurde am 6. März 1967 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht.
B.-
Ernst Bösch klagte am 10. Juni 1967 beim Amtsgericht Luzern-Stadt auf Feststellung, dass Art. 10 Satz 2 der Gesellschaftsstatuten, die an der ordentlichen und ausserordentlichen Generalversammlung der Fema AG vom 28. Januar 1967 mit Stichentscheid des Verwaltungsratspräsidenten gefassten Beschlüsse betreffend Geschäftsbericht und Jahresabschluss 1965,
BGE 95 II 555 S. 558
Wahl und Abberufung von Angestellten, Entlastung der Verwaltung, Neuwahl und Abberufung des Verwaltungsrates nichtig (Rechtsbegehren 1, 2a und b), eventuell anfechtbar seien (Rechtsbegehren 3); ferner sei das Handelsregisteramt des Kantons Luzern anzuweisen, den Kläger als Verwaltungsrat der Beklagten mit Kollektivunterschrift im Handelsregister wieder einzutragen und die entsprechende Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt vorzunehmen (Rechtsbegehren 4a); eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, diese Anmeldung beim kantonalen Handelsregisteramt selber vorzunehmen (Rechtsbegehren 4b); subeventuell sei der Kläger zu ermächtigen, diese Anmeldung von sich aus vorzunehmen (Rechtsbegehren 4c). Schliesslich beantragte der Kläger, ihm für das Geschäftsjahr 1965 gerichtlich Entlastung zu erteilen (Rechtsbegehren 5).
Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies am 20. März 1968 die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
Das Obergericht des Kantons Luzern schützte am 4. November 1968 die Klage teilweise, indem es die von der Beklagten
a) an der ordentlichen Generalversammlung vom 28. Januar 1967 gefassten Beschlüsse
- betreffend die Genehmigung des Geschäftsberichtes für das Jahr 1965;
- betreffend die Genehmigung des Jahresabschlusses für das Jahr 1965;
- betreffend die Wahl und Abberufung von Angestellten;
b) an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 28. Januar 1967 gefassten Beschlüsse
- betreffend die Nichterneuerung des Mandates des Klägers als Verwaltungsrat;
- betreffend die Erneuerung des Mandates Robert Wehrlis als Verwaltungsrat;
als nichtig erklärte.
Ferner verpflichtete es die Beklagte, innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Urteils den Kläger als Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift zur Eintragung im Handelsregister des Kantons Luzern anzumelden; im übrigen wies es die Klage ab.
C.-
Die Beklagte beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 95 II 555 S. 559
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 703 OR
fasst die Generalversammlung der Aktiengesellschaft ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen, soweit das Gesetz (vgl. Art. 623 Abs. 2, 635 Abs. 3, 636, 646, 648 Abs. 1, 650 Abs. 2, 825 Abs. 3 OR) oder die Statuten es nicht anders bestimmen, mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen. Schweigen die Statuten, so hat bei Stimmengleichheit ein Antrag das nötige Mehr nicht gefunden und ist abgelehnt; ebenso ist eine Wahl nicht zustande gekommen, wenn die Kandidaten dieselbe Stimmenzahl erreichen (vgl. BÄR, Aktuelle Fragen des Aktienrechts, ZSR 1966 II, S. 431). Es fragt sich, ob die Statuten nach
Art. 703 OR
für den Fall der Stimmengleichheit den Stichenscheid des Vorsitzenden vorsehen dürfen und damit die Beschlussfähigkeit der Generalversammlung ermöglichen können. Die Frage ist in der Lehre umstritten und vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden (in
BGE 71 II 277
f. war sie nicht zu beurteilen).
b) Nach
Art. 19 Abs. 1 OR
kann der Inhalt des Vertrages innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgelegt werden. Dieser auf das Schuldrecht ausgerichtete Grundsatz ist nach
Art. 7 ZGB
auch auf andere Rechtsverhältnisse, also auch auf das Gesellschaftsrecht anzuwenden (vgl.
BGE 51 II 70
; KOLLER, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, S. 107/08; SCHUCANY, N. 2 zu
Art. 706 OR
). Der statutarisch angeordnete Stichentscheid des Vorsitzenden in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft ist somit insbesondere dann zulässig, wenn er nicht gegen zwingende Vorschriften des Aktienrechts verstösst (
Art. 19 Abs. 2 OR
).
2.
Das Obergericht erachtet die angefochtene Statutenbestimmung als unzulässig, weil entsprechend dem Wesen der Aktiengesellschaft als Kapitalgesellschaft das Stimmrecht auf der Kapitalbeteiligung beruhe und nur diese die Mitgliedschaft und die aus ihr fliessenden Rechte verleihe; für das Stimmrecht nach Köpfen bestehe daher im schweizerischen Aktienrecht kein Raum und dürfe eine vom Aktienbesitz unabhängige persönliche Stimme des Vorsitzenden nicht geschaffen werden. Die Vorinstanz folgert daraus, dass in den Abstimmungen der beiden Generalversammlungen keine Beschlüsse gefasst worden seien, weil die absolute Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen gefehlt habe.>
BGE 95 II 555 S. 560
Diese Auffassung wird im Schrifttum von verschiedenen Autoren (vgl. FREI, Zur Frage des Stichentscheides des Vorsitzenden in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, SAG 1950/51, S. 230 f.; BÜRGI, N. 24 f. zu Art. 698 und N. 2 zu
Art. 703 OR
; CARRY, La voix prépondérante du président dans les assemblées générales de la société anonyme, Sem. jud. 1960, S. 449 f.; SCHOCH, Die Zweimann-Aktiengesellschaft (Probleme bei gleichem Aktienbesitz), SAG 1959/60, S. 235/36; EIGENMANN, Zum Stichentscheid des Präsidenten, SAG 1962, S. 245 f.; SCHAUB, La voix prépondérante du président, SAG 1960/61, S. 101/102) vertreten und in der Rechtsprechung vom Handelsgericht des Kantons St. Gallen (SAG 1962/63, S. 128 f.) und der Cour de Justice de Genève (SAG 1969, S. 109 f.) geteilt. Sie beruht auf der Vorstellung, der Gesetzgeber habe bei der Regelung des Aktienrechts die sogenannte Publikums-Aktiengesellschaft als Leitbild im Auge gehabt (vgl. in diesem Sinne JÄGGI, Ungelöste Fragen des Aktienrechts, SAG 1958/59, S. 65; BÜRGI, Revisionsbedürftige Regelungen des Aktienrechts, Expo-Festschrift 1964, S. 205; MEIER-HAYOZ, Personengesellschaftliche Elemente im Rechte der Aktiengesellschaft, Festschrift Hug, S. 384; WOLF, Zu einem Urteil über den statutarischen Stichentscheid in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, SAG 1962/63, S. 222; derselbe, Das Stimmengleichheitsproblem bei Abstimmungen: Problemlösungsdenken versus limitatives Systemdenken, SJZ 1965, S. 205; CARRY, a.a.O., S. 455). Gegen diese Betrachtungsweise erheben sich gewichtige Bedenken (vgl. JOLIDON, Problèmes de structure dans le droit des sociétés (Portée et limites de la théorie des Types), ZSR 1968 II S. 552 f.). So legte der Gesetzgeber das Mindestkapital der Aktiengesellschaft auf Fr. 50'000.-- fest, forderte für die Deckung jedoch bloss Fr. 20'000.-- in bar oder durch Sacheinlage (
Art. 633 OR
); ferner liess er die Gründung einer Aktiengesellschaft mit drei Aktionären zu, ohne dass nachträglich eine Verminderung der Gesellschafter zwangsläufig die Auflösung der Aktiengesellschaft zur Folge hätte (
Art. 625 OR
). Schliesslich kann eine Aktiengesellschaft nach Art. 638 auch durch Simultangründung (vgl. Randtitel) entstehen, indem sämtliche Aktionäre die Errichtungsurkunde unterzeichnen. Durch diese Ordnung ermöglichte der Gesetzgeber auch die Entstehung kleinerer Gesellschaften mit personenrechtlichem Einschlag (vgl. BÜRGI, Expo-Festschrift 1964 S. 205). Diese Gesellschaften
BGE 95 II 555 S. 561
überwiegen im Rechtsleben eindeutig, verwirklichen doch nur eine "Minderzahl von Aktiengesellschaften ... das gesetzliche Modell" (vgl. JÄGGI, a.a.O., S. 66; MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 384).
Auch bei der Ordnung des Stimmrechts in der Generalversammlung (vgl. Art. 692 f. OR) hat der Gesetzgeber personengesellschaftlichen Gesichtspunkten Rechnung getragen. Das in
Art. 692 Abs. 1 OR
verankerte Stimmrecht nach Zahl und Nennwert der Aktien (Real- oder Kapitalprinzip) wird durch erhebliche Ausnahmen abgeschwächt. So können die Statuten nach
Art. 692 Abs. 2 OR
die Stimmenzahl der Besitzer mehrerer Aktien beschränken. Absatz 3 der gleichen Vorschrift gestattet, bei Herabsetzung des Nennwertes der Aktien im Falle der Sanierung das Stimmrecht dem ursprünglichen Nennwert entsprechend beizubehalten. Sodann können nach
Art. 693 Abs. 1 OR
die Statuten das Stimmrecht unabhängig vom Nennwert nach der Zahl der jedem Aktionär gehörenden Aktien festsetzen, so dass auf jede Aktie eine Stimme entfällt. Freilich ist in allen diesen Ausnahmefällen das Stimmrecht notwendigerweise mit dem Besitz von Aktien verknüpft. Die für die Beschlussfassung massgebende Stimmkraft ist aber nicht ausschliesslich an die kapitalmässige Beteiligung gebunden, sondern beruht entscheidend auf der Person des Aktionärs. Diese Feststellung trifft für die Stimmrechtsaktien (vgl. Randtitel zu
Art. 693 OR
) in besonderem Masse zu, werden doch damit ganz unterschiedliche Machtverhältnisse geschaffen, indem beispielsweise eine Aktiengesellschaft neben Aktien zu Fr. 100.-- solche zu Fr. 1000.-- oder Fr. 3000.-- ausgibt und die beiden Aktiengattungen trotz unterschiedlichem Nennwert mit der gleichen Stimmkraft ausstattet (verdecktes Pluralstimmrecht). Kapitalmässig kleinere Minderheiten können daher entscheiden, was bei der Beschlussfassung viel schwerer wiegt als der Stichentscheid des Vorsitzenden, der das Abstimmungsergebnis nur geringfügig verfälscht (vgl. BÄR, a.a.O., S. 432; VON STEIGER, Nochmals zum Stimmengleichheitsproblem, SJZ 1965, S. 305/06). Es rechtfertigt sich denn auch innerlich ebenso gut, statt den Willen der ablehnenden 50% zu berücksichtigen, auf jenen der zustimmenden 50% abzustellen. BÄR (a.a.O., S. 431) betrachtet es daher mit Recht als eine Überspitzung des Mehrheitsprinzips, wenn in einem solchen Fall der in den Statuten niedergelegte korporative Wille nicht berücksichtigt wird. Gerade bei der Gesellschaft mit grosser
BGE 95 II 555 S. 562
Aktionärzahl ohne feste Blockbildung und mit nur zufälligem, jedenfalls aber bloss gelegentlichem Gleichstand ist der Stichentscheid des Vorsitzenden besonders am Platz und verlieren die Bedenken aus der Gleichheit der Stimmbemessung jedes Gewicht (vgl. BÄR, a.a.O., S. 433).
Die Gegner lehnen den statutarischen Stichentscheid des Vorsitzenden namentlich deshalb ab, weil bei der Zweimann- oder Zweigruppen-Gesellschaft die Gefahr eines Missbrauchs bestehe, indem die nur mit Stichentscheid geschaffene, im Grunde genommen bloss fiktive Mehrheit den andern Aktionär oder die andere Aktionärgruppe ständig in die Minderheit versetzen könne. Damit würde - so wird argumentiert - auf die Dauer ein unerträglicher Zustand geschaffen, der für die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft nicht weniger gefährlich wäre als die Beschlussunfähigkeit zufolge Stimmengleichheit. In solchen Fällen sei daher eine mehr oder weniger erzwungene Verständigung meist zweckmässiger als die Majorisierung auf Grund einer einzigen, bloss fiktiven Mehrheitsstimme. Der Gefahr der Beschluss- und Funktionsunfähigkeit einer Aktiengesellschaft mit zwei kapitalmässig gleich stark beteiligten Aktionären oder Aktionärgruppen könne dadurch begegnet werden, dass beide Seiten je eine Aktie einem gemeinsamen Vertrauensmann übergeben.
Zwar ist denkbar, dass der statutarische Stichentscheid in einzelnen Fällen dauernd zu Mehrheitsbeschlüssen führen kann. Aber solche Beschlüsse brauchen durchaus nicht rechtsmissbräuchlich zu sein (vgl. WOLF, SJZ 1965, S. 205 und SAG 1962/63, S.221). Das ist erst dann der Fall, wenn der auf Grund des Stichentscheides gefasste Beschluss sich durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen nicht rechtfertigen lässt, die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt (vgl.
BGE 95 II 164
mit Hinweisen). Die Auffassung BÜRGIS (ZSR 1959 II S. 726a), es sei besonders untragbar, wenn eine Zweigruppen-Gesellschaft nur von der Stimme des Präsidenten abhange, ist daher eine unzutreffende Verallgemeinerung. Wird die Minderheit durch einen sachlich nicht gerechtfertigten Beschluss beeinträchtigt, so steht ihr die Anfechtungs- und allenfalls die Auflösungsklage aus wichtigen Gründen offen (
Art. 706 und 736 Abs. 4 OR
).
Die Möglichkeit, bei der Zweimann- oder Zweigruppen-
BGE 95 II 555 S. 563
Gesellschaft eine Aktie einem Vertrauensmann zu übergeben, ist beachtenswert. Sie macht aber das Rechtsinstitut des statutarischen Stichentscheides nicht überflüssig. Die Ernennung eines Treuhänders setzt den Abschluss eines Vertrages unter den Beteiligten voraus. Für die Aktionäre ist es unter Umständen schwierig, einen gemeinsamen Vertrauensmann überhaupt zu finden, sich mit diesem über seine Aufgabe, seine Verantwortung, seine Vergütung sowie die Vertragsdauer zu einigen (vgl. WOLF, SAG 1962/63, S. 223). Auch darf nicht übersehen werden, dass durch diese Lösung gesellschaftsinterne Schwierigkeiten nicht in jedem Falle zu vermeiden sind. Es ist nicht ausgeschlossen, dass zwischen den sich gegenüberstehenden Aktionären oder Aktionärgruppen über die Rolle des Treuhänders Meinungsverschiedenheiten entstehen und sie sich über den vorzeitigen Widerruf des gemeinsam erteilten Auftrages nicht einigen können. Der statutarische Stichentscheid ist daher das einfachere und zweckmässigere Mittel, um die Beschlussfähigkeit der Generalversammlung und damit die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks zu gewährleisten.
3.
Das Obergericht nimmt in zweiter Linie den Standpunkt ein, die Wahlen seien ohnehin nicht gültig zustande gekommen, weil sich der statutarische Stichentscheid des Vorsitzenden nur auf Beschlüsse, nicht auch auf Wahlen beziehe. Der Kläger macht sich diese Auffassung mit dem Hinweis darauf zu eigen, dass Art. 7 der Gesellschaftsstatuten bei den der Generalversammlung übertragenen Befugnissen zwischen Wahlen (lit. c und d) und Beschlüssen (lit. i) unterscheide.
a) Diese Argumentation fällt mit Bezug auf drei der insgesamt vier im Berufungsverfahren noch streitigen Gegenstände zum vorneherein ausser Betracht.
aa) Nach Art. 12 Abs. 1 der Statuten werden die Mitglieder der Verwaltung auf zwei Jahre gewählt. Die Amtsdauer der in der Generalversammlung vom 19. Februar 1965 gewählten Verwaltungsratsmitglieder lief im Jahre 1967 ab. Der Kläger hat im Hinblick auf seine Wiederwahl als Mitglied des Verwaltungsrates nur 50% der vertretenen Aktienstimmen auf sich vereinigt, also keine Mehrheit erreicht. Der Stichentscheid des Vorsitzenden hatte daher auf seine Nichtwiederwahl keinen Einfluss.
bb) Der über den Antrag des Klägers gefasste Beschluss, die Buchhaltung nicht mehr durch den Mitaktionär Wehrli, sondern auswärts besorgen zu lassen, bezieht sich nicht auf die in Art. 7
BGE 95 II 555 S. 564
lit. d der Statuten vorgesehene "Wahl und Abberufung von Angestellten, die zugleich Mitglied der Verwaltung sind". Es handelt sich im Gegenteil um einen Beschluss über ein gewöhnliches Sachgeschäft. Dass Wehrli für die Besorgung der Buchhaltung eine nach Art. 13 der Statuten zulässige Vergütung bezog, änderte an seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechtigung nichts, machte ihn insbesondere nicht zu einem Angestellten im Sinne der erwähnten Statutenbestimmung.
cc) Der Beschluss über die Genehmigung des Geschäftsberichtes sowie der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1965 betrifft ebenfalls kein Wahlgeschäft.
b) Die Eventualbegründung des Obergerichtes könnte somit nur noch für die Wiederwahl des Robert Wehrli als Verwaltungsrat in Frage kommen. Sie scheint durch den Wortlaut des
Art. 703 OR
bestätigt zu werden, der zwischen Beschlüssen und Wahlen unterscheidet, die mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen gefasst werden.
Art. 698 OR
, der mit
Art. 703 OR
funktionell zusammenhängt, zählt dagegen zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung ohne Unterschied Wahlen und andere Sachgeschäfte. Art. 10 Abs. 2 der Statuten der Beklagten bezieht sich nach dem Wortlaut nur auf Beschlüsse, die in Anlehnung an
Art. 703 OR
"mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen" gefasst werden. Eine weitere Vorschrift, die sich ausdrücklich auf Wahlen beziehen würde, sehen die Statuten indessen nicht vor. Die wörtliche Auslegung der fraglichen Statutenbestimmung führte aber zu einem widersinnigen Ergebnis, wäre doch für Beschlüsse im engern Sinne das absolute Mehr nach Art. 10 Abs. 2 der Statuten, für Wahlen dagegen die gleiche Stimmenzahl nach
Art. 703 OR
massgebend. Unter Beschlüsse im Sinne von Art. 10 Satz 2 der Statuten sind daher sämtliche Entscheidungen der Generalversammlung, also auch Wahlen zu verstehen, die im Grunde genommen nichts anderes als Beschlüsse besonderer Art sind.
4.
Der Kläger stellt sich mit dem Obergericht subsidiär auf den Standpunkt, die beiden Generalversammlungsbeschlüsse seien auch anfechtbar, weil sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre verstiessen, der verlange, dass Aktionäre mit Aktien vom gleichen Nennwert auch hinsichtlich des Stimmrechts gleichgestellt seien.>
BGE 95 II 555 S. 565
Der genannte Grundsatz will aber nicht eine absolute Gleichbehandlung der Aktionäre gewährleisten; er bedeutet vielmehr, dass von der Gleichbehandlung nur insofern abgewichen werden darf, als diese für die Verfolgung des Gesellschaftszweckes im Interesse aller Aktionäre notwendig ist. Eine unterschiedliche Behandlung ist also dort zulässig, wo sie nicht unsachlich, sondern ein angemessenes Mittel zur Erreichung eines gerechtfertigten Zweckes ist (vgl.
BGE 91 II 301
mit Hinweisen,
BGE 93 II 406
,
BGE 95 II 162
/63).
Der Grundsatz der kapitalmässigen Bemessung des Stimmrechts ist, wie erwähnt, nicht zwingend, sondern kann durch statutarische Anordnung verschiedene Ausnahmen erfahren. Eine Statutenvorschrift, die das Stimmengleichgewicht der Aktionäre in einer Aktiengesellschaft durch Stichentscheid des Vorsitzenden in der Generalversammlung umstösst, um die Beschlussfähigkeit der Generalversammlung und damit auch den Bestand der Gesellschaft zu gewährleisten, kann nicht als unsachlich bezeichnet werden. Sie bringt denn im vorliegenden Fall keine grössere Ungleichheit mit sich, als wenn die beiden Aktionäre die gleiche Lösung beispielsweise durch Zuteilung der Aktien im Verhältnis von 99 zu 101 oder durch Schaffung von Stimmrechtsaktien angestrebt hätten (vgl. WOLF, SJZ 1965, S. 205, SAG 1962/63, S. 221).
5.
Art. 708 Abs. 4 OR
bestimmt, dass, wenn mehrere Gruppen von Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung bestehen, durch die Statuten jeder Gruppe die Wahl wenigstens eines Vertreters in der Verwaltung zu sichern ist. Besteht ein Verwaltungsratsausschuss, so haben wichtige Gruppen auch Anspruch auf eine Vertretung in diesem.
Diese Vorschrift ist zwingender Natur. Sie folgt der Tendenz der modernen Aktienrechtsgesetzgebung, den Minderheiten gewisse Rechte einzuräumen, selbst wenn sie nur einen Bruchteil des Aktienkapitals vertreten (vgl.
BGE 66 II 49
/50). Der Kläger folgert daraus, dass ihm angesichts der gleich starken Kapitalbeteiligung wie Wehrli umso mehr das Recht zustehe, im Verwaltungsrat vertreten zu sein.
Art. 708 Abs. 4 OR
trifft indessen hier nicht zu. Die Beklagte hat ausschliesslich Aktien der gleichen Gattung ausgegeben und verfügt auch nicht über einen Verwaltungsratsausschuss.
Art. 708 Abs. 5 OR
sieht vor, dass die Statuten zum Schutze der Minderheiten oder einzelner Gruppen von Aktionären weitere
BGE 95 II 555 S. 566
Bestimmungen über die Wahlart aufstellen können. Unter "einzelnen Gruppen" sind solche von Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung im Sinne von
Art. 708 Abs. 4 OR
und unter "Minderheiten" solche von Aktionären gleicher Rechtsstellung zu verstehen (vgl. SCHUCANY, N. 5 zu
Art. 708 OR
). Die Statuten der Beklagten enthalten keine Bestimmung im Sinne der erwähnten Vorschrift, weshalb der angebliche Anspruch des Klägers auf Vertretung im Verwaltungsrat der Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt abzulehnen ist.
6.
Der Kläger vertritt sodann die Auffassung, der in der ordentlichen Generalversammlung vom 28. Februar 1967 mit Stichentscheid des Vorsitzenden gefasste Beschluss, den Geschäftsbericht sowie die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1965 zu genehmigen und keine Dividende auszuschütten, verstosse gegen das wohlerworbene Recht des Aktionärs auf einen verhältnismässigen Anteil am Reingewinn (
Art. 646 und 660 OR
).
Das Obergericht hat diese Frage nicht geprüft, weil es die auf Grund des Stichentscheides gefassten Beschlüsse der Beklagten ohnehin als nichtig erklärte. Die erste Instanz wies dagegen das Begehren aus materiellen Gründen ab. Sie stellte auf Grund der Ausführungen des Klägers in der Klagebegründung fest, dass dieser bis Mitte 1965 bei der Beklagten einen Betriebsverlust von ungefähr Fr. 35'000.-- ermittelt habe; es sei ihm nicht gelungen, diesen Verlust auf Grund eines von ihm selber entworfenen Budget- und Sanierungsprogrammes bis Ende 1965 abzubauen, geschweige denn, den behaupteten Reingewinn von Fr. 10'000.-- für das betreffende Geschäftsjahr nachzuweisen. Das Amtsgericht machte sich die Auffassung des Zeugen Bachmann zu eigen, der die mit einem Reingewinn von Fr. 43.18 abschliessende Betriebsrechnung für das Jahr 1965 überprüfte und erklärte, die Ausschüttung einer Dividende sei unter diesen Umständen bei einer Gesellschaft wie der Beklagten nicht denkbar.
Das Klagebegehren wäre ohne weiteres abzuweisen, wenn das Obergericht diese Feststellungen übernommen hätte. Da die Berufungsinstanz ihrem Entscheid nur die tatsächlichen Verhältnisse des angefochtenen Urteils zu Grunde legen darf (
Art. 48 OG
), ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - die Akten ergänze und über diesen Punkt neu entscheide (
Art. 64 OG
). Sie wird dabei zu beachten haben, dass
BGE 95 II 555 S. 567
das wohlerworbene Recht des Aktionärs auf einen verhältnismässigen Anteil am Reingewinn im Sinne von
Art. 646 und 660 OR
kein unbedingtes ist, sondern durch die weitgehenden Befugnisse der Generalversammlung oder der Verwaltung eingeschränkt werden darf. So kann die Generalversammlung den Reingewinn zur Äufnung von Reserven oder zu andern nach Gesetz oder Statuten zulässigen Zwecken verwenden. Die Gerichte können aber die Angemessenheit der hierüber gefassten Beschlüsse nicht überprüfen und dürfen nur einschreiten, wenn die Generalversammlung den Rahmen vernünftiger Überlegungen willkürlich überschritten hat (vgl.
BGE 91 II 310
und dort erwähnte Entscheide,
BGE 93 II 405
Erw. 6a,
BGE 95 II 163
/164).
7.
Der Kläger macht schliesslich geltend, Wehrli habe ihn durch missbräuchliche und willkürliche Ausübung des Stichentscheides benachteiligt.
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellung, die den Schluss auf ein missbräuchliches Verhalten Wehrlis zuliesse. Die Vorinstanz wird daher auch hier unter Vorbehalt des kantonalen Prozessrechts zu prüfen haben, ob der Kläger Sachumstände behauptet und zum Beweise angeboten hat, die seinen Vorwurf rechtfertigen könnten. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass sich Wehrli als Initiant und bisheriger Alleinaktionär bei der Änderung der Gesellschaftsstatuten gegenüber dem Kläger durch Einräumung der Einzelzeichnungsberechtigung und des Stichentscheides den massgebenden Einfluss auf die Entwicklung des Unternehmens sichern wollte. Diese Massnahme war ein Gebot der Klugheit, zumal Wehrli ja nicht wusste, wie sich die Zusammenarbeit mit dem Kläger gestalten werde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 4. November 1968 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuem Entscheid an die kantonale Instanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef68e377-42e7-41d2-a75e-7e111ee8fd95 | Urteilskopf
112 II 102
19. Arrêt de la Ire Cour civile du 13 mai 1986 dans la cause S. et V. contre N. et Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel (recours de droit public) | Regeste
Art. 323 ZGB
. Prozessfähigkeit Minderjähriger.
Der urteilsfähige Minderjährige kann die mit der Verwaltung und Nutzung seines Arbeitserwerbes zusammenhängenden Rechte selber gerichtlich geltend machen. | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 112 II 102 S. 102
A.-
En 1984, N., qui exploite une confiserie-tea-room à X., a engagé S., née le 13 juin 1966, et V., née le 28 août 1967, comme vendeuses.
Le 10 février 1985, les deux prénommées, ainsi que L., également employée, quittèrent leur emploi sans avertissement préalable.
N. leur adressa à chacune un décompte final, dans lequel il déduisit le quart du salaire mensuel de V. et de S.
B.-
Le 5 mars 1985, V. et S. ouvrirent action contre N. en paiement du quart du salaire mensuel retenu, du solde du salaire de février 1985 et du salaire de mars 1985. Le défendeur s'opposa à la demande.
Par jugement du 14 novembre 1985, le Tribunal des prud'hommes du district du Val-de-Travers admit les deux demandes.
Sur recours de N., la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a cassé le jugement attaqué et, statuant elle-même au fond, rejeté les demandes de S. et de V. A son avis, les demanderesses n'avaient pas la capacité d'ester en justice, car
BGE 112 II 102 S. 103
elles étaient encore mineures. Cette circonstance, à prendre d'office en considération, entraînait la nullité du jugement de première instance.
C.-
Contre cet arrêt, dont elles demandent l'annulation, S. et V. interjettent un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
N. propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme le soulignent les recourantes, l'
art. 323 al. 1 CC
confère au mineur capable de discernement l'administration et la jouissance du produit de son travail.
Contrairement à ce que soutient l'intimé dans ses observations, il n'est pas douteux que l'administration de biens laissés au mineur capable de discernement implique la capacité de faire valoir en justice les droits qui s'y rattachent; ce principe était déjà admis en jurisprudence et doctrine avant la dernière révision du droit de la filiation et il n'a pas changé depuis lors (cf. entre autres
ATF 106 III 9
,
ATF 85 III 165
consid. 3,
ATF 79 III 107
,
ATF 63 III 43
,
ATF 48 II 29
,
ATF 42 II 555
,
ATF 40 III 152
; HEGNAUER, n. 46 ad art. 294, n. 50 ad art. 296; GROSSEN, in Traité de droit privé suisse, t. II/2, p. 44, 48; STOCKER, Fragen der prozessualen Handlungsfähigkeit des Nichtmündigen, in Problèmes de la tutelle, p. 194 ss; STRÄULI/MESSMER, n. 13, 15 ad § 27/28 ZPO/ZH; WALDER, Der neue zürcher Zivilprozess, p. 131; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 128; HABSCHEID, Droit judiciaire suisse, 2e éd., p. 187; EGGER, n. 17 ad art. 411; BUCHER, n. 128, 129 ad art. 19).
La décision qui nie arbitrairement le droit d'ester en justice des recourantes doit dès lors être annulée.
2.
La cour cantonale paraît aussi admettre implicitement que les actes du mineur capable de discernement seraient totalement nuls. Cette opinion, qui ne correspond du reste pas à la jurisprudence publiée du Tribunal cantonal (arrêt du Tribunal cantonal du 2 décembre 1913, vol. VII, p. 514) et de la Cour de cassation civile (arrêt du 19 mai 1944, vol. VI, p. 165), ne saurait être suivie. En effet, de tels actes sont susceptibles d'être validés par leur approbation (
art. 19 CC
; cf. par ex.
ATF 82 II 173
No 25 et les références). Aussi de nombreuses réglementations cantonales, tout comme la jurisprudence neuchâteloise précitée, prévoient-elles
BGE 112 II 102 S. 104
la possibilité de parfaire des actes de procédure incomplets accomplis par le mineur en donnant à son représentant légal la faculté de se déterminer à leur sujet (cf. notamment les références mentionnées au consid. 1 et BUCHER, n. 152 ad art. 19).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si une pratique différente d'une cour cantonale résisterait au grief de violation de l'
art. 4 Cst
, attendu qu'en l'occurrence le recours doit être admis de toute manière. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef6a2e4d-4a70-44f2-84ee-4ed3a21dc3fc | Urteilskopf
109 Ib 95
14. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Februar 1983 i.S. Bundesamt für Justiz gegen Kappeli Buchs AG und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Ausländische Beteiligung an der Gründung einer Immobiliengesellschaft.
Wann von einer ausländischen Beteiligung an der Gründung einer sog. Immobiliengesellschaft nach
Art. 2 lit. c BewB
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 BewV
gesprochen werden kann, bestimmt sich nach dem Sinn und Zweck des BewB und nicht nach Kriterien des Privatrechts. | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 109 Ib 95 S. 96
Am 3. Juni 1981 gründeten Martin und Ellen Litscher sowie der liechtensteinische Staatsangehörige Dr. Benno Matt, wohnhaft in Schaan/FL, die Kappeli Buchs AG mit Sitz in Buchs/SG. Nach Art. 2 der Statuten bezweckt die Gesellschaft den An- und Verkauf sowie die Überbauung und Verwaltung von Grundstücken im In- und Ausland. Das Aktienkapital beträgt Fr. 120'000.-- und ist in 120 Inhaberaktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt. Martin und Ellen Litscher zeichneten zusammen 80 Inhaberaktien treuhänderisch und auf Rechnung der schweizerischen Staatsangehörigen Anny Schöller, wohnhaft in Gamprin/FL und Dr. Robert Rohner, wohnhaft in Buchs/SG, während Dr. Benno Matt in eigenem Namen 40 Inhaberaktien übernahm. Die Kappeli Buchs AG wurde am 5. Juni 1981 ins Handelsregister eingetragen.
Die Kappeli Buchs AG kaufte am 9. Juli 1981 von der Christian Vetsch AG und von Ida Tobler die Grundstücke Nrn. 3135 und 3091, Grundbuch Buchs, an der Kappelistrasse. Am 23. Juli 1981 stellte sie beim Bezirksamt Werdenberg das Gesuch um Feststellung, dass die beiden Kaufverträge nach den Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht bewilligungspflichtig seien. Mit Entscheid vom 27. August 1981 hat das Bezirksamt Werdenberg eine Bewilligungspflicht verneint, da sowohl beim Aktienkapital als auch bei den Darlehen zur Restfinanzierung eine finanzielle Beteiligung einer Person im Ausland von nur einem Drittel vorliege. Diesen Entscheid focht das Bundesamt für Justiz vergeblich beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen an.
Das Bundesamt für Justiz führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben, der Erwerb von Anteilen an der Kappeli Buchs AG durch eine Person im Ausland sei als bewilligungspflichtig zu erklären und die Sache sei an die erstinstanzliche kantonale Bewilligungsbehörde zwecks Durchführung des Bewilligungsverfahrens für den Erwerb dieser Anteile zurückzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons
BGE 109 Ib 95 S. 97
St. Gallen sowie die Kappeli Buchs AG beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Die Voraussetzungen der Bewilligungspflicht nach
Art. 2 lit. c BewB
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 BewV
können im Falle einer qualifizierten Gründung einer Aktiengesellschaft gemäss
Art. 628 OR
erfüllt sein. Da im vorliegenden Fall keine Sacheinlagegründung nach
Art. 628 Abs. 1 OR
vorlag und keine Gründervorteile nach
Art. 628 Abs. 3 OR
gewährt wurden, stellt sich zunächst die Frage, ob durch den Kauf der Grundstücke unmittelbar nach der Gründung der Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen einer Sachübernahmegründung erfüllt seien. Eine Sachübernahmegründung liegt vor, wenn die Gesellschaft vor oder unmittelbar nach ihrer Gründung Vermögenswerte übernimmt (
Art. 628 Abs. 2 OR
in Verbindung mit Art. 81 Abs. 2 der Verordnung über das Handelsregister vom 7. Juni 1937). Seit langem nimmt die herrschende Meinung eine Sachübernahme auch dann an, wenn bei der Gründung zwar noch keine Übernahmeverträge abgeschlossen sind, wohl aber "einigermassen feste Absichten für die nächste Zukunft und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben besteht" (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 55 zu
Art. 628 OR
; vgl. auch WEHRLI, Die Sachübernahmegründung der AG nach schweizerischem und deutschem Recht, S. 72 f.; FUNK, Kommentar des Obligationenrechts, N. 3 zu
Art. 628 OR
; V. STEIGER, Das Recht der AG, II. Aufl., S. 77 f.; FURLER, Die Sachübernahme im Aktienrecht in SJZ 45/1949 S. 133 f.; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, N. 6 zu
Art. 753 OR
). Das Bundesgericht hat diese Auffassung grundsätzlich bestätigt, aber gleichzeitig gefunden, sie sei eher zu eng formuliert; denn es komme nicht nur eine Übernahme von Sachwerten in Betracht, die unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung erfolge, sondern auch eine erst für später vorgesehene, sofern sie nur zum voraus geplant und ihre Ausführung z.B. mit Rücksicht auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates als einigermassen sicher anzusehen sei (
BGE 83 II 290
E. 3c). Die neuere Lehre bestätigt dies, offensichtlich auch FORSTMOSER (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Zürich 1981, N. 79 zu § 10; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. II, S. 97). Eine Meinungsverschiedenheit zwischen diesen beiden Autoren, wie die Vorinstanz behauptet, ist nicht feststellbar. Wie es sich bei eigentlichen
BGE 109 Ib 95 S. 98
Optionen verhält, ist nicht zu prüfen, da es im vorliegenden Fall nicht um eine Option ging.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass sie vor der Gründung der Gesellschaft die Absicht hatte, die Grundstücke Nrn. 3135 und 3091 zu erwerben, macht aber geltend, von einer fast sicheren Aussicht auf Verwirklichung der Erwerbsabsicht könne keine Rede sein. Sie habe erst nach der Gründung mit den Verkäufern Vetragsverhandlungen über die Grundstücke aufgenommen und diese seien im Zeitpunkt der Gründung mit anderen Interessenten in Verhandlung gestanden. Die Frage, ob im vorliegenden Fall eine Sachübernahmegründung nach den Regeln des Privatrechts vorliegt, kann jedoch offengelassen werden. Die Bewilligungspflicht nach BewB kann jedenfalls nicht verneint werden.
4.
Die im Privatrecht gefundene Auslegung der Sachübernahmegründung kann nicht vorbehaltlos auf die Anwendung des BewB übertragen werden. Bei
Art. 628 Abs. 2 OR
geht es um den Schutz der Gesellschaft als solche, der - gegenwärtigen und künftigen - Aktionäre, der Gläubiger und aller anderen Personen, die zur Gesellschaft in Beziehung treten (FORSTMOSER, a.a.O., N. 6 zu § 10). Der BewB hingegen verfolgt ausschliesslich öffentliche Interessen. Dies ist bei der Auslegung von
Art. 2 lit. c BewB
zu berücksichtigen.
a)
Art. 2 lit. c BewB
unterstellt den ausländischen Erwerb von Anteilen am Vermögen juristischer Personen oder Personengesellschaften, deren Vermögen ganz oder überwiegend aus Grundstücken besteht, der Bewilligungspflicht. Der Bundesrat hatte vorgeschlagen, den Erwerb von Kapitalanteilen unter 25 Prozent an Gesellschaften mit Grundeigentum durch Personen im Ausland von der Bewilligungspflicht zu befreien (BBl 1972 II 1254). Damit wäre eine Angleichung an die Regel geschaffen worden, wonach der Erwerb eines Grundstückes in der Schweiz durch eine bereits bestehende Immobiliengesellschaft mit geringem ausländischen Kapitalanteil (weniger als ein Drittel) nicht bewilligungspflichtig ist (vgl.
Art. 5 Abs. 1 BewV
). Die Kommission des Nationalrates hat diese Lockerung jedoch gestrichen, da Schwierigkeiten bei der Anwendung sowie Umgehungsmanöver nicht hätten ausgeschlossen werden können (vgl. Amtl.Bull. 1972 N 2221). Daraus kann nun entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht abgeleitet werden,
Art. 2 lit. c BewB
und
Art. 2 Abs. 1 BewV
müssten einschränkend interpretiert werden. Die Streichung der
BGE 109 Ib 95 S. 99
vom Bundesrat vorgeschlagenen Lockerung für den Erwerb von Minderheitsanteilen durch Personen im Ausland besagt vielmehr, dass diese Bestimmungen in einem strengen Sinn anzuwenden sind.
b) In Auslegung von
Art. 2 lit. c BewB
unterstellt
Art. 2 Abs. 1 BewV
auch die Beteiligung von Personen im Ausland an einer Gesellschaftsgründung oder Kapitalerhöhung der Bewilligungspflicht. In diesem Sinn ist
Art. 2 lit. c BewB
in der Gesetzesberatung stets aufgefasst worden. Im Nationalrat wurde zwar ein Antrag abgelehnt, die "Gründung von Immobiliengesellschaften" als bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken zu bezeichnen. Dies wurde im wesentlichen damit begründet, es fehle eine klare Definition des Ausdruckes "Immobiliengesellschaft" und eine Apportgründung falle sowieso unter die Bewilligungspflicht (Amtl.Bull. 1972 N 2221-2223). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass nur die Beteiligung an einer Sacheinlage- oder -übernahmegründung, nicht aber an einer Bargründung bewilligungspflichtig sei. In der nationalrätlichen Debatte wurde zwar die gesellschaftsrechtliche Unterscheidung zwischen Bar- und Apportgründung zweimal erwähnt, aber die Unterscheidung ist nicht in den Gesetzestext aufgenommen worden. Die Kommissionssprecher haben versichert, dass neu gegründete Gesellschaften mit Ausländer-Beteiligung der Bewilligungspflicht unterstehen, wenn sie nach der Gründung Grundstücke erwerben. Es widerspricht dem Sinn der parlamentarischen Verhandlungen keineswegs, auch Gesellschaftsgründungen, die nach Obligationenrecht möglicherweise noch als Bargründungen zu gelten hätten, unter Bewilligungspflicht zu stellen, wenn Personen im Ausland beteiligt sind und von vornherein zu erkennen ist, dass ein grosser Teil des Gesellschaftsvermögens in absehbarer Zeit in Grundstücken angelegt sein wird.
c) Unter welchen nähern Voraussetzungen eine neugegründete, zum Handelsregistereintrag angemeldete Gesellschaft der Bewilligungspflicht untersteht, folgt nicht allein aus
Art. 2 lit. c BewB
und
Art. 2 Abs. 1 BewV
und den darin verwendeten Ausdrücken, sondern ist vor allem auch aus dem Zweck des BewB, unter Berücksichtigung der praktischen Folgen zu beurteilen. Es ist nicht sinnvoll, die Beteiligung von Personen im Ausland an der Gründung einer juristischen Person oder Personengesellschaft ohne juristische Persönlichkeit der Bewilligungspflicht nur dann zu unterstellen, wenn deren Vermögen schon im Zeitpunkt der Gründung ganz oder überwiegend aus Grundstücken besteht. Die
BGE 109 Ib 95 S. 100
ausländische Beteiligung muss auch dann erfasst werden können, wenn die feste Absicht der Gründer vorhanden ist, Grundstücke zu erwerben, jedoch im Zeitpunkt der Gründung die Verwirklichung der ins Auge gefassten Projekte noch nicht gewiss ist, sofern auf Grund der gesamten Umstände anzunehmen ist, dass die Gesellschaft in absehbarer Zeit Grundstücke erwerben wird und im Hinblick auf dieses Ziel gegründet würde.
Art. 2 lit. c BewB
erfasst also in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 BewV
etwas mehr als nur die Sachübernahmegründung nach
Art. 628 Abs. 2 OR
. Dies entspricht dem Ziel des BewB, die Bewilligungspflicht mit Blick auf den Grundstückerwerb von Personen im Ausland zu verschärfen (vgl. Amtl.Bull. 1972 N 2223). Andernfalls wäre es ein leichtes, die Bewilligungspflicht zu umgehen, indem zunächst eine Immobiliengesellschaft mit geringer ausländischer Beteiligung gegründet würde, und erst einige Zeit nach der Gründung würden bestimmte Projekte realisiert.
d) Der Erwerb von Grundstücken durch bestehende Gesellschaften mit Minderheitsbeteiligung von Personen im Ausland ist bewilligungsfrei, ebenso die Umwandlung einer Betriebsgesellschaft mit ausländischer Minderheitsbeteiligung in eine Immobiliengesellschaft; Neugründungen von Immobiliengesellschaften mit gleichen Beteiligungsverhältnissen sind dagegen bewilligungspflichtig. Diese Unterschiede wurden vom Parlament bewusst nicht beseitigt. Das gesetzgeberische Motiv braucht nicht nur in der Abwehr von Umgehungsgefahren oder Anwendungsschwierigkeiten zu liegen; es kann der Zweckrichtung des BewB entsprechend ein selbständiger Grund sein, bestehende Gesellschaften in ihrer Tätigkeit nicht zu hemmen, aber neue Ausländerbeteiligungen an Immobiliengesellschaften abzuwehren.
e) Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdegegnerin zum Zwecke des An- und Verkaufes sowie der Überbauung und Verwaltung von Grundstücken im In- und Ausland gegründet. Dass sie in absehbarer Zeit nach der Gründung Grundstücke kaufen würde, war nach ihren eigenen Angaben vorgesehen. Ungewiss war lediglich die Realisierbarkeit eines bestimmten Projektes. Dass die Gesellschaft auch gegründet worden wäre, wenn kein Grundstück hätte erworben werden können, wird nicht geltend gemacht, und es ergeben sich dafür auch keine Anhaltspunkte in den Akten. Demnach unterlag die Beteiligung von Dr. Benno Matt an der Gründung der Beschwerdegegnerin der Bewilligungspflicht nach BewB.
BGE 109 Ib 95 S. 101
Bei dieser Sachlage hätte das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen die Eintragung der neu gegründeten Kappeli Buchs AG ins Handelsregister nicht ohne weiteres vornehmen dürfen. Denn nach
Art. 22 BewV
muss der Handelsregisterführer die Anmeldung abweisen, wenn sich die Bewilligungspflicht für die Gründung oder Kapitalerhöhung ohne nähere Prüfung annehmen lässt und die rechtskräftige Bewilligung nicht vorliegt (Abs. 1); lässt sich die Bewilligungspflicht ohne nähere Prüfung nicht ausschliessen und liegt eine rechtskräftige Bewilligung nicht vor, so muss der Handelsregisterführer den Anmeldenden an die Bewilligungsbehörde verweisen (Abs. 2). Im vorliegenden Fall hätte er zumindest Bedenken bezüglich der Bewilligungspflicht haben müssen, handelte es sich doch um eine Eintragung einer Aktiengesellschaft, die lediglich den An- und Verkauf sowie die Überbauung und Verwaltung von Grundstücken im In- und Ausland bezweckte und an deren Gründung Personen mit Wohnsitz im Ausland beteiligt waren.
5.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht verletzt, indem sie verneinte, dass die Zeichnung von 40 Inhaberaktien der Beschwerdegegnerin durch Dr. Benno Matt nach BewB bewilligungspflichtig sei. Dies hat zur Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Für die Beteiligung von Dr. Benno Matt oder einer anderen Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland an der Beschwerdegegnerin muss eine Bewilligung eingeholt werden. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ef71b4b3-28d2-40dc-bda4-be7e95332060 | Urteilskopf
113 II 246
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 1987 i.S. X. gegen Luftseilbahn Zermatt-Schwarzsee-Klein Matterhorn AG (Berufung) | Regeste
Haftung der Bergbahnen bei Skiunfällen (
Art. 41,
Art. 97 OR
).
Bergbahnunternehmungen, die Skipisten anlegen und unterhalten, haften nicht nur ausservertraglich, sondern auch vertraglich für Pistensicherheit. Die Pistensicherungspflicht ist eine vertragliche Nebenpflicht zum Transportvertrag (E. 3-10). | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 113 II 246 S. 246
A.-
Am 18. Mai 1977 verunfallte der deutsche Skitourist X. schwer, indem er bei einem Ausweichmanöver über eine Schneewächte gegen einen Anbau der Talstation der Luftseilbahn Furgg-Trockener Steg stürzte. Er zog sich schwere Schädelverletzungen zu, musste sein Medizinstudium aufgeben und einen medizinischen Hilfsberuf erlernen. Ein Strafverfahren gegen Unbekannt wurde am 31. Dezember 1979 mangels Nachweises einer strafbaren Handlung eingestellt.
B.-
Am 25. April 1984 klagte X. gegen die Luftseilbahn Zermatt-Schwarzsee-Klein Matterhorn AG auf Bezahlung von
BGE 113 II 246 S. 247
Fr. 123'041.30 Schadenersatz nebst Zins sowie Fr. 50'000.-- bis Fr. 60'000.-- Genugtuung. Auf Antrag beider Parteien beschränkte das Kantonsgericht Wallis das Verfahren auf die Frage der Verjährung. In einem sogenannten Teilurteil vom 11. April 1986 stellte es fest, dass die Beklagte für den Unfall des Klägers ausservertraglich hafte; sodann schützte es die Verjährungseinrede und wies die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen des Klägers ab.
C.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben, die Einrede der Verjährung zu verwerfen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Bergbahnunternehmungen, die wie die Beklagte Skipisten anlegen und unterhalten, haften unbestritten ausservertraglich für Pistensicherheit. Es trifft sie eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht, die ausser den eigentlichen Pisten auch Randzonen und namentlich die unmittelbare Umgebung der Talstation umfasst (
BGE 109 IV 100
;
BGE 101 IV 398
E. 1 und 400 E. 2b). Diese ausservertragliche Haftung schliesst eine zusätzliche vertragliche Haftung der Bahnunternehmung für den gleichen Schaden nicht aus. Wenn der Schädiger durch sein Verhalten gleichzeitig eine vertragliche Pflicht verletzt und eine unerlaubte Handlung begeht, kann sich der Geschädigte nebeneinander auf beide Haftungsgründe berufen (
BGE 112 II 142
E. 3b;
BGE 99 II 321
E. 5 mit Hinweisen). Ob die Haftungsgrundlage vertraglicher oder ausservertraglicher Natur sei, ändert zwar nichts am Inhalt der Verkehrssicherungspflicht, aber die Rechtsstellung des Geschädigten ist im ersten Fall bezüglich der Beweislast für das Verschulden (
Art. 97 Abs. 1 OR
im Vergleich zu
Art. 41 OR
) und bezüglich der Verjährungsfrist (
Art. 127 OR
im Vergleich zu
Art. 60 OR
) besser.
4.
Der Kläger erwarb von der Beklagten ein Wochenabonnement, das ihn zu unbeschränkten Bahnfahrten berechtigte. Ein vertraglicher Anspruch auf Pistensicherung müsste sich aus einer Nebenpflicht zu diesem Transportvertrag ergeben.
Es folgt aus Treu und Glauben, dass der Schuldner alles tun muss, um die richtige Erfüllung der Hauptleistung und die Verwirklichung des Leistungserfolgs zu sichern (GUHL/MERZ/KUMMER,
BGE 113 II 246 S. 248
OR, 7. Aufl., S. 13; MERZ N. 260 zu
Art. 2 ZGB
). Im Vordergrund stehen dabei die nicht auf den Hauptleistungsinhalt bezogenen Schutzpflichten, die namentlich Leben und Gesundheit des Partners zu wahren bestimmt sind; die allgemeine Schutzpflicht dessen, der einen Gefahrenzustand schafft, wird zur vertraglichen Nebenpflicht, wenn die Gefährdung mit der Abwicklung des Vertrages im Zusammenhang steht (MERZ, a.a.O. N. 269). In diesem Sinn wurde etwa eine vertragliche Haftung des Veranstalters bei Verletzung eines Zuschauers bejaht, soweit ein Eintrittsgeld zu bezahlen war (
BGE 70 II 216
E. 2 u. 3, vgl.
BGE 79 II 69
E. 1; entsprechend für Hospitalisierungsvertrag
BGE 92 II 19
, für Gastaufnahmevertrag
BGE 71 II 114
E. 4).
Auf dieser Grundlage ist zu untersuchen, ob die Pistensicherung als vertragliche Nebenpflicht des mit einer Bergbahn abgeschlossenen Transportvertrags zu betrachten ist.
5.
In der Lehre sind die Auffassungen geteilt. KLEPPE (Die Haftung bei Skiunfällen in den Alpenländern, München/Berlin 1967, Nr. 169), PICHLER (Pisten, Paragraphen, Skiunfälle, Wien 1970, S. 77), WANNER (La responsabilité civile à raison des pistes de ski, Diss. Lausanne 1970, S. 32 ff.), STIFFLER (Verkehrssicherungspflicht für Skipisten, in: SJZ 67/1971 S. 103) und WELSER (Haftprobleme der Wintersportausübung, in: Sprung/König, Das österreichische Schirecht, Innsbruck 1977, S. 405 ff.) lehnen eine vertragliche Nebenpflicht ab, wobei sie teils freilich Vorbehalte je nach der Werbung der Bahnunternehmung anbringen. Auch DANNEGGER (Haftungsfragen im Recht des Skifahrers, in: Festgabe Wilhelm Schönenberger, 1968, insb. S. 241 f.) bejaht einen solchen Vertragsinhalt nur für den Fall, dass die Bahnunternehmung besonders mit den von ihr unterhaltenen Pisten werbe. Darüber hinaus und ganz allgemein bejahen schliesslich sowohl DALLÈVES (La responsabilité pour les pistes de ski, ZWR 1975 S. 474 und SJK 582, 1981) als auch entgegen seiner früheren Meinung STIFFLER (Schweizerisches Skirecht 1978, S. 130 ff.) eine vertragliche Nebenpflicht zum Pistenunterhalt. In der nämlichen Richtung scheint sich auch die deutsche Lehre zu entwickeln (BÖRNER, Sportstätten-Haftungsrecht, Berlin 1985, S. 118 ff.).
Aus der Rechtsprechung kantonaler Gerichte sind insbesondere die ablehnenden Entscheide des Walliser Kantonsgerichts bekannt (Urteil vom 30. Januar 1975, ZWR 1975, S. 260 ff.; Urteil vom 28. März 1979, ZWR 1979, S. 314 ff.; Urteil vom 9. Februar 1983, ZWR 1983, S. 113 ff.), welche das Kantonsgericht im angefochtenen
BGE 113 II 246 S. 249
Urteil bestätigt und präzisiert, sowie ein Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. August 1967, in welchem eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für einen Pistenunfall unter anderem mit einer Pistensicherungspflicht als vertragliche Nebenwirkung des Transportvertrags begründet wurde (SJZ 64/1968, S. 118 ff.; vgl. auch Urteil vom 5. März 1985, PKG 1985, Nr. 7, in welchem das Kantonsgericht offen lassen konnte, ob
Art. 41 oder 97 OR
anwendbar war).
Eine Arbeitsgruppe des Schweizerischen Verbandes der Seilbahnunternehmungen bejahte 1976 ebenfalls eine vertragliche Nebenpflicht, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wieweit diese Ansicht heute noch Geltung hat.
6.
Im vorliegenden Fall geht es ausschliesslich um die Pistensicherungspflicht von Luftseilbahnen, die ein eigentliches Skigebiet erschliessen. Wieweit auch Bergbahnen, bei denen dies nicht zutrifft, entsprechende Schutzpflichten andern Inhalts (für Schlittenabfahrten, Wanderwege und ähnliches) zu erfüllen haben, bleibt offen.
a) In solchen Skigebieten besteht offensichtlich ein enger Zusammenhang zwischen dem Bergtransport mit der Bahn und der Abfahrt auf Skiern. Selbst wenn eine Bahn auch im Sommer eine gute Frequenz aufweist, liegt das Hauptgewicht auf dem Winterbetrieb. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass neue Konzessionen nur nach Prüfung des Skiabfahrtenprogramms erteilt werden (Art. 8, Art. 10 Abs. 2 lit. d der Luftseilbahnkonzessionsverordnung; SR 743.11). Die Bedeutung der Skipisten für den wirtschaftlichen Erfolg der Bahn ergibt sich aus dem Umstand, dass der Skifahrer die Bahn gewöhnlich mehrmals täglich benützt. Die Tages- und Wochenkarten bekommen denn auch nur in Verbindung mit Pisten ihren Sinn.
b) Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass in der Regel die Bahnunternehmung auch den Pistenunterhalt und Rettungsdienst besorgt. Das Kantonsgericht erklärt dies ausdrücklich mit der Absicht, möglichst viele Skifahrer zum Abschluss von Transportverträgen zu veranlassen; besser kann der innere Zusammenhang zwischen Bergfahrt und Piste kaum umschrieben werden. Es ist auch unbestritten, dass die Bahnunternehmungen insgesamt einen erheblichen Teil ihrer Wintereinnahmen für den Pistenbetrieb aufwenden; damit sind aber auch diese Kosten im Preis der Fahrausweise eingerechnet. Wie es sich verhält, wenn ausnahmsweise andere Organisationen für den Pistendienst verantwortlich sind, braucht
BGE 113 II 246 S. 250
nicht geprüft zu werden. Jedenfalls besteht kein Grund, entsprechend einzelnen Autoren die Haftung danach zu differenzieren, ob die Bahnunternehmung selbst mit dem Hinweis auf gute Skipisten wirbt. Das dürfte zwar heute die allgemeine Regel sein, namentlich in Form von Prospekten, Hinweistafeln und dergleichen; am Eindruck für die Bahnbenützer ändert sich indes nichts, wenn dieses Werbematerial von einem örtlichen Verkehrsverein herausgegeben wird, der damit für die Bahnen wirbt.
c) Nach dem Vertrauensgrundsatz darf der Benützer einer derartigen Luftseilbahn sich darauf verlassen, dass diese nicht nur die Hauptleistung des Transportes erfüllt, sondern auch als Nebenleistung für Pistensicherheit und Rettungsdienst sorgt. Es verhält sich damit nicht anders als mit der Informations- und Warnungspflicht (Pistenzustand, Lawinengefahr etc.), in der auch Autoren eine vertragliche Nebenpflicht sehen, die dies für die Pistensicherung ablehnen (WELSER, a.a.O. S. 408).
7.
Unerheblich ist demgegenüber, dass nicht alle Bahnbenützer mit Skiern und auf den Pisten zu Tal fahren, da ein Bahnbenützer nicht alle Nebenleistungen der Bahn in Anspruch nehmen muss. Ebensowenig kommt es darauf an, dass die Pisten auch von Skifahrern benützt werden dürfen, die nicht mit der Bahn angefahren sind. In dieser Hinsicht machen Kantonsgericht und Beklagte zu Unrecht einen Anspruch aller Pistenbenützer auf rechtsgleiche Behandlung geltend; es entspricht der Konkurrenz von vertraglicher und ausservertraglicher Haftung, dass nur letztere geltend machen kann, wer sich nicht auf einen Vertrag zu stützen vermag. Das dürfte auch dort eine angemessene Lösung ergeben, wo mehrere Bahnunternehmungen das gleiche grosse Skigebiet erschliessen; wer dabei den Pistenbereich der Bahn, mit der er einen Transportvertrag geschlossen hat, verlässt, kann allenfalls auf die ausservertragliche Haftung einer andern Unternehmung beschränkt sein; vorliegend steht das unstreitig nicht zur Diskussion.
Ergibt sich nach Treu und Glauben eine vertragliche Pistensicherungspflicht, so kommt nichts darauf an, ob dies einer Übung entspricht und namentlich von den Seilbahnunternehmungen so verstanden wird. Wenn bisher derartige Unfälle ausschliesslich nach
Art. 41 OR
beurteilt worden sind, wie die Beklagte annimmt, so erklärt sich das unschwer daraus, dass gewöhnlich diese Bestimmung eine ausreichende Haftungsgrundlage abgibt.
Da die Vertragshaftung nicht zu höheren Anforderungen an die Pistensicherung führt als die ausservertragliche Haftung, könnte
BGE 113 II 246 S. 251
auch eine Wegbedingung der vertraglichen Haftung, soweit eine solche bei einer konzessionierten Luftseilbahn überhaupt möglich ist (
Art. 100 Abs. 2,
Art. 101 Abs. 3 OR
), der Bahnunternehmung keinen Vorteil bringen. Umgekehrt behauptet die Beklagte zu Unrecht,
Art. 97 OR
führe praktisch zu ihrer Haftung für alle Pistenunfälle, weil sie ein Selbstverschulden des Verunfallten nur sehr schwer oder gar nie nachweisen könnte, wie sie auch nach Tagen oder gar nach zehn Jahren nicht mehr beweisen könnte, dass die Piste am Unfallort im Umfallzeitpunkt in einwandfreiem Zustand gewesen sei. Nach der genannten Bestimmung hat stets der Geschädigte die Vertragsverletzung (die ungenügende Pistensicherung) und den Kausalzusammenhang mit dem Schaden zu beweisen; erspart bleibt ihm lediglich der Nachweis eines Verschuldens, wie ihn
Art. 41 OR
erfordert, weil ein solches vorbehältlich Exkulpationsbeweis vermutet wird. Diese Ordnung ist einer Bahnunternehmung umso sehr zuzumuten, als sie in der Regel auch den Rettungsdienst leitet und daher am ehesten beweissichernde Massnahmen treffen kann.
8.
Das Kantonsgericht stellt sich auf den Standpunkt, für eidgenössisch konzessionierte Luftseilbahnen seien die Grundsätze der Eisenbahnhaftpflicht anwendbar, deren Kausalhaftung eine andere vertragliche oder ausservertragliche Haftung ausschliesse und zudem binnen zwei Jahren nach dem Unfall verjähre (
Art. 14 EHG
; SR 221.112.742).
Zwar sind die eidgenössisch konzessionierten Luftseilbahnen dem EHG unterstellt (
Art. 3 Abs. 2 PVG
; SR 783.0). Dieses erfasst jedoch nur die Haftung für Unfälle beim Bau oder Betrieb der Bahn (
Art. 1 EHG
), wobei die Konzession eine weitergehende Haftung begründen kann (
Art. 21 EHG
). Es regelt nur die Haftung für den Betrieb im technischen Sinn und schliesst eine solche für den gewerblichen Betrieb nicht aus. Andere vertragliche oder ausservertragliche Haftungsgründe entfallen nur soweit, als das EHG wirklich anwendbar ist (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1 S. 305 und 325;
BGE 84 II 207
; als Beispiel derartiger vertraglicher und ausservertraglicher Haftung der SBB wegen Nichtanwendung des EHG vgl.
BGE 91 I 234
E. IV/2 und 239 E. VI/2). Schliesslich schreibt die Luftseilbahnkonzessionsverordnung eine Haftpflichtversicherung vor (Art. 21), die nach der Praxis auch die Pistenhaftpflicht umfasst, wie das für die kantonal konzessionierten Skilifte ausdrücklich festgelegt ist (Skiliftverordnung Art. 11 Abs. 2 lit. b; SR 743.21). Das bestätigt eindeutig, dass
BGE 113 II 246 S. 252
das EHG einer derartigen Haftungsausdehnung nicht im Wege steht.
9.
Nach Auffassung der Beklagten steht der Annahme einer vertraglichen Haftung das seit 1. Januar 1987 geltende Transportgesetz vom 4. Oktober 1985 (SR 742.40) entgegen. Sie widerspricht der an einer Konferenz geäusserten Auffassung eines Vertreters des Bundesamtes für Verkehr, wonach mit der Streichung der Beförderungspflicht im neuen Gesetz die Möglichkeit, die Haftung der Luftseilbahnunternehmen aus Transportvertrag zu begründen, verbessert worden sei. Auf diese Äusserung, die das Dargelegte höchstens bestätigen könnte, braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Dass sodann Art. 15 des Gesetzes als Inhalt des Personentransportvertrags nur die Hauptleistung des Transportes festhält, besagt nichts gegen eine besondere Nebenpflicht. Erfolglos beruft sich die Beklagte schliesslich darauf, dass Art. 17 nur eine Haftung für Verspätungsschaden begründe und dass niemand bei der Gesetzesberatung den Einbezug der Skipistenhaftung postuliert habe, weshalb nunmehr nicht durch Interpretation eine Ausdehnung der Haftung herbeigeführt werden dürfe, die der Gesetzgeber nicht gewollt habe. Dieses Argument scheitert schon daran, dass das Transportgesetz bewusst auf eine eigene Regelung der Haftung für Personenschäden verzichtet hat (Botschaft BBl 1983 II S. 186).
10.
Die Beklagte haftet demnach dem Kläger auch aus Vertrag. Damit sind die eingeklagten Forderungen nach der nunmehr massgebenden zehnjährigen Frist nicht verjährt und die Berufung entsprechend gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef725fe4-67f0-4df3-9348-92d23e4d8199 | Urteilskopf
85 II 256
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 septembre 1959 dans la cause Berra père et fils, Garage du Salève, S.à r.l. et Assurance mutuelle vaudoise contre Cirlini | Regeste
Subrogation der SUVAL in die Ansprüche des Geschädigten gegenüber dem haftpflichtigen Dritten,
Art. 100 KUVG
.
Bei Herabsetzung der Ansprüche des Geschädigten gegen den haftpflichtigen Dritten auf Grund von Art. 43/44 OR oder auf Grund entsprechender Bestimmungen eines Spezialgesetzes tritt keine Verminderung des Rückgriffsanspruchs der SUVAL in entsprechendem Verhältnis ein (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 85 II 256 S. 257
Résumé des faits:
Le 30 avril 1954, Daniel Cirlini a été gravement blessé par une voiture appartenant à Berra père et fils, Garage du Salève, S.à r.l. Il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents. Jusqu'en mars 1956, celle-ci considéra qu'il était totalement incapable de travailler et lui servit une indemnité de chômage mensuelle de 560 fr. jusqu'en février 1955, puis de 576 fr. 38 jusqu'à fin février 1956. Par décision du 9 mars 1956, elle considéra que l'incapacité de travail était définitive et devait être évaluée à 75%. Toutefois, pour permettre à Cirlini de trouver une situation appropriée à son état, elle se déclara d'accord d'admettre encore une incapacité de travail de 100% durant six mois. Ainsi, elle lui servit, jusqu'à fin août 1956, une rente mensuelle de 490 fr. 30, calculée sur la base d'un gain de 8405 fr. par année. Depuis cette date, il reçoit une rente d'invalidité de 367 fr. 70 par mois.
Cirlini a fait assigner devant les tribunaux genevois la société à responsabilité limitée Berra père et fils, Garage du Salève, ainsi que son assureur, l'Assurance mutuelle vaudoise, en concluant à la réparation du dommage qu'il avait subi. La Cour de justice du canton de Genève a statué en seconde instance par arrêt du 17 octobre 1958 et toutes les parties ont déféré la cause au Tribunal fédéral par des recours en réforme.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
Question de la responsabilité:
(La Cour de justice a considéré que, Cirlini ayant commis une faute concomitante, les défenderesses n'étaient responsables du dommage qu'à concurrence de 60%. Le Tribunal fédéral fixe ce pourcentage à 75%.)
BGE 85 II 256 S. 258
II. Question du dommage:
(Le préjudice total se monte à 6020 fr. pour la période du 30 mars 1954 au 28 février 1955, à 12 420 fr. pour celle du 1er mars 1955 à fin août 1956, à 3240 fr. pour celle du 1er septembre 1956 à fin janvier 1957 et à 8335 fr. pour celle du 1er février 1957 à fin avril 1958. Quant au dommage futur, il est de 134 325 fr.)
III.
Imputation des prestations de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents:
1.
Aux termes de l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, dans les droits de l'assuré ou des survivants contre tout tiers responsable de l'accident. Dans cette mesure, la victime ou ses survivants ne peuvent donc réclamer la réparation de leur préjudice à celui qui en répond civilement.
En l'espèce, la Cour de justice a calculé pour chaque période, jusqu'au 1er mai 1958, la perte de gain de Cirlini et les indemnités de chômage versées par la Caisse nationale et elle a alloué à la victime 60% de la différence. Ainsi, le droit de recours de la Caisse nationale a été réduit dans la même proportion que les prétentions civiles de Cirlini. Pour le dommage futur, les juges cantonaux ont procédé selon la même méthode. Ils ont d'abord calculé la valeur, au 1er mai 1958, de la rente à laquelle Cirlini a droit en réparation de son dommage corporel, selon l'art. 46 CO. Puis ils ont déduit de ce montant la valeur actuelle de la rente viagère servie par la Caisse nationale, valeur qu'ils ont établie d'après les tables de PICCARD (Capitalisation de prestations périodiques, 6e éd.). Ils ont adjuge à Cirlini 60% de la différence.
Les défenderesses critiquent ce mode de calcul. A leur avis, la faute concurrente de la victime ne doit pas entraîner une réduction correspondante du droit de recours de la Caisse nationale. Celui-ci ne devrait être limité que par les prestations effectives de cette institution et les droits de la victime ou de ses survivants contre le tiers responsable.
BGE 85 II 256 S. 259
2. a) Dans les premiers arrêts où il a appliqué l'art. 100 LAMA, le Tribunal fédéral a jugé que la Caisse nationale était, à concurrence de ses prestations, subrogée sans restriction dans les droits de la victime ou de ses survivants contre le tiers responsable. Il se bornait par conséquent à additionner les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil, d'une part, et les prestations de la Caisse nationale, d'autre part, et à allouer la différence à l'ayant droit (cf. notamment RO 51 II 520 consid. 1, ainsi que consid. 6 [non publié]; RO 53 II 180 et 501).
Le Tribunal fédéral a amendé cette jurisprudence par son arrêt Wyder et Wey c. Stalder (RO 54 II 464). Il a considéré que la subrogation se produisait seulement dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale concernaient la même espèce de dommage que les droits de l'assuré ou de ses survivants contre le tiers responsable. Il en a conclu, en particulier, qu'une rente allouée en vertu des art. 84s. LAMA ne pouvait être imputée sur les indemnités pour frais d'inhumation et pour tort moral auxquelles les survivants avaient droit en vertu des art. 45 al. 1 et 47 CO.
Cette nouvelle jurisprudence a été développée dans l'arrêt Heinzelmann c. Gandoni (RO 58 II 230), confirmé par la suite (RO 60 II 36 et 157, 63 II 345, 64 II 426). D'après ces décisions, l'art. 100 LAMA n'exige pas seulement que les dommages couverts par la Caisse nationale et le tiers responsable soient du même genre. La subrogation ne se produit, à l'intérieur de chaque catégorie, que dans la mesure où le préjudice doit être réparé tant en vertu de la LAMA que selon le droit civil. D'après cette jurisprudence, la Caisse nationale ne peut donc récupérer ses prestations en prétendant, par exemple, aux indemnités que le tiers doit pour la perte de gain subie par la victime durant les deux premiers jours qui suivent l'accident (art. 74 al. 1 LAMA) et pour ce qui, par la suite, dépasse 80% de la perte de salaire (art. 74 al. 2 LAMA). De même, si la Caisse nationale paie une rente d'invalidité
BGE 85 II 256 S. 260
ou de survivants, les dommages-intérêts dus pour le même type de préjudice en vertu des art. 46 ou 45 al. 3 CO (ou des dispositions correspondantes des lois spéciales) échappent à son emprise en tant qu'ils dépassent la valeur d'une rente calculée selon les art. 76s. ou 84s. LAMA. Inversement, cette institution n'a pas de droit de recours pour ses prestations afférentes à une période pour laquelle la victime ou ses survivants ne peuvent prétendre à aucune indemnité d'après le droit civil. C'est également le cas dans la mesure où la réparation forfaitaire prévue par la LAMA est supérieure au préjudice que le tiers responsable doit réparer. Enfin, si l'indemnité due par celui-ci est réduite en vertu des art. 43 ou 44 CO (ou des dispositions correspondantes des lois spéciales), le droit de recours de la Caisse nationale doit l'être dans la même proportion.
b) Par son arrêt Lauper c. Ed. Laurens "Le Khédive" SA (RO 81 II 38s., consid. 3), le Tribunal fédéral a renoncé partiellement à la jurisprudence qu'il avait inaugurée dans son arrêt Heinzelmann c. Gandoni. Dans la cause Lauper, en effet, la Caisse nationale avait alloué à la veuve de la victime, selon les art. 78 al. 1 et 84 LAMA, une rente viagère - sous réserve du remariage - équivalente à 30% du salaire de 5626 fr. De son côté, le Tribunal fédéral a jugé que la même personne avait droit, en vertu de l'art. 45 al. 3 CO, à une rente équivalente à 40% d'un salaire de 6216 fr., capitalisée sur deux têtes en prenant la moyenne entre les indices fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortaient des tables d'activité. Ensuite, il a purement et simplement imputé sur ce capital la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Ainsi, il a admis que la subrogation de l'art. 100 LAMA se produisait même dans la mesure où le préjudice ne devait pas être réparé tant en vertu de la LAMA que d'après le droit civil.
En revanche, il n'a pas abordé expressément la question de l'influence que peut avoir sur le droit de recours de la Caisse nationale le fait que les dommages-intérêts dus par
BGE 85 II 256 S. 261
le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO.
3.
Lorsqu'il a jugé que le droit de recours de cette institution était réduit dans la même proportion que les indemnités fondées sur le droit civil, le Tribunal fédéral a considéré que cette règle découlait du principe selon lequel la subrogation prévue par l'art. 100 LAMA se produisait seulement dans la mesure où coïncidaient les dommages dont la réparation était due par la Caisse nationale aussi bien que par le tiers responsable. Mais ce principe a été abandonné par l'arrêt Lauper c. Laurens et un nouvel examen de la question ne peut conduire qu'à la confirmation de cette jurisprudence.
a) En premier lieu, le texte de l'art. 100 LAMA n'exige nullement la coïncidence des dommages. Il subroge simplement la Caisse nationale, à concurrence de ses prestations, dans les droits de l'assuré ou des survivants contre le tiers responsable. La manière la plus naturelle d'interpréter cette disposition est de comprendre que toutes les prétentions que la victime ou ses survivants peuvent faire valoir en vertu du droit civil passent à la Caisse nationale en tant qu'elles ne dépassent pas la valeur de ses prestations. On considère, il est vrai, que la subrogation se produit seulement dans la mesure où les montants payés par la Caisse nationale et ceux qui sont dus par le tiers responsable couvrent des dommages de la même espèce. Mais cette jurisprudence est déjà fondée sur une interprétation restrictive de l'art. 100 LAMA et aucun argument de texte n'oblige à limiter encore davantage la portée de cette disposition légale.
b) On ne peut davantage invoquer à l'appui de l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral le fait que l'art. 100 LAMA serait une disposition exceptionnelle.
Certes, on admet généralement que les règles exceptionnelles ne doivent pas être interprétées de façon extensive. Une telle interprétation risquerait en effet d'étendre la portée de la disposition en cause au point de lui faire perdre
BGE 85 II 256 S. 262
le caractère d'exception que le législateur a voulu lui donner. Mais ce principe ne signifie nullement que, si une règle dérogeant à une autre plus générale est susceptible de plusieurs interprétations, on doive nécessairement choisir la plus restrictive.
Au surplus, l'art. 100 LAMA n'est pas une disposition exceptionnelle. Dans le droit social, l'assureur peut, en général, recourir contre le tiers responsable (cf. notamment, outre l'art. 100 LAMA, l'art. 49 de la loi fédérale sur l'assurance militaire, du 20 septembre 1949, l'art. 64 al. 7 du règlement des employés de la Confédération, du 1er avril 1947, l'art. 73 al. 7 du règlement des ouvriers de la Confédération, du 28 décembre 1950, ainsi que les statuts de la plupart des caisses de pension). Si l'on a dérogé à cette règle dans l'assurance-survivants et, partiellement, dans l'assurance-invalidité (cf. art. 11 al. 3 et 52 de la loi fédérale du 19 juin 1959), c'est surtout parce que l'exercice du droit de recours eût exigé un appareil administratif disproportionné aux revenus qu'on pouvait en attendre (cf. rapport de la Commission fédérale pour l'introduction de l'assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, p. 146/147).
c) D'autre part, le but de la Caisse nationale est d'empêcher que ses assurés victimes d'accidents ou leurs survivants ne tombent dans le besoin. Aussi est-elle tenue d'intervenir même si le dommage doit être réparé par un tiers: dans la mesure de ses prestations, c'est elle qui doit supporter le risque que le tiers responsable soit insolvable et le retard que souffre fréquemment la réparation du préjudice sur la base du droit civil. Cependant, la Caisse nationale est une organisation d'assurance sociale, qui met à contribution les deniers de l'Etat et ceux des employeurs. Il serait donc contraire à l'équité que la victime de l'accident ou ses survivants puissent s'enrichir grâce au cumul des prestations de cette institution et des dommages-intérêts dus par le tiers responsable. C'est pour éviter ce résultat qu'a été édicté l'art. 100 LAMA (cf. message du Conseil fédéral du 10 décembre 1906, FF 1906, 6e vol., p. 346).
BGE 85 II 256 S. 263
Or, en limitant la subrogation de la Caisse nationale à la mesure dans laquelle coïncident les dommages qui doivent être réparés en vertu de la LAMA et du droit civil, on permet aux assurés et à leurs survivants de recevoir des indemnités qui dépassent tant le préjudice réel que les prestations dues par la Caisse nationale. Cette conséquence est contraire à la ratio legis et à l'équité.
Il est vrai qu'elle peut aussi se produire - quoique dans une moindre mesure - en vertu de la jurisprudence selon laquelle l'art. 100 LAMA exige que les prestations de la Caisse nationale et du tiers responsable couvrent des dommages de la même espèce. Mais, la question ne se posant point dans la présente cause, il n'est pas nécessaire de juger si cette jurisprudence est conforme à la ratio legisou peut être justifiée par d'autres motifs.
d) Enfin, la méthode que le Tribunal fédéral a inaugurée dans son arrêt Heinzelmann c. Gandoni complique gravement le calcul des droits de la Caisse nationale et, par conséquent, celui des dommages-intérêts dus à la victime ou à ses survivants par le tiers responsable. Les prestations de cette institution sont établies d'après des règles plus formelles que la réparation fondée sur le droit civil. Même allouées en plein, elles ne couvrent en général qu'une partie du préjudice et elles peuvent encore être réduites pour différents motifs (cf. notamment art. 74, 77, 78, 83, 84s., 90 al. 2, 91 et 98 LAMA). Il est cependant possible, dans certains cas, que les montants payés en vertu de la LAMA soient supérieurs à l'indemnité due par le tiers responsable ou même au dommage réel. Plusieurs de ces différences peuvent se cumuler dans une seule espèce, de sorte qu'il devient alors extrêmement difficile d'établir dans quelle mesure les prestations de la Caisse nationale et la réparation due en vertu du droit civil couvrent le même préjudice. Cette situation nuit à la sécurité juridique et entrave gravement la liquidation extrajudiciaire des sinistres.
e) Pour toutes ces raisons, il s'impose de confirmer l'arrêt Lauper c. Laurens, qui a du reste été approuvé par
BGE 85 II 256 S. 264
la doctrine (MAURER, Zum Regressrecht der schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, dans Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1957, p. 222s.; VONMOOS, Die Regressrechte in der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, p. 100. Cf. également OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., I, p. 373, note 152a; BENER, Die Regressrechte der SUVAL nach
Art. 100 KUVG
, p. 65; HUMBEL, Obligatorische Unfallversicherung und Haftpflicht des Unternehmers, p. 72s.).
Ainsi, on ne saurait plus fonder sur le principe de la coïncidence des dommages la règle selon laquelle le droit de recours de la Caisse nationale devrait être réduit dans la même proportion que les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil.
4.
On peut cependant se demander si cette dernière règle ne doit pas être maintenue seule, indépendamment du principe d'après lequel les dommages réparés par la Caisse nationale et le tiers responsable doivent coïncider pour que la subrogation de l'art. 100 LAMA se produise.
a) La Caisse nationale ne peut acquérir, en vertu de l'art. 100 LAMA, plus de droits que la victime ou les survivants n'en avaient eux-mêmes. Ainsi, la prescription qui a commencé à courir avant la subrogation n'est pas interrompue par ce transfert (RO 60 II 34). Mais on n'en saurait déduire que, si les dommages-intérêts sont limités à une partie du préjudice, le droit de recours de la Caisse nationale doive être restreint dans la même proportion. Ce qui est décisif, en effet, ce n'est pas l'importance du dommage mais les indemnités dues en vertu de la législation civile. Ces droits peuvent être cédés intégralement de quelque façon qu'ils aient été déterminés. L'art. 100 LAMA permet donc à la Caisse nationale d'être subrogée, dans les limites de ses prestations, à la victime ou aux survivants, même si leurs droits contre le tiers responsable ne couvrent pas intégralement le dommage.
b) La ratio legis n'exige pas non plus la réduction proportionnelle
BGE 85 II 256 S. 265
du droit de recours prévu par l'art. 100 LAMA. Sans doute, cette solution ne permet pas aux assurés ou à leurs survivants de s'enrichir aux dépens de la Caisse nationale. Mais ils obtiennent, dans la plupart des cas, des indemnités qui dépassent à la fois les dommages-intérêts dus en vertu du droit civil et les prestations de la Caisse nationale. Cette conséquence ne peut être justifiée par la ratiode l'art. 100 LAMA. Pour que le but visé par le législateur soit atteint, il suffit en tout cas que, pour chaque catégorie de dommage, le droit social et le droit commun se complètent de telle sorte que la victime ou ses survivants reçoivent toujours ce que leur attribue le plus généreux des deux.
c) D'autre part, la réduction proportionnelle du droit de recours de la Caisse nationale entraîne des calculs compliqués lorsque les prestations de cette institution sont elles-mêmes réduites en vertu des art. 91 et 98 al. 3 LAMA. Elle aboutit même à des résultats inadmissibles quand la réduction fondée sur ces dernières dispositions est supérieure à celle qui est opérée sur les dommages-intérêts en vertu du droit civil. Dans ce cas, l'unique solution est d'imputer purement et simplement sur les dommages-intérêts la valeur des prestatioons de la Caisse nationale (cf. RO 64 II 139s.; MAURER, op.cit., p. 230s.).
d) Lors donc que les dommages-intérêts dus par le tiers responsable sont réduits en vertu des art. 43 ou 44 CO ou de dispositions analogues, on doit renoncer à diminuer dans la même proportion le droit de recours de la Caisse nationale. Celle-ci est subrogée, à concurrence de ses prestations, dans tous les droits qu'ont la victime ou les survivants contre le tiers responsable, du moins lorsque les dommages couverts en vertu de la LAMA et du droit civil sont de la même espèce.
D'ailleurs, la réduction proportionnelle des droits de la Caisse nationale est critiquée par la plupart des auteurs (MAURER, loc.cit.; BENER, op.cit., p. 66s.; HUMBEL, loc.cit.; VONMOOS, op.cit., p. 102s.; cf. également
BGE 85 II 256 S. 266
STREBEL, Kommentar zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, ad art. 56, rem. 42).
Une telle réduction n'est pas non plus admise en France, en Allemagne et en Italie, pays dans lesquels le droit de recours de l'établissement officiel d'assurance contre les accidents est réglé par des dispositions analogues à l'art. 100 LAMA (cf., pour le droit français, les arrêts de la Cour de cassation des 10 mars 1953 et 19 octobre 1955, résumés dans DALLOZ 1954.3.29 et 1956.3.29, ainsi que TUNC, Le recours de la sécurité sociale et des collectivités publiques, dans Revue trimestrielle de droit civil, 1955, p. 583s., no 13, et MAZEAUD/TUNC, Traité de la responsabilité civile, 5e éd., I, no 267-6. Pour l'Allemagne, voir notamment les arrêts du Reichsgericht du 13 mai 1935 [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 148 p. 20], du 6 février 1936 [Deutsches Autorecht, 1936, p. 224] et du 27 juin 1941 [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, vol. 167 p. 210], l'arrêt du 24 mai 1950 de l'Oberster Gerichtshof für die Britische Zone [Deutsche Rechtszeitschrift, 1950, p. 326] ainsi que l'arrêt du Bundesgerichtshof du 16 mars 1954 [Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, vol. 13, p. 32]; cf. également GEIGEL, Der Haftpflichtprozess, 9e éd., p. 508. En ce qui concerne le droit italien, cf. l'arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 1958, dans Diritto del lavoro, 1958, p. 469s.).
5.
La décision prise au sujet de l'imputation des prestations de la Caisse nationale déroge à une jurisprudence suivie non seulement par la Ire Cour civile du Tribunal fédéral, mais aussi par la IIe Cour civile (cf. RO 60 II 150). C'est pourquoi elle a été soumise, conformément à l'art. 16 OJ, aux deux cours réunies, qui ont approuvé ce changement de jurisprudence.
IV.
Calcul des dommages-intérêts dus à Cirlini:
Sur le vu de ce qui précède, les dommages-intérêts dus par les défenderesses doivent être calculés comme il suit:
BGE 85 II 256 S. 267
1. Dommage pour la période du 30 mars 1954 au 28 février 1955 Fr. 6020.--
75% de cette somme Fr. 4515.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 4480.80
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 34.20
2. Dommage pour la période du 1er mars 1955 au 31 août 1956 Fr. 12420.--
75% de cette somme Fr. 9315.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 9318.40
-------------
Différence à imputer sur la dette des défenderesses Fr. 3.40
3. Dommage pour la période du 1er septembre 1956 au
31 janvier 1957 Fr. 3240.--
75% de cette somme Fr. 2430.--
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 1838.50
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 591.50
4. Dommage pour la période du 1er février 1957 au
30 avril 1958 Fr. 8335.--
75% de cette somme Fr. 6251.25
Prestations de la Caisse nationale pendant la même période Fr. 5515.50
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 735.75
5. Perte de gain future Fr. 134325.--
75% de cette somme Fr. 100743.75
Valeur capitalisée de la rente servie par
la Caisse nationale Fr. 92660.40
-------------
Différence encore due par les défenderesses Fr. 8083.35 | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef75aa1b-5ccf-48ec-bb7b-45335f8fa6ff | Urteilskopf
124 III 90
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1997 i.S. L.X. gegen M.F. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention). Direkte Anwendbarkeit dieser Bestimmung; persönliche Anhörung des Kindes.
Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention ist eine direkt anwendbare Staatsvertragsbestimmung, deren Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (E. 3a).
Gemäss Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention ist eine Anhörung des Kindes in einem Verfahren, das seine Angelegenheiten betrifft, nur dann erforderlich, wenn das Kind fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden (E. 3b). Ist ein 6jähriges Kind, das seinen Vater nicht kennt, zur Frage des Besuchsrechts anzuhören (E. 3c)? | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 124 III 90 S. 91
Am 18. Oktober 1991 wurde Julia X. geboren. Sie ist die Tochter von L.X. und M.F. und steht unter der elterlichen Gewalt ihrer Mutter. Mit Urteil vom 28. Juni 1993 stellte das Bezirksgericht die Vaterschaft von M.F. fest. In der Folge versuchte M.F. während längerem erfolglos, sich mit L.X. über die Ausübung eines Besuchsrechtes bezüglich seiner Tochter Julia zu einigen. Am 30. Juni 1994 gelangte der Vater an die Vormundschaftsbehörde mit dem Antrag, "die Aufnahme des persönlichen Kontaktes zu seiner Tochter und die Ausübung des Besuchsrechtes zu ermöglichen". Nach längerer Sistierung des Verfahrens räumte die Vormundschaftsbehörde M.F. mit Beschluss vom 20. November 1996 ein Besuchsrecht ein, und zwar jeweils am zweiten Sonntag jeden Monats zwischen 11.00 Uhr und 17.00 Uhr im Rahmen der "Betreuten Besuchstage" in [...]. Eine von L.X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksrat mit Beschluss vom 18. März 1997 abgewiesen. Eine Klage, mit welcher L.X. die Verweigerung des Besuchsrechtes verlangte, wurde vom Obergericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, gegen Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention verstossen zu haben. Nach ihrer Auffassung hätte das Kind vom Obergericht zur Frage des Besuchsrechtes angehört werden müssen; da indessen ohne Anhörung von Julia entschieden worden sei, habe das Obergericht die erwähnte Bestimmung verletzt.
a) Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinn von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar (self-executing) ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden; die Norm muss mithin justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt habe, und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein (
BGE 118 Ia 112
E. 2b S. 117;
BGE 106 Ia 182
E. 3 S. 187). Die Frage der direkten Anwendbarkeit von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention wird weder von der Konvention selbst noch von der bundesrätlichen Botschaft zum Beitritt der Schweiz beantwortet; vielmehr begnügt sich die Botschaft mit dem Hinweis, es werde Sache der rechtsanwendenden Behörde sein, über die Justiziabilität der einzelnen Bestimmungen zu entscheiden (BBl 1994 V S. 20 und 39).
BGE 124 III 90 S. 92
Art. 12 der Kinderrechtekonvention hat folgenden Wortlaut:
1 Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene
Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind
berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die
Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner
Reife.
2 Zu diesem Zweck wird dem Kind insbesondere Gelegenheit gegeben, in
allen
das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder
unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im
Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden.
Diese Bestimmung zeichnet sich sowohl in ihrer inhaltlichen Zielsetzung als auch in der notwendigen Umsetzung durch einen hohen Grad an Konkretheit aus und erweist sich als inhaltlich hinreichend bestimmt und klar. Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention räumt dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht ein, diese Meinung in allen die Angelegenheit des Kindes betreffenden Verfahren zu äussern; insofern hat diese Bestimmung die Rechte des Einzelnen zum Gegenstand. Die Formulierungen, dass "die Vertragsstaaten" dem Kind das Meinungsäusserungsrecht "sichern" (Abs. 1) und dass dem Kind in allen es berührenden Gerichts- und Verwaltungsverfahren die "Gelegenheit [...] gegeben" wird, gehört zu werden (Abs. 2), sind so zu verstehen, dass sich die Bestimmung direkt an die rechtsanwendenden Behörden - und nicht etwa nur an den Gesetzgeber - richten. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um Vorschriften unbestimmten Charakters, die zur praktischen Handhabung erst noch der Umsetzung im innerstaatlichen Recht bedürften. Aber auch der Verweis auf die nationale Verfahrensgesetzgebung steht der unmittelbaren Anwendbarkeit der Bestimmung nicht entgegen; der Sinn dieses Passus kann nämlich nicht darin bestehen, die Anhörung des Kindes - eine zentrale Bestimmung der Konvention - davon abhängig zu machen, dass die Signatarstaaten eine solche überhaupt vorsehen; vielmehr ist darin ein Verweis auf die einschlägigen nationalen Verfahrensvorschriften zu sehen, soweit solche bestehen (siehe dazu CLAIRE NEIRINCK/PIERRE-MARIE MARTIN, Un traité bien maltraité, La Semaine juridique 1993, S. 3677, insbes. Ziff. 19; MARIE-CLAIRE RONDEAU-RIVIER, La Convention des Nations unies sur les droits de l'enfant devant la Cour de cassation: un traité mis hors jeu, Recueil Dalloz Sirey 1993, Chronique, S. 203 ff., insbes. S. 205).
Aus diesen Gründen handelt es sich bei Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention um einen direkt anwendbaren Rechtssatz, so dass deren Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann.
BGE 124 III 90 S. 93
b) Bereits aus dem Wortlaut von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention geht klar hervor, dass die persönliche Anhörung des Kindes nicht in jedem Fall zwingend vorgesehen ist. Vielmehr sind die rechtsanwendenden Behörden nur dann verpflichtet, dem Kind Gelegenheit zur Meinungsäusserung zu geben - und anschliessend diese Meinung auch angemessen zu berücksichtigen -, wenn das Kind fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden (Abs. 1). Ist diese Fähigkeit aufgrund der Entwicklung des Kindes noch nicht gegeben und daher seine unmittelbare Anhörung nicht angezeigt, sieht die Konvention eine Vertretung des Kindes oder die Einbeziehung anderer für das Kind verantwortlicher Personen vor (Abs. 2). Die Praxis in der Schweiz entspricht bereits heute dieser differenzierten Lösung, die in der Konvention in bezug auf die Anhörung des Kindes verankert ist. Das Bundesgericht hat unlängst entschieden, dass im Scheidungsprozess auch der Zuteilungswunsch des Kindes berücksichtigt werden muss, namentlich wenn es sich aufgrund des Alters und der Entwicklung des Kindes um einen gefestigten Entschluss handelt (
BGE 122 III 401
E. 3b mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung in bezug auf die Regelung der elterlichen Gewalt ist auch auf die Frage der Regelung des Besuchsrechtes anwendbar (vgl. bereits
BGE 100 II 76
E. 4b S. 82;
BGE 122 I 53
E. 4a S. 55); dies gilt selbstredend unabhängig davon, ob über die Frage des persönlichen Verkehrs in einem Scheidungsverfahren oder - wie im vorliegenden Fall - ausserhalb eines solchen zu entscheiden ist. Auch der Entwurf zum neuen Scheidungsrecht sieht in Art. 133 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass nicht nur für die Zuteilung der elterlichen Sorge, sondern auch für die Regelung des persönlichen Verkehrs, soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen ist.
c) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin hat das Obergericht nicht gegen diese Grundsätze der Anhörung des Kindes verstossen, wie sie sich aus Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention und
BGE 122 III 401
ergeben. Das Obergericht begründete den Verzicht auf eine Anhörung des Kindes damit, dass Julia als kaum sechsjähriges Kind, das zudem noch keine Gelegenheit hatte, sich mit ihrem leiblichen Vater auseinanderzusetzen, nicht über die erforderliche Reife verfüge, die für eine solche Stellungnahme erforderlich wäre; anders verhielte es sich, wenn Julia den Vater aufgrund einer einigermassen breiten Erfahrung bereits kennen würde. Im vorliegenden Fall müsste sich Julia demgegenüber zu einer Person äussern, die sie aus eigener Anschauung gar nicht beurteilen könne; bewusst wäre ihr einzig die unausgesprochene Erwartungshaltung ihres Umfeldes.
BGE 124 III 90 S. 94
Diese Begründung ist überzeugend. Offensichtlich vermag sich ein knapp sechsjähriges Kind, dem bislang jeglicher Kontakt zum leiblichen Vater vorenthalten wurde, keine eigene Meinung darüber zu bilden, ob die Kontaktaufnahme mit dem Vater im Rahmen eines eng begrenzten Besuchsrechtes in seinem Interesse liege. Bezeichnenderweise setzt sich die Beschwerdeführerin denn auch nicht mit der zutreffenden Argumentation im angefochtenen Entscheid auseinander, sondern wirft dem Obergericht vor, dass in unzulässiger Weise zwischen Scheidungs- bzw. Trennungskindern, die ihren Vater kennen, und einem nichtehelichen Kind, das seinen Vater nicht kennt, unterschieden werde. Völlig zu Unrecht unterstellt die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine rechtsungleiche Behandlung von Scheidungs- bzw. Trennungskindern und nichtehelichen Kindern. Dem angefochtenen Urteil kann für eine solche Unterscheidung nicht der geringste Hinweis entnommen werden; vielmehr unterscheidet es nur in bezug auf die Frage, ob das Kind seinen Vater bereits kennt und sich daher eine eigene Meinung zu einem Besuchsrecht bilden kann, oder ob dies nicht der Fall ist, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein aussereheliches Kind handelt oder nicht. Wenn sich aber Julia angesichts ihres Alters und weil sie bislang ihren Vater nicht kennenlernte, keine eigene Meinung zur Frage des Besuchsrechtes bilden konnte, durfte das Obergericht ohne Verletzung von Art. 12 Abs. 1 UNO-Kinderrechtekonvention auf eine Anhörung von Julia verzichten. Umgekehrt wird Art. 12 Abs. 2 UNO-Kinderrechtekonvention insoweit Genüge getan, indem die Beschwerdeführerin als gesetzliche Vertreterin dem Kind mittelbar Gehör verschaffen konnte.
d) Aus diesen Gründen ist die Rüge der Verletzung von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention unbegründet. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef77105e-3885-4617-b0ee-58335286e4d8 | Urteilskopf
108 Ib 525
90. Estratto della sentenza 3 agosto 1982 della I Corte di diritto pubblico nella causa Suarez c. Dipartimento federale di giustizia e polizia (opposizione a una domanda d'estradizione) | Regeste
Auslieferung. Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 14. Mai 1900.
I. Art. V Abs. 2 des Vertrages, welcher die dem Auslieferungsgesuch beizulegenden Unterlagen nennt, ist seinem Zweck entsprechend auszulegen, der darin besteht, dem ersuchten Staat die Würdigung des Sachverhaltes nach auslieferungsrechtlichen Gesichtspunkten zu ermöglichen (E. 3).
II. Betäubungsmittel-Verkehr (Art. II Ziff. 13 des Vertrages).
1. Erfordernis der Mindeststrafandrohung von einem Jahr Gefängnis nach schweizerischem Recht und der Strafbarkeit der Zuwiderhandlung als Verbrechen ("felony") nach dem Recht der Vereinigten Staaten (E. 4).
2. Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit der Delikte der Verschwörung ("conspiracy") zur Einfuhr von Betäubungsmitteln und der Einfuhr von Betäubungsmitteln, welche nach amerikanischem Recht in Realkonkurrenz stehen (E. 5).
a) Die beidseitige Strafbarkeit kann nicht deshalb verneint werden, weil in der Schweiz zwischen der Einfuhr von Betäubungsmitteln (
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
) und der Vorbereitungshandlung hiezu (
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
) auch bloss unechte Gesetzeskonkurrenz bestehen kann.
b) Mit zu berücksichtigen ist die Regelung des Einheits-Übereinkommens von 1961, welches von der Schweiz und von den Vereinigten Staaten ratifiziert worden ist. Durch ihren Beitritt zu diesem Übereinkommen hat die Schweiz darauf verzichtet, die Auslieferung für einzelne Widerhandlungen, zwischen denen nach schweizerischem Recht unechte Gesetzeskonkurrenz besteht, abzulehnen.
III. Begehungsort; Art. I des Vertrages.
Stehen Betäubungsmitteldelikte in Frage, ist Art. I des Auslieferungsvertrages mit Blick auf Art. 36 Ziff. 2 lit. a(i) und lit. b des Einheits-Übereinkommens so auszulegen, dass die Auslieferung selbst dann nicht verweigert werden könnte, wenn die als "conspiracy" und Teilnahme an der Einfuhr von Betäubungsmitteln verfolgten Taten nicht auf dem Gebiet der Vereinigten Staaten begangen worden wären (E. 7).
IV. Die Auslieferung für Betäubungsmitteldelikte kann nicht aus dem Grunde abgelehnt werden, weil der ersuchende Staat für die Ermittlungen "agents provocateurs" einsetzte; auch das schweizerische Recht lässt bei der Bekämpfung des Drogenhandels ein solches Vorgehen zu (vgl.
Art. 23 Abs. 2 BetmG
) (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 527
BGE 108 Ib 525 S. 527
Roberto Suarez junior, cittadino boliviano, fu fermato nel corso di un'operazione antidroga dalla polizia ticinese il 18 gennaio 1982 e, trovato in possesso di documenti falsi, arrestato a titolo preventivo dal Procuratore pubblico sostituto della giurisdizione sopracenerina. Il 21 gennaio 1982, l'Ambasciata degli Stati Uniti d'America chiese che Suarez fosse incarcerato a titolo estradizionale sulla scorta di un ordine d'arresto emanato il 9 giugno 1980 dal giudice Hastings della United States District Court for the Southern District of Florida (Miami), siccome prevenuto colpevole del reato di cospirazione per l'importazione di cocaina e di quello d'importazione di 427 kg di cocaina in violazione dei
§
§ 952 e 963 del
titolo 21 dello United States Code (USC). L'Ufficio federale di polizia (UFP), in applicazione degli art. 18 e rel. LEstr, ordinò lo stesso
BGE 108 Ib 525 S. 528
giorno l'arresto ai fini estradizionali; l'ordine fu notificato l'11 febbraio 1982. La detenzione preventiva ordinata dal Procuratore pubblico sopracenerino fu revocata il 17 marzo 1982; da quel giorno, Suarez è incarcerato unicamente a fini estradizionali. Il procedimento contro di lui aperto per entrata illegale e falsità in documenti, connesso con procedimenti penali per titolo di ricettazione promossi contro la di lui madre, il di lui fratello e due cittadini ticinesi non è ancora conchiuso.
La domanda formale di estradizione fu presentata dall'Ambasciata il 16 marzo 1982. Essa è accompagnata dall'ordine d'arresto emanato il 9 giugno 1980 dal giudice Hastings; dalla pubblicazione dell'ordine di arresto; da un atto di accusa (Indictment) del 2 dicembre 1981; da un Affidavit del 10 febbraio 1982, reso da Richard A. Fiano, agente speciale dell'Agenzia per la repressione della droga, cui è unita una fotografia che si pretende del ricercato; da un ulteriore Affidavit del 9 febbraio 1982, sottoscritto da Donald L. Graham, assistente dell'Attorney presso la United States District Court Southern District of Florida, nonché dal testo delle disposizioni legali applicabili, i §§ 802, 952, 960, 963, 812 del titolo 21 USC e 2 del titolo 18 USC.
Dall'atto d'accusa risulta che Roberto Suarez jun., insieme con Alfredo Gutierrez, Roberto Suarez senior, Marcello Ibanez e Renato Roca-Suarez è prevenuto colpevole (capo I) del reato di cospirazione (§ 963, titolo 21 USC) per l'importazione dalla Bolivia negli Stati Uniti di un quantitativo di ca 854 libbre di cocaina, stupefacente previsto nell'annesso II del § 812, in violazione dei §§ 952(a) e 960(a)(1) del titolo 21 USC; nonché insieme con i predetti (capo II), di partecipazione ai sensi del titolo 18, § 2 nel reato di importazione del predetto quantitativo di 854 libbre di cocaina dalla Bolivia nel territorio degli Stati Uniti, sempre in violazione dei citati §§ 952(a) e 960(a)(1) del titolo 21. I fatti si sarebbero svolti tra il 19 aprile ca e il 28 maggio 1980 a Miami ed altrove. Secondo le dichiarazioni rese dall'agente speciale Fiano, le investigazioni relative al caso sarebbero state iniziate nell'aprile del 1980. Nel mese di maggio 1980 Fiano si sarebbe incontrato a Miami con Marcello Ibanez per discutere con questo circa i metodi coi quali l'organizzazione di Ibanez avrebbe potuto vendere quantitativi rilevanti di cocaina. Queste trattative avrebbero condotto ad un accordo circa la fornitura da parte di Ibanez e dei di lui soci in Bolivia di un quantitativo di 850 libbre. Il 16 maggio 1980 Fiano
BGE 108 Ib 525 S. 529
sarebbe volato da Lauderdale in Florida a Santa Cruz in Bolivia, a bordo di un aereo privato, in compagnia di Ibanez. Il 23 maggio essi sarebbero atterrati su un aerodromo di fortuna e nascosto, sempre in Bolivia. Quivi Fiano avrebbe avuto una conversazione con il ricercato Roberto Suarez jun. circa la qualità della cocaina. Suarez avrebbe detto a Fiano che la merce sarebbe giunta di lì a poco e dichiarato inoltre di aver esaminato circa 1700 kg di cocaina per scegliere quella di miglior qualità destinata alla fornitura. Fiano avrebbe comunicato a Suarez che se tutto fosse andato bene, si sarebbero potuti concludere ulteriori affari. Un'ora più tardi sarebbe atterrato un Chessna 210 con un carico di 32 sacchi di cocaina, che sarebbero stati trasferiti nell'aereo di Fiano. Il velivolo sarebbe ripartito poi per Miami, dove sarebbe giunto il 25 maggio 1980.
La domanda d'estradizione fu comunicata a Suarez il 24 marzo 1982. Il ricercato fece opposizione, che fu sviluppata dal suo patrocinatore con memoriali del 9 e del 24 giugno 1982; di quest'ultimo esposto fa parte un parere giuridico rilasciato dal prof. Stratenwerth il 18 giugno 1982. Il 23 giugno 1982 il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha trasmesso gli atti al Tribunale federale per il giudizio di sua competenza (art. 23/24 LEstr), accludendovi un rapporto 15 giugno 1982 dell'Ufficio federale di polizia. Quest'ultimo, con succinte osservazioni complementari del 1o luglio 1982, ha poi inviato al Tribunale federale uno scritto 28 giugno 1982 con cui l'opponente ha prodotto un ulteriore parere del prof. Cherif Bassiouni del 25 giugno 1982. Infine, con lettera del 30 luglio 1982, il legale del ricercato ha trasmesso al Tribunale federale nuova documentazione proveniente dagli Archivi del Dipartimento di Stato americano e concernente il caso d'estradizione dei coniugi Terhune, richiesti dagli Stati Uniti alla Gran Bretagna.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
a) L'estradizione reciproca dei delinquenti fra gli Stati Uniti e la Svizzera è retta dal Trattato di estradizione del 14 maggio 1900, completato dai Trattati addizionali del 10 gennaio 1935 e del 31 gennaio 1940 (RS 0.353.933.6). Inapplicabile in materia d'estradizione è invece il Trattato concluso il 25 maggio 1973 fra la Svizzera e gli Stati Uniti e concernente l'assistenza giudiziaria reciproca in materia penale (RS 0.351.933.6; cfr. art. 2 n. 1 lett. a).
BGE 108 Ib 525 S. 530
Le disposizioni del Trattato d'estradizione prevalgono su quelle della legge federale sull'estradizione (LEstr), che può però esser tenuta in considerazione per interpretarlo e colmarne le lacune, a condizione che ciò non porti a risultati in contrasto con il Trattato (
DTF 105 Ib 296
consid. 1a,
DTF 102 Ia 319
consid. 1,
DTF 101 Ia 406
/7 consid. 1a).
b) Gli Stati Uniti e la Svizzera sono inoltre entrambi parti della Convenzione unica sugli stupefacenti, conclusa a Nuova York il 30 marzo 1961 (RU 1970, pag. 802 segg.): questa Convenzione è stata ratificata dalla Svizzera il 23 gennaio 1970 ed è entrata in vigore il 22 febbraio 1970; per gli USA, l'adesione risale al 25 maggio 1967 e l'entrata in vigore al 24 giugno 1967. La Svizzera è inoltre parte della Convenzione internazionale per la repressione del traffico illecito degli stupefacenti, conclusa a Ginevra il 26 giugno 1936, a cui gli Stati Uniti non hanno aderito (RU 1953, pag. 191 segg.).
Su queste Convenzioni, in quanto rilevanti per il caso in esame, si tornerà in seguito.
c) Nelle procedure dipendenti dall'
art. 23 LEstr
, il Tribunale federale esamina liberamente se le condizioni per accordare l'estradizione sono adempiute, e non è legato ai soli motivi sollevati dall'opponente. L'esame del Tribunale federale può estendersi anche alle questioni formali, su cui spetta in primo luogo all'Ufficio federale di polizia di pronunciarsi, a meno che su di esse già si sia definitivamente pronunciato il Consiglio federale (
DTF 105 Ib 296
consid. 1b,
DTF 101 Ia 62
segg. consid. 3, 421 consid. 1c, 100 Ia 410 consid. 1c).
3.
Sotto il profilo formale, Suarez sostiene che la documentazione presentata a sostegno della domanda sarebbe insufficiente e non corrisponderebbe a quanto stabilito dall'art. V cpv. 2 del Trattato. Secondo questa disposizione, la domanda dev'esser accompagnata da una copia conforme e debitamente vidimata dal mandato d'arresto emanato dal magistrato competente del paese in cui fu commessa l'infrazione, come pure da copie vidimate delle deposizioni o altre prove sul cui fondamento è stato emesso il mandato d'arresto. Questi documenti debbono contenere l'indicazione precisa dell'infrazione incriminata al ricercato, del luogo in cui è stata commessa e della data.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare, con riferimento a norme analoghe contenute in trattati del sistema continentale europeo,
BGE 108 Ib 525 S. 531
che queste disposizioni debbono in genere esser interpretate alla luce della finalità che perseguono, che è quella di consentire alla Parte richiesta di qualificare i fatti per rapporto al diritto d'estradizione, in particolare per stabilire che il reato non è avvenuto sul territorio della Parte richiesta, per escludere che l'azione sia prescritta secondo le leggi dello Stato ove il ricercato ha trovato rifugio, come pure per qualificare il reato e consentire un giudizio sull'eventuale natura politica dello stesso (
DTF 101 Ia 62
e rif., 421 consid. 2).
Non v'è alcun motivo per interpretare più severamente o restrittivamente queste disposizioni circa la documentazione richiesta, allorquando si tratta dell'esame da parte del giudice d'estradizione svizzero di richieste presentate dagli Stati Uniti e ciò in ragione del fatto che, per la diversa concezione del diritto anglosassone, il giudice dell'estradizione americano si riserva, nel caso inverso, di esaminare preliminarmente la colpevolezza del ricercato, ed a tal fine può aver bisogno di maggiori ragguagli che non il giudice svizzero, che non procede invece a codesto esame. Questa diversità dei due sistemi è d'altronde esplicitamente sottolineata nell'articolo I cpv. 1, seconda e terza frase del Trattato: in quest'ultima è espressamente precisato che, per quanto riguarda la Svizzera, "l'estradizione avrà luogo in base alle leggi ivi in vigore al tempo della domanda" (cfr. anche il messaggio del Consiglio federale del 25 settembre 1900 in FF franc. 1900 IV pag. 244 e, per l'analogo caso del Trattato con la Gran Bretagna,
DTF 101 Ia 408
/9 consid. 3). Ciò posto, è sufficiente constatare che è stato prodotto l'ordine d'arresto emanato dal competente magistrato americano il 9 giugno 1980 e che nessuno afferma che tale ordine sia stato successivamente revocato. Che l'Indictment originario del 3 giugno 1980 sia stato sostituito da quello del 2 dicembre 1981, prodotto con la domanda, non è rilevante ai fini del giudizio. A ciò nulla muta neppure la circostanza che l'Affidavit dell'Attorney Graham, che si limita praticamente a descrivere i fatti addebitati al ricercato ed a qualificarli secondo il diritto americano, e l'Affidavit dell'agente speciale Fiano siano stati protocollati ai fini della domanda estradizionale in epoca successiva all'ordine d'arresto. Altrettanto irrilevante è la circostanza per cui l'Attorney Graham, nel riferire il contenuto della dichiarazione dell'agente Fiano, sia incorso manifestamente in un'inesattezza, attribuendo a Suarez una dichiarazione che - stando al protocollo testimoniale di Fiano - è dello stesso Fiano.
BGE 108 Ib 525 S. 532
Se ne deve concludere che, ai fini dell'esame che compete al giudice svizzero dell'estradizione, la documentazione annessa alla domanda è sufficiente e che le obiezioni di natura procedurale sono pertanto infondate. Conformemente alla domanda d'estradizione, si deve quindi ritenere che le autorità americane intendono perseguire il ricercato tanto per aver cospirato ai fini di importare, quanto per aver importato cocaina nel quantitativo allegato dalla Bolivia negli Stati Uniti. Non v'è alcuna ragione - contrariamente all'opinione del ricercato - per limitare l'esame all'imputazione di "conspiracy", la sola contenuta nel primo Indictment e la sola indicata nell'atto d'arresto.
4.
Secondo l'art. II n. 13 del Trattato, le infrazioni alle disposizioni concernenti gli stupefacenti costituiscono reati estradizionali alla condizione che esse comportino in Svizzera una pena privativa della libertà di un anno almeno e che negli Stati Uniti siano punibili come crimini (felony). Determinanti, nel caso di una persona ricercata, sono le pene edittali (
DTF 97 I 381
dd). Queste condizioni sono adempiute. La pena prevista dal diritto americano per la violazione dei
§
§ 963 e 952 del
titolo 21 è di 15 anni per ognuno dei reati: questi costituiscono quindi crimini (felony) ai sensi del titolo 18 § 1 USC (cfr.
DTF 97 I 379
consid. 4a). La pena edittale prevista in Svizzera per casi gravi di violazione dell'art. 19 LS - com'è indubbiamente il presente - è della reclusione, risp., della detenzione non inferiore all'anno (art. 19 n. 1 e 2 LS). A giusta ragione, pertanto, l'opponente non solleva neppure la questione dell'adempimento dei requisiti convenzionali circa il minimo della pena comminata.
5.
Il ricercato sostiene innanzitutto che per l'accusa di "conspiracy" fa difetto il requisito della doppia incriminazione. Supposti avvenuti in Svizzera i fatti che si pretendono verificati negli Stati Uniti, l'autore di essi non potrebbe esser in Svizzera contemporaneamente perseguito per aver intenzionalmente importato un determinato quantitativo di cocaina (art. 19 n. 1 cpv. 3 LS) e per aver fatto preparativi (art. 19 n. 1 cpv. 6 LS) per importare la medesima quantità di cocaina: tra l'infrazione, costituita dal preparativo, e quella costituita dalla commissione del reato sussisterebbe infatti solo concorso improprio, non concorso reale, per cui la seconda infrazione assorbirebbe la prima.
In materia di stupefacenti, la questione di sapere se tra l'infrazione costituita dal preparativo e l'infrazione costituita dalla commissione del reato sussista un concorso reale oppure soltanto un concorso improprio non
BGE 108 Ib 525 S. 533
può in diritto svizzero avere risposta univoca: essa dipende infatti dalle circostanze di fatto, segnatamente dalla relazione tra l'atto preparatorio e il reato portato a termine. Se il preparativo si esaurisce in quanto appare indispensabile per l'esecuzione del reato commesso integralmente, v'è concorso improprio e l'infrazione costituita dall'atto preparatorio è assorbita da quella del reato perfezionato, alla stessa guisa che - di norma - il reato consumato assorbe il tentativo come fase del reato portato a termine: concorso reale sussiste invece allorquando il preparativo va oltre e costituisce o può costituire atto preparatorio per altri reati (sentenza inedita del 21 dicembre 1977 in re Connell, consid. 7b; cfr. anche, nell'analoga materia di reati commessi con esplosivi,
DTF 103 IV 242
/45 consid. 1; inoltre: SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, tesi Zurigo 1980, pag. 128). Non occorre tuttavia approfondire oltre la questione. Infatti, quand'anche si ammettesse la tesi di un concorso improprio, sostenuta con buoni argomenti dal ricercato, la suddetta circostanza non consentirebbe comunque di negare in casu - come già è stato deciso nella sentenza Connell (consid. 7c) - il requisito della doppia incriminabilità.
a) Va tenuto innanzitutto presente che uno Stato estero può risolvere il problema del concorso in modo diverso da quello stabilito dal diritto svizzero. Ciò vale, ad esempio, per gli Stati Uniti: chi prepara con altri l'importazione illegale di un quantitativo determinato di stupefacenti e procede poi all'importazione del predetto quantitativo può esservi condannato cumulativamente sia per "conspiracy", ossia per far parte di un'associazione diretta a commettere quel reato, sia per importazione illegale di stupefacenti. Le autorità statunitensi ravvisano tra i due atti un concorso reale e non un concorso improprio. La giurisprudenza del Tribunale federale ha tenuto conto di tale concezione, accordando senza riserva l'estradizione di un cittadino americano ricercato dagli Stati Uniti tanto per "conspiracy", quanto per importazione illegale di stupefacenti (
DTF 101 Ia 533
segg.). In linea di massima, la prassi giurisprudenziale svizzera tende ad accordare l'estradizione per reati che, se commessi in Svizzera, sarebbero secondo il diritto svizzero assorbiti da altro reato, ma che sono puniti separatamente dal diritto dello Stato richiedente, alla condizione - beninteso - che si tratti in ambo i casi di
BGE 108 Ib 525 S. 534
reati estradizionali (cfr. al proposito
DTF 60 I 216
/217,
DTF 50 I 262
). Ciò si giustifica pel fatto che, sotto il profilo estradizionale, è determinante la punibilità dei fatti considerati, indipendentemente dalla "figura juris" che sia loro riconosciuta nell'uno o nell'altro Stato. Lo scopo dell'istituto dell'estradizione, ossia la cooperazione nella repressione della delinquenza, verrebbe in parte meno, ove si dovesse pretendere che sia lo Stato richiedente che lo Stato richiesto abbiano a sussumere giuridicamente sotto uno stesso reato i fatti per i quali l'estradizione si giustifica. Ciò significherebbe altresì non tener conto sufficientemente della diversità dei sistemi giuridici, riferita a fatti la cui repressione in ambedue gli Stati è pacifica e, come nella fattispecie, addirittura prescritta da una Convenzione internazionale. È quindi, ad esempio, senza dubbio possibile concedere l'estradizione per rapina e per lesioni personali gravi, commesse in occasione della rapina, ad uno Stato nel quale tali reati siano puniti separatamente, ossia nel quale il reato di lesioni personali non sia assorbito da quello della rapina qualificata, come è invece il caso in Svizzera in virtù dell'
art. 139 cpv. 2 CP
(cfr. sentenza 21 dicembre 1977 in re Donadoni, consid. 6c non pubblicato in
DTF 103 Ia 624
segg.).
b) Abbondanzialmente può osservarsi che i preparativi di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 6 LS, laddove siano per diritto svizzero assorbiti nel reato configurato nei cpv. 1 a 5 e quindi non punibili come tali, non sono peraltro neppure in Svizzera irrilevanti come atti a sé stanti e possono anzi essere produttivi di specifici effetti giuridici. Senza parlare della funzione che tali atti preparatori possono assumere, ad esempio per le loro modalità, nella determinazione della pena del reato condotto a termine (cfr.
DTF 107 IV 61
), tali atti, se compiuti nel periodo di prova consecutivo ad una condanna con sospensione condizionale della pena, possono comportare per l'interessato le conseguenze previste nell'
art. 41 n. 3 CP
(revoca del beneficio, prolungamento del periodo di prova, ecc.), anche se il reato che dà origine al concorso improprio si è perfezionato solo dopo la scadenza del periodo di prova; lo stesso dicasi per i preparativi compiuti durante il periodo di liberazione condizionale ai sensi degli
art. 38 e 45 CP
. Poiché anche in caso di concorso improprio i preparativi sono suscettibili di rilevanza penale secondo l'ordinamento svizzero, non si vede per quale ragione essi non possano dar luogo ad estradizione a favore di uno Stato che non ne ammetta l'assorbimento nel reato condotto a termine, ossia che, a norma della propria disciplina
BGE 108 Ib 525 S. 535
giuridica, non ammetta, con riferimento a tali preparativi, il concorso improprio.
c) Sostanzialmente nella stessa obiezione del concorso improprio si risolve quella contenuta nel parere del prof. Stratenwerth, per il quale a Suarez potrebbe rimproverarsi semmai una vendita di cocaina commessa e perfezionata (
DTF 105 IV 327
segg.) in Bolivia, vendita per la quale l'estradizione non è richiesta e che assorbirebbe, in una relazione di concorso improprio, ogni partecipazione del venditore al reato commesso dall'acquirente della droga, cioè alla susseguente importazione della cocaina negli Stati Uniti. Anche sotto questo profilo valgono - mutatis mutandis - le considerazioni che si sono svolte sopra.
Inoltre si deve tener presente la particolare disciplina stabilita in materia di lotta contro gli stupefacenti dal diritto internazionale convenzionale (sentenza Connell, consid. 7c/cc). L'art. 36 n. 2 lett. a(i) della Convenzione unica sugli stupefacenti ha infatti espressamente sancito che ciascuna delle infrazioni contemplate nel n. 1 dello stesso articolo dev'essere considerata come un'infrazione distinta se dette infrazioni sono commesse in Stati diversi. Il n. 1 dell'art. 36, dal canto suo, richiama le infrazioni in materia di stupefacenti punibili negli Stati membri della Convenzione; tra di esse sono da comprendersi per la Svizzera anche i "preparativi" di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 6 LS. La Svizzera non ha formulato alcuna riserva tendente a limitare l'ambito d'applicazione dell'art. 36 n. 2 lett. a della Convenzione unica. Ne discende che essa, aderendo a tale Convenzione, ha anche assunto l'impegno di considerare, agli effetti estradizionali, quale infrazione a sé stante qualsiasi infrazione in materia di stupefacenti commessa in uno Stato estero e che in conseguenza non può, in sede di cooperazione nella repressione penale dei reati in materia di stupefacenti, negare l'estradizione per il fatto che, secondo il diritto svizzero, sussisterebbe concorso improprio tra il reato per il quale l'estradizione è chiesta ed altro reato che lo avrebbe assorbito e che dovrebbe essere oggetto di un procedimento penale in uno Stato terzo (in concreto la Bolivia). In altri termini, aderendo alla citata disposizione convenzionale, la Svizzera ha rinunciato ad eccepire, quale motivo per negare un'estradizione nella materia di cui trattasi, il concorso improprio secondo il diritto svizzero. È vero che la prima frase dell'art. 36 n. 2 della Convenzione unica riserva espressamente, oltre le disposizioni costituzionali di ogni Parte, il "rispettivo sistema giuridico" e la "legislazione nazionale". Tale generica riserva, in
BGE 108 Ib 525 S. 536
particolare se considerata alla luce delle considerazioni svolte sopra circa l'opportuno rispetto di sistemi giuridici diversi, che non urtino l'ordine pubblico, non può tuttavia restringere - in assenza di una riserva specificamente formulata dalle autorità svizzere - l'obbligo assunto dalla Svizzera. Lo scopo perseguito dall'art. 36 n. 2 lett. a(i) della Convenzione unica, il quale può essere realizzato soltanto con un'ampia cooperazione internazionale, non consente un'interpretazione restrittiva di detta norma: essa va interpretata alla luce della solidarietà internazionale nella lotta contro gli stupefacenti ed applicata restrittivamente soltanto laddove esistono in senso contrario imperiose esigenze dell'ordinamento nazionale, ciò che non è manifestamente il caso per quanto concerne la questione del concorso improprio.
Ne viene che le obiezioni dedotte dall'esistenza di un concorso improprio tra la cospirazione per l'importazione e l'importazione di cocaina negli Stati Uniti, da un lato, rispettivamente la vendita di cocaina in Bolivia e la partecipazione o complicità all'importazione negli Stati Uniti, dall'altro, non possono fondare - sotto il profilo estradizionale - l'eccezione di mancanza del requisito della doppia incriminabilità.
6.
Secondo l'opponente, mancherebbe negli atti la benché minima prova che egli fosse consapevole che la droga venduta in Bolivia era destinata ad essere importata negli Stati Uniti. Con questa obiezione, tuttavia, il ricercato si limita a contestare la propria colpevolezza, analogamente a quanto avviene allorquando egli si proclama assolutamente estraneo a tutti i fatti addebitatigli. Per costante giurisprudenza, la questione della colpevolezza - riservate eccezioni che qui non ricorrono - sfugge al giudice svizzero dell'estradizione ed è riservata a quello americano del merito (
DTF 101 Ia 611
consid. 2, 424 consid. 5,
DTF 95 I 467
consid. 5).
7.
a) Il ricercato, fondandosi su un parere del prof. Bassiouni, sostiene inoltre che, pur non potendosi negare che gli Stati Uniti posseggano, secondo l'attuale evoluzione della loro giurisprudenza, giurisdizione per perseguire reati del genere di quello qui esaminato, commessi in realtà fuori del loro territorio, l'esistenza di codesta giurisdizione non è sufficiente a giustificare l'estradizione secondo l'art. I del Trattato, poiché il termine "territorio" dovrebbe esser qui inteso nel senso stretto che corrispondeva alla volontà delle Parti contraenti nel 1900, al momento della stipulazione del Trattato. Producendo
BGE 108 Ib 525 S. 537
la relativa documentazione degli Archivi del Dipartimento di Stato americano, egli richiama inoltre il caso dei coniugi Terhune, ove il magistrato inglese richiesto dell'estradizione agli USA dei predetti - cittadini americani accusati di reati di falso - l'aveva rifiutata, con la motivazione che l'attività delittuosa si era svolta al di fuori del territorio degli Stati Uniti, ancorché su una base militare americana.
Ai fini del giudizio, non è però necessario esaminare se, come sostenuto nel parere, il termine di "territorio" debba esser veramente interpretato nel senso oltremodo restrittivo auspicato dall'autore, il che è quantomeno dubbio. Né d'altra parte giova all'opponente la decisione negativa emanata dal magistrato inglese nel caso Terhune, indipendentemente dal fatto che tale decisione non sarebbe comunque vincolante per il giudice svizzero dell'estradizione.
Non si può disattendere infatti che la Svizzera e gli Stati Uniti sono parti anche della Convenzione unica di Nuova York. Ora, non solo la Convenzione impegna gli Stati a considerare ciascuna infrazione come infrazione distinta [art. 36 n. 2 lett. a(i)], ma essa (art. 36 n. 2 lett. b) dichiara auspicabile che le infrazioni contemplate al n. 1 e al comma (ii) della lett. a del n. 2 siano considerate come casi d'estradizione ai sensi d'ogni trattato d'estradizione concluso o da concludersi fra le Parti, e siano riconosciute come casi d'estradizione tra le Parti che non subordinano necessariamente l'estradizione all'esistenza di un trattato o della reciprocità, alla sola condizione che l'estradizione sia conforme alla legislazione della Parte richiesta e che il reato non debba esser considerato insufficientemente grave. Di questa disposizione della Convenzione unica di Nuova York si deve manifestamente tener conto interpretando in materia di reati concernenti gli stupefacenti il Trattato d'estradizione con gli Stati Uniti: comunque sia, un'interpretazione favorevole all'applicabilità del Trattato e all'efficacia della collaborazione internazionale in materia di repressione del traffico degli stupefacenti non può certo costituirne violazione.
In questo contesto non è fuori luogo ricordare come, in materia d'estradizione, la Convenzione unica di Nuova York del 1961 segni un regresso rispetto alla Convenzione di Ginevra del 1936, il cui art. 9 - espressamente abrogato dalla Convenzione unica (art. 44 n. 2) - imponeva alle parti come obbligatorio in tema d'estradizione ciò che la Convenzione
BGE 108 Ib 525 S. 538
unica si limita oggi a dichiarare auspicabile (souhaitable) (cfr. il messaggio del Consiglio federale del 20 marzo 1968 in FF 1968 I pagg. 1016/1020; ENCYCLOPÉDIE DALLOZ, Droit international, vol. II, "Stupéfiants", pag. 873 segg., in part. n. 29/34). Questo risultato paradossale ha indotto la Svizzera, allorquando ha aderito alla Convenzione unica, a far uso della facoltà concessale dall'art. 44 n. 2 di detta Convenzione, e a dichiarare che essa mantiene in vigore l'art. 9 della Convenzione del 1936 (cfr. RU 1970, pag. 839).
Anche se è vero - come avverte il messaggio del Consiglio federale (FF 1968 I pag. 1022) - che tale dichiarazione esplica effetti obbligatori solo nei confronti di quegli Stati, parti della Convenzione del 1936, che, aderendo alla Convenzione unica, esprimono (come ad esempio ha fatto la Francia: cfr. RU 1970, pag. 838) una dichiarazione analoga, essa documenta tuttavia la volontà della Svizzera - della quale va tenuto debito conto - di considerarsi impegnata nel modo più incisivo previsto dalla Convenzione di Ginevra del 1936 in materia di estradizione.
b) A parte ciò, non può essere ignorato che, secondo la descrizione dei fatti contenuta nella domanda e nei documenti allegati, parte dei fatti che concorrono a fondare l'accusa di "conspiracy" si sono svolti - così l'incontro di Ibanez con Fiano a Miami - sul territorio degli Stati Uniti: quale compartecipe di tale "conspiracy", Suarez deve lasciarsi opporre anche le azioni commesse direttamente negli Stati Uniti da altri correi (SCHULTZ, in ZBJV 112/1976, pag. 450). Per il resto, non giova all'opponente neppure il riferimento alla critica espressa da questo autore nel commento alla sentenza Lynas (
DTF 101 Ia 533
segg.): questa critica, di cui il Tribunale federale ha peraltro tenuto conto (
DTF 105 IV 326
segg.), concerne infatti la sola applicazione del principio dell'ubiquità, ma non investe affatto il merito di quella sentenza, a cui l'autore espressamente sottoscrive.
8.
Suarez sembra inoltre sostenere che l'estradizione dovrebbe esser negata - con riferimento all'Affidavit di Fiano - perché la procedura americana si fonderebbe sull'attività abusiva di agenti provocatori.
L'eccezione è infondata. Giusta l'art. 23 cpv. 2 LS, disposizione introdotta con la novella del 20 marzo 1975, in vigore dal 1o agosto successivo, il funzionario che, a scopo d'indagine, accetta direttamente o per il tramite di una terza persona un'offerta di stupefacenti oppure che, direttamente o per il tramite di una terza persona, riceve stupefacenti non
BGE 108 Ib 525 S. 539
è punibile anche se non ha rivelato la sua identità e funzione. La disposizione è stata introdotta per facilitare alla polizia le indagini in un campo in cui esse sono particolarmente difficili: il traffico illecito degli stupefacenti costituisce infatti un esempio del tipo perfetto di crimine organizzato (messaggio del Consiglio federale del 9 maggio 1973 in FF 1973 I pag. 1127). Non può quindi rimproverarsi alle autorità americane di esser ricorse, nella lotta contro il traffico degli stupefacenti, a mezzi di cui anche i funzionari svizzeri potrebbero avvalersi.
9.
L'opposizione dell'estradando è quindi infondata e dev'essere respinta, e l'estradizione accordata senza restrizione per i fatti menzionati nella domanda. In applicazione dell'
art. 13 cpv. 1 LEstr
, all'estradizione sarà tuttavia dato seguito soltanto dopo che il procedimento penale attualmente in corso contro il ricercato sarà concluso e scontata un'eventuale condanna, con riserva dell'estradizione provvisoria a fini processuali giusta l'
art. 13 cpv. 2 LEstr
.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
L'opposizione è respinta ed è accordata l'estradizione dell'opponente per i fatti menzionati nella domanda d'estradizione. | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
ef7e19c4-1974-45b6-b03d-d76a75116a2e | Urteilskopf
138 II 70
8. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa Ghiringhelli contro Gran Consiglio del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_169/2010 del 17 novembre 2011 | Regeste
Konzessionsabgabe für den gesteigerten Gemeingebrauch nach Art. 14 des Einführungsgesetzes (vom 30. November 2009) des Kantons Tessin zum eidgenössischen Stromversorgungsgesetz; Rechtsnatur und Schuldner der Abgabe; Anwendung eines degressiven Tarifs.
Die fragliche Abgabe, die für ein Recht zur Benutzung des öffentlichen Grundes erhoben wird, um Leitungen und andere Einrichtungen zur Energielieferung einzurichten, zu erhalten und zu betreiben, ist eine Kausalabgabe (E. 5 und 6.1).
Die Abgabe stellt die Gegenleistung für die Einräumung der Konzession des Gebrauchs des öffentlichen Grundes an den Betreiber des Verteilungsnetzes dar; ihre direkte Erhebung bei den Stromendverbrauchern anstatt bei den Netzbetreibern ist deswegen willkürlich (E. 6.2-6.4).
Willkürlich ist auch die Erhebung der Abgabe aufgrund eines Tarifs, der zwischen den Endverbrauchern Kategorien bildet und diese in unterschiedlicher und degressiver Weise nach Massgabe des Stromkonsums belastet (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 138 II 70 S. 71
Il 30 novembre 2009 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la legge cantonale di applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007 (LA-LAEl; RL/TI 9.1.7.3), che contiene tra l'altro le seguenti disposizioni:
Capitolo V
Uso del suolo pubblico e tributi
Art. 12
Privative
I Comuni non possono prevalersi del diritto di privativa, ai sensi dell'art. 1 LMSP, per la fornitura dell'energia elettrica.
Art. 13
Concessioni
1
I Comuni devono concedere ai gestori di rete mediante atto formale il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.
2
La prima concessione ha una durata di 5 anni e potrà essere rinnovata alla scadenza per una durata massima di 20 anni e così di seguito.
BGE 138 II 70 S. 72
3
La costruzione, la manutenzione e l'esercizio della rete devono garantire un approvvigionamento di energia elettrica sicuro, affidabile e sostenibile a tutti i consumatori che ne hanno diritto in virtù della legge.
4
In caso di violazione della legge o della concessione, in particolare in caso di prestazioni non conformi, il Comune può disdire la convenzione con un preavviso di un anno.
5
Le convenzioni e la loro disdetta devono essere approvate dal Consiglio di Stato.
Art. 14
Tributi
1
Per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico, i Comuni riscuotono una tassa a carico di tutti i consumatori finali. Questa tassa ammonta:
a) a 2 cts/kWh fino ad un consumo annuo di 100 MWh;
b) a 0.5 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino ad un massimo di 5 GWh.
2
Le tasse sono calcolate e riscosse presso i consumatori per il tramite del gestore di rete, che le riversa ai Comuni.
3
Con la riscossione della tassa prevista dal capoverso 1, i Comuni perdono la facoltà di prelevare un corrispettivo per altre prestazioni effettuate a loro favore dal gestore di rete.
(...)
Capitolo VII
Disposizioni finali, norme transitorie e entrata in vigore
(...)
Art. 22
Norma transitoria e entrata in vigore
1
Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la presente legge viene pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entra in vigore retroattivamente il 1° gennaio 2010.
2
Fanno eccezione gli art. 13, 14 e 20 che entreranno in vigore con effetto al 1° gennaio 2014.
3
Fino al 31 dicembre 2013 i Comuni, per il tramite dei gestori di rete, riscuotono un tributo sull'uso delle reti di distribuzione:
a) a carico dei consumatori fissi finali e dei consumatori finali pari a 2 cts/kWh fino a un consumo di 100 MWh;
b) a carico dei consumatori finali pari a 1 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino a un massimo di 5 GWh.
4
Fino al 31 dicembre 2013, rimangono riservate eventuali altre prestazioni del gestore di rete disciplinate contrattualmente con i Comuni. Queste prestazioni devono essere esposte separatamente e devono essere conformi al diritto federale.
BGE 138 II 70 S. 73
Contro l'adozione dei menzionati art. 14 e 22 cpv. 2, 3 e 4 della LA-LAEl, il 20 febbraio 2010, Giorgio Ghiringhelli ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico. Facendo valere la violazione del diritto federale, segnatamente di rango costituzionale, in accoglimento del suo gravame, egli chiede che tali norme vengano annullate.
Entrato nel merito del ricorso unicamente in relazione all'art. 14 LA-LAEl, il Tribunale federale ha annullato questo disposto, poiché lesivo del divieto d'arbitrio.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
5.1
In ambito di tributi pubblici, giurisprudenza e dottrina distinguono tradizionalmente tra imposte e tasse causali (
DTF 135 I 130
consid. 2 pag. 133;
DTF 121 I 235
consid. 3e pag. 235 seg.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6
a
ed. 2002, pag. 5 seg.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9
a
ed. 2001, § 1 n. 6).
5.2
Le imposte vengono definite come tributi versati dai singoli cittadini alla collettività pubblica per partecipare alle spese che risultano dai compiti generali conferiti alla stessa, a prescindere dall'ottenimento di una controprestazione da parte dello Stato (
DTF 122 I 305
consid. 4b pag. 309). A dipendenza del fatto che siano destinati a delle spese specifiche o meno, questi tributi vengono anche suddivisi in imposte a destinazione vincolata e imposte a carattere generale (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 10; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3
a
ed. 2007, § 1 n. 24); nella misura in cui colpiscano solo determinate attività o siano dovuti solo da una parte di cittadini, si parla inoltre di imposte speciali (sentenza 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3.4).
5.3
Le tasse causali costituiscono invece la contropartita di una prestazione o di un vantaggio particolare accordati dallo Stato (
DTF 135 I 130
consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2, 4 seg.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 pag. 505 segg., 507). In ragione del carattere causale che li contraddistingue, questi tributi devono, di regola, rispettare il principio della copertura dei costi e quello dell'equivalenza, secondo cui il montante richiesto deve essere in rapporto con il valore della prestazione fornita e restare nei limiti del ragionevole (
DTF 135 I 130
consid. 2 pag. 133 seg.;
DTF 131 I 313
consid. 3.3 pag. 318;
BGE 138 II 70 S. 74
HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 520 segg.; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, pag. 72 segg.).
I tributi causali si suddividono a loro volta in diverse sottocategorie (
DTF 135 I 130
consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 7; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 508 seg.). Tra esse rientra anche quella delle tasse di concessione, ovvero di quei tributi che il concessionario paga all'ente pubblico quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto di monopolio rispettivamente all'uso speciale di beni pubblici (
DTF 131 I 386
consid. 3.5 pag. 392 seg.;
DTF 127 II 69
consid. 5a pag. 76;
DTF 126 II 171
consid. 4b pag. 180 seg.; PETER KARLEN, Konzessionsabgaben, in: Die Konzession, 2011, pag. 73 segg.; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, pag. 273 segg.).
5.4
Nel seguito, è quindi tenendo conto di questi criteri di distinzione - che non legano il legislatore cantonale (
DTF 125 I 449
consid. 2b pag. 451), ma che hanno implicazioni pratiche e trovano concreto riscontro sia in giurisprudenza e in dottrina, che a livello costituzionale (sentenze 2C_609/2010 del 18 giugno 2011 consid. 3.4 seg.; 2C_88/2009 del 19 marzo 2010 consid. 5 e 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3 con numerosi rinvii; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 n. 12) - che occorre esaminare anche la norma criticata.
6.
6.1
Il tributo regolato dall'art. 14 LA-LAEl viene percepito come controprestazione per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico. Almeno secondo il testo legale, esso risulta pertanto inteso come tributo di natura causale, che ha quale obiettivo di compensare i Comuni per la concessione della posa su suolo pubblico delle reti di distribuzione di energia elettrica.
A prescindere dalla denominazione data al tributo - che non è di per sé determinante (
DTF 106 Ia 241
consid. 3b pag. 242 segg.) - la natura di tributo causale indicata trova conferma nel messaggio del Consiglio di Stato n. 6249 dell'8 luglio 2009 concernente la LA-LAEl (p.to 3.1-3.3) e, in particolare, nella sistematica della legge stessa. L'art. 14 LA-LAEl, che porta la nota marginale "tributi", fa infatti parte del capitolo V della legge, che ha quale titolo "uso del suolo pubblico e tributi" ed è preceduto dall'art. 13 LA-LAEl, che regola nel dettaglio il rapporto tra ente pubblico e gestori di rete, quali concessionari cui viene riconosciuto il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.
BGE 138 II 70 S. 75
Inserito nel contesto descritto, il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl dev'essere quindi effettivamente considerato come una tassa di carattere causale, percepita quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto ben preciso - l'uso speciale del suolo pubblico -, definito come tale nella norma stessa.
6.2
Sennonché, per potersi giustificare obiettivamente come una tassa di natura causale, riscossa a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, detto tributo dovrebbe essere percepito dai gestori di rete. Concessionari cui i Comuni riconoscono - con atto formale - il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica (art. 13 LA-LAEl), nel contesto del rapporto di concessione che sorge tra ente pubblico e gestori di rete, che usano il suolo, sono infatti solo questi ultimi (PHILIPPE EHRENSTRÖM, Distribution d'électricité et redevances d'utilisation du domaine public, Jusletter del 26 luglio 2010, n. 14; RAPHAEL KRAEMER, Die Konzession im Wasser- und Energierecht, in: Die Konzession, 2011, pag. 123 segg., 131 segg.; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 pag. 113 segg., punto I pag. 114 e punto IV 2 pag. 126 segg.).
6.3
Così però non è nella fattispecie. Pur riconducendolo chiaramente al rapporto bilaterale e di natura sinallagmatica di concessione regolato nell'art. 13 LA-LAEl, che concerne come detto unicamente l'ente pubblico e i gestori di rete, che usano il suolo, il legislatore ticinese pone infatti il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl - quale controprestazione dovuta dal gestore di rete, al quale spetta semmai l'opzione di scaricarla su terzi - a carico dei consumatori finali di energia elettrica, che di tale rapporto di concessione non sono parte (
DTF 131 I 386
consid. 3.5 pag. 392 seg.;
DTF 127 II 69
consid. 5a pag. 75 seg.;
DTF 126 II 171
consid. 4b pag. 180 seg.; BERNHARD WALDMANN, Die Konzession - Eine Einführung, in: Die Konzession, 2011, pag. 1 segg. e 17 segg.).
6.4
Non fondandosi su motivi oggettivi e non potendo - data in particolare la chiara sistematica della legge, segnatamente del capitolo V della stessa - l'art. 14 LA-LAEl essere altrimenti interpretato, non resta pertanto che considerare arbitrario tale modo di agire. Posta nel preciso contesto descritto, la diretta messa a carico di terzi - nel caso specifico, dei consumatori finali di energia elettrica - di una tassa come quella in esame, non risulta infatti sostenibile ed è per
BGE 138 II 70 S. 76
questo lesiva dell'
art. 9 Cost.
(
DTF 131 I 1
consid. 4.2 pag. 6 seg.;
DTF 129 I 346
consid. 6 pag. 357 seg.;
DTF 127 I 185
consid. 5 pag. 192 segg.).
7.
7.1
Quale tributo causale riscosso a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, che dev'essere come tale percepito dal gestore di rete (precedente consid. 6), la tassa prevista dall'art. 14 LA-LAEl non si giustifica però nemmeno alla luce del criterio scelto per calcolarne l'ammontare: ovvero il consumo di energia da parte dei consumatori finali e la considerazione dello stesso in base ad una tariffa di carattere degressivo.
7.2
Una tassa per l'uso speciale del suolo pubblico deve di regola rispettare il principio dell'equivalenza (sentenze 2C_329/2008 del 15 ottobre 2009 consid. 4.2 e 1P.645/2004 del 1° giugno 2005 consid. 3.4), che costituisce una concretizzazione del divieto d'arbitrio (
DTF 130 III 225
consid. 2.3 pag. 228 seg.;
DTF 128 I 46
consid. 4a pag. 52 seg.). In questo contesto, essa deve nel contempo essere stabilita sulla base di criteri idonei ed oggettivi e non può creare differenze che non siano sorrette da motivi pertinenti (
DTF 132 II 371
consid. 2.1 pag. 374 seg.;
DTF 130 III 225
consid. 2.3 pag. 228 seg.;
DTF 128 I 46
consid. 4a pag. 52 seg.;
DTF 126 I 180
consid. 3a/bb pag. 188).
7.3
Ma così appunto non risulta essere nel caso che qui concretamente ci occupa.
Prescrivendo il calcolo del tributo in base a una tariffa che divide in categorie i consumatori finali e li tassa in modo differenziato e degressivo a seconda della quantità di energia che utilizzano, il legislatore ticinese determina in effetti l'importo dovuto fondandosi su un criterio che non risulta affatto in relazione coll'effettivo transito di energia elettrica attraverso la rete, quindi nemmeno col motivo che sta alla base dell'uso particolare del suolo pubblico per cui viene percepito il tributo stesso (cfr. al riguardo anche Messaggio del Consiglio federale del 3 dicembre 2004 concernente la modifica della legge sugli impianti elettrici e la legge sull'approvvigionamento elettrico, FF 2005 1447 n. 5.4).
Non sussistendo una connessione sostenibile tra l'uso speciale del suolo pubblico, che determina la riscossione del tributo, e la tariffa differenziata applicata - che, invece di fare ad esempio riferimento al volume di energia elettrica trasportata, crea delle categorie in base alla quantità di energia utilizzata dai singoli e impone queste categorie con tariffe diverse e degressive -, l'art. 14 LA-LAEl
BGE 138 II 70 S. 77
dev'essere pertanto giudicato arbitrario anche per questo ulteriore motivo (
DTF 128 I 46
consid. 4a pag. 52 seg.;
DTF 126 I 180
consid. 3a/bb pag. 188;
DTF 120 Ia 171
consid. 2a pag. 175).
7.4
Oltre che per la sua diretta percezione presso i consumatori finali, invece che presso i gestori di rete (precedente consid. 6.3 seg.), il tributo di natura causale previsto dall'art. 14 LA-LAEl risulta pertanto arbitrario anche a causa dei fattori stabiliti per il calcolo del suo ammontare. | public_law | nan | it | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
ef824ef3-9065-4365-befe-0e845c317227 | Urteilskopf
93 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1967 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Müller. | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2, 217 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Das rechtskräftige Vaterschaftsurteil ist für den Strafrichter verbindlich.
Das ist auch bei der Frage zu beachten, ob ein Angeklagter, der wegen böswilliger Vernachlässigung der Unterstützungspflicht verurteilt wird, den bedingten Strafaufschub verdiene. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 93 IV 1 S. 1
A.-
Müller wurde durch Vaterschaftsurteil des Amtsgerichtes Bern vom 14. November 1963 verpflichtet, an den Unterhalt der am 26. März 1959 ausserehelich geborenen Zwillingskinder Barbara und Doris X. monatlich je Fr. 75.- zu bezahlen. Das Urteil ist am 29. Juli 1964 in Rechtskraft erwachsen.
Da Müller seiner Unterhaltspflicht nur zu einem kleinen Teil nachkam, stellte der Vormund der beiden Kinder am 15. Februar und am 26. Oktober 1965 gegen ihn Strafantrag. Bis zu diesem Zeitpunkt standen Unterhaltsbeiträge von Fr. 11-12'000.-- aus.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Müller am 10. März 1966 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu drei Monaten Gefängnis.
Es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug, weil er die feste Überzeugung gewonnen habe, dass er nicht der Vater der beiden Kinder sei, und weil er die Revision des Vaterschaftsurteils verlangen wolle.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts
BGE 93 IV 1 S. 2
insoweit aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewähre, und die Sache zur Verweigerung dieser Massnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Müller schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Müller konnte sich der Strafe wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten nicht mit dem Einwand entziehen, dass er nicht der Vater der beiden Kinder sei. Das rechtskräftige Vaterschaftsurteil ist für den Strafrichter verbindlich; dieser hat nicht zu prüfen, ob der Zivilrichter den Angeklagten zu Recht zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet habe (
BGE 73 IV 178
). Das ist auch bei der Frage, ob der Verurteilte den bedingten Strafvollzug verdiene, zu beachten. Der Aufschub der Strafe lässt sich daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht damit begründen, Müller sei von der Unrichtigkeit des Vaterschaftsurteils überzeugt und wolle dessen Revision verlangen. Wieso dieser Umstand Gewähr für künftiges Wohlverhalten bieten sollte, ist nicht zu ersehen. Die Auffassung des Obergerichts ist, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, im Gegenteil geeignet, den Verurteilten im Glauben zu bestärken, er könne sich weiterhin nach Belieben über die gerichtlich festgestellte Unterhaltspflicht hinwegsetzen. Müller hat die Unterhaltsbeiträge zu erbringen, solange das Vaterschaftsurteil zu Recht besteht. Der bedingte Strafvollzug wäre ihm daher nur zu gewähren, wenn sein Vorleben und Charakter erwarten liessen, er werde durch eine blosse Warnstrafe insbesondere von einer weitern Vernachlässigung seiner Unterstützungspflicht abgehalten (
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
Diese Voraussetzung ist offensichtlich nicht erfüllt. Müller, der heute 41 Jahre alt ist und als Vertreter sehr gut verdient, versuchte von Anfang an, die Vollstreckung des Vaterschaftsurteils zu vereiteln. Auf Betreibung hin erhob er Rechtsvorschlag und als der Richter Rechtsöffnung erteilte, entzog er sich der Pfändung, indem er keiner geregelten Arbeit mehr nachging. Unter dem Druck des Strafverfahrens versprach er am 26. März 1965, fortan monatlich Fr. 200.-- zu bezahlen, kam seinem Versprechen aber nur einmal im vollen Umfange nach. An der Gerichtsverhandlung vom 26. Oktober 1965 gab er erneut vor, von nun an seine Unterhaltspflicht gegenüber den beiden Kindern erfüllen zu wollen, liess es jedoch bei einer Zahlung von
BGE 93 IV 1 S. 3
Fr. 150.-- bewenden. Solche Haltlosigkeit lässt schlechterdings nicht darauf schliessen, dass Müller sich durch einen bloss drohenden Vollzug der Strafe genügend beeindrucken lassen werde.
Das gilt umsomehr, als Müller bereits in den Jahren 1950 und 1954 wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von zehn und dreissig Tagen bestraft wurde. Er erlitt ferner zwölf Pohzeibussen, vor allem wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften. Dass die Vorstrafen teils weit zurückliegen und teils wegen geringfügigen Verfehlungen ausgesprochen wurden, ist hier nicht entscheidend, sondern allein, dass sie Müller nicht davon abgehalten haben, neuerdings straffällig zu werden...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ef88b685-49b8-47b3-9b6e-c6ee167f6298 | Urteilskopf
139 III 379
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_60/2013 du 24 juin 2013 | Regeste
Art. 334 und 405 ZPO
; Erläuterung eines Entscheids; Übergangsrecht.
Art. 334 ZPO
sieht keine Frist zur Einreichung eines Erläuterungsgesuchs vor (E. 2.1).
Das nach dem 1. Januar 2011 eingereichte Erläuterungsgesuch gegen einen vor diesem Datum ergangenen Entscheid unterliegt der allgemeinen Übergangsbestimmung für Rechtsmittel gemäss
Art. 405 Abs. 1 ZPO
(E. 2.2 und 2.3). | Erwägungen
ab Seite 379
BGE 139 III 379 S. 379
Extrait des considérants:
2.
(...)
2.1
Il n'est pas contesté que l'arrêt rendu le 28 septembre 2010 par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, dont le recourant a requis l'interprétation, a été communiqué aux parties en 2010, soit avant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile (CPC; RS 272), le 1
er
janvier 2011.
Certes, la Cour d'appel, sur requête du demandeur, conformément à l'art. 160 de l'ancienne loi genevoise de procédure civile (LPC/GE), a rectifié le 18 janvier 2011 une erreur de calcul figurant dans le dispositif de cet arrêt et porté à 455'617 fr. en capital (au lieu de 451'617 fr.) la somme octroyée à celui-ci au titre d'une indemnité de congé et de solde de bonus 2006. Pourtant, la voie de rectification
BGE 139 III 379 S. 380
d'un jugement, qu'instaurait l'
art. 160 LPC
/GE, ne constituait pas une voie de recours cantonale, si bien que le juge, en effectuant la réparation requise, ne modifiait en rien la substance de la décision qu'il avait rendue (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, 1989, n° 1 ad
art. 160 LPC
/GE). En l'espèce, la Cour d'appel a corrigé une erreur de calcul manifeste dans le dispositif de l'arrêt du 28 septembre 2010, en constatant que, rapporté aux considérants, le dispositif contenait un montant inexact. Cette rectification n'a donc pas modifié la date de reddition de l'arrêt, qui reste le 28 septembre 2010. Aucun débat ne s'est d'ailleurs élevé entre les plaideurs à ce sujet.
Il a été retenu (
art. 105 al. 1 LTF
) que le recourant a déposé sa requête d'interprétation le 14 juin 2012 en se référant à l'
art. 334 CPC
. Cette norme a concrétisé, dans le droit unifié de la procédure civile, le droit constitutionnel à l'interprétation des jugements déduit de l'
art. 8 al. 1 Cst.
(
ATF 130 V 320
consid. 3.1 p. 326). Sous l'intitulé "Interprétation et rectification", elle dispose, à son al. 1, ce qui suit: "Si le dispositif de la décision est peu clair, contradictoire ou incomplet ou qu'il ne correspond pas à la motivation, le tribunal procède, sur requête ou d'office, à l'interprétation ou à la rectification de la décision. La requête indique les passages contestés ou les modifications demandées."
L'
art. 334 CPC
ne prévoit pas de délai dans lequel doit être interjetée en particulier une demande d'interprétation (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO],Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 9 ad
art. 334 CPC
; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, § 26 ch. 73 p. 519; PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad
art. 334 CPC
; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker und McKenzie [éd.], 2010, n° 11 ad
art. 334 CPC
;IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad
art. 334 CPC
).
L'ancien droit genevois prescrivait à l'
art. 313 LPC
/GE, par renvoi aux dispositions du titre X de cette loi, ainsi qu'à l'
art. 318 al. 1 LPC
/GE, que les arrêts de la Cour de justice ayant statué en appel pouvaient faire l'objet d'une interprétation dans les mêmes cas et dans les mêmes délais que les jugements de première instance. Il était en conséquence renvoyé aux art. 153 à 165 LPC/GE. Or l'
art. 161 let. a
BGE 139 III 379 S. 381
LPC
/GE instaurait un délai de 30 jours à compter de la notification du jugement pour se pourvoir en interprétation (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n
os
1 et 2 ad
art. 161 LPC
/GE).
Il appert ainsi que la requête d'interprétation formée le 14 juin 2012 par le recourant à l'encontre d'un arrêt rendu le 28 septembre 2010 serait recevable au regard de l'
art. 334 CPC
, mais irrecevable, en raison de sa tardiveté, d'après l'ancien droit genevois (
art. 161 let. a LPC
/GE).
Dans ce contexte, il y a lieu de résoudre une question de droit transitoire. En d'autres termes, il faut déterminer le droit qui est applicable à la requête d'interprétation déposée - comme celle du recourant - après le 1
er
janvier 2011 contre une décision judiciaire rendue avant cette date, selon l'ancien droit de procédure applicable.
2.2
Il convient préliminairement de se pencher sur l'institution de l'interprétation consacrée par l'
art. 334 CPC
. A ce sujet, il est nécessaire de se référer aux travaux législatifs.
L'avant-projet de la commission d'experts de juin 2003 comprenait une disposition presque équivalente à l'actuel
art. 334 al. 1 CPC
, sauf que l'interprétation ne pouvait pas être requise pour une décision déjà exécutée (cf. art. 324 al. 1 AP-CPC). Le rapport explicatif accompagnant cet avant-projet exposait que l'interprétation et la rectification ne sont pas des recours à proprement parler (eigentliche Rechtsmittel), dès l'instant où elles ne tendent pas à modifier, mais uniquement à clarifier une décision; elles constituent bien plutôt de simples voies de droit (Rechtsbehelfe) au sens général du terme (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 152 ad art. 324, accessible sur le site internet de l'Office fédéral de la justice [
www.ejpd.admin.ch
], en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets législatifs terminés). Dans son projet, le Conseil fédéral a repris ces explications, ajoutant que ces moyens de droit (i.e. l'interprétation et la rectification) sont connus de l'organisation judiciaire fédérale (
art. 129 LTF
) et dans quelques codes cantonaux (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6988 ch. 5.23.4 ad art. 332).
2.3
Les dispositions transitoires du CPC se trouvent dans ses dispositions finales (Partie 4), au Titre 3 (art. 404 à 407 CPC). A teneur de l'
art. 405 CPC
, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (al. 1); la
BGE 139 III 379 S. 382
révision de décisions communiquées en application de l'ancien droit est réglée par le nouveau droit (al. 2). Pour le vocable "recours", la version allemande de l'al. 1 de la norme susmentionnée parle de "Rechtsmittel" et la version italienne de "impugnazioni".
A considérer les versions allemande et italienne du CPC, les recours (Rechtsmittel, impugnazioni) visés par l'
art. 405 al. 1 CPC
sont les voies de recours du Titre 9 de la Partie 2 du CPC. La formule "voies de recours" du Titre 9 correspond en effet dans le texte allemand à "Rechtsmittel" et à "Mezzi di impugnazione" dans le texte italien.
Or les voies de recours du Titre 9 comprennent l'appel (chapitre 1), le recours (chapitre 2), la révision (chapitre 3) ainsi que l'interprétation et la rectification (chapitre 4).
Arrivé à ce stade du raisonnement, il apparaît, après l'analyse textuelle et historique, que la voie de l'interprétation doit être soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux recours, instituée par l'
art. 405 al. 1 CPC
.
Une analyse systématique ne conduit pas à un résultat différent. Le Titre 9 du CPC a inclus singulièrement l'interprétation dans les "voies de recours" au sens large, à l'instar de la révision. Mais il a distingué formellement l'interprétation de la révision en leur consacrant un chapitre distinct (chapitre 3 pour la révision, chapitre 4 pour l'interprétation et la rectification). S'agissant de la révision, il a prévu, à l'
art. 405 al. 2 CPC
, un régime transitoire spécial, en ce sens que ce n'est pas le moment de la communication de la décision aux parties qui est décisif (cf.
art. 405 al. 1 CPC
), mais bien celui du dépôt de la demande de révision. Le fait que la règle spéciale de l'
art. 405 al. 2 CPC
ne mentionne par l'interprétation aux côtés de la révision doit être compris comme un silence qualifié du législateur (cf. sur cette notion:
ATF 139 I 57
consid. 5.2;
ATF 131 II 562
consid. 3.5 p. 567 s.). Si le législateur avait en effet voulu faire bénéficier l'interprétation du régime spécial qu'il a instauré pour la révision, il l'aurait clairement indiqué à l'
art. 405 al. 2 CPC
.
A considérer le but des dispositions transitoires du CPC (interprétation téléologique), on doit concevoir que le dépôt d'une demande d'interprétation ne peut pas avoir pour fin de faire renaître le délai permettant de requérir l'interprétation d'une décision, lequel était échu sous l'ancien droit.
La majorité des auteurs qui se sont exprimés sur cette problématique sont d'avis que l'interprétation, requise après le 1
er
janvier 2011, d'une
BGE 139 III 379 S. 383
décision relève du droit de procédure qui était applicable lorsque cette décision a été communiquée aux plaideurs (FREIBURGHAUS/AFHELDT, op. cit., n° 9 ad
art. 405 CPC
; FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad
art. 405 CPC
; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 236). PHILIPPE SCHWEIZER (op. cit., n° 25 ad
art. 334 CPC
), s'il écrit liminairement que l'
art. 405 al. 1 CPC
n'est pas directement applicable à la procédure d'interprétation, se rallie à l'opinion des auteurs précités en affirmant, quelques lignes plus loin, que c'est la date de la notification de la décision qui détermine le droit applicable à une procédure d'interprétation ou de rectification.
Pour NICOLAS HERZOG (in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 20 ad
art. 334 CPC
), comme l'
art. 405 al. 1 CPC
ne s'applique qu'aux "Rechtsmittel", dont l'interprétation ne fait pas partie, les décisions qui ont été rendues avant l'entrée en force du CPC doivent être interprétées d'après les dispositions du nouveau droit. Cet avis se heurte aux textes allemand et italien du CPC, d'après lesquels les recours au sens de l'
art. 405 al. 1 CPC
sont ceux du Titre 9 de la Partie 2, comprenant, au chapitre 4, l'interprétation et la rectification.
DENIS TAPPY (in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
41 et 42 ad
art. 405 CPC
), après avoir concédé qu'une interprétation stricte des textes conduit à admettre que le législateur a délibérément voulu soumettre l'interprétation à la règle générale de l'
art. 405 al. 1 CPC
, relève qu'il n'est somme toute pas satisfaisant de soumettre l'interprétation et la révision à des règles de droit transitoire différentes. Cet auteur s'interroge sur la présence d'une lacune proprement dite à l'
art. 405 al. 2 CPC
et se demande s'il ne conviendrait pas d'étendre "prétoriennement" la portée de cette norme à l'interprétation et la rectification, non sans ajouter tout de suite après que l'enjeu est mineur. On ne saurait le suivre dans cette voie puisque, comme on l'a vu, l'interprétation du texte légal permet d'admettre que le législateur a renoncé volontairement à intégrer l'interprétation dans le régime transitoire spécial qu'il a créé pour la révision.
Partant, il faut conclure que l'interprétation est soumise à la règle générale de droit transitoire applicable aux voies de recours, ancrée à l'
art. 405 al. 1 CPC
.
Il suit de là que la présente demande en interprétation, déposée le 14 juin 2012 à l'encontre d'un arrêt qui a été communiqué aux parties
BGE 139 III 379 S. 384
avant le 1
er
janvier 2011, ressortit à l'ancien droit genevois de procédure civile (LPC/GE). Faute d'avoir été déposée dans le délai de 30 jours dès la notification dudit arrêt prévu par l'
art. 161 let. a LPC
/GE, la demande d'interprétation du recourant est irrecevable. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef89c12c-327a-4dfb-b13a-29a832a7713b | Urteilskopf
82 IV 107
23. Urteil des Kassationshofes vom 1. Juni 1956 i.S. Vize-Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Geier. | Regeste
Art. 25 Abs. 1 MFG,
Art. 117 StGB
.
Pflicht des Motorfahrzeugführers zur Anpassung der Geschwindigkeit an die Sichtweite und den Strassenzustand; Voraussehbarkeit der Eisbildung bei Nebel und einer den Gefrierpunkt erreichenden Temperatur. | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 82 IV 107 S. 107
A.-
In der Morgenfrühe des 29. Januar 1955 führte Walter Geier seinen Personenwagen von Ramsen über Stein am Rhein nach Schaffhausen und zurück über
BGE 82 IV 107 S. 108
Diessenhofen Richtung Rheinklingen. Nach Diessenhofen beschreibt die Ausserortsstrecke zwischen dem Karosseriewerk Forster und dem Gasthaus "Rheinperle" bei einem Gefälle von 1% eine leichte Linkskurve. Geier durchfuhr diese Strecke um 06.35 Uhr bei Nebel und Dunkelheit mit einer Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. Da die Temperatur die Nullgradgrenze unterschritten hatte und die Strasse auf eine Länge von ca. 200 m vereist war, geriet Geier, nachdem er einen aus der Gegenrichtung kommenden Radfahrer (Kilchenmann) gekreuzt hatte, ins Schleudern. Sein Wagen rutschte in zunehmender Querstellung auf die linke Strassenseite ab, machte eine Rechtsumdrehung von ca. 1800 und stiess schliesslich mit dem entgegenfahrenden Landwirt Xaver Ott zusammen, der dem ersten Radfahrer auf eine Entfernung von 80-100 m auf seinem Velo gefolgt war. Er wurde von der rechten Seite des schleudernden Wagens derartig heftig getroffen, dass er den erlittenen Verletzungen auf der Stelle erlag.
B.-
Am 11. Juli 1955 verurteilte das Bezirksgericht Diessenhofen Walter Geier wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hob am 27. Oktober 1955 auf Berufung Geiers das erstinstanzliche Urteil auf und sprach ihn von der Anklage der fahrlässigen Tötung frei.
C.-
Die Vize-Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Walter Geier wegen fahrlässiger Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend kann sich fragen, ob nicht schon der Umstand, dass es neblig war und nächtliches Dunkel herrschte, den Beschwerdegegner hätte veranlassen müssen, mit erheblich geringerer Geschwindigkeit zu fahren, als dies tatsächlich der Fall war. Ermöglicht doch eine
BGE 82 IV 107 S. 109
Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. nur bei trockener Fahrbahn, nebelfreier Sicht und vollem Scheinwerferlicht, das die Strasse auf eine Strecke von wenigstens 100 m genügend beleuchtet, ein rechtzeitiges Anhalten (SCHWARZ, Der Motorfahrzeugführer, S. 475 Nr. 44; BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalls, S. 137/8, der sogar eine Reichweite der Scheinwerfer von 120 m fordert). Geier hatte mit abgeblendetem Licht (und eventuell mit Nebellampe) zu fahren; es bestand nur beschränkte Sicht und die Strasse war infolge des Nebels zumindest feucht angelaufen. Diesen Verhältnissen trägt die Vorinstanz keine Rechnung. Sie spricht zwar davon, die Sicht habe trotz des Nebels etwa 80-100 m weit gereicht, was sie mit dem Zeugnis des Ernst Kilchenmann begründet, der bemerkt habe, dass ihm auf 80-100 m ein Velofahrer, nämlich der verunfallte Xaver Ott, gefolgt sei; somit sei dessen Licht auf diese Distanz sichtbar gewesen. Allein damit ist lediglich festgestellt, dass das Licht des Radfahrers Ott auf die genannte Entfernung zu sehen war, nicht aber, dass die zu befahrende Strecke von Geier auch zuverlässig (
BGE 77 IV 102
,
BGE 79 IV 66
) überblickt werden konnte. Das Sichtbarwerden dieses Lichtes konnte ihn zudem nicht der Pflicht entbinden, die Geschwindigkeit der Reichweite seiner Scheinwerfer anzupassen, für die nach
Art. 13 Abs. 1 lit. a MFV
gilt, dass sie die Strasse in einer Breite von mindestens 6 m auf einer Strecke von wenigstens 100 m bei vollem und auf eine solche von 30 m bei abgeblendetem Licht genügend beleuchten müssen. Dabei fällt weiter in Betracht, dass selbst bei klarem Wetter die Scheinwerfer wenigstens 100 m vor dem Kreuzen mit einem andern Motorfahrzeug oder auch einem Fahrrad abgeblendet werden müssen (
Art. 39 Abs. 1 lit. b MFV
). Angesichts dessen kann nicht wohl gesagt werden, es habe für eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. hinreichende Sicht bestanden (vgl.
BGE 76 IV 129
).
2.
Da Nebel herrschte und die Temperatur die Nullgradgrenze unterschritten hatte, musste der Beschwerdegegner
BGE 82 IV 107 S. 110
wie jeder vorsichtige Fahrer mit der Möglichkeit rechnen, dass sich auf der Strasse zumindest stellenweise Glatteis gebildet habe oder in Bildung begriffen sei und deswegen Schleudergefahr bestehe. Eine Vereisung tritt bei solchen Witterungsverhältnissen nicht selten ein, wobei durchaus nicht immer bloss exponierte Lagen davon betroffen werden. Das gilt nicht zuletzt auch für Strassenstrecken, die - wie hier - einem Flusslauf entlang führen. Der von der Vorinstanz unter Berufung auf BADERTSCHER, Automobilgesetz, S. 49, vertretenen Ansicht, wonach die Vereisung von kurzen Strassenstrecken in einer Zeit, da kein Schnee liege, nicht voraussehbar sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht beizupflichten. Ihr widerspricht die Erfahrung des Lebens, wonach namentlich zur Winterzeit Kälte und Nebel auf verschneiter, aber auch auf schneefreier und bisher trockener Strasse zu Glatteis führen können (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 11. November 1952 i.S. Transport AG Ost c. Bolt), was den Strassenbenützer und namentlich den Motofahrzeuglenker zu erhöhter Vorsicht und Aufmerksamkeit verpflichtet. Dem Beschwerdegegner kann angesichts seiner Fahrweise der Vorwurf nicht erspart werden, diese nach den Umständen gebotene Vorsichtspflicht verletzt zu haben.
Daran ändert auch nichts, dass er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "auf seiner Fahrt am Unfallmorgen und insbesondere weder beim erstmaligen Passieren der Unfallstelle noch auf der Rückfahrt von Schaffhausen Anzeichen einer Eisbildung feststellte". Auch wenn davon auszugehen ist, dass er die fragliche Strecke "verhältnismässig kurz vorher" eisfrei befahren und über 20-25 km nirgends eine Vereisung der Fahrbahn bemerkt hat, so war dennoch wegen des Nebels, der herrschenden Dunkelheit und der den Gefrierpunkt erreichenden winterlichen Temperatur besondere Vorsicht geboten. Jedenfalls durfte sich Geier nicht darauf verlassen, dass der Strassenzustand - wenn auch nach verhältnismässig
BGE 82 IV 107 S. 111
kurzer Zeit - der gleiche sein werde; vielmehr hatte er mit der Möglichkeit zu rechnen, dass an irgendeiner Stelle der Fahrbahn der durch den Nebel bedingte feine Feuchtigkeitsniederschlag auf dem Strassenbelag inzwischen zu Eis geworden sei und sein Wagen daher Gefahr laufe, ins Schleudern zu geraten. Statt dementsprechend die Geschwindigkeit zu mässigen, um einem allfälligen Schleudern des Autos zweckmässig und mit Erfolg begegnen zu können, begünstigte er durch ein den Strassen- und Verkehrsverhältnissen nicht angepasstes Tempo die bereits bestehende Schleudergefahr, deren unheilvolle Auswirkungen er dann weder zu verhüten noch auch nur zu mildern vermochte. Dass in der Folge an der gleichen Stelle andere Autos ebenfalls ins Schleudern kamen, entlastet ihn nicht. Auch kann die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdegegners nicht deswegen verneint werden, weil sein Wagen "mit guten, griffigen Reifen (Schneepneus) versehen war"; es liegt auf der Hand und musste auch Geier bewusst sein, dass ihm diese auf einer glatten Eisfläche nicht den Halt zu bieten vermochten, den sie ihm möglicherweise auf einer verschneiten Strasse geboten hätten.
3.
Entgegen der vorinstanzlichen Würdigung ist daher die Fahrlässigkeit des Beschwerdegegners zu bejahen. Sein Verhalten stellt objektiv und subjektiv eine Verletzung des Art. 25 MFG dar. Dass Ott durch den heftigen Anprall des schleudernden Autos getötet wurde, ist unbestritten und wird durch die verbindliche Feststellung des angefochtenen Urteils bestätigt, wonach der Wagen des Beschwerdegegners im Schleudern und Abdrehen den Radfahrer mit seiner rechten Seite derart stark getroffen habe, dass dieser "mit zertrümmerten Gesichtsknochen und weiteren Verletzungen an den Händen und Beinen in den Strassengraben geschleudert wurde, wo er vermutlich sofort starb". Mit dem natürlichen ist auch der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zu bejahen; die Fahrweise des Beschwerdegegners, namentlich die übersetzte Geschwindigkeit,
BGE 82 IV 107 S. 112
war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, zu einem Zusammenstoss und zur Tötung eines andern Strassenbenützers zu führen (wie übrigens auch zu einer Störung des öffentlichen Verkehrs, worüber indessen keine Anklage erhoben wurde).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Oktober 1955 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen fahrlässiger Tötung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
ef8a4f1d-cbe2-4774-93bd-48ac4258088a | Urteilskopf
89 I 290
45. Urteil der I. Zivilabtellung vom 17. September 1963 i.S. Reemtsma Cigarettenfabriken GmbH. gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Markenrecht, Schutzverweigerung gegenüber internationaler Marke wegen Gefahr der Täuschung über die Herkunft der Ware.
Zulässigkeit geographischer Angaben, allgemeine Grundsätze (Erw. 2).
Verhältnisse bei Tabakwaren (Erw. 3).
Unzulässigkeit der Marke "Dorset" für Zigaretten, die nicht aus England stammen (Erw. 4, 5, 7).
Unzulässigkeit der Marke "La Guardia" für Zigaretten, die nicht aus amerikanischen Tabaken hergestellt sind (Erw. 5).
Verstoss gegen die Rechtsgleichheit? (Erw. 6).
Bindung des Bundesgerichts in Verwaltungsgerichtsbeschwerden an die Rechtsbegehren der Parteien (Erw. 8).
Madrider Abkommen Art. 5 Abs. 1. PVU 1958 Art. 6 Abs. 1. MSchG Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2. OG Art. 109. | Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 89 I 290 S. 291
A.-
Die in Hamburg ansässige Firma Reemtsma Cigarettenfabriken GmbH. liess am 2. Januar 1963 gestützt auf das Madrider Abkommen von 1891/1934 betr. die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken im internationalen Register zwei Marken eintragen, die (neben dem Signet der Firma) das Wort "DORSET" (Marke Nr. 263 983), bzw. das Wort "LA GUARDIA" (Marke Nr. 263 987) enthalten.
Das Warenverzeichnis zur Marke "Dorset" lautet: "Produits de tabac fabriqués partiellement ou entièrement en tabacs des pays de langue anglaise; papier à cigarettes".
Die Marke "La Guardia" ist bestimmt für "Tabacs fabriqués, papier à cigarettes".
Das Eidg. Amt für geistiges Eigentum teilte am 3. Mai 1963 dem internationalen Amt gestützt auf Art. 5 des Madrider Abkommens mit, dass den beiden Marken der Schutz im Gebiet der Schweiz vollumfänglich verweigert werde, und zwar:
- hinsichtlich der Marke Nr. 263 983 deshalb, weil das darin enthaltene Wort "Dorset" geeignet sei, die Käufer über die Herkunft der Erzeugnisse zu täuschen, da es sie zur Auffassung verleiten könnte, diese würden in England hergestellt oder bearbeitet, während sie in Wirklichkeit aus Deutschland stammten;
- hinsichtlich der Marke Nr. 263 987 deshalb, weil die darin enthaltene Bezeichnung "La Guardia" der Name eines NewYorker Flughafens und daher geeignet sei, die Käufer über die Herkunft der Erzeugnisse zu täuschen, da es sie zur Auffasung verleiten könnte, diese würden in den U.SA hergestellt oder bearbeitet, während sie in Wirklichkeit aus Deutschland stammten.
BGE 89 I 290 S. 292
In rechtlicher Beziehung stützte das Amt die Schutzverweigerung darauf, dass die beiden Marken wegen der ihnen anhaftenden Täuschungsgefahr gegen die guten Sitten verstossen (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, Art. 6 Abs. 1 der Pariser Verbandsübereinkunft).
B.-
Gegen diese Schutzverweigerung, die das internationale Amt am 4. Juni 1963 der Markeninhaberin bekanntgab, erhob diese Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen:
1.- Für die Marke Nr. 263 983, "Dorset" sei
a) die Schutzverweigerung im vollen Umfang aufzuheben,
b) eventuell der Schutz einzuschränken auf Zigaretten, die hergestellt wurden aus oder unter Mitverwendung von Tabaken aus englisch-sprechenden Ländern;
2.- Für die Marke Nr. 263 987, "La Guardia", sei
a) die Schutzverweigerung im vollen Umfang aufzuheben,
b) eventuell der Schutz einzuschränken auf Zigaretten, die hergestellt wurden aus oder unter Mitverwendung amerikanischer Tabake.
C.-
Das Eidg. Amt für geistiges Eigentum beantragt in seiner Vernehmlassung:
1.- Die Beschwerde betreffend die Marke Nr. 263 983, "Dorset", sei im vollen Umfang abzuweisen;
2.- die Beschwerde betr. die Marke Nr. 263 987, "La Guardia", sei bezüglich des Hauptantrages abzuweisen; der Eventualantrag sei insofern gutzuheissen, als die Marke zum Schutz in der Schweiz zuzulassen sei, sofern ihr Gebrauch auf Zigaretten beschränkt werde, die aus oder unter Mitverwendung von Tabaken aus den Vereinigten Staaten von Amerika hergestellt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens, auf den sich die angefochtene Verfügung stützt, darf eine Schutzverweigerung nur unter den Voraussetzungen verfügt
BGE 89 I 290 S. 293
werden, welche auf Grund der allgemeinen Übereinkunft auf eine zur nationalen Eintragung hinterlegte Marke anwendbar wären. Unter der "allgemeinen Übereinkunft" ist die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVU) zu verstehen, und zwar ist für den vorliegenden Fall der am 31. Oktober 1958 in Lissabon beschlossene, revidierte Text massgebend, der in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland seit dem 17. Februar 1963 in Kraft steht (AS 1963 S. 123 ff.).
2.
Kraft des Vorbehaltes in Art. 6 Abs. 1 PVU zugunsten der Landesgesetzgebung ist das Eidg. Amt befugt, einer Marke, die gegen die guten Sitten verstösst, den Schutz zu verweigern (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
). Gegen die guten Sitten verstösst gemäss ständiger Rechtsprechung eine Marke, die geeignet ist, die schweizerischen Durchschnittskäufer in irgend einer Hinsicht irre zu führen (
BGE 89 I 51
und dort erwähnte Entscheide). Daher ist eine Marke unzulässig, wenn sie geographische Angaben enthält, die zu Täuschungen über die Herkunft der Ware Anlass geben können. Denn eine geographische Angabe erweckt nach der Lebenserfahrung im allgemeinen beim Käufer die Vorstellung, das betreffende Erzeugnis stamme aus dem Land, auf das sich die Angabe bezieht. Ist das Erzeugnis tatsächlich anderer Herkunft, so kann die Marke daher irreführend wirken. Anders verhält es sich nur, wenn die geographische Angabe offensichtlich blossen Phantasiecharakter hat und nicht als Herkunftsbezeichnung aufgefasst werden kann (
BGE 89 I 51
Erw. 4 und dortige Hinweise).
3.
Die Beschwerdeführerin anerkennt grundsätzlich die Richtigkeit dieser Rechtsprechung. Sie behauptet jedoch, die Regel, wonach ein geographischer Name als Hinweis auf die Herkunft der Ware wirke, treffe auf Tabakwaren im allgemeinen und auf Zigaretten im besonderen nicht zu. Bei solchen habe der geographische Begriff "englisch", "amerikanisch", "türkisch", "ägyptisch",
BGE 89 I 290 S. 294
"Orient" usw. nur die Funktion eines Hinweises auf die Geschmacksrichtung. Niemand nehme an, dass die so bezeichneten Erzeugnisse tatsächlich aus dem Lande stammen, auf das sich die betreffende Bezeichnung beziehe; es handle sich vielmehr um Sachbezeichnungen.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Es fragt sich im vorliegenden Fall nicht, ob es angehe, Zigaretten als "englische", bzw. "amerikanische" zu bezeichnen, obwohl sie nicht in England, bzw. in den USA hergestellt worden sind. Es handelt sich vielmehr nur darum, ob die Marken "Dorset", bzw. "La Guardia" den Käufer in den Glauben versetzen könnten, die damit versehenen Tabakerzeugnisse - gleich welcher Geschmacksrichtung - stammten aus England, bzw. den USA.
Selbst wenn es übrigens zutreffen sollte, dass das Publikum allgemein die Bezeichnungen "englisch", "amerikanisch" usw. bei Tabakwaren nicht als Herkunftsbezeichnung, sondern als Hinweis auf eine bestimmte Geschmacksrichtung verstehe, so dürfte daraus entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin noch keineswegs geschlossen werden, dass dies überhaupt auf jede geographische Angabe zutreffe, die sich auf eines der in Frage stehenden Länder bezieht.
4.
Die Beschwerde bestreitet das Bestehen der vom Amt eingewendeten Täuschungsgefahr hinsichtlich der Marke "Dorset" mit der Begründung, diese werde von den schweizerischen Abnehmern im allgemeinen überhaupt nicht als geographische Bezeichnung erkannt; sie würden eher annehmen, es handle sich um ein der französischen Sprache entnommenes Wort. Dass "Dorset" die französische Bezeichnung für den englischen Distrikt Dorsetshire sei, wisse der schweizerische Käufer im allgemeinen nicht.
Diese Auffassung ist irrig. "Dorset" ist keineswegs nur die französiche Bezeichnung für die englische Grafschaft Dorsetshire, sondern es ist die auch in der englischen Sprache gebräuchliche Abkürzung des Namens dieser Grafschaft. In deren Nähe befinden sich die Insel Wight
BGE 89 I 290 S. 295
und der bekannte Badeort Bournemouth, die auch von schweizerischen Ferienreisenden besucht werden. Von zahlreichen schweizerischen Rauchern wird die Marke "Dorset" daher ohne weiteres als geographische Bezeichnung erkannt.
5.
Die geographische Bezeichnung "Dorset" ist zweifellos geeignet, beim schweizerischen Käufer der -damit bezeichneten Ware eine Ideenverbindung mit England hervorzurufen. Gleich verhält es sich mit der Bezeichnung "La Guardia", dem allgemein bekannten Namen eines New-Yorker Flughafens, der zwangsläufig zu einer Ideenverbindung mit den USA führt. Dass diese geographischen Namen nicht als Herkunftsbezeichnungen, sondern als blosse Phantasienamen aufgefasst würden, trifft nicht zu. Sie haben nicht einen klar erkennbaren symbolischen Gehalt, wie dies z.B. der Fall ist bei der Bezeichnung "Kongo" für eine Schuhwichse, "Nordpol" für Speiseeis, "Alaska" für eine mentholhaltige Zigarette usw.
Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, eine Täuschungsgefahr sei bei der Marke "Dorset" ausgeschlossen, weil dort, wie in England überhaupt, kein Tabak wachse. Darauf kommt jedoch nichts an. Selbst wenn als allgemein bekannt vorausgesetzt werden dürfte, dass die Tabakpflanze in England nicht gedeiht, so könnte die Marke "Dorset" den Käufer doch zu der Auffassung verleiten, die so bezeichnete Zigarette werde dort, oder doch auf jeden Fall in England, aus importierten Tabaken hergestellt.
Ebenso ist es unerheblich, dass die Bezeichnung "La Guardia" bei niemandem die Meinung erwecken kann, es werde auf dem Flugplatz dieses Namens Tabak angepflanzt, oder es stehe dort eine Zigarettenfabrik. Es genügt, dass diese Bezeichnung beim Käufer zu einer Ideenverbindung mit New-York, d.h. mit den USA führt und ihn so in den Glauben versetzen kann, die Zigarette sei in den USA oder doch aus amerikanischen Tabaken hergestellt.
Da feststeht, dass die Zigaretten der Marke "Dorset"
BGE 89 I 290 S. 296
nicht in England und diejenigen der Marke "La Guardia" nicht in den USA und auch nicht aus amerikanischen Tabaken, sondern in Deutschland hergestellt werden, sind die streitigen Marken wegen Täuschungsgefahr über die Herkunft der damit bezeichneten Waren in der Schweiz unzulässig.
6.
Die Beschwerdeführerin vertritt unter Hinweis auf die Zigarettenmarken "Parisienne", "Boston", Broadway", "Marocaine" die Auffassung, die Zurückweisung ihrer beiden streitigen Marken verstosse gegen die Rechtsgleichheit. Auch dieser Einwand ist unbegründet.
Die Marken "Boston" und "Broadway" sind zwar im internationalen, bzw. schweizerischen Markenregister eingetragen, aber mit der ausdrücklichen Angabe, sie seien bestimmt für "tabac à fumer, fabriqué en ou sous application de tabacs américains", bzw. für "aus amerikanischen Tabaken hergestellte Zigaretten". Diese Marken können daher nicht zu Täuschungen über die Herkunft des Erzeugnisses bzw. der dafür verwendeten Rohtabake Anlass geben.
Die Marke "Parisienne" sodann hat sich als Marke der schweizerischen Zigarettenfabrik Burrus in Boncourt beim schweizerischen Publikum seit langem derart durchgesetzt, dass eine Täuschungsgefahr nicht besteht.
Bei der Bezeichnung "Marocaine" schliesslich handelt es sich nach den Darlegungen des Amtes nicht um eine eingetragene Marke.
Von einer rechtsungleichen Behandlung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
Selbst wenn übrigens früher Marken zu Unrecht zugelassen worden sein sollten, so gäbe dies der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Zulassung der streitigen Marken. Das würde bedeuten, dass die Gerichte und die Verwaltungsbehörden für alle Zeiten an eine einmal begründete, unrichtige Praxis gebunden wären. Es kann ihnen aber selbstverständlich nicht verwehrt sein, von einer als gesetzwidrig erkannten Praxis abzugehen.
BGE 89 I 290 S. 297
7.
Unbehelflich ist schliesslich auch der Hinweis der Beschwerdeführerin darauf, dass in Deutschland zahlreiche Zigarettenmarken eingetragen worden seien, die für dort hergestellte Zigaretten ähnliche geographische Bezeichnungen enthalten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist jedoch jedes Verbandsland befugt, über die Zulässigkeit einer Marke unter dem hier in Frage stehenden Gesichtspunkt selbständig zu entscheiden (
BGE 82 I 52
und dort erwähnte Entscheide).
8.
Für den Fall der Abweisung ihres Hauptbegehrens auf uneingeschränkte Zulassung der beiden streitigen Marken hat die Beschwerdeführerin die Eventualbegehren gestellt, die Marke "Dorset" sei einzuschränken auf Zigaretten, die hergestellt wurden aus oder unter Mitverwendung von Tabaken aus englischsprechenden Ländern, und derjenige der Marke "La Guardia" auf Zigaretten, die hergestellt wurden aus oder unter Mitverwendung von amerikanischen Tabaken.
Hinsichtlich der Marke "Dorset" ist jedoch auch das Eventualbegehren gemäss dem Antrag des Amtes abzuweisen. Die Bezeichnung "Dorset" bildet einen Hinweis auf England; sie darf daher nur für Erzeugnisse aus diesem Lande verwendet werden, wenn sie nicht täuschend wirken soll. Zu den englischsprechenden Ländern gehören aber ausser England auch noch eine Anzahl anderer Länder, wie die USA, Kanada, Australien, Neuseeland, die Südafrikanische Union. Die von der Beschwerdeführerin eventuell beantragte Einschränkung des Schutzes vermöchte daher eine Täuschung über die Herkunft der mit der Marke "Dorset" bezeichneten Zigaretten nicht zu verhindern.
Hinsichtlich der Marke "La Guardia" beantragt das Amt die Gutheissung des Eventualantrages der Beschwerdeführerin. Es anerkennt also die Beschwerde in diesem Umfang. Das Bundesgericht hat sich daher mit diesem Eventualantrag nicht mehr zu befassen. Denn gemäss
Art. 109 OG
darf es - ausgenommen in Steuersachen -
BGE 89 I 290 S. 298
nicht über die Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen, also einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie verlangt, aber auch nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat. Parteien des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens sind aber nach einhelliger Literaturmeinung der Beschwerdeführer und die Behörde, gegen deren Entscheid sich die Beschwerde richtet (vgl. KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege, S. 28; GEERING, Das Verfahren vor Bundesgericht in verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten, S. 10; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 432 f.). Auch die Rechtsprechung hat die beteiligte Verwaltungsbehörde stets als Partei behandelt (vgl.
BGE 72 I 55
).
Es ist somit von der Anerkennung des Eventualbegehrens bezüglich der Marke "La Guardia" durch das Amt Vormerk zu nehmen, während im übrigen die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Es wird davon Vormerk genommen, dass das beschwerdebeklagte Amt in Bezug auf die Marke "La Guardia" das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin in dem Sinne anerkannt hat, dass die Marke zum Schutz in der Schweiz zugelassen wird, soweit sie für Zigaretten verwendet wird, die aus oder unter Mitverwendung von Tabaken aus den Vereinigten Staaten von Amerika hergestellt werden.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ef8a7c5c-b803-44fc-8f48-f07786c750df | Urteilskopf
110 Ia 156
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. November 1984 i.S. D. gegen a.o. Generalprokurator und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, Art. 202 Abs. 1 StrV-BE; Anspruch auf Entschädigung bei Aufhebung eines Strafverfahrens.
1. Die Anwaltskosten sind nach dem bernischen Strafverfahren dann zu ersetzen, wenn der Angeschuldigte nach der Schwere des Tatvorwurfs und nach seinen persönlichen Verhältnissen sowie nach der Komplexität des Sachverhaltes objektiv begründeten Anlass hatte, einen Anwalt beizuziehen (E. 1).
2. Terminologische Klarstellung: notwendige und gebotene Verteidigung (E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 110 Ia 156 S. 157
Am 19. Juni 1983 ereignete sich in der Gemeinde Zollikofen ein Verkehrsunfall; der auf der Kirchlindachstrasse in Richtung Oberlindach mit seinem Personenwagen fahrende D. stiess mit einem von rechts aus dem Starenweg einbiegenden Motorfahrrad zusammen. Dabei wurden der Führer des Motorfahrrades und sein Mitfahrer so schwer verletzt, dass sie in Spitalpflege gebracht werden mussten. Nach dem etwas später eingeholten ärztlichen Bericht erlitten die beiden Verunfallten im medizinischen Sinne schwere Verletzungen; für den Mitfahrer, bei dem u.a. eine Schädelverletzung festgestellt wurde, liess sich etwa vier Wochen nach dem Unfall die Gefahr eines bleibenden Nachteils nicht ausschliessen.
D. wurde von der Kantonspolizei Bern beim Untersuchungsrichteramt Bern verzeigt. Der Untersuchungsrichter überwies die Akten am 24. August 1983 im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland ohne Voruntersuchung an den Einzelrichter von Bern zur Eröffnung eines Strafverfahrens wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
. Hiervon wurde D. am 26. August 1983 Kenntnis gegeben. Dieser hatte am 23. August 1983 oder wenige Tage vorher einen Fürsprecher in Bern mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt. Der Gerichtspräsident VIII von Bern zog von der Kantonspolizei einen fotogrammetrischen Situationsplan über den Unfallhergang sowie zwei am Unfallort erstellte fotografische Aufnahmen bei; ferner nahm er einen vorläufigen Augenschein (ohne Beizug der Beteiligten) vor. Auf den 13. Oktober 1983 wurden D. und sein Verteidiger zur Verhandlung vorgeladen. Am gleichen Tage reichte der Fürsprecher dem Gericht eine detaillierte Kostennote ein, wobei er ein Honorar von Fr. 600.-- und Fr. 34.50 für Barauslagen in Rechnung stellte. Am 2. November 1983 beschloss der Gerichtspräsident VIII in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft, das
BGE 110 Ia 156 S. 158
Strafverfahren gegen D. wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und Verletzung von Verkehrsregeln aufzuheben, die Verfahrenskosten dem Staat zu überbinden und dem Angeschuldigten eine Entschädigung von Fr. 250.-- auszurichten. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern ab. Die gegen diesen Beschluss eingereichte staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach Art. 202 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über das Strafverfahren vom 20. Mai 1928 (StrV) ist im Aufhebungsbeschluss darüber zu entscheiden, ob dem Angeschuldigten für die durch die Untersuchung verursachten Nachteile, insbesondere im Fall der Festnahme und Verhaftung, und für die Verteidigungskosten eine Entschädigung gebührt. Hierüber wie auch über das Mass der Entschädigung ist nach Billigkeitsgründen zu befinden. Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, es sei vertretbar, wenn die bernischen Gerichte aufgrund dieser Bestimmung in Übertretungsstrafsachen keine volle Parteientschädigung ausrichteten, sofern der Beizug eines Vertreters von der Sache her nicht notwendig gewesen sei. Es hielt dafür, es lasse sich mit guten Gründen erwägen, dass den in Übertretungsstrafsachen auf dem Spiel stehenden Interessen im allgemeinen kein besonderes Gewicht zukomme. Solche Fälle böten im allgemeinen keine grösseren tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten, und auch die möglichen Konsequenzen eines Schuldspruchs seien in der Regel nicht sehr schwerwiegend. Es hänge von den Umständen des konkreten Falles ab, ob in einer Übertretungsstrafsache die Verbeiständung durch einen Anwalt notwendig sei oder nicht (nicht veröffentlichte Urteile vom 12. Juli 1982 i.S. S.B., vom 6. Januar 1983 i.S. F.Z. und vom 20. März 1984 i.S. J.-P.J.). Immerhin hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil vom 6. Januar 1983 die Übung, Anwaltsentschädigungen deshalb herabzusetzen, weil der Beizug eines rechtskundigen Vertreters nicht absolut erforderlich gewesen sei, als nicht unbedenklich bezeichnet; denn die Frage nach der Notwendigkeit oder Zweckmässigkeit der Verteidigung und diejenige nach der Höhe des auszurichtenden Honorars lägen auf verschiedenen Ebenen. Ferner hat es im Urteil vom 20. März 1984 bemerkt, die Auffassung des Obergerichts, wonach kein Anwalt erforderlich gewesen wäre, sei nicht ohne weiteres einleuchtend,
BGE 110 Ia 156 S. 159
allerdings auch nicht geradezu unhaltbar. Die Anklagekammer stützt sich auf diese Rechtsprechung sowie auf den in anderen Urteilen enthaltenen Satz, der Bürger habe das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten, materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grade auf sich zu nehmen; eine Entschädigungspflicht bestehe nicht schon für jeden geringfügigen Nachteil (
BGE 107 IV 157
E. 5). Sie lehnt es ausdrücklich ab, die Anwendung dieser Grundsätze auf Fälle von Übertretungen zu beschränken, da dies einen unbilligen Schematismus zur Folge hätte. Im weiteren legt die Anklagekammer dar, der vorliegende Fall sei einfach gewesen. Sie betrachtet daher den Beizug eines Verteidigers nicht als notwendig, sondern lediglich als zweckmässig. Der Beschwerdeführer rügt diese Erwägungen als willkürlich.
b) Die Wendung, die Verteidigung sei hier "nicht notwendig" gewesen, macht eine terminologische Klarstellung erforderlich. Der Begriff "notwendige Verteidigung" hat im schweizerischen Strafprozessrecht einen ganz bestimmten Sinn. Er wird dort verwendet, wo das Strafprozessrecht verhindern will, dass ein Prozess durchgeführt wird, ohne dass - als Gegengewicht zu dem die Anklage vertretenden Staatsanwalt - dem Angeschuldigten ein Rechtskundiger als Verteidiger zur Seite gestellt wird (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechtes, 2. Auflage, Basel 1984, S. 94; für das bernische Recht: Art. 41 StrV). In solchen Fällen muss dem Angeschuldigten, der mittellos ist oder sich weigert, einen Verteidiger zu bestellen, selbst gegen seinen Willen ein solcher beigegeben werden. Es wäre indessen unhaltbar, diesen Begriff der notwendigen Verteidigung auch bei der Auslegung von Art. 202 Abs. 1 StrV heranzuziehen. Der vom Staat objektiv zu Unrecht Beschuldigte bliebe sonst in einer grossen Anzahl von Fällen mittlerer Schwere entschädigungslos, oder er hätte sich mit einer blossen Teilentschädigung für die Kosten seiner Verteidigung zu begnügen. Aus dem von der Anklagekammer angeführten neuesten bundesgerichtlichen Urteil
BGE 109 Ia 239
ff. ergibt sich nichts anderes. Es wird dort betont, dass die Frage nach der Notwendigkeit der Verteidigung mit derjenigen nach ihrer Zulässigkeit nichts gemeinsam habe. Weiter wurde angeführt, auch in Bagatellstrafsachen dürfe ein freigewählter Verteidiger nicht ausgeschlossen werden, doch ergebe sich hieraus kein Anspruch auf Kostenersatz im Falle des Obsiegens. Dies bedeutet indessen keineswegs, dass in allen Fällen, in denen die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung im Sinne
BGE 110 Ia 156 S. 160
der herrschenden Lehre nicht vorliegen, bei Einstellung des Verfahrens oder bei Freispruch auf die Ausrichtung einer Entschädigung verzichtet werden darf. Die Billigkeit verlangt vielmehr, in solchen Fällen Ersatz der Anwaltskosten dann zuzusprechen, wenn der Angeschuldigte nach der Schwere des Tatvorwurfs und nach dem Grad der Komplexität des Sachverhaltes sowie nach seinen persönlichen Verhältnissen objektiv begründeten Anlass hatte, einen Anwalt beizuziehen. Dagegen verstösst die Verweigerung oder die Herabsetzung der Entschädigung dann nicht gegen die Billigkeit, wenn der Angeschuldigte den Anwalt ohne zureichende objektive Gründe beigezogen hat, sei es beispielsweise aus Überängstlichkeit oder allein im Hinblick auf die Regelung zivilrechtlicher Probleme. Die Anklagekammer scheint übrigens grundsätzlich selbst dieser Auffassung zuzuneigen, wie sich aus ihren Ausführungen zu den tatsächlichen Verhältnissen schliessen lässt. Zur Vermeidung von Missverständnissen ist es daher angezeigt, bei der weiteren Erörterung der Sache den Begriff der "notwendigen Verteidigung" zu vermeiden und lediglich danach zu fragen, ob die Verteidigung "geboten" gewesen sei. Diese Klarstellung hat eine über das rein Sprachliche hinausreichende Bedeutung, kann doch die Verwendung des Ausdrucks "notwendig" eine sich an Art. 41 StrV anlehnende, restriktive Auslegung von Art. 202 Abs. 1 StrV zur Folge haben, die, wie dargelegt, dem Sinn des Gesetzes nicht entspräche.
c) Die Anklagekammer führt in ihrem Entscheid aus, zwar sei die Tat, für deren Verfolgung der Beschwerdeführer dem Einzelrichter überwiesen wurde, ein Vergehen, also eine mit Gefängnis oder Busse bedrohte Handlung; doch habe sich von Anfang an ausschliessen lassen, dass im Falle eines Schuldspruchs eine Freiheitsstrafe ausgefällt werden könnte. Aufgrund der Verhältnisse am Unfallort sei es naheliegend gewesen, dass dem Beschwerdeführer höchstens ein leichtes Verschulden zur Last gelegt werden würde. Die Einmündung des Starenwegs, aus dem die beiden Jünglinge mit ihrem Mofa in die Kirchlindachstrasse einbogen, sei wegen der Gartenzäune nicht zu erkennen. Die Kollision sei deshalb unvermeidlich gewesen. Dass, wenn überhaupt, höchstens von einem leichten Verschulden des Beschwerdeführers gesprochen werden könne, sei eine Überlegung, die jeder Automobilist aufgrund elementarer Rechtskenntnisse habe anstellen können. Tatsächlich sei denn auch das Verfahren nach der ersten Einvernahme und den nötigen Abklärungen aufgehoben worden.
BGE 110 Ia 156 S. 161
Diese Erwägungen erscheinen deshalb als nicht haltbar, weil sie von der Aktenlage ausgehen, wie sie sich nach Abschluss des Verfahrens aufgrund der vollständigen Akten darstellt. Dieser Gesichtspunkt kann aber nicht massgebend sein für die Beurteilung der Frage, ob der Beizug eines Verteidigers für den Beschwerdeführer geboten gewesen sei oder nicht. Schon allein der Umstand, dass die Kollision zwei Schwerverletzte forderte, stellte für einen durchschnittlich gebildeten, über keine besonderen Rechtskenntnisse verfügenden, gewissenhaften Automobilisten Grund genug dar, einen Anwalt beizuziehen, und zwar nicht nur wegen einer allfälligen zivilrechtlichen Auseinandersetzung, sondern auch wegen des als unvermeidlich erscheinenden Strafverfahrens mit der entsprechenden psychischen Belastung. Dazu kommt, dass die zuständigen Behörden des Kantons Bern die Sachlage keineswegs von Anfang an als so eindeutig betrachteten, wie diese sich nach dem angefochtenen Beschluss der Anklagekammer dargestellt haben soll. Dies ergibt sich aus folgenden Tatsachen:
- Der Untersuchungsrichter zog nicht nur eine Übertretung des SVG in Betracht, sondern eine fahrlässige schwere Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
;
- er beantragte nicht die Aufhebung des Verfahrens, sondern dessen Überweisung an den für die Urteilsfällung zuständigen Einzelrichter (Gerichtspräsidenten) von Bern;
- die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland stimmte dieser Überweisung bei;
- der Gerichtspräsident leitete nicht bloss ein Strafmandatsverfahren ein, sondern ordnete eine mündliche Abhörung im Sinne von Art. 226 StrV an;
- er forderte einen fotogrammetrischen Plan sowie Fotografien der Unfallstelle an;
- er hielt es zudem für zweckmässig, von der Unfallstelle persönlich einen Augenschein zu nehmen.
Der Beschwerdeführer musste somit bis zur Aufhebung des Verfahrens den Eindruck haben, er werde wegen eines nicht leicht zu nehmenden Vergehens bestraft. Es dürfen ihm keinesfall Erkenntnisse zugemutet werden, über die auch drei zuständige höhere Funktionäre der Rechtspflege am Anfang offensichtlich nicht verfügten. Der Beschwerdeführer befand sich in einer Lage, in der jeder durchschnittliche Motorfahrzeugführer einen Anwalt beigezogen hätte. Die Herabsetzung der Entschädigung für die Verteidigungskosten erscheint demnach als mit sachlichen Gründen nicht
BGE 110 Ia 156 S. 162
vertretbar; sie verstösst gegen
Art. 4 BV
. Da der Honoraranspruch des Anwalts bereits auf den strafrechtlichen Anteil des Falles beschränkt wurde und ein Zeitaufwand von vier Stunden für die Strafsache allein offensichtlich nicht übersetzt ist, wird die Anklagekammer in ihrem neuen Entscheid lediglich noch zu prüfen haben, ob die Honorarnote dem Tarif entspricht. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
ef99da06-184d-4774-bed0-a12b3b63e723 | Urteilskopf
91 III 87
17. Entscheid vom 29. November 1965 i.S. Bank in Langenthal. | Regeste
Abschlagsverteilungen im Konkurs (
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 5,
Art. 251 Abs. 3 und
Art. 266 SchKG
). - Beschwerdeverfahren (Art. 17/18 SchKG).
Einem formell rechtskräftig kollozierten Gläubiger darf die Auszahlung seines Betreffnisses einer Abschlagsverteilung nicht wegenbloss unbestimmten Verdachtes betrügerischer Machenschaften einstweilen verweigert werden.
Fehlt es an gewichtigen Indizien für solche Machenschaften des Gläubigers oder des Dritten, der ihm die Forderung zediert hat, so steht es der Konkursverwaltung frei, ihrerseits gerichtliche Klage zu erheben.
Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG hat die Aufsichtsbehörde sich Einblick in die für die Entscheidung wesentlichen Aktenstücke zu verschaffen und sie selbständig zu würdigen; sie darf das Ergebnis der Würdigung durch die Konkursverwaltung nicht unbesehen hinnehmen. | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 91 III 87 S. 88
A.-
In dem am 11. Juni 1963 über die Allemann fils SA, Welschenrohr, Kanton Solothurn, eröffneten Konkurse wurde der Kollokationsplan am 2. Oktober 1963 aufgelegt. Darin waren eine Reihe von Forderungseingaben, weil nicht genügend abgeklärt, im Sinne von Art. 59 KV "ausgestellt". So wurde einstweilen keine Verfügung getroffen über eine der Bank in
BGE 91 III 87 S. 89
Langenthal von der Roseba AG, Welschenrohr, "zur Kreditsicherung zedierte" Forderung von Fr. 1'263,458.15.
B.-
In einem am 12. August 1964 aufgelegten Nachtrag zum Kollokationsplan wurde von der erwähnten Forderung ein Teilbetrag von Fr. 372'922.15 als der Bank in Langenthal als Zessionarin zustehend anerkannt. Diese Kollokation blieb unangefochten, erwuchs also formell in Rechtskraft.
C.-
Im weitern Verlauf des Konkurses beschloss die ausserordentliche Konkursverwaltung, den Gläubigern der fünften Klasse eine Abschlagszahlung von 5% auszurichten. In der provisorischen Verteilungsliste vom 19. August 1965 setzte sie das auf jene anerkannte Teilforderung der Bank in Langenthal entfallende Betreffnis ein, lehnte die Auszahlung aber einstweilen ab mit folgender Bemerkung: "Betrag kann erst nach endgültiger Anerkennung ausbezahlt werden und wird deshalb vorläufig reserviert".
D.-
Hierüber beschwerte sich die Bank in Langenthalbei der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, ihre im Kollokationsplan anerkannte Teilforderung von Fr. 372'922.15 sei vorbehaltlos in die provisorische Verteilungsliste aufzunehmen, und die Abschlagszahlung von 5% sei nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verteilungsliste vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin rügte in erster Linie das Fehlen einer der angefochtenen Verfügung beigegebenen Grundangabe und ersuchte die Aufsichtsbehörde um Gewährung eines Replikrechtes gegenüber der zu erwartenden Vernehmlassung der Konkursverwaltung. Im übrigen machte sie geltend, die angefochtene Verfügung stehe im Widerspruch zur rechtskräftigen Kollokation; die "Reservierung" der Abschlagsdividende beruhe auf Willkür.
Die Konkursverwaltung nahm zur Beschwerde folgende Stellung ein: Es bestehe ein Verdacht, dass die Geschäftsbeziehungen zwischen der früheren Firma Ad. Allemann fils SA und der Roseba AG auf "Machenschaften" der ehemaligen Geschäftsleitung beruhen, so dass auch die daraus entstandenen Forderungen in ihrem rechtlichen Bestand in Frage gestellt würden. Über den wahren Sachverhalt werde erst die hängige Strafuntersuchung Aufschluss geben können. Auf Ersuchen des Präsidenten der kantonalen Aufsichtsbehörde um nähere Angaben wies die Konkursverwaltung auf eine Buchexpertise der Schweizerischen Treuhandgesellschaft, Basel, hin. Dieser
BGE 91 III 87 S. 90
Bericht werde am 30. September 1965 dem Gerichtspräsidenten von Balsthal zur Verwendung in den Strafverfahren gegen Allemann und Fluri zugehen. "Unser Verdacht, dass selbst die anerkannten Forderungen nicht zu Recht bestehen, stützt sich ausser auf die allgemeinen Bemerkungen zur Geschäfts- und Buchführung der Ad. Allemann fils SA vor allem auf folgende Stellen des Berichtes ...." (Zitierung von Abschnitts- und Seitenzahlen).
E.-
Ohne sich Einblick in den erwähnten Expertenbericht zu verschaffen, und ohne weitere Massnahmen zu treffen, hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 22. Oktober 1965 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Das Prinzip, wonach von einer einmal rechtskräftig gewordenen Kollokation nicht abzugehen ist, gilt nach der Rechtsprechung nicht unbedingt. Wurde eine Kollokation durch betrügerische Angaben erreicht, so erwachsen der Konkursmasse Schadenersatzansprüche, die sie selbständig einklagen oder mit der auf die Forderung entfallenden Konkursdividende, gegebenenfalls also auch mit einer Abschlagszahlung, verrechnen kann. Der Beschwerdeführerin steht die Anrufung des Richters offen, wenn sie die Annahme der Konkursverwaltung, die angemeldeten Forderungen gingen nicht in Ordnung, entkräften zu können glaubt. Die Aufsichtsbehörde hätte gegen die auf Verdachtsgründe gestützte Zurückhaltung der Abschlagszahlung nur einzuschreiten, wenn das Vorgehen der Konkursverwaltung völlig grundlos wäre und als willkürlich erschiene. Aus der Vernehmlassung der Konkursverwaltung ergibt sich aber, dass sie die rechtmässige Entstehung der Forderungen der Beschwerdeführerin aus ernsthaften Gründen in Zweifel zieht. Sie beruft sich auch auf einen Bericht der Schweizerischen Treuhandgesellschaft, der allerdings der Aufsichtsbehörde noch nicht zugänglich war.
F.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs, womit die Bank in Langenthal an ihrem Beschwerdebegehren festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die mit der Beschwerde angefochtene "Reservierung" der auf die formell rechtskräftig kollozierte Teilforderung von Fr. 372'922.15 fallenden Abschlagszahlung von 5% bis zu
BGE 91 III 87 S. 91
näherer Abklärung gewisser nachträglich aufgetauchter Zweifel an der rechtmässigen Entstehung dieser Forderung bedeutet weder einen Widerruf der Kollokation selbst, dies auch nicht im Sinn einer Verrechnung von Schadenersatzforderungen, noch ist die Rekurrentin endgültig in die Klägerrolle, etwa gar mit Fristansetzung, verwiesen worden. Vielmehr ist die Auszahlung einstweilen nur aufgeschoben. Dennoch hat die Rekurrentin ein schutzwürdiges Interesse, die nach ihrer Ansicht ungerechtfertigte Verfügung durch Beschwerde anzufechten. Wird sie doch dadurch im Verhältnis zu andern Gläubigern benachteiligt, was um so mehr ins Gewicht fällt, als der Konkurs nun schon seit zwei Jahren dauert und den ungeduldig gewordenen Gläubigern eben deshalb eine Abschlagszahlung, also eine provisorische Verteilung von Konkurserlös, zugestanden wurde.
2.
Die angefochtene Verfügung enthält keine eigentliche Begründung. Da normalerweise die formell rechtskräftige Anerkennung einer Forderung im Kollokationsplan die unverrückbare Grundlage der Verteilung bildet, bedarf es aber einer klaren Rechtfertigung, wenn die Konkursverwaltung ausnahmsweise, aus besondern Gründen, einem Gläubiger das auf ihn entfallende Betreffnis - sei es auch nur vorläufig, mit Vorbehalt späterer bestimmter Stellungnahme - vorenthalten zu sollen glaubt. Da in der Verfügung keine solchen Gründe angegeben waren, musste der Rekurrentin Gelegenheit geboten werden, auf die erst in der Vernehmlassung zur Beschwerde und in einem ergänzenden Bericht enthaltenen Vorbringen tatsächlicher Art zu replizieren; dies um so mehr, als die Rekurrentin in der Beschwerdeschrift ein dahingehendes Gesuch gestellt hatte. Die in der Ablehnung eines Replikrechtes unter diesen Umständen liegende Verweigerung des rechtlichen Gehörs (vgl.
BGE 74 I 10
) hat zur Folge, dass die betreffenden neuen Vorbringen der Rekursschrift noch zu berücksichtigen sind (Art, 79 Abs. 1 Satz 2 OG).
3.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist freilich über das Recht der Rekurrentin, sich gegenüber den Vorwürfen der Konkursverwaltung Gehör zu verschaffen, nicht kurzerhand hinweggegangen. Sie ist der Auffassung, die - übrigens ganz unbestimmten - Vorbringen der Konkursverwaltung genügen auf jeden Fall zur Rechtfertigung der angefochtenen Verfügung; es lasse sich also demgegenüber gar nichts Triftiges einwenden. Denn der Umstand, dass die Konkursverwaltung aus
BGE 91 III 87 S. 92
dem in einem hängigen Strafverfahren ergangenen Expertenbericht gewisse Verdachtsgründe geschöpft habe, schliesse eine Willkür aus und rechtfertige die "Reservierung" des auf die Rekurrentin entfallenden Dividendenbetreffnisses hinlänglich. Bei dieser Sachlage sei eine nähere Abklärung der Tatsachen derzeit unnötig. Der Rekurrentin stehe die Anrufung des Richters frei, wenn sie die endgültige Stellungnahme der Konkursverwaltung nicht abwarten wolle. Und die Konkursverwaltung werde es sich überlegen müssen, ob sie gegenüber einer solchen Klage das Prozessrisiko auf sich nehmen dürfe.
Diese Betrachtungsweise trägt indessen der Bedeutung der formell rechtskräftigen Kollokation nicht in zutreffender Weise Rechnung. Grundsätzlich darf die Konkursverwaltung auf eine solche Kollokation nicht zurückkommen. Nur wenn die Anerkennung im Kollokationsplan durch eine betrügerische Eingabe erschlichen wurde, nimmt sie an der Rechtskraft des Planes nicht teil und ist als nichtig zu betrachten. Ist die Forderung als solche nichtig, so kann dies allerdings auch gegenüber einem Zessionar geltend gemacht werden; denn dieser hat die Forderung (ganz abgesehen von der umfassenden, jedermann gegenüber zu beachtenden Wirkung einer Nichtigkeit in eigentlichem Sinne,
Art. 20 OR
) mit allen ihr anhaftenden Mängeln erworben und ist daher ebenso wie der Zedent den gegen den Bestand der Forderung gerichteten Einreden ausgesetzt. Auf guten Glauben wird sich die Rekurrentin in dieser Hinsicht somit nicht berufen können. Eine Frage für sich ist es, ob die Zedentin ihrerseits bei Vornahme der Zession sich der Tatsache bewusst war, dass die Forderung nicht rechtmässig entstanden war, und ob sie auf solche Weise eine ungerechtfertigte Konkurseingabe und Kollokation veranlasste. Jedenfalls aber dürfen einem formell rechtskräftig kollozierten Gläubiger betrügerische Machenschaften nur entgegengehalten werden, wenn sie sich auf gewichtige Indizien stützen. Blosse Erklärungen und Mutmassungen der Konkursverwaltung genügen dazu nicht; die Indizien müssten nachgewiesen sein (
BGE 88 III 132
und dort angeführte frühere Entscheidungen). Zu Unrecht lässt die kantonale Aufsichtsbehörde unbestimmte Verdachtsgründe genügen, was dazu führen müsste, dass die Rechtskraft einer Kollokation nachträglich bei jedem nicht ganz aus der Luft gegriffenen Zweifel vereitelt werden könnte. Nun steht allerdings dahin, was die Konkursverwaltung dem
BGE 91 III 87 S. 93
erwähnten Expertenbefund entnehmen konnte. In ihrem ergänzenden Bericht an die Aufsichtsbehörde beruft sie sich auf eine Reihe von Stellen dieses Berichtes durch Angabe von Seitenzahlen, jedoch ohne deren Inhalt wiederzugeben, und die Aufsichtsbehörde hat sich ihrerseits keinen Einblick in den anscheinend Ende September 1965 dem Richteramt Balsthal zugegangegen Befund verschafft. Sie hätte es angesichts der unüberprüfbaren Hinweise der Konkursverwaltung tun sollen, um sich instand zu setzen, sich entsprechend der ihr als Beschwerdeinstanz - auch in Ermessensfragen - zustehenden Überprüfungsbefugnis (
BGE 85 III 120
/21,
BGE 86 III 123
Erw. 2) ein selbständiges Urteil zu bilden. Unter Umständen liegt in der willkürlichen Beschränkung der eigenen Überprüfungsbefugnis eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (
BGE 84 I 227
ff.). Hier sind jedenfalls die zur Beschwerdeentscheidung unerlässlichen Untersuchungsmassnahmen unterblieben.
4.
Die infolgedessen nicht spruchreife Angelegenheit ist zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nur wenn dem vorläufigen Ergebnis der Strafuntersuchung, insbesondere dem erwähnten Expertenbefund, und allfälligen zusätzlichen Feststellungen gewichtige Indizien für betrügerische Machenschaften zu entnehmen sein sollten, lässt sich die "Reservierung" der Abschlagszahlung gegenüber der Rekurrentin aufrecht erhalten. Sonst läge es der Konkursmasse ob, selbst die Klägerrolle zu übernehmen und den Richter anzugehen, wenn sie glaubt, die Abschlagszahlung zurückbehalten zu dürfen (
BGE 88 III 133
am Ende).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
ef99fefc-9a4b-479f-983d-9345f60b6038 | Urteilskopf
137 I 77
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Markus Bischoff und Mitb. gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_415/2010 vom 2. Februar 2011 | Regeste
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
, § 36 Abs. 3 GOG/ZH,
Art. 82 lit. b und
Art. 95 lit. c BGG
; Wählbarkeitsvoraussetzungen für Mitglieder des Handelsgerichts, abstrakte Normenkontrolle.
Die kantonale Gesetzesbestimmung, welche die Voraussetzungen für die Wählbarkeit als Handelsrichter durch das Parlament bezeichnet, unterliegt der Beschwerde gegen Erlasse (E. 1.1).
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
, wonach in die obersten kantonalen Gerichte wählbar ist, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist, kann als verfassungsmässiges Recht angerufen werden (E. 1.3). Die zusätzlichen Voraussetzungen gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH schränken die Wählbarkeit als Handelsrichter stark ein und schliessen zahlreiche gut qualifizierte Personen von diesem Amt aus. Die Bestimmung ist mit
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
nicht vereinbar (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 137 I 77 S. 78
A.
Mit Beschluss vom 10. Mai 2010 verabschiedete der Kantonsrat des Kantons Zürich das kantonale Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1). Mit demselben Beschluss hob er das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) auf. Nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist wurde die Rechtskraft des Beschlusses vom 10. Mai 2010 im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. Juli 2010 publiziert.
In § 36 Abs. 3 GOG/ZH wird die Wählbarkeit der Handelsrichter wie folgt geregelt:
"Wählbar ist, wer in einem Unternehmen als Inhaberin oder Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat."
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 14. September 2010 beantragen Markus Bischoff und Mitbeteiligte, § 36 Abs. 3 GOG/ZH sei aufzuheben. Sie rügen die Verletzung von Art. 40 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) sowie des Wahlrechts (politische Rechte). (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist die Bestimmung über die Wählbarkeit der Handelsrichter in § 36 Abs. 3 GOG/ZH. Es handelt sich dabei um einen kantonalen Erlass über das passive Wahlrecht zu einer sogenannten
BGE 137 I 77 S. 79
indirekten Wahl durch das Parlament. In diesen Fällen steht nicht die Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte zur Verfügung, da diese lediglich bei Volkswahlen in Betracht fällt (
Art. 82 lit. c BGG
;
BGE 131 I 366
E. 2.1;
BGE 119 Ia 167
E. 1a; GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 82, 87 zu
Art. 82 BGG
). Die kritisierte Gesetzesbestimmung unterliegt der Beschwerde gegen kantonale Erlasse im Sinne von
Art. 82 lit. b BGG
.
1.2
Gemäss dem umstrittenen § 36 Abs. 3 GOG/ZH sollen dieselben Wählbarkeitsvoraussetzungen wie bereits früher nach
§ 59 Abs. 2 GVG
/ZH gelten. Das GOG/ZH ersetzt das GVG/ZH vollständig. Es liegt somit eine Totalrevision dieses Gesetzes vor, weshalb jede Bestimmung des neuen Gesetzes der abstrakten Normenkontrolle unterzogen werden kann (
BGE 135 I 28
E. 3.1.1 S. 31 mit Hinweisen). Im Gesetzgebungsverfahren wurde überdies die Zulässigkeit der Wählbarkeitsvoraussetzungen diskutiert und von einer Mehrheit der Mitglieder des Kantonsrats bejaht. Es liegt somit ein neuer Beschluss über die Wählbarkeitsvoraussetzungen vor, der im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle auch überpüft werden könnte, wenn keine Totalrevision vorläge (vgl.
BGE 135 I 28
E. 3.1.2 S. 31 f. mit Hinweisen).
1.3
Die Beschwerdeführenden beanstanden eine Verletzung von
§ 40 Abs. 1 KV/ZH
, welcher unter anderem die Wählbarkeit in die obersten kantonalen Gerichte regelt. Nach
Art. 95 lit. c BGG
kann mit der Beschwerde die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden.
1.3.1
Weder die Bundesverfassung noch das Bundesgerichtsgesetz umschreiben im Einzelnen, was unter verfassungsmässigen Rechten zu verstehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses Begriffes obliegt, gelten als verfassungsmässige Rechte Verfassungsbestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, daneben auch noch individuelle Interessen schützen. Bei der Bestimmung des Vorliegens von verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (
BGE 131 I 366
E. 2.2 S. 367 f. mit Hinweisen).
Nach der Doktrin gelten als verfassungsmässige Rechte justiziable Rechtsansprüche, die nicht ausschliesslich öffentliche Interessen,
BGE 137 I 77 S. 80
sondern auch Interessen und Schutzbedürfnisse des Einzelnen betreffen und deren Gewicht so gross ist, dass sie nach dem Willen des demokratischen Verfassungsgebers verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen. Zu den verfassungsmässigen Rechten in diesem Sinne gehören solche gemäss Bundesverfassungsrecht, Europäischer Menschenrechtskonvention und andern Menschenrechtspakten wie auch die durch die Kantonsverfassungen gewährleisteten Rechte. Vorschriften organisatorischer Natur oder Bestimmungen mit bloss programmatischem Charakter erfüllen diese Anforderungen nicht (
BGE 136 I 241
E. 2.3 S. 248;
BGE 131 I 366
E. 2.2 S. 367 f.;
BGE 103 Ia 394
E. 2a S. 298 f.; je mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 67; Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 425 zu Art. 177; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 1972 ff.; WALTER HALLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 43 ff. zu
Art. 189 BV
; MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 56 zu
Art. 95 BGG
; GIOVANNI BIAGGINI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 27 zu
Art. 116 BGG
).
1.3.2
Nach
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
kann in den Kantonsrat, den Regierungsrat, die obersten kantonalen Gerichte und den Ständerat gewählt werden, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist. Wer in die übrigen Behörden gewählt werden kann, bestimmt das Gesetz.
Der Gehalt dieser Verfassungsbestimmung ist nach den üblichen Auslegungsregeln zu ermitteln (
BGE 131 I 366
E. 2.3 S. 368;
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 702 f.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 91 ff.). Aus dem Wortlaut von Satz 1 der Bestimmung ergibt sich klar, dass in die obersten kantonalen Gerichte gewählt werden kann, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist. Die obersten kantonalen Gerichte sind nach
§ 74 Abs. 2 KV/ZH
das Kassationsgericht, das Obergericht, das Verwaltungsgericht und das Sozialversicherungsgericht. Das Handelsgericht ist Teil des Obergerichts. Es besteht aus Mitgliedern des Obergerichts sowie den Handelsrichterinnen und -richtern (§ 38 Abs. 1 Satz 2 GOG/ZH) und entscheidet in Zivilsachen als einzige obere kantonale Instanz (
Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG
;
BGE 136 I 207
E. 3.5.2 S. 214 mit Hinweisen;
BGE 136 III 437
E. 1.1 S. 440).
BGE 137 I 77 S. 81
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
garantiert somit grundsätzlich die Wählbarkeit der in kantonalen Angelegenheiten Stimmberechtigten in das Amt eines Oberrichters oder Handelsrichters. Diese Verfassungsbestimmung umfasst auch den Anspruch, für eines der genannten Ämter zu kandidieren. Die Frage, ob diese Garantie durch zusätzliche gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden darf, ist justiziabel. Es handelt sich bei
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
nicht um eine Bestimmung rein organisatorischer Natur oder mit bloss programmatischem Charakter (s. dazu
BGE 131 I 366
E. 2.4 S. 369). Zudem besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, dass die Bestellung der Gerichte rechtmässig erfolgt (
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
BGE 136 I 207
E. 3 S. 210 ff. und E. 5.6 S. 218 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2010 vom 12. April 2010 E. 3; je mit Hinweisen). Die Berufung auf
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
ist somit im Rahmen der vorliegenden Beschwerde zulässig (
Art. 95 lit. c BGG
).
1.4
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (
BGE 136 I 17
E. 2.1 S. 21 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer sind in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt (
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
). Sie erfüllen jedoch nach eigenen unbestrittenen Angaben nicht die Anforderungen, welche nach § 36 Abs. 3 GOG/ZH für die Wählbarkeit zum Handelsrichter zusätzlich gelten sollen, da sie nicht Inhaber eines Unternehmens oder in leitender Stellung in einem solchen tätig sind oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet haben. Sie machen geltend, sie würden durch § 36 Abs. 3 GOG/ZH von einer Wahl zum Handelsrichter entgegen dem Wortlaut von
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
ausgeschlossen. Damit sind sie durch die angefochtene Bestimmung zumindest virtuell betroffen und somit zur Beschwerde berechtigt.
1.5
Nach
Art. 101 BGG
ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Zu frühe Einreichung schadet grundsätzlich nicht und führt nicht zum
BGE 137 I 77 S. 82
Nichteintreten auf die Beschwerde, sondern in der Regel lediglich zu einer Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens (
BGE 136 I 17
E. 1.2 S. 20 mit Hinweisen).
Das am 10. Mai 2010 beschlossene GOG/ZH wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010 veröffentlicht. Nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist wurde die Rechtskraft des Beschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. Juli 2010 publiziert. Mit Eingabe vom 14. September 2010 erhoben die Beschwerdeführer ihre Beschwerde rechtzeitig (Art. 101 i.V.m.
Art. 46 BGG
).
1.6
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (
BGE 134 I 293
E. 2 S. 295;
BGE 133 I 77
E. 2 S. 79,
BGE 133 I 286
E. 4.3 S. 295; je mit Hinweisen). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig erweisen könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu machen (
BGE 134 I 293
E. 2 S. 295).
3.
3.1
Wie bereits in E. 1.3.2 dargelegt, garantiert
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
grundsätzlich die Wählbarkeit der in kantonalen Angelegenheiten Stimmberechtigten in das Amt eines Oberrichters oder Handelsrichters. Die Kantonsverfassung verlangt für die Wählbarkeit in ein oberstes Gericht keine besondere juristische Befähigung. Diese Regelung ist das Resultat einer engagierten Diskussion im Verfassungsrat über die Einführung von Wählbarkeitsvoraussetzungen für
BGE 137 I 77 S. 83
Richterinnen und Richter in der Gesetzgebung. Eine entsprechende Bestimmung wurde vor allem deswegen abgelehnt, weil sie alle Gerichte erfasst hätte und einzelne Votanten die Mitwirkung von Laienrichtern an den Bezirksgerichten als gefährdet ansahen (WALTER HALLER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung [im Folgenden: KV], 2007, N. 7 zu
Art. 40 KV/ZH
).
3.2
Die kantonalen Behörden weisen darauf hin, dass die Mehrheit des Verfassungsrats mit der Formulierung von
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
eine Abschaffung des Laienrichtertums, namentlich an den Bezirksgerichten, vermeiden wollte. Das Handelsgericht als Spezialgericht mit Fachrichtern sei in seiner Ausgestaltung und insbesondere auch in Bezug auf die Wählbarkeitsvoraussetzungen unbestritten gewesen. Die im bundesgerichtlichen Verfahren umstrittenen Wählbarkeitsvoraussetzungen hätten schon nach
§ 59 Abs. 2 GVG
/ZH, das mit dem GOG/ZH abgelöst werde, mit gleichem Wortlaut gegolten. Weiter sei zu berücksichtigen, dass das Bundesrecht die kantonalen Handelsgerichte im Sinne einer Ausnahme vom Grundsatz der "double instance" zulasse (
Art. 6 Abs. 1 ZPO
[SR 272] und
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
). Eine solche Ausnahme sei nur gerechtfertigt, wenn eine besondere fachliche Kompetenz dieser Spezialgerichte gewährleistet sei (vgl. DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu
Art. 6 ZPO
). Dass die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 3 GOG/ZH dazu führten, dass nur noch ein kleiner Teil der Stimmberechtigten zu Handelsrichtern gewählt werden könne, sei angesichts der bei den Handelsrichtern verlangten Fachkompetenz hinzunehmen. Daran ändere nichts, dass in der Kantonsratsdebatte auf die Verfassungswidrigkeit der umstrittenen Gesetzesbestimmung hingewiesen worden sei. Die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen dienten der Qualität der Justiz und der Transparenz der Richterwahlen.
3.3
3.3.1
Das Zürcher Handelsgericht als Teil des Obergerichts beruht neu auf den §§ 34 ff. GOG/ZH. Es entscheidet als einzige Instanz Streitigkeiten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a-e und h ZPO (§ 44 lit. a GOG/ZH). Ebenfalls als einzige Instanz entscheidet es über Streitigkeiten gemäss
Art. 6 Abs. 2, 3 und 4 lit. b ZPO
, deren Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (§ 44 lit. b GOG/ZH). In bestimmten anderen Fällen entscheidet das Präsidium des Handelsgerichts oder ein von diesem bezeichnetes Mitglied des Handelsgerichts als
BGE 137 I 77 S. 84
einzige Instanz und als Einzelgericht (§ 45 GOG/ZH). Das Zürcher Handelsgericht ist ein auf Gesetz beruhendes Spezialgericht. Solche Spezialgerichte sind im Lichte von
Art. 6 Abs. 1 ZPO
und
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
zulässig. Sie stellen keine verfassungs- bzw. konventionswidrigen Ausnahmegerichte dar (vgl.
BGE 136 I 207
E. 3.5 S. 213 mit Hinweisen).
3.3.2
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
nennt als einzige Voraussetzung für die Wahl in die höchsten Ämter im Kanton (Kantonsrat, Regierungsrat, Richter an einem obersten kantonalen Gericht) die Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten. Von diesem klaren Wortlaut der Verfassungsbestimmung darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftige Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 131 II 217
E. 2.3 S. 221 mit Hinweisen). Die zusätzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für Handelsrichter gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH sind in der Kantonsverfassung nicht vorgesehen. Die in der Gesetzesbestimmung enthaltene Beschränkung der Wählbarkeit auf Personen, die in einem Unternehmen als Inhaberin oder Inhaber oder in leitender Stellung tätig sind oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet haben, schränkt den Kreis wählbarer Personen erheblich ein. Aus der Kantonsverfassung ergibt sich nicht, dass die Wählbarkeit zum Handelsrichter abweichend von der Wählbarkeit zu einem Mitglied eines anderen höchsten Gerichts geregelt werden sollte.
3.3.3
Die beschriebene Beschränkung der Wählbarkeit soll die fachliche Qualität der Handelsrichter gewährleisten. Die fachliche Qualität bei Mitgliedern eines Fachgerichts hat besonderes Gewicht. Das Erfordernis eines grossen Fachwissens gilt indessen nicht nur für die Handelsrichter, sondern auch für die anderen hohen Ämter im Kanton, für welche weder das Gesetz noch die Kantonsverfassung zusätzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen enthalten. Ohne spezielle Wählbarkeitsvoraussetzungen gewählt werden im Kanton Zürich unter anderen die Mitglieder der übrigen obersten kantonalen Gerichte. Dazu gehören nach
Art. 74 Abs. 2 KV/ZH
das Obergericht, das Verwaltungsgericht und das Sozialversicherungsgericht. Die Kantonsverfassung enthält wie erwähnt keinen Vorbehalt, wonach für die Handelsrichter strengere Wählbarkeitsvoraussetzungen als
BGE 137 I 77 S. 85
für die übrigen höchsten Richter im Kanton gelten sollten. Insbesondere sind sie aufgrund ihrer Stellung und Zuständigkeit innerhalb des Obergerichts nicht den "übrigen Behörden" im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH
gleichzusetzen, für welche das Gesetz die Wählbarkeitsvoraussetzungen bestimmt.
3.3.4
Aus den Materialien zur Kantonsverfassung ergibt sich, dass der Kantonsrat bewusst darauf verzichtete, Wählbarkeitsvoraussetzungen für die obersten Gerichte zu formulieren (vgl. Hinweise bei HALLER, KV, a.a.O., N. 7 zu
Art. 40 KV/ZH
). Auch wenn der Verfassungsrat, wie die kantonalen Behörden darlegen, mit diesem generellen Verzicht auf Wählbarkeitsvoraussetzungen auf Verfassungsstufe primär die Erhaltung des Laienrichtertums an den Bezirksgerichten beabsichtigte, hat er für die Wählbarkeit zum Handelsrichter doch auf eine Sonderregelung in der Verfassung verzichtet und eine solche auch nicht der Gesetzgebung vorbehalten. Dies im Gegensatz zu den "übrigen Behörden" im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH
(s. hierzu WALTER HALLER, KV, a.a.O., N. 8 ff. zu
Art. 40 KV/ZH
). Sollte nach dem Willen des kantonalen Verfassungsgebers die Wählbarkeit zum Handelsrichter im Verhältnis zu
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 KV/ZH
derart stark eingeschränkt werden, wie dies in § 36 Abs. 3 GOG/ZH vorgesehen ist, so müsste sich die Zulässigkeit einer entsprechenden Einschränkung aus dem Verfassungstext ergeben. Dies hätte nach dem Vorbild von
Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH
mit einer Verweisung auf die Gesetzgebung oder mit einer Umschreibung abweichender Wahlvoraussetzung in der Verfassung selbst geschehen können. Indem der Verfassungsgeber auf entsprechende Einschränkungsmöglichkeiten verzichtet hat, hat er die Wahlvoraussetzungen für sämtliche Mitglieder der höchsten kantonalen Gerichte gleich umschrieben und dem Gesetzgeber keinen Raum für Einschränkungen der Wählbarkeit im Sinne von § 36 Abs. 3 GOG/ZH belassen.
3.3.5
Die Qualität der Handelsrichter muss wie bei den übrigen Mitgliedern der Gerichte primär mit einem sorgfältigen, möglichst professionellen Auswahlverfahren gesichert werden. Die an diesem Verfahren beteiligten Akteure (politische Parteien, interfraktionelle Konferenz, kantonsrätliche Kommission) haben darauf zu achten, dass nur fachlich und menschlich qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten in ein Richteramt gewählt werden (vgl. HALLER, KV, a.a.O., N. 7 zu
Art. 40 KV/ZH
). Die fachliche Qualifikation zum
BGE 137 I 77 S. 86
Handelsrichter kann sich dabei nicht nur aus den in § 36 Abs. 3 GOG/ZH enthaltenen Kriterien ergeben. Die Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH würden zahlreiche qualifizierte Personen trotz ausgewiesenem Sachverstand und grosser Erfahrung von der Tätigkeit als Handelsrichter ausschliessen, was im Lichte von
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
nicht zulässig ist.
3.4
Aus diesen Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Wählbarkeitsvoraussetzungen für Handelsrichter gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH mit
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH
nicht vereinbar sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und § 36 Abs. 3 GOG/ZH aufzuheben. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
ef9adc31-c5f8-4168-978b-6717fb56a560 | Urteilskopf
125 IV 269
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1999 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 195 Abs. 3 StGB
; Förderung der Prostitution.
Strafbar im Sinne von
Art. 195 Abs. 3 StGB
macht sich einerseits, wer kontrolliert oder darüber regelmässig Rechenschaft verlangt, ob, wie und in welchem Mass die Person der Prostitution obliegt, und andererseits, wer Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die Person im oben umschriebenen Sinn ein gewisser Druck ausgeübt wird, so dass sie in ihrer Entscheidung nicht mehr vollständig frei ist, ob und wie sie der Prostitution nachgehen will (E. 1).
Fall eines Begleitservices, in welchem der Tatbestand erfüllt war (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 125 IV 269 S. 270
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach F. im Appellationsverfahren am 27. Mai 1999 der Förderung der Prostitution im Sinne von
Art. 195 Abs. 3 StGB
, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), der mehrfachen Widerhandlung gegen
Art. 23 Abs. 2 ANAG
sowie der Fälschung von Ausweisen im Sinne von
Art. 252 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 118 Tage erstandener Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Förderung der Prostitution an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 195 Abs. 3 StGB
wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt.
BGE 125 IV 269 S. 271
Strafbar macht sich somit einerseits, wer die Person bei der Ausübung der Prostitution überwacht, wer also kontrolliert, ob, wie und in welchem Mass sie dem Gewerbe obliegt, oder auch nur schon von ihr regelmässig Rechenschaft darüber verlangt. Andererseits ist strafbar, wer Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, so dass sie in ihrer Entscheidung nicht mehr vollständig frei ist, ob und wie sie der Prostitution nachgehen will. Ein solcher Druck kann eben darin bestehen, dass der Täter kontrolliert, ob die Prostituierte genügend "anschafft", dass er Rechenschaft über die Einkünfte verlangt oder die Umstände, wie sie ihrer Tätigkeit nachzugehen hat, näher festlegt (vgl. JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, 1997, Art. 195 N. 11 f.; REHBERG, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 412 lit. b; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. 1995, § 9 N. 11; WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 146 f. mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts).
2.
a) Der Verurteilung wegen Förderung der Prostitution liegt im vorliegenden Fall folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Beschwerdeführer betrieb zusammen mit einem Partner von 1993 bis Juli 1995 den Begleitservice "E.", der über drei Wohnungen in Zürich und Aarau verfügte. Die dort beschäftigten Frauen gingen der Prostitution nach und hatten sich praktisch rund um die Uhr und während sieben Tagen in der Woche zur Verfügung zu halten, damit sie vom Beschwerdeführer jederzeit - entsprechend den vom Kunden am Telefon geäusserten Wünschen - eingesetzt werden konnten. Die Frauen wurden in den Wohnungen von den jeweils gerade anwesenden Chauffeuren, die sie nach den Anweisungen des Beschwerdeführers auch an ihren Einsatzort und wieder zurück brachten, beaufsichtigt und durften die Wohnung grundsätzlich nicht verlassen. Wollten sie Einkäufe tätigen oder für kurze Zeit ein Restaurant aufsuchen, hatten sie vorgängig die Einwilligung eines Chauffeurs oder des Beschwerdeführers einzuholen. Zumeist wurden sie dabei von einem Chauffeur begleitet. Dauerte die bewilligte Abwesenheit - in der Regel eine halbe Stunde - länger als vorgesehen, hatten sie Veränderungen ihres Standorts telefonisch zu melden, um ihre Verfügbarkeit zu gewährleisten. Die Chauffeure überwachten überdies am Einsatzort per Natel, wie lange der Einsatz dauerte und ob die Kunden den Preis im Voraus bezahlt hatten. Die
BGE 125 IV 269 S. 272
Frauen mussten das einkassierte Geld umgehend dem Chauffeur abliefern, der später mit dem Beschwerdeführer oder dessen Partner abrechnete. Die Preise für die von den Frauen erbrachten Dienste waren nach der zeitlichen Dauer abgestuft und als fixer Tarif vorgegeben. Die Frauen erhielten, wenn sie auf Provisionsbasis arbeiteten, zwanzig Prozent des Entgeltes als Lohn. In den ersten Monaten wurden sie allerdings, unabhängig von der Anzahl der bedienten Kunden, mit einem fixen Monatslohn von Fr. 2'000.-- zuzüglich Kost und Logis entschädigt. Es wurden ihnen auch in anderer Hinsicht Weisungen erteilt. So kam es - wenn auch selten - vor, dass sie abartige Sexualpraktiken ausführen mussten, selbst wenn ihnen dies nicht genehm, vom Kunden aber ausdrücklich gewünscht worden war. Sie hatten also weder die Möglichkeit, sich gewissen, ihnen widerstrebenden sexuellen Wünschen der Kunden zu widersetzen, noch, missliebige Kunden abzuweisen. Auch wenn eine der Frauen einmal unpässlich war, hatte sie sich zur Verfügung zu halten, wenn ein Kunde namentlich nach ihr verlangte.
b) Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Schuldspruch bundesrechtlich offensichtlich nicht zu beanstanden. Die Frauen wurden im Begleitservice E. bei der Ausübung der Prostitution insbesondere durch die Chauffeure überwacht, und es war in allen Einzelheiten von vornherein festgelegt, wo, mit wem und zu welchen Konditionen welche Liebesdienste ausgeführt werden mussten. Verschiedene von ihnen gaben nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz an, sie seien sich "wie in einem Gefängnis" vorgekommen.
Gerade diese letzte Feststellung verdeutlicht nochmals, dass Druck im oben umschriebenen Sinn auf die Frauen ausgeübt worden ist. Die Hauptargumente des Beschwerdeführers, die Frauen hätten in kürzester Zeit möglichst viel Geld verdienen wollen, sie hätten den Service jederzeit verlassen können und seien bei einer Unbotmässigkeit mit keinen eigentlichen Strafen bedroht worden, gehen an der Sache vorbei, da sie nicht die Tatbestandsmerkmale des
Art. 195 Abs. 3 StGB
betreffen. Um Geld zu verdienen, blieben die Frauen zwar in einem gewissen Sinne "freiwillig" beim Service, obwohl sie sich "wie in einem Gefängnis" fühlten. Solange sie jedoch aus welchen Gründen auch immer dabei blieben und keine Entlassung riskieren wollten, wurden sie kontrolliert und wurden ihnen die Modalitäten der Arbeit in allen Einzelheiten vorgeschrieben. Dies reicht für eine Verurteilung nach
Art. 195 Abs. 3 StGB
aus (s. WIPRÄCHTIGER, a.a.O.). Die Beschwerde ist unbegründet und wird deshalb abgewiesen. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
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