decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
f25159ad-e7ae-471c-b0a4-268162d78152 | Urteilskopf
119 III 60
16. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 juillet 1993 dans la cause V. (recours LP) | Regeste
Art. 66 Abs. 4 SchKG
; öffentliche Bekanntmachung; unbekannter Wohnort. Grundsatz von Treu und Glauben.
1. Pflicht des Betreibungsamtes, die Angaben des Gläubigers zum Wohnort oder zu einer möglichen Zustelladresse des Schuldners zu überprüfen. Das Amt kann namentlich aus den Akten eines anderen Amtes auf den Wohnort schliessen, doch wenn dieses das Fehlen eines bekannten Wohnorts festgestellt hat, braucht es nicht weitere Nachforschungen bei diesem dazu anzustellen.
2. Treu und Glauben widersprechende Haltung des Bevollmächtigten des Schuldners, der einerseits behauptet, dass von ihm jede Auskunft über die Frage des Wohnorts seines Klienten zu erhalten ist, und anderseits einen abschlägigen Bescheid auf eine Anfrage erteilt, welche ihm zu diesem Zweck unterbreitet wird. | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 119 III 60 S. 60
Sur requête de la banque X., l'Office des poursuites de la Sarine a séquestré au préjudice de V., prétendument sans domicile connu, une créance de celui-ci contre la société Y. à concurrence de 1'277'392 fr. 20, ainsi que tous avoirs, espèces, etc. Le séquestre était
BGE 119 III 60 S. 61
fondé sur l'
art. 271 ch. 4 LP
. Il a été validé par une poursuite dont le commandement de payer a fait l'objet, conjointement avec l'ordonnance de séquestre, d'une notification par voie édictale le 26 février 1993. Le 6 avril suivant, le mandataire de V. a porté plainte contre cette notification, en alléguant qu'à l'époque où celle-ci avait été effectuée le poursuivi, parti pour la France, n'était pas sans domicile connu. La publication dans la Feuille officielle cantonale (Fribourg) devait en conséquence être annulée et l'autorité de séquestre invitée à procéder à la notification par voie diplomatique.
La chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte: le 26 février 1993, le domicile du plaignant n'était pas connu, si bien que la notification pouvait être valablement faite par publication (
art. 66 al. 4 LP
).
Saisie d'un recours de V., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale un abus de son pouvoir d'appréciation, ainsi qu'une violation du principe de la bonne foi (
art. 2 CC
) et des règles en matière de preuve (
art. 8 CC
). A l'appui de ces griefs, il fait valoir en substance que l'office des poursuites de la Sarine et la créancière séquestrante, dès lors qu'ils étaient au courant du départ du débiteur à l'étranger et qu'ils connaissaient l'identité de son avocat à son ancien domicile à Genève, se devaient d'interpeller ce mandataire, l'Office des poursuites de Genève ou toute autre autorité à cet ancien domicile, afin de connaître le nouveau domicile à l'étranger. Le recourant estime par ailleurs que les autorités fribourgeoises ne pouvaient se référer à la procédure genevoise ayant abouti à l'arrêt de la Chambre de céans du 25 septembre 1992, procédure dans laquelle il avait été recouru à la notification par voie édictale malgré le départ du débiteur à l'étranger; il s'agissait, selon lui, d'une poursuite mise en oeuvre par un autre créancier dans des circonstances différentes et dont les actes faisaient l'objet de plaintes et de recours divers. Il fait valoir enfin que la notification litigieuse est frappée de nullité absolue, car elle violerait les règles de l'
art. 66 LP
et les conventions internationales en la matière.
a) Saisi d'une réquisition de poursuite, l'office n'est pas tenu de rechercher le domicile du débiteur. Il doit cependant vérifier les
BGE 119 III 60 S. 62
indications données par le créancier, dès lors que sa compétence en dépend (ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 129 ch. 2; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 123 ch. 2).
Selon la jurisprudence, la notification du commandement de payer par publication officielle constitue un ultime moyen; il ne faut pas y recourir avant que toutes les recherches basées sur la situation de fait aient été entreprises par le créancier et l'office des poursuites pour découvrir une éventuelle adresse de notification du débiteur (
ATF 112 III 8
s.; GILLIÉRON, op.cit., p. 100 let. B).
b) Selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale de surveillance (art. 63 al. 2 par renvoi de l'
art. 81 OJ
), la créancière a sollicité des renseignements auprès du Contrôle de l'habitant de Genève qui lui a indiqué, le 10 décembre 1992, que V. avait quitté Genève pour la France le 22 mai 1992, sans toutefois mentionner d'adresse précise dans ce pays. Elle a en outre produit en mains de l'Office des poursuites de la Sarine des pièces complétant son affirmation selon laquelle le débiteur était sans domicile connu, en particulier une ordonnance de séquestre rendue par le Tribunal de première instance de Genève le 15 décembre 1992 contre V. "sans domicile connu". La créancière a également fait état des nombreuses notifications par voie édictale dans la FAO genevoise du 24 juillet 1992 (cf. arrêt de la Chambre de céans du 25 septembre 1992). L'autorité cantonale relève avec raison que l'Office des poursuites de Genève n'a pas eu à enregistrer la nouvelle adresse, communiquée par télécopie du 17 juillet 1992: en effet, le poursuivi s'était engagé, lors de son départ pour la France, à donner ultérieurement son adresse dans ce pays, mais il l'avait fait tardivement, en dépit de rappels téléphoniques demeurés sans réponse (arrêt du 25 septembre 1992, consid. 1 in fine, 2b in fine et 2c in fine). Dans son travail de vérification, l'Office des poursuites de la Sarine pouvait, contrairement à ce que soutient le recourant, se fonder sur les espèces genevoises signalées par la créancière afin d'en tirer les éléments relatifs au domicile du débiteur; ne s'agissant que d'élucider ce point, le caractère éventuellement fort différent de ces affaires n'importait guère. L'autorité cantonale constate également, de façon à lier le Tribunal fédéral, que l'avocat constitué par le recourant a expressément refusé, par lettre du 10 février 1993 adressée au directeur de la créancière, de communiquer l'adresse de son client à l'étranger.
c) Il résulte de ce qui précède que l'Office des poursuites de la Sarine a entrepris les démarches qu'on était en droit d'attendre de lui,
BGE 119 III 60 S. 63
en vérifiant les indications données par la créancière. Les éléments à sa disposition ne lui ont toutefois pas permis de constater quelle était la nouvelle adresse du débiteur en France. Aucune disposition légale ne lui prescrivait de mener des investigations plus poussées à ce sujet, notamment auprès de l'Office des poursuites de Genève qui avait constaté l'absence de domicile connu. En admettant qu'il y avait lieu de procéder à la notification par voie édictale, après vaine recherche de l'adresse du débiteur dans les circonstances données (
ATF 112 III 8
s.), l'autorité cantonale de surveillance n'a dès lors nullement abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé des dispositions fédérales en matière de preuve. Il s'agit d'ailleurs ici essentiellement d'une question d'appréciation des preuves. Or, en cette matière, l'
art. 8 CC
ne s'applique pas (
ATF 114 II 291
,
ATF 109 II 31
consid. b) et le recours de poursuite n'est pas recevable (
ATF 110 III 117
consid. 2, 105 III 34).
Quant à la violation du principe de la bonne foi, le grief pourrait être retourné au recourant, compte tenu en particulier de l'attitude de son mandataire qui, d'un côté, prétend que la créancière pouvait obtenir de lui "tout renseignement utile et précis sur la question" et, d'un autre côté, oppose une fin de non-recevoir à la demande qu'elle lui a présentée à cette fin.
Le débiteur n'ayant pas de domicile connu, la notification devait se faire par publication (
art. 66 al. 4 LP
) et n'avait pas à intervenir par voie diplomatique (
art. 66 al. 3 LP
). Le grief de violation de ces dispositions de droit fédéral et du droit international est donc mal fondé. | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f25171e2-8772-44bf-91d6-bfd1a1ee96a4 | Urteilskopf
99 Ia 594
73. Arrêts du 10 octobre 1973 dans la cause Section vaudoise de l'association suisse des vignerons-encaveurs et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Vaud. | Regeste
Kantonale Abgaben.
Art. 4 und 32quater BV
. Art. 19 KV Waadt.
Beschwerdelegitimation (Erw. 1).
Gegenstand und Gründe der Beschwerde (Erw. 2).
Rechtliche Natur der Abgabe, die von den Winzern zur Deckung der Kosten einer Werbezentrale für Erträgnisse der Rebberge erhoben wird (Erw. 3).
Die Erhebung dieser Abgabe verletzt
Art. 32quater Abs. 3 und 4 BV
nicht (Erw. 4).
Die Delegation der Befugnis, den Betrag der Abgabe festzusetzen, an den Staatsrat verletzt Art. 19 der waadtländischen Verfassung nicht (Erw. 5 a).
Hingegen widerspricht sie dem aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Legalitätsgrundsatz (Erw. 5 b). | Sachverhalt
ab Seite 595
BGE 99 Ia 594 S. 595
A.-
La loi vaudoise de 1924 sur la viticulture, modifiée et complétée à plusieurs reprises, prescrit ce qui suit à son art. 53: "L'Etat coordonne les actions collectives ou individuelles ayant pour but d'améliorer les méthodes de vinification, de faciliter une politique rationnelle des prix et d'assurer une propagande fructueuse en faveur des produits du vignoble vaudois. Il le fait entre autres par les moyens indiqués aux articles suivants."
Parmi ces moyens, figurent la création d'une Commission cantonale d'économie vinicole, l'encouragement à la création de centrales vinicoles de producteurs, le warrantage d'excédents en stocks, la mise à disposition des centrales vinicoles et des exploitations privées encavant au moins 50 000 litres de moût par an, de conseillers oenologues, d'experts comptables ou commerciaux (
art. 53ter à 53
quinquies). En outre, l'art. 54 prévoit que l'Etat organise et surveille un office central de propagande en faveur des produits du vignoble vaudois. Constitué par arrêté du Conseil d'Etat du 7 mars 1941, sous le nom d'Office de propagande pour les vins vaudois, cet organisme est devenu en 1969 l'Office des vins vaudois.
Les dépenses résultant de l'application de la loi sont couvertes par le Fonds vinicole cantonal et par un crédit annuel porté au budget (art. 55). Ce Fonds vinicole cantonal est alimenté comme il suit, selon l'art. 55bis:
"...
a) par une contribution annuelle des propriétaires de vignes;
a bis) par une taxe annuelle à l'encavage;
b) par les émoluments prévus à l'art. 53 quinquies;
c) par des recettes diverses...
d) par des dons ou cotisations volontaires...".
L'art. 55quater ajoute que le Fonds vinicole cantonal sert à couvrir en tout ou partie les dépenses résultant de l'application des art. 53quinquies et 54.
La taxe à l'encavage a été introduite par la loi du 15 septembre 1971, pour contribuer à couvrir les besoins croissants de l'Office des vins vaudois. A son sujet, l'art. 55ter al. 2 dispose ce qui suit:
"La taxe à l'encavage est fixée annuellement par le Conseil d'Etat. Elle est due par la personne qui presse la vendange. Elle est calculée sur le poids de la vendange pressée selon les attestations officielles
BGE 99 Ia 594 S. 596
du contrôle de la vendange ou par d'autres moyens d'appréciation si un contrôle satisfaisant n'a pu être effectué. Son montant peut être ajouté au prix de vente ou de revente."
B.-
Se référant aux art. 55bis et 55ter al. 2 tels qu'ils ont été modifiés par la loi du 15 septembre 1971, le Conseil d'Etat du canton de Vaud, par arrêté du 5 novembre 1971, a fixé la taxe à l'encavage pour l'année 1971 à 1 fr. par quintal de vendange pressée, les éléments nécessaires de calcul de cette taxe étant fournis par le contrôle officiel de la vendange institué par un arrêté du 9 juillet 1954. Chargé du recouvrement de cette taxe, le Service cantonal de la viticulture a notifié aux intéressés les bordereaux y relatifs, en date du 3 décembre 1971.
La Section vaudoise de l'Association suisse des vigneronsencaveurs et un certain nombre de viticulteurs-encaveurs ont recouru au Conseil d'Etat, par acte du 13 décembre 1971, en concluant à l'annulation des bordereaux en question. Le Conseil d'Etat a rejeté tous les recours, par décision du 24 janvier 1973, motivée en substance comme il suit:
La taxe à l'encavage, telle qu'elle est instituée par l'art. 55bis lit. a bis de la loi sur la viticulture, n'est pas un impôt, mais une charge de préférence. L'Office des vins vaudois est une institution de droit public ayant pour mission de faire de la propagande générale en faveur des produits du vignoble vaudois. Il répond donc aux intérêts généraux de l'économie vaudoise, ce qui permet de considérer ses frais de fonctionnement comme des frais d'installations déterminées réalisées par la corporation pubhique dans l'intérêt général, la notion d'installation pouvant notamment couvrir une activité telle que la publicité en faveur d'une branche de l'économie. Les personnes redevables de la taxe d'encavage tirent certainement un avantage particulier de l'activité de cet office qui, par sa publicité, facilite la commercialisation de leurs vins. Enfin, l'importance de la taxe calculée proportionnellement au poids de la vendange pressée est bien en rapport direct avec les profits particuliers retirés par les encaveurs de la propagande faite, ces profits variant en fonction de la quantité de vin à commercialiser et donc du poids de la vendange pressée. Etant affectée tout entière au paiement d'une part des frais de l'Office des vins vaudois, elle est également calculée sur la base des dépenses prévisibles de cet office.
Comme charge de préférence, la taxe contestée n'est pas
BGE 99 Ia 594 S. 597
incompatible avec l'art. 32quater al. 4 Cst., lequel ne vise que des impôts spéciaux ou d'autres restrictions, à l'exclusion notamment des charges de préférence. Elle n'est pas davantage incompatible avec l'art. 19 al. 2 Cst. vaud., qui n'a en vue que les impôts proprement dits et non les autres redevances. Certes, les charges de préférence comme les émoluments sont soumis au principe de la légalité, selon la jurisprudence fédérale. Mais il n'est pas certain que celle-ci exclue une délégation législative au gouvernement cantonal pour la détermination du montant de ces contributions. De toute manière, en matière d'émoluments et de charges de préférence, l'exigence d'une base légale formelle ne s'étend pas à la détermination du montant, du taux ou même du chiffre maximum de la contribution, les principes de la proportionnalité et de la couverture des frais assurant des garanties suffisantes aux débiteurs de cette contribution. L'argumentation tirée d'un prétendu défaut de base légale suffisante est donc également infondée.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les encaveurs déboutés, ainsi que la Section vaudoise de l'Association suisse des vignerons-encaveurs, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 24 janvier 1973 et, en conséquence, les bordereaux notifiés aux recourants pour la taxe à l'encavage 1971. Ils soutiennent que cette taxe constitue un impôt spécial ou d'affectation, dans la mesure où elle est destinée à couvrir d'autres dépenses que celles de l'Office des vins vaudois, en particulier les mesures de l'art. 53quinquies de la loi sur la viticulture ou des subsides à la Fédération vaudoise des vignerons. Dans cette mesure, la taxe incriminée serait contraire aux art. 32quater Cst., 19 al. 2 (légalité de l'impôt) et 30 al. 2 (séparation des pouvoirs) Cst. vaud., subsidiairement 4 Cst.
D.-
Dans sa réponse, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'Association suisse des vignerons-encaveurs et la Section vaudoise de cette association ont notamment pour but, selon l'art. 3 de leurs statuts, de sauvegarder les intérêts légitimes de leurs membres et de défendre leurs droits constitutionnels. Les autres recourants, tous membres de ladite section vaudoise, sont astreints au paiement de la taxe litigieuse et
BGE 99 Ia 594 S. 598
seraient lésés dans leurs intérêts juridiquement protégés si elle était inconstitutionnelle, ainsi qu'ils le soutiennent. L'une et les autres ont qualité pour former un recours de droit public, en vertu de l'art. 88 OJ (cf., en ce qui concerne l'association, RO 94 I 4
;
93 I 44
, 127).
2.
Il n'est pas contesté que le Conseil d'Etat disposait d'un plein pouvoir pour l'examen des recours déposés devant lui. Sa décision a donc remplacé, tout en les confirmant, les bordereaux de taxation notifiés par le Service cantonal de la viticulture. Elle peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public, à l'exclusion desdits bordereaux (RO 99 I a 148 consid. 2).
Les recourants soutiennent que l'art. 55bis lit. a bis, instituant une taxe à l'encavage, est contraire à la constitution. Ils sont recevables à le faire. Certes, le délai légal étant expiré, la disposition légale incriminée ne peut plus être attaquée comme telle. Mais son inconstitutionnalité peut être invoquée dans un recours formé contre une décision d'application (RO 98 I a 164
;
97 I 334
, 347).
3.
L'autorité cantonale considère que la taxe à l'encavage, instituée en septembre 1971 par la modification de l'art. 55bis de la loi sur la viticulture, constitue une charge de préférence, alors que les recourants soutiennent qu'il s'agit bien davantage d'un impôt spécial.
a) L'impôt est la contribution versée par un particulier à une collectivité publique pour participer aux dépenses résultant des tâches générales dévolues à cette dernière en vue de la réalisation du bien commun. Il est perçu sans conditions, non pas comme contrepartie d'une prestation de l'Etat ou d'un avantage particulier, mais en fonction d'une certaine situation économique réalisée en la personne de l'assujetti.
En revanche, l'émolument ou taxe se présente comme le prix de droit public imposé unilatéralement au citoyen pour un certain recours à l'administration publique ou à un service public. La quotité d'une taxe doit être directement en rapport avec l'avantage retiré par le redevable. Si et dans la mesure où son montant excède le coût de la prestation étatique, la taxe devient un impôt.
Enfin, la "charge de préférence", troisième forme de contribution publique, est une participation aux frais d'installations déterminées réalisées par une corporation publique dans l'intérêt
BGE 99 Ia 594 S. 599
général, participation mise à la charge des personnes ou groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers. Elle est calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations réalisées, dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire. Elle se distingue de l'impôt d'affectation ou de dotation (Zwecksteuer) en ce sens que si celui-ci est, lui aussi, destiné à couvrir des dépenses déterminées, il est perçu en revanche auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages (RO 95 I 506/7 et les citations).
b) La taxe à l'encavage alimente - avec d'autres ressources - le Fonds vinicole cantonal, lequel doit couvrir, concurremment avec un crédit budgétaire, les dépenses résultant de la loi sur la viticulture (art. 55 et 55bis lit. a bis de ladite loi). Plus précisément (art. 55quater), ce fonds couvre en tout ou partie les dépenses résultant de l'application des art. 53quinquies et 54 de la loi, prévoyant l'un que l'Etat met des experts - oenologues et commerciaux - à la disposition des encaveurs importants, l'autre qu'il est constitué un office de propagande en faveur des produits du vignoble vaudois. Si les experts sont payés par l'Etat, celui-ci perçoit pour leurs services des émoluments versés dans le Fonds vinicole cantonal (art. 53quinquies al. 2). On ignore dans quelle proportion ces émoluments couvrent la rémunération des experts. Mais le Conseil d'Etat affirme dans sa réponse que les frais résultant de l'application de ce dernier article sont supportés par le budget de l'Etat. Il en résulte que la taxe à l'encavage sert essentiellement à couvrir les besoins de l'Office des vins vaudois. Ce sont du reste uniquement les besoins de cet office qui justifiaient, selon l'exposé des motifs de la loi du 15 septembre 1971, l'introduction de cette taxe. Il s'agissait de fournir au fonds les ressources nécessaires pour porter de 480 000 fr. à 700 000 fr. son versement annuel à l'office, afin de permettre à celui-ci d'intensifier sa propagande en faveur des produits du vignoble vaudois. Le Conseil d'Etat ajoute encore qu'en 1971, au taux de 1 fr. par quintal de vendange pressée adopté cette année-là, la taxe à l'encavage a produit 252 045 fr. 95, après déduction des frais de perception, ce qui représente un montant d'environ 1,07 ct. par litre de vin produit dans le canton.
BGE 99 Ia 594 S. 600
La viticulture est une branche importante de l'économie vaudoise; en faisant connaître ses produits et en contribuant ainsi à sa prospérité, l'Office des vins vaudois agit dans l'intérêt général du canton. Mais son activité profite aussi et tout d'abord directement aux producteurs et aux commerçants en vins, qui en retirent un avantage économique. On doit en conclure que telle qu'elle a été prélevée pour l'année 1971, la seule en cause en l'espèce, la taxe à l'encavage réunissait tous les caractères de la charge de préférence. Perçue auprès des encaveurs, qui bénéficient de la propagande faite par l'Office des vins vaudois, elle a produit un peu plus du tiers seulement des frais de cet office et ne représente qu'une charge d'un peu plus de 1 ct. par litre de vin produit, ce qui n'est certainement pas supérieur aux avantages d'ordre économique procurés aux encaveurs. Même ceux qui pratiquent surtout la vente directe à une clientèle privée bénéficient dans cette mesure au moins de l'augmentation de la demande qu'entraîne l'activité de l'office. Le critère de répartition apparaît judicieusement choisi, les avantages retirés de l'activité de l'office étant plus ou moins proportionnels à la quantité de vin à mettre dans le commerce. Sans doute ce critère est-il schématique. Mais c'est pratiquement inévitable, si l'on ne veut pas compliquer démesurément la perception (cf. RO 93 I 114 et les citations
;
94 I 278
). Le montant de la taxe est au demeurant fort modeste - les recourants eux-mêmes l'admettent -, de sorte que des critères de répartition plus différenciés n'auraient guère de raison d'être, supposé qu'ils puissent être définis.
Il n'est pas décisif, pour déterminer la nature de la contribution, que l'Office des vins vaudois ne soit pas une installation technique, comme une station d'épuration des eaux (cf. RO 93 I 106 ss.
;
94 I 270
ss.) ou une route (cf. RO 98 I a 169 ss.). Ainsi, le Tribunal fédéral a admis qu'une contribution aux frais de défense contre l'incendie, destinée à couvrir une partie des dépenses résultant de l'entretien d'un corps de sapeurspompiers, était une charge de préférence ((RO 86 I 97 ss.; cf. RO 70 I 124).
Enfin il importe peu, pour définir la nature de la taxe à l'encavage, que les encaveurs qui sont en même temps propriétaires de vignes paient en outre une contribution calculée en fonction de la surface viticole et versée dans le même fonds vinicole.
BGE 99 Ia 594 S. 601
4.
De l'avis des recourants, la taxe à l'encavage viole les droits que leur confère l'art. 32quater al. 3 et 4 Cst.
a) Contrairement à ce qu'affirme le Conseil d'Etat dans sa réponse, la disposition invoquée confère bien à l'individu des droits qu'il peut faire valoir par la voie du recours de droit public. Le Tribunal fédéral a certes admis qu'il n'en était rien (cf. RO 83 I 245), mais il se référait uniquement aux al. 1 et 2, ainsi que le démontre la suite des considérants de cet arrêt. En revanche, les al. 3 et 4 s'adressent incontestablement à l'individu comme tel. Leur texte clair ne permet aucun doute sur ce point.
b) L'art. 32quater al. 3 Cst. prohibe la perception, sur la vente de boissons spiritueuses non distillées, d'impôts spéciaux autres que les droits de patente. La taxe litigieuse, qui n'a pas le caractère d'un impôt au sens strict, mais bien celui d'une charge de préférence, ne tombe pas sous le coup de cette interdiction. Ce premier moyen est ainsi mal fondé.
c) En vertu de l'art. 32quater al. 4 Cst., les producteurs de vm et de cidre peuvent, sans autorisation et sans payer de droit, vendre le produit de leur propre récolte par quantité de deux litres ou plus. Les recourants en déduisent que toute contribution quelconque est contraire à la constitution, et partant que la taxe litigieuse est mconstitutionnelle même si elle constitue une charge de préférence.
Cette interprétation ne s'impose nullement. La disposition de l'art. 32quater al. 4, 2e phrase, Cst. doit bien plutôt s'entendre comme une restriction de la compétence que l'art. 32quater al. 2 confère aux cantons. Ainsi que le relève le Message du Conseil fédéral, le régime alors en vigueur, permettant à chacun de vendre sans contrôle vin, bière et cidre, à condition de le faire par quantités non inférieures à 2 litres, prêtait le flanc à des critiques justifiées. On a donc entendu permettre aux cantons de soumettre au régime de l'autorisation la vente par quantités de 2 à 10 litres. Toutefois, pour respecter une coutume bien établie dans les pays de vignobles, ainsi que dans les régions fruitières de Suisse orientale, les producteurs vendant leur propre récolte ont obtenu le droit de le faire par quantité de 2 litres au moins, sans autorisation (FF 1926 I 326-328). En revanche, il n'est nullement question dans ce même message d'une exemption de toute contribution, quelle qu'elle soit, en faveur de ces mêmes producteurs. Il faut en conclure que le
BGE 99 Ia 594 S. 602
"droit" dont il est question à l'al. 4 est le "modeste émolument" de l'al. 2, dont les producteurs sont exonérés en même temps que de l'obligation de se munir d'une autorisation. Le texte allemand use du reste dans ces deux alinéas du même mot "Gebühr". Sans doute est-il impropre, comme le relève BURCKHARDT (Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., p. 273): le Message précise que l'émolument d'autorisation "ne devrait pas avoir un caractère fiscal accusé", ce qui signifie déjà qu'il n'est pas nécessairement un pur émolument au sens étroit et peut constituer pour partie un impôt. Mais la reprise du même terme confirme que le constituant n'a pas voulu viser autre chose à l'alinéa 2 et l'alinéa 4. Le texte constitutionnel a donc exclu, en ce qui concerne les producteurs vendant leur propre récolte, les impôts spéciaux (al. 3) d'une part, et le "modeste émolument" d'autorisation ou "droit" (al. 2 et 4) d'autre part. Il ne prohibe pas la contribution sui generis qu'est la charge de préférence.
Les recourants soutiennent cependant encore que la perception de la taxe à l'encavage les soumet à un contrôle officiel et de caractère fiscal dont la constitution fédérale doit précisément les exempter. On ne peut les suivre sur cette voie. Sans doute la dispense d'autorisation implique-t-elle que l'autorité de police ne peut exercer de contrôle permanent sur les ventes du producteur (BURCKHARDT, loc.cit.). Mais on ne voit pas en quoi un contrôle à but fiscal de la quantité récoltée serait prohibé. Lors même qu'elle aurait accessoirement un tel but, ce qui n'est nullement démontré, la perception de la taxe à l'encavage ne violerait pas l'art. 32quater al. 4 Cst.
Le second moyen déduit de cet article constitutionnel est ainsi mal fondé lui aussi.
5.
Les recourants soutiennent qu'en laissant au C nseil d'Etat le soin de fixer le montant de la taxe annuelle à l'encavage, l'art. 55ter al. 2 nouveau, introduit dans la loi sur la viticulture par la modification du 15 septembre 1971, viole le principe de la légalité de l'impôt, consacré tant par l'art. 19 al. 2 Cst. vaud. que par l'art. 4 Cst.
a) L'art. 19 al. 2 Cst. vaud. dispose que la loi peut seule instituer les impôts et qu'elle en fixe l'objet et les modalités en fonction des facultés économiques des contribuables. Il en résulte clairement que les impôts proprement dits sont seuls visés, car eux seuls sont fixés en fonction des facultés économiques
BGE 99 Ia 594 S. 603
du contribuable. Or la taxe à l'encavage, telle qu'elle a été prélevée en 1971, seule année en cause, est une charge de préférence. La constitution cantonale ne prohibe pas la délégation législative en cette matière. Les recourants, qui s'en prennent à une décision et non à l'acte normatif comme tel, ne peuvent mettre en cause la constitutionnalité de celui-ci que dans la mesure où il leur a été appliqué (RO 93 I 101
;
92 I 364
;
91 I 459
s.
;
90 I 79
, 91). N'étant pas frappés d'un impôt au sens strict, ils ne peuvent se plaindre d'une violation de l'art. 19 al. 2 Cst. vaud.
b) Le Tribunal fédéral admet que le principe de la légalité s'applique, en vertu de l'art. 4 Cst., à toutes les contributions publiques, à la seule exception des simples émoluments de chancellerie (RO 97 I 804 et les citations). Si la délégation législative n'est pas exclue, la loi formelle doit définir les limites dans lesquelles l'autorité délégataire pourra user de son pouvoir. Elle doit déterminer au moins les conditions générales de la perception et le montant maximum de la contribution (RO 97 I 804, 347).
L'art. 55ter al. 2 de la loi vaudoise sur la viticulture ne satisfait pas à cette exigence. S'il détermine la personne du contribuable et l'assiette de la contribution, il ne fixe pas le montant maximum de la taxe. Il ne constitue donc pas une base légale suffisante, même pour la perception d'une charge de préférence.
Le Tribunal fédéral s'est demandé il est vrai, dans les deux arrêts précités, s'il ne conviendrait pas d'assouplir l'exigence d'une base légale formelle en matière d'émoluments, soumis de plein droit aux principes de la couverture des frais et de la proportionnalité, qui assurent déjà une protection efficace au contribuable. La même question pourrait se poser en matière de charges de préférence, soumises à des principes semblables. Mais elle peut rester indécise en l'espèce. Il incombait à l'autorité législative elle-même de fixer au moins la proportion dans laquelle les frais de l'Office des vins vaudois devaient être supportés par les encaveurs, par le moyen de la taxe à l'encavage. Or la loi cantonale se borne à prévoir que le Fonds vinicole couvre tout ou partie des frais de cet office et d'autres dépenses encore. Il n'y a donc pas de relation nécessaire entre les frais de l'office et la taxe. Certes, l'exposé des motifs établissait cette relation. Mais elle n'a pas trouvé son expression dans la loi. Le Conseil d'Etat eût pu, sans excéder les limites
BGE 99 Ia 594 S. 604
de la délégation, instituer une contribution ayant, en partie en tout cas, le caractère d'un impôt d'affectation. Une délégation aussi vague n'est pas compatible avec le principe de légalité. Des précisions s'imposaient d'autant plus qu'il est difficile de fixer objectivement la valeur des avantages procurés aux encaveurs par l'activité de l'office. De plus, les frais de cette activité peuvent varier dans une mesure beaucoup plus grande que ceux d'une installation technique, de sorte qu'il eût peut-être été opportun de fixer le maximum de la taxe en valeur absolue plutôt qu'en proportion des dépenses de l'office. Il y avait une décision politique à prendre, décision que l'autorité législative pouvait arrêter librement, mais dont elle ne pouvait se décharger en donnant un blanc-seing à l'autorité exécutive. Sans doute celle-ci n'en a-t-elle pas abusé. La décision attaquée n'en repose pas moins sur une base légale insuffisante. Elle doit être annulée dans la mesure où elle concerne les recourants.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans le sens des considérants et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f2542e68-66ca-4203-8c74-b9045ac7f6ef | Urteilskopf
102 Ib 224
36. Urteil vom 26. März 1976 i.S. Böhler gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen | Regeste
BG über das Verwaltungsverfahren.
Auslegung des Art. 1 Abs. 3: Art. 55 ist auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen nur soweit anwendbar, als er den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde betrifft.
Die Zwischenverfügung, mit der eine solche Instanz die Wiederherstellung dieser Wirkung verweigert, gründet sich auf das kantonale Recht und unterliegt daher der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht. | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 102 Ib 224 S. 224
Das Amt für Administrativmassnahmen nach SVG des Kantons St. Gallen entzog der Frau Erika Böhler den Führerausweis auf unbestimmte Zeit; gleichzeitig entzog es einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung. Frau Böhler focht die Verfügung bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen an und verlangte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Die Rekursinstanz wies dieses Gesuch ab. Hiegegen erhebt Erika Böhler beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die kantonale Rekursinstanz und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 102 Ib 224 S. 225
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 1 Abs. 3 VwVG
finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, nur einige wenige Bestimmungen dieses Gesetzes Anwendung, nämlich lediglich die Art. 34 bis 38 und 61 Abs. 2 und 3 über die Eröffnung von Verfügungen sowie Art. 55 Abs. 2 und 4 über den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Der Wortlaut des
Art. 1 Abs. 3 VwVG
ist klar: Das darin verwendete Wort "lediglich" macht deutlich, dass nur die anschliessend erwähnten Bestimmungen des VwVG anwendbar sind. Daraus erhellt, dass die kantonalen Behörden weder dem
Art. 55 Abs. 1 VwVG
, wonach die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat, noch dem
Art. 55 Abs. 3 VwVG
, welcher die Beschwerdeinstanz zur Wiederherstellung der von der unteren Instanz entzogenen aufschiebenden Wirkung ermächtigt, unterstellt sind. Denn diese Bestimmungen sind in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
nicht genannt, und die daselbst auf die Erwähnung von Art. 55 Abs. 2 und 4 folgenden Worte "über den Entzug der aufschiebenden Wirkung" bestätigen unzweideutig, dass auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen nicht auch die Bestimmungen des VwVG, welche der Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung verleihen (Art. 55 Abs. 1) und die Möglichkeit der Wiederherstellung dieser Wirkung vorsehen (Art. 55 Abs. 3), Anwendung finden. Demnach ist hinsichtlich der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in einem unter
Art. 1 Abs. 3 VwVG
fallenden Verfahren nicht
Art. 55 Abs. 3 VwVG
, sondern das kantonale Recht massgebend.
2.
Nach der Rechtsprechung darf die zur Anwendung des Gesetzes berufene Behörde vom klaren Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung nur dann abweichen, wenn triftige Gründe den Schluss aufdrängen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt (
BGE 101 Ia 207
). Es stellt sich die Frage, ob
Art. 1 Abs. 3 VwVG
insofern eine (unechte) Lücke aufweise, als er nicht auch
Art. 55 Abs. 1 und 3 VwVG
anwendbar erklärt. Das wäre zu bejahen, wenn der Text des
Art. 1 Abs. 3 VwVG
in diesem Punkte nach den dem Gesetze zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen als unvollständig und daher ergänzungsbedürftig erachtet werden müsste (vgl.
BGE 88 II 483
).
BGE 102 Ib 224 S. 226
Indes besteht kein zureichender Grund, eine solche "planwidrige Unvollständigkeit" des
Art. 1 Abs. 3 VwVG
anzunehmen. Wenn der Gesetzgeber das Problem der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde regelt, hat er zwei sich gegenüberstehende Interessen zu würdigen: Einerseits hat der Bürger ein Interesse daran, dass eine ihn belastende Verfügung nicht vollstreckt wird, bevor sie endgültig geworden ist, d.h. ein Interesse an der Erteilung oder der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung; anderseits ist das Gemeinwesen daran interessiert, dass die Vollstreckung einer als dringlich erscheinenden Verfügung während eines Beschwerdeverfahrens nicht gehindert wird, m.a.W. dass einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden kann. Wie sich aus
Art. 1 Abs. 3 VwVG
ergibt, waren die Urheber dieser Bestimmung der Meinung, es rechtfertige sich nicht, zum Schutz des Interesses des Bürgers vom Grundsatz abzuweichen, dass das Verfahren vor den kantonalen Behörden sich nach dem kantonalen Rechte richtet. Deshalb haben sie davon abgesehen, die Bestimmungen des
Art. 55 VwVG
, nach denen eine Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat und die Beschwerdeinstanz gegebenenfalls diese Wirkung wiederherstellen kann, auf das Verfahren der kantonalen Behörden anwendbar zu erklären. Dagegen haben sie gefunden, dass das Interesse des Bundes an der sofortigen Vollstreckbarkeit gewisser kantonaler Verfügungen geschützt werden müsse. Daher haben sie das Verfahren der letzten kantonalen Instanzen den Vorschriften des
Art. 55 VwVG
über den Entzug der aufschiebenden Wirkung unterstellt.
Art. 1 Abs. 3 VwVG
bringt diese unterschiedliche Würdigung der widerstreitenden Interessen durch den Gesetzgeber genau zum Ausdruck und ist deshalb entsprechend dem Wortlaut auszulegen. Die Bestimmung weist keine Lücke auf, die vom Richter auszufüllen wäre.
Allerdings hat diese Auslegung zur Folge, dass die Verfügung, mit der die letzte kantonale Instanz die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ablehnt, nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, während dieses Rechtsmittel gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die gleiche kantonale Instanz zulässig ist. Hätten aber die Verfasser des
Art. 1 Abs. 3 VwVG
den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in allen Fällen, in denen sich die Frage der aufschiebenden Wirkung
BGE 102 Ib 224 S. 227
der Beschwerde an die letzte kantonale Instanz stellt, öffnen wollen, so hätten sie diese Bestimmung gewiss anders gefasst; sie hätten dann
Art. 55 VwVG
ohne Einschränkung auf das Verfahren der kantonalen Instanzen anwendbar erklärt.
3.
Stützt sich somit die Zwischenverfügung, mit der die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen die von der Beschwerdeführerin nachgesuchte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt hat, nicht auf öffentliches Recht des Bundes, so unterliegt sie der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht. Die vorliegende Beschwerde ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig. Als staatsrechtliche Beschwerde kann sie nicht behandelt werden, da sie den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht genügt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f25c494f-b7ad-4f70-9a33-5342ddec7ce7 | Urteilskopf
114 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 janvier 1988 dans la cause F. contre F. (recours en réforme) | Regeste
Eheschliessung in einem ausländischen Staat, wo Krieg herrscht; Anerkennung dieser Ehe in der Schweiz.
1. Der Scheidungsrichter kann vorfrageweise das Bestehen der Ehe prüfen, und gegen seinen Entscheid ist die Berufung zulässig (E. 1).
2. Die Institution der Ehe untersteht dem schweizerischen Ordre public. Daher kann jemandem, der das Bestehen einer Ehe mit der Begründung bestreitet, bei der Schliessung seiner Ehe seien die Formvorschriften nicht beobachtet worden, nicht die Einrede des Rechtsmissbrauchs entgegengehalten werden (E. 3 und 4).
3. Bei der Anerkennung der Ehe, die ein Schweizer im Ausland eingegangen ist, muss nur geprüft werden, ob die Ehe nach den im betreffenden Staat geltenden Recht abgeschlossen worden ist (
Art. 7f NAG
). Unerheblich ist demgegenüber die frühere Staatszugehörigkeit der ausländischen Ehefrau (E. 5).
4. Wenn die Ordnung des Zivilstandswesens gestört ist (im vorliegenden Fall wegen Kriegswirren), können nicht zu strenge Anforderungen an die Form der Eheschliessung gestellt werden. Verlangt werden muss indessen, dass die die tatsächliche Regierungsgewalt ausübenden Behörden an dem Ort, wo die Ehe geschlossen wurde, deren Gültigkeit anerkennen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 114 II 1 S. 2
A.-
Le 15 avril 1975, Daniel F., originaire de Belfaux (Fribourg), et Marie N., Vietnamienne, ont déclaré s'unir par les liens du mariage devant un prêtre catholique à la chapelle de l'hôpital Grall, à Saigon. A cette époque, la ville de Saigon était investie par les troupes nord-vietnamiennes. L'ancienne capitale du Vietnam du Sud tomba le 30 avril et prit dès lors le nom d'Hô Chi Minh-Ville. Les parties reconnaissent que le jour du mariage, il n'y avait plus dans la ville d'autorités constituées. Par la suite, des comités révolutionnaires paraissent avoir exercé une certaine autorité.
Avant ces événements, le Vietnam du Sud était régi par un code civil promulgué le 20 décembre 1972 qui prévoit à son art. 122 que le mariage est célébré en public devant l'officier d'état civil à la Mairie du lieu de résidence de l'un des époux, après une procédure de publication. Depuis la réunification du Vietnam en 1976, la loi vietnamienne sur le mariage et la famille adoptée par l'Assemblée nationale de la République Démocratique du Vietnam du 29 décembre
BGE 114 II 1 S. 3
1959 est en vigueur sur tout le territoire réunifié, et seul le mariage civil a effet juridique.
Le 24 juillet 1975, le Comité révolutionnaire du quartier de Tu Duc, premier arrondissement de Hô Chi Minh-Ville, a certifié avoir reçu le dossier de mariage des parties, et que le mariage a été célébré le 15 avril 1975. Le mariage religieux a été célébré à l'Eglise catholique de Saigon le 26 mai 1975. F. a communiqué ce certificat au Service cantonal de l'état civil fribourgeois qui y a apposé son sceau le 8 septembre 1975. L'officier d'état civil de la commune de Belfaux a établi un acte de famille au nom de F., son ressortissant, où sont portées les mentions du mariage et de la naissance de l'enfant C. à Hô Chi Minh-Ville le 19 février 1976.
Par lettre du 16 juillet 1986, le Consul de la République Socialiste du Vietnam à Genève a fait savoir à F. qu'il n'a pas pu trouver de pièces d'archives concernant le mariage du 15 avril 1975 dont il ne peut en conséquence délivrer un extrait, ni confirmer ou infirmer que ce mariage a eu lieu.
Les parties ont vécu ensemble à Saigon, soit Hô Chi Minh-Ville, dès avril 1975. F. a quitté cette ville pour rejoindre la Suisse en septembre 1975. Il a entrepris avec succès des démarches compliquées pour faire venir en Suisse sa femme et sa fille.
Mais des difficultés ont bientôt surgi entre les parties, de sorte que l'épouse a ouvert une action en divorce en 1978. Elle y renonça par la suite, mais les époux passèrent, le 19 avril 1978, un contrat de séparation de biens. Ils firent consigner dans l'acte qu'ils avaient passé un contrat de séparation de biens avant de contracter mariage au Vietnam, mais qu'ils n'avaient pu ni l'emporter ni en obtenir copie.
Le 2 février 1979, dame F. déposa une nouvelle demande en divorce à laquelle le mari s'opposa. Par jugement du 28 février 1980, le Tribunal de première instance de Genève prononça la séparation de corps pour une durée indéterminée, en application de l'
art. 142 CC
. Il y eut des tentatives de reprise de la vie commune qui échouèrent. Les époux se séparèrent définitivement en novembre 1984.
Le 6 septembre 1985, dame F. ouvrit une nouvelle action en divorce. Le défendeur conclut au rejet de l'action par application de l'
art. 142 al. 2 CC
. Finalement, il conclut au rejet de la demande en divorce et à la constatation que les parties ne sont pas liées par un mariage.
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux F., attribué les droits parentaux sur l'enfant à la mère, condamné le
BGE 114 II 1 S. 4
père à contribuer à l'entretien de l'enfant selon les modalités fixées par le jugement de séparation de corps, donné acte à la demanderesse de ce qu'elle ne réclame rien pour elle-même, et compensé les dépens.
B.-
F. a exercé un appel contre ce jugement en concluant principalement à la constatation de l'inexistence du mariage. Statuant le 15 mai 1987, la Cour de justice a confirmé le jugement.
C.-
F. recourt en réforme au Tribunal fédéral.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Bien qu'elle ne soit pas expressément réglée par le Code civil, une action en constatation d'état ayant pour objet l'existence ou l'inexistence d'un mariage peut être exercée (COMMENT, Les actions du droit de famille non expressément prévues, ZBJV 1935, p. 541 let. b; FLATTET, L'action en constatation de mariage, in JdT 1947 I 258 ss; GAUTSCHI, Über die Anerkennung ausländischer Eheschliessungen, in SJZ 1931 p. 326, V a; EGGER, n. 8 ad
art. 131 CC
; GÖTZ, Vorbemerkungen zum vierten Abschnitt, n. 5 in fine). Cette action peut être examinée à titre préjudiciel par le juge du divorce (
ATF 50 II 4
,
ATF 55 I 23
,
ATF 71 II 130
,
ATF 87 I 469
; BECK, n. 49, 102 ad
art. 7f LRDC
). La contestation civile ici en cause est de nature non pécuniaire au sens de l'
art. 44 OJ
et le recours en réforme est recevable de ce chef.
3.
Comme le rappelle l'
art. 118 al. 2 OEC
, tout intéressé peut demander au juge de constater que le fait d'état civil inscrit au registre des familles n'est pas survenu. Cela découle de ce que toute preuve peut être entreprise contre la constatation de faits résultant de registres publics (
art. 9 CC
; GÖTZ, n. 12, 15 ad
art. 117 CC
; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 7 ad
art. 7f LRDC
; BECK, n. 101, 102 ad
art. 7f LRDC
).
En l'espèce, la cour cantonale paraît ne s'être pas clairement déterminée sur l'existence du mariage inscrit au registre des familles de Belfaux comme ayant été célébré à Hô Chi Minh-Ville (recte: Saigon) le 15 avril 1975. Elle s'est dispensée de cet examen, motif pris de ce que le recourant commettait un abus de droit en se prévalant de l'inexistence du mariage près de dix ans après sa
BGE 114 II 1 S. 5
conclusion éventuelle, et alors qu'il avait implicitement affirmé sa validité et même plaidé pour son maintien lorsque l'intimée a demandé le divorce dans les deux premières actions qu'elle avait précédemment ouvertes.
Le recourant reproche à la cour cantonale une application erronée de l'
art. 2 CC
dont les conditions ne seraient pas réalisées. Il conteste porter atteinte aux intérêts privés de l'intimée, car celle-ci ne réclame pas de pension ou d'indemnité après divorce.
Il n'en demeure pas moins que l'inexistence éventuelle du mariage peut porter une atteinte sérieuse à la possession d'état actuelle de l'intimée. Le statut de femme célibataire n'est pas identique à celui de femme divorcée; la question de la nationalité de l'intimée dépend de son statut de femme mariée, et, du point de vue social, il n'est en tout cas pas indifférent que l'intimée ait donné le jour à un enfant hors mariage ou que son enfant soit issu d'une union légitime.
Il en va de même en ce qui concerne le statut de l'enfant. S'il est né hors mariage, il ne peut émettre de prétention d'entretien contre son père du seul fait de sa naissance. Il faut que la paternité soit établie par reconnaissance ou jugement, puis que la créance alimentaire soit fixée.
C'est vainement que le recourant conteste s'être comporté comme un homme marié. Il est établi qu'il a vécu maritalement avec l'intimée au Vietnam, que, revenu en Suisse, son premier souci a été de faire inscrire son mariage à l'état civil de son lieu d'origine, puis qu'il s'est vigoureusement employé à faire venir auprès de lui l'intimée qu'il a toujours désignée comme son épouse, et leur enfant.
Les moyens articulés par le recourant pour établir une violation de l'
art. 2 CC
, dans la mesure où ils sont quelque peu motivés, reposent principalement sur des allégations irrecevables et au surplus controuvées, de sorte que le moyen doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4.
En revanche, on doit se demander si l'exception d'abus de droit peut être opposée à celui qui fait valoir l'inexistence d'un mariage. On peut en effet admettre que le recourant invoque un tel moyen lorsqu'il soutient que le mariage ne peut exister que si toutes ses conditions légales, notamment celle concernant la forme solennelle, sont réunies. S'agissant d'une action d'état, la question de l'opposabilité de l'abus de droit devrait d'ailleurs être examinée d'office, même si le recourant ne la soulève pas expressément (art. 63 al. 1 in fine OJ).
BGE 114 II 1 S. 6
Contrairement à ce que soutient l'intimée en invoquant seulement l'adage "consensus facit nuptias", le mariage n'est pas qu'un contrat, mais un statut, une institution définie par la loi (DESCHENAUX-TERCIER, Le mariage et le divorce, n. 40 ss, p. 23), qui ne peut être créée que par les formes solennelles que celle-ci détermine (DESCHENAUX-TERCIER, op.cit. n. 289 ss p. 63; ibid., n. 314/5 p. 68; GÖTZ, Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt, n. 6-9; EGGER, Vorbemerkungen zum dritten Titel, n. 4, 1, 5 ad art. 116/7; n. 1-4 ad
art. 131 CC
).
Lorsque l'ordre public est en jeu, ce qui est notamment le cas dans le cadre de l'institution du mariage, on ne peut opposer à celui qui cherche à faire établir l'ordre public l'exception qu'il abuse de son droit. Ce n'est pas en effet le droit privé des parties qui est en cause, mais bien les règles élémentaires qui régissent la société (cf. arrêt de la IIe Cour civile du 3 décembre 1987 dans la cause S.-G., consid. 3, destiné à la publication; MERZ, n. 74, 96, 293 ss, 462 in fine, 506 ad
art. 2 CC
).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a en l'espèce laissé indécise la question de l'existence du mariage des parties, en opposant à l'action du recourant l'exception d'abus de droit.
5.
Dans la mesure où la cérémonie à laquelle ont participé les parties à Saigon le 15 avril 1975 peut être qualifiée de mariage, celui-ci a été conclu à l'étranger et sa reconnaissance doit s'examiner dans le cadre de l'
art. 7f LRDC
. Il s'agit en effet d'un mariage où le fiancé est de nationalité suisse, ce qui rend sans pertinence la question de savoir quelle était la nationalité de l'intimée auparavant (BECK, Schlusstitel, n. 11 ad
art. 7f LRDC
). Il faut donc examiner si le mariage a été célébré conformément aux lois en vigueur à Saigon le 15 avril 1975. Rien dans les faits de la cause ne permet de fonder l'exception définie par l'art. 7f al. 1 in fine LRDC, savoir que le mariage aurait été contracté à Saigon dans l'intention manifeste d'éluder les causes de nullité prévues par la loi suisse. Aucune cause de nullité n'a jamais été invoquée, et ce n'est pas la question de la nullité ou de l'annulabilité du mariage qui se pose, mais seulement celle de son existence. Il en découle au surplus que l'
art. 7f al. 2 LRDC
ne saurait en aucun cas trouver application en l'espèce.
6.
Le recourant fait valoir que le droit du Vietnam du Sud ne connaissait que le mariage laïc célébré devant l'officier d'état civil.
a) Il est constant que la cérémonie du 15 avril 1975 au cours de laquelle les parties ont échangé leur consentement au mariage s'est
BGE 114 II 1 S. 7
déroulée devant un prêtre catholique et non devant l'officier d'état civil vietnamien. Mais, pour apprécier les conséquences de cet état de fait, il y a lieu de tenir compte du fait qu'à l'époque les autorités de Saigon étaient désorganisées en raison des circonstances de guerre révolutionnaire qui sont notoires et expressément admises par le recourant lui-même.
b) En effet, on ne peut pas poser d'exigences rigoureuses pour un pays où l'état civil est désorganisé ou incomplet. C'est ainsi que BECK relève (n. 14 ad
art. 7f LRDC
) que dans des pays où l'organisation de l'état civil est insuffisante, un mariage religieux doublé d'une déclaration à la représentation consulaire d'un Etat tiers constitue une forme suffisante, dans la mesure où l'Etat du lieu de la célébration reconnaît le mariage. Le même auteur évoque encore d'autres situations semblables (n. 29-34), la condition de la reconnaissance du mariage par la Suisse étant toujours que l'Etat du lieu de célébration reconnaisse lui-même la validité du mariage. GÖTZ (Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt, n. 34) évoque les circonstances troublées résultant de la guerre qui peuvent le cas échéant permettre de suivre une forme extraordinaire pour la célébration d'un mariage. Il cite toutefois le cas d'un prétendu mariage célébré devant un tribunal militaire allemand en Roumanie durant la dernière guerre et qui n'a pas été reconnu valable (SJZ 1950 p. 141 No 55). Un mariage célébré uniquement devant un prêtre en Autriche au mois de mai 1945, soit pendant une période éminemment troublée, a été reconnu valide; mais la législation autrichienne concernant les faits d'état civil qui avaient eu lieu durant cette période troublée avait pris des dispositions exceptionnelles à cet égard (Zbl. 1949 p. 594/5). En revanche, un mariage prétendu, célébré à Tunis devant un représentant du Gouvernement provisoire de la République algérienne (GPRA) en décembre 1961, n'a pas été reconnu valide par l'autorité de Bâle-Ville, motif notamment pris de ce que le gouvernement de la République algérienne devenue indépendante dans l'intervalle n'avait pas déclaré reconnaître de tels mariages, et de ce qu'il n'était pas établi que la Tunisie, lieu de célébration, admettait à l'époque que des représentants du GPRA exercent des actes d'autorité sur son territoire (REC 1962/30 p. 241).
c) En l'espèce, on sait que le mariage a eu lieu dans une époque particulièrement troublée où les autorités mises en place par l'Etat du Vietnam du Sud ne fonctionnaient plus. Il n'est donc pas établi que le code civil de 1972 édicté par cet Etat fût encore en vigueur, ce qui rend sans pertinence la référence à ses dispositions. Il est en
BGE 114 II 1 S. 8
revanche établi que les organismes qui exerçaient l'autorité à l'époque à Saigon ou Hô Chi Minh-Ville ont reconnu la validité du mariage célébré le 15 avril 1975, sur le vu du dossier de mariage qui leur a été soumis, comme le déclarent expressément tant le Comité révolutionnaire de quartier que le Comité révolutionnaire d'Hô Chi Minh-Ville dans la déclaration datée du 24 juillet 1975. C'est vainement que le recourant prétend que cette pièce ne serait pas légalisée. Elle est en effet attestée tant par la signature que par le cachet des représentants du Comité révolutionnaire de quartier et de ceux de la ville. Le recourant ne fait pas valoir que la pièce n'émanerait pas des organismes qui l'ont signée. Quant à sa traduction, elle a été faite par le traducteur officiel de l'Etat de Genève, et le recourant n'entreprend rien qui soit de nature à mettre en doute l'exactitude de la traduction. Le recourant ne met pas non plus en doute la réalité de la cérémonie du 15 avril 1975, ou du moins il ne le fait pas de façon recevable. Il ne conteste nullement que les Comités révolutionnaires aient eu en mains, comme ils l'affirment, un dossier concernant le mariage. Il découle dès lors sans aucun doute de la pièce produite par le recourant, notamment à l'autorité cantonale fribourgeoise de surveillance de l'état civil, que les Comités révolutionnaires ont attesté reconnaître comme valide au regard de l'ordre juridique en vigueur à Saigon le 15 avril 1975 le mariage célébré entre les parties.
Il est en outre établi que les Comités révolutionnaires étaient alors les seuls organismes exerçant quelque autorité au moins de fait dans cette période troublée. Peu importe qu'ils n'aient pas représenté une autorité étatique reconnue sur le plan international. Il suffit qu'ils aient eu à l'époque la puissance de fait (STAUFFER, n. 9 ad
art. 7f LRDC
; BECK, n. 12 ad
art. 7f LRDC
avec référence à la n. 120 ad art. 59 Tit.fin.).
Il n'est enfin nullement établi que cette reconnaissance du mariage par les organismes qui exerçaient alors la puissance de fait ne soit pas également admise par le gouvernement actuel de la République socialiste du Vietnam. La lettre du Consul à Genève de cet Etat en date du 16 juillet 1986 ne démontre en tout cas pas le contraire. Le Consul se borne à déclarer que le mariage invoqué ne résulte pas de ses archives. On se demande comment il pourrait en aller autrement puisque le mariage n'a pas été célébré à Genève et qu'il n'a jamais été allégué que le recourant ou l'intimée se soient inscrits à un moment quelconque audit consulat. Le Consul déclare seulement que le mariage peut être attesté le cas échéant par la
BGE 114 II 1 S. 9
division consulaire du Ministère des affaires étrangères à Hanoï. Le recourant n'allègue même pas avoir pris contact avec une quelconque autorité de la République socialiste du Vietnam pour savoir si son mariage est enregistré dans l'état civil de ce pays ou non. Il ne produit aucune déclaration de l'autorité compétente au lieu de la célébration reconnaissant la validité des actes faits par les Comités révolutionnaires ou, au contraire, leur déniant toute force. Dans ces conditions, on doit admettre que le mariage a été reconnu par l'autorité de fait du lieu de la célébration, malgré d'éventuels vices de forme, ce qui suffit à entraîner sa reconnaissance en Suisse au sens de l'
art. 7f LRDC
.
d) On a d'autant plus de raisons de reconnaître la validité du mariage en l'espèce qu'il n'est absolument pas établi que les parties ne l'aient pas contracté de bonne foi, de sorte que des vices éventuels dans la forme de la célébration ne sauraient raisonnablement leur être opposés (cf. EGGER, n. 6 ad
art. 131 CC
- mariages de Lengnau (Argovie); GÖTZ, n. 8 ad
art. 117 CC
). Le mariage est inscrit depuis plus de dix ans dans le registre des familles de la commune d'origine des époux, et un enfant considéré comme issu de personnes mariées y est également inscrit. En présence de telles circonstances, il faudrait que l'inexistence du mariage soit indiscutablement établie pour que les conséquences d'état civil qui devraient en découler puissent être reconnues.
Les conclusions en constatation de l'inexistence du mariage prises par le recourant sont donc mal fondées, et la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en les écartant. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f26940f1-e96e-45b3-8ed5-451468eb708e | Urteilskopf
107 III 88
21. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. Januar 1981 i.S. Schilling (Rekurs) | Regeste
Verwertung von Fahrnis im Konkurs.
Art. 128 VZG
ist auf die Verwertung von Fahrnis nicht analog anwendbar. Die Verwertung von retinierten Gegenständen darf daher nach der zweiten Gläubigerversammlung ohne Rücksicht auf allfällige Kollokationsprozesse über das Retentionsrecht angeordnet werden. | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 107 III 88 S. 89
A.-
Im Konkurs der R. Schilling Stahlbau AG machte R. Schilling persönlich Mietzinsforderungen geltend und beanspruchte für diese an den von der AG in die gemieteten Werkhallen eingebrachten Mobilien das Retentionsrecht. Im Kollokationsverfahren anerkannte das mit der Konkursverwaltung betraute Konkursamt Bischofszell das Retentionsrecht grundsätzlich; die Mietzinsforderungen wies es jedoch unter Hinweis auf behauptete Gegenforderungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ab. Gegen die Abweisung der Mietzinsforderungen erhob R. Schilling Kollokationsklage. Der Kollokationsprozess ist noch nicht abgeschlossen.
Am 20. Dezember 1979 schloss die Konkursverwaltung mit R. Schilling folgende Vereinbarung:
"1. Die Eigentümerin der Hallen (H. + R. Schilling) verzichtet ab Konkurseröffnung auf weitere Mietzinse gegenüber der Konkursmasse.
2. Die Konkursverwaltung räumt dafür Rudolf Schilling unentgeltlich das Recht zur Benützung in normalem Rahmen der vorhandenen Maschinen und Einrichtungen ein (ohne Verbräuche des Warenlagers) und zwar:
a) längstens bis zum Zeitpunkt, da der Verkauf nach ordentlichem Ablauf des Konkursverfahrens vorgenommen werden muss oder sich ein vorzeitiger Verkauf aus jetzt nicht voraussehbaren Gründen, beispielsweise infolge langwierigem Verfahrensablauf, durch plötzlich eintretende rasche Wertverminderung oder andere Schwierigkeiten doch aufdrängen würde;
b) bis zum Zeitpunkt, da Herr Schilling seine Bemühungen oder sein Interesse für eine Übernahme bzw. Verkauf der Maschinen aufgibt."
B.-
Am 28. Mai 1980, einen Tag vor der zweiten Gläubigerversammlung, ersuchte R. Schilling die Konkursverwaltung, die Verwertung der retinierten Gegenstände bis zur rechtskräftigen Erledigung des Kollokationsprozesses über die Mietzinsforderungen aufzuschieben. Die Konkursverwaltung wies dieses Gesuch am 10. Juli 1980 und, nachdem diese Verfügung von der Aufsichtsbehörde aus formellen Gründen aufgehoben worden war, ein zweites Mal am 23. Oktober 1980 ab. Gegen die Verfügung vom 23. Oktober 1980 führte R. Schilling bei der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde, die am 26. November 1980 abgewiesen wurde.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hält R. Schilling
BGE 107 III 88 S. 90
an seinem Gesuch um Aufschub der Verwertung bis zur Erledigung des Kollokationsprozesses fest.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 243 Abs. 3 SchKG
werden die zur Masse gehörenden Vermögensstücke grundsätzlich nach der zweiten Gläubigerversammlung verwertet. Handelt es sich um Sachen, die einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, oder um Gegenstände, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, so darf die Verwertung nach
Art. 243 Abs. 2 SchKG
sofort angeordnet werden. Die Verwertung von Grundstücken darf dagegen nach
Art. 128 Abs. 1 VZG
selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind.
In
BGE 53 III 12
ff. hat das Bundesgericht entschieden,
Art. 128 VZG
sei analog auch auf die Verwertung von Fahrnis anzuwenden; ein Konkursgläubiger, der ein Fahrnispfandrecht angemeldet habe, jedoch damit nicht zugelassen werde, könne daher regelmässig Verschiebung der Versteigerung des beanspruchten Pfandgegenstandes bis nach Erledigung des Kollokationsprozesses verlangen. Diese Rechtsprechung wurde indessen in
BGE 71 III 72
ff. aufgegeben. Wohl bezog sich dieser Entscheid nur auf einen Fall von Dringlichkeit der Verwertung wegen drohender Wertverminderung im Sinne von
Art. 243 Abs. 2 SchKG
; der Grundsatz der Nichtanwendbarkeit von
Art. 128 VZG
auf die Fahrnisverwertung wurde darin aber mit Recht ganz allgemein aufgestellt. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht. Da bei der Fahrnisverwertung im Konkurs kein Lastenverzeichnis aufgestellt wird und keine Lasten überbunden werden, fehlt es daher an einer inneren Rechtfertigung für die analoge Anwendung von
Art. 128 VZG
(
BGE 71 III 73
). Solange der Kollokationsprozess dauert, ist der Pfandansprecher freilich im Ungewissen, ob er ein Interesse
BGE 107 III 88 S. 91
daran hat, an der Versteigerung mitzubieten, und ob er gegebenenfalls den Steigerungspreis mit seiner Pfandforderung verrechnen kann. Auf diesen Gesichtspunkt kann es jedoch nicht entscheidend ankommen (
BGE 71 III 73
/74). Die VZG findet schon ihrem Wortlaut nach nur auf die Verwertung von Grundstücken Anwendung. Eine analoge Anwendung von in ihr enthaltenen Bestimmungen auf die Fahrnisverwertung kann nur dort in Frage kommen, wo eine solche sich zwingend aufdrängt; sie ist insbesondere dann problematisch, wenn eine Vorschrift der VZG den Gesetzestext einschränkt, wie das hier im Verhältnis zwischen
Art. 128 VZG
und
Art. 243 Abs. 3 SchKG
der Fall ist.
Im vorliegenden Fall hat die zweite Gläubigerversammlung bereits stattgefunden. Die Konkursverwaltung ist daher auch ohne Dringlichkeit berechtigt, die Verwertung der retinierten Gegenstände anzuordnen, obwohl der Kollokationsprozess über die durch die Retention gesicherten Mietzinsforderungen noch nicht erledigt ist. Auf die Vereinbarung vom 20. Dezember 1979 kann sich der Rekurrent nicht berufen, da die Verwertung, wenn die analoge Anwendbarkeit von
Art. 128 VZG
auf die Fahrnisverwertung verneint wird, innerhalb des ordentlichen Ablaufs des Konkursverfahrens erfolgt. Der Rekurs ist daher abzuweisen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f272ae70-dfa8-4caf-b126-8a13e029aa2b | Urteilskopf
119 III 130
37. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. November 1993 i.S. Baugenossenschaft U. (Rekurs) | Regeste
Art. 316g SchKG
;
Art. 59 Abs. 2 KOV
.
Die Aussetzung der Kollokationsverfügung und die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes sind zulässig, wenn ernsthafte Hindernisse oder Schwierigkeiten einer abschliessenden Kollokation aller angemeldeten Forderungen entgegenstehen. | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 119 III 130 S. 131
A.-
Am 27. August 1992 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern den von der Spar- und Hypothekenbank Luzern (nachfolgend SHBL) vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt und die ATAG Ernst & Young AG als Liquidatorin ernannt. Diese erstellte den Kollokationsplan, und dessen Auflegung wurde im SHAB vom 28. Mai 1993 sowie im Luzerner Kantonsblatt vom 29. Mai 1993 öffentlich bekanntgemacht.
Vor Auflegung des Kollokationsplanes teilte die Liquidatorin der Baugenossenschaft U., welche nach den Büchern der SHBL ein Guthaben von Fr. 214'320.-- hat, ihre Kollokationsverfügung mit, wonach der Entscheid über die Kollokation oder Abweisung dieses Guthabens vorläufig ausgesetzt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, es könne darüber erst entschieden werden, wenn feststehe, ob und in welchem Umfang das Guthaben mit Forderungen der SHBL gegenüber X., der als der eigentlich wirtschaftlich Berechtigte an der Baugenossenschaft U. anzusehen sei, zur Verrechnung gebracht werde.
B.-
Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern abgewiesen, und im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Nachlassverfahren einer Bank sind für die Aufstellung des Kollokationsplanes grundsätzlich die Vorschriften des Konkursrechts massgeblich (
Art. 316g SchKG
,
Art. 30 VNB
, SR 952.831;
BGE 115 III 144
E. 2,
BGE 105 III 28
E. 3 mit weiteren Hinweisen). Es gilt demnach auch die Rechtsprechung zu
Art. 59 Abs. 2 KOV
(SR 281.32), wonach die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes, wie sie diese Bestimmung erlaubt, nur bei ernsthaften Hindernissen oder Schwierigkeiten in Betracht gezogen werden darf (
BGE 115 III 144
E. 2a,
BGE 103 III 13
E. 4,
BGE 92 III 27
E. 1).
a) Hauptsächlich diesbezüglich - also bei der Beantwortung der Frage, ob ernsthafte Hindernisse oder Schwierigkeiten die Aussetzung der Kollokationsverfügung rechtfertigen - nimmt die Rekurrentin einen anderen Standpunkt ein als die Liquidatorin und, im angefochtenen Entscheid, die Nachlassbehörde. Indessen erweisen sich die Vorbringen der Rekurrentin als unbehelflich.
BGE 119 III 130 S. 132
Es trifft zwar zu, dass in
BGE 92 III 27
E. 3 das besondere Interesse der Liquidationsmasse, gegenüber einer Gläubigerin (der Schweizerischen Kreditanstalt) einen allfälligen Rückgriffsanspruch verrechnungsweise statt selbständig geltend zu machen, verneint wurde. Der Grund lag darin, dass es an Anhaltspunkten für Geschäftsbeziehungen dieser Gläubigerin mit einer Gesellschaft, woran der Nachlassschuldner beteiligt gewesen war (IMMOSA), fehlte. Im vorliegenden Fall aber ist unwiderlegt geblieben, dass X. der wirtschaftlich tatsächlich Berechtigte an der Baugenossenschaft U. ist, die im Nachlassverfahren der SHBL eine Forderung von Fr. 214'320.-- kolloziert wissen möchte; und derselbe X. gewärtigt als Alleinaktionär und Vizepräsident der SHBL einen Verantwortlichkeitsprozess.
Selbstverständlich ist noch offen, ob der Durchgriff via die Baugenossenschaft U. auf X., wie es sich die Liquidatorin vorstellt, am Ende möglich sein wird. Doch darüber ist im vorliegenden Rekursverfahren sowenig zu befinden wie über die damit zusammenhängende Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verrechnungseinrede erfüllt seien. Auch ist hier nicht näher zu prüfen, ob ein Vorgehen gegen X. wegen dessen Wohnsitz in Monte Carlo erschwert wäre oder ob dies - wie die Rekurrentin vorbringt - zu verneinen sei, weil die Rekurrentin eine Gesellschaft mit Sitz in Aarburg ist und weil gemäss
Art. 761 OR
die Klage gegen die verantwortlichen Personen der SHBL beim Richter am Sitz der Gesellschaft in Luzern anzubringen ist. Fest steht aber auf jeden Fall, dass ein Verantwortlichkeitsprozess gegen X. nicht bloss (wie in
BGE 92 III 27
S. 32) eine entfernte Möglichkeit ist. Bis zu dessen Abschluss wird noch viel Zeit verstreichen; und daher ist die Nachlassbehörde zu Recht der Meinung, es könne der grossen Zahl von Bankgläubigern nicht zugemutet werden, noch länger auf den Kollokationsplan und Abschlagszahlungen zu warten. Die Interessen der Mehrzahl der Bankgläubiger rechtfertigen es, den Kollokationsplan im jetzigen Zeitpunkt zu erstellen, während die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber X. eine Aussetzung der Kollokation der von der Rekurrentin geltend gemachten Forderung zu rechtfertigen vermögen.
Die Verantwortlichkeitsansprüche könnten in der Tat auch selbständig geltend gemacht werden. Doch liegt es auf der Hand, dass mehr Aussicht auf deren Befriedigung besteht, wenn die Möglichkeit einer Verrechnung mit Forderungen einer Nachlassgläubigerin gegeben ist. Die Rekurrentin legt nicht konkret dar, inwiefern ihr durch das Vorgehen der Liquidatorin - die bereit ist,
BGE 119 III 130 S. 133
Rückstellungen für der Baugenossenschaft U. vorderhand nicht ausgerichtete Abschlagszahlungen für den Fall zu bilden, dass es nicht zu einer Verrechnung kommen sollte - Nachteile erwachsen.
b) Die Rekurrentin macht auch geltend, die Aussetzung der Kollokationsverfügung verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Darüber braucht indessen nicht weiter diskutiert zu werden; denn wenn - nach den obigen Überlegungen - die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes im Sinne von
Art. 59 Abs. 2 KOV
als zulässig betrachtet wird, ist eine Ungleichbehandlung der Gläubiger bezüglich des Zeitpunktes der Kollokation und von Abschlagszahlungen die unvermeidliche, von der Rechtsordnung vorgesehene Folge. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f2756c98-3b62-44fd-8276-0800c1dbd1b3 | Urteilskopf
91 III 19
5. Sentenza 25 marzo 1965 nella causa Von Tobel. | Regeste
1. Arrestierung des Anspruchs auf den Liquidationsanteil an einer ungeteilten Erbschaft: Gegenüber einem im Auslande wohnenden Miterben kann diese Arrestierung am Ort der Erbgangseröffnung in der Schweiz verlangt werden (Erw. 1).
2. Einfluss des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 auf die Arrestierung des Anspruchs auf den Liquidationsanteil eines italienischen Staatsbürgers an einer in der Schweiz eröffneten Erbschaft (Erw. 2 b). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 91 III 19 S. 20
A.-
Carlo Malugani, cittadino italiano decesso a Locarno, ha lasciato quali eredi le figlie Giovanna in Häfliger, domiciliata a Zurigo, e Margherita in Grattarola, domiciliata a Margno (Italia). A carico di quest'ultima il dott. Karl von Tobel ottenne dal Pretore di Locarno-città, il 26 gennaio 1965, un decreto di sequestro a garanzia di un credito di fr. 15 000.-- oltre interessi al 5% dal 14 gennaio 1965. Il sequestro, eseguito lo stesso giorno dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno, portava sui seguenti beni:
" Diritti e ragioni spettanti alla escussa Grattarola-Malugani Margherita in Margno (Valsassina) Prov. di Como, nel prodotto della liquidazione della Comunione ereditaria del fu Carlo Malugani in Locarno 1 e cioè:
2 libretti risparmio Ni. 75661/78623 Banca Popolare Svizzera
2 libretti risparmio Thurgauische Kantonalbank Weinfelden Ni. 73330 e 74687 presso Banca Popolare Svizzera Locarno
5 quote sociali Banca Popolare Svizzera
fr. 4000.-- Obbl. 31/2%
" 5000.-- Obbl. 31/2%
" 3000.-- Obbl. 31/2%
" 10000.-- Obbl. 31/2%
" 5000.-- Obbl. 31/2%
" 5000.-- Obbl. 31/2%
" 3000.-- Obbl. 31/2 %
BGE 91 III 19 S. 21
" 7000.-- Obbl. 31/2 %
fr. 10000.-- Obbl. 31/2%
" 100000.-- Obbl. 31/2%
" 2200.-- Obbl. 31/4%
" 3000.-- Obbl. 31/2% Banca Popolare Svizzera
No. 20 azioni Funivia Airolo SA presso Banca Popolare Svizzera Locarno."
La coerede indivisa Giovanna Häfliger, in Zurigo, cui l'Ufficio di esecuzione di Locarno aveva dato comunicazione dell'avvenuto sequestro, conformemente all'art. 104 LEF, insorgeva, con reclamo del 29 gennaio 1965 alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, quale Autorità di vigilanza, contro l'esecuzione del sequestro, chiedendone l'annullamento.
B.-
L'Autorità di vigilanza ha accolto il reclamo e annullato il sequestro per i motivi seguenti:
Secondo l'art. 1 del Regolamento del Tribunale federale del 17 gennaio 1923 concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione, il pignoramento dei diritti del debitore in una seccessione indivisa non può portare che sulla parte spettantegli nel prodotto della liquidazione della comunione anche se essa comprende soltanto un unico bene. Inoltre, l'art. 5, che disciplina l'esecuzione di un tale pignoramento, prescrive in particolare che gli elementi del patrimonio comune non saranno nè specificati nè stimati a parte. Ora, in virtù dell'art. 275 LEF, tale norma si applica anche per l'esecuzione di un sequestro.
La disposizione del regolamento citato è del resto ovvia quando si pensi che, ai sensi dell'art. 602 CC, i coeredi diventano proprietari in comune di tutti i beni della successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla medesima.
L'Ufficio di esecuzione, indicando dettagliatamente, nel verbale del sequestro impugnato, gli elementi del patrimonio comune, ha proceduto in modo illegale, in quanto solo con lo scioglimento della comunione ereditaria le attività attribuite all'erede si sostituiranno alla quota parte ideale.
C.-
Mediante ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale il creditore impugna tale decisione, chiedendo l'annullamento della medesima e, in via subordinata, il mantenimento del sequestro nella misura in cui ha per oggetto la quota parte spettante alla debitrice nel prodotto della liquidazione della comunione ereditaria fu Carlo Malugani.
BGE 91 III 19 S. 22
Secondo il ricorrente, il quale appunto, in primo luogo, ha indicato tale quota parte come oggetto da sequestrare, la elencazione dettagliata dell'attivo aveva lo scopo di informare sia il giudice del sequestro che l'Ufficio di esecuzione di quali attività era costituita la massa ereditaria, e dove queste si trovavano.
In sequestri di tale genere, si deve anche tener presente la possibilità che il debitore non dia quelle informazioni alle quali sarebbe tenuto, secondo l'art. 5 del Regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione. Ora, l'Autorità di vigilanza deve sapere di quali attività è costituita la comunione, e dove esse si trovano, per poter decidere, ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 del citato Regolamento, se la parte pignorata dovrà essere venduta ai pubblici incanti o se si debba procedere allo scioglimento della comunione e alla liquidazione del patrimonio comune.
Tuttavia, quand'anche una indicazione dettagliata dell'attivo non fosse ammissibile, non c'è motivo di annullare tutto il sequestro, questo potendo essere mantenuto nella misura in cui ha per oggetto la quota parte spettante alla debitrice nella comunione ereditaria.
Annullando il sequestro eseguito dall'Ufficio di esecuzione di Locarno, la decisione impugnata viola le disposizioni legali sul sequestro e l'art. 1 del citato Regolamento; essa commette, d'altra parte, un diniego di giustizia, in quanto il creditore si vede negato un sequestro, nonostante la presenza di tutte le condizioni che lo legittimano.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Innanzitutto, si deve esaminare se l'Ufficio di esecuzione di Locarno era competente ad eseguire il sequestro. Su tale questione, cui il ricorrente aveva accennato nel reclamo davanti all'Autorità cantonale di vigilanza, quest'ultima non si è pronunciata. Essa deve essere esaminata d'ufficio.
Secondo l'art. 272 LEF, il sequestro viene concesso dall'autorità competente del luogo in cui si trovano i beni. I crediti e gli altri diritti si ritengono situati al domicilio del loro titolare, purchè esso si trovi in Svizzera (RU 56 III 230, 76 III 19, 80 III 126 consid. 3).
La quota parte spettante in una successione indivisa rientra nella categoria dei crediti e dei diritti; essa deve essere pignorata
BGE 91 III 19 S. 23
(o sequestrata) al domicilio del debitore, anche se i beni della comunione sono posti altrove (art. 2 del Regolamento del Tribunale federale del 17 gennaio 1923 concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione, RU 56 III 230). Qualora, invece, il titolare del credito o del diritto (e debitore nel sequestro) non sia domiciliato in Svizzera, il sequestro può essere chiesto al domicilio del terzo debitore (RU 63 III 44, 75 III 27, 76 III 19).
Quest'ultima circostanza si verifica nella fattispecie, in quanto la debitrice escussa Margherita Grattaroli-Malugani è domiciliata in Italia.
In simile caso si può considerare l'eredità medesima come soggetto passivo del diritto alla quota parte di liquidazione (e cioè come terzo debitore), e ritenere come foro competente il luogo in cui essa è stata aperta.
Questa considerazione è dettata dall'art. 10 del Regolamento citato, secondo il quale l'Autorità di vigilanza può decidere, nel caso in cui le trattative di conciliazione ai sensi dell'art. 9 siano fallite, lo scioglimento della comunione: ora, l'Autorità di vigilanza competente a prendere tale misura non può, evidentemente, che essere una sola (cfr. art. 2 dello stesso Regolamento); ammettere, in un simile caso, tanti sequestri quanti sono i luoghi in cui si trovano oggetti della comunione, sarebbe pertanto inammissibile.
D'altra parte, in caso di realizzazione di una parte di comunione, l'aggiudicatario o l'Ufficio di esecuzione potranno chiedere la divisione della comunione (art. 11 cpv. 2 e 12 del Regolamento citato): secondo l'art. 538 cpv. 2 CC, l'azione di divisione deve essere proposta al luogo di ultimo domicilio del defunto. È a questo foro, inoltre, che l'autorità competente può prendere i provvedimenti assicurativi a salvaguardia della devoluzione dell'eredità, ai sensi degli art. 551 e segg. CC. Il foro dell'ultimo domicilio del defunto, infine, è previsto anche dalla LEF: secondo l'art. 49 LEF, infatti, fino alla divisione, l'eredità può essere escussa al luogo in cui il defunto poteva essere escusso al momento della sua morte (cfr. anche ESCHER, art. 538 CC, N. 2; TUOR/PICENONI, art. 538 CC N. 8-15).
In quanto l'ultimo domicilio del defunto era, in concreto, a Locarno, la competenza dell'Ufficio di esecuzione di Locarno ad eseguire il sequestro, viste le considerazioni fatte, è pertanto, in principio, data.
BGE 91 III 19 S. 24
2.
Poichè il disponente Carlo Malugani era di nazionalità italiana, occorre pure esaminare se le norme del Regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione siano applicabili in concreto e se, in particolare, all'esecuzione del sequestro non si oppongano le disposizioni del Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l'Italia, del 22 luglio 1868.
a) Il diritto italiano non conosce la proprietà comune, ai sensi degli art. 652 e segg. CC; la comunione ereditaria è una sorta di comproprietà, caratterizzata dalla concorrenza di proprietà e diritti sulla medesima cosa (art. 713 CC It., 784 CPC It., 1100 e segg. CC It., BUTERA, Della proprietà, II pag. 266 e segg.). Pertanto, il regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione non è, in principio, applicabile. Tuttavia, come per la parte di comunione, anche il pignoramento (e il sequestro) di una quota in comproprietà non può portare sull'oggetto della compoprietà medesima, ma bensì sul diritto del debitore alla sua parte (RU 82 III 71 consid. 3). Inoltre, l'art. 132 cpv. 1 LEF, secondo il quale l'ufficio di esecuzione deve rivolgersi, in caso di realizzazione, all'autorità di vigilanza perchè ne determini la procedura, è applicabile tanto per le quote di una comunione quanto per quelle di una comproprietà (JÄGER, art. 132 N. 1). È plausibile che le disposizioni del Regolamento citato trovino pertanto applicazione, per analogia, anche in caso di realizzazione di una quota di comproprietà.
b) Secondo l'art. 17 cpv. 3 del Trattato, "Le controversie che potessero nascere tra gli eredi di un Italiano morto in Svizzera riguardo alla eredità da lui relitta, saranno portate davanti al giudice dell'ultimo domicilio che l'Italiano aveva in Italia". Questa norma si riferisce non solo al foro giudiziario, ma disciplina altresì il diritto materiale applicabile, sia che l'eredità comprenda beni mobili o immobili (RU 46 II 218 consid. 2; Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1932 N. 103, 1933 N. 81, 1934 N. 70).
Contro la violazione dei trattati internazionali (v. la riserva dell'art. 271 cpv. 3 LEF) è dato il ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 1 lett. c OG). Il principio della sussidiarietà di tale ricorso (art. 84 cpv. 2 OG) non entra qui in linea di conto, non essendo dato, contro il decreto di sequestro, alcun rimedio (art. 279 cpv. 1 LEF). Invece, non è esclusa la procedura di
BGE 91 III 19 S. 25
reclamo contro l'esecuzione del sequestro (RU 63 I 240 consid. 1, 63 III 102 consid. 2; BIRCHMEIER, p. 325).
Il Trattato disciplina questioni di competenza giudiziaria solo nell'art. 17, concernente il foro in caso di contestazioni ereditarie. Esso non contiene nessuna norma che regoli il foro in contestazioni di natura personale (RU 84 II 62 aa) e che escluda, in particolare, il foro del luogo del sequestro. All'autorità svizzera dell'ultimo domicilio del defunto italiano, del resto, compete di prendere anche i provvedimenti assicurativi della eredità, ai sensi degli art. 551 e segg. CC (cfr. MASPOLI, Le successioni e il trattato italo-svizzero del 22 luglio 1868, p. 115).
Poichè l'eredità si trova in Svizzera, è irrilevante che la Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, del 3 gennaio 1933, in virtù dell'art. 9, non si applichi al sequestro.
Difficoltà possono sorgere, invece, qualora l'Ufficio di esecuzione si vedesse costretto, applicando per analogia l'art. 12 del Regolamento più volte citato, a procedere allo scioglimento della comunione, chiedendo l'intervento dell'autorità competente ai sensi dell'art. 609 CC.
Secondo il Trattato di domicilio e consolare, la divisione di una comunione ereditaria è sottoposta al giudice italiano (cfr. MASPOLI, op.cit., p. 99).
Occorre, comunque, rilevare che il Trattato si applica solo alle controversie che potessero nascere tra eredi (art. 17 cpv. 3) o tra eredi e legatari (RU 58 I 320). Nella fattispecie, è un creditore che provocherebbe, indirettamente, la divisione della eredità. In un simile caso, l'autorità che interviene, ai sensi dell'art. 609 CC, in luogo dell'erede e del creditore, agisce in virtù di un proprio diritto, indipendentemente sia dall'erede che dal suo creditore (ESCHER, art. 609 CC, N. 12; TUOR/PICENONI, art. 609 CC, N. 12).
La questione di sapere se tale divisione, provocata da un creditore, rientri nell'art. 17 cpv. 3 del Trattato, è controversa e può essere lasciata aperta in questo giudizio. Secondo una interpretazione restrittiva di tale norma, il giudice del luogo d'origine previsto dal Trattato non sarebbe competente.
Decisivo appare che le disposizioni del Trattato relative al foro giudiziario non sono imperative; una proroga di giurisdizione è sempre possibile (RU 65 I 127/128, 80 II 364 consid. 1).
Di conseguenza, cade la possibilità di annullare d'ufficio,
BGE 91 III 19 S. 26
a questo titolo, il sequestro. Alle parti e ai coeredi interessati rimane aperta la via di un ricorso tempestivo eventualmente di diritto pubblico, nel caso in cui vogliano contestare la possibilità della realizzazione della quota sequestrata e della divisione preliminare della successione, intravvedendovi una violazione delle norme del Trattato.
3.
Il reclamo è diretto non contro il decreto di sequestro, ma contro la sua esecuzione. Secondo una costante giurisprudenza, simile reclamo è ammissibile (RU 64 III 129, 75 III 26, 82 III 69 consid. 1, 88 III 141 consid. 1).
Il sequestro si eseguisce, in virtù dell'art. 275 LEF, secondo le prescrizioni stabilite per il pignoramento. Nella misura in cui ne ricorrono gli estremi, tali norme sono pertanto applicabili anche nel caso particolare.
4.
Il pignoramento dei diritti del debitore in una successione indivisa, che si tratti di proprietà comune o di comproprietà, non può portare che sulla parte spettantegli nel prodotto della liquidazione della comunione, e non sui singoli elementi che la costituiscono, anche se essa comprende un unico bene.
Nel caso in esame, il ricorrente ha domandato il sequestro della parte di liquidazione spettante alla debitrice nella eredità fu Carlo Malugani, indicando pure dettagliatamente, in seguito, le singole attività della successione.
Il decreto di sequestro ottenuto contro la debitrice indica, come oggetto da sequestrare, la "parte spettantegli nel prodotto della liquidazione della comunione ereditaria fu Carlo Malugani". Il verbale di sequestro, a sua volta, porta sui "diritti e ragioni spettanti alla escussa Grattarola-Malugani Margherita in Margno (Valsassina) Prov. di Como, nel prodotto della liquidazione della Comunione ereditaria del fu Carlo Malugani in Locarno".
Tanto il decreto quanto il verbale di sequestro fanno seguire la descrizione dettagliata delle attività situate a Locarno.
Nella misura in cui il sequestro in esame porta sulle attività della successione dettagliatamente indicate, esso è di conseguenza nullo. L'autorità di vigilanza va tuttavia troppo lontano annullando tutto il sequestro. Il verbale designa innanzitutto, in un modo chiaro e senza equivoci, i diritti e le ragioni spettanti alla debitrice nella liquidazione dell'eredità. Nella misura in cui il sequestro colpisce tale parte di liquidazione, deve pertanto essere mantenuto.
BGE 91 III 19 S. 27
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la decisione impugnata è annullata e il sequestro è mantenuto limitatamente all'oggetto: parte spettante alla debitrice nel prodotto della liquidazione della successione ereditaria fu Carlo Malugani, Locarno. | null | nan | it | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e | Urteilskopf
136 I 207
19. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. AG und Handelsgericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_118/2010 vom 19. April 2010 | Regeste a
Art. 30 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht; Handelsgericht des Kantons Zürich.
Wer in Ausübung einer gesetzlichen Wahlmöglichkeit nicht das ordentliche Gericht, sondern das Handelsgericht anruft, verwirkt dadurch nicht den Anspruch auf Ablehnung desselben. Verwirkung durch verspätete Anrufung der Ablehnungsgründe (E. 3.4). Die Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei hauptamtlichen Oberrichtern und drei Fachrichtern, die Firmeninhaber oder leitende Angestellte sein müssen und nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Fachkunde bezeichnet werden, erweckt nicht den Anschein der Befangenheit oder der Parteilichkeit (E. 3.5).
Regeste b
Art. 30 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht; Nichtbeachtung von Wählbarkeitsvoraussetzungen.
Entscheide, an denen ein Richter mitgewirkt hat, dessen Wahl wegen Fehlens einer Wählbarkeitsvoraussetzung (Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton) ungültig ist, sind anfechtbar. Hingegen bildet die Verletzung der Wählbarkeitsvoraussetzung keinen Ausschluss- oder Ablehnungsgrund nach
§
§ 95 ff. GVG
/ZH (E. 5.5-5.7). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 136 I 207 S. 208
A.
Dr. A. (Beschwerdeführerin) erlitt am 7. März 2001 in den Räumlichkeiten der X. AG, Zürich (Beschwerdegegnerin), einen Unfall, bei dem sie die rechte Hand in der Zylinderdrehtüre bzw. Rundschleuse einklemmte. Am 17. Mai 2005 reichte sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin Klage auf Bezahlung einer Genugtuung über Fr. 50'000.- ein. Dieses Verfahren ist beim Handelsgericht hängig.
B.
Am 3. Juni 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich um
BGE 136 I 207 S. 209
Feststellung, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich zumindest im Prozess über Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei. Ferner sei festzustellen, dass Handelsrichter B. ein befangener und parteiischer Richter im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei. In einer Eingabe vom 14. Juli 2009 stellte die Beschwerdeführerin die Befähigung der beiden Handelsrichter C. und Dr. D. zur Amtsausübung im Lichte von
§
§ 59 Abs. 2 und 60 GVG
/ZH in Frage.
Mit Beschluss vom 20. Oktober 2009 wies die Verwaltungskommission das Feststellungsbegehren hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts ab, soweit sie darauf eintrat. Den Anträgen betreffend die Handelsrichter C. und Dr. D. gab sie keine Folge, zumal diese beiden Handelsrichter mit dem Haftpflichtprozess der Beschwerdeführerin nicht befasst sind. Das Ablehnungsbegehren betreffend Handelsrichter B. wies die Verwaltungskommission ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, mit der sie am Feststellungsbegehren betreffend Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts festhielt und ferner beantragte, es sei festzustellen, dass Handelsrichter B. infolge Fehlens der Wählbarkeitsvoraussetzung des zürcherischen Wohnsitzes nicht zur Amtsausübung als Handelsrichter berechtigt und zudem ein befangener und parteiischer Richter im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei. Mit Zirkulationsbeschluss vom 9. Februar 2010 wies das Kassationsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, es sei in Aufhebung des Beschlusses des Kassationsgerichts vom 9. Februar 2010 und des Beschlusses des Obergerichts vom 20. Oktober 2009 festzustellen, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich zumindest im Prozess gemäss
§ 63 Abs. 1 Ziff. 1 GVG
/ZH (Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen) kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist. Eventuell sei festzustellen, dass B. kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von
§ 60 GVG
/ZH ungenügend besetzt war. Ausserdem ersucht sie um
BGE 136 I 207 S. 210
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beistellung von Rechtsanwalt Dr. R. als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht verzichtete auf die Einholung von Vernehmlassungen.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Da die Beschwerdeführerin das genannte Begehren im Rahmen des beim Handelsgericht hängigen Haftpflichtprozesses gestellt hat, kann es in Berücksichtigung der Begründung der Beschwerde immerhin dahingehend interpretiert und entgegengenommen werden, dass die Beschwerdeführerin die Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei Fachrichtern in ihrem konkreten Rechtsstreit als verfassungs- bzw. konventionswidrig rügt.
3.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 133 I 1
E. 5.2 S. 3;
BGE 131 I 31
E. 2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Letzteres betrifft vor allem Konstellationen einer Vorbefassung des Richters. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 135 I 14
E. 2;
BGE 134 I 238
E. 2.1 S. 240;
BGE 133 I 1
E. 6.2;
BGE 131 I 24
E. 1.1,
BGE 131 I 113
E. 3.4;
BGE 114 Ia 50
E. 3b S. 54 f. und E. 3d; je mit Hinweisen).
3.2
Die Befangenheit eines Richters kann sich nicht nur aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern auch aus der vom
BGE 136 I 207 S. 211
Kanton gewählten Gerichtsorganisation ergeben (
BGE 133 I 1
E. 6.1 S. 6;
BGE 125 I 119
E. 3a S. 122 mit Hinweis). Solches macht die Beschwerdeführerin vorliegend geltend. Sie hält das Handelsgericht für verfassungs- und konventionswidrig zusammengesetzt, weil nach
§ 59 Abs. 2 GVG
/ZH nur Firmeninhaber resp. leitende Angestellte als Handelsrichter gewählt werden können und das Handelsgericht dementsprechend nicht paritätisch zusammengesetzt sei. Zudem würden die Handelsrichter in Kammern eingeteilt. Dies habe zur Folge, dass die vom Gerichtspräsidenten für einen konkreten Prozess bestimmten Handelsrichter meistens aus der gleichen Branche stammten. Gerade in der Versicherungsbranche mit den nur wenigen verbleibenden Wettbewerbern, die zudem in der Lobbyorganisation des Schweizerischen Versicherungsverbandes zusammengeschlossen seien, entstehe der Anschein, dass hier besondere Beziehungen bestünden, die im entscheidenden Moment ausgenützt würden. In Haftpflichtprozessen würden regelmässig drei leitende Angestellte von Versicherern als Fachrichter amten. Es bestehe daher von vornherein eine Uniformität in der Grundhaltung und damit auch in der Beurteilungsoptik der drei Fachrichter. Hinzu komme, dass diese drei Fachrichter gegenüber den zwei vollamtlichen Oberrichtern die Mehrheit hätten (
§ 60 GVG
/ZH), demnach ihre Meinung gegenüber diesen durchsetzen könnten.
3.3
Die Verwaltungskommission des Obergerichts beurteilte dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich bzw. unbegründet. Das Kassationsgericht hielt die Rüge für verwirkt. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sich eine Partei in Kenntnis der gesetzlich vorgeschriebenen Zusammensetzung des handelsgerichtlichen Spruchkörpers in Ausübung ihres Wahlrechts (nach
§ 63 Ziff. 1 GVG
/ZH) zunächst für dieses Gericht entscheide, obschon sie frei wäre, stattdessen an den ordentlichen Richter zu gelangen, um (hier: Jahre) später und ohne dass sich diesbezüglich die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse geändert hätten, eben dieses Gericht wegen fehlender paritätischer Zusammensetzung abzulehnen bzw. seine Verfassungsmässigkeit in Zweifel zu ziehen.
3.4
Wer einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (
BGE 135 III 334
E. 2.2;
BGE 134 I 20
E. 4.3.1;
BGE 132 II 485
E. 4.3).
Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass sie das Recht, die Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend zu
BGE 136 I 207 S. 212
machen, nicht bereits deshalb eingebüsst hat, dass sie das Handelsgericht freiwillig in Ausübung der Wahlmöglichkeit nach
§ 63 Ziff. 1 GVG
/ZH angerufen hat. Auch ein gewähltes bzw. prorogiertes Gericht muss die verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein unabhängiges und unparteiisches Gericht erfüllen.
Indessen ist es mit dem Kassationsgericht als gegen Treu und Glauben verstossend zu werten, dass die Beschwerdeführerin, die ihre Klage im Mai 2005 beim Handelsgericht anhängig machte, über vier Jahre zuwartete, bis sie im Juni 2009 die ihrer Ansicht nach verfassungswidrige Zusammensetzung des Handelsgerichts geltend machte, ohne dass sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der von ihr angerufenen Umstände etwas geändert hätte. Sie bringt vor, sie sei sich erst durch die Schrift von DANIEL SCHWANDER (Das Zürcher Handelsgericht und die branchenspezifische Zusammensetzung seines Spruchkörpers, Berlin 2009) der Verfassungswidrigkeit des Zürcher Handelsgerichts bewusst geworden. Dies mag möglicherweise zutreffen, soweit sie eine verfassungswidrige Zusammensetzung damit begründet, dass das Wahlprozedere wegen der durch die Kommission für das Handelswesen unterbreiteten Wahlvorschläge nicht korrekt sei (dazu nicht publ. E. 4), was nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Schrift von DANIEL SCHWANDER insbesondere thematisiert werde. Die von ihr beanstandeten, die Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei Klageeinreichung im Jahre 2005. So namentlich die Bestimmungen, wonach als Handelsrichter nur wählbar ist, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat (
§ 59 Abs. 2 GVG
/ZH), und wonach die Handelsrichter im jeweiligen Spruchkörper die Mehrheit bilden (
§ 60 Abs. 1 GVG
/ZH). Ferner sah das Gesetz auch schon damals vor, dass die Handelsrichter für die Behandlung der einzelnen Rechtssachen nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet werden (
§ 60 Abs. 2 GVG
/ZH), woraus sich die beanstandete "branchenspezifische Zusammensetzung" des Spruchkörpers ergibt. Die Beschwerdeführerin hätte demnach die gerügte institutionelle Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich geltend machen können und müssen. Daran vermag insbesondere nichts zu ändern, dass das Kassationsgericht des Kantons Zürich in einem Entscheid aus dem Jahre 1996 die Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei konventions- und verfassungsrechtlich zulässig, wie die
BGE 136 I 207 S. 213
Beschwerdeführerin unter Berufung auf ZR 96/1997 Nr. 20 S. 56 geltend macht. Das Kassationsgericht hatte sich in diesem Entscheid gerade mit den hier kritisierten Bestimmungen des GVG/ZH auseinandergesetzt und befunden, es ergäbe sich daraus keine verfassungs- oder konventionswidrige Gerichtsorganisation. Wenn dieser Entscheid der Beschwerdeführerin, ihren Vorbringen nach zu schliessen, bereits bei Verfahrenseinleitung bekannt war, und sie an seiner Richtigkeit zweifelt, hätte sie ihre abweichende Auffassung sofort einbringen müssen. Statt bei Verfahrensbeginn unverzüglich zu handeln, wartete sie indessen mehr als vier Jahre zu, bis sie im Jahre 2009 die ihrer Ansicht nach institutionelle Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend machte. Das Kassationsgericht nahm zu Recht an, dass sie in diesem Zeitpunkt mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nicht mehr zu hören war, weil sie die entsprechenden Rügen verwirkt hatte.
3.5
Die Rüge wäre ohnehin unbegründet:
Das Zürcher Handelsgericht wird durch das GVG/ZH errichtet und zwar für einen bestimmten sachlichen Zuständigkeitsbereich. Dieser umfasst Zivilprozesse mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken zwischen Parteien, die als Firmen im Handelsregister eingetragen sind, sofern sich der Streit auf das von der Partei betriebene Gewerbe oder auf Handelsverhältnisse überhaupt bezieht (
§ 62 Abs. 1 GVG
/ZH). Das Zürcher Handelsgericht ist demnach ein auf Gesetz beruhendes Spezialgericht. Solche Spezialgerichte sind zulässig und stellen keine verfassungs- bzw. konventionswidrigen Ausnahmegerichte dar (
BGE 131 I 31
E. 2.1.2.1;
BGE 123 I 49
E. 2b;
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 83; je mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 7 zu
Art. 30 BV
; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 2 in Vorbem. zu
§
§ 57 ff. GVG
/ZH; vgl. auch Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 5. Februar 1996 E. II/1/a, in: ZR 96/1997 Nr. 20 S. 56). Dies bestreitet die Beschwerdeführerin denn auch nicht. Hingegen sieht sie die Unparteilichkeit des Handelsgerichts wegen seiner Zusammensetzung mit drei Fachrichtern und zwei Oberrichtern gefährdet.
3.5.1
Nach
§ 57 GVG
/ZH besteht das Handelsgericht aus mindestens zwei Mitgliedern des Obergerichts und aus den Handelsrichtern. Die Zahl der Ersteren bestimmt das Obergericht, diejenige der
BGE 136 I 207 S. 214
Handelsrichter der Kantonsrat. Das Obergericht wählt mit der Bestellung seiner Kammern die von ihm abzuordnenden Mitglieder des Handelsgerichts und aus ihrer Mitte den Präsidenten und den Vizepräsidenten (
§ 58 GVG
/ZH). Die Handelsrichter werden vom Kantonsrat aus einer von der Kommission für das Handelswesen gebildeten Liste gewählt, die doppelt so viele Vorschläge enthält, als Stellen zu besetzen sind. Wählbar ist nur, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat (
§ 59 GVG
/ZH). Das Handelsgericht wird für die Beurteilung der einzelnen Rechtssachen mit zwei Mitgliedern des Obergerichts und mit drei Handelsrichtern besetzt. Die Handelsrichter werden nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet (
§ 60 GVG
/ZH).
3.5.2
Handelsgerichte bestehen in den vier Kantonen Zürich, Bern, Aargau und St. Gallen, wo sie nach der Beurteilung des Bundesrates eine wichtige Rolle spielen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4311 Ziff. 4.1.3.1). Die Kantone, die sich für die Einführung von Handelsgerichten entschieden haben, wollen dem Gewerbe mit diesen eine in Handelssachen spezialisierte und fachkundige Justiz zur Verfügung stellen. Ein charakteristisches Merkmal der Handelsgerichtsbarkeit ist denn auch der Beizug von Fachrichtern (MEIER/RÜEGG, Handelsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Europäische Handelsgerichtsbarkeit, Alexander Brunner [Hrsg.], 2009, S. 33 ff., 56). Da die Handelsgerichte als einzige kantonale Instanz entscheiden, ein innerkantonaler Instanzenzug somit wegfällt, führt ihre Rechtsprechung in der Regel zu einem raschen Verfahrensabschluss. Überdies zeichnen sich die Handelsgerichte durch eine hohe Vergleichsquote aus (vgl. Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4311; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 63; MEIER/RÜEGG, a.a.O., 59). Der Bundesgesetzgeber hat in diesen Punkten (Zusammenwirken von Berufsrichtern und Fachrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen, Beschleunigung des Prozesses, viele Vergleiche) Vorteile der Handelsgerichtsbarkeit gesehen, die ihn beim Erlass des Bundesgerichtsgesetzes (
Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG
) und der schweizerischen Zivilprozessordnung (
Art. 6 ZPO
) dazu bewogen haben, den Kantonen die Möglichkeit zu belassen, entsprechende, als einzige kantonale Instanz entscheidende Fachgerichte einzusetzen (vgl. Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O.,
BGE 136 I 207 S. 215
S. 4311 und Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7261; CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 34 zu
Art. 75 BGG
).
3.5.3
Der Fokus der gesetzlichen Regelung der Zusammensetzung des Zürcher Handelsgerichts liegt vor dieser Zweckgebung auf dem Bemühen, dass Richter mitwirken, die ihrerseits in der Wirtschaft in massgebender Position tätig sind oder waren und daher Branchenkenntnisse mitbringen. Gewährleistet werden sollen Erfahrung und Fachkenntnisse in Handelssachen, zu deren Beurteilung das Handelsgericht institutionalisiert wurde.
Hingegen geht es nicht um eine paritätische Zusammensetzung mit Vertretern der Interessengruppen beider Parteien, wie dies etwa bei Miet- und Arbeitsgerichten der Fall ist. Der Beizug von Fachrichtern beim Handelsgericht ist allein durch deren Fachkompetenz motiviert, die beiden Parteien gleichermassen zugutekommt. Meist stammen beide Parteien aus demselben Wirtschaftsbereich, in dem sich der Rechtsstreit abspielt. Gerade in der Mitwirkung der Fachrichter, die in der Regel der gleichen Branche wie die Parteien angehören und damit auch deren "Sprache" sprechen, liegt ein wichtiger Faktor für den Erfolg des Handelsgerichts (MEIER, a.a.O., S. 63). Für diese Konstellation ist die gesetzliche Zusammensetzung des Handelsgerichts konzipiert.
3.5.4
Es wird nicht anders zusammengesetzt, wenn ein Kläger, der nicht im Handelsregister als Firma eingetragen ist, von der Wahlmöglichkeit nach
§ 63 Ziff. 1 GVG
/ZH Gebrauch macht und statt des zuständigen Bezirks-, Arbeits- oder Mietgerichts das Handelsgericht anruft. Wohl sind bei dieser Konstellation nicht beide Parteien im Handelsregister eingetragen. Doch auch hier vertreten die drei Handelsrichter nicht die Interessen der einen Seite, sondern gewährleisten die erforderliche Fachkunde. Diese zusätzliche Qualifikation zur Beurteilung der betreffenden Handelsstreitigkeit kommt auch der "privaten" Partei zugute. Vor allem aus diesem Grund, weil sie von der Fachkompetenz der Fachrichter profitieren will, wird denn auch eine nicht im Handelsregister eingetragene Partei das Handelsgericht wählen, neben dem Wunsch nach einer raschen Prozesserledigung (vgl. MEIER, a.a.O., S. 61). Da die Zusammensetzung des Gerichts auch in Verfahren nach
§ 63 Ziff. 1 GVG
/ZH Fachkunde und nicht Interessenvertretung garantieren soll, schadet es nicht, dass keine paritätische Zusammensetzung Platz greift und dass die
BGE 136 I 207 S. 216
drei Fachrichter im Gericht die Mehrheit ausmachen. Denn es kann nicht gesagt werden, diese würden von vornherein die Interessen der einen Partei vertreten, so dass der Spruchkörper aufgrund der Mehrheitsverhältnisse nicht unparteiisch zusammengesetzt sei. Hinzu kommt, dass die Partei, die das Handelsgericht nach
§ 63 Ziff. 1 GVG
/ZH wählt, bewusst auf eine paritätische Zusammensetzung verzichtet, wie sie etwa beim Arbeitsgericht und Mietgericht besteht. Da der Beizug von Fachrichtern die Einbringung von Sachkunde und nicht die Vertretung von Brancheninteressen bezweckt (vgl.
§ 60 Abs. 2 GVG
/ZH), bedeutet die Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei Fachrichtern auch in Prozessen nach
§ 63 Ziff. 1 GVG
/ZH für sich allein noch keine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (in diesem Sinne HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N. 2 in Vorbem. zu §§ 57 ff., N. 3 zu
§ 61 GVG
/ZH; vgl. auch MEIER/RÜEGG, a.a.O., S. 60; kritisch REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 121/122). Das schliesst nicht aus, dass in einem konkreten Fall hinlängliche Anhaltspunkte bestehen können, die einen bestimmten Fachrichter als befangen erscheinen lassen (für eine grosszügige Ausstandspraxis plädieren MEIER/RÜEGG, a.a.O., S. 60 und 73). Solche bringt die Beschwerdeführerin aber nicht vor.
Sie beruft sich auf
BGE 133 I 1
. Nach diesem Entscheid kann eine Ausstandspflicht gegeben sein, wenn das Richteramt - ausserhalb paritätisch besetzter Spezialgerichte - von eigentlichen Interessen- bzw. Branchenvertretern ausgeübt wird (E. 6.4.3 S. 7 mit Hinweisen). Auch dieser Entscheid bringt zum Ausdruck, dass eine paritätische Zusammensetzung nicht zwingend ist und ausserhalb einer solchen ein Ausstandsgrund lediglich gegeben sein
kann
, nicht aber a priori gegeben ist. Ohnehin bedeutet die Tatsache, dass als Handelsrichter nur wählbar ist, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat (
§ 59 Abs. 2 GVG
/ZH), nicht, dass die Handelsrichter als eigentliche Interessen- bzw. Branchenvertreter anzusehen wären. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach in Prozessen gegen Versicherungsgesellschaften "reine Interessen- oder Branchenvertreter" entscheiden würden, entbehrt der objektiven Grundlage. Wie dargelegt, vertreten die Handelsrichter auch in den Prozessen nach
§ 63 Ziff. 1 GVG
/ZH nicht die Interessen der Beklagtenseite, die im Handelsregister eingetragen ist, sondern bringen unabhängig von Interessenbindungen ihre Fachkenntnisse
BGE 136 I 207 S. 217
ein. Entscheidend ist zudem, dass sie tatsächlich frei von Weisungen ihrer allfälligen Arbeitgeber entscheiden. Objektive Anhaltspunkte für eine Einflussnahme seitens der Arbeitgeber bestehen im vorliegenden Verfahren nicht. Von daher erscheint der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen. Im gleichen Sinn hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass der Umstand allein, dass ein medizinischer Fachrichter ausserhalb seiner richterlichen Funktion als beratender Arzt einer Versicherungsgesellschaft tätig ist, ihn in Beschwerdeverfahren, die andere Versicherer betreffen, nicht als befangen erscheinen lässt (Urteil 8C_837/2008 vom 26. Juni 2009 E. 5.4 mit Hinweisen). Wenn die Beschwerdeführerin allein wegen der Rekrutierung der drei Handelsrichter aus Versicherungskreisen befürchtet, die Meinungen seien schon gemacht und die Handelsrichter würden wegen ihrer Verbindungen z.B. über den Lobbyverein des Schweizerischen Versicherungsverbandes die Interessen der Versicherungskreise wahren, so beruht dies lediglich auf ihrer subjektiven Einschätzung. Sie nennt keine konkreten Anhaltspunkte, aufgrund derer die drei in ihrem Prozess amtierenden Handelsrichter, die sie nicht einmal namentlich bezeichnet, als eigentliche Interessenvertreter der Versicherungswirtschaft zu gelten hätten und in ihrer Meinungsbildung von dieser beeinflusst wären. Der gesetzlich vorgeschriebene Beizug von drei Fachrichtern mit Sachkunde aus dem Gebiet des Rechtsstreits bietet unter diesen Umständen keinen objektiven Grund, der die Handelsrichter als befangen erscheinen liesse.
3.5.5
Die Rüge, das Handelsgericht sei kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, müsste daher - wenn sie nicht als verwirkt zu betrachten wäre - als unbegründet abgewiesen werden.
(...)
5.
Eventuell beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass B. kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von
§ 60 GVG
/ZH ungenügend besetzt war. Dabei beruft sie sich auf den Umstand, dass Handelsrichter B. einen ausserkantonalen Wohnsitz habe und demnach die Wählbarkeitsvoraussetzung des Wohnsitzes im Kanton Zürich nicht erfülle.
(...)
5.5
Eine andere Frage ist, ob die Möglichkeit der Bewilligung zur Weiterführung des Amtes nur bei Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzung während der Amtsperiode gegeben ist, oder auch, um das Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzung bereits im Zeitpunkt der Wahl
BGE 136 I 207 S. 218
bzw. Wiederwahl zu legitimieren. Letztere Möglichkeit würde bedeuten, dass der Gesetzgeber das Wahlorgan ermächtigt, auf eine gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzung zu verzichten, was sich rechtfertigen liesse, wenn die Wählbarkeitsvoraussetzung nicht die eigentliche Fähigkeit zur Amtsausübung garantieren soll, sondern anderen, untergeordneten Anliegen dient, wie das Wohnsitzerfordernis der Verbundenheit mit dem Kanton. § 35 des Gesetzes vom 1. September 2003 des Kantons Zürich über die politischen Rechte (GPR/ZH; LS 161) sieht die Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung bzw. der Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes dem Wortlaut nach nur für denjenigen vor, der die Wählbarkeit
verliert
. Ob dem Sinn nach eine nachträgliche Erlaubnis zur Ausübung des Amtes auch bei fehlender Wählbarkeitsvoraussetzung im Zeitpunkt der Wahl in Betracht kommt, braucht nicht entschieden zu werden, da nicht festgestellt ist, dass Handelsrichter B. über eine solche Erlaubnis verfügt, und über die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Problematik ohnehin nicht im vorliegenden Verfahren befunden werden kann (vgl. E. 5.7).
Festzuhalten bleibt der Grundsatz, dass die Wahl einer Person, die die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, rechtlich ausgeschlossen ist (
BGE 128 I 34
E. 1d S. 37; REGINA KIENER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu
Art. 5 BGG
; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 9 zu
Art. 5 BGG
; THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, 2000, N. 14 zu
Art. 143 BV
; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, 1983, S. 3).
5.6
Die Ungültigkeit der Wahl eines Richters, der bei der Wahl die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte, führt aus Rechtssicherheitsgründen nicht zur Nichtigkeit sämtlicher Entscheide, an denen er mitgewirkt hat. Jedoch sind solche Entscheide anfechtbar mit der Rüge, der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei verletzt. Die genannten Bestimmungen garantieren den Parteien insbesondere den Anspruch auf eine ordnungsgemässe Besetzung des Gerichts. Diese muss den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht ist namentlich verletzt, wenn ein Richter an einem Entscheid mitwirkt, nachdem er aus seinem Richteramt ausgeschieden ist (Urteil 1C_235/2008 vom 13. Mai 2009 E. 3.2.1 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR; Urteil 2A.575/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.1.3). Das Gleiche muss
BGE 136 I 207 S. 219
gelten, wenn ein Richter mitwirkt, dessen Wahl wegen Fehlens einer Wählbarkeitsvoraussetzung ungültig ist. Auch in diesem Fall ist der Spruchkörper nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften besetzt, indem ein de lege nicht gültig gewählter Richter mitwirkt.
5.7
Die Beschwerdeführerin focht nicht allenfalls bereits getroffene Entscheide im hängigen Haftpflichtprozess an, bei denen Handelsrichter B. mitgewirkt hätte, und beantragte nicht deren Aufhebung wegen Verletzung von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Hingegen machte sie das Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung, den ausserkantonalen Wohnsitz von Handelsrichter B., im Rahmen eines Ausstandsverfahrens nach
§
§ 95 ff. GVG
/ZH geltend. Sie hat damit das falsche Verfahren beschritten. Da die Verletzung des Wohnsitzerfordernisses, auch in seiner Bedeutung als Wählbarkeitsvoraussetzung, keinen Ausschluss- oder Ablehnungsgrund nach
§
§ 95 ff. GVG
/ZH bildet (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N. 3 zu
§ 3 GVG
/ZH; vgl. auch N. 3 Vorbem. zu
§
§ 95 ff. GVG
/ZH), ist die Verwaltungskommission des Obergerichts zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten und hat das Kassationsgericht dies zu Recht geschützt. Auch hat Letzteres zutreffend erkannt, dass aus dem in diesem Zusammenhang stehenden Verhalten von Handelsrichter B. (keine Meldung des ausserkantonalen Wohnsitzes an den Kantonsrat, Festhalten am Handelsrichterstatus) kein Ablehnungsgrund konstruiert werden kann, der im Verfahren nach
§
§ 95 ff. GVG
/ZH zu prüfen wäre. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet. Es ist auch nicht Sache des Bundesgerichts als angerufene Beschwerdeinstanz, seinerseits die Rüge betreffend die fehlende Wählbarkeitsvoraussetzung zu beurteilen. Es hat im Rahmen der Beschwerde gegen die angefochtenen Beschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts und des Kassationsgerichts nur zu prüfen, ob diese Instanzen zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten sind oder nicht.
Ohnehin ist fraglich, ob auf das blosse Feststellungsbegehren, wonach festzustellen sei, "dass B. kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von
§ 60 GVG
/ZH ungenügend besetzt war" überhaupt einzutreten wäre. Es ist nicht ersichtlich, worin ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse bestehen könnte, nachdem die Beschwerdeführerin ihr Begehren nur auf die Vergangenheit bezieht ("... ungenügend besetzt war"), aber die Aufhebung bereits getroffener Entscheide nicht verlangt. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f27950e6-c411-4ab4-a1ce-320fcb4f2e1f | Urteilskopf
102 IV 191
43. Urteil des Kassationshofes vom 10. September 1976 i.S. Senn gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 110 Ziff. 5,
Art. 251 Ziff. 1 StGB
. Urkundenfälschung.
1. Die Herstellung fiktiver Fakturen und Geschäftsbriefe auf den Namen anderer Firmen, die dazu ihre Einwilligung gaben, begründet keine Fälschung. Dagegen liegt eine solche in der Zurückdatierung der Fakturen und Briefe (Erw. 1).
2. Fakturen und Briefe sind im allgemeinen nicht geeignet, die Wahrheit ihres Inhaltes zu beweisen. Hingegen sind Bankbescheinigungen zum Beweis geeignet (Erw. 2 und 3).
3. Eventualabsicht, einen unrechtmässigen Vorteil für einen andern zu erlangen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 102 IV 191 S. 192
A.-
Das amerikanische Marinedepartement schloss in den Jahren 1962 bis 1967 mit der Chromcraft Corporation Missouri verschiedene Verträge über die Lieferung von Raketenlafetten ab. Anfangs 1963 kamen Andrew L. Stone, Hauptaktionär und Chefhandlungsbevollmächtigter, und Francis N. Rosenbaum, Direktor und Spezialanwalt der Lieferfirma, überein, den amerikanischen Staat im Rahmen dieser Verträge zu betrügen, und zwar dadurch, dass durch fiktive Rechnungen über angebliche Zulieferungen höhere Gestehungskosten vorgetäuscht werden sollten. Rosenbaum gelangte zu diesem Zweck 1964 an Johann Senn, Mitglied des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung sowie Teilhaber der Bank für Handel und Effekten in Zürich, der in der Folge nach dessen Weisungen auf Geschäftspapier verschiedener Firmen 184 fiktive Rechnungen und 20 Briefe ausstellte, nach welchen mit angeblichen Zulieferfirmen Geschäftsbeziehungen bestanden hätten, bei diesen Zahlungen eingegangen seien oder nächstens erfolgen würden usw. Er fertigte ferner 3 Bankerklärungen aus, nach denen von verschiedenen der angeblichen Zulieferfirmen Checks zum Inkasso übergeben und bestimmte Zahlungen ausgeführt worden seien. Senn bezog hiefür 1% des Gesamtfakturabetrages, ca. Fr. 150'000.--, als Vergütung für seine Tätigkeit.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Strafkammer) verurteilte Senn am 20. Juni 1975 wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von 18 Monaten Gefängnis.
C.-
Senn führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, dieses sei wegen Verletzung der
Art. 110 und 251 StGB
zu kassieren.
BGE 102 IV 191 S. 193
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer materielle Urkundenfälschung vor, indem er Fakturen und Geschäftsbriefe auf den Namen anderer Firmen (Alwatra AG, Etablissement Macoba, Exporttechnik, Infina AG, Finax AG) ausgestellt habe, ohne dazu rechtsgültig ermächtigt worden zu sein. Eine Täuschung über die Identität des Ausstellers läge indessen nur vor, wenn der Beschwerdeführer die Urkunden mit einer falschen Unterschrift versehen hätte, um vorzutäuschen, sie stamme von einer andern Person als dem wirklichen Aussteller (
BGE 75 IV 168
). Dies trifft aber nicht zu. Im Falle Finax AG handelte der Beschwerdeführer als berechtigtes Organ dieser Gesellschaft, und in den andern Fällen stellte er die Fakturen und Schreiben unter Verwendung der entsprechenden Geschäftspapiere mit Wissen und im Einverständnis des zur Vertretung dieser Firmen befugten Brunschwiler aus. Handelte somit der Beschwerdeführer mit Einwilligung der angeblichen Lieferfirmen in deren Namen, so bewirkte die Verwendung ihres Geschäftspapiers keine falsche Herkunftsangabe oder eine Täuschung über den wirklichen Aussteller. Die Urkunden waren daher echt im Sinne des
Art. 251 StGB
. Daran ändert nichts, dass ihr Inhalt nicht der Wahrheit entsprach und nicht ernst gemeint war und dass der Beschwerdeführer und Brunschwiler ihre Vertretungsmacht missbrauchten oder die von diesem erteilte Ermächtigung zivilrechtlich ungültig gewesen sein sollte.
Dagegen hat der Beschwerdeführer insoweit eine Urkundenfälschung im engern Sinne begangen, als er die fiktiven Fakturen und Geschäftsbriefe zurückdatierte. Die Beschwerde verkennt, dass die Herstellung einer falschen Urkunde sich nicht in der Täuschung über die Person des Ausstellers erschöpft. Auch der Aussteller kann eine Urkunde fälschen, so z.B. wenn er eine nicht mehr vorhandene Originalschrift nachträglich nachahmt und die Kopie als scheinbar echte Urkunde ausgibt (
BGE 88 IV 31
). Ebenso begeht nicht nur eine Falschbeurkundung, sondern eine Fälschung, wer eine neue Urkunde schafft und sie zurückdatiert, um z.B. eine angeblich
BGE 102 IV 191 S. 194
frühere Rechnungsstellung vorzutäuschen, die nie erfolgt ist (SCHWANDER, S. 457 Nr. 697).
2.
Soweit der Beschwerdeführer gewisse Fakturen und Briefe nicht zurückdatierte, um ihnen den Schein echter Urkunden zu verleihen, fallen sie entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht als Falschbeurkundungen in Betracht. Rechnungen und gewöhnliche Briefe sind zwar insofern Urkunden im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
, als sie die darin niedergelegten Erklärungen festhalten; sie sind jedoch im allgemeinen nicht, wie der Tatbestand der Falschbeurkundung voraussetzt, dazu geeignet, gerade die Wahrheit der darin behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu beweisen (
BGE 88 IV 35
mit Verweisungen,
BGE 96 IV 152
Erw. 2a). Insbesondere kann im vorliegenden Fall nicht auf den Grundsatz zurückgegriffen werden, dass einer Parteiäusserung dann erhöhte Beweiseignung zukomme, wenn sie für den Erklärenden ungünstig ist (
BGE 96 IV 152
). Für eine solche Überlegung besteht nur Raum, wo die Abwicklung eines geordneten Rechtsgeschäfts in Frage steht, nicht aber in Fällen wie dem vorliegenden, in denen schriftliche Erklärungen gänzlich erfunden sind.
Der Beschwerdeführer ist daher insoweit, als er fingierte Fakturen und Geschäftskorrespondenzen nicht zum Zwecke der Täuschung zurückdatierte, von der Anklage der Urkundenfälschung freizusprechen.
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass hinsichtlich der drei Bankbescheinigungen eine Falschbeurkundung vorliege, jedoch zu Unrecht.
Ob eine schriftliche Erklärung inhaltlich falsch sei oder nicht, ist Tatfrage, die vom Sachrichter für den Kassationshof verbindlich festgestellt wird und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Es ist daher davon auszugehen, dass die Bank für Handel und Effekten tatsachenwidrig vorgab, die in den Erklärungen genannten Firmen hätten ihr eine Anzahl Checks der Western Molded zum Inkasso übergeben und die Bestätigung der ausgeführten Zahlungen erfolge auf Veranlassung dieser Firmen.
Die Beweisbestimmung der fraglichen Bankbescheinigungen ist unbestritten. Auch ihre Beweiseignung kann aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen nicht in Frage gestellt werden. Bankbescheinigungen wird im Geschäftsverkehr ein
BGE 102 IV 191 S. 195
erhöhtes Vertrauen entgegengebracht, weil die Geschäftstätigkeit der Banken den Anforderungen des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen zu entsprechen hat, die damit betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstüchtigkeit bieten müssen und der Betrieb einer besondern Aufsicht und Kontrolle untersteht. Die Beweiseignung der fraglichen Bankbescheinigungen ist umsomehr gegeben, als die darin enthaltenen Erklärungen unter das Bankgeheimnis fallen, also an Dritte nur mit Ermächtigung des Auftraggebers bekanntgegeben werden dürfen, und die Verletzung dieser Geheimnispflicht von Amtes wegen mit Strafe verfolgt wird.
4.
In subjektiver Hinsicht ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass der Beschwerdeführer die fingierten Rechnungen, Schreiben und falschen Bescheinigungen mit Wissen und Willen, also vorsätzlich ausgestellt hat. Die Vorinstanz stellt ferner fest, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die ausgestellten Schriftstücke zur Täuschung Dritter bestimmt waren, um Rosenbaum unrechtmässige Vorteile zu verschaffen, und dass er die rechtswidrige Zweckbestimmung in Kauf nahm. Damit ist erstellt, dass er zum mindesten in der Eventualabsicht gehandelt hat, für einen andern einen unrechtmässigen Vorteil zu erlangen. Worin dieser konkret bestehe, brauchte er nicht zu wissen. Fehl geht schliesslich auch die Berufung darauf, dass anstelle des
Art. 251 StGB
das Steuerstrafrecht hätte angewendet werden müssen; der Zweck der Urkundenfälschungen stand nicht zum vornherein fest und hat auch in Wirklichkeit nicht ausschliesslich der Hinterziehung von Steuern gedient (vgl.
BGE 101 IV 57
mit Verweisungen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, dass das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 1975 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f27ed96b-ea05-42f4-8c8b-1b01a6782c3a | Urteilskopf
121 IV 155
27. Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 100 Abs. 1, 100bis und 100ter StGB
;
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
; Arbeitserziehungsanstalt, Altersgrenze.
Delinquiert ein Täter vor dem erfüllten 25. Altersjahr, kann der Richter an Stelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen (E. 2a).
Delinquiert ein Täter vor und nach dem erfüllten 25. Altersjahr, spricht der Richter für die vor dem 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts aus oder kann bei gegebenen Voraussetzungen eine Arbeitserziehung anordnen; für Delikte nach diesem Zeitpunkt muss er auf eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts erkennen (E. 2c).
Der Richter hat eine zugleich mit der Arbeitserziehung ausgesprochene Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme aufzuschieben und im Zeitpunkt der Entlassung aus dem Massnahmevollzug zu entscheiden, ob und wieweit allfällig aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 121 IV 155 S. 156
A.-
Der am 9. September 1967 geborene B. begann ab dem 17. Juni 1992, einige Monate vor seinem 25. Geburtstag, zu delinquieren, insbesondere Drogen zu erwerben und zu verkaufen, und fuhr damit bis in sein 26. Altersjahr hinein fort.
B.-
Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen fand ihn am 8. September 1994 schuldig der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Betäubungsmittelkonsums, des Diebstahls und des Versuchs dazu und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen, damit diese neben der Arbeitserziehung noch eine Strafe festsetze.
D.-
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen und ihm die
BGE 121 IV 155 S. 157
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz sieht die materiellen Voraussetzungen zur Einweisung des Beschwerdegegners in eine Arbeitserziehungsanstalt nach
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
erfüllt. Er solle im eingeleiteten und bereits deutlich positiven Reifeprozess möglichst bestärkt werden. Allerdings sei die Arbeitserziehungsanstalt nur für junge Erwachsene bestimmt; die Einweisung könne nach
Art. 100 StGB
angeordnet werden, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 25. Altersjahr noch nicht zurückgelegt habe. Der Beschwerdegegner habe ab dem 17. Juni 1992, also einige Monate vor seinem 25. Geburtstag am 9. September 1992, sein strafbares Verhalten begonnen und auch schon in erheblichem Umfang Drogen erworben oder verkauft. Er habe bis in das 26. Altersjahr hinein mit Drogen gehandelt und dabei einen noch weit grösseren Umsatz erzielt. Im Zeitpunkt der vorläufigen Einweisung sei er gerade sechsundzwanzig Jahre alt gewesen; heute habe er das 27. Altersjahr erreicht. Es erscheine vernünftig und zweckmässig, die Arbeitserziehung auch bei einem dafür geeigneten Täter zu ermöglichen, der vor und nach dem 25. Geburtstag straffällig geworden sei. Soweit seien sich die Parteien einig. Die Beschwerdeführerin beantrage jedoch, in sinngemässer Anwendung von
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
(SR 311.01) die Arbeitserziehung anzuordnen sowie zugleich eine Strafe auszufällen und deren Vollzug aufzuschieben; dagegen beantrage der Beschwerdegegner, nach
Art. 100bis StGB
die Arbeitserziehung anstelle einer Strafe auszusprechen.
Die Verordnung 1 zum StGB regle nur den Übertritt von der Altersstufe des Jugendlichen zu jener des jungen Erwachsenen. Die Massnahme der Arbeitserziehung sei monistisch ausgestaltet; davon sei nicht abzuweichen. Weder Betroffene noch Behörden sollten sich an einer Strafe orientieren können, der richtige Zeitpunkt der Entlassung solle sich allein aus dem Erfolg und nicht aus dem Vergleich der Aufenthaltsdauer mit einer Strafe ergeben. Der Täter solle nicht durch renitentes Verhalten eine vorzeitige Entlassung erwirken können, aber auch nicht unnötig lange zurückgehalten werden. Zudem entstünden praktische Schwierigkeiten, wenn der Anteil der nach dem 25. Altersjahr begangenen Taten ausgeschieden und dafür allein eine Strafe zugemessen werden müsste. Die in der Lehre vereinzelt empfohlene Übernahme der Verordnungsbestimmung über strafbare Handlungen
BGE 121 IV 155 S. 158
vor und nach Vollendung des 18. Lebensjahres auf den nicht geregelten Fall des Delinquierens vor und nach dem 25. Altersjahr sei auch deshalb fragwürdig, weil die darin vorgenommene formelle Aufspaltung der Rechtsfolgen nach Alterskategorien durchaus umstritten sei. Es sei unbefriedigend, wenn für eine Altersstufe, in welcher der Monismus eingeführt worden sei, beim Übergangsalter doch wieder eine Art Dualismus geschaffen werde. Eine Strafe auszusprechen und zugunsten der Arbeitserziehung aufzuschieben, hätte nur bei Scheitern der Massnahme Bedeutung. Es wäre unvernünftig und inhuman, den Erfolg der Arbeitserziehung durch den nachträglichen Strafvollzug wieder aufs Spiel zu setzen. Sei die Massnahme erfolgreich, lasse sich unter Resozialisierungsgesichtspunkten nur der Verzicht auf den Vollzug aufgeschobener Strafen verantworten. Es sei nicht gerechtfertigt, allein im Hinblick auf einen möglichen (im besonderen Fall nach einem rund einjährigen Aufenthalt in der Arbeitserziehung und guter Führung schon zunehmend unwahrscheinlicher gewordenen) Misserfolg einen gesetzlichen Grundsatz aufzugeben und statt dessen eine umstrittene Verordnungsbestimmung analog anzuwenden.
b) Die Beschwerdeführerin will die Rechtslage dort geklärt wissen, wo bei einem an sich der Massnahme der Arbeitserziehung zuzuführenden jungen Erwachsenen nicht nur Taten bis zur Zurücklegung des 25. Altersjahres zu beurteilen sind, sondern auch solche, die er danach begangen hat. Es frage sich, ob bei diesem Täter nur die Massnahme gemäss der grundsätzlich monistischen Ausgestaltung verhängt werden solle oder analog
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
für jugendliche Übergangstäter neben der Massnahme wegen der späteren Delikte zusätzlich eine Strafe auszusprechen sei. Für die Kombination von Massnahme und Strafe spreche der Wortlaut von
Art. 100 Abs. 1 StGB
, der die Arbeitserziehung für im Tatzeitpunkt über fünfundzwanzigjährige Täter nicht vorsehe. Zudem schreibe die Verordnung die vorgeschlagene Lösung von Massnahme und Freiheitsstrafe für jugendliche Übergangstäter gerade vor, also bei Tätern, für die sonst ein konsequent monistisches, im Primat der Massnahmen beruhendes Sanktionensystem gelte. Die Kritik der Vorinstanz an der ausnahmsweise dualistischen Ausgestaltung der an sich monistischen Massnahme treffe für jene Fälle noch in vermehrtem Mass zu. Die angesprochenen praktischen Probleme seien lösbar.
2.
Gemäss
Art. 100 Abs. 1 StGB
gelten unter Vorbehalt von Artikel 100bis und 100ter die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, wenn der Täter zur
BGE 121 IV 155 S. 159
Zeit der Tat das 18., aber nicht das 25. Altersjahr zurückgelegt hat.
a) Für achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter gelten somit die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, das für junge Erwachsene grundsätzlich kein Sonderrecht schafft (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 100 N. 1), doch bleiben die
Art. 100bis und 100ter StGB
vorbehalten. Nach
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
kann der Richter unter bestimmten Voraussetzungen "an Stelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen." Nach diesem Wortlaut ist wie nach jenem von
Art. 100 StGB
grundsätzlich das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts anzuwenden, es sei denn, der Täter erfülle die Einweisungsvoraussetzungen.
Zum gleichen Ergebnis führt eine Beurteilung nach Systematik und Sinn des Gesetzes. Die
Art. 82, 89 und 100 StGB
legen über Altersgrenzen fest, wer als Kind, Jugendlicher oder junger Erwachsener gilt, und bestimmen für diese Täterkategorien vom erfüllten 7. bis 25. Altersjahr spezifische, dem jeweiligen Alter angemessene Sanktionen. Auf die ersten beiden Alterskategorien finden die allgemeinen Bestimmungen nur insoweit Anwendung, als sie mit Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts vereinbar und einer günstigen Entwicklung des Täters förderlich sind (
BGE 117 IV 9
E. 3a,
BGE 94 IV 56
E. 1a). An diesen Grundgedanken des Jugendstrafrechts knüpft jenes für junge Erwachsene von achtzehn bis fünfundzwanzig Jahren an, weil sich diese noch in Entwicklung befinden und deshalb auf ihre charakterliche Entwicklung (
Art. 100bis StGB
) eingewirkt werden soll (
BGE 118 IV 351
E. 2b und e,
BGE 100 IV 205
E. 4). Eine Einweisung kann indessen nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen, so dass unter Vorbehalt von
Art. 100bis und 100ter StGB
für junge Erwachsene das ordentliche Erwachsenenstrafrecht gilt (vgl.
BGE 115 IV 8
II/a S. 16). Wie das Jugendstrafrecht ist die Arbeitserziehung junger Erwachsener monistisch ausgestaltet, so dass neben der Massnahme keine Strafe ausgesprochen wird (BGE
BGE 118 IV 351
E. 2d). Das Gesetz enthält somit eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts.
b) Art. 1 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1) enthält eine Sonderregelung für Jugendliche, die sich vor und nach dem 15. Altersjahr, sowie Täter, die sich vor und nach dem 18. Altersjahr strafbar gemacht haben. Abs. 4 lautet:
BGE 121 IV 155 S. 160
"Hat sich ein Täter teils vor und teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr strafbar gemacht und bedarf er einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme des Jugend- und Erwachsenenrechts anzuordnen, die dem Zustand des Täters angepasst ist. Ordnet der Richter eine Massnahme des Jugendrechts an, so erkennt er auch auf die Strafe des Erwachsenenrechts, schiebt aber im Fall einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf und entscheidet erst vor der Entlassung aus der Massnahme, ob und wieweit die Freiheitsstrafe im Zeitpunkt der Entlassung noch vollstreckt werden soll."
Danach ist bei Tätern, die teils vor und teils nach dem 18. Altersjahr delinquiert haben, neben der Massnahme des Jugendstrafrechts eine Strafe des Erwachsenenrechts, gegebenenfalls eine Freiheitsstrafe, auszusprechen und der Vollzug aufzuschieben. Wie es sich hingegen bei einem Täter verhält, der teils vor und teils nach dem 25. Altersjahr delinquiert hat, regelt auch die Verordnung nicht.
c) Dem Strafgesetzbuch und der VStGB 1 lassen sich somit für Täter, die vor und nach dem 25. Altersjahr delinquiert haben, keine Sonderbestimmungen entnehmen. Für Taten vor dem 25. Altersjahr sind also die
Art. 100 ff. StGB
anwendbar, während sich die Sanktionen für Straftaten nach dem erfüllten 25. Altersjahr nach dem ordentlichen Erwachsenenstrafrecht bestimmen. Damit stellen sich für diese Täter hinsichtlich der Sanktionen der Sache nach dieselben Schwierigkeiten, die den Bundesrat zum Erlass der VStGB 1 veranlasst haben. Er hat mit der Verordnung eine den Grundgedanken des Gesetzes konkretisierende, sinnvolle und tragfähige Lösung für die erste Täterkategorie gefunden. Dieser Weg ist weiterzugehen, und entsprechend ist für die zweite Täterkategorie die VStGB 1 analog anzuwenden.
Demzufolge spricht der Richter für die vor dem 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des ordentlichen Erwachsenenstrafrechts aus oder kann bei gegebenen Voraussetzungen eine Arbeitserziehung anordnen; für Delikte nach diesem Zeitpunkt muss er auf eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts erkennen. Analog
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
ist auch die prioritäre Sanktion zu bestimmen, denn die Massnahme bezweckt, eine Fehlentwicklung durch Erziehung zur Arbeit und durch charakterliche Festigung zu berichtigen und damit künftigen Straftaten vorzubeugen (
Art. 100bis StGB
; oben E. 2a; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 ff., 459 f.; TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 100bis N 13
, 15). Der Monismus der Arbeitserziehung und der an das Jugendstrafrecht anknüpfende Erziehungsgedanke legen es nahe, die Massnahme einer zugleich
BGE 121 IV 155 S. 161
ausgesprochenen Freiheitsstrafe vorgehen zu lassen. Entsprechend ist der Vollzug der Strafe aufzuschieben und im Zeitpunkt der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug zu entscheiden, ob und wieweit "allfällig aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen" (
Art. 100ter Ziff. 3 StGB
; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 52 und N. 6; TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 100ter N 7
). Dieses Vorgehen stellt die rechtsgleiche Behandlung verschiedener Täter nicht in Frage, weil aufgrund des objektiven Alterskriteriums von
Art. 100 StGB
ein unterschiedliches Sanktionensystem anwendbar wird und so zwei ungleiche Situationen zu beurteilen sind (
BGE 118 IV 351
E. 2e; vgl. auch STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 24, sowie REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 6. Auflage, S. 142).
Hingegen muss an dieser Stelle offenbleiben, unter welchen Voraussetzungen sich ein Verzicht auf den Vollzug der Strafe rechtfertigen lässt; dafür wird es gerade auch auf die konkrete Situation im Einzelfall ankommen. Grundsätzlich ist aber STRATENWERTH (a.a.O., § 13 N. 52) zuzustimmen, dass es ebenso unvernünftig wie inhuman erschiene, den Erfolg der Arbeitserziehung nach Bewährung in der Probezeit durch nachträglichen Vollzug von aufgeschobenen Strafen wieder aufs Spiel zu setzen. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 100ter StGB
ist TRECHSEL (a.a.O., Art. 100ter N. 7) der Ansicht, bei erfolgreicher Massnahme sei auf den Vollzug der Strafe zu verzichten (in diesem Sinn wohl auch REHBERG, a.a.O., S. 147). Jedenfalls ist aufgrund des jugend- wie des erwachsenenstrafrechtlichen Massnahmenrechts davon auszugehen, dass es möglich sein muss, auf den nachträglichen Vollzug der Strafe zu verzichten (vgl. auch
BGE 111 IV 5
E. 2 und 3).
d) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die Einweisungsvoraussetzungen von
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
erfüllt und ihm deshalb die Arbeitserziehung zu ermöglichen ist. Die Vorinstanz hat die Massnahme angeordnet und zu Recht auf die Festsetzung einer Freiheitsstrafe verzichtet. Auf die Straftaten nach dem zurückgelegten 25. Altersjahr sind die
Art. 100 ff. StGB
nicht anwendbar. Die Vorinstanz hätte für diese eine Sanktion des ordentlichen Erwachsenenstrafrechts aussprechen müssen.
Entsprechend ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie für die nach dem zurückgelegten 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts festsetzt und deren Vollzug aufschiebt.
3.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2860167-f73a-4b9d-86df-9108a6017df5 | Urteilskopf
123 III 76
12. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 4 février 1997 dans la cause T. contre W. (recours en réforme) | Regeste
Mietzinserhöhung; indexierte Mietzinse (
Art. 269b OR
).
Die in
BGE 121 III 397
für Mietverträge mit gestaffeltem Mietzins aufgeführten Prinzipien sind entsprechend anwendbar, wenn die Missbräuchlichkeit einer Mietzinserhöhung zu beurteilen ist, die auf den Zeitpunkt des Ablaufs eines Vertrages mit indexiertem Mietzins oder für ein späteres Datum nach stillschweigender Vertragserneuerung wirksam werden soll. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 123 III 76 S. 76
A.-
a) Par contrat du 6 juillet 1984, T. a remis à bail à W. un local commercial (cabinet médical) sis au premier étage d'un immeuble dont il est propriétaire. Le bail était conclu pour une durée de dix ans, soit du 1er juillet 1984 au 30 juin 1994, et sa durée était prolongée d'une année s'il n'était pas dénoncé par écrit douze mois avant son échéance. Le loyer initial se montait à 1'500 fr. par mois; le bailleur se réservait le droit de l'adapter en fonction de la variation de l'indice suisse des prix à la consommation, moyennant observation d'un délai d'avertissement de trois mois.
Durant la période initiale de dix ans, le bailleur a notifié à son locataire plusieurs majorations de loyer fondées sur la variation de l'indice suisse des prix à la consommation et, parfois, sur la hausse du taux hypothécaire. A quelques reprises, les parties se sont retrouvées devant l'autorité de conciliation en raison de litiges relatifs à ces augmentations de loyer.
b) Par avis de majoration du 3 juin 1994, T. a notifié à W. une hausse de loyer pour le 1er juillet 1995, qui faisait passer celui-ci de 2'030 fr. par mois à 3'065 fr., montant auquel venait s'ajouter la somme de 210 fr. à titre d'acompte pour charges. Ladite hausse était
BGE 123 III 76 S. 77
motivée en ces termes: "loyer permettant après paiement de tous les frais un rendement des fonds propres de 6%; voir ma lettre du 28 avril 1994 avec étude détaillée du HBV (Hausbesitzerverein) Bâle datée du 26.4.94". Le locataire a contesté cette majoration de loyer et la tentative de conciliation a échoué.
B.-
Le 17 novembre 1994, T. a ouvert action contre W. en vue de faire constater le caractère non abusif du loyer mensuel de 3'275 fr., provision pour charges incluse. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1996, le Tribunal des baux à loyer et à ferme du district de Porrentruy a débouté le demandeur de toutes ses conclusions. Statuant le 14 mai 1996, sur appel de l'intéressé, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé ce jugement. En bref, elle a dénié au bailleur le droit de réclamer l'application de la méthode absolue pour calculer le montant du loyer à payer par le locataire postérieurement à l'expiration de la durée de validité de la clause d'indexation; cela fait, elle a constaté que le demandeur ne contestait pas la compensation opérée par les premiers juges entre les facteurs de majoration (renchérissement) et de diminution (baisse du taux hypothécaire) du loyer, et elle en a déduit, comme eux, que la majoration en cause n'était pas justifiée.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, en substance, à l'annulation du jugement de la Cour civile et à la fixation du loyer litigieux à 3'275 fr., acompte pour charges compris, à partir du 1er juillet 1995. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle procède aux calculs nécessaires selon la méthode absolue.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Sous l'ancien (
art. 9 AMSL
), comme sous le nouveau droit (
art. 269b CO
), les clauses d'indexation n'étaient valables que si le bail était conclu - par le bailleur en tout cas (cf. l'
ATF 112 II 69
consid. 3) - pour une durée minimale de cinq ans. En cas de reconduction tacite du bail d'année en année, le bailleur ne pouvait plus se prévaloir de la clause d'indexation (
ATF 109 II 55
consid. 2b, a contrario, p. 58; arrêt genevois du 10 janvier 1977 cité in: SJ 1979
BGE 123 III 76 S. 78
p. 592 no 177; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 91; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 106 ch. 4 et note de pied 348; LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, La fixation du loyer, p. 65, ch. 1.2; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, p. 170, note de pied no 567; GMÜR/THANEÏ, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, p. 43; d'un autre avis: RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 94). De lege lata, il ne peut pas non plus le faire (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 251, ch. 2; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 257, ch. 2.2; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2e éd., p. 135 in fine; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, FJS no 362 p. 17; Commentaire de l'USPI, n. 5 ad
art. 269b CO
; GRATZ, Mietzinsgestaltung, p. 111; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 2 ad
art. 269b CO
). Aussi bien, le Conseil fédéral a renoncé à donner aux parties la faculté de stipuler l'applicabilité de la clause d'indexation pour la période de reconduction tacite du bail, fût-elle inférieure à cinq ans, après avoir envisagé dans un premier temps, dans le cadre de la révision partielle de l'OBLF entrée en vigueur le 1er août 1996 (RO 1996 p. 2120 ss), d'ajouter un troisième alinéa allant dans ce sens à l'
art. 17 OBLF
(ROHRER, in: MietRecht aktuell [MRA] 1996 p. 143 ss, 147 in fine/148). Se pose, dès lors, la question de savoir quelle est la méthode de calcul applicable pour juger de l'admissibilité d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance de la clause d'indexation ou, comme en l'espèce, pour une date postérieure, après reconduction tacite du bail.
b) Dans le domaine voisin du bail à loyers échelonnés, le Tribunal fédéral a rendu, le 15 novembre 1995, un arrêt sur le même sujet (
ATF 121 III 397
consid. 2b/bb p. 403/404)...
Pour la cour cantonale, les arguments développés dans cet arrêt ne peuvent pas être transposés du bail à loyers échelonnés au bail à loyers indexés. En effet, si le premier comporte un élément aléatoire, dans la mesure où il anticipe la variation des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration du bail, il n'en va pas de même du second, étant donné que le loyer initial fixé dans le bail indexé est présumé apporter au bailleur un rendement suffisant de la chose louée et que l'indexation permet de maintenir un tel rendement tout au long de la durée fixe du contrat. A cet égard, les juges précédents soulignent que les clauses d'indexation sont plus favorables au bailleur qu'au locataire, notamment parce qu'elles l'autorisent à
BGE 123 III 76 S. 79
compenser périodiquement la totalité du renchérissement, alors que, selon les règles ordinaires, l'augmentation de loyer fondée sur ce motif ne peut dépasser le 40% de la hausse de l'indice (
art. 269a let
. e CO,
art. 16 OBLF
). A leur avis, il y a donc lieu de présumer que, à l'expiration de la période d'application de la clause d'indexation, le bailleur obtient un rendement suffisant de la chose louée, si bien qu'il ne peut réclamer l'application directe de la méthode absolue pour déterminer le montant du loyer à l'occasion de la reconduction du bail. Seul le locataire, s'il estime abusive la majoration de loyer qui lui est notifiée en vue du renouvellement du bail, peut se prévaloir de la méthode absolue, conformément à l'
art. 270b CO
. Quant au bailleur, il ne peut prétendre à l'application de cette méthode de calcul que dans l'hypothèse où le locataire demande la diminution du loyer (
art. 270a CO
) ou s'il a lui-même formulé antérieurement des réserves valables. Or, selon les juges cantonaux, le demandeur n'a émis aucune réserve, ni en ce qui concerne le montant prétendument insuffisant du loyer initial, ni lors des adaptations de celui-ci en cours de bail. Aussi convient-il d'appliquer en l'espèce la méthode relative pour décider si le loyer résultant de la majoration litigieuse est abusif. Tel est bien le cas, dès lors que le renchérissement enregistré depuis la dernière fixation du loyer, à fin 1992, a été largement compensé par la baisse du taux hypothécaire durant la même période.
Contrairement à l'opinion exprimée par les juges cantonaux, le demandeur est d'avis que les principes jurisprudentiels que le Tribunal fédéral a posés dans l'arrêt précité s'appliquent également aux baux à loyers indexés. Selon lui, le loyer indexé comporte, en effet, un élément aléatoire aussi marqué que le loyer échelonné, même s'il est quelque peu tempéré par la clause d'indexation, dans la mesure où l'indice du coût de la vie n'est pas l'élément principal qui influe sur le loyer, le taux hypothécaire constituant le facteur essentiel à cet égard. De ce fait, il n'est pas possible d'attribuer à l'entrée en vigueur du dernier loyer indexé une importance décisive pour l'application de la méthode relative. Au demeurant, le fondement même de cette méthode, à savoir la protection de la bonne foi du locataire, fait défaut en pareille hypothèse, car celui-ci sait dès le départ que, pendant la durée fixe du bail, le loyer n'évoluera qu'en fonction d'un seul facteur de hausse (le renchérissement), ce qui l'empêche d'admettre de bonne foi que son bailleur a épuisé tous les autres facteurs lors de la dernière majoration de loyer fondée sur la clause d'indexation. Dans ce contexte, le demandeur soutient
BGE 123 III 76 S. 80
qu'une réserve de hausse n'est pas admissible, et apparaît en tout cas superflue, en matière de bail à loyers indexés, du moment que le bailleur ne peut pas justifier une majoration de loyer par d'autres facteurs que celui qui est prévu par la clause d'indexation. D'où il suit, selon lui, que seule la méthode absolue entrait en ligne de compte pour l'examen de la majoration de loyer contestée.
Emboîtant le pas à la cour cantonale, le défendeur plaide, pour sa part, en faveur de l'application exclusive de la méthode relative. Il conteste, en outre, que l'avis de notification de la majoration de loyer litigieuse ait été suffisamment motivé.
c) La Cour civile dénie tout caractère aléatoire au bail à loyers indexés et considère que la présomption selon laquelle le précédent loyer est censé procurer un rendement suffisant de la chose louée reste valable dans ce type de bail. Semblable opinion ne saurait être suivie. Sans doute le caractère aléatoire du bail à loyers indexés ne réside-t-il pas, comme c'est le cas pour le bail à loyers échelonnés, dans les pronostics faits par le bailleur et le locataire à la conclusion du bail quant à l'évolution des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration de celui-ci; il n'en existe pas moins et trouve son origine dans l'interdiction qui est faite au bailleur, pour cinq ans au moins, de répercuter sur le loyer de son locataire d'autres facteurs de majoration que le renchérissement, en particulier la hausse du taux hypothécaire qui influe de manière prépondérante sur le niveau des loyers. A cet égard, les exemples chiffrés donnés par GRATZ (op.cit., p. 114 à 117) - il convient de les corriger légèrement pour tenir compte de ce qu'ils s'appliquent, non pas à des locaux commerciaux, mais à des locaux d'habitation pour lesquels la majoration de loyer ne pouvait pas dépasser 4/5 de la hausse de l'indice, ce qui n'est plus le cas depuis l'entrée en vigueur, le 1er août 1996, de l'
art. 17 al. 1 OBLF
révisé (RO 1996 p. 2120) - illustrent on ne peut mieux les aléas inhérents à l'évolution du loyer dictée par la seule variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Ainsi, au terme de la période comprise entre le 1er avril 1988 et le 31 mars 1993, un loyer initial de 1'000 fr. majoré en fonction dudit indice se serait monté à 1'188 fr.40 (+ 18,84%), tandis qu'il se serait élevé à 1'389 fr.55 (+ 38,96%) si la méthode relative lui avait été appliquée, soit une différence de 20,12% en faveur du locataire. Inversement, si le bail avait pris effet le 1er avril 1990 pour échoir le 31 mars 1995, le même loyer, calculé au moyen de la clause d'indexation, se serait établi à 1'199 fr.75 (+ 19,97%) au terme de cette période, alors qu'il n'aurait été que de 1'038 fr.10 (+ 3,81%) s'il avait été fixé selon les
BGE 123 III 76 S. 81
règles ordinaires, la différence de 16,16% étant à l'avantage du bailleur dans cette seconde hypothèse. C'est dire l'incidence essentielle que revêt l'évolution du taux hypothécaire sur le montant du loyer, ce qui exclut de poser une quelconque présomption - dans un sens ou dans l'autre - quant au rendement de la chose louée à l'expiration de la durée minimale du bail à loyers indexés puisque ce facteur n'est pas pris en considération pendant toute cette durée (dans le même sens, ROHRER, op.cit., p. 148).
La méthode relative sert à déterminer, en fonction du contrat et du principe de la confiance, si une adaptation du loyer intervenant en cours de bail est admissible ou non. En d'autres termes, son application suppose que l'on examine si une modification du loyer est compatible avec la volonté manifestée antérieurement par celui qui la réclame. Ladite méthode, qui a pour fondement la confiance éveillée chez le cocontractant, interdit, en définitive, au bailleur d'adopter une attitude contradictoire. Cette confiance repose elle-même sur les relations spéciales existant entre le bailleur et son locataire, c'est-à-dire sur la manière dont ceux-ci ont aménagé leurs rapports contractuels et les ont développés jusque-là. Seul peut dès lors se prévaloir de la protection basée sur la confiance le locataire en la personne duquel celle-ci a été éveillée (
ATF 120 II 240
consid. 2). Rapportés au bail à loyers indexés, ces principes commandent le rejet de la méthode relative, en tout cas dans la mesure où elle se fonderait sur la présomption voulant que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée. En effet, comme le demandeur le souligne à juste titre, le locataire ne peut pas admettre de bonne foi, à l'occasion d'une majoration de son loyer fondée sur la clause d'indexation, que le bailleur a épuisé tous les facteurs de hausse, puisqu'aussi bien il savait, au moment où il avait conclu le bail à loyers indexés, que ce loyer ne pourrait varier qu'en fonction d'un seul facteur - le renchérissement - jusqu'à l'expiration de la durée minimale du bail. Telle est du reste la raison qui a amené la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève à poser, dans un arrêt du 28 mars 1994 (Cahiers du bail 1995 p. 113 ss), qu'à l'issue de la période pendant laquelle le loyer était indexé, c'est le taux hypothécaire appliqué lors de la conclusion du contrat qui est déterminant pour le calcul de la hausse de loyer. L'opinion contraire, professée par ROGER WEBER et PETER ZIHLMANN (op.cit., ibid.), qui invoquent à son appui l'effet obligatoire de la clause d'indexation, néglige la spécificité du bail à loyers indexés et repose sur la
BGE 123 III 76 S. 82
fiction selon laquelle les parties ont renoncé d'emblée à la possibilité de se prévaloir, postérieurement à l'échéance de la durée fixe d'un tel bail, des variations conjoncturelles et, partant, imprévisibles que pourraient enregistrer - à la hausse comme à la baisse - les autres facteurs pendant cette durée. Quant à l'argument de la cour cantonale, tiré du fait que le demandeur n'a pas formulé une quelconque réserve de hausse à l'occasion des majorations de loyer qu'il a notifiées successivement au défendeur, il tombe à faux. La réserve présuppose que le bailleur renonce provisoirement à utiliser, en tout ou en partie, un facteur de hausse qu'il serait en droit de répercuter sur le loyer de son locataire. Or, s'agissant d'un bail à loyers indexés, le seul facteur de hausse admissible pendant la durée minimale du bail - hormis l'hypothèse de prestations supplémentaires du bailleur (sur ce point, cf. LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 253, note de pied 12; GRATZ, op.cit., p. 112 en haut) - réside dans la variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Par conséquent, une réserve n'est concevable tout au plus qu'à l'égard de ce facteur-là (p. ex., si le bailleur n'entend pas répercuter immédiatement sur le loyer l'intégralité du renchérissement révélé par la hausse de l'indice), mais en aucun cas vis-à-vis des facteurs que le bailleur n'a pas la possibilité d'invoquer pour justifier une majoration du loyer indexé (cf. ROHRER, op.cit., p. 148 in fine/149).
En définitive, les arguments avancés par la cour cantonale pour exclure l'application analogique de la jurisprudence concernant le bail à loyers échelonnés au bail à loyers indexés n'apparaissent pas convaincants. Aussi convient-il de s'en tenir, mutatis mutandis, aux principes énoncés dans l'
ATF 121 III 397
pour juger du caractère abusif ou non d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance de la clause d'indexation ou pour une date postérieure. Toutefois, les particularités inhérentes au bail à loyers indexés - facteur de hausse déterminé et exclusion des autres facteurs - et la nécessité de ne pas dicter leur comportement aux parties lorsque la situation ne l'impose pas justifient de laisser au bailleur le choix entre la méthode absolue et la méthode relative - la première date de référence étant alors celle de la conclusion du bail - pour fixer le loyer que devra payer le locataire durant la période de reconduction tacite du bail (dans ce sens, cf. ROHRER, op.cit., p. 148).
Les différents cas de figure envisageables peuvent, dès lors, être résumés comme il suit: le bailleur pourra solliciter une majoration du dernier loyer indexé pour le terme de résiliation, sur la base de l'
art. 269d CO
, et le locataire invoquer l'
art. 270a CO
à l'appui d'une
BGE 123 III 76 S. 83
demande de diminution de son loyer. Dans ce cadre-là, le nouveau loyer admissible devra être déterminé, en fonction des facteurs mentionnés dans l'avis de majoration, soit au moyen de la méthode absolue, soit à l'aide de la méthode relative, la première date de référence étant celle de la conclusion du bail dans cette dernière hypothèse. Il va de soi que le locataire pourra se prévaloir, de son côté, de la première méthode pour s'opposer à une majoration justifiée au regard de la seconde, mais qu'il estimerait abusive (
ATF 121 III 163
consid. 2d/aa p. 165). Si, à l'expiration de la durée déterminée du bail "congéable", le bail est reconduit tacitement sans modification du loyer, de même que dans l'hypothèse d'une reconduction tacite d'un bail de durée déterminée proprement dit (
art. 266 al. 2 CO
), on pourra inférer de l'inaction du bailleur qu'il estimait suffisant le loyer en vigueur au moment où il aurait pu soit résilier le bail ou majorer le loyer (i.e. à l'échéance du bail "congéable"), soit, s'agissant d'un bail de durée déterminée stricto sensu, exiger le départ du locataire. Il en ira de même dans le cas d'une demande de baisse de loyer fondée sur la méthode relative, après reconduction tacite du bail à loyers indexés. Toutefois, si, dans ces deux variantes de reconduction tacite d'un tel bail, le bailleur ou le locataire réclamait l'application de la méthode absolue, il y aurait lieu de donner suite à sa demande (cette nuance semble avoir échappé à J. MÜLLER, qui critique à tort l'
ATF 121 III 397
sur ce point [MRA 1996 p. 62], de même qu'à ROHRER [op.cit., p. 148]). En effet, le mode de fixation du loyer indexé, étant donné son caractère aléatoire, rend admissible le recours à la méthode absolue - par exception à la règle jurisprudentielle imposant de relativiser les motifs de hausse absolus (
ATF 121 III 163
consid. 2c) - même si les circonstances ne se sont pas modifiées depuis la date d'expiration de la durée initiale pour laquelle le bail à loyers indexés a été conclu. En bref, quel que soit le cas de figure, chacune des parties pourra toujours exiger du juge qu'il vérifie au moyen de la méthode absolue si le nouveau loyer devant entrer en vigueur postérieurement à l'expiration de la durée minimale du bail à loyers indexés est abusif ou non. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c | Urteilskopf
123 IV 107
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Juni 1997 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 55 Abs. 1 StGB
und 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention;
Art. 44 Abs. 1 AsylG
; Landesverweisung; Aussprechung gegenüber einem Flüchtling; Anforderungen an die Begründung der Dauer; bedingter Vollzug.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Landesverweisung (E. 1).
Zulässigkeit der Landesverweisung eines Flüchtlings im zu beurteilenden Fall bejaht unter Berücksichtigung der asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkung (E. 2).
Zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung besteht in der Regel eine gewisse Übereinstimmung. Verhängt die kantonale Behörde neben einer tiefen Hauptstrafe eine lange Landesverweisung oder neben einer hohen Hauptstrafe eine kurze Landesverweisung, so muss sie das hinreichend begründen (E. 3).
Bedingter Vollzug der Landesverweisung. Pflicht zur Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 123 IV 107 S. 108
Am 7. Januar 1996, um ca. 00.10 Uhr, begaben sich I., welcher sich mit einem Helmunterzieher vermummt hatte, und ein Unbekannter zu den Geschäftsräumen der X.-Airlines in Zürich. Dort zertrümmerten sie das Glas der Eingangstüre und warfen einen "Molotowcocktail" ins Innere, worauf der Spannteppich in Brand geriet. Wegen des schnellen Eingreifens der Berufsfeuerwehr konnte der Brand nach kurzer Zeit gelöscht werden. Der X.-Airlines entstand ein Sachschaden von insgesamt rund Fr. 23'000.--.
Am 7. August 1996 verurteilte das Bezirksgericht Zürich I. wegen Brandstiftung und Sachbeschädigung zu 18 Monaten Gefängnis (unbedingt). Ausserdem verwies es ihn für 10 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von I. hin gewährte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. November 1996 für die Gefängnisstrafe den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Bezirksgerichtes.
I. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Er macht geltend, die Aussprechung der Landesverweisung verletze Bundesrecht. Für den Fall, dass das Bundesgericht die Verhängung der Landesverweisung als bundesrechtmässig erachten sollte, wendet er sich gegen ihre Bemessung sowie die Verweigerung des bedingten Vollzugs dafür.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen.
Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (
BGE 114 Ib 1
E. 3a mit Hinweis). Obwohl dieser zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht (
BGE 117 IV 229
), verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, die ihr das Gesetz verleiht, dass sie in Anwendung von
Art. 63 StGB
festgesetzt wird, d.h. nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit ist der Sicherungszweck nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des
BGE 123 IV 107 S. 109
Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (
BGE 104 IV 222
E. 1b;
BGE 94 IV 102
E. 2).
Art. 55 StGB
spricht schlechthin vom Ausländer. Das ist jeder, der nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Die Landesverweisung eines niedergelassenen Ausländers ist möglich (
BGE 112 IV 70
). Gegenüber einem Ausländer, der seit langem in der Schweiz lebt, hier verwurzelt ist, kaum mehr Beziehungen zum Ausland hat und durch eine Landesverweisung deshalb hart getroffen würde, darf diese jedoch nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (
BGE 104 IV 222
E. 1b).
Auch ein Flüchtling kann des Landes verwiesen werden. Die Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 und das Asylgesetz sehen jedoch eine Einschränkung vor. Gemäss Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) weisen die vertragschliessenden Staaten einen Flüchtling, der sich rechtmässig auf ihrem Gebiet aufhält, nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung aus. Art. 44 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) trägt dieser Bestimmung Rechnung und konkretisiert sie wie folgt: "Ein Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, darf nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat". Soweit es um die strafrechtliche Landesverweisung eines Flüchtlings geht, ist
Art. 55 StGB
somit im Lichte von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und
Art. 44 Abs. 1 AsylG
, d.h. gegebenenfalls restriktiver als gegenüber anderen Ausländern, auszulegen und anzuwenden. Über die Flüchtlingseigenschaft entscheidet der Strafrichter nötigenfalls entsprechend den allgemeinen Voraussetzungen für die Prüfung von Vorfragen (
BGE 116 IV 105
E. 3; bestätigt in
BGE 118 IV 221
E. 2,
BGE 119 IV 195
E. 2 und
BGE 121 IV 345
E. 1c).
Bei der Verhängung der Landesverweisung verfügt der Sachrichter über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn er sein Ermessen überschritten und einen unhaltbar harten oder milden Entscheid gefällt hat (
BGE 104 IV 222
E. 1b mit Hinweis).
Entsprechend den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung müssen auch bei der Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann (
BGE 117 IV 112
E. 3a).
BGE 123 IV 107 S. 110
2.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Sie erachtet die Landesverweisung auch mit Blick auf die asylrechtliche Einschränkung als zulässig.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) hatten der Beschwerdeführer und der unbekannt gebliebene Mittäter den Brandanschlag detailliert geplant und zielstrebig in die Tat umgesetzt. Sie hatten, nachdem sie sich entfernt hatten, keinen Einfluss mehr auf die Entwicklung des Brandes. Mit der Verwendung eines Molotowcocktails brachten sie zum Ausdruck, dass sie einen möglichst grossen Brand legen wollten. Das Charakteristische des Molotowcocktails besteht darin, dass das Flüssigkeitsgemisch beim Aufprall und Zerschlagen der Flasche sofort Feuer fängt und sich rasch ausbreitet. Der Brandanschlag war somit geeignet, einen ausserordentlich grossen Schaden zu verursachen und Leib und Leben von Menschen, insbesondere der betroffenen Feuerwehrleute, in Gefahr zu bringen. Dass der Brandanschlag nicht schwerere Folgen hatte, ist nur der frühen Alarmierung und dem schnellen Eingreifen der Berufsfeuerwehr zu verdanken. In Anbetracht dieser Umstände ist eine schwerwiegende Verletzung der öffentlichen Ordnung im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 AsylG
zu bejahen. Die Aussprechung der Landesverweisung verletzt deshalb Bundesrecht nicht.
3.
Die Vorinstanz führt aus, eine Landesverweisung von 10 Jahren entspreche sowohl dem schweren Tatverschulden wie dem Sicherungsbedürfnis der Schweiz.
Damit stützt sich die Vorinstanz zwar auf die für die Bemessung der Landesverweisung wesentlichen Gesichtspunkte. Auffallend ist jedoch die Diskrepanz zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung. Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten (bedingt). Sie ging dabei unter Hinweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes aus von einem Strafrahmen von 6 Monaten Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus. Sie hat die Hauptstrafe also vergleichsweise tief angesetzt. Im Verhältnis dazu ist die Dauer der Landesverweisung lang. Worauf diese Diskrepanz zurückzuführen ist, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Zwar braucht bei einer tiefen Hauptstrafe nicht notwendigerweise eine kurze Landesverweisung ausgesprochen zu werden und bei einer hohen Hauptstrafe nicht zwingend eine lange. So kann etwa bei einem vermindert Schuldfähigen (
Art. 11 StGB
) ein grosses Sicherungsbedürfnis bestehen, und wenn der
BGE 123 IV 107 S. 111
Verurteilte überdies in der Schweiz nicht verwurzelt ist, kann sich trotz einer tiefen Hauptstrafe eine längere Landesverweisung rechtfertigen. Ebenso kann bei einem mehrfach Straffälligen wegen der Häufung der Taten und des sich daraus ergebenden Sicherungsbedürfnisses eine längere Landesverweisung angemessen sein, auch wenn die letzte Tat, wegen der es zur Verurteilung kommt, verschuldensmässig nicht besonders schwer wiegt. Auf der andern Seite kann gegebenenfalls trotz schweren Verschuldens eine kurze Landesverweisung oder ein Verzicht auf die Nebenstrafe gerechtfertigt sein, wenn etwa der Täter in einer Ausnahmesituation gehandelt hat und eine Tatwiederholung deshalb unwahrscheinlich ist. In der Regel ist aber bei einem schweren Verschulden ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben und bei einem leichten Verschulden ein geringes. Zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung wird deshalb in der Regel eine gewisse Übereinstimmung bestehen (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 1. Band, Art. 55 N. 6; PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 38). Ist das nicht der Fall, verhängt die kantonale Behörde also neben einer hohen Hauptstrafe eine kurze Landesverweisung oder - wie hier - neben einer vergleichsweise tiefen Hauptstrafe eine im Verhältnis dazu lange Landesverweisung, so muss sie das hinreichend begründen.
Diesen erhöhten Begründungsanforderungen genügen die dargelegten knappen Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Die Beschwerde wird in diesem Punkt deshalb gutgeheissen. Die Vorinstanz wird entweder darzulegen haben, weshalb trotz der für eine vorsätzliche Brandstiftung vergleichsweise milden Hauptstrafe eine Landesverweisung von 10 Jahren angemessen ist, oder eine kürzere Landesverweisung auszusprechen haben.
4.
a) Gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten.
Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab; nicht von Bedeutung ist dabei die Frage, ob die Aussichten der Wiedereingliederung in der Schweiz oder im Heimatland besser sind. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden
BGE 123 IV 107 S. 112
werden (
BGE 119 IV 195
E. 3b mit Hinweisen). In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser acht zu lassen (
BGE 118 IV 97
E. 2b;
BGE 98 IV 159
E. 1).
b) Die Vorinstanz begründet die Verweigerung des bedingten Vollzugs für die Landesverweisung damit, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz nicht eingegliedert. Er verstehe weder die hiesige Sprache, noch sei er mit den Gepflogenheiten unseres Landes vertraut. Er habe in der Türkei keine Berufsausbildung abgeschlossen, weshalb seine Chancen auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt gering seien. Die Vorinstanz lässt damit wesentliche Umstände ausser acht. Sie berücksichtigt nicht, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Ersttäter handelt und er zur Zeit der Brandstiftung erst 19 Jahre alt war und noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass. Bei der Prüfung des bedingten Vollzugs für die Hauptstrafe legt die Vorinstanz dar, die Frage, ob der Beschwerdeführer bereit sei, sich an die schweizerischen Gesetze und Vorschriften zu halten, habe er an der Berufungsverhandlung mit einem spontanen "selbstverständlich" beantwortet. Es könne deshalb entgegen dem Bezirksgericht nicht gesagt werden, dass beim Beschwerdeführer eine "offensichtliche Einsichtslosigkeit" gegeben sei. Auf diesen Gesichtspunkt kommt die Vorinstanz bei der Prüfung des bedingten Vollzugs für die Landesverweisung, wo er ebenfalls eine Rolle gespielt hätte, nicht mehr zurück. Sie trägt sodann der Warnwirkung der langen Untersuchungshaft von 319 Tagen nicht Rechnung. Ferner würdigt sie nicht die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 18. Oktober 1996. Danach erfüllt der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft. Das Bundesamt befand ihn jedoch wegen des Brandanschlages für asylunwürdig und lehnte das Asylgesuch deshalb ab. Infolge Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung verfügte es die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz. Die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass die Ablehnung des Asylgesuchs wegen des strafbaren Verhaltens eine warnende Wirkung auf den Beschwerdeführer haben konnte.
c) Die Beschwerde wird deshalb auch in diesem Punkt gutgeheissen. Die Vorinstanz wird eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen
BGE 123 IV 107 S. 113
Umstände vorzunehmen und gestützt darauf neu darüber zu befinden haben, ob für die Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden kann oder nicht.
5.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f29027ab-2170-4647-8c7d-1fafe654712e | Urteilskopf
93 I 476
60. Urteil vom 29. September 1967 i.S. Verwaltungsgesellschaft für mittelständischen Anlagefonds gegen Eidg. Bankenkommission. | Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds; Verbot irreführender Bezeichnungen für Sondervermögen, die nicht Anlagefonds sind.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Für ein Sondervermögen, das alle Merkmale eines Anlagefonds mit Ausnahme der öffentlichen Werbung erfüllt, darf die Bezeichnung "Fonds" nicht, auch nicht in irgendeiner Wortverbindung (z.B. "Solidaritätsfonds"), verwendet werden (Erw. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 93 I 476 S. 476
A.-
Das seit dem 1. Februar 1967 in Kraft stehende Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG, AS 1967 S. 115) ist nach Art. 1 Abs. 1 anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Art. 2 lautet:
BGE 93 I 476 S. 477
"Der Anlagefonds ist ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird.
Für Vermögen, die nicht unter diesen Begriff fallen, darf die Bezeichnung ,Anlagefonds' oder eine ähnliche Bezeichnung, die zu Verwechslungen Anlass gibt, nicht verwendet werden."
B.-
Die Verwaltungsgesellschaft für mittelständischen Anlagefonds in Zürich wurde am 8. September 1965 auf Betreiben der "Schuhgemeinschaft, Genossenschaft schweizerischer Schuhfabrikanten und Schuhhändler" gegründet als Fondsleitung für einen zu errichtenden Immobilien-Anlagefonds mit dem Zweck, eine neue Möglichkeit zum Erwerb von Liegenschaften mit Ladenlokalitäten und damit auch zum Abschluss langfristiger Mietverträge zugunsten der Mitglieder der Schuhgemeinschaft zu schaffen. Die Zertifikate des Fonds sollten vor allem diesen Mitgliedern zugänglich sein. Am 28. September 1965 wurde der "Mittelständische Anlagefonds (MAF)" errichtet. Er gab auf den Inhaber lautende Zertifikate über einen oder zehn oder hundert Anteilscheine im Nominalwert von je Fr. 100.-- aus, auf deren Rückseite das Verwaltungsreglement gedruckt ist. Dieses bestimmt in Ziff. III lit. b:
"Die Verwaltungsgesellschaft hat die Rechte der Zertifikatsinhaber zu wahren. Zugleich hat sie in ihrer Anlagepolitik jedoch zu berücksichtigen, dass der Zweck des MAF in erster Linie in der Förderung unabhängiger mittelständischer Unternehmungen des Detailhandels liegt und nicht in der Erzielung einer möglichst hohen Rendite. Sofern die Ausschüttungen an die Anteilschein-Inhaber im Durchschnitt der vergangenen drei Jahre mindestens 4 % des Nominalwertes betragen haben, ist die Verwaltungsgesellschaft berechtigt, unabhängigen mittelständischen Unternehmungen des Detailhandels Vorzugsbedingungen einzuräumen."
Am 31. Dezember 1966 wies der MAF einen Grundbesitz im Werte von 6,7 Millionen Franken aus, bestehend aus 13 Liegenschaften mit 20 Läden, 6 Büros und 48 Wohnungen. Die Mietzinseinnahmen beliefen sich auf Fr. 370'000.--; davon stammten Fr. 227'000.-- von der Schuhgemeinschaft und ihr nahestehenden Mietern. Im gleichen Zeitpunkt waren Anteilscheine für Fr. 1'850,000.-- ausgegeben; Zertifikate für Fr. 800'000.-- waren von der Schuhgemeinschaft und vereinzelten Mitgliedern derselben gezeichnet, die übrigen besass die Verwaltungsgesellschaft.
BGE 93 I 476 S. 478
Im Frühling 1966 hatte die Generalversammlung der Schuhgemeinschaft für die Mitglieder verbindlich beschlossen, die Umsatzrückvergütungen in Form von MAF-Anteilscheinen auszurichten.
Als das Bundesgesetz über die Anlagefonds in Kraft trat, stellte sich die Frage, ob der MAF darunter falle. Die Verwaltungsgesellschaft führte mit der Eidg. Bankenkommission, der Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds, Verhandlungen mit dem Ziel, die Unterstellung unter das Gesetz zu vermeiden. Im Laufe der Verhandlungen beschloss ihr Verwaltungsrat am 2. März 1967 unter dem Vorbehalt des Einverständnisses der Bankenkommission, 1) den Namen des Fonds in "MAF Mittelständischer Solidaritätsfonds" abzuändern und 2) in das Verwaltungsreglement des Fonds eine neue Bestimmung aufzunehmen, welche lautet:
"Für die Anteilscheine darf keine öffentliche Werbung betrieben werden. Der Fonds untersteht daher dem Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 nicht."
C.-
Am 10. Mai 1967 hat die Eidg. Bankenkommission gestützt auf
Art. 2 AFG
folgenden Beschluss gefasst:
"1. Es wird festgestellt, dass für den MAF keine öffentliche Werbung betrieben wurde noch eine solche zu betreiben beabsichtigt wird.
2. Es wird der MAF Verwaltungsgesellschaft für mittelständischen Anlagefonds untersagt, für das Sondervermögen des MAF die Bezeichnung ,MAF' und ,Fonds' - auch in einer Wortverbindung - oder eine ähnliche Bezeichnung, die zu Verwechslungen Anlass gibt, zu verwenden."
D.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Verwaltungsgesellschaft, Ziff. 2 dieses Beschlusses aufzuheben und ihr zu gestatten, für das Sondervermögen des MAF die Bezeichnung "Solidaritätsfonds" zu verwenden.
Sie erklärt, sie unterziehe sich ohne Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Bankenkommission dem Verbot, die Bezeichnung "MAF" zu gebrauchen, und wolle diese durch "Misof" ersetzen. Dagegen verletze das allgemeine Verbot der Verwendung des Wortes "Fonds" in einer Wortverbindung Bundesrecht. "Anlagefonds" sei ein Unterbegriff von "Fonds", und es gehe nicht an, dass die Bankenkommission das Verbot der Verwendung des Unterbegriffs auf den Oberbegriff ausdehne. Mit dem allgemeinen Verbot der Bezeichnung "Fonds" für
BGE 93 I 476 S. 479
Vermögen, die gewisse Ähnlichkeiten mit den Anlagefonds aufwiesen, führe sie ein neues Kriterium ein, das im Gesetzestext keine Grundlage finde. "Anlagefonds" bringe zum Ausdruck, dass es sich um ein Vermögen handle ("Fonds") und dass von diesem ein Ertrag erwartet werde ("Anlage"). Unter "ähnlichen Bezeichnungen" im Sinne des Gesetzes seien auch nur solche zu verstehen, welche diese beiden Hinweise enthielten, wie dies z.B. für die Wortverbindungen "Investment-Fonds" und "Investment-Trust" zutreffe. In der Bezeichnung "Solidaritätsfonds" weise aber "Solidarität" nicht auf einen erwarteten Ertrag hin, sondern im Gegenteil darauf, dass das Vermögen im Hinblick auf ein gemeinsames Ziel, unter Umständen sogar unter Verzicht auf einen angemessenen Ertrag, verwendet werde. Wer Zertifikate eines Anlagefonds kaufe, erwarte davon einen möglichst hohen Ertrag; wer dagegen Zertifikate eines Solidaritätsfonds erwerbe, sei bereit, für die Gemeinschaft Opfer zu bringen. Für Sondervermögen gebe es keine andere brauchbare deutsche Bezeichnung als "Fonds". "Mittelständisches Solidaritäts-Sondervermögen" wäre sprachlich unzumutbar und zudem irreführend.
E.-
Die Eidg. Bankenkommission beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 47 AFG
ist gegen die Entscheidungen und Verfügungen der Bankenkommission als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Die Parteien sind darüber einig, dass der MAF mangels öffentlicher Werbung kein Anlagefonds im Sinne des AFG ist. Eben weil er nicht unter diesen Begriff fällt, hat die Bankenkommission gestützt auf
Art. 2 Abs. 2 AFG
der Beschwerdeführerin verboten, für ihn die Bezeichnung "Fonds" oder eine ähnliche Bezeichnung, die zu Verwechslungen Anlass gibt, zu verwenden. Diese Bestimmung gilt gerade für Vermögen, auf welche das Gesetz im übrigen nicht anwendbar ist; trotzdem ist klar, dass sie ihnen gegenüber von der Aufsichtsbehörde durchzusetzen ist, wie das hier geschehen ist. Der angefochtene Entscheid der Bankenkommission unterliegt somit gemäss
Art. 47 AFG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 93 I 476 S. 480
Die Beschwerdeführerin ist in dem Entscheid als Partei beteiligt und wird durch ihn - vorausgesetzt, er sei objektiv rechtswidrig - in ihren Rechten verletzt; sie ist somit nach
Art. 103 Abs. 1 OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
2.
(Rechtzeitigkeit der Beschwerde.)
3.
Art. 2 Abs. 2 AFG
verbietet die Bezeichnung "Anlagefonds" oder ähnliche Bezeichnungen, die zu Verwechslungen (sc. mit einem Anlagefonds) Anlass geben, für Vermögen, die nicht unter den in Abs. 1 umschriebenen Begriff des Anlagefonds fallen.
Wie erwähnt, ist nicht bestritten, dass der MAF nicht unter diesen Begriff fällt, weil für seine Anteilscheine keine öffentliche Werbung betrieben wird. Gerade um die Unterstellung unter das Gesetz zu vermeiden, hat die Beschwerdeführerin das Verbot der öffentlichen Werbung für die Anteilscheine in das Verwaltungsreglement aufgenommen. Sie anerkennt denn auch, dass die Bezeichnung "Anlagefonds" für den MAF nicht zulässig ist, und hat deshalb den ursprünglichen Namen "Mittelständischer Anlagefonds" (und in der Beschwerde auch die Kurzform "MAF") aufgegeben. Der Streit geht nur darum, ob sie statt dessen das Wort "Fonds" in einer anderen Wortverbindung und insbesondere den von ihr neu gewählten Namen "Mittelständischer Solidaritätsfonds" verwenden darf.
Der Zweck des
Art. 2 Abs. 2 AFG
ist klar: Das Publikum soll vor Täuschungen bewahrt werden. Die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1965 beschränkt sich denn auch auf diese Feststellung (BBl 1965 III S. 315 unten), und in den eidgenössischen Räten gab die Bestimmung überhaupt zu keiner Diskussion Anlass. Unter dem Publikum sind die Personen zu verstehen, die in die Lage kommen können, Anteilscheine zu übernehmen. Sie sollen vor der irrigen Annahme bewahrt werden, dass das betreffende Vermögen dem AFG untersteht und die Anleger den von diesem gewährten Schutz geniessen; bezweckt doch das Gesetz vor allem den Schutz der Anleger, wie in der Botschaft immer wieder betont wurde (a.a.O., insbesondere S. 259, 281, 289/90, 295/96, 306). Deshalb darf von Instituten, die nicht unter das Gesetz fallen, weder die Bezeichnung "Anlagefonds" noch eine andere Bezeichnung verwendet werden, die zur Meinung Anlass geben kann, es handle sich um einen Anlagefonds im Sinne des AFG. Die Beschwerdeführerin
BGE 93 I 476 S. 481
meint, die Verwechslungsgefahr müsste durch die Bezeichnung allein begründet sein, diese also auf das Vorhandensein eines Vermögens (wie in "Fonds") und auf die Erwartung eines Vermögensertrages (wie in "Anlage") hinweisen. Die Bankenkommission dagegen ist der Auffassung, eine Verwechslungsgefahr könne sich auch aus dem Namen in Verbindung mit den übrigen Umständen ergeben, und verlangt deshalb dann, wenn die Verwaltung des Vermögens und die Verurkundung der Anteilsrechte der für die Anlagefonds geltenden Usanz und gesetzlichen Regelung entsprechen, dass wenigstens der Name eine Verwechslung mit solchen Fonds eindeutig ausschliesse. Unter diesen Umständen verbietet sie daher die Verwendung des Wortes "Fonds" schlechthin, auch in jeder Wortverbindung, obwohl es sonst, wie sie zugibt, wegen seiner umfassenderen Bedeutung nicht den Anlagefonds vorbehalten werden könnte. Dem Sinn und Zweck des Gesetzes entspricht es in der Tat, die Verwechslungsgefahr auch dann zu berücksichtigen, wenn sie sich nicht schon aus der Bezeichnung allein, wohl aber aus dieser in Verbindung mit den sonstigen Umständen ergibt; dann kann die Aufsichtsbehörde zwar nicht auf diese Umstände einwirken, da das betreffende Vermögen gar nicht dem AFG untersteht, wohl aber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 die Verwendung jener Bezeichnung verbieten. Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht ein neues, dem Gesetze fremdes Kriterium eingeführt, sondern der gesetzliche Begriff der Verwechslungsgefahr sinngemäss ausgelegt.
Es ist unbestritten, dass der MAF - der vor dem Erlass des AFG als Anlagefonds gegründet und bezeichnet wurde -alle in Art. 2 Abs. 1 dieses Gesetzes genannten Merkmale eines Anlagefonds mit der einzigen Ausnahme der öffentlichen Werbung erfüllt und dass seine Organisation und Verwaltung sowie die Ausgestaltung und Verurkundung der Anteilscheine gleich sind wie bei den Anlagefonds im Sinne des Gesetzes. Es besteht daher die Gefahr, dass Personen, denen die Verhältnisse nicht näher bekannt sind, ihn mit einem Anlagefonds verwechseln und glauben, sie genössen als Erwerber von Anteilscheinen den Schutz des Gesetzes. Zwar sind die Anteilscheine des MAF in erster Linie für die Mitglieder der Schuhgemeinschaft bestimmt, doch besteht keine Gewähr dafür, dass ihnen allen von vornherein bekannt ist, dass der MAF kein Anlagefonds im Sinne
BGE 93 I 476 S. 482
des
Art. 2 Abs. 1 AFG
ist. Die auf den Inhaber lautenden Anteilscheine können sodann von den Mitgliedern der Schuhgemeinschaft jederzeit an Personen abgetreten werden, die der Gemeinschaft fernstehen und ebenfalls nicht wissen, dass sie es nicht mit einem Anlagefonds im Sinne des Gesetzes zu tun haben. Erst- wie Zweiterwerber von Anteilscheinen können sehr wohl durch irgendeine Bezeichnung, die das Wort "Fonds" auch nur in Verbindung mit einem anderen Wort enthält, zusammen mit der Organisation, die aus dem in den Zertifikaten wiedergegebenen Verwaltungsreglement ersichtlich ist und in allen Teilen derjenigen eines Anlagefonds im Sinne des AFG entspricht, den Eindruck erhalten, es handle sich um einen solchen, und sich im Vertrauen auf den Schutz des Gesetzes zum Erwerb entschliessen. Das angefochtene Verbot, die Bezeichnung "Fonds" irgendwie - auch in einer Wortverbindung - zu verwenden, ist daher nicht zu beanstanden.
4.
Dies gilt insbesondere auch für die neue Bezeichnung "Mittelständischer Solidaritätsfonds", welche das Wort "Anlage" vermeidet und mit "Solidarität" auf einen anderen Zweck hindeutet. Das ist wohl der mit der Gründung des MAF verfolgte Zweck, zugunsten der Mitglieder der Schuhgemeinschaft eine neue Möglichkeit zum Erwerb von Liegenschaften und zum Abschluss langfristiger Mietverträge zu schaffen. Er kommt allerdings in jener Bezeichnung nicht deutlich zum Ausdruck; namentlich fehlt jeder Hinweis darauf, dass nur die Mitglieder der Schuhgemeinschaft begünstigt sein sollen. Kaum durchsichtiger ist Ziff. III lit. b des Verwaltungsreglements, wonach "der Zweck des MAF in erster Linie in der Förderung unabhängiger mittelständischer Unternehmungen des Detailhandels liegt". Da aber das Wort "Solidaritätsfonds" schon wegen der Verwechslungsgefahr, welche durch den Bestandteil "Fonds" in Verbindung mit der ganzen Organisation des von der Beschwerdeführerin verwalteten Sondervermögens geschaffen wird, nicht zur Bezeichnung dieses Vermögens verwendet werden darf, braucht nicht geprüft zu werden, ob auch der andere Bestandteil "Solidarität" wegen Wahrheitswidrigkeit unzulässig sei, wie die Bankenkommission annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f29086a9-9b12-4e04-83cc-87a78f26633b | Urteilskopf
94 IV 77
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Juli 1968 i.S. Kenzelmann gegen Staatsanwaltschaft Oberwallis. | Regeste
Art. 34 Abs. 3 SVG
,
Art. 13 Abs. 5 VRV
.
1. Das Ausholen nach links ist nur zulässig, wenn Gewissheit besteht, dass es ohne Gefährdung und Behinderung des vortrittsberechtigten Längsverkehrs ausgeführt werden kann (Erw. 1 a).
2. Pflichtwidriges Verhalten eines Lastwagenführers, der auf einer dreispurigen Hauptstrasse nach rechts in einen Feldweg abbiegen wollte, trotz nachfolgender Fahrzeuge aber schon 70 bis 100 m vor der Abzweigung nach links auszuholen begann (Erw. 1 b und c). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 94 IV 77 S. 78
A.-
Kenzelmann führte am 21. Juni 1966 um 10.30 Uhr einen Saurer-Lastwagen auf der Kantonsstrasse von Visp in Richtung Raron. In der Ebene "Grosseye", wo die 10,6 m breite Strasse durch Leitlinien in drei gleiche Fahrspuren eingeteilt ist und mehrere Kilometer weit gerade verläuft, wollte er nach rechts in einen Feldweg abbiegen.
Kenzelmann wusste, dass der Feldweg mit einer schmalen Brücke begann und er deswegen vor dem Abbiegen nach der Gegenseite ausholen musste. Auch sah er durch den Rückspiegel, dass ihm ein Personenwagen, der von Armin Walther gesteuert war, in einem Abstand von etwa 200 m folgte. Kenzelmann setzte zunächst seine Geschwindigkeit von 60 auf 30 km/Std herab, betätigte den linken Blinker und wechselte dann, als er noch mindestens 70-100 m von der Abzweigung entfernt war, von der rechten auf die mittlere Fahrspur hinüber. Auf dieser schaltete er das rechte Blinklicht ein und fuhr bis unmittelbar vor die Abzweigung, wo er anhielt.
Unterdessen hatte Walther aufgeholt. Er wagte angesichts des Manövers, das Kenzelmann nach dem rechten Blinklicht vorhatte, nicht vorzufahren, sondern hielt sein Fahrzeug hinter dem Lastwagen auf der rechten Fahrspur an. Als er dann aber einen andern Personenwagen, der von André Pont geführt war, hinter sich "heranbrausen" sah und die Gefahr eines Unfalles erkannte, fuhr er rechts am Lastwagen vorbei. Pont dagegen fuhr über die mittlere in die linke Fahrspur hinaus und wollte den Lastwagen, der immer noch mit dem rechten Richtungsanzeiger blinkend in der Strassenmitte stillstand, mit grosser Geschwindigkeit links überholen. Etwa 8 m nach dem Lastwagen prallte er frontal mit einem schweren Kühlwagen zusammen, der mit 70-75 km/Std von Raron her kam. Pont wurde auf der Stelle getötet, sein Fahrzeug völlig zertrümmert und gegen den Lastwagen zurückgeworfen.
B.-
Kenzelmann wurde der fahrlässigen Tötung und der Verletzung von Verkehrsregeln angeklagt.
Das Kreisgericht Oberwallis sprach ihn frei. Das Kantonsgericht Wallis dagegen erklärte den Angeklagten am 14. Mai 1968 der fahrlässigen Tötung (
Art. 117 StGB
) sowie der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.-
Kenzelmann führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde,
BGE 94 IV 77 S. 79
mit der er sinngemäss beantragt, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Wer nach rechts abbiegen will, hat sich nach
Art. 36 Abs. 1 SVG
an den rechten Strassenrand zu halten. Wo dies nicht möglich ist, der Führer wegen der Grösse seines Fahrzeuges oder der örtlichen Verhältnisse vor dem Abbiegen vielmehr nach links ausholen muss, hat er gemäss
Art. 13 Abs. 5 VRV
besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls anzuhalten. Damit wird verdeutlicht, was diesfalls unter Rücksichtnahme auf den übrigen Verkehr zu verstehen ist, welche
Art. 34 Abs. 3 SVG
allgemein für die Änderung der Fahrrichtung vorschreibt. Die allgemeine wie die besondere Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass Richtungsänderungen für andere, die geradeaus fahren, eine erhöhte Gefahr bedeuten und dass daher dem Fahrer, der eine solche Gefahr schafft, auch eine besondere Vorsicht zuzumuten ist (
BGE 91 IV 12
). Für das Ausholen nach links gilt das umsomehr, als es sich dabei nicht nur um ein besonders gefährliches, sondern ein im Grunde verkehrswidriges Manöver handelt. Es kann deswegen erst zulässig sein, wenn Gewissheit besteht, dass es ohne Gefährdung und Behinderung des vortrittsberechtigten Längsverkehrs ausgeführt werden kann. Fehlt diese Gewissheit, so hat der Fahrer einen Sicherheitshalt einzuschalten und das Ausholen bis nach der Durchfahrt nachfolgender oder entgegenkommender Fahrzeuge, die er behindern könnte, aufzuschieben (
BGE 91 IV 19
Erw. b).
b) Dieser Pflicht zu besonderer Vorsicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts kann Kenzelmann zwar daraus, dass er die ganze mittlere Spur zum Ausholen benutzte, kaum ein Vorwurf gemacht werden. Nach den von der Polizei angestellten Versuchen, auf welche die Vorinstanz verweist, musste der Beschwerdeführer sich mit dem Lastwagen mindestens 2,5 m vom rechten Strassenrand entfernen, um bei einer Geschwindigkeit von 3-4 km/Std überhaupt auf die schmale Brücke einbiegen zu können. Bei solchen Verhältnissen muss gerade einem Lastwagenführer ein gewisser Spielraum eingeräumt werden; er darf das Ausholen nicht zu knapp bemessen, will er den damit verfolgten Zweck nicht verfehlen. Selbst wenn Kenzelmann nur einen Meter weiter ausholte, als unbedingt erforderlich war,
BGE 94 IV 77 S. 80
befand er sich aber schon mit seinem ganzen Fahrzeug auf der mittleren Bahn.
Dagegen wirft das Kantonsgericht dem Beschwerdeführer mit Recht vor, er habe vorzeitig nach links gehalten. Kenzelmann hat nicht bloss gesehen, dass ihm ein Personenwagen folgte; nach seinem Verhalten hat er offensichtlich auch damit gerechnet, dass andere Fahrzeuge ihn noch vor der Abzweigung überholen könnten. Gleichwohl schwenkte er nach der verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichts bereits 70-100 m vor dem Feldweg auf die Überholspur ein. Dadurch hat er auf den nachfolgenden Verkehr nicht pflichtgemäss Rücksicht genommen. Die Verkehrssicherheit gebot, dass er nicht früher ausholte, als zum Einbiegen in den Feldweg nötig war, und dass er mit dem Manöver zudem erst begann, nachdem er sich vergewissert hatte, den Längsverkehr nicht zu stören. Solcher Meinung hätte er aber frühestens nach der Durchfahrt der beiden nachfolgenden Wagen sein können. Solange hatte Kenzelmann auf der rechten Spur zu verbleiben, nötigenfalls also dort einen Sicherheitshalt einzuschalten.
c) Dass er den unmittelbar folgenden Fahrzeugen die rechte Spur zur Durchfahrt freilassen wollte, hilft ihm nicht. Da er das rechte Blinklicht eingeschaltet hatte, durften die nachfolgenden Fahrer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen. Sie mussten aus dem Blinkzeichen vielmehr schliessen, dass der Lastwagenführer nach rechts halten wolle und dass sie sich deshalb der Gefahr eines Zusammenstosses aussetzten, wenn sie auf der rechten Spur weiterfuhren. Walther hat deswegen denn auch angehalten, als er das Zeichen sah; er hat sich darüber erst hinweggesetzt und ist weitergefahren, als er hinter sich mit grosser Geschwindigkeit den Wagen des Pont herannahen sah, worin er eine noch grössere Gefahr erblickte.
Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer, dass der Fahrer das Rechtsabbiegen nach vorherigem Ausholen rechtzeitig anzukündigen hat (
BGE 91 IV 19
Erw. a). Das heisst nicht, dass er auf dreispurigen Strassen die mittlere Bahn 70-100 m weit besetzen und zudem noch die rechte durch Blinken mit dem Richtungsanzeiger sperren dürfe. Kenzelmann hätte sein gefährliches Manöver schon mit Rücksicht auf die hohen Geschwindigkeiten, welche die Strasse dem durchgehenden Verkehr erlaubte, auf eine möglichst kurze Strecke beschränken müssen. Sein Vorgehen lässt sich auch nicht damit rechtfertigen,
BGE 94 IV 77 S. 81
dass auf dreispurigen Strassen die mittlere Bahn zum Einspuren benutzt werden darf (
Art. 13 Abs. 2 VRV
). Selbst diese Benutzung ist nur mit der gebotenen Vorsicht gestattet. Das bedeutet, dass auf die mittlere Bahn nicht mehr eingespurt werden darf, wenn dadurch ein anderes Fahrzeug, das sich auf dieser Bahn von hinten oder vorne nähert, gefährdet werden könnte. Umsoweniger kann bei einem so ungewöhnlichen und verwirrlichen Manöver, wie es das Ausholen nach links darstellt, dem Fahrer gestattet werden, dass er die Überholspur trotz nachfolgender Fahrzeuge für sich beansprucht.
2.
...
3.
(Folgen Ausführungen darüber, dass die Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit und die konkrete Gefährdung von Pont durch die Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung abgegolten sind, dass eine Verurteilung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ausser Betracht fällt, da dem Beschwerdeführer kein grob verkehrswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann, und dass die Vorinstanz den Angeklagten zu Unrecht auch wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs verurteilt hat, das angefochtene Urteil deswegen aber nicht aufgehoben zu werden braucht, weil die irrtümliche Verurteilung nach
Art. 237 Ziff. 2 StGB
die Höhe der Busse nicht beeinflusste.) | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f290a3ad-aebf-4342-be21-629ab7bfd534 | Urteilskopf
119 Ia 300
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juni 1993 i.S. Einwohnergemeinde Zauggenried gegen Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 15 und 18 RPG
;
Art. 23 RPV
. Zulässigkeit einer Bestandeszone für einzelne verstreute Bauten?
Erforderlichkeit eines Siedlungszusammenhangs für die Festsetzung von Weiler- oder Erhaltungszonen. Keine willkürliche Verneinung desselben im vorliegenden Fall (E. 3a und b).
Art. 24 Abs. 2 RPG
; Nutzung leerstehenden Bauvolumens.
Es entspricht den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes, das bestehende Bauvolumen besser auszunützen, anstatt wertvolles Kulturland einzuzonen. Mitberücksichtigung dieser Tatsache bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
, namentlich wenn die Festsetzung einer Zone mangels eines Siedlungszusammenhangs nicht in Betracht kommt (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 119 Ia 300 S. 300
Die Einwohnergemeinde Zauggenried hat am 15. Juni 1990 eine neue Ortsplanung erlassen. Diese setzt in dem etwas ausserhalb des Dorfkerns gelegenen Gebiet Moos drei sogenannte Bestandeszonen
BGE 119 Ia 300 S. 301
B fest. Art. 30 des Baureglements umschreibt die Funktion dieser Zone sowie die darin zulässigen Nutzungen wie folgt:
"Die Bestandeszone dient der Erhaltung der bestehenden Bauten. Sie können
im Rahmen der bestehenden Grundrisse und Volumen umgebaut, umgenutzt oder
wieder aufgebaut werden. Dabei sind der Charakter des Gebäudes, seine
Gestaltungselemente und der Aussenraum zu wahren. Zugelassen sind
landwirtschaftliche, gewerbliche und Wohnnutzungen.
Es gelten die Bestimmungen über die Empfindlichkeitsstufe III (
Art. 43
LSV). Kleine gewerbliche und landwirtschaftliche Nutzungen im Sinne von
Art. 90 BauV sind zugelassen, wenn sie den Charakter der Bauten und deren
Umgebung nicht stören."
Die Baudirektion des Kantons Bern verweigerte am 20. Dezember 1990 der Festsetzung der Bestandeszone B im Zonenplan und dem entsprechenden Art. 30 des Baureglements die Genehmigung. Sie teilte das betreffende Land der Landwirtschaftszone zu. Der Regierungsrat des Kantons Bern wies am 22. Januar 1992 eine von der Einwohnergemeinde Zauggenried gegen den Nichtgenehmigungsentscheid erhobene Verwaltungsbeschwerde ab.
Die Einwohnergemeinde Zauggenried hat gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Januar 1992 beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Regierungsrat hat die in der Ortsplanung der Gemeinde Zauggenried vorgesehene Bestandeszone B nicht genehmigt, weil sie die massgebenden gesetzlichen Anforderungen nicht erfülle. Es fehle an einem ausreichenden Siedlungsansatz, um von einer Kleinsiedlung gemäss Art. 23 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1) zu sprechen bzw. um die fraglichen Parzellen einer ordentlichen Bauzone nach Art. 72 Abs. 5 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) und Art. 15 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) zuzuweisen. In formeller Hinsicht sei die von
Art. 23 RPV
für eine solche Zone verlangte Festsetzung im Richtplan nicht vorhanden.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die der Bestandeszone B zugewiesenen Häuser bildeten eine zusammengehörige
BGE 119 Ia 300 S. 302
Baugruppe, weshalb ein Siedlungsansatz nicht ohne Willkür verneint werden könne. Die Festsetzung der nichtgenehmigten Bestandeszone B entspreche im übrigen den Zielsetzungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, weil sie es ermögliche, die vorhandene Bausubstanz optimal zu nutzen und auf eine Einzonung von zusätzlichem wertvollem Kulturland zu verzichten.
a)
Art. 23 RPV
sieht vor, dass zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen besondere Zonen nach
Art. 18 RPG
, insbesondere sogenannte Weiler- oder Erhaltungszonen, festgesetzt werden können, wenn der kantonale Richtplan dies vorsieht. Als Kleinsiedlung gilt eine als geschlossene Einheit in Erscheinung tretende Baugruppe von mindestens fünf bis zehn bewohnten Gebäuden in offener oder geschlossener Bauweise. Weiter wird vorausgesetzt, dass die Kleinsiedlung eine gewisse Stützpunktfunktion erfüllt und von der Hauptsiedlung räumlich klar getrennt ist (CHRISTOPH BANDLI/LUKAS BÜHLMANN/FRANÇOISE NICATI/PIERRE TSCHANNEN, Zur neuen Raumplanungsverordnung des Bundes, BR/DC 1990 24; ROBERT WOLF, Die neue Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989, VLP-Schriftenfolge Nr. 53b, 1991, S. 10 f., 13 f.).
Die nichtgenehmigte Bestandeszone B der Einwohnergemeinde Zauggenried umfasst insgesamt acht bebaute Parzellen. Sie liegen alle im Moos nordöstlich vom Dorfkern. Die vorhandenen Häuser entstanden für die ärmere Bevölkerung nach der Melioration dieses Gebiets in der zweiten Hälfte des letzten und in der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts. Es handelt sich grösstenteils um sogenannte Taunerhäuser mit einem Wohn- und einem Ökonomieteil sowie mit einem gewissen Umschwung, der den Bewohnern seinerzeit die Führung von Kleinbauernbetrieben im Nebenerwerb erlaubte. Heute werden die Häuser praktisch ausschliesslich zu Wohnzwecken benutzt.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die ehemaligen Kleinbauernbetriebe im Moos stellten eine für Mittellandgemeinden typische Siedlungsform ausserhalb des Dorfkerns dar. Im vorliegenden Fall folge die Bebauung in lockerer Form entlang dem Bach Urtenen und der Gemeindestrasse in Richtung Fraubrunnen. Alle der Bestandeszone B zugewiesenen Parzellen seien bereits erschlossen. Insgesamt könne durchaus von einer Weilerstruktur und damit von einem Siedlungsansatz gemäss
Art. 23 RPV
gesprochen werden.
Wenn die Bebauung im Gebiet Moos auch in einem gewissen historischen und wirtschaftlichen Zusammenhang erfolgte, so ist sie nicht Ausdruck einer geordneten Besiedlungsform, sondern viel eher
BGE 119 Ia 300 S. 303
einer ungeordneten Zersiedelung. Ein Siedlungskern ist nicht erkennbar, und die Abstände zwischen den einzelnen Häusern sind - wie es für Taunerhäuser typisch ist - zu gross, um einen Siedlungszusammenhang herzustellen. Wie der von einer Delegation des Bundesgerichts durchgeführte Augenschein gezeigt hat, wird dieser Eindruck noch verstärkt durch das die fraglichen Parzellen umgebende grossflächige Landwirtschaftsgebiet und den recht geschlossenen Dorfkern von Zauggenried. Schliesslich zeigt auch die Tatsache, dass für das ganze Gebiet drei verschiedene, voneinander getrennte Bestandeszonen ausgeschieden werden mussten, dass die eingezonten Häuser nicht als Weiler oder Kleinsiedlung im Sinne von
Art. 23 RPV
angesehen werden können.
Der Regierungsrat konnte deshalb ohne Willkür das Vorliegen des für eine Kleinsiedlung gemäss
Art. 23 RPV
erforderlichen Siedlungszusammenhangs verneinen.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Bestandeszone B könne anstatt gestützt auf
Art. 23 RPV
auch gestützt auf
Art. 15 RPG
und Art. 72 Abs. 5 BauG genehmigt werden, da der mit ihrer Festsetzung verfolgte Zweck - die Vermeidung einer zusätzlichen Einzonung von wertvollem Kulturland - ganz im Sinne der Zielsetzungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes liege.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts betrachtet es als zentrales Anliegen der eidgenössischen Raumplanungsgesetzgebung, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern. Kleinbauzonen erscheinen im Blick auf diese Zielsetzung nicht nur als unzweckmässig, sondern grundsätzlich als gesetzeswidrig. Eine einzelfallweise Einzonung widerspricht überdies dem Prinzip der gesamthaften Betrachtung der Ortsplanung (
BGE 116 Ia 342
und 343 E. 4;
BGE 107 Ia 242
E. 3a; vgl. auch KARL SPÜHLER, Die Nutzung leeren Gebäudevolumens ausserhalb der Bauzonen, ZBJV 125/1989 339).
Die umstrittenen drei Bestandeszonen B der Einwohnergemeinde Zauggenried umfassen lediglich fünf (Kat.Nrn. 72, 92, 122, 159 und 173) bzw. zwei Parzellen (Kat.Nrn. 58 und 157); eine Bestandeszone weist sogar nur ein Grundstück (Kat.Nr. 146) auf. Es handelt sich somit um Klein- und Kleinstbauzonen, welche nach der angeführten Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig sind.
In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht freilich präzisiert, dass sich bei sogenannten Erhaltungszonen, in denen keine Neubauten zugelassen sind und welche der Erhaltung wertvoller Bausubstanz dienen, unter Umständen eine weniger strenge Betrachtungsweise
BGE 119 Ia 300 S. 304
aufdrängen könne (
BGE 118 Ia 451
E. 2c). Allerdings wurde auch in diesem eine Bündner Maiensässe betreffenden Fall zumindest das Bestehen einer Kleinsiedlung und damit eines Siedlungszusammenhangs vorausgesetzt. Wie gezeigt liegt ein solcher für das den Bestandeszonen B zugewiesene Gebiet in der Gemeinde Zauggenried nicht vor. Überdies dient hier die Bestandeszone nur am Rande der Erhaltung bestehender wertvoller Bausubstanz, in erster Linie dagegen der Schaffung zusätzlichen Wohnraums.
Die Feststellung des Regierungsrats, die Bestandeszonen B widersprächen planerischen Grundsätzen, ist demzufolge nicht willkürlich und verletzt die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin nicht.
c) Trotz dieses Ergebnisses erscheint das Anliegen der Gemeinde Zauggenried, das bestehende Bauvolumen besser auszunutzen anstatt wertvolles Kulturland neu einzuzonen, raumplanerisch sinnvoll. Es steht insbesondere im Einklang mit
Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG
, wonach die Ortsplanung der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten soll. Der von der Gemeinde gewählte Weg zur Verwirklichung ihres Anliegens erscheint jedoch nicht sachgerecht, da eine planerische Lösung - wie gezeigt - stets einen gewissen Siedlungszusammenhang voraussetzt, der hier fehlt. Für den von der Gemeinde und den Eigentümern der betreffenden Grundstücke geäusserten Wunsch, das bestehende Bauvolumen besser auszunutzen, steht indessen die erleichterte Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
und Art. 83 BauG zur Verfügung. Der Umwandlung der ehemaligen Ökonomieteile in Wohntrakte sind zwar auf diesem Wege gewisse Grenzen gesetzt, da die Baute nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ihre Identität in den wesentlichen Zügen bewahren muss (vgl.
BGE 115 Ib 482
E. 2c;
113 Ib 317
E. 3;
112 Ib 97
E. 3). Von der Festlegung einer quantitativen Grenze hat die Rechtsprechung jedoch abgesehen und statt dessen auf eine alle massgeblichen Faktoren einbeziehende Gesamtbetrachtung abgestellt. Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass die Nutzung bestehenden Bauvolumens in Fällen wie dem vorliegenden den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes entspricht (SPÜHLER, a.a.O., S. 344 f.). Vorliegend fällt zudem in Betracht, dass die sogenannten Taunerhäuser nie allein landwirtschaftlichen Zwecken dienten, sondern auch Wohn- und kleingewerbliche Funktionen übernahmen, so dass eine Erweiterung dieser letzteren die Wesenszüge der bestehenden Bauten nicht grundlegend ändert. Die Pflicht zur Wahrung
BGE 119 Ia 300 S. 305
des Charakters der Gebäude und ihrer Gestaltungselemente entspricht im übrigen auch den Vorstellungen der Gemeinde Zauggenried, wie aus der für die umstrittenen Bestandeszonen festgesetzten Vorschrift des Baureglements (Art. 30) hervorgeht.
Es ergibt sich somit, dass die von der Beschwerdeführerin verfolgten Zielsetzungen zum grossen Teil über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
und Art. 83 BauG verwirklicht werden können. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f2930b28-e481-464f-8064-6b3936c9c56a | Urteilskopf
135 I 130
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause HCC La Chaux-de-Fonds SA et Neuchâtel Xamax SA contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_605/2008 du 24 février 2009 | Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 27 und 127 Abs. 1 BV
; Verordnung des Kantons Neuenburg über die Erhebung eines Kostenbeitrags für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit bei sportlichen Veranstaltungen mit Gewaltpotenzial.
Unterscheidung von Steuern und Kausalabgaben (E. 2). Gesetzliche Grundlage und Umsetzung der Verordnung, die den Organisatoren einen Anteil zwischen 60 und 80 % an den Kosten überwälzt, welche der Einsatz der Kantonspolizei für die Gewährleistung der Sicherheit bei sportlichen Veranstaltungen mit Gewaltpotenzial verursacht (E. 3). Vereinbarkeit der Verordnung mit der Wirtschaftsfreiheit (E. 4) und dem Rechtsgleichheitsprinzip (E. 6). Mit der Verordnung hat der Staatsrat den Rahmen der gesetzlichen Delegation nicht überschritten; auch der der Kantonspolizei übertragene Ermessensspielraum verstösst nicht gegen den Grundsatz der Gesetzmässigkeit öffentlicher Abgaben (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 135 I 130 S. 131
Le 23 juin 2008, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a adopté l'arrêté relatif à la facturation des frais de sécurité publique des manifestations sportives exposées à la violence (ci-après: l'arrêté), lequel a été publié dans la Feuille officielle neuchâteloise du 27 juin 2008.
Dans son préambule, l'arrêté se réfère à la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI; RS 120) ainsi qu'à son ordonnance d'application, du 27 juin 2001 (OMSI; RS 120.2), à la loi cantonale du 20 février 2007 sur la police neuchâteloise (LPol; RSN 561.1) et à la loi cantonale du 10 novembre 1920 concernant les émoluments (RSN 152.150).
L'arrêté contient notamment les dispositions suivantes:
"Champ d'application
Article premier
.- Le présent arrêté s'applique aux manifestations sportives au cours desquelles des comportements violents ou actes de violence justifiant un important service de maintien de l'ordre, sont à craindre.
Principe
Art. 2.-
1
Les organisateurs de telles manifestations versent à l'Etat un émolument pour couvrir les frais engagés pour garantir la sécurité publique.
2
Cet émolument correspond à tout ou partie des frais engagés par la police neuchâteloise pour le renforcement de la sécurité.
Définitions
Art. 3.-
Dans le présent arrêté, on entend par:
a)
comportements violents ou actes de violence:
tout comportement ou actes de violence tels que ceux qui sont notamment définis à l'article 21a de l'ordonnance sur les mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (OMSI), du 27 juin 2001, et qui se déroulent à l'occasion de manifestations sportives.
BGE 135 I 130 S. 132
b)
important service de maintien de l'ordre:
l'engagement des effectifs supplémentaires de la police conduisant notamment à la révocation des congés, à la suppression des vacances voire à l'appel de renforts provenant d'autres cantons, ceci en vue d'assurer la sécurité publique.
Participation des organisateurs
Art. 4.-
1
La participation des organisateurs est fixée à 80 % du coût effectif des frais engagés pour garantir la sécurité publique.
2
Le montant des frais peut être réduit en fonction des mesures prises par les organisateurs pour éviter les comportements violents ou les actes de violence.
3
La Police neuchâteloise définit les critères de réduction.
4
La participation minimale des organisateurs est fixée à 60 % du coût effectif des frais engagés.
Procédure
a) évaluation et information
Art. 5.-
1
La Police neuchâteloise procède à l'évaluation des risques et des frais de sécurité pour chacune des rencontres.
2
Elle informe les organisateurs du montant relatif à chaque manifestation.
b) établissement et transmission de la facture
Art. 6.-
Une facture est établie pour chaque manifestation et adressée directement aux organisateurs par la Police neuchâteloise.
c) titre exécutoire
Art. 7.
- Les factures établies par la Police neuchâteloise valent titre exécutoire en faveur de l'Etat, au sens de l'art. 80 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), du 11 avril 1889.
d) voies de recours
Art. 8.-
1
Les factures établies en vertu du présent arrêté peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Département de la justice, de la sécurité et des finances (ci-après: le département).
2
Les décisions du département peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif.
3
Au surplus, la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, est applicable."
Par acte du 25 août 2008, les sociétés anonymes HCC La Chaux-de-Fonds SA, de siège à La Chaux-de-Fonds, et Neuchâtel Xamax SA, sise à Neuchâtel, ont interjeté un recours en matière de droit public à l'encontre de l'arrêté, dont elles demandent l'annulation. Elles se plaignent que cet arrêté porterait atteinte à leur liberté
BGE 135 I 130 S. 133
économique et aux principes de l'encouragement du sport, de l'égalité ainsi que de la légalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Parmi les contributions publiques, la doctrine récente distingue entre les impôts, les contributions causales et les taxes d'orientation (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6
e
éd. 2002, p. 5 s.; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3
e
éd., 2007, § 1 n. 3; RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4
e
éd., 2002, p. 3).
Les impôts représentent la participation des citoyens aux charges de la collectivité; ils sont dus indépendamment de toute contre-prestation spécifique de la part de l'Etat. Les contributions causales, en revanche, constituent la contrepartie d'une prestation spéciale ou d'un avantage particulier appréciable économiquement accordé par l'Etat. Elles reposent ainsi sur une contre-prestation étatique qui en constitue la cause (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 2, 4 s.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9
e
éd., 2000, § 1 n. 3 s.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 2003 p. 505 ss, 507; OBERSON, op. cit., § 1 n. 5, 6, 10).
Généralement, les contributions causales se subdivisent en trois sous-catégories: les émoluments, les charges de préférence et les taxes de remplacement (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 2; OBERSON, op. cit., § 1 n. 6). L'émolument représente la contrepartie de la fourniture d'un service par l'Etat - émolument administratif - ou de l'utilisation d'une infrastructure publique - émolument d'utilisation. Il en existe d'autres sortes, telles que les taxes régaliennes (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 2 s.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 7).
Les différents types de contributions causales ont en commun d'obéir au principe de l'équivalence - qui est l'expression du principe de la proportionnalité en matière de contributions publiques -, selon lequel le montant de la contribution exigée d'une personne déterminée doit être en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie à celle-ci (rapport d'équivalence individuelle). En outre, la plupart des contributions causales - en particulier celles dépendant des coûts, à savoir celles qui servent à couvrir certaines dépenses de l'Etat, telles que les émoluments et les charges de préférence - doivent respecter le principe de la couverture des frais. Selon ce principe, le produit global des contributions ne doit pas dépasser, ou
BGE 135 I 130 S. 134
seulement de très peu, l'ensemble des coûts engendrés par la subdivision concernée de l'administration (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., p. 2 s.; HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 512; cf. aussi
ATF 129 I 346
consid. 5.1 p. 354).
3.
3.1
Intitulé "Remboursement de frais", l'art. 62 de la loi cantonale sur la police neuchâteloise dispose ce qui suit:
"
1
Les organisateurs et organisatrices de manifestations nécessitant un important service d'ordre ou de protection peuvent être tenu-e-s de verser un émolument dont le montant correspond à tout ou partie des frais engagés.
2
Les manifestations politiques autorisées sont exemptes d'émoluments.
3
Le Conseil d'Etat arrête les modalités d'exécution, sur préavis du Conseil cantonal de sécurité publique".
3.2
Dans ses déterminations des 22 octobre 2008 et 14 janvier 2009, le Conseil d'Etat a précisé comment l'arrêté est mis en oeuvre.
La police neuchâteloise détermine les effectifs à engager pour assurer la sécurité de telle manifestation sportive sur la base d'une évaluation du risque effectuée par le Service d'analyse et de prévention de l'Office fédéral de la police. Pour un match à "risque zéro", le dispositif de base, à savoir douze patrouilles de deux hommes, est considéré comme suffisant. Ces patrouilles assurent la sécurité sur les lieux de la rencontre, en plus d'assumer les tâches habituelles de maintien de l'ordre sur l'ensemble du territoire cantonal. Un effectif supplémentaire de 15 hommes est déployé pour un match à faible risque; cet effectif est porté à 30 hommes pour une rencontre à risque moyen et à 45 policiers pour un match à haut risque. Ces forces de police supplémentaires sont spécialement affectées au maintien de l'ordre durant le match. Les frais liés à leur engagement sont facturés aux organisateurs dans la proportion déterminée par l'arrêté, alors que ceux-ci n'ont pas à supporter de frais pour le dispositif de base.
4.
4.1
Les recourantes soutiennent que l'arrêté porte atteinte à la liberté économique garantie par l'
art. 27 Cst.
et l'art. 26 de la Constitution neuchâteloise du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233). Elles font valoir que l'arrêté donne un "blanc-seing" à la police, qui aurait toute latitude quant au principe et aux modalités de son intervention et s'agissant de la quote-part des coûts pouvant être mis à
BGE 135 I 130 S. 135
leur charge. De leur côté, elles n'auraient "pratiquement aucune marge de manoeuvre" pour augmenter leurs recettes de manière à pouvoir assumer ces coûts supplémentaires. Leur survie économique serait ainsi menacée par l'arrêté. En outre, celui-ci aurait pour effet de les "pénaliser" sans présenter la "densité normative" requise pour qu'une restriction à un droit fondamental soit admissible et sans qu'il existe pour cela un intérêt public.
4.2
Il n'est ni allégué ni démontré que l'art. 26 de la Constitution neuchâteloise aurait une portée plus large que l'
art. 27 Cst.
, de sorte que le grief soulevé doit être examiné exclusivement à la lumière de cette dernière disposition.
Selon l'
art. 27 al. 1 Cst.
, la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (
art. 27 al. 2 Cst.
). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 128 I 19
consid. 4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (
ATF 131 I 223
consid. 4.1 p. 230 s.).
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer sur la question de savoir si des mesures fiscales constituent une restriction de la liberté économique. A la différence de l'interdiction d'exercer une activité économique ou du fait de la soumettre à autorisation, le prélèvement de contributions ne constitue pas une restriction juridique, mais il peut de fait influer sur l'exercice de la liberté économique. Toute mesure ayant une incidence sur la liberté en question ne constitue toutefois pas une limitation de celle-ci et il y a lieu de se montrer restrictif pour admettre l'existence d'une telle limitation (
ATF 125 I 182
consid. 5b p. 198). Il faut au demeurant distinguer selon le type de contribution en cause. Les impôts spéciaux (
Gewerbesteuern
) ne sont admissibles au regard de la liberté économique que pour autant qu'ils ne soient pas prohibitifs. Une telle contribution est prohibitive si son montant "empêche la réalisation d'un bénéfice convenable dans le commerce ou la branche en question, en rendant impossible ou excessivement difficile l'exercice de la profession" (
ATF 87 I 29
consid. 3 p. 32;
ATF 128 I 102
consid. 6b p. 110). Tel n'est pas le cas si "elle peut être transférée à l'acheteur, c'est-à-dire si, ajoutée au prix de vente, elle n'empêche pas l'entreprise de soutenir la concurrence" (
ATF 87 I 29
consid. 4 p. 36). A la
BGE 135 I 130 S. 136
différence des impôts spéciaux, les impôts généraux n'interfèrent pas avec la liberté économique. Il en va de même des contributions causales telles que les émoluments d'utilisation ou d'administration, pour autant qu'elles respectent le principe de la couverture des coûts. Une taxe causale d'orientation dépendant des coûts - il s'agissait en l'occurrence d'une redevance d'atterrissage comportant une surtaxe sur les émissions - ne constitue pas davantage une restriction de la liberté économique (
ATF 125 I 182
consid. 5b p. 198 s. et les arrêts cités; cf. aussi arrêt 2P.224/1998 du 27 juillet 1999 consid. 3c/bb, in RDAT 2000 I n. 50 p. 484).
En doctrine, GRISEL considère que la question de savoir si une contribution publique est admissible au regard de la liberté économique dépend en premier lieu de son rapport avec l'activité économique considérée: c'est seulement lorsque la contribution frappe directement cette activité qu'elle entre dans le champ d'application de l'
art. 27 Cst.
et doit se concilier avec lui. Il en irait ainsi, d'une part, des impôts spéciaux et, d'autre part, des contributions causales qui touchent particulièrement une activité lucrative en tant que telle, comme la taxe pour l'admission au stage d'avocat ou la taxe de surveillance des films et des séances de cinéma. En revanche, les impôts généraux et les contributions causales qui ne portent pas spécifiquement sur une activité économique seraient licites sans égard à la liberté économique (ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2006, n
os
934 ss). OBERSON estime au contraire que le champ d'application de la liberté économique s'étend à l'ensemble des contributions. A cet égard, le critère déterminant ne serait pas la nature de la contribution, mais le but et les effets de l'imposition, examinée d'ailleurs de façon globale, c'est-à-dire en prenant en compte l'ensemble des charges de l'entreprise (XAVIER OBERSON, Fiscalité et liberté économique, in Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, 1997, p. 343 ss, spécialement 350, 352;
le même
, Droit fiscal suisse, 3
e
éd. 2007, § 3 n° 47).
4.3
En l'occurrence, il n'est pas contesté que les recourantes exercent une activité économique leur permettant de se prévaloir de la liberté économique. L'émolument litigieux étant une contribution causale, plus précisément un émolument administratif (cf. STEFAN LEUTERT, Polizeikostentragung bei Grossveranstaltungen, 2005, p. 108; STEFAN WEHRENBERG, Polizeieinsätze bei Sportgrossveranstaltungen, in Sport und Recht, 2006, p. 183 ss, 233; arrêt du Tribunal fédéral 5A_45/2007 du 6 décembre 2007 consid. 5.2.3), il ne
BGE 135 I 130 S. 137
constitue pas une restriction de ce droit fondamental, selon la jurisprudence exposée ci-dessus. Si, compte tenu du fait que cet émolument peut représenter des sommes relativement importantes, l'on devait tout de même admettre l'existence d'une restriction (dans ce sens: LEUTERT, op. cit., p. 127), la question de sa compatibilité avec l'
art. 27 Cst.
dépendrait du point de savoir s'il est prohibitif, au sens de la jurisprudence relative aux impôts spéciaux, applicable par analogie à l'émolument litigieux. Les recourantes l'affirment en substance, lorsqu'elles prétendent que l'arrêté compromet leur survie économique, mais cela n'est pas établi. Le caractère prohibitif d'un tel émolument apparaît d'ailleurs d'autant moins probable qu'en Suisse certaines collectivités publiques répercutent déjà, depuis plusieurs années, tout ou partie des coûts de l'engagement de la police sur les organisateurs de manifestations sportives (LEUTERT, op. cit., p. 104 ss, cite notamment le canton de Genève, la ville de St-Gall [où la part des coûts de l'engagement supplémentaire de la police mis à la charge du FC St-Gall durant les années 2003 et 2004 ne se montait il est vrai qu'à 20 % en moyenne] et la ville de Zurich; concernant la pratique de cette dernière, voir aussi l'arrêt 5A_45/2007, précité). Ainsi, à supposer même que l'émolument litigieux représente une restriction de la liberté économique, il n'apparaît pas inconciliable avec celle-ci. Le grief de violation de ce droit fondamental doit ainsi être rejeté.
(...)
6.
6.1
Les recourantes se plaignent d'inégalité, en faisant valoir que l'arrêté met les coûts de l'intervention de la police à la charge des organisateurs des seules manifestations sportives, alors que des actes de violence peuvent survenir à l'occasion d'autres rassemblements, tels que des événements musicaux ou festifs - comme la Fête des Vendanges de Neuchâtel, la Braderie de La Chaux-de-Fonds ou les Promos du Locle -, des manifestations à caractère politique ou encore des
rave parties
,
gay pride
ou
techno parades
. Le fait de traiter les manifestations sportives différemment des autres rassemblements ne serait pas justifié et constituerait une "violation grossière" du principe d'égalité.
6.2
Un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui
BGE 135 I 130 S. 138
s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (
ATF 131 I 377
consid. 3 p. 382-383;
ATF 130 V 18
consid. 5.2 p. 31;
ATF 129 I 1
consid. 3 p. 3). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose toutefois d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes et de l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 131 I 1
consid. 4.2 p. 6,
ATF 131 I 313
consid. 3.2 p. 317;
ATF 127 I 185
consid. 5 p. 192).
6.3
L'arrêté s'applique aux manifestations sportives lors desquelles peuvent se produire des comportements violents ou actes de violence - tels que ceux définis à l'art. 21a OMSI - justifiant un important service de maintien de l'ordre, ce qui nécessite l'engagement d'effectifs supplémentaires de la police (art. 1 en relation avec l'art. 3). Les organisateurs de telles manifestations sont tenus de prendre à leur charge, sous la forme d'un émolument, 80 % des coûts effectifs de l'engagement de la police neuchâteloise pour le renforcement de la sécurité, part qui peut être réduite jusqu'à 60 % en fonction des mesures prises à titre préventif (art. 2 et 4). S'agissant d'autres manifestations sportives ou d'événements d'un autre genre - à l'exception des manifestations politiques autorisées -, les frais occasionnés par l'engagement de la police peuvent également être mis à la charge des organisateurs en vertu de l'art. 62 LPol et de l'arrêté d'exécution de la loi du 10 novembre 1920 concernant les émoluments du 7 janvier 1921 (RSN 152.150.10). Sous la rubrique "Mise à disposition de personnel pour des activités spécifiques facturées à l'heure", l'art. 2b de l'arrêté en question prévoit en effet un tarif de 80 fr. par heure/homme notamment pour des "services spéciaux effectués pour circulation, manifestations à caractère intercantonal (sportives, festives, etc.)" et pour des "services spéciaux exécutés sur demande, pour des manifestations cantonales, notamment circulation, surveillances, compétitions sportives, autres manifestations". Selon le Conseil d'Etat, les organisateurs de manifestations telles que le Tour de Romandie, le Tour de Suisse, la Brocante du Landeron, Trans VTT, Méga Bike ou des courses cyclistes régionales sur routes se sont vu facturer "la totalité des charges sécuritaires" sur la base de ces dispositions.
BGE 135 I 130 S. 139
L'arrêté institue toutefois un régime particulier, différent de celui qui découle de l'art. 62 LPol et de l'arrêté d'exécution de la loi concernant les émoluments. C'est ainsi, notamment, qu'il prévoit le versement d'un émolument par les organisateurs, alors que l'art. 62 LPol énonce seulement qu'ils peuvent y être tenus. En outre, l'arrêté dispose que l'émolument représente une part comprise entre 80 et 60 % des coûts effectifs, alors que l'art. 62 LPol et l'arrêté d'exécution ne fixent pas de proportion. L'arrêté contient donc une réglementation particulière pour les manifestations sportives "à risques", telles que définies ci-dessus. Cette inégalité de traitement se justifie par le fait que les actes de violence commis dans le cadre de manifestations sportives (hooliganisme) posent des problèmes particuliers qui appellent des solutions spécifiques. Il est notoire que certaines rencontres sportives - notamment dans le domaine du football et du hockey sur glace - présentent un risque important d'actes de violence en raison de la dynamique de groupe qui s'instaure au sein des supporters des deux équipes. Ce phénomène d'antagonisme entre les deux groupes de supporters, accentué par la consommation d'alcool ou d'autres substances psychotropes et par l'utilisation d'objets produisant du bruit ou d'engins pyrotechniques (LEUTERT, op. cit., p. 18), et le risque de débordements qui en résulte, sont propres aux rencontres sportives, notamment dans les sports précités. Les genres de manifestations cités par les recourantes ne présentent généralement pas un risque de violence comparable et nécessitent par conséquent des mesures de sécurité moindres. Dans ces conditions, un traitement différencié des manifestations sportives "à risques", comme cela découle de l'arrêté, apparaît justifié. D'ailleurs, au plan fédéral, la loi instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure - à laquelle l'arrêté se réfère dans son préambule - contient des dispositions particulières destinées à combattre la violence lors de manifestations sportives (Section 5a,
art. 24a ss LMSI
, dispositions en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007).
Au vu de ce qui précède, le grief de violation du principe d'égalité est mal fondé et doit être rejeté.
7.
7.1
Les recourantes se plaignent d'une violation du principe de la légalité. Elles n'auraient, en effet, aucune emprise sur les effectifs policiers engagés ni sur le mode de calcul de l'émolument, la police neuchâteloise ayant à cet égard toute latitude. En outre, en adoptant l'arrêté, le Conseil d'Etat aurait excédé à plusieurs égards les limites
BGE 135 I 130 S. 140
de la délégation contenue à l'art. 62 LPol: d'une part, l'arrêté définirait le cercle des personnes appelées à verser un émolument différemment de la loi; d'autre part, il prévoirait de manière systématique la perception de l'émolument, alors que, selon la formulation potestative de la base légale, il s'agirait seulement d'une possibilité.
7.2
Le principe de la légalité gouverne l'ensemble de l'activité de l'Etat (cf.
art. 36 al. 1 Cst.
). Il revêt une importance particulière en droit fiscal où il est érigé en droit constitutionnel indépendant à l'
art. 127 al. 1 Cst.
Cette norme - qui s'applique à toutes les contributions publiques, tant fédérales que cantonales ou communales - prévoit en effet que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis par la loi. Si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution. Sur ces points, la norme de délégation doit être suffisamment précise (exigence de la densité normative;
ATF 131 II 271
consid. 6.1 p. 278). Il importe en effet que l'autorité exécutive ne dispose pas d'une marge de manoeuvre excessive et que les citoyens puissent cerner les contours de la contribution qui pourra être prélevée sur cette base (
ATF 126 I 180
consid. 2a/bb p. 183). Ces exigences valent en principe pour les impôts (cf. art. 127 al. 1 et 164 al. 1 let. d Cst.) comme pour les contributions causales. La jurisprudence les a cependant assouplies en ce qui concerne la fixation de certaines contributions causales. La compétence d'en fixer le montant peut être déléguée plus facilement à l'exécutif, lorsqu'il s'agit d'une contribution dont la quotité est limitée par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence. Le principe de la légalité ne doit toutefois pas être vidé de sa substance ni, inversement, être appliqué avec une exagération telle qu'il entre en contradiction irréductible avec la réalité juridique et les exigences de la pratique (
ATF 126 I 180
consid. 2a/bb p. 183;
ATF 128 II 112
consid. 5a p. 117;
ATF 129 I 346
consid. 5.1 p. 354; HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 516). Le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation en cause satisfait aux exigences précitées (
ATF 122 I 305
consid. 5a p. 311 et les références).
7.3
Les recourantes ne s'en prennent pas à la base légale constituée par l'art. 62 LPol en tant que telle, mais soutiennent que l'arrêté
BGE 135 I 130 S. 141
excède les limites de celle-ci. S'agissant du cercle des personnes appelées à verser un émolument, elles relèvent que l'arrêté introduit deux notions ne figurant pas dans la base légale, à savoir celles de manifestations sportives et de comportements violents (ou actes de violence).
Les deux notions en cause concrétisent l'expression "organisateurs et organisatrices de manifestations nécessitant un important service d'ordre ou de protection" de l'art. 62 al. 1 LPol de manière restrictive, de sorte qu'à cet égard, on ne saurait dire que l'arrêté excède les limites de sa base légale. S'agissant en particulier de la limitation aux seuls organisateurs de manifestations sportives, il peut pour le reste être renvoyé à ce qui a été dit ci-dessus en relation avec le principe d'égalité (consid. 6.3).
Au demeurant, la notion d'"important service d'ordre", qui est commune à l'art. 62 al. 1 LPol et à l'art. 1 de l'arrêté, est définie comme un service d'ordre nécessitant "l'engagement des effectifs supplémentaires de la police conduisant notamment à la révocation des congés, à la suppression des vacances voire à l'appel de renforts provenant d'autres cantons" (art. 3 let. b de l'arrêté). Il s'agit là d'une autre définition restrictive, qui indique bien que seuls les engagements de la police sortant de l'ordinaire doivent être mis à la charge des organisateurs, alors que ses activités ordinaires doivent être financées par l'impôt. En cela, l'arrêté paraît conforme à la volonté du législateur, telle qu'elle ressort des travaux préparatoires de la loi sur la police neuchâteloise, auxquels les recourantes se réfèrent.
Quant au fait que l'art. 62 al. 1 LPol dispose seulement que les organisateurs de manifestations nécessitant un important service d'ordre
peuvent
être tenus de verser un émolument, il aurait certes empêché le Conseil d'Etat d'introduire, dans les dispositions d'exécution, une règle prévoyant de mettre, de manière systématique, les coûts de l'engagement de la police à la charge du même cercle de personnes. En revanche, cela ne l'empêchait pas de définir, à l'intérieur de ce cercle, une catégorie de personnes à qui il se justifie de manière particulière de faire supporter les coûts en question et de mettre ceux-ci de manière systématique à la charge des personnes en question. En procédant de la sorte, le Conseil d'Etat a fait usage lui-même, en adoptant les dispositions (générales et abstraites) d'exécution, de la liberté d'appréciation accordée par l'art. 62 al. 1 LPol. Cette disposition ne devant pas nécessairement être interprétée en
BGE 135 I 130 S. 142
ce sens qu'il appartient à la police d'apprécier, dans chaque cas particulier, s'il y a lieu de répercuter les frais d'engagement sur les organisateurs, l'arrêté ne sort pas non plus, à cet égard, du cadre de sa base légale.
S'agissant du manque d'"emprise" des recourantes sur les effectifs policiers engagés et, en définitive, sur le montant de l'émolument mis à leur charge, il faut relever que la police doit, préalablement à chaque manifestation, procéder à une évaluation des risques et des frais de sécurité et en informer les organisateurs (art. 5 de l'arrêté). On peut partir de l'idée que cette évaluation se fera en collaboration avec les organisateurs - même si elle a lieu sur la base de l'évaluation des risques par le Service d'analyse et de prévention de l'Office fédéral de la police -, de sorte que ceux-ci seront consultés au préalable. Il leur sera de toute manière loisible de contester la facture établie par la police en formant un recours au Département de la justice, de la sécurité et des finances puis au Tribunal administratif cantonal (art. 8 de l'arrêté). A cet égard, il conviendra d'ailleurs que la facture revête une transparence suffisante quant au mode de calcul.
Au demeurant, il ressort de l'art. 4 al. 1 et 4 de l'arrêté que l'émolument correspond à une part comprise entre 60 et 80 % des coûts
effectifs
de l'engagement de la police. L'arrêté ne pourra donc servir au canton de Neuchâtel à réaliser un bénéfice en se procurant des recettes supplémentaires; il lui permettra tout au plus de reporter, d'ailleurs seulement de manière partielle, ses charges liées à la sécurité lors de manifestations sportives "à risques" sur les organisateurs de celles-ci. La situation n'est donc pas comparable à la multiplication des contrôles de stationnement ou à l'engagement accru des radars de circulation - activités permettant de dégager des bénéfices - aux fins de se procurer des recettes supplémentaires. Au demeurant, les problèmes notoires posés par l'engagement des forces de police en dehors des horaires ordinaires devraient conduire à éviter que la police neuchâteloise fasse un usage abusif de la liberté d'appréciation que l'arrêté lui accorde. Les craintes que les recourantes expriment à cet égard sont ainsi largement infondées.
Au vu de ce qui précède, le grief de violation du principe de la légalité est mal fondé et doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f2986650-8636-4443-a695-5690b6cd1c70 | Urteilskopf
86 IV 27
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1960 i.S. Schmidlin gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 292 StGB
; Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen.
Enthält die Verfügung keine Belehrung darüber, welche Strafen
Art. 292 StGB
vorsieht, so steht dies einer Bestrafung wegen Ungehorsams nicht entgegen, wenn der Adressat der Verfügung die Strafandrohung ohnehin kennt. | Erwägungen
ab Seite 28
BGE 86 IV 27 S. 28
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 292 StGB
setzt die Verurteilung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung u.a. voraus, dass die Verfügung unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels erlassen worden ist. Nach der Rechtsprechung muss die Verfügung dem Adressaten für den Fall des Ungehorsams die in dieser Bestimmung vorgesehenen Strafen androhen; ein blosser Hinweis auf die Bestimmung oder auf die Strafbarkeit des Ungehorsams oder auch auf beides zusammen genügt nicht (
BGE 68 IV 46
f.). Der Betroffene soll wissen, welche Strafe er im Falle des Ungehorsams zu gewärtigen hat. Dieser Zweck erfordert aber die Angabe der in
Art. 292 StGB
angedrohten Strafen nur dann, wenn der Adressat der Verfügung sie nicht ohnehin kennt. Wer darüber z.B. durch eine nicht lange vorher ergangene Verfügung bereits unterrichtet ist, bedarf keiner besonderen Belehrung mehr, welche Strafen
Art. 292 StGB
vorsieht. Der Betroffene ist in diesem Falle zufolge seiner Kenntnis der Strafandrohung ohnehin vor unerwarteter Strafe geschützt, weshalb es auf einen nicht zu rechtfertigenden Formalismus hinausliefe, wenn man die Bestrafung dennoch davon abhängig machen wollte, dass ihm die Strafandrohung auch noch in der Verfügung ausdrücklich vorgehalten worden sei. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2a477c2-f441-4c62-80a0-abe82f2fc366 | Urteilskopf
126 V 376
62. Urteil vom 19. September 2000 i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. c und f,
Art. 12,
Art. 13 Abs. 2bis,
Art. 15 Abs. 1 AVIG
;
Art. 17 Abs. 2 ANAG
;
Art. 8 Abs. 5 ANAV
;
Art. 7 Abs. 5bis BVO
: Vermittlungsfähigkeit ausländischer Staatsangehöriger.
Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit einer im Familiennachzug in die Schweiz eingereisten Ausländerin ohne Niederlassungsbewilligung, welche Erziehungszeiten geltend macht. | Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 126 V 376 S. 377
A.-
Die 1960 geborene, aus Mazedonien stammende M. reiste im Jahre 1995 in die Schweiz ein. Vom Kanton Bern erhielt sie eine bis 8. Dezember 1998 gültige Aufenthaltsbewilligung (Ausländerausweis B) mit dem Aufenthaltszweck "Verbleib beim Ehemann". Seither widmete sie sich der Erziehung ihrer drei 1984, 1987 und 1991 geborenen Kinder, ohne daneben einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Am 16. Juni 1997 meldete sich M. zur Arbeitsvermittlung und beantragte ab 15. August 1997 Arbeitslosenentschädigung. Unter Hinweis darauf, dass die Versicherte seit dem 16. Juni 1997 die Kontrollpflicht erfülle und Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung unter Anrechnung von Erziehungszeiten geltend mache, unterbreitete die Arbeitslosenkasse Bern die Sache dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) zum Entscheid über die Anspruchsvoraussetzung. Mit Verfügung vom 6. Februar 1998 bejahte dieses den grundsätzlichen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 16. Juni 1997.
B.-
Die vom Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit für die Zeit ab 16. Juni 1997 die Anspruchsberechtigung zu verneinen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. März 1999 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert das seco das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Während das KIGA auf eine Vernehmlassung verzichtet, hat sich die zum Verfahren beigeladene M. nicht vernehmen lassen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nimmt in abweisendem Sinne Stellung.
D.-
Der Instruktionsrichter hat beim Bundesamt für Ausländerfragen einen Amtsbericht zur praktischen Handhabung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 Abs. 5 ANAV
eingeholt, welcher am 7. Juli 2000 ergangen ist. Das KIGA hat dazu am 24. Juli 2000 und das seco am 14. August 2000 Stellung genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
u.a. Voraussetzung, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Gemäss
Art. 12 AVIG
gelten
BGE 126 V 376 S. 378
Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend, solange sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten (vgl. dazu ARV 1996/97 Nr. 18 S. 89 Erw. 3a und Nr. 33 S. 186 Erw. 3a/aa; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 235 Erw. 3a).
b) Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (
Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (ARV 1996/97 Nr. 18 S. 90 Erw. 3b und Nr. 33 S. 187 Erw. 3a/bb; ARV 1993/94 Nr. 2 S. 12 Erw. 1 und Nr. 28 S. 200 Erw. 2a; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3b).
c) Da ein Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung nur als in der Schweiz wohnend gilt, wenn er entweder im Besitze einer die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einschliessenden fremdenpolizeilichen Bewilligung ist oder im Falle ihres Ablaufes mit einer Bewilligungsverlängerung rechnen kann, die Arbeitsberechtigung dieser Kategorie von Versicherten aber zugleich auch Voraussetzung ihrer Vermittlungsfähigkeit ist, überschneiden sich die beiden Anspruchsvoraussetzungen von
Art. 8 Abs. 1 lit. c und f AVIG
bei diesen Versicherten teilweise. Sowohl die Arbeitsberechtigung als Element der Vermittlungsfähigkeit als auch die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz sind bei Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung entscheidend vom Vorhandensein oder der mutmasslichen Verlängerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig (ARV 1996/97 Nr. 18 S. 90 Erw. 3c und Nr. 33 S. 187 Erw. 3b; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3c).
2.
Der Ausländer bedarf zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Betätigung der niedergelassenen Ausländer (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR 142.20]). Nach
Art. 14c Abs. 3 ANAG
bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine
BGE 126 V 376 S. 379
unselbstständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet. Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer eine Stelle antreten will (
Art. 16 Abs. 2 ANAG
). Bevor die kantonale Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO, SR 823.21) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 und 2 BVO
). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind für die Fremdenpolizeibehörde verbindlich. Die kantonale Fremdenpolizei kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (
Art. 42 Abs. 4 und
Art. 43 Abs. 4 BVO
;
BGE 120 V 380
Erw. 2b; ARV 1996/97 Nr. 18 S. 91 Erw. 4a und Nr. 33 S. 188 Erw. 4a; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 4a).
3.
a) Das KIGA, welches gleichzeitig auch zuständige kantonale Arbeitsbewilligungsbehörde ist, führte in der Verfügung vom 6. Februar 1998 aus, seit der Einreise in die Schweiz hätten sich die Lebensverhältnisse der Versicherten verändert. Ihr könne daher unter bestimmten Voraussetzungen eine Arbeitsbewilligung erteilt werden, wenn sie ein konkretes Arbeitsverhältnis nachweise. Daher sei sie nicht generell vermittlungsunfähig. Auch weise sie Erziehungszeiten und eine wirtschaftliche Zwangslage aus. Demzufolge habe sie grundsätzlich Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. In der Vernehmlassung im kantonalen Beschwerdeverfahren führte das KIGA ergänzend aus, Vermittlungsfähigkeit sei gegeben, wenn die kantonale Arbeitsmarktbehörde bei einem konkret in Aussicht stehenden Stellenantritt die Arbeitsbewilligung erteilen würde; vorliegend seien keine Gründe ersichtlich, welche dem zum Vornherein entgegenstehen würden. Das kantonale Gericht hat die Kassenverfügung vollumfänglich bestätigt.
b) Das seco macht demgegenüber geltend, in Zeiten angespannter Lage auf dem Arbeitsmarkt könnten Ausländer mit Ausweis B,
BGE 126 V 376 S. 380
die im Familiennachzug als Ehegattin oder Ehegatte in die Schweiz eingereist sind, wegen der gewollten Privilegierung von inländischen Arbeitskräften und bestimmter Ausländerkategorien praktisch nie mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung rechnen. Zudem dürften ausländische Staatsangehörige arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht bereits dann als vermittlungsfähig qualifiziert werden, wenn sie lediglich mit einer Arbeitsbewilligung rechnen könnten. Denn nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts werde nicht eine mutmassliche Erteilung, sondern die mutmassliche Verlängerung einer abgelaufenen, vorbestandenen Aufenthaltsbewilligung vorausgesetzt, damit vom gesetzlichen Erfordernis des Vorhandenseins einer gültigen Arbeitsbewilligung ausnahmsweise abgewichen werden könne.
4.
a) Zur Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 1 AVIG
gehört die Arbeitsberechtigung. Während Ausländer, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (Ausländerausweis C), für dauernd in der Schweiz zugelassen sind und jede selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit ausüben können, die nicht ausdrücklich Schweizer Bürgern vorbehalten ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz Bd. I, N. 7 zu Art. 12), müssen Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 217).
Art. 12 AVIG
, welcher
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von
Art. 23 ff. ZGB
- als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, durch
Art. 3 Abs. 3 ANAG
bedingtes fremdenpolizeiliches Element (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 141). Eine differenzierte Betrachtungsweise nimmt die Rechtsprechung bei ausländischen Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern vor. Auf Grund ihrer privilegierten ausländerrechtlichen Stellung gelten sie selbst dann als in der Schweiz wohnend, wenn ihre Aufenthaltsbewilligung abgelaufen und nicht rechtzeitig um deren Verlängerung nachgesucht worden ist (SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 235).
BGE 126 V 376 S. 381
b) Mit Bezug auf Asylbewerber führte das Eidg. Versicherungsgericht aus, weil Arbeitsbewilligungen grundsätzlich nur für eine bestimmte Arbeitsstelle erteilt würden und bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erlöschen (
Art. 29 Abs. 1 und 4 BVO
), verfüge der arbeitslos gewordene Asylbewerber in der Regel über keine Arbeitsbewilligung und habe auch keinen Anspruch auf deren Erneuerung. Das Gericht hielt jedoch fest, dass ein arbeitsloser Asylbewerber bereits dann als vermittlungsfähig zu betrachten sei, wenn er damit rechnen könne, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, falls er eine Stelle finde (
BGE 120 V 381
Erw. 2c; ARV 1993/94 Nr. 2 S. 15 Erw. 2c; SVR 1995 ALV Nr. 26 S. 63 Erw. 2b).
5.
a) Nach
Art. 17 Abs. 2 ANAG
haben Ehegatten, die zu Ausländern im Besitz der Niederlassungsbewilligung einreisen, einen Rechtsanspruch auf Aufenthaltsbewilligung und nach einem Aufenthalt von fünf Jahren auf Niederlassungsbewilligung. Anders als ledige Kinder unter 18 Jahren haben sie gemäss der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung dieser Bestimmung jedoch keinen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Ausländers.
Art. 8 Abs. 5 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201)
, gemäss welchem die nach Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes in die Bewilligung des Ausländers Einbezogenen keinen Anspruch auf Bewilligung einer Erwerbstätigkeit haben, solange der Ausländer nicht eine Niederlassungsbewilligung besitzt, ist auf Ehegatten daher nicht (mehr) anwendbar. Im vorliegenden Fall verfügt die Versicherte über keine Niederlassungsbewilligung. Ihr Anspruch beurteilt sich daher nach den Bestimmungen der BVO.
b) Gemäss BVO dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (
Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO
). Geht es um die erstmalige Erwerbstätigkeit, haben neben den einheimischen Arbeitskräften diejenigen stellensuchenden Ausländer den Vorrang, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind (
Art. 7 Abs. 3 BVO
). Nach dem mit der Verordnungsänderung vom 25. Oktober 1995 eingefügten
Art. 7 Abs. 5bis BVO
(in Kraft seit 1. November 1995; AS 1995 4869 f.) gilt Absatz 3 dieser Bestimmung jedoch nicht für den Ehegatten eines Ausländers und
BGE 126 V 376 S. 382
seine Kinder, wenn sie eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten haben (
Art. 38 und 39 BVO
). In ihren Erläuterungen vom Oktober 1995 zur Änderung der BVO führten das seco (damals noch Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit) und das Bundesamt für Ausländerfragen aus, die Einfügung von Abs. 5bis stehe in engem Zusammenhang mit den neuen Erleichterungen für Familien von Diplomaten und internationalen Beamten und diene der einheitlichen Zulassung von Personen auf dem Arbeitsmarkt, die im Rahmen des normalen Familiennachzugs eingereist seien. Infolge dieser Änderung habe
Art. 13 lit. a BVO
aufgehoben werden können, zumal die im Familiennachzug gemäss
Art. 38 BVO
zugelassenen Personen gemäss
Art. 12 Abs. 2 Satz 2 BVO
bereits von der zahlenmässigen Begrenzung ausgenommen seien, wenn sie eine erstmalige Erwerbstätigkeit ausübten. Nach der neuen Bestimmung hätten sie einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt, unterstünden jedoch der Kontrolle der Anstellungsbedingungen (
Art. 9 BVO
). In einer Weisung vom 8. September 1999 hält das Bundesamt für Ausländerfragen sodann fest,
Art. 7 Abs. 5bis BVO
sei in dem Sinne zu verstehen, dass Ehegatten eines Ausländers, die im Rahmen des Familiennachzugs eingereist sind, bei der Aufnahme einer erstmaligen Erwerbstätigkeit dem Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte (gemäss Abs. 1), nicht aber dem Vorrang der stellensuchenden Ausländer (gemäss Abs. 3) unterstehen.
c) Daraus ergibt sich, dass im Familiennachzug eingereiste Ausländer nicht einem generellen Arbeitsverbot unterliegen. Wie Asylbewerber (
Art. 13 lit. g BVO
) sind sie von der für erwerbstätige Jahresaufenthalter geltenden zahlenmässigen Zulassungsbegrenzung ausgenommen (
Art. 12 Abs. 2 BVO
). Gegenüber jenen sind sie insofern privilegiert, als der Vorrang der stellensuchenden Ausländer nach
Art. 7 Abs. 3 BVO
, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, nicht zur Anwendung kommt. Namentlich Jahresaufenthalter können somit gegenüber den Personen, die im Familiennachzug eingereist sind, keinen Vorrang geltend machen. Die Arbeitsmarktbehörde hat daher im Rahmen des Vorentscheides oder der Stellungnahme gemäss
Art. 42 und 43 BVO
den Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte zu beachten (
Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO
) und zu prüfen, ob die orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (
Art. 9 BVO
). Damit steht den zuständigen kantonalen Behörden bei der Bewilligung von Arbeitsberechtigungen von Ausländern,
BGE 126 V 376 S. 383
welche im Familiennachzug in die Schweiz eingereist sind, nach wie vor ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 26 S. 63 Erw. 3b).
6.
a) Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Arbeitsberechtigung auf Grund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (SVR 1995 ALV Nr. 26 S. 63 Erw. 3c und S. 64 Erw. 5a). In dem in den Akten wiederholt erwähnten Urteil A. vom 24. August 1998 (ARV 1998 Nr. 44 S. 249) ging das Eidg. Versicherungsgericht - ohne ausdrücklich auf
Art. 7 Abs. 5bis BVO
Bezug zu nehmen - davon aus, dass auch hinsichtlich der im Familiennachzug eingereisten Personen zu prüfen sei, ob eine Arbeitsbewilligung vorliege oder mit einer solchen gerechnet werden könne (vgl. ARV 1998 Nr. 44 S. 252 Erw. 2a). Von dieser Betrachtungsweise abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der in Erwägung 5b hievor dargelegten Rechtsordnung kein Anlass.
Wenn für die Belange der Arbeitslosenversicherung eine die Bewilligung zur Ausübung einer (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit einschliessende Aufenthaltsbewilligung verlangt wird (vgl.
Art. 12 und
Art. 15 Abs. 1 AVIG
), kann dies nur im Sinne einer Abgrenzung gegenüber jenen Wohnsitz- oder Aufenthaltsberechtigungen (beispielsweise Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck des Wohnens oder Studierens oder zu Kuraufenthalten) verstanden werden, die diese Qualität eben gerade nicht besitzen (vgl. GERHARDS, a.a.O., Rz 18 zu Art. 12). Hinzu kommt, dass wegen des Vorrangs der inländischen Arbeitskräfte im Sinne von
Art. 7 BVO
nur Bewilligungen für Berufe und Branchen mit Arbeitskräftemangel erteilt werden können, wobei der Arbeitgeber jeweils nachweisen muss, dass er keine einheimische Arbeitskraft gefunden hat. Die Bewilligungspraxis der Arbeitsmarktbehörde für die Erwerbstätigkeit der Familiennachzüger wird somit durch die Arbeitsmarktlage bestimmt. Sie hängt entscheidend von der jeweiligen Konjunkturlage und den besonderen kantonalen Verhältnissen ab (vgl. PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 1989 S. 354). Da folglich nicht zum Vornherein festgelegt werden kann, ob ein im Familiennachzug in die Schweiz eingereister Ausländer eine gefundene Stelle antreten darf, muss es arbeitslosenversicherungsrechtlich genügen, wenn er gestützt auf eine konkrete Auskunft der zuständigen Behörde
BGE 126 V 376 S. 384
(
Art. 42 und
Art. 43 BVO
) mit einer (Ausnahme-)Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit rechnen kann. Besonders qualifizierte Umstände, wie sie das seco geltend macht, sind dabei nicht erforderlich.
b) Im vorliegenden Fall hat das KIGA in der Verfügung vom 6. Februar 1998 ausgeführt, der Versicherten könne unter bestimmten Voraussetzungen eine Arbeitsbewilligung erteilt werden, wenn sie ein konkretes Arbeitsverhältnis nachweise, weshalb sie nicht generell als vermittlungsunfähig betrachtet werden könne. Zudem wies es das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum an, ihr eine zumutbare Stelle oder einen Einsatz in einem Beschäftigungsprogramm zuzuweisen. Im vorinstanzlichen Verfahren hielt das KIGA fest, die kantonalen Verhältnisse erlaubten es, Inhaberinnen von B-Ausweisen im Falle eines Stellennachweises eine erstmalige Arbeitsbewilligung zu erteilen. Diese kantonale Praxis zu überprüfen fällt nicht in die Zuständigkeit des Sozialversicherungsrichters. Aus der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung ergibt sich, dass die als Verkäuferin ausgebildete Versicherte eine Tätigkeit in einer Fabrikation oder als Küchenhilfe sucht. Für eine solche Tätigkeit kann sie - vorbehältlich der Bewilligung der kantonalen Fremdenpolizei gemäss
Art. 43 BVO
- mit einer Arbeitsbewilligung rechnen. Unter diesen Umständen kann ihr die Vermittlungsfähigkeit nicht zum Vornherein abgesprochen werden. Mithin steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f2a7bcb7-288f-458c-9c7b-0fa121cb2518 | Urteilskopf
98 V 150
38. Arrêt du 14 septembre 1972 dans la cause Naef contre Caisse-maladie Concordia et Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg | Regeste
Art. 19bis KUVG
: Heilanstalt.
Begriff der "allgemeinen Abteilung" im Sinne dieses Artikels (Erw. 1).
Art. 19bis Abs. 4 und 5 KUVG
.
- Muss sich der Versicherte aus medizinischen Gründen in eine bestimmte Heilanstalt begeben, welche mit seiner Kasse keinen Tarifvertrag hat und keine allgemeine Abteilung führt, so sind die Taxen der allgemeinen Abteilung der Vertragsanstalt anzuwenden, die dem Wohnort des Versicherten am nächsten liegt.
- Anwendbarer Tarif, wenn der Versicherte nicht in seinem Wohnsitzkanton hospitalisiert ist (Erw. 2).
Art. 19bis Abs. 2 KUVG
: Vertrag mit der Heilanstalt.
Der in den Jahren 1969/1970 geltende Waadtländer Vertrag ist nicht bundesrechtswidrig (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 98 V 150 S. 150
A.-
Yolande Naef, née en 1945, domiciliée à Fribourg, est assurée depuis le 1er mars 1968 auprès de la Caisse-maladie
BGE 98 V 150 S. 151
Concordia, à Lucerne, qui est une caisse reconnue au sens de l'art. 1er al. 2 LAMA. Elle souffre depuis plusieurs années d'asthme bronchial. A la fin de 1969, afin de la soulager de cette affection, le Dr G., médecin à Brougg, où l'assurée habitait alors, la fit hospitaliser à la clinique privée X., à Lausanne, où elle reçut les soins du Dr F. L'hospitalisation dura du 24 novembre 1969 au 4 janvier 1970. La clinique factura à l'assurée: a) logement: 42 jours à 40 fr. = Fr. 1680.--
b) nourriture: 42 jours à 22 fr. = Fr. 924.--
c) soins: 42 jours à 46 fr. = Fr. 1932.--
d) pharmacie = Fr. 1410.--
e) physiothérapie = Fr. 1030.--
f) analyses = Fr. 594.50
g) honoraires du Dr F. = Fr. 800.--
Total: Fr. 8370.50
Sur cette somme, l'assurée demanda à la caisse-maladie de prendre en charge, au titre de l'assurance de base des frais médicaux et pharmaceutiques, les montants énumérés cidessus sous lettre c) à g), en tout 5766 fr. 50, ainsi que 252 fr. de contributions journalières aux autres frais de soins, soit 6018 fr. 50 au total. La caisse-maladie admit que l'assurée avait été hospitalisée dans une clinique privée pour des raisons médicales. Elle lui octroya, au titre de l'assurance de base (catégorie A), ce qu'elle aurait payé si l'assurée avait été soignée dans la division commune de l'Hôpital cantonal de Lausanne, soit 42 indemnités forfaitaires de 50 fr. et 42 contributions journalières de 6 fr. selon l'art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA, au total 2352 fr. Par décision du 5 août 1970, la caisse-maladie rejeta toute plus ample prétention de l'assurée.
B.-
Franz Naef recourut au nom de son épouse en concluant à ce que la caisse-maladie fût condamnée à verser encore 3666 fr. 50, soit la différence entre 2352 fr. et 6018 fr. 50. La Chambre des assurances du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg rejeta le recours le 7 février 1972.
C.-
Agissant au nom de son épouse, Franz Naef a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il conclut derechef au paiement du montant de 3666 fr. 50. Selon lui, la clinique X. possède une "salle commune",
BGE 98 V 150 S. 152
dans ce sens qu'elle pratique deux classes de prix selon la situation sociale des patients, l'une étant de 12 fr. par jour inférieure à l'autre. La recourante aurait en l'occurrence bénéficié du prix le plus favorable. En outre, la note du Dr F. serait en dessous du tarif médical vaudois. La caisse devrait donc calculer ses prestations selon les taxes de cette "salle commune" de la clinique X., conformément à l'art. 19bis al. 5 LAMA. Subsidiairement, la recourante demande qu'il soit reconnu que la taxe forfaitaire due pour un confédéré soigné à l'Hôpital cantonal de Lausanne est de 70 fr. et non de 50 fr. ou qu'on lui applique la taxe de la salle commune proprement dite d'une autre clinique lausannoise.
L'intimée et l'Offlce fédéral des assurances sociales concluent au rejet du recours. A la demande du juge délégué, l'Offlce fédéral des assurances sociales a complété son préavis et présenté des observations sur la notion de "salle commune".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties, le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg et l'Offlce fédéral des assurances sociales admettent que la recourante Yolande Naef, alors domiciliée à Brougg AG, a dû être hospitalisée à la clinique X., à Lausanne, pour des raisons médicales impérieuses. Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas de motifs de revenir sur cette constatation. L'art. 19bis al. 5 LAMA est donc applicable, aux termes duquel:
"Si l'assuré doit, pour des raisons médicales, se rendre dans un établissement hospitalier déterminé, la caisse doit calculer ses prestations selon les taxes de la salle commune de cet établissement."
Pour la caisse-maladie, les premiers juges et l'Offlce fédéral des assurances sociales, la clinique X. n'avait pas de salle commune. La recourante, en revanche, entend qu'on assimile à une salle commune l'existence à la clinique X. d'un tarif réduit en faveur des patients de condition financière modeste. Ainsi, la première question qui se pose est celle de l'existence à la clinique X. d'une salle commune, ce qui exige que soit préalablement défini le concept de la salle commune. Or, la notion de salle commune s'est développée de façon empirique, sans être jamais définie dans la loi (cf. art. 19bis LAMA et
BGE 98 V 150 S. 153
14 al. 2 LAI). La réunion d'un plus grand nombre de malades dans une chambre et le fait que les médecins sont payés par l'hôpital et ne présentent pas de note au patient sont souvent des caractéristiques de la salle commune, mais non toujours. Le seul critère valable en matière d'assurance-maladie est donc l'existence d'une convention entre l'établissement hospitalier et la caisse-maladie (art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA) ou d'un tarif cantonal (art. 22quater al. 3 LAMA), déterminant les prestations pour les soins donnés en division économique. En revanche, la seule existence d'un tarif réduit, fixé unilatéralement par l'établissement comme ce serait le cas à la clinique X., ne saurait être déterminante, car ce tarif réduit pourrait n'en être pas moins très élevé et le but recherché par la loi - limiter les prestations des caisses - ne serait alors pas atteint (cf. Message du Conseil fédéral du 5 juin 1961, FF 1961 I 1436). En conséquence, il n'y a pas à la clinique X. de salle commune, au sens de l'art. 19bis LAMA.
2.
La recourante s'est vue contrainte de se rendre, pour des raisons médicales, dans un établissement hospitalier déterminé (art. 19bis al. 5 LAMA), établissement non conventionnel et dépourvu de salle commune. Dans un cas semblable, où il s'agissait d'un assuré résidant à Fribourg et hospitalisé dans une clinique privée à Lausanne, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré applicables les taxes de la division commune des hôpitaux cantonaux vaudois ou fribourgeois (RO 96 V 8, en particulier consid. 3b p. 12). Il faut sans doute entendre par là que l'art. 19bis al. 4 LAMA est, en telles circonstances, applicable par analogie, avec toutefois cet assouplissement, dicté par l'équité, qu'entre le tarif applicable de l'établissement le plus proche du lieu de résidence et celui de l'établissement le plus proche de la clinique où a lieu l'hospitalisation, il y a lieu de choisir le plus favorable à l'assuré.
En l'occurrence, la recourante résidait à Brougg lorsqu'elle a été hospitalisée à Lausanne et, à cette époque, la convention argovienne prévoyait un forfait journalier de 37 fr. Il apparaît donc que la convention vaudoise lui était plus favorable, puisqu'elle prévoit au moins un forfait journalier de 40 fr.
3.
L'Etat de Vaud, la Société vaudoise de médecine, le Groupement des hôpitaux régionaux vaudois et les caisses membres de la Fédération vaudoise des caisses-maladie ont conclu, le 23 décembre 1968, une convention d'hospitalisation,
BGE 98 V 150 S. 154
au sens des art. 19bis al. 2 et 22quater al. 5 LAMA, valable en 1969 et 1970.
Selon cette convention, qui distingue, d'une part, les relations entre caisses-maladie et hôpitaux et, d'autre part, les relations entre caisses-maladie et assurés, la caisse-maladie verse à l'hôpital le prix forfaitaire total et récupère auprès de l'assuré, à ses risques et périls, le montant non couvert au regard des statuts ou de la loi.
Les
art. 4 à 5
bis de la convention reviennent à fixer à 70 fr. le prix forfaitaire de la journée d'hospitalisation. Il faut déduire de ce montant, dans le cas des assurés vaudois ou domiciliés dans le canton, une somme de 20 fr., que l'Etat prend à sa charge. Dans le cas des autres assurés, la caisse verse 70 fr. et récupère 20 fr. de l'assuré. Le prix forfaitaire à la charge de la caisse est ainsi en définitive de 50 fr., soit 40 fr. supportés par l'assurance ordinaire et 10 fr. par l'assurance complémentaire d'hospitalisation. Si cette dernière fait défaut, l'assuré doit rembourser ces 10 fr. à la caisse-maladie; l'Etat intervient en lieu et place de l'assuré si celui-ci n'est pas en mesure d'effectuer ce remboursement et est vaudois ou domicilié dans le canton de Vaud.
Une convention de ce type, qui revient à fixer à 40 fr. le forfait journalier dû par l'assurance de base, n'est pas contraire au droit fédéral.
En l'espèce, la caisse intimée a accepté de verser 50 fr. à la recourante au titre de l'assurance de base. Elle s'est donc montrée large.
Il y a lieu de relever en outre que des prestations beaucoup plus importantes ne pourraient être fournies par l'assurance A sans une hausse générale des cotisations. Cela serait préjudiciable à la majorité des assurés, qui peuvent être soignés en division commune et s'en contentent.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours de droit administratif est rejeté. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f2a8c257-7e94-41aa-afd6-4371807bcffb | Urteilskopf
141 II 161
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staat Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_798/2014 vom 21. Februar 2015 | Regeste
Die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
.
Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel sind Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zuzulassen (E. 2.1). Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn sich Organe desselben Gemeinwesens gegenüberstehen, namentlich die kantonalen Exekutivbehörden und das kantonale Verwaltungsgericht (E. 2.2). Geht es um Entscheide mit finanziellen Auswirkungen, genügt zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse. Bejaht wird die Legitimation dann, wenn die streitigen finanziellen Leistungen eine beträchtliche Höhe erreichen und die Beantwortung der Streitfrage eine über den Einzelfall hinausgehende präjudizielle Wirkung für die öffentliche Aufgabenerfüllung mit insgesamt wesentlicher finanzieller Belastung hat, aber verneint, wenn es einzig um die finanziellen Folgen der Verwaltungstätigkeit geht, welche das Gemeinwesen in seiner Stellung als hoheitlich verfügende Behörde treffen (E. 2.3). Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Fall (E. 2.4). | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 141 II 161 S. 163
A.
A., geb. 1987, absolvierte von Dezember 2011 bis Juli 2013 eine Zweitausbildung zur Betreuungsfachfrau. Ende November 2011 stellte sie beim Amt für Jugend und Berufsberatung (AJB) des Kantons Zürich ein Gesuch um Ausbildungsbeiträge für das Ausbildungsjahr 2011/2012. Das Amt hiess das Gesuch gut und richtete A. Stipendien in der Höhe von Fr. 5'541.- aus. Am 21. August 2012 stellte A. betreffend Ausrichtung von Stipendien für das Jahr 2012/2013 ein Wiederholungsgesuch. Dieses wies das Amt für Jugend und Berufsberatung mit Verfügung vom 14. Februar 2013 und Einspracheentscheid vom 25. April 2013 ab, weil es aufgrund des gestiegenen Einkommens und Vermögens der Eltern einen höheren Elternbeitrag anrechnete. Ein Rekurs an die Bildungsdirektion wurde am 13. Februar 2014 ebenfalls abgewiesen.
B.
A. erhob gegen den Direktionsentscheid Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 18. Juli 2014 die Beschwerde gut und verpflichtete das Amt für Jugend und Berufsberatung, an A. Fr. 5'700.- zu bezahlen.
C.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Bildungsdirektion, erhebt mit Eingabe vom 11. September 2014 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils seien die Verfügung und der Einspracheentscheid des AJB sowie der Rekursentscheid der Bildungsdirektion zu bestätigen und es sei festzustellen, dass A. für das Jahr 2012/2013 keinen Anspruch auf Stipendien habe. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu prüfen ist die Legitimation des Beschwerdeführers. Dieser beruft sich zu Recht nicht auf einen Legitimationsgrund nach
Art. 89 Abs. 2 BGG
. Er macht aber geltend, er sei nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde legitimiert.
BGE 141 II 161 S. 164
2.1
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer, schutzwürdiger Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt. Die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung begründet keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
sind Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zuzulassen (kürzlich bestätigt im Urteil 8C_918/2014 vom 27. Januar 2015, E. 3.2.2.1, vgl.
BGE 140 V 328
E. 4.1 S. 329 f.;
BGE 138 II 506
E. 2.1.1 S. 508 f. mit Übersicht über die Rechtsprechung). Insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (
BGE 140 V 321
E. 2.1.1 S. 323 mit Hinweisen).
2.2
Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn sich Organe desselben Gemeinwesens gegenüberstehen, namentlich die kantonalen Exekutivbehörden und das kantonale Verwaltungsgericht: Der Vorschlag des Bundesrats, die Kantonsregierungen in gewissen Fällen zur Anfechtung der Entscheide kantonaler Gerichte zu berechtigen, wurde in den Räten gestrichen (s. zur Entstehungsgeschichte
BGE 140 V 328
E. 5.2 S. 331 f.; Urteil 8C_1025/2009 vom 19. August 2010 E. 3.3.4.1; MICHAEL PFLÜGER, Die Legitimation des Gemeinwesens zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, 2013, S. 203 ff.). Entscheidend für diese Streichung des Beschwerderechts war dabei der Wille des Gesetzgebers, dass Streitigkeiten zwischen der obersten Exekutivbehörde und der obersten Justizbehörde eines Kantons nicht vom Bundesgericht entschieden werden sollen (PFLÜGER, a.a.O., S. 205). Eine kantonale Exekutive, deren Verfügung von der kantonal letztinstanzlichen Justizbehörde aufgehoben wurde, ist
BGE 141 II 161 S. 165
daher grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Wiederherstellung ihrer Verfügung zu führen, erst recht dann nicht, wenn es um die Auslegung und Anwendung von kantonalem Recht geht (
BGE 136 II 383
E. 2.5 und 2.6 S. 387 f.;
BGE 136 V 346
E. 3.5 S. 350;
BGE 134 V 53
E. 2.3.3 S. 58 ff.; Urteil 8C_1025/2009 vom 19. August 2010 E. 3.3.4.2 und 3.4; PFLÜGER, a.a.O., S. 136 f., 146 f., 162 f. und 205 ff.).
2.3
Geht es um Entscheide mit finanziellen Auswirkungen, hat die Rechtsprechung zwar in verschiedenen Konstellationen die Legitimation von Kanton oder Gemeinde bejaht (vgl. Hinweise in
BGE 138 II 506
E. 2.1.2 S. 509 f.). Doch ist die Legitimation nicht schon dann zu bejahen, wenn ein Entscheid Auswirkungen auf das Vermögen des Gemeinwesens hat: Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279,
BGE 136 II 383
E. 2.4 S. 387;
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47 mit Hinweisen). So wurde die Legitimation des Gemeinwesens etwa verneint in seiner Eigenschaft als Schuldner von Entschädigungen nach Opferhilfegesetz (
BGE 123 II 425
E. 4 S. 429 ff.), im Falle der Festlegung des Steuerwohnsitzes (
BGE 136 II 274
E. 4.3 S. 280), aufgrund der Befürchtung, als Folge eines Entscheids haftpflichtig zu werden (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407) oder der Tangierung des Kantons als Schuldner von (kantonalrechtlichen) Ergänzungsleistungen (
BGE 134 V 53
E. 2.3.3 S. 58 f.). Auch eine Gemeinde kann sich nicht auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
berufen, wenn sie die willkürliche Anwendung von kantonalen und kommunalen Bestimmungen über Beihilfen und Gemeindezuschüsse durch das kantonale Gericht rügt (Urteil 8C_918/2014 vom 27. Januar 2015 E. 3.2.2.2). Ebenfalls nicht legitimiert ist das Gemeinwesen, wenn ihm in Beschwerdeentscheiden gegen seine Verfügungen Verfahrens- oder Parteikosten auferlegt werden (
BGE 134 II 45
E. 2.2.2 S. 47 f.;
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407; Urteil 1C_79/2011 vom 10. März 2011 E. 1.4, in: JdT 2011 I S. 39). Verneint wurde die Legitimation auch in einem Fall, in welchem der Kanton die Erbschaftssteuer für Nachkommen abgeschafft hatte und die Auslegung der übergangsrechtlichen Regelung streitig war; der Kanton hatte mit der Abschaffung der Steuer dargetan, dass es für ihn nicht mehr um einen wichtigen Regelungsbereich ging, dies obwohl ein Steueraufkommen von insgesamt rund 30 Mio. Franken auf dem Spiel stand (
BGE 136 II 383
E. 2.5 S. 387).
BGE 141 II 161 S. 166
Bejaht wird die Legitimation in Konstellationen, in denen es um finanzielle Leistungen aus Rechtsverhältnissen geht, die zwar öffentlich-rechtlich geregelt sind, aber Analogien haben zu entsprechenden privatrechtlichen Instituten wie etwa das öffentliche Dienstrecht, das Staatshaftungsrecht oder das Enteignungsrecht. Im Übrigen ist das Gemeinwesen in seinen fiskalischen Interessen aber grundsätzlich nicht wie ein Privater betroffen, sondern in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger (
BGE 138 II 506
E. 2.3 S. 511 f.;
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279;
BGE 135 II 156
E. 3.3 S. 160). Die Fälle, in denen diesbezüglich die Legitimation bejaht wurde, betreffen in der Regel Konstellationen, in welchen es um einen Konflikt zwischen verschiedenen Gemeinwesen geht, die einander nicht hoheitlich gegenüberstehen oder in denen ein Gemeinwesen Adressat einer von einem anderen Gemeinwesen getroffenen Verfügung ist, namentlich bei Streitigkeiten zwischen Kanton und Gemeinde oder zwischen Gemeinden unter sich (Hinweise in
BGE 138 II 506
E. 2.1.2 S. 509 f.). Auch dann ist eine Gemeinde gegen einen kantonalen Entscheid, der ihr finanzielle Lasten auferlegt, nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
nur zur Beschwerde legitimiert, wenn sie in qualifzierter Weise in zentralen hoheitlichen Interessen berührt ist (
BGE 140 I 90
E. 1.2.2 S. 93 f.). Eine solche Betroffenheit wird in der Regel bejaht in Bezug auf Leistungen der Sozialhilfe (
BGE 140 V 328
E. 6 S. 333 ff.) sowie den interkommunalen Finanzausgleich und ähnliche Regelungen (
BGE 140 I 90
E. 1.2.2 S. 93 f.;
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 47;
BGE 135 II 156
E. 3.3 S. 160) und im Übrigen dann, wenn die streitigen finanziellen Leistungen eine beträchtliche Höhe erreichen und die Beantwortung der Streitfrage eine über den Einzelfall hinausgehende präjudizielle Wirkung für die öffentliche Aufgabenerfüllung mit insgesamt wesentlicher finanzieller Belastung hat (Urteil 2C_949/2013 vom 24. März 2014 E. 2.2.2 [bejaht bez. kommunale Beiträge an kantonale Schulen]), nicht aber dann, wenn es bloss um eine einzelfallbezogene Beurteilung ohne Grundsatzfragen geht (
BGE 140 I 90
E. 1.2.6 S. 95 [kommunaler Kostenanteil an einer Busverbindung]). Verneint wird die Legitimation, wenn es einzig um die finanziellen Folgen der Verwaltungstätigkeit geht, welche das Gemeinwesen in seiner Stellung als hoheitlich verfügende Behörde treffen (
BGE 138 II 506
E. 2.3 S. 511 f.; Urteile 1C_670/2013 vom 10. Februar 2014 E. 4.2; 1C_220/2009 vom 26. April 2010 E. 2.2.2, nicht publ. in:
BGE 136 II 204
; 1C_79/2011 vom 10. März 2011 E. 1.4, in: JdT 2011 I S. 39). In solchen Fällen deckt sich das finanzielle Interesse des
BGE 141 II 161 S. 167
Gemeinwesens mit der Frage der richtigen Rechtsanwendung, was zur Legitimation nicht genügt, auch dann nicht, wenn der angefochtene Entscheid Präzedenzwirkung für weitere Fälle mit Auswirkungen auf die Kantonsfinanzen hat (
BGE 138 II 506
E. 2.4 S. 512;
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 46 f.).
2.4
Vorliegend wehrt sich der Kanton gegen ein Urteil seines eigenen Verwaltungsgerichts, welches in Auslegung des kantonalen Rechts zu einem Ergebnis gekommen ist, welches von der Rechtsauffassung der Exekutivbehörden abweicht. Der Streitwert beträgt Fr. 5'700.-. Der Beschwerdeführer bringt jedoch vor, die rechtliche Betrachtung der Vorinstanz habe zur Folge, dass bei einem beträchtlichen Teil von Personen in Ausbildung entgegen der bisherigen Praxis keine Elternbeiträge mehr angerechnet werden dürften, was Mehrkosten von jährlich rund 3,8 Mio. Franken zur Folge habe. Im Rahmen einer Maximalprognose müsste sogar mit Mehraufwendungen von nahezu 37 Mio. Franken pro Jahr gerechnet werden.
Damit ist - anders als in den in
BGE 138 II 506
E. 2.1.1 zitierten Entscheiden - nicht ersichtlich, inwiefern es hier um über das rein Finanzielle hinausgehende Interessen an der öffentlichen Aufgabenerfüllung gehen könnte. Dass das angefochtene Urteil einen zentralen Aspekt des Stipendienwesens beträfe und dessen System als Ganzes selber in Frage stellen würde (vgl. betreffend den Finanzausgleich
BGE 140 I 90
E. 1.2.2 S. 93 f. mit Hinweisen), ist mit dieser Argumentation jedenfalls nicht dargetan. Sowohl im konkreten Fall als auch in Bezug auf die Präzedenzwirkung des angefochtenen Urteils geht es vorliegend vielmehr einzig um die Auswirkungen auf die Kantonsfinanzen.
In dieser Konstellation ist nach dem Gesagten die Legitimation des Kantons zu verneinen. Es verhält sich anders als in den vom Beschwerdeführer zitierten Entscheiden (
BGE 135 II 156
;
BGE 136 V 346
), in denen sich Gemeinden wehren konnten gegen kantonale Entscheide über die Aufgaben- und Kostenverteilung zwischen Kanton und Gemeinden oder die Kostentragung von Gemeinden. Der Kanton wehrt sich hier nicht gegen einen Entscheid, mit dem ihm eine hierarchisch höher stehende Körperschaft eine finanzielle Belastung direkt auferlegt (vgl.
BGE 140 I 90
E. 1.2.3 und 1.2.4 S. 94), sondern es bleibt bei einer Organstreitigkeit zwischen der kantonalen Exekutive und der kantonalen Judikative, für deren Beurteilung durch das Bundesgericht die vorne genannten Voraussetzungen
BGE 141 II 161 S. 168
fehlen. Damit ist es Sache des Kantons, den Konflikt selber zu schlichten (vgl. PFLÜGER, a.a.O., S. 204), beispielsweise auf dem Wege einer Gesetzesrevision. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f2abd301-446e-4e29-9354-37ab39da391d | Urteilskopf
135 III 40
6. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y., als ausseramtlicher Konkursverwalter im Konkurs der B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_222/2008 vom 23. September 2008 | Regeste
Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes (
Art. 166 ff. IPRG
); Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursmasse.
Frage, ob ein ausländischer Konkursverwalter im Konkurs des Schuldners in der Schweiz eine Forderung eingeben und ein Beschwerdeverfahren (
Art. 17 ff. SchKG
) weiterführen kann (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 135 III 40 S. 40
Über die A. GmbH & Co. KG mit Sitz in Frankfurt am Main wurde mit Beschluss des dortigen Amtsgerichts vom 19. März 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. X. wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 29. April 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über die B. AG mit Sitz in Wallisellen. X. meldete in diesem Verfahren eine Forderung der A. GmbH & Co. KG von 639'936.42 EURO an.
Der ausseramtliche Konkursverwalter der B. AG in Liquidation erliess am 30. April 2007 die Kollokationsverfügung Nr. 12. Er trat
BGE 135 III 40 S. 41
auf die Forderungseingabe von X. nicht ein, eventualiter wies er sie wegen fehlender Aktivlegitimation ab. Die angemeldete Forderung wurde zum Wert der Konkurseröffnung in Fr. 932'771.35 umgerechnet und eventualiter nach Bestand, Höhe und Rang bestritten und daher abgewiesen. Der Kollokationsplan der B. AG in Liquidation wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 4. Mai 2007 publiziert.
Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Bülach vom 2. August 2007 wurde der Insolvenzeröffnungsbeschluss über die A. GmbH & Co. KG mit Sitz in Frankfurt für die ganze Schweiz anerkannt und zugleich über das hier gelegene Vermögen der Konkurs gemäss
Art. 166 ff. IPRG
(SR 291) eröffnet. Die Publikation im SHAB erfolgte am 17. August 2007. Das IPRG-Konkursverfahren wird vom Konkursamt Wallisellen durchgeführt.
Das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die von X. gegen die Kollokationsverfügung Nr. 12 erhobene Beschwerde am 6. November 2007 ab. Der gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss von X. daraufhin erhobene Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 18. März 2008 ebenfalls abgewiesen.
Über die von der Insolvenzmasse A. GmbH & Co. KG, Frankfurt am Main, und X. als Insolvenzverwalter am 23. Mai 2007 beim Bezirksgericht Bülach gegen die B. AG in Liquidation eingereichte Kollokationsklage ist bisher kein Entscheid ergangen.
X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. April 2008 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben, den Kollokationsplan der B. AG in Liquidation dahingehend abzuändern, dass auf seine Forderungsanmeldung eingetreten werde, und die angefochtene Kollokationsverfügung Nr. 12 im Übrigen aufzuheben. Der ausseramtliche Konkursverwalter sei zu verpflichten, die Forderungsanmeldung materiell zu prüfen, den Kollokationsplan neu aufzulegen und eine allfällige Abweisung der Forderung zu begründen. Eventualiter sei dem Konkursamt Wallisellen Frist anzusetzen zur Erklärung, ob es in das vorliegende Beschwerdeverfahren eintreten wolle.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 135 III 40 S. 42
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass der vorliegenden Beschwerde bildet die Frage nach dem Vorgehen, welches im Hinblick auf Anmeldung einer Forderung einer ausländischen Gesellschaft (als Gläubigerin), über die an ihrem Sitz ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, im Konkursverfahren gegen einen Schuldner in der Schweiz zu wählen ist.
2.1
Die Vorinstanz hat auf die unterschiedlichen Folgen einer direkten (durch den ausländischen Insolvenzverwalter erfolgenden) Forderungsanmeldung im schweizerischen Konkursverfahren und derjenigen einer Forderungsanmeldung durch die (schweizerische) Konkursverwaltung in einem Anschlusskonkurs gemäss
Art. 166 ff. IPRG
im Hinblick auf eine allfällige Dividende hingewiesen. Die damit verbundenen Fragen seien schwerpunktmässig materiell-rechtlicher Natur und daher ausschliesslich im Rahmen der Kollokationsklage zu beantworten. Nicht strittig sei vorliegend die ausschliesslich im Verfahrensrecht geregelte Rechtsstellung des ausländischen Insolvenzverwalters. Die obere Aufsichtsbehörde hat geschlossen, dass auf die Beschwerde an die Erstinstanz daher nicht einzutreten gewesen wäre.
2.2
Der Beschwerdeführer gesteht zwar "gewisse Bezüge" der Zulässigkeit einer direkten Forderungsanmeldung zum materiellen Recht ein, verneint indes die Zuständigkeit des Kollokationsrichters zu deren Prüfung. Zumindest vorfrageweise hätte die obere Aufsichtsbehörde über diese Frage befinden müssen, zumal der Kollokationsrichter hierüber noch nicht entschieden habe.
2.3
Im vorliegenden Fall wurde der Kollokationsplan der B. AG in Liquidation von der Gläubigerin sowohl mit einer Kollokationsklage nach
Art. 250 Abs. 1 SchKG
als auch mit einer Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
angefochten. Angesichts der im Vordergrund stehenden Rechtsfragen materieller Natur sah die Vorinstanz die Kollokationsklage als das einzig zutreffende Vorgehen. Ihre Überlegungen zur Anmeldung einer ausländischen Forderung im schweizerischen Konkurs im Vergleich mit einer solchen im Anschlusskonkurs entsprechen der bundesgerichtlichen Auslegung des Verfahrens nach
Art. 166 ff. IPRG
(vgl.
BGE 134 III 366
E. 9.2.4 S. 377). Zwar hat die Vorinstanz auf die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und die Eröffnung eines Anschlusskonkurses für das in der Schweiz gelegene Vermögen Bezug genommen. Sie hat
BGE 135 III 40 S. 43
darauf hingewiesen, dass jedenfalls ab Eröffnung des Anschlusskonkurses in der Schweiz der ausländische Insolvenzverwalter keine direkte Forderungsanmeldung mehr vornehmen darf. Hingegen ist sie auf die Auswirkungen dieses während des Beschwerdeverfahrens ergangenen Entscheides auf das vor ihrer Instanz hängige Verfahren nicht eingegangen. Die Erstinstanz hatte die Frage aufgeworfen und dann offengelassen, ob nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Insolvenzverwalter die Prozessführungsbefugnis zustehe und dieser in der Schweiz auch ausserhalb des Anschlusskonkurses selbständig eine Forderung geltend machen könne. Es gehe vorliegend gerade nicht um ein Zivilverfahren, sondern um eine Forderungsanmeldung in einem Konkurs. Der ausländische Konkursverwalter könne im Hinblick auf ein schweizerisches Zwangsvollstreckungsverfahren nur den Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkurses und zur Anordnung sichernder Massnahmen stellen und im Falle eines Anschlusskonkurses eine Anfechtungsklage erheben. Im Übrigen habe er stets ein Verfahren nach
Art. 166 ff. IPRG
einzuleiten, was der ausländische Insolvenzverwalter nicht getan habe. Daher fehle ihm vorliegend die Legitimation zur Geltendmachung von Forderungen. Die Erstinstanz stützte sich bei ihrer Argumentation auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die massgebende Lehre.
2.4
Zu entscheiden ist vorliegend nicht, ob der ausländische Insolvenzverwalter in einem schweizerischen Konkurs eine Forderung anmelden kann oder ob er zuerst einen Anschlusskonkurs erwirken muss. Diese Fragen sind zudem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bereits geklärt worden. Demnach darf der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz keine Betreibungshandlungen vornehmen und keine Forderungsklagen einreichen, sofern er nicht zuerst die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes erwirkt hat (
BGE 134 III 366
E. 9.2.3 und 9.2.5 S. 376 ff. mit Hinweisen). Im konkreten Fall ist das ausländische Konkursdekret in der Schweiz anerkannt und ein Anschlusskonkurs eröffnet worden. Der entsprechende Gerichtsentscheid erging nach Anfechtung der Kollokationsverfügung Nr. 12 durch den Beschwerdeführer. Die schweizerische Konkursverwaltung hat grundsätzlich die Möglichkeit, die Forderung im Konkurs eines Schuldners verspätet einzugeben (
Art. 251 SchKG
). Ob der Beschwerdeführer als ausländischer Insolvenzverwalter zur einstweiligen Beschwerdeführung (und zur Einreichung der Kollokationsklage) dennoch berechtigt war, da
BGE 135 III 40 S. 44
ansonsten die Verfügung in Rechtskraft erwachsen wäre, ist an dieser Stelle nicht zu befinden.
2.5
Hingegen ist zu prüfen, ob der ausländische Insolvenzverwalter
nach
der Anerkennung des ausländischen Konkurses und der Aussprechung des Anschlusskonkurses seine Aufgaben in der Schweiz wahrnehmen kann.
2.5.1
Die Anerkennung eines ausländischen Konkurses zieht, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, für das in der Schweiz gelegene Vermögen des Schuldners die konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts nach sich (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
; BERTI/BÜRGI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 4 zu
Art. 170 IPRG
). Dabei handelt es sich nicht um die unmittelbare Erstreckung des ausländischen Konkurses auf das schweizerische Territorium, sondern um eine Form von Rechtshilfe zu Gunsten eines im Ausland durchgeführten Verfahrens. Die Durchführung des Anschlusskonkurses liegt in der Zuständigkeit des schweizerischen Konkursamtes (VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 5 ff. zu Art. 172, N. 35 zu
Art. 169 IPRG
). Dieses ist ausschliesslich befugt, die zur ausländischen Konkursmasse gehörenden Rechte auszuüben, soweit es um in der Schweiz gelegenes Vermögen geht (BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2005, S. 29 f.; LORANDI, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP 2008 S. 562; DANIEL STAEHELIN, Konkurs im Ausland, Drittschuldner in der Schweiz, in: Festschrift für Karl Spühler, 2005, S. 407 f.). Damit bleiben für den ausländischen Konkursverwalter in einem Anschlusskonkurs grundsätzlich keine Befugnisse. Er kann höchstens subsidiär Anfechtungsansprüche nach
Art. 285 ff. SchKG
geltend machen, d.h. solche, auf welche das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger verzichtet haben (VOLKEN, a.a.O., N. 21 zu
Art. 171 IPRG
; STEPHEN V. BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu
Art. 171 IPRG
).
2.5.2
Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Wallisellen - als Konkursverwaltung der Partikularmasse der A. GmbH & Co. KG - am 31. Oktober 2007 die Forderung im Konkursverfahren über die B. AG in Liquidation angemeldet. Dieser Umstand wurde von den kantonalen Instanzen nicht berücksichtigt. Sie hätten sich die Frage stellen müssen, ob an der Weiterführung des Verfahrens durch
BGE 135 III 40 S. 45
die Partikularmasse überhaupt ein Interesse besteht, zumal die Weiterführung durch den ausländischen Konkursverwalter - wie dargelegt - ausser Betracht fällt. Das Konkursamt Wallisellen hat mit der Forderungsanmeldung nicht nur die Interessen der Partikularmasse gewahrt, sondern auch zum Ausdruck gebracht, dass es an einer Übernahme des Beschwerdeverfahrens nicht interessiert ist und offensichtlich auf dem Erlass einer an die Partikularmasse gerichteten (und durch diese selbst anfechtbaren) Kollokationsverfügung besteht. Ob die kantonalen Aufsichtsbehörden das Konkursamt Wallisellen nicht "in analoger Anwendung von
Art. 207 SchKG
" zur Stellungnahme über einen allfälligen Verfahrenseintritt auffordern hätten sollen, wie der Beschwerdeführer meint, ist damit nicht zu erörtern.
2.6
War der Beschwerdeführer zur Beschwerde gegen die Kollokationsverfügung Nr. 12 nicht berechtigt, so besteht kein Interesse an der Prüfung seiner weiteren Rügen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde durfte seine Beschwerde im Ergebnis abweisen, ohne Bundesrecht zu verletzen. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f2aeebb4-1729-4523-9d03-0af9f6178302 | Urteilskopf
134 IV 26
3. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. McKim gegen Miller und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_298/2007 vom 24. Oktober 2007 | Regeste
Art. 123 und 125 StGB
; vorsätzliche einfache und fahrlässige schwere Körperverletzung beim Eishockeyspiel.
In die strafrechtliche Beurteilung von Foulspielen bei Mannschaftssportarten sind auch die geltenden Spielregeln miteinzubeziehen. Je krasser Regeln verletzt werden, die dem Schutz der Körperintegrität der Spieler dienen, desto weniger kann von der Verwirklichung eines spieltypischen Risikos ausgegangen werden und desto eher erscheint eine strafrechtliche Ahndung des foulenden Spielers angezeigt (E. 3).
Wer eine einfache Körperverletzung will oder den Eintritt einer solchen in Kauf nimmt, versehentlich aber eine schwere Körperschädigung verursacht, erfüllt die Tatbestände der vorsätzlichen einfachen und der fahrlässigen schweren Körperverletzung in echter Idealkonkurrenz (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 134 IV 26 S. 27
A.
Am 31. Oktober 2000 spielte Kevin Miller (Beschwerdegegner) für den HC Davos in einer Eishockey Nationalliga A Meisterschaftspartie gegen die ZSC Lions. Dabei foulte er Andrew McKim (Beschwerdeführer) grob. Die bei diesem Foul erlittenen gesundheitlichen Schäden zwangen Andrew McKim, seine Profikarriere zu beenden.
Zum Foulspiel kam es in der zehnten Minute des ersten Spieldrittels. Der ZSC-Spieler Andrew McKim gelangte unmittelbar hinter dem Tor des HC Davos in Puckbesitz. Er nutzte seine vorhandene Bewegung aus und setzte seine Fahrt in einem Bogen fort, um in eine günstige Torschussposition zu gelangen. 0.38 Sekunden nach der Schussabgabe wurde er durch Kevin Miller von hinten in den Rücken gecheckt. Durch den Check fiel er vornüber und schlug mit seinem Kopf auf dem Eis auf.
B.
Kevin Miller wurde für dieses Foul vom Schiedsrichter für die gesamte Spieldauer des Feldes verwiesen ("Spieldauerdisziplinarstrafe"). Im verbandsinternen Disziplinarverfahren wurde er vom Einzelrichter der Nationalliga am 15. November 2000 für die nächsten 8 Meisterschaftsspiele gesperrt und mit einer Busse von Fr. 3'000.- belegt. Dieser Entscheid wurde am 16. Dezember 2000 von der Rekurskammer des schweizerischen Eishockeyverbands bestätigt.
C.
Am 20. September 2005 wurde Kevin Miller vom Bezirksgericht Zürich der einfachen Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
für schuldig befunden und mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Auf seine Berufung hin wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. März 2007 vollumfänglich freigesprochen.
D.
Gegen diesen Freispruch erhebt Andrew McKim Beschwerde in Strafsachen. Er verlangt unter anderem die Aufhebung des obergerichtlichen und die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils.
E.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet mit Schreiben vom 7. September 2007 auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 hat der Beschwerdegegner seine
BGE 134 IV 26 S. 28
Vernehmlassung eingereicht, mit der er im Wesentlichen ein Nichteintreten auf die Beschwerde resp. deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt zusammenfassend, der Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung sei bundesrechtswidrig.
3.1
Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vorinstanz an. Soweit er die Überprüfung des Freispruchs vom Fahrlässigkeitsvorwurf für unzulässig hält, verkennt er, dass das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht im Rahmen der gestellten Anträge von Amtes wegen überprüft (
Art. 106 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]
). Der Beschwerdeführer beanstandet den vorinstanzlichen Freispruch von den Körperverletzungsvorwürfen als bundesrechtswidrig und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Im Rahmen dieses Antrags ist sowohl der Freispruch von der eventualvorsätzlichen als auch von der fahrlässigen Körperverletzung zu überprüfen.
3.2
3.2.1
Nach
Art. 122 StGB
wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen bleibend arbeitsunfähig macht oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursacht. Für einfache Körperverletzungen droht nach
Art. 123 StGB
, auf Antrag, eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Der gleichen Strafandrohung untersteht die fahrlässige Körperverletzung (
Art. 125 StGB
).
3.2.2
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (
Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB
). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (
Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB
). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist -
BGE 134 IV 26 S. 29
regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (
BGE 131 IV 1
E. 2.2;
BGE 130 IV 58
E. 8.2).
3.2.3
Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 12 Abs. 3 StGB
). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (
BGE 127 IV 34
E. 2a mit Hinweisen).
3.2.4
Das Bundesgericht hatte in
BGE 121 IV 249
bereits einmal Foulspiele mit Verletzungsfolgen beim Eishockey zu beurteilen. Ob Eventualvorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des Verletzungsrisikos ab. Bei der Festlegung des zulässigen Verhaltens und der zu respektierenden Sorgfaltspflichten sind nebst dem allgemeinen Grundsatz "neminem laedere" insbesondere auch die Spielregeln des Internationalen Eishockey Verbands (IIHF) zu beachten. Diese Regeln dienen nicht nur dem geordneten Spielverlauf, sondern vor allem auch der Unfallverhütung und der Sicherheit der Spieler (E. 3, a.a.O.). Wird eine den Schutz der Spieler vor Verletzungen bezweckende Spielregel absichtlich oder in grober Weise missachtet, so darf keine stillschweigende Einwilligung in das der sportlichen Tätigkeit innewohnende Risiko einer Körperverletzung angenommen werden (E. 4, a.a.O.; Bestätigung von
BGE 109 IV 102
E. 2). In casu war der Spieler seinem Gegenspieler mit vorgestrecktem Knie und hoher Geschwindigkeit in die Beine gefahren ("Kniestich"). Von der hohen, dem Spieler
BGE 134 IV 26 S. 30
bekannten Verletzungswahrscheinlichkeit bei dieser klar regelwidrigen Aktion durfte auf die Inkaufnahme der Verletzungsfolgen geschlossen werden (E. 3, a.a.O).
3.2.5
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass körperkontaktintensiven Mannschaftssportarten wie dem Eishockey ein Verletzungsrisiko inhärent ist, das von den Spielern in Kauf genommen werde. Allerdings würden grundsätzlich nur Risiken gebilligt, welche durch regelkonformes oder leicht davon abweichendes Verhalten von Gegenspielern drohten. Absichtliche und grobe Verletzung von Spielregeln, welche dem Schutz der Spieler dienen, seien von dieser stillschweigenden Einwilligung nicht erfasst (vgl. ANDREAS A. ROTH/ANNE BERKEMEIER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 21 f. vor
Art. 122 StGB
; HANS FELIX VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, Zürich 1974, S. 175 ff.; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., S. 142). Dagegen wird von verschiedener Seite eingewendet, dass nicht unbesehen von der Inkaufnahme des Risikos auf die Einwilligung in die Verletzung geschlossen werden sollte, zumal die Spieler ja gerade darauf vertrauten, nicht verletzt zu werden. In Sportarten, bei denen das Beibringen von Verletzungen nicht das eigentliche Ziel (wie z.B. Boxen), sondern bloss eine mehr oder weniger häufige Nebenfolge des Wettkampfs ist (Fussball, Eishockey, Handball etc.), könne deshalb nicht von einer Einwilligung ausgegangen werden. Auch mache es keinen Sinn, die Gültigkeit der Einwilligung von der Regelkonformität der Attacke abhängig zu machen, zumal dem Spieler regelkonform und regelwidrig beigebrachte Verletzungen gleichermassen unwillkommen seien. Nach diesen Lehrmeinungen sind Verletzungen bei Mannschaftssportwettkämpfen strafrechtlich nicht über die Einwilligung des Betroffenen zu lösen, sondern ein Problem der Tatbestandseinschränkung nach den Grundsätzen der Sozialadäquanz, des erlaubten Risikos oder des selbstverantworteten Handelns auf eigene Gefahr (vgl. ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, ZStrR 107/1990 S. 420 ff.; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel,
BGE 109 IV 102
, recht 2/1984 S. 56 ff.; DOROTHE SCHERRER, Strafrechtliche Sanktionen nach Sportverletzungen, Causa Sport 2006 S. 31 ff., 34; KURT SEELMANN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 vor
Art. 14 StGB
; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, ZStrR 108/1991 S. 325 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 169 ff.). In der neueren
BGE 134 IV 26 S. 31
Literatur werden Zurechnungseinschränkungen von Sportverletzungen auch unter dem Gesichtspunkt der objektiven Zurechnung diskutiert (vgl. MELANIE BERKL, Der Sportunfall im Lichte des Strafrechts, Baden-Baden 2007, S. 79 ff.). Die Teilnahme an einem Eishockeyspiel könnte danach als einverständliche Fremdgefährdung gewertet werden. Die Spieler setzen sich im Bewusstsein des Verletzungsrisikos der Gefährdung durch die Gegenspieler aus. Eine Fremd- und nicht eine Eigengefährdung liegt vor, da in der Regel der foulende Spieler das rechtsgutsverletzende Kausalgeschehen beherrscht. Kommt es zu einer Schädigung, so stellt sich die Frage, inwieweit dem foulenden Spieler die verursachten Verletzungsfolgen aufgrund des gegnerischen Gefährdungseinverständnisses nicht zugerechnet werden können. Nach DONATSCH (a.a.O., S. 420) sind sorgfaltspflichtwidrige Fremdgefährdungen insoweit strafrechtsrelevant, als sie das sportspezifische Grundrisiko überschreiten. Auch hier muss bei der Frage, mit welchen Fremdgefährdungen sich ein Spieler (noch) einverstanden erklärt, letztlich auf die einschlägigen Regelwerke zurückgegriffen werden, wobei insbesondere auf den Schutzzweck der verletzten Spielregel abzustellen ist.
Unabhängig davon, ob Foulspiele mit Verletzungsfolgen strafrechtlich über die unrechtsausschliessende Risiko- oder Schädigungseinwilligung, über tatbestandseinschränkende Lehren des erlaubten Risikos oder der Sozialadäquanz oder über objektive Zurechnungseinschränkungen abgehandelt werden, ist für die Abgrenzung unerlaubter von noch tolerierten Risiken auf die im jeweiligen Wettkampf anwendbaren Spielregeln zurückzugreifen, weshalb sich die verschiedenen Lehrmeinungen zusammenfassend mehr in der dogmatischen Begründung als im Ergebnis unterscheiden. Gemeinsam ist den Lösungsvorschlägen, dass bei Realisierung des sportartspezifischen Grundrisikos von strafrechtlicher Ahndung abgesehen werden sollte. Zu diesem Grundrisiko gehören auch die mit körperkontaktbetonten Mannschaftssportwettkämpfen zwangsläufig einhergehenden "normalen" Fouls und Verletzungen. Je krasser indes Regeln verletzt werden, die dem körperlichen Schutz der Spieler dienen, desto weniger kann von der Verwirklichung eines spieltypischen Risikos gesprochen werden und desto eher rückt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Spielers ins Blickfeld (SCHERRER, a.a.O., S. 36; SCHWENTER, a.a.O., S. 334; BERKL, a.a.O., S. 174 f.). Mit dieser Einschätzung liegt die herrschende Lehre auf der Linie der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
BGE 134 IV 26 S. 32
3.3
Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der eventualvorsätzlichen Körperverletzung ist bundesrechtswidrig.
3.3.1
Fest steht, dass der Beschwerdegegner die eingetretenen Verletzungen durch sein Handeln verursacht hat. Ebenso unbestritten ist, dass er dabei in grober Weise Eishockeyregeln verletzt hat. Für sein Foul wurde er vom Schiedsrichter umgehend vom Spiel ausgeschlossen. Die Schwere des Regelverstosses wurde sowohl vom Einzelrichter der Nationalliga (vgl. Entscheid vom 15. November 2000, S. 3: "derbes Foul") als auch von der Rekurskammer des Eishockeyverbands (Entscheid vom 16. Dezember 2000, S. 16: "sehr grobes Foul") bestätigt. Zwar sah die Vorinstanz den Vorwurf des Ellenbogenchecks gegen die Halspartie als nicht zweifelsfrei erwiesen an. Die Verneinung dieses einen Regelverstosses bleibt indes ohne entscheidende Bedeutung, zumal auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass gleichzeitig noch andere Regeln verletzt wurden. Sie verweist diesbezüglich auf die Entscheide der verbandsinternen Disziplinarinstanzen, welche klar festhielten, dass in grober Weise dem Schutz der Spieler dienende Regeln verletzt wurden (vgl. Regel Nr. 523 - "Checking from Behind" [Check von hinten] und Regel Nr. 522 - "Charging" [unerlaubter Körperangriff] des im Zeitraum von 1998-2002 geltenden Regelwerks des Internationalen Eishockey-Verbands). Mit dem Verbot, Gegenspieler von hinten zu checken, soll genau das verhindert werden, was im vorliegenden Fall eingetreten ist, nämlich dass der gefoulte Spieler vornüber fällt und mit dem Kopf auf dem Eis aufprallt. Es ist somit erstellt, dass sich die Körperverletzung auf ein objektiv krass regelwidriges Verhalten des Beschwerdegegners zurückführen lässt. Zu Recht geht auch die Vorinstanz von objektiv regelwidrigem Verhalten aus.
3.3.2
In subjektiver Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass es dem Beschwerdegegner darum gegangen sei, den Beschwerdeführer am Torschuss oder Passgeben zu hindern. Er sei deshalb auf diesen zugefahren, um ihn zu checken. Ein gezielter Ellenbogen-Check gegen den Nacken sei nicht erwiesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner seine Schlittschuhe unmittelbar vor dem Check quergestellt habe, verkantet und während des Umfallens in den Rücken des Beschwerdeführers geprallt sei. Dieser habe sich in einer relativ langen Drehbewegung befunden und erst in den letzten Sekundenbruchteilen, nach erfolgter Schussabgabe mit dem Rücken zum Beschwerdegegner gewandt. Weil zwischen der Schussabgabe und der Kollision lediglich 0.38 Sekunden
BGE 134 IV 26 S. 33
vergangen seien, sei eine willentliche Reaktion nicht mehr möglich gewesen. Zu seinen Gunsten sei anzunehmen, dass er zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, dabei um Sekundenbruchteile zu spät kam und so mit dem Beschwerdeführer zusammenprallte, als dieser ihm in nicht sicher vorhersehbarer Weise den Rücken zuwandte. Bei dieser Sachlage lasse sich eine eventualvorsätzliche Inkaufnahme der zugefügten Verletzungen nicht nachweisen.
3.3.3
Die vorinstanzliche Begründung des Freispruchs ist widersprüchlich. Es lässt sich nicht sagen, dass ein Spieler zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, wenn das Verhalten seines Gegenspielers für ihn
"zu keinem Zeitpunkt klar vorhersehbar und kalkulierbar"
war. Nach verbindlicher Feststellung hat der Beschwerdegegner beim Ansetzen zum Bodycheck insbesondere nicht genau wissen können, welche Position der Geschädigte einnehmen werde. Wer sich trotz der Ungewissheit um die genaue Position seines Gegenspielers entschliesst, diesen zu checken, der mag zwar hoffen, dass ihm eine regelkonforme Attacke gelingt, der nimmt aber gleichzeitig auch den regelwidrigen Check von hinten in Kauf. Dass der Beschwerdegegner als professioneller Hockeyspieler den Torschuss nicht habe vorhersehen können, will indes nicht richtig einleuchten. Viel wahrscheinlicher - aber eben nicht festgestellt - ist, dass der Beschwerdegegner die Drehbewegung durchaus richtig antizipierte und hoffte, den Beschwerdeführer noch rechtzeitig durch einen regelkonformen Check am Torschuss hindern zu können, mit seiner Zufahrt aber gleichzeitig auch in Kauf nahm, zu spät zu kommen und den Beschwerdeführer nur noch nach abgeschlossener Schuss- und Drehbewegung von hinten zu erwischen. Wie es sich mit den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Einzelnen verhält, kann jedoch offenbleiben. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nicht bewusst zu einem regelwidrigen Ellenbogenschlag (Regel Nr. 526 - "Elbowing") gegen den Kopf und Nacken ansetzte, sondern im letzten Moment verkantete und in den Rücken des Beschwerdeführers prallte, entlastet ihn dies entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Wie die erste Instanz zutreffend ausführt, hat sich ein Eishockeyspieler immer so auf dem Eis zu bewegen, dass er auf gefährliche Situationen reagieren und notfalls noch bremsen oder einem Gegenspieler ausweichen kann. Mit seiner riskanten Zufahrt begab sich der Beschwerdegegner aller Ausweich- oder Bremsmöglichkeiten. Wer aber in hohem Tempo auf einen Gegenspieler zufährt, in der Absicht diesen zu
BGE 134 IV 26 S. 34
checken, und sich dabei in eine unkontrollierbare Situation manövriert, in der es nur noch vom Zufall abhängt, ob der Check noch regelkonform durchgeführt werden kann, der kann sich nicht darauf berufen, dass er den regelwidrigen Check nicht mehr verhindern konnte. Dass er im letzten Moment noch vergeblich zu bremsen versuchte, macht die Verursachung des Zusammenpralls nicht zu einer fahrlässigen Handlung. Wie erläutert, hat er sich willentlich in eine Situation manövriert, in der ihm die Verhinderung eines regelwidrigen Checks nicht mehr möglich war. Er hat mithin die Möglichkeit eines Checks von hinten in den Rücken in Kauf genommen und die daraus resultierenden Verletzungen als mögliche, wenn auch unerwünschte Folgen, seinem vorrangigen Ziel untergeordnet, den Beschwerdeführer um jeden Preis am Abschuss zu hindern. Ausser Zweifel steht nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen, dass er als professioneller Hockeyspieler um die mit einem Bodycheck in den Rücken verbundenen Verletzungsrisiken wusste. Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen Urteil, inwiefern er bei dieser waghalsigen Aktion auf das Ausbleiben von Verletzungsfolgen hätte vertrauen dürfen. Wie bereits in
BGE 121 IV 249
kann auch im vorliegenden Fall aus dem hochgradig risikoträchtigen Vorgehen des Beschwerdegegners auf die Inkaufnahme von Verletzungsfolgen geschlossen werden. Der Freispruch von der eventualvorsätzlichen Körperverletzung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
4.
Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner auch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Nach ihrer Auffassung entspricht die Kombination von einfacher vorsätzlicher und fahrlässiger schwerer Körperverletzung im erstinstanzlichen Urteil dem früheren "erfolgsqualifizierten" Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 aStGB. Ob diese Verbindung zulässig sei, könne offenbleiben. Dem Beschwerdegegner werde nur vorsätzliches Handeln mit einer unvorhergesehenen Verletzungsfolge, nicht aber eine fahrlässige Körperschädigung vorgeworfen. Der Schuldspruch für das Fahrlässigkeitsdelikt hänge somit vom damit verknüpften Vorsatzdelikt ab. Der Freispruch von der vorsätzlichen müsse daher auch zum Freispruch von der fahrlässigen Körperverletzung führen. Zur Eventualbegründung wird ausgeführt, dass die schweren Kollisionsfolgen dem Beschwerdegegner mangels Voraussehbarkeit der Drehbewegung nicht vorgeworfen werden könnten.
BGE 134 IV 26 S. 35
4.1
Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung hält vor Bundesrecht nicht stand.
In Bezug auf die Eventualerwägung wurde bereits erläutert, dass es den Beschwerdegegner belastet und nicht entlastet, sich willentlich in eine Situation manövriert zu haben, in der er weder die korrekte Ausführung des Checks kontrollieren noch dessen schwere Verletzungsfolgen absehen konnte. Auch die Auffassung, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger von derjenigen wegen vorsätzlicher Körperverletzung abhängen soll, erweist sich als unzutreffend. Nach
Art. 123 Ziff. 2 StGB
in der Fassung vor der Revision der Körperverletzungsdelikte durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990; AS 1989 S. 2449, 2456) wurde wegen vorsätzlicher Körperverletzung bestraft, wer anstelle der gewollten einfachen eine schwere Körperverletzung bewirkte und dies voraussehen konnte. Diese Tatbestandsvariante wurde anlässlich der Revision ersatzlos gestrichen, weil sich die ihr zu Grunde liegende Erfolgsqualifizierung mit den Grundsätzen des Schuldstrafrechts nicht vereinbaren lässt. Wer eine einfache Körperverletzung beibringen will, versehentlich aber eine schwere verursacht, darf für den nicht von seinem Willen erfassten Erfolg nicht wegen vorsätzlicher Tatbegehung bestraft werden. Die Vorinstanz geht zwar zu Recht davon aus, dass das vorliegende Unfallgeschehen vor 1990 wohl als erfolgsqualifizierte Körperverletzung im dargestellten Sinne eingestuft worden wäre. Sie zieht indes unrichtige Schlüsse aus der Streichung dieser Tatbestandsvariante. Der Wegfall der Erfolgsqualifikation führt nicht dazu, dass die über die gewollte einfache Köperverletzung hinausgehenden, versehentlich verursachten Verletzungsfolgen gar nicht mehr bestraft werden. Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetzgebers in diesen Fällen die vorsätzliche einfache Körperverletzung in echte (Ideal-)Konkurrenz zu der fahrlässigen Verursachung des schweren Verletzungserfolgs nach
Art. 125 Abs. 2 StGB
treten (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben etc. vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1027 f.; ebenso GÜNTER STRATENWERTH/ GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 3 N. 31 und 32). In Bezug auf den Fahrlässigkeitsvorwurf ist mit der Anklagebehörde und der ersten Instanz davon auszugehen, dass die über die einfache Körperverletzung hinausgehenden Schädigungsfolgen für den Beschwerdegegner als professionellen Hockeyspieler vorhersehbar und bei sorgfältigerem
BGE 134 IV 26 S. 36
Vorgehen zweifellos auch vermeidbar gewesen wären. Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung ist somit ebenfalls aufzuheben. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2afb1a9-51f0-40a3-975f-7e9ea8d8be95 | Urteilskopf
133 III 507
64. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Einwohnergemeinde Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_56/2007 vom 6. Juni 2007 | Regeste
Verwandtenunterstützung (
Art. 328 ZGB
); Subrogation des Gemeinwesens in den Anspruch (Art. 329 Abs. 3 i.V.m.
Art. 289 Abs. 2 ZGB
).
Ersatz der vom Gemeinwesen bezahlten Kosten der stationären Behandlung in der Klinik für Suchtkranke; Begriff der Notlage (E. 5.1). Beweislast (E. 5.2). Keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid trotz Untersuchungsmaxime (E. 5.4). | Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 133 III 507 S. 507
A.
A., die leibliche Tochter von X. und M., bezieht seit dem 1. Dezember 1994 materielle Hilfe von der Einwohnergemeinde Y. Sie absolvierte vom 4. Februar bis 24. Februar 2003 einen Drogenentzug in der Klinik für Suchtkranke K. Anschliessend trat sie in das sozialtherapeutische Übergangsprogramm der Klinik K. und ab dem 28. April 2003 zur Fortsetzung einer stationären Langzeittherapie
BGE 133 III 507 S. 508
ins Reha-Zentrum für Drogenabhängige in L. über, wo sie sich bis ca. Ende 2003 aufhielt. Während der Aufwand des Drogenentzuges bis auf einen Selbstbehalt von 10 % von der Krankenversicherung übernommen wurde, deckte die Einwohnergemeinde die ungedeckten Kosten der stationären Behandlung in den Kliniken K. und L. im Umfang von Fr. 72'170.-.
B.
Die Einwohnergemeinde Y. klagte gegen X. und M. gestützt auf Art. 328/329 ZGB auf Zahlung von Fr. 72'170.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Januar 2004. Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Aargau gab einer Appellation der Eltern teilweise statt, verneinte die solidarische Haftbarkeit von M. und wies die gegen sie erhobene Klage ab; demgegenüber hiess es die Klage gegen X. gut.
C.
X. hat gegen das obergerichtliche Urteil beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es ihn betrifft, und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die gegen X. erhobene Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemerkt, entscheidet sich allein gestützt auf Art. 328 bzw. 329 ZGB, ob ein Anspruch auf Verwandtenunterstützung und ein allfälliger Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin besteht, welche Leistungen an die Therapie der Tochter des Beschwerdeführers erbracht hat. Dabei kann es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht darauf ankommen, ob die Therapieeinrichtung im Sinne von § 15 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention (SPG; SAR 851.200) bewilligt und anerkannt worden ist. Soweit das Obergericht unter Berufung auf
BGE 132 III 97
E. 2.4 davon ausgeht, dass bei der Verwandtenunterstützung hinsichtlich der Therapiekosten auf den Bedarf abgestellt werden dürfe, der anhand der Sozialhilfe berechnet werde, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht erkannt, dass sich der zu Unterstützungszahlungen gemäss
Art. 328 ZGB
Verpflichtete nicht einen höheren Bedarf des Ansprechers anrechnen lassen muss als das Gemeinwesen, und hat damit seine frühere Rechtsprechung (
BGE 81 II 427
) aufgegeben, wonach die Verwandtenunterstützung weiter gehe als die Sozialhilfe (
BGE 132 III 97
BGE 133 III 507 S. 509
E. 2.4 S. 102 f.). Aus dem publizierten Entscheid ergibt sich aber nicht, dass das Gemeinwesen die den Kriterien entsprechende und gewährte Sozialhilfe ohne weiteres von den unterstützungspflichtigen Verwandten erhältlich machen kann.
5.
5.1
Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
). Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (
BGE 121 III 441
E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (
BGE 106 II 287
E. 3a S. 292;
BGE 132 III 97
E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten des Aufenthalts und der Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind (JUDITH WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Zürich 2001, S. 49). Im Lichte der aufgezeigten Grundsätze kann keine Unterstützung verlangen, wem ausreichende Sozialversicherungsleistungen zustehen (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.09, S. 241), liegt doch diesfalls keine Notlage vor.
Mit Bezug auf die Kosten des Aufenthalts und der Behandlung Suchtabhängiger ist für die Beantwortung der Frage, ob eine Notlage vorliegt, nicht massgebend, ob die für die Behandlung der Betroffenen gewählte Einrichtung der kantonalen Sozialhilfegesetzgebung entspricht; nicht von Bedeutung ist ferner, dass das nunmehr gegen die unterstützungspflichtigen Verwandten klagende Gemeinwesen gestützt auf die kantonale Sozialhilfegesetzgebung die Behandlungskosten eines nach
Art. 328 ZGB
Unterstützungsberechtigten getragen hat. Eine Notlage im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer - etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten - nicht voll übernommen werden.
BGE 133 III 507 S. 510
5.2
Die Beweislast dafür, dass eine Notlage vorliegt, die einen Anspruch aus
Art. 328 ZGB
begründet, obliegt dem Ansprecher (
BGE 60 II 266
E. 4 S. 268; KUMMER, Berner Kommentar, N. 148 zu
Art. 8 ZGB
; KOLLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 13 zu Art. 328/329 ZGB; ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, Diss. Zürich 1979, S. 196; WIDMER, a.a.O., S. 54). Klagt das Gemeinwesen, welches aufgrund erbrachter Leistungen kraft gesetzlicher Subrogation in die Rechte des Ansprechers eingetreten ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m.
Art. 289 Abs. 2 ZGB
), obliegt ihm der Beweis der Notlage (vgl. KOLLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 328/329 ZGB).
5.3
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze oblag der Beschwerdegegnerin als Gemeinwesen, welches aufgrund erbrachter Leistungen in die Rechtsstellung der Tochter des Beschwerdeführers eingetreten ist, der Beweis dafür, dass die obligatorische Krankenversicherung der Tochter für die Langzeitbehandlung nicht oder nicht voll aufkommt bzw. dass die angebotene Leistung der Versicherung dem Behandlungsbedürfnis der suchtkranken Tochter nicht entspricht.
Im kantonalen Appellationsverfahren hatten die appellierenden Eltern gerügt, die Beschwerdegegnerin habe weder behauptet noch bewiesen, dass ihre Tochter in eine von der Krankenkasse nicht anerkannte Institution habe eintreten müssen, so dass die Beschwerdegegnerin den Nachweis der Notlage schuldig geblieben sei. Das Obergericht hat nicht abgeklärt, ob überhaupt Krankenkasseneinrichtungen für die Langzeittherapie von Suchtkranken bestehen, die den Bedürfnissen der Drogenkranken entsprechen und deren Kosten vom Krankenversicherer der Tochter des Beschwerdeführers übernommen werden; die Beschwerdegegnerin hat ihrerseits in diesem Zusammenhang keine Tatsachen vorgebracht und auch keine Beweise angetragen. Indem das Obergericht der Beschwerdegegnerin ohne weiteres den Ersatz des geleisteten Betrages der von der Krankenversicherung nicht übernommenen Behandlungs- und Therapiekosten zugesprochen hat, verletzte es sowohl
Art. 8 ZGB
als auch die Bestimmung über die Verwandtenunterstützung (
Art. 328 ZGB
). Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben, soweit es die Parteien des vorliegenden Beschwerdeverfahrens betrifft.
5.4
Indes erübrigt es sich, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zwar wird das die
BGE 133 III 507 S. 511
Verwandtenunterstützung betreffende kantonale Verfahren laut den obergerichtlichen Ausführungen von der Untersuchungsmaxime beherrscht, die grundsätzlich auch im Appellationsverfahren kein Novenverbot kennt (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu
§ 321 ZPO
). Aber auch die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 43 zu
§ 75 ZPO
;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 413), aufgrund derer es an der Beschwerdegegnerin gelegen wäre, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Bejahung einer Notlage im Sinne des Gesetzes darzutun und auch die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen anzutragen. Da die Beschwerdegegnerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist, bleibt die Notlage unbewiesen. Bei diesem offenen Beweisergebnis ist die Klage abzuweisen, soweit sie die Kosten der beiden Kliniken (Fr. 72'170.-) betrifft. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f2aff2fb-46dc-44d9-93ec-a81677b5df80 | Urteilskopf
80 I 139
24. Urteil vom 26. Mai 1954 i.S. Bauer gegen Gemeinden Binningen, Frenkendorf, Liestal, Muttenz, Pratteln und Sissach sowie Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Art. 88 OG
. Aktualität des Interesses an der Beschwerdeführung; Ausnahmen.
Art. 4 und 31 BV
. Zulässigkeit von Einschränkungen des Wandergewerbes aus gewerbepolizeilichen Gründen. Bei Inanspruch. nahme des öffentlichen Grundes darf eine Spielbewilligung schon verweigert werden, wenn allgemeine staatliche Interessen es rechtfertigen. | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 80 I 139 S. 139
A.-
Die Beschwerdeführerin, Inhaberin eines Zirkus, hat die Gemeindeverwaltungen von Pratteln, Liestal, Binningen, Muttenz, Sissach und Frenkendorf ersucht, ihr im Jahre 1953 je für 4-5 Tage Spielbewilligungen zu erteilen. Sie wurde damit abgewiesen, ebenso mit einer hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft geführten Beschwerde, von diesem im wesentlichen mit der Begründung: Die Gemeinden seien in der Erteilung oder Verweigerung von Spielbewilligungen autonom und daher befugt, auf die lokalen Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen. Insbesondere seien sie nicht gehalten, allen Gesuchen zu entsprechen; sie dürften vielmehr die Bewilligungen vernünftig "dosieren". Soweit von der Gesuchstellerin Allmend in Anspruch genommen würde, könne die Bewilligung auch im Hinblick auf die Eigentumsrechte der Gemeinde verweigert werden.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Frau Wwe. A. Bauer, den Entscheid des Regierungsrates
BGE 80 I 139 S. 140
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an ihn zurückzuweisen. Sie macht eine Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
geltend und führt zur Begründung der Beschwerde im wesentlichen aus: Die von ihr betriebene Tätigkeit könne nicht ohne Verletzung von
Art. 31 BV
mangels eines Bedürfnisses und nach freiem Ermessen der Behörde eingeschränkt werden. Zulässig seien einzig gewerbepolizeiliche Beschränkungen. Die Verweigerung durch die Gemeinden laufe aber auf die Anwendung einer unzulässigen Bedürfnisklausel hinaus. Dass ihr öffentlicher Grund und Boden zur Verfügung gestellt werde, sei von der Beschwerdeführerin nicht verlangt worden. Soweit dessen Benützung möglich sei, stehe freilich der Beschwerdeführerin dasselbe Recht zu wie den übrigen Bewerbern um eine Bewilligung, widrigenfalls die Beschwerdeführerin rechtsungleich behandelt würde. Es sei nicht zulässig, dem einen Bewerber zu verweigern, was dem andern bewilligt werde.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und die Gemeinden Pratteln und Liestal beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Pratteln macht geltend, die Verweigerung beruhe auf einem grundsätzlichen Beschluss des Gemeinderates, jedes Jahr nur einer Zirkusunternehmung eine Spielbewilligung zu erteilen. Häufige Bewilligungen seien dem Sparwillen der Bevölkerung nicht förderlich. Die Gesuchstellerin habe ihr Unternehmen in der Gemeinde überwintert und der Gemeinderat habe ihr für die Tage vom 11.-13. April 1953 bereits eine Spielbewilligung erteilt. Die Gemeindeverwaltung von Liestal führt aus: Sie lege Wert darauf, bei der Erteilung der zahlreich nachgesuchten Bewilligungen regulierend zu wirken und die lokalen Bedürfnisse zu berücksichtigen. Für die Aufführungen ständen übrigens nur zwei öffentliche Plätze zur Verfügung, von denen der Schulhausplatz wegen Umbauarbeiten zur Zeit überhaupt nicht und der Exerzierplatz nicht ohne Zustimmung des militärischen Kommandanten zur Verfügung gestellt werden könnten.
BGE 80 I 139 S. 141
In der Replik hat die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt festgehalten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist regelmässig ein aktuelles praktisches Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Doch wird an diesem Erfordernis da nicht streng festgehalten, wo es sich um Eingriffe handelt, die sonst überhaupt nie der Überprüfung des Bundesgerichtes auf ihre Verfassungsmässigkeit unterstellt werden könnten, anderseits sich jederzeit in gleicher Weise wiederholen können. Dem eine Beschwerde gutheissenden Urteil des Bundesgerichtes ist zwar diesfalls ein unmittelbarer praktischer Erfolg versagt. Wohl aber wird es der kantonalen Behörde eine Wegleitung für ihr zukünftiges Verhalten bieten (
BGE 49 I 364
Erw. 2).
Die abgelehnten Gesuche der Beschwerdeführerin um Erteilung von Spielbewilligungen betrafen das Jahr 1953. Die Gutheissung der Beschwerde könnte daher nicht zur Folge haben, dass die Beschwerdeführerin die Darbietungen an den dafür vorgesehenen Terminen geben könnte. Die Beschwerdeführerin wird jedoch die Gesuche wiederholen; wenn sie dies aus irgendwelchen, etwa im Betrieb gelegenen Gründen nicht lange genug vor dem in Aussicht genommenen Zeitpunkt tun könnte, bestünde die Gefahr, dass die neuen Entscheide der kantonalen Behörden und, im Falle ihrer Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde, auch das Urteil des Bundesgerichtes nicht rechtzeitig ergehen würden. Auf die Rüge der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ist aus diesem Grunde einzutreten.
2.
Die Abweisung des Gesuches der Beschwerdeführerin stützt sich auf das Gesetz betreffend den Hausierverkehr vom 2. April 1877/7. März 1932. Danach haben reisende Komödianten, Budenhalter, Taschenspieler, Musikanten,
BGE 80 I 139 S. 142
Tierführer, Karusselbesitzer und dergl. in jeder Gemeinde, in der sie ihren Beruf auszuüben gedenken, abgesehen vom Patent eine besondere Bewilligung des Gemeinderates einzuholen (§ 12 des Gesetzes). Die Gemeinderäte sind befugt, die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern und, sofern sie diese erteilen, deren Dauer nach eigenem Ermessen zu bestimmen (§ 4 der Novelle).
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass diese Vorschriften auf den Inhaber eines Zirkusunternehmens überhaupt nicht anwendbar seien und dass, wenn der kantonale Gesetzgeber damit den Gemeinden die uneingeschränkte Kompetenz zur Verweigerung der Hausier- und Wanderlagerbewilligung erteilt hätte, schon die kantonalen Vorschriften als solche, nicht bloss deren Anwendung, vor
Art. 31 BV
nicht standzuhalten vermöchten.
Die erstere Rüge ist unbegründet. § 12 des Gesetzes zählt die Arten der Gewerbe, die unter die Vorschrift fallen, nicht abschliessend, sondern, wie sich aus der Verwendung der Worte "und dergl." ergibt, nur beispielsweise auf. Das Unternehmen der Beschwerdeführerin fällt aber unter den Oberbegriff, zu dem die im Gesetz ausdrücklich genannten Gewerbe gehören.
Dagegen verstösst allerdings § 4 Abs. 2 der Novelle insofern gegen die in
Art. 31 BV
garantierte Handels- und Gewerbefreiheit, als darin die Gemeinderäte schlechthin als befugt bezeichnet werden, eine nachgesuchte Bewilligung ohne weiteres zu verweigern.
Die Frage, ob die Ausübung eines Theaterunternehmens ein Gewerbe im Sinne von
Art. 31 BV
darstelle, das unter dem Schutz dieser Verfassungsvorschrift steht, hat der Bundesrat zunächst in einem Entscheid vom 14. August 1883 bei Prüfung des st. gallischen Gesetzes über den Hausierverkehr, das entsprechende Vorschriften enthielt, verneint; dies mit der Begründung, dass das Bühnenspiel vor allem in moralischer und aesthetischer Beziehung auf das Publikum zu wirken bestimmt sei, sodass vom Standpunkt des
Art. 31 BV
nichts dagegen eingewendet werden könne,
BGE 80 I 139 S. 143
wenn eine Gemeinde ihre Verfügungen betreffend die Zulassung und deren Bedingungen nach freiem Ermessen treffe, sich dabei einzig von Gründen der Zweckmässigkeit leiten lasse (SALIS, Bundesrecht Bd II Nr. 890). Von dieser Auffassung ist jedoch der Bundesrat in der Folge selbst abgekommen und hat in einem Entscheid vom 9. Februar 1911 (abgedruckt bei Salis-Burckhardt Bd. II Nr. 437 I) festgestellt, dass "jene Auffassung im Widerspruch steht mit dem Begriff des Gewerbes, wie es heute verstanden wird, welches jede zum Zweck des Erwerbes berufsmässig ausgeübte Tätigkeit erfasst. Auch die Verwertung künstlerischer Leistungen fällt darunter, sowohl die Ausübung des Schauspielerberufes, als die berufsmässige Veranstaltung theatralischer Vorstellungen. Auch diese Berufe können somit nicht nach freiem Ermessen der Behörde oder mangels Bedürfnis verboten werden". Das Bundesgericht, das seit 1912 Rekursbehörde in Bezug auf
Art. 31 BV
ist, hat, was gewerbsmässige Veranstaltungen betrifft, die der Unterhaltung dienen, den nämlichen Standpunkt eingenommen und die Ausübung des Schaustellerberufes als Gewerbe im Sinne von
Art. 31 BV
bezeichnet, das in jeder Beziehung den Schutz der Gewerbefreiheit geniesst (
BGE 47 I 42
,
BGE 50 I 173
,
BGE 59 I 61
).
Verhält es sich aber so, so sind die Kantone nur befugt, die Gewerbeausübung aus polizeilichen Gründen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben einzuschränken. Beschränkungen aus wirtschaftspolitischen Gründen, solchen zur Korrektur der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Gewerbetätigkeit, sind dagegen nicht zulässig (
BGE 59 I 61
und die dort genannten früheren Urteile, nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Oktober 1946 und vom 20. Mai 1953 i.S. Comte). Die Gemeindebehörden sind also bei der Behandlung von Gesuchen um Spielbewilligungen nicht völlig frei, sondern an die Schranken gebunden, die sich aus
Art. 31 BV
ergeben. Sie dürfen eine Bewilligung nicht deshalb verweigern, weil sie nur kleinere,
BGE 80 I 139 S. 144
nicht grössere Unternehmen zulassen wollen, es sei denn, dass hiebei polizeiliche Verhältnisse massgebend sind; die Weigerung darf auch nicht damit begründet werden, dass die Bevölkerung oder doch gewisse Gruppen derselben (Jugend, Arbeiterbevölkerung) zu unnützen Ausgaben verleitet würden (
BGE 40 I 479
,
BGE 41 I 42
f.,
BGE 49 I 91
, Urteil vom 17. Februar 1923 i.S. Wyler), noch damit, dass der Bevölkerung in der Gemeinde oder in deren Umgebung genügend andere Unterhaltungsanlässe zur Verfügung stünden. Die Weigerung wäre auch unzulässig, wenn sie damit begründet würde, dass der Gesuchsteller wegen ungenügender Frequenz oder anderweitiger Konkurrenz voraussichtlich nicht auf seine Rechnung kommen würde, oder dass wegen der Bewilligung ein Konkurrenzunternehmen nicht genügende Einnahmen hätte (
BGE 45 I 357
ff.). Denn derartige Beschränkungen der Gewerbeausübung wären nicht gewerbepolizeilicher Natur. Insbesondere wäre es auch unzulässig, die Bedürfnisklausel einzuführen, d.h. die Bewilligung zu verweigern, weil bereits andere Bewilligungen erteilt wurden oder für das betreffende Jahr bereits genügend andere Anlässe mit derartigen Aufführungen stattgefunden hätten (
BGE 47 I 40
,
BGE 57 I 165
).
Eine freiere Stellung kommt der Gemeinde nur dann zu, wenn der Gesuchsteller für seine Vorführungen den öffentlichen Grund in Anspruch nehmen will. Denn
Art. 31 BV
gibt dem Bürger keinen Anspruch darauf, das öffentliche Grundeigentum in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise benützen zu können, sodass Kanton und Gemeinden bei Erteilung derartiger Bewilligungen nicht an den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit gebunden sind. Die Erteilung hängt zwar auch bei Benützung des öffentlichen Grundes nicht vom Gutfinden der Behörde ab. Die Bewilligung darf vielmehr nur verweigert werden, wenn dies durch allgemeine staatliche Interessen gerechtfertigt ist. Die Behörde darf nicht willkürlich vorgehen und muss rechtsungleiche Behandlung vermeiden (
BGE 73 I 215
,
BGE 76 I 296
,
BGE 77 I 285
Erw. 2).
BGE 80 I 139 S. 145
3.
Die Beschwerdeführerin hat sich in den Gesuchen an die Gemeindebehörden nicht darüber geäussert, ob sie für ihre Vorstellungen den öffentlichen oder aber den privaten Grund in Anspruch nehmen wolle. Auch dem Entscheid des Regierungsrates ist nicht zu entnehmen, ob die Weigerung nur für den öffentlichen oder auch für den privaten Grund bestätigt werde. Der Entscheid spricht von Gemeindeautonomie und ganz allgemein vom Eigentum der Gemeinde am öffentlichen Eigentum. In der Vernehmlassung sodann wird noch ausgeführt, dass ein Turnus der Vorführungen im öffentlichen Interesse liege. Die Autonomie der Gemeinde entbindet diese aber nicht von der Beachtung der Schranken, die sich aus
Art. 31 BV
ergeben. Die Dosierung der Aufführungsbewilligungen hat wirtschaftspolitischen Charakter und hält vor
Art. 31 BV
ebenfalls nicht stand. Das Eigentum der Gemeinde aber kommt bloss in Frage, wenn der öffentliche Grund in Anspruch genommen wird. Wieweit dies für die Beschwerdeführerin zutreffe, hat der Regierungsrat nicht untersucht. Es braucht auch nicht näher abgeklärt zu werden, weil dem Entscheid nur die Bedeutung eines Präjudizes für künftige Entscheidungen zukommt. Es genügt, grundsätzlich festzustellen, dass, soweit nicht Gemeindeeigentum in Anspruch genommen wird, die Weigerung verfassungswidrig ist, wenn sie, wie das bei einzelnen Gemeinden geschehen ist, damit begründet wird, dass der Gesuchsteller nicht auf seine Rechnung käme, dass die Gemeinde'im Hinblick auf ähnliche Gelegenheiten in der nahen Stadt, kein günstiger Boden für Schaustellungen sei, dass für die Spielsaison bereits Gastspiele grösserer Konkurrenzunternehmen angesetzt und daher keine Termine mehr frei seien, dass bei der Erteilung von Bewilligungen auf vernünftige Dosierung Rücksicht genommen werde, die Einwohnerzahl der Gemeinde die Bewilligung nicht rechtfertige usw. Würde dagegen für die Aufführung öffentlicher Grund in Anspruch genommen, so wäre aus dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden, dass die Bewilligung verweigert
BGE 80 I 139 S. 146
würde, weil solche Vorführungen auf dem öffentlichen Grund allgemein verboten werden, oder damit, dass Bewilligungen doch nur zu bestimmten Zeiten oder wegen der Grösse des verfügbaren Platzes nur für kleinere Unternehmungen oder abwechslungsweise für verschiedene Gesuchsteller erteilt würden usw.
Soweit die Beschwerde die Gemeinde Pratteln betrifft, ist sie gegenstandslos geworden, nachdem der Gemeinderat der Beschwerdeführerin eine Spielbewilligung für die Zeit vom 11.-13. April 1953 bereits erteilt hat, diese für 1953 nur die Bewilligung für ein einmaliges Gastspiel verlangt und nicht geltend gemacht hat, sie hätte nachträglich ein weitergehendes Gesuch gestellt.
Von der Erklärung der Gemeinde Binningen, sie habe gegen Vorführungen auf privatem Boden nichts einzuwenden, ist der Beschwerdeführerin Akt zu geben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden ist, wird sie im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f2b9a008-c603-48cf-9906-97baba423569 | Urteilskopf
100 IV 186
46. Urteil des Kassationshofes vom 1. Juli 1974 i.S. Schneider gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg | Regeste
Art. 34 Abs. 3 SVG
.
Die Sorgfalt, die ein Linksabbiegender anzuwenden hat, um die Gefährdung nachfolgender Fahrzeuge auszuschalten, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 100 IV 186 S. 186
A.-
Am 13. Juni 1973, um 18.30 Uhr, führte Schneider semen Personenwagen auf der Gemeindestrasse von Unterbösingen gegen die mit Stop-Signal versehene Einmündung in die Kantonsstrasse Bösingen - Laupen; er hielt dort korrekt vor der Stop-Linie an und fuhr hernach in einem Linksbogen in die erwähnte Kantonsstrasse ein. Nachdem er auf dieser ca. 50 m in Richtung Laupen in langsamer Fahrt zurückgelegt hatte, wollte er nach links in die Zufahrt zum Hause Stämpfli abbiegen. Er kündigte seine Absicht an, indem er den linken Richtungsanzeiger stellte. Unmittelbar vor dem Abbiegen schaute er in den Rückspiegel, in dem er den von Kipfer gelenkten Personenwagen nachfolgen sah. Beim Abbiegen stiess sein Wagen mit dem links überholenden Fahrzeug Kipfer zusammen.
B.-
Das Zuchtgericht des Sensebezirks sprach Schneider am 20. November 1973 der Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
schuldig und büsste ihn mit Fr. 100.--.
Eine vom Verurteilten gegen diesen Entscheid gerichtete Strafkassationsbeschwerde wies das Kantonsgericht des Staates Freiburg am 4. Februar 1974 ab.
C.-
Schneider führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
BGE 100 IV 186 S. 187
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Ob der Beschwerdeführer seine kantonale Kassationsbeschwerde, auf die er übrigens unzulässigerweise verweist (
BGE 90 IV 178
E. 1), ordnungsgemäss abgefasst und ob das kantonale Kassationsgericht nach freiburgischem Prozessrecht nicht bloss die tatsächlichen Annahmen des Zuchtgerichts, sondern auch noch alle tatbeständlichen Faktoren, die sich aus den Untersuchungs- und Gerichtsakten ergeben, zu berücksichtigen gehabt hätte, sind Fragen des kantonalen Prozessrechts. Soweit sich die Beschwerde damit auseinandersetzt, kann darauf nicht eingetreten werden. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nach
Art. 269 Abs. 1 BStP
nur die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden.
b) Nach
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Sachrichters gebunden; auch der Beschwerdeführer darf diese im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr in Frage stellen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Sachrichter war im vorliegenden Fall, weil auch die Vorinstanz nach freiburgischem Prozessrecht nur als Kassationsinstanz die Rechtsanwendung zu überprüfen hatte, das Zuchtgericht. Dieses stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdeführer vor dem Linksabbiegen in die Zufahrt Stämpfli den linken Blinker gestellt, unmittelbar vor dem Manöver nochmals in den Rückspiegel geblickt und dabei in etwa 100 m Entfernung den nachfolgenden Wagen Kipfer gesehen habe. Hingegen wird nirgends festgestellt, der Beschwerdeführer habe vor dem Abbiegen auch gegen die Strassenmitte zu eingespurt gehabt.
2.
a) Wie in
BGE 91 IV 11
ff. ausgeführt wird, schafft jede Richtungsänderung eine zusätzliche Gefahr, weil insbesondere beim Linksabbiegen nicht nur die Fahrbahn der entgegenkommenden oder überholenden andern Fahrzeuge gekreuzt, sondern auch die Absichten des Abbiegenden trotz ordnungsgemässer Signalisierung von den übrigen Strassenbenützern leicht missverstanden oder übersehen werden können. Demjenigen, der eine solche Gefahr schafft, ist deshalb auch zuzumuten, sein Manöver besonders vorsichtig auszuführen. Aus diesem Grund wurde bei der Revision des Verkehrsrechts die in
Art. 47 MFV
statuierte Pflicht des Linksabbiegenden,
BGE 100 IV 186 S. 188
auf den entgegenkommenden Verkehr zu achten, in
Art. 34 Abs. 3 SVG
dahin ergänzt, dass der Abbiegende auch auf den nachfolgenden Verkehr Rücksicht zu nehmen hat (Botschaft des Bundesrats vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 33). Dieses Gebot tritt zu den übrigen gesetzlichen Pflichten hinzu, die ein Abbiegender daneben ohnehin zu erfüllen hat (
Art. 35 Abs. 6,
Art. 36 Abs. 1,
Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG
usw.). Zwar verbietet
Art. 35 Abs. 5 SVG
dem Führer das Überholen, wenn das vorausfahrende Fahrzeug z.B. den linken Blinker gestellt hat. Doch enthebt dieses Verbot den Vorausfahrenden nicht der Pflicht, beim Linksabbiegen auch seinerseits auf nachfolgende Fahrzeuge gemäss
Art. 34 Abs. 3 SVG
Rücksicht zu nehmen. Denn nur durch diese vom Gesetz gewollte doppelte Sicherung kann den erhöhten Gefahren im Verkehr wirksam begegnet werden.
Die Sorgfalt, die ein Linksabbiegender gemäss
Art. 34 Abs. 3 SVG
anzuwenden hat, um die Gefährdung nachfolgender Fahrzeuge auszuschalten, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, vorab nach den Örtlichkeiten und den Platz- und Sichtverhältnissen. Dabei genügt beim Abbiegen auf der Höhe von Strassenverzweigungen (Kreuzungen, Gabelungen und Einmündungen) im allgemeinen, dass der Abbiegende vor dem Manöver in den Rückspiegel schaut. Hingegen muss er sich bei Nacht oder sonstwie erschwerter Sicht, an Stellen, wo zum Rechtsüberholen des gegen die Strassenmitte eingespurten Fahrzeugs nicht genügend Raum verbleibt, und insbesondere ausserhalb von Strassenverzweigungen ausserdem vergewissern, dass ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folgt. Er hat daher, wenn nicht schon durch den Rück- und Aussenspiegel ein sicherer Überblick über die hinter und links von seinem Fahrzeug liegende Zone möglich ist, weitere Vorkehren zu treffen (Rückwärtsbeobachtung durch das geöffnete Seitenfester, Sicherheitshalt usw.; vgl.
BGE 83 IV 166
).
b) Nach der verbindlichen Feststellung des Zuchtgerichtes fuhr der Beschwerdeführer langsam während rund 50 m auf der Kantonsstrasse Bösingen - Laupen. Er musste sich darüber im klaren sein, dass die von andern Führern auf dieser Strecke eingehaltene Geschwindigkeit wesentlich höher sein könnte, insbesondere deshalb, weil die Begrenzung auf 60 km/h erst nach der Unfallstelle beginnt. Als er vor dem Abbiegen
BGE 100 IV 186 S. 189
in den Rückspiegel blickte und den nachfolgenden Personenwagen Kipfer in bloss ca. 100 m Entfernung gewahrte, hätte er sich daher sagen müssen, dass ein solcher Abstand bei allenfalls wesentlich höherer Geschwindigkeit Kipfers für eine gefahrlose Durchführung seines Linksabbiegens nur noch dann ausreiche, wenn er es so rasch wie möglich ausführe. Wie gross die Gefahr war, erhellt daraus, dass sie sich im heftigen Zusammenstoss der beiden Fahrzeuge denn auch tatsächlich verwirklicht hat. Wenn der Beschwerdeführer sich aber zum gemächlichen Abbiegen entschloss, so hätte er im Sinne von
Art. 34 Abs. 3 SVG
dem Fahrzeug Kipfer zuerst das Überholen ermöglichen müssen, ehe er mit seinem Manöver die linke Fahrbahnhälfte versperrte. Indem er statt dessen abbog und die Fahrbahn Kipfers abschnitt, verstiess er gegen die genannte Bestimmung.
c) Zu besonderer Rücksichtnahme auf das nachfolgende Fahrzeug wäre der Beschwerdeführer aber auch deshalb verpflichtet gewesen, weil er sein Vorhaben nicht an einer Strassenverzweigung im Sinne von
Art. 1 Abs. 8 VRV
, sondern auf der Höhe eines schmalen Nebensträsschens, das als Zufahrt zum Hause Stämpfli dient, durchführte. Dort rechnen nachfolgende Fahrzeugführer weniger mit einem Abbiegen als im Bereiche von Strassenverzweigungen. Die Einmündung zum Hause Stämpfli für den von Bösingen herfahrenden Automobilisten ist nicht leicht erkennbar. Auch dieser Umstand hätte dem Beschwerdeführer Anlass zu besonderer Vorsicht sein sollen.
3.
Wenn der Beschwerdeführer sich auf
Art. 26 Abs. 1 SVG
beruft und geltend macht, er habe sich darauf verlassen dürfen, dass Kipfer seine Geschwindigkeit verringern und anhalten werde, so kann er mit diesem Einwand nicht gehört werden. Auf das Vertrauensprinzip kann sich nur der Fahrzeugführer berufen, der sich selber verkehrsgerecht verhalten hat (
BGE 91 IV 94
,
BGE 94 II 183
Erw. 5,
BGE 99 IV 175
). Diese Voraussetzung hat der Beschwerdeführer nach dem Gesagten nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2bc1650-ff67-4964-ba39-87e7c7c4d29a | Urteilskopf
139 III 288
42. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Vorsorge BVG und Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_54/2013 vom 22. Mai 2013 | Regeste
Art. 43 Abs. 1 SchKG
; Ausnahmen von der Konkursbetreibung.
Die Betreibung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für Arbeitgeberbeiträge fällt nicht unter
Art. 43 Abs. 1 SchKG
und kann daher auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 139 III 288 S. 289
A.
Das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, stellte in der Betreibung Nr. x der Stiftung Auffangeinrichtung BVG gegen die X. GmbH, mit Sitz in A., für ausstehende Beiträge in der Höhe von Fr. 2'963.10 (zuzüglich 5 % Zins seit 31. März 2011 und Mahn- und Inkassokosten von insgesamt Fr. 150.-) am 11. Juni 2012 den Zahlungsbefehl zu. Die Betreibungsschuldnerin erhob Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 17. August 2012 verpflichtete die Stiftung Auffangeinrichtung BVG die X. GmbH zur Zahlung der Beiträge und Kosten und beseitigte den Rechtsvorschlag. Am 18. Oktober 2012 verlangte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG unter Beilage der Rechtskraftbescheinigung die Fortsetzung der Betreibung. Am 5. November 2012 stellte das Betreibungsamt der X. GmbH die Konkursandrohung zu.
B.
Gegen die Konkursandrohung erhob die X. GmbH betreibungsrechtliche Beschwerde und machte geltend, dass für die betriebene Forderung die Konkursbetreibung ausgeschlossen sei. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 8. Januar 2013 wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2013 ist die X. GmbH an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Januar 2013 und beantragt, die Betreibung (der Stiftung Auffangeinrichtung BVG als Beschwerdegegnerin) sei auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Konkursandrohung in der angehobenen Betreibung. Es steht ausser Frage, dass
BGE 139 III 288 S. 290
das Begehren zur Fortsetzung der Betreibung fristgemäss ist, sich auf einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl stützt und gegen eine im Handelsregister (als GmbH) eingetragene Schuldnerin richtet (vgl.
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 8 und
Art. 88 SchKG
). Einziger Streitpunkt ist, ob eine Ausnahme von der Konkursbetreibung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
vorliegt. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin rechtfertigt die privatrechtliche Rechtsform der Beschwerdegegnerin nicht, für die in Frage stehende Forderung die Ausnahme von der Konkursbetreibung zu verneinen. Zu prüfen ist, auf welchem Weg die Zwangsvollstreckung für Beitragsforderungen der Stiftung Auffangeinrichtung BVG durchzuführen ist.
2.1
Gemäss
Art. 43 SchKG
ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für (erstens) Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen (zweitens) an öffentliche Kassen oder an Beamte (Ziff. 1). Nach der Rechtsprechung müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und andererseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlichrechtliche Körperschaft sein (
BGE 129 III 554
E. 3;
BGE 125 III 250
E. 1 S. 251;
BGE 118 III 13
E. 2 S. 14; vgl. bereits
BGE 54 III 223
E. 2 S. 224).
2.1.1
Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Schuldner für öffentlichrechtliche Forderungen, die von der öffentlichen Hand betrieben werden, nicht der Generalexekution und damit der allgemeinen Liquidation seines Vermögens unterliegen soll (
BGE 77 III 37
S. 39); umgekehrt muss der öffentlichrechtliche Gläubiger dank der Ausnahme nicht mit den privaten Gläubigern konkurrieren (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 27 f. zu
Art. 43 SchKG
mit Hinw.). Mit
Art. 43 SchKG
wird vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abgewichen, weshalb die systemwidrige Bestimmung nach ständiger Rechtsprechung eng ausgelegt wird (
BGE 118 III 13
E. 2 S. 14;
BGE 94 III 65
E. 3 S. 71/72; GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 zu
Art. 43 SchKG
mit Hinw.). Rechtssubjekte des Privatrechts (wie zur Durchführung der obligatorischen Krankenversicherung) fallen nicht unter die Ausnahmebestimmung (
BGE 125 III 250
E. 2 S. 251).
2.1.2
Nach Auffassung in der Lehre vermag der Anwendungsbereich, insbesondere der Begriff der "öffentlichen Kasse" in der heutigen Zeit, in welcher öffentliche Aufgaben auch von privaten
BGE 139 III 288 S. 291
Rechtsträgern ausgeführt werden, kaum (mehr) zu überzeugen. Als problematisch wird weiter erachtet, dass die privaten Rechtsträger oft zusammen mit der Festlegung des geschuldeten Betrages gleichzeitig die Rechtsöffnung verfügen können (hierzu KREN KOSTKIEWICZ/WALDER, SchKG Kommentar, 18. Aufl. 2012, N. 10 zu
Art. 79 SchKG
mit Hinw.). Aus diesen und weiteren Gründen wird die Aufhebung der Bestimmung bzw. eine Reform von
Art. 43 SchKG
vorgeschlagen (vgl. Kritik von ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 4a a.E. zu
Art. 43 SchKG
; RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu
Art. 43 SchKG
; REISER, Zu den Ausnahmen von der Konkursbetreibung gemäss
Art. 43 SchKG
, BlSchK 2005 S. 62, 65; KARLEN, Privilegien des Staates bei der Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen, in: Festschrift Spühler, 2005, S. 158).
2.2
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass die Betreibungsforderung (Beiträge des Arbeitgebers für pflichtversicherte Arbeitnehmer gemäss BVG) "gesetzlich vorgeschrieben" ist bzw. ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat. Die Aufsichtsbehörde hat verneint, dass die Beschwerdegegnerin - als Auffangeinrichtung gemäss
Art. 60 BVG
- ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts sei. Es handelt sich unstrittig um eine privatrechtliche Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
. Die Vorinstanz hat (unter Hinw. auf ACOCELLA, a.a.O., N. 6 zu
Art. 43 SchKG
) geschlossen, dass die Ausnahme gemäss
Art. 43 SchKG
nicht greife, und die Konkursandrohung bestätigt.
2.3
Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil aus dem Jahr 1992 entschieden, dass ein Schuldner, welcher der Konkursbetreibung unterliegt, sich nicht auf
Art. 43 SchKG
berufen kann, wenn er zwecks Ablieferung von Arbeitgeberbeiträgen von der Stiftung Auffangeinrichtung BVG betrieben wird. Ausschlaggebend war die Rechtsnatur der Betreibungsgläubigerin als privatrechtliche Stiftung. Im Übrigen könne die Beschwerdegegnerin einen Rechtsvorschlag, den der Arbeitgeber in einer für die Beiträge eingeleiteten Betreibung erhoben hat, nicht selber beseitigen (
BGE 118 III 13
E. 3 S. 15). In diesem Punkt hat sich die Rechtslage allerdings geändert. Durch die Revision des BVG vom 3. Oktober 2003 (in Kraft seit dem 1. Januar 2005) sind die Verfügungen der Beschwerdegegnerin den vollstreckbaren Urteilen im Sinne von
Art. 80 SchKG
gleichgestellt worden (
Art. 60 Abs. 2
bis
BVG
), und sie kann den Rechtsvorschlag
BGE 139 III 288 S. 292
mit der Festsetzung des Beitrages im Verwaltungsverfahren selber beseitigen (
Art. 79 Abs. 1 SchKG
;
BGE 134 III 115
E. 3.1 S. 120). Es rechtfertigt sich, die für die Beschwerdegegnerin massgebende bisherige Praxis (
BGE 118 III 13
) zu überprüfen.
2.3.1
Mit der parlamentarischen Initiative Baumgartner (98.411) wurde in den eidgenössischen Räten die Frage behandelt, ob sämtliche öffentlichrechtliche Forderungen von der Konkursbetreibung ausgenommen werden sollen, unabhängig davon, ob der Gläubiger eine öffentlich- oder privatrechtliche Person ist. Der entsprechende Vorschlag der Kommissionsminderheit (BBl 2002 7715) wurde jedoch nicht Gesetz. Entscheidend dafür war, dass eine derartige Privilegierung der öffentlichrechtlichen Forderungen zu Lasten der übrigen, insbesondere privatrechtlichen Gläubiger nicht gefördert werden soll (vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 27. Mai 2002, BBl 2002 7107, 7112 Ziff. 3.1; Stellungnahme des Bundesrates vom 4. September 2002, BBl 2002 7116, 7118 Ziff. 2.2; AB 2003 N 825 f., Voten Thanei und Cina für die Kommission). Der Katalog der Ausnahmen in
Art. 43 SchKG
wurde durch die Änderung des SchKG vom 3. Oktober 2003 (in Kraft seit 1. Juli 2004) einzig für die Prämien der obligatorischen Unfallversicherung erweitert (Ziff. 1
bis
).
2.3.2
Die Revision lässt klar erkennen, dass die Beseitigung der Ungleichbehandlung betreffend Betreibungsart auf die obligatorische Unfallversicherung, welche sowohl von der SUVA als "öffentlicher Kasse" als auch von den Privatversicherungen angeboten wird (
Art. 58 und 60 Abs. 1 UVG
), beschränkt wurde. Dass private Träger der obligatorischen Unfallversicherung den Rechtsvorschlag ebenso beseitigen können (
Art. 99 UVG
i.V.m.
Art. 54 Abs. 2 ATSG
; Urteil 8C_809/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 2) wie z.B. diejenigen der obligatorischen Krankenversicherung (
BGE 119 V 323
E. 2b S. 331), bildete keinen Grund zur Erfassung anderer Bereiche. Vielmehr wurde im Rahmen der Revision festgehalten, dass die Prämien, welche der Arbeitgeber für die berufliche Vorsorge der gemäss BVG pflichtversicherten Arbeitnehmer zu zahlen hat, "namhafte Beträge" darstellen könnten. Hätten die privaten Vorsorgeeinrichtungen nicht mehr die Möglichkeit, zur Einforderung den Konkurs anzudrohen, so würde deren Position erheblich geschwächt und die Finanzierung der zweiten Säule gefährdet, weshalb sich die Erweiterung nicht aufdränge (Bericht der Kommission, a.a.O.).
BGE 139 III 288 S. 293
2.3.3
Das Begehren des Beschwerdeführers läuft darauf hinaus, auf dem Wege der Rechtsprechung den diskutierten, aber verworfenen parlamentarischen Gesetzesvorschlag einzuführen. Es gibt keinen Grund, über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinwegzusehen (vgl.
Art. 190 BV
), wenn mit der Revision von 2003 die Vermeidung weitergehender Ungleichbehandlung zwischen (privaten und öffentlichrechtlichen) Forderungen (vgl.
BGE 120 III 20
E. 2 S. 23) und die restriktive Auslegung von
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
(vgl.
BGE 125 III 250
E. 2 S. 252) bestätigt wurde.
2.4
Nach dem Dargelegten ist mit
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde - wie es kantonaler Praxis entspricht (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2007 S. 206) - die Konkursandrohung des Betreibungsamtes bestätigt hat. Die Beschwerde ist unbegründet. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f2bf232f-f61d-41a2-bc53-9a6a7aa40880 | Urteilskopf
109 II 408
86. Estratto della sentenza 15 dicembre 1983 della II Corte civile nella causa X. contro Z. (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 610 Abs. 3 ZGB
: Tilgung oder Sicherstellung der Schulden des Erblassers vor der Teilung.
Das Gesuch, es seien vor der Erbteilung die Schulden des Erblassers zu tilgen oder sicherzustellen (
Art. 610 Abs. 3 ZGB
), steht weder der von einem Erben gestützt auf
Art. 604 Abs. 1 ZGB
erhobenen Teilungsklage noch der Anweisung zur Durchführung der Teilung entgegen, die der Richter in Gutheissung einer solchen Klage (beispielsweise zuhanden eines Notars) erlässt. Allerdings dürfen die kantonalen Prozessordnungen nicht vorsehen, dass die Teilung (durch Zuweisung der Erbanteile oder durch Verkauf der Nachlassgegenstände mit anschliessender Verteilung des Erlöses) durchgeführt werde, bevor die Schulden des Erblassers getilgt oder sichergestellt sind. | Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 109 II 408 S. 408
A.-
Gli eredi di T., deceduto a Lugano il 9 aprile 1981, sono la vedova X. con i figli Y. e Z. Un testamento olografo stilato dal defunto il 7 dicembre 1968 è stato pubblicato il 29 maggio 1981. Il 31 gennaio 1983 Z. ha chiesto al Pretore la divisione dell'eredità paterna. X. e Y. si sono opposti all'azione, sostenendo che prima di dar corso alla procedura si sarebbero dovuti soddisfare o garantire i debiti dell'eredità. Con sentenza del 25 marzo 1983 il Pretore ha accolto l'azione e ha nominato notaio divisore l'avvocato M. Statuendo il 25 luglio 1983, la I Camera civile del
BGE 109 II 408 S. 409
Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto un ricorso di X., mentre ha accolto parzialmente un ricorso adesivo di Z. sull'ammontare delle ripetibili di primo grado.
B.-
Il 14 settembre 1983 X. è insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui propone di annullare la sentenza di appello e di ordinare il soddisfacimento o la garanzia dei debiti ereditari prima della divisione; subordinatamente domanda di rinviare gli atti della causa alla corte cantonale per nuovo giudizio.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La divisione dell'eredità può essere domandata in ogni tempo da ciascun coerede, in quanto non sia tenuto per contratto o per legge a rimanere in comunione (
art. 604 cpv. 1 CC
). Ogni erede può chiedere che, prima della divisione, i debiti dell'eredità siano soddisfatti o garantiti (
art. 610 cpv. 3 CC
). Dinanzi alle giurisdizioni cantonali la ricorrente ha postulato il pagamento o la garanzia del terzo che le spetta sull'aumento della sostanza coniugale (
art. 214 cpv. 1 CC
), di un legato testamentario a suo favore consistente in una proprietà immobiliare, di un mutuo di Fr. 78'000.-- accordato al testatore dalla madre della ricorrente (di cui quest'ultima è unica erede), nonché di un ulteriore mutuo di Fr. 300'000.-- concesso dal testatore ai figli Y. e Z.
La corte cantonale osserva come il diritto processuale ticinese non indichi con precisione quando possano essere richiesti il saldo o la garanzia dei debiti ereditari. Rileva tuttavia che la procedura di divisione (art. 475 segg. CPC) si scinde in tre stadi essenziali: la verifica del diritto alla divisione e la nomina del notaio divisore, la determinazione dei beni appartenenti all'eredità, la divisione effettiva. La pretesa della ricorrente, sollevata già durante la prima fase, appare prematura: chiamato a pronunciarsi su un'istanza di divisione, il giudice deve limitarsi a constatare che il richiedente abbia qualità di erede, che l'azione sia diretta contro tutti i coeredi e che la divisione non sia convenzionalmente o legalmente esclusa (
art. 604 cpv. 1 CC
). Il problema di pagare o garantire i debiti ereditari premette l'accertamento dei passivi, e quindi la conclusione delle prime due fasi della procedura. La norma dell'
art. 610 cpv. 3 CC
, invero, ha il fine di preservare gli eredi dalla responsabilità quinquennale che li vincola solidalmente, in virtù dell'
art. 639 CC
, anche dopo la divisione.
BGE 109 II 408 S. 410
3.
La ricorrente asserisce che, così interpretata, la procedura ticinese violerebbe il diritto federale. Ora, nell'ambito di un ricorso per riforma non può essere vagliata l'interpretazione in sé del diritto cantonale; può essere esaminato soltanto se, dal profilo del diritto federale, una domanda conforme all'
art. 610 cpv. 3 CC
escluda un'istanza di divisione giusta l'
art. 604 cpv. 1 CC
. La risposta non può che essere negativa.
L'assenza di obblighi volti al mantenimento della comunione ereditaria è, in concreto, fuori discussione. D'altro lato l'
art. 639 CC
stabilisce che gli eredi rispondono solidalmente con tutti i loro beni per i debiti della successione fino a cinque anni dopo la divisione o l'esigibilità del credito verificatasi più tardi. È vero che l'
art. 640 CC
istituisce un diritto di regresso fra coeredi, ma tale diritto può risultare vano ove i coeredi siano insolventi. Donde l'importanza che i debiti della successione siano estinti o garantiti prima della divisione effettiva; a questa finalità tende l'
art. 610 cpv. 3 CC
che, come si evince dal titolo marginale, concerne l'esecuzione vera e propria della divisione (ESCHER in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 5 ad
art. 610 CC
; TUOR/PICENONI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 6 ad
art. 610 CC
; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, ristampa della 9a edizione, pag. 468).
Prevalendosi delle opinioni di PIOTET (Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 776) e JOST (Der Erbteilungsprozess im schweizerischen Recht, Berna 1960, pag. 79), la ricorrente afferma che l'
art. 610 cpv. 3 CC
configura un'eccezione all'azione dell'art. 604 cpv. 1. Se non che, il primo autore riconosce semplicemente a un coerede il diritto di opporsi alla divisione finché i debiti successori siano stati pagati o garantiti; in proposito si richiama a TCHÉRAZ (Le droit de demander le partage de la succession et ses dérogations dans le Code civil suisse, tesi, Ginevra 1939, pag. 118), il quale ribadisce che lo scopo dell'
art. 610 cpv. 3 CC
è di evitare a un coerede d'essere preso di mira dai creditori della successione senza potersi a sua volta rivalere sugli altri coeredi. In tale prospettiva TCHÉRAZ ritiene che, ove sia introdotta un'azione di divisione e uno dei coeredi invochi l'
art. 610 cpv. 3 CC
, l'autorità debba aggiornare la divisione, non potendo questa essere realizzata senza che i debiti ereditari siano stati estinti o garantiti. Analogamente si esprime HECHT (Die gerichtliche Durchsetzung des Erbteilungsanspruchs, in: RDS 69/1950, pag. 379 segg., in particolare pag.
BGE 109 II 408 S. 411
399). Né JOST è di parere diverso: a suo avviso l'
art. 610 cpv. 3 CC
dev'essere inteso nel senso di assicurare a ogni erede la sua parte d'eredità libera di debiti allorché l'insolvenza dei coeredi precluda il regresso dell'
art. 640 CC
.
4.
La divisione ereditaria è regolata dal diritto federale per quanto attiene alle norme sostanziali applicabili; è disciplinata dai Cantoni per quanto riguarda la procedura (art. 64 cpv. 3 e 64bis cpv. 2 Cost.). Il processo di divisione può essere riunito per intero nelle mani del giudice competente, che dirige così l'insieme delle operazioni, oppure può essere, in parte, non contenzioso e far capo ad ausiliari (notai), come nei Cantoni Ticino (art. 475 segg. CPC) e Vaud (art. 567 segg. CPC). In tal caso il giudice si limita ad accertare che il richiedente abbia qualità di erede e ordina la divisione - sempre che la medesima non contrasti con una convenzione, una norma legale (
art. 605 cpv. 1, 622 CC
) o una clausola testamentaria (
DTF 85 II 562
) - designando nel contempo un notaio incaricato di erigere l'inventario. Il problema del pagamento o della garanzia dei debiti ereditari si pone solo in seguito, al momento in cui si definisce la consistenza degli attivi e il modo di dividerli. Gli ordinamenti cantonali contemplano come si è accennato, procedure differenti: decisivo è, per il diritto federale, ch'essi non prevedano la divisione effettiva (attraverso l'assegnazione delle quote o la vendita dei beni ereditari con successivo riparto degli utili) prima che i debiti della successione siano stati pagati o garantiti (cfr. anche
DTF 101 II 43
consid. 3,
DTF 75 II 257
,
DTF 69 II 369
consid. 7 e 9). La sentenza impugnata non disconosce simile esigenza. Avuto riguardo della procedura cantonale, la corte d'appello non era tenuta a differire l'ordine di dividere l'eredità, giacché la stessa non era ancora suscettibile di divisione effettiva. Contrariamente all'assunto della ricorrente, non si ravvisa dunque alcuna trasgressione del diritto federale. | public_law | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f2c00c22-236f-4c59-a8eb-2550448ee83a | Urteilskopf
88 I 337
51. Urteil vom 31. Oktober 1962 i.S. X. gegen Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft. | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Die Zinsen auf Darlehen, die ein Liegenschaftshändler zur Finanzierung seiner Geschäfte aufgenommen hat, sind ganz im Liegenschaftskanton zum Abzug zu bringen (Ausnahme vom Grundsatz des proportionalen Schuldenabzuges). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 88 I 337 S. 337
A.-
Der in Riehen wohnhafte Architekt X. ist an einem Architekturunternehmen in Basel beteiligt; er ist Eigentümer mehrerer Liegenschaften im Kanton BaselStadt. Sein dort steuerbares Einkommen wurde für 1959 auf Fr. 43'445. - und für 1960 auf Fr. 69'427.-- veranlagt. Im Jahr 1957 erwarb X. in Binningen und Bottmingen (Kanton Basel-Landschaft) Bauland im Ausmass von insgesamt 86 917 m2 zum Preis von Fr. 3'328,987.50. Die hierzu erforderlichen Mittel nahm er von den Verkäufern, von Banken und andern Dritten auf. Fr. 2'277,370.--
BGE 88 I 337 S. 338
wurden ihm gegen grundpfändliche Sicherstellung, weitere Fr. 1'135,000. - ohne solche Sicherheit gewährt.
Die gekauften Grundstücke trugen X. jährlich rund 300 Franken an Pachtzinsen ein. Diesen geringfügigen Einnahmen standen bedeutende Ausgaben gegenüber: Allein die Schuldzinsen sollen 1957 Fr. 46'587.45, 1958 Fr. 168'886.95, 1959 Fr. 144'448.40 und 1960 Fr. 128'755.20 ausgemacht haben.
X. führt über die Liegenschaften in Binningen und Bottmingen gesondert Buch. Die Schuldzinsen und sämtliche übrigen Aufwendungen für die Grundstücke (wie Kaufs- und Verkaufskosten, Strassenerstellungs-, Kanalisations- und Umlegungsbeiträge) werden darin nicht der Gewinn- und Verlustrechnung belastet, sondern laufend in der Bilanz aktiviert. X. scheint denn auch einstweilen keine Schuldzinsen zu zahlen; diese werden vielmehr jeweils zur Schuld geschlagen.
1959 und 1960 verkaufte X. in Binningen gelegene Parzellen im Ausmass von 3259 m2 zum Preis von Fr. 228'130.--. Nach Rechnung der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft beläuft sich der hierbei erzielte steuerbare Grundstücksgewinn unter Berücksichtigung des anhand der Indexumrechnungsziffer berichtigten Ankaufspreises von Fr. 144'153.80, werterhöhender Aufwendungen (Strassen und Trottoirbeiträge, Kosten der Baulandumlegung) von Fr. 44'485.35 und Verkaufsunkosten (Handänderungssteuer und Fertigungskosten) von Fr. 2'643.80 auf Fr. 36'847.05.
B.-
In einer Einsprache an die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft verlangte X., der auf die verkauften Grundstücke entfallende Anteil an den vom Ankauf bis zum Zeitpunkt des Verkaufs aufgelaufenen Schuldzinsen in der Höhe von Fr. 15'298.90 sei als zusätzliche wertvermehrende Aufwendung anzuerkennen und der steuerbare Gewinn sei dementsprechend auf Fr. 21'548.15 herabzusetzen. Die Steuerverwaltung Baselland hat diese Einsprache am 29. März 1962 abgewiesen.
BGE 88 I 337 S. 339
In einer Einsprache an die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt hatte X. demgegenüber beantragt, bei der Berechnung des daselbst steuerbaren Einkommens seien die im andern Kanton entstandenen, dort aber nicht in Abzug gebrachten Betriebsverluste (d.h. der Überschuss der Schuldzinsen über die Pachtzinseinnahmen) zu berücksichtigen. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt hat diese Einsprache am 25. April 1962 abgewiesen.
C.-
Im Anschluss an den letztgenannten Entscheid hat X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
erhoben mit dem Antrag, "das Bundesgericht möge die vorliegende Doppelbesteuerung aufheben".
D.-
Die Regierungsräte der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit diese sich gegen ihren Kanton richtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der durchBGE 63 I 71eingeleiteten Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Schuldzinsen als besondere Belastung des Vermögensertrages in erster Linie auf diesen und nicht auf sämtliches Einkommen zu verlegen; nur ein allfälliger Überschuss darf auf das übrige Einkommen angerechnet werden. Innerhalb des Kapitaleinkommens sind die Schuldzinsen, wenn der Steuerpflichtige gleichzeitig der Steuerhoheit mehrerer Kantone untersteht, nicht im Verhältnis der Vermögenserträgnisse, sondern nach Massgabe der Verteilung der Aktivwerte zu verlegen (vgl. insbesondereBGE 66 I 41,
BGE 74 I 461
Erw. 5 d,
BGE 87 I 123
; ferner LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 9, II Nr. 5-10). Dieser Grundsatz, an dem für den Regelfall festzuhalten ist, hat unter den besonders gelagerten Verhältnissen des vorliegenden Falles gegenüber andern Kollisionsnormen zurückzutreten.
2.
Die Zinsen, deren Abzug hier in Frage steht, werden aus Darlehen geschuldet, die der Beschwerdeführer im Rahmen eines gewerbsmässigen Liegenschaftshandels eingegangen ist. Eine frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts
BGE 88 I 337 S. 340
betrachtete den Gewinn, den ein Liegenschaftshändler bei der Veräusserung von Land erzielte, im wesentlichen als das Ergebnis der persönlichen geschäftlichen Tätigkeit des Händlers und nicht als einen durch äussere Umstände herbeigeführten Wertzuwachs; sie erklärte demzufolge den Gewinn als am Wohnsitz des Händlers steuerbar. InBGE 79 I 145Erw. 2 hat das Bundesgericht diese Betrachtungsweise aufgegeben. Es hat erkannt, dass die Unterscheidung zwischen dem objektiv bedingten Wertzuwachs und dem durch die persönlichen Bemühungen des Veräusserers bewirkten Gewinn an sich richtig sei, die Gewichte aber anders verteilt seien, als bisher angenommen worden war. Auch bei der Entstehung des Gewinns, den ein gewerbsmässiger Liegenschaftshändler beim Verkauf von Liegenschaften erziele, spielten heutzutage im allgemeinen äussere, vom Willen des Veräusserers unabhängige Ursachen, wie die Konjunktur, die Währungsverhältnisse, vor allem jedoch die Entwicklung und die Aufwendungen des örtlichen Gemeinwesens, eine entscheidende Rolle; es sei selten, dass ein solcher Gewinn vorwiegend oder gar ausschliesslich die Folge der gewerblichen Tätigkeit des Verkäufers sei. Da es zudem meist schwer halte, diesen bloss untergeordneten Faktor zahlenmässig auszuscheiden, rechtfertige es sich, den Kapitalgewinn durchwegs als mit dem Grundbesitz verbunden anzusehen und ihn demgemäss als Liegenschaftsertrag dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen. Vorzubehalten sei dabei der blosse Buchgewinn sowie der Fall, da das verkaufte Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört habe. Das Bundesgericht hat diese Stellungnahme seither in zahlreichen Urteilen bestätigt und verfeinert (vgl.
BGE 83 I 187
Erw. 2, 265, 333;
BGE 85 I 100
; ferner LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Nr. 8-16).
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt wendet ein, diese Rechtsprechung benachteilige den Wohnsitzkanton,
BGE 88 I 337 S. 341
der den Anteil am Liegenschaftsgewinn, welcher auf die persönlichen Bemühungen des Händlers zurückzuführen ist und der nach den für das Erwerbseinkommen geltenden allgemeinen Ausscheidungsgrundsätzen an und für sich am Wohnsitz zu besteuern wäre, nicht mehr erfassen dürfe. Das Bundesgericht hat diese Folge nicht übersehen. Es hält indessen dafür, dass die an sich systemgerechte Aufteilung desMehrerlöses in einen durch die äusseren Umstände bedingten, vom Liegenschaftskanton zu besteuernden Wertzuwachs und in einen durch den persönlichen Einsatz des Händlers bewirkten, am Wohnsitz zu besteuernden Gewinn im Einzelfalle derart schwierig wäre, dass sich im Interesse aller Beteiligter eine einheitliche Erfassung des Liegenschaftsgewinns aufdrängt (so schon nicht veröffentlichte Urteile vom 26. März 1945 i.S. Schwarz, Erw. 2, und vom 25. Januar 1950 i.S. von Arx, Erw. 1, 3; vgl. LOCHER, a.a.O., § 7, I D, Vorbemerkung Nr. 5). Zu diesem Behufe muss die Steuerhoheit des einen Kantons gegenüber derjenigen des andern zurücktreten. Der Natur der Sache nach kann diese Einschränkung nur vom Wohnsitzkanton gefordert werden, der sich bei einer Aufteilung der Gewinnbesteuerung nach den tatsächlichen Gegebenheiten ohnehin zumeist mit einer bedeutend kleineren Quote begnügen müsste.
Ein weiteres Zugeständnis darf vom Wohnsitzkanton nicht erwartet werden. Wird dem Kanton der gelegenen Sache das Recht zuerkannt, auch den Gewinnanteil zu besteuern, der auf die persönlichen Bemühungen eines ausserkantonalen Liegenschaftshändlers zurückzuführen ist, so muss von ihm andererseits verlangt werden, dass er allen Aufwendungen Rechnung trage, die dem Händler im Hinblick auf die Erzielung dieses Gewinns erwachsen. Zu diesen Aufwendungen gehören auch die Zinsen auf den Fremdgeldern, die zur Finanzierung des Liegenschaftsgeschäfts aufgenommen worden sind. Die in Erw. 1 wiedergegebenen Regeln über die proportionale Verteilung der Schuldzinsen erweisen sich daher insoweit als unanwendbar.
BGE 88 I 337 S. 342
Es liefe den Geboten einer gerechten Ausscheidung der kantonalen Steuerhoheiten klar zuwider, wenn der Wohnsitzkanton, der auf die ihm an und für sich zustehende Besteuerung des Ertrags der persönlichen Arbeit des Liegenschaftshändlers verzichten muss, dem dadurch begünstigten Kanton der gelegenen Sache noch einen Teil des Steuerausfalls aus dem Abzug der Schuldzinsen abzunehmen hätte. Der Abzug der Zinsen aus den zur Kapitalbeschaffung aufgenommenen Darlehen geht somit in einem derartigen Falle ganz zu Lasten des Liegenschaftskantons.
3.
Der Beschwerdeführer nahm im Zusammenhang mit dem Erwerb der Liegenschaften in Binningen und Bottmingen Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 3'412,370. - auf. Diese dienten zur Hauptsache, wenn nicht ausschliesslich, der Finanzierung der Landkäufe, für die ein Preis von Fr. 3'328,987.50 verkundet wurde. Die Zinsen, die aus den Darlehen zu zahlen sind, stehen, auch soweit eine Grundpfandsicherung fehlt, in unmittelbarer Beziehung zum Grundbesitz. Sie werden Jahr um Jahr zur Darlehensschuld geschlagen. und sollen mit dieser bei einem Verkauf der Liegenschaften beglichen werden. Auf diese Weise gehören die Zinsen zu den Anlagekosten der Grundstücke. Dem entspricht auch die Art der Verbuchung: Für die Liegenschaften in Binningen und Bottmingen wird gesondert Buch geführt; die Schuldzinsen werden darin nicht der Gewinn- und Verlustrechnung belastet, sondern jeweils in der Bilanz aktiviert. Mit dem ordentlichen Geschäftsbetrieb des Beschwerdeführers in Basel haben die Schuldzinsen jedenfalls nichts zu tun. Der Kanton Basel-Stadt kann daher, wie in Erw. 2 dargelegt, nicht dazu verhalten werden, einen verhältnismässigen Anteil an den Schuldzinsen zum Abzug zu übernehmen. Soweit die staatsrechtliche Beschwerde sich gegen diesen Kanton richtet, ist sie, weil unbegründet, abzuweisen.
Der Abzug der Schuldzinsen geht demzufolge ausschliesslich
BGE 88 I 337 S. 343
zu Lasten des Kantons Basel-Landschaft. Der Kanton anerkennt den Schuldzinsenabzug, soweit es sich um die periodische Einkommenssteuer handelt. Der dieser Steuer unterliegende Pachtzins für die Liegenschaften in Binningen und Bottmingen beträgt rund 300 Franken im Jahr. Diesen Einkünften stehen Schuldzinsen von Fr. 144'448.40 für das Jahr 1959 und von Fr. 128'755.20 für das Jahr 1960 gegenüber. Die Einkommenssteuer bietet demnach praktisch keine Abzugsmöglichkeit. Es fragt sich darum, ob die Schuldzinsen bei der Erhebung der Grundstücksgewinnsteuer auf dem beim Verkauf der Liegenschaften erzielten Mehrerlös zu berücksichtigen sei. Der Kanton Basel-Landschaft widersetzt sich dem mit der Begründung, die Grundstücksgewinnsteuer seines Kantons sei eine Objektsteuer. Schuldzinsen seien im Sinne des Steuergesetzes keine wertvermehrenden Aufwendungen, die bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinns zum Ankaufspreis hinzuzurechnen seien. Das habe zur Folge, dass unter gleichen Verhältnissen auch ein im Kanton wohnhafter Steuerpflichtiger bei der Veranlagung des Grundstücksgewinns keine Schuldzinsen geltend machen könne und dass er deshalb unter Umständen keine Möglichkeit habe, sämtliche Schuldzinsen zum Abzug zu bringen. Diese Mehrbelastung, über die sich auch der Beschwerdeführer beklage, sei mithin allein durch die Besonderheiten des Objektsteuersystems bedingt und nicht etwa durch den Umstand, dass er der Steuerhoheit verschiedener Kantone unterstehe. Eine unzulässige interkantonale Doppelbesteuerung liege somit nicht vor.
Diesem Schluss kann nicht gefolgt werden.
Art. 46 Abs. 2 BV
verbietet es einem Kanton, Personen oder Sachen seiner Steuerhoheit zu unterwerfen, die nach den bundesgerichtlichen Grundsätzen der Steuerhoheit eines andern Kantons unterstehen (vgl.
BGE 41 I 70
Erw. 1;
BGE 42 I 138
Erw. 2;
BGE 46 I 22
Erw. 6, 31 Erw. 3;
BGE 48 I 362
;
BGE 49 I 44
Erw. 1), oder einen in bestimmter Beziehung seiner Steuerhoheit unterliegenden Steuerpflichtigen mit
BGE 88 I 337 S. 344
Bezug auf eben diesen Tatbestand anders und schwerer zu belasten als einen innerkantonalen Steuerpflichtigen (
BGE 60 I 106
). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellt den Liegenschaftsgewinn, auch soweit er durch die persönlichen Bemühungen des Liegenschaftshändlers bewirkt worden ist, (abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen) der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache. Dem Nachteil, der damit für den Wohnsitzkanton verbunden ist, ist nach dem in Erw. 2 Gesagten dadurch Rechnung zu tragen, dass dieser Kanton von der Pflicht zum proportionalen Schuldzinsabzug entbunden wird. Diese Regelung darf sich aber nicht zu Lasten des Steuerpflichtigen auswirken. Die Rechtsprechung darf sich deshalb nicht damit begnügen, den Liegenschaftskanton zu verhalten, sämtliche Zinsen, die für den Grundbesitz aufgewendet werden, zum Abzug zuzulassen; sie muss auch dafür sorgen, dass dieser Abzug wirksam wird und er nicht an der Ausgestaltung des kantonalen Steuerrechts scheitert. Das aber wäre der Fall, wenn der Kanton Basel-Landschaft seine interne Gesetzgebung unverändert auf einen Fall wie den vorliegenden anwenden würde. Um dem bundesgerichtlichen Grundsatz der vollen Berücksichtigung der Schuldzinsen (vgl.
BGE 87 I 123
) zu entsprechen, muss der Kanton Basel-Landschaft es vielmehr dem ausserhalb des Kantons wohnhaften Beschwerdeführer ermöglichen, sich den Teil der für den Grundbesitz in Binningen und Bottmingen aufgewendeten Schuldzinsen, der bei der Einkommensbesteuerung nicht abgezogen werden konnte, bei der Grundstücksgewinnbesteuerung aufrechnen zu lassen. Die Interessen des Liegenschaftskantons werden dadurch nicht verletzt. Es liegt auf der Hand, dass der Vorteil, der ihm aus der Zuweisung der Besteuerung des ganzen Liegenschaftsgewinns erwächst, entsprechende Gegenleistungen von seiner Seite voraussetzt.
5.
Der Beschwerdeführer verkaufte in den Jahren 1959 und 1960 vom insgesamt 86 917 m2 umfassenden
BGE 88 I 337 S. 345
Grundbesitz in Binningen und Bottmingen Parzellen im Ausmass von 3259 m2. Bei der Berechnung des steuerbaren Grundstücksgewinns ist nach den Darlegungen von Erw. 4 zum Einstandspreis der Parzellen der auf sie entfallende Anteil an den bis zu deren Verkauf aufgewendeten, bei der Einkommensbesteuerung nicht abgezogenen Schuldzinsen hinzuzurechnen. Der Beschwerdeführer hat diesen Anteil auf Fr. 15'298.90 beziffert; er gelangt so zu einem von Fr. 36'847.05 auf Fr. 21'548.15 herabgesetzten Liegenschaftsgewinn und zu einer von Fr. 6796.80 auf Fr. 2837.35 verminderten Grundstücksgewinnsteuer. Die Richtigkeit dieser Berechnung ist hier nicht zu prüfen. Das Bundesgericht hat sich vielmehr darauf zu beschränken, den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung Baselland vom 29. März 1962, der den vorstehend entwickelten Grundsätzen widerspricht, aufzuheben. In diesem Sinne ist die gegen den Kanton Basel-Landschaft gerichtete Beschwerde gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit sie gegen den Kanton Basel-Landschaft gerichtet ist, im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und der Einspracheentscheid der Steuerverwaltung Baselland vom 29. März 1962 wird aufgehoben. Soweit die Beschwerde sich gegen den Kanton Basel-Stadt richtet, wird sie abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f2c86ca3-e5f7-4627-843e-88ad0834185e | Urteilskopf
121 IV 10
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1995 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 18 und 117 StGB
;
Art. 1 und 3 STEG
; Sorgfaltspflicht des Verkäufers eines technischen Gerätes (Hebebühne).
Der Verkäufer eines Produkts, dessen Gebrauch mit Gefahren für Leben und Gesundheit verbunden sein kann, handelt pflichtwidrig unvorsichtig, wenn er dieses nicht einer umfassenden Funktionskontrolle unterzieht und auf allenfalls versteckte Mängel prüft (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 121 IV 10 S. 10
A.-
G. ist Geschäftsleiter der E. AG, die auf Lösungen von Transport- und Lagerproblemen spezialisiert ist. Die Gesellschaft lieferte im Herbst 1987 der Firma C. AG für deren Schreinereibetrieb eine elektrohydraulische, fahrbare Hebebühne mit Rollbahn. Diese wurde für den Transport von Kunststoffplatten zwischen dem Produktions- und dem Lagerraum eingesetzt.
Am 20. März 1990 waren F. und ein weiterer, aushilfsweise angestellter Mann damit beschäftigt, mit der Hebebühne Corian-Platten von einem Kiesplatz über einen Warenlift in den Produktionsraum zu bringen. Nachdem drei Fuhren
BGE 121 IV 10 S. 11
ohne Probleme verlaufen waren, entschlossen sie sich, die Hebebühne im Lift stehen zu lassen und dort zu beladen. Nachdem sie 16 Platten mit einem Gesamtgewicht von 1030 kg aufgeladen hatten, glitt die Ladung plötzlich über die Hebebühne hinaus und stürzte gegen die noch offene Lifttüre. Dabei geriet die Hebebühne ihrerseits in Bewegung. Sie wurde leicht angehoben und gegen die hintere, geschlossene Liftwand gedrückt. Der dort zwischen Hebebühne und Liftrückwand stehende F. wurde eingeklemmt und starb noch auf der Unfallstelle an den erlittenen inneren Verletzungen.
G. wird als Geschäftsleiter der E. AG vorgeworfen, er habe ein Gerät geliefert, das für den vorgesehenen Einsatz nicht sicher gewesen sei und den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen habe.
B.-
Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte G. am 1. April 1993 wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 3'000.--. Das Obergericht, 1. Strafkammer, des Kantons Aargau wies eine dagegen gerichtete Berufung am 17. Januar 1994 ab.
C.-
Der Kassationshof des Bundesgerichts hiess die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde von G. mit Urteil vom 19. Juli 1994 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die staatsrechtliche Beschwerde von G. wurde als gegenstandslos abgeschrieben.
D.-
Das Obergericht, 1. Strafkammer, des Kantons Aargau wies hierauf mit Urteil vom 15. September 1994 die Berufung von G. erneut ab.
E.-
Dagegen erhebt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau verzichten auf Gegenbemerkungen.
F.-
Mit heutigem Urteil hat der Kassationshof die in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde von G. abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz bejaht die Garantenpflicht des Beschwerdeführers, da er Geschäftsführer der Firma E. sei, welche die Hebebühne geliefert habe. Die Offerte zu dieser Lieferung sei aufgrund "eingehender Platz- und Handlingstudien" erfolgt und der Lieferfirma sei klar gewesen, dass die
BGE 121 IV 10 S. 12
Hebebühne Corian-Plattenpakete von der Grösse der beim Unfall abgerutschten Platten zu verschieben hatte. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte der Beschwerdeführer erkennen können, dass die mechanische Stapelbremse der Hebebühne für den Transport von Corian-Platten dieses Ausmasses absolut wirkungslos war: Wegen des Überhangs der Platten von 580 mm auf beiden Seiten der Bühne und der entsprechenden Biegung der Platten hätten sich die gebremsten Rollen nie in Kontakt mit dem Ladegut befunden. Die Hebebühne sei mit der vorhandenen Abrollsicherung für jeglichen Transport und für jede Art der Beladung, die zu einem Rutschen der Ladung führen konnte, ungeeignet und gefährlich gewesen. Dies hätte der Beschwerdeführer, welcher der C. AG dieses Modell vorschlug und lieferte, erkennen müssen. Als Geschäftsführer der Firma E. AG, die für die Lösung von Transport- und Lagerproblemen im Schreinereibereich spezialisiert sei, habe er, trotz seiner kaufmännischen Grundausbildung, die dafür nötigen Kenntnisse besitzen müssen. Durch die Lieferung der Hebebühne für den genannten Zweck habe er Sorgfaltspflichten verletzt und damit fahrlässig im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
gehandelt.
Die natürliche Kausalität sei zu bejahen, obwohl nicht mehr festgestellt werden könne, ob die Ware abgerutscht sei, weil die Hebebühne von einem Arbeiter kurz bewegt oder weil sie nicht gleichmässig beladen worden sei. Jedenfalls seien die Kunststoffplatten wegen der mangelhaften Abrollsicherung abgerutscht und hätten die Hebebühne nach vorne geschoben, welche dann F. erdrückt habe. Dieser Unfall wäre mit Sicherheit nicht geschehen, wenn das Transportgut gegen ein Abrollen genügend gesichert gewesen wäre.
Es sei voraussehbar gewesen, dass das Transportgut wegen der mangelnden Abrollsicherung von der Hebebühne fallen und diese dadurch in Bewegung geraten und einen vor dem Bedienungsbügel stehenden Arbeiter an die Wand drücken und töten könnte. Der adäquate Kausalzusammenhang sei deshalb zu bejahen; er werde weder dadurch unterbrochen, dass sich der Verunfallte im Lift nicht hinter, sondern neben der Hebebühne hätte aufhalten sollen, noch dadurch, dass die Hebebühne mit 1030 kg an Stelle der zugelassenen 800 kg überladen war.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 117 StGB
verletzt, indem sie die natürliche und die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und dem Tod des F. als erstellt betrachtet habe, seine
BGE 121 IV 10 S. 13
Garantenstellung bejaht oder eventuell deren Umfang falsch beurteilt habe und ihm vorwerfe, eine subjektive Sorgfaltspflicht verletzt zu haben.
Die Auffassung der Vorinstanz, "der Unfall wäre mit Sicherheit nicht geschehen, wenn das Transportgut gegen Abrollen genügend gesichert gewesen wäre", sei unzutreffend und aktenwidrig. Die Abrollsicherung sei nicht ungenügend, sondern defekt gewesen, die Gummibeläge der Bremse abgenützt. Die Annahme, die mechanische Stapelbremse sei absolut wirkungslos gewesen, sei eine reine und nicht bewiesene Hypothese, da die Hebebühne während rund zweieinhalb Jahren ohne Probleme im Einsatz gestanden sei. Nachdem feststehe, dass die Rollenbremse aufgrund eines Defektes sowie mangelhaften Unterhalts nicht funktionierte, könne nicht unterstellt werden, der Unfall wäre auch passiert, wenn die Bremse funktionstüchtig gewesen wäre. Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang auch nicht beachtet, dass der Verunfallte die Ladung unmittelbar vor dem Unfall verschoben habe: Diese Einwirkung und der Defekt der Bremse seien die natürliche Ursache für den eingetretenen Erfolg.
Für die Annahme einer Garantenstellung sei eine qualifizierte Rechtspflicht erforderlich. Durch den Verkauf der Hebebühne durch die vom Beschwerdeführer geleitete E. AG entstünden keine strafrechtlich relevanten, qualifizierten Rechtspflichten. Von einer dazu erforderlichen Schaffung einer "nahen Gefahr" könne im konkreten Fall nicht gesprochen werden, da die Hebebühne ja zweieinhalb Jahre in problemlosem Einsatz gestanden sei.
Die Vorinstanz habe übersehen, dass das Gerät ausdrücklich für die Ein- und Auslagerung von Platten im Lager, die Beschickung der Zuschneidemaschine und die damit zusammenhängenden Transporte im Bereich von 8 m des Elektrokabels bestellt und ausgelegt worden sei. Der Unfall habe sich aber ausserhalb dieses Verwendungszweckes ereignet. Eine Garantenstellung des Beschwerdeführers würde auch aus dieser Sicht hinfällig.
Selbst wenn seine Garantenpflicht bejaht würde, so hätte er höchstens dafür zu sorgen gehabt, dass die Hebebühne den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Selbst der SUVA seien aber zum Unfallzeitpunkt bezüglich der Hebebühne keine Sicherheitsnormen bekannt gewesen.
Das Unfallgeschehen sei nicht voraussehbar gewesen, da die Bremse in einwandfreiem Zustand die erforderliche Wirkung gehabt hätte und eine zusätzliche Abrollsicherung nicht notwendig gewesen sei. Die grosse Zeitspanne zwischen der Lieferung der Hebebühne und dem Unfall beweise,
BGE 121 IV 10 S. 14
dass das Fehlen der Abrollsicherung gerade nicht geeignet gewesen sei, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen.
Die Ansicht der Vorinstanz, der genannte Unfall hätte sich in irgendeinem Raum derart abspielen können, sei unzutreffend. In einem normalen Raum wäre ein Ausweichen möglich gewesen. Zum andern habe die Hebebühne bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur seitlich bedient werden können. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass er nur über eine kaufmännische Grundausbildung verfüge und die Hebebühne von einer international anerkannten Firma in Mailand eingekauft worden sei.
2.
a) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Bremse der Hebebühne sei in ihrem Prinzip wirksam gewesen und der Unfall sei auf deren unsachgemässe Reparatur und Abnutzung zurückzuführen, ist er nicht zu hören, da er sich damit in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid wendet (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
b) Ob der Beschwerdeführer eine Garantenstellung innehatte, braucht nicht geprüft zu werden: Eine solche ist nach Lehre und Rechtsprechung beim unechten Unterlassungsdelikt erforderlich (
BGE 117 IV 130
). Dem Beschwerdeführer wird jedoch vorgeworfen, eine Hebebühne zu einem Zweck geliefert zu haben, für welchen sie ungeeignet und gefährlich war. Damit wird ihm ein aktives Tun in der Form eines fahrlässigen Begehungsdelikts angelastet (zur Unterscheidung vgl.
BGE 120 IV 265
E. 2b,
BGE 115 IV 199
E. 2; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Aufl., S. 216 ff.).
3.
Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (
Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB
). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (
Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB
;
BGE 118 IV 130
E. 3,
BGE 116 IV 306
E. 1a). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf
BGE 121 IV 10 S. 15
allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (
BGE 106 IV 80
).
Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der Adäquanz; das heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (
BGE 120 IV 300
E. 3e,
BGE 118 IV 130
E. 3c,
BGE 116 IV 182
E. 4b je mit Hinweisen). Die Adäquanz der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (
BGE 120 IV 300
E. 3e,
BGE 115 IV 100
E. 2b und 199 E. 5c).
a) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer zu Recht eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit vor.
Wer ein technisches Gerät wie die in Frage stehende Hebebühne anpreist und in Verkehr bringt, hat dafür zu sorgen, dass bei dessen Verwendung Leben und Gesundheit nicht gefährdet werden. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem allgemeinen Gefahrensatz sowie insbesondere aus Art. 1 und 3 des Bundesgesetzes über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG; SR 819.1). Ferner können die Grundsätze, die zur Geschäftsherrenhaftung nach
Art. 55 OR
entwickelt wurden, für die Zuweisung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in Unternehmen herangezogen werden. Daraus folgt unter anderem die Pflicht des Verantwortlichen zur Schaffung einer zweckmässigen Arbeitsorganisation (vgl.
BGE 120 IV 300
E. 3d/bb S. 310) und einer Endkontrolle der Produkte, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann (
BGE 110 II 456
E. 3a S. 463 f.; NIKLAUS SCHMID, Von der zivilrechtlichen zur strafrechtlichen Produktehaftung, Festschrift Max Keller, Zürich 1989, S. 650, 654 f.; LOTHAR KUHLEN, Grundfragen der strafrechtlichen Produkthaftung, Juristenzeitung 49/1994, S. 1146). Auch den Verkäufer eines Produkts, dessen Gebrauch mit Gefahren verbunden sein kann, trifft somit die Pflicht, dieses einer umfassenden Funktionskontrolle zu unterziehen und auf allenfalls versteckte Mängel zu prüfen. Dass es, wie der Beschwerdeführer geltend macht, zum
BGE 121 IV 10 S. 16
Lieferungszeitpunkt keine spezifischen Sicherheitsnormen bezüglich der Hebebühne gab, ist deshalb nicht entscheidend.
Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer der E. AG, welche die Hebebühne zwar nicht selber herstellte, diese aber unter eigenem Namen anbot und vertrieb. Die elektrohydraulische Hebebühne E. diente gemäss der vom Beschwerdeführer unterzeichneten Offerte "zum Ein- und Auslagern Ihrer Corian-Platten in Kassettenlager, zum Auf- und Abladen der Platten auf Lastwagen, zum Be- und Entschicken der Zuschneidemaschine" sowie zum "rationellen Plattentransport". Die Länge der zu verwendenden Corian-Platten (3700 mm) war dabei bekannt. Aus
Art. 3 STEG
ergab sich für den Beschwerdeführer die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die von seiner Firma gelieferte Hebebühne bei der absprachegemässen Verwendung betriebssicher war. Der Umstand, dass die E. AG die Hebebühne von einer "international anerkannten Firma in Mailand" bezogen hatte, befreite ihn nicht von dieser Verantwortung; denn die in
Art. 3 STEG
verankerte Sorgfaltspflicht ist gerade beim "Anpreisen und Inverkehrbringen technischer Einrichtungen und Geräte" zu beachten (
Art. 1 Abs. 1 STEG
).
Der Beschwerdeführer war insbesondere verpflichtet, eine Hebebühne zu liefern, bei der bis zu 800 kg schwere Plattenpakete bei der Be- und Entladung und bei der Verschiebung der Hebebühne wirkungsvoll gegen ein Abrutschen gesichert waren. Das Sachverständigengutachten, auf das die Vorinstanz abstellt, kam jedoch zum Schluss, dass die in der Hebebühne eingebaute Abrollsicherung "beim Transport von Corian-Platten der Länge 3680 mm absolut wirkungslos" war und "absolut ungenügend, es kann hier von einem Konstruktionsfehler gesprochen werden". Die E. AG habe ein Gerät geliefert, welches für den vorgesehenen Einsatz nicht sicher gewesen sei. Die technische Einrichtung habe hinsichtlich der Sicherheit den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen.
Obwohl laut Offerte die Wahl der Hebebühne nach "eingehenden Platz- und Handlingstudien" erfolgte, hat sich der Beschwerdeführer nicht vergewissert, dass die Hebebühne eine genügende Abrollsicherung aufwies. Mit der nötigen Sorgfalt hätte der Beschwerdeführer die vom Gutachter kritisierten Mängel aber feststellen können und müssen, auch wenn er nur eine kaufmännische Grundausbildung besass: Wenn er die dazu notwendigen Kenntnisse nicht aufwies, hätte er einen Fachmann mit der Prüfung beauftragen müssen. Der Beschwerdeführer hat demnach die Hebebühne zu einem Zweck angeboten und geliefert, für den sie nicht genügend sicher war. Die
BGE 121 IV 10 S. 17
Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht, wenn sie eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beschwerdeführer bejaht.
b) Der Beschwerdeführer hätte die Gefahr des Erfolgseintritts erkennen müssen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens stellt eine Hebebühne, die der Beladung und Verschiebung von bis zu 800 kg schweren Plattenpaketen dient, eine schwere Gefahr für Leib und Leben dar, wenn die Ladung nicht genügend gesichert ist. Der Beschwerdeführer konnte deshalb bei der Lieferung der Hebebühne einen Erfolg, wie er hier eingetreten ist, voraussehen. Zutreffend hat daher die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen seinem sorgfaltswidrigen Verhalten und dem eingetretenen Erfolg bejaht.
Der zweijährige, unfallfreie Betrieb der Hebebühne ändert nichts am Umstand, dass diese für den Gebrauch zum Zweck, dem sie dienen sollte, einen grundlegenden Konstruktionsfehler aufwies, den der Beschwerdeführer durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht bemerkte und nicht behob. Dieser Konstruktionsfehler hat gemäss den verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) Feststellungen der Vorinstanz zum Unfall geführt. Dass dies nicht früher geschah, ist einer glücklichen Fügung zu verdanken, die am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vom Beschwerdeführer begangenen Pflichtwidrigkeit und dem Unfall nichts zu ändern vermag.
Dass sich die Hebebühne zum Zeitpunkt des Unfalls ausserhalb des Kassettenlagers im Lift befand, vermag den adäquaten Kausalzusammenhang nicht zu unterbrechen. Der gleiche Unfall hätte ebensogut in einem anderen Raum, wie dem Plattenlager, geschehen können. Die Hebebühne wurde in einer Weise zu Transportzwecken angepriesen, dass ihre Verwendung zum Transport von Platten in einem Lift, wie vorliegend, nicht ganz aussergewöhnlich war.
Für die Adäquanz unerheblich ist ebenfalls, dass der Verunglückte im Lift hinter und nicht neben der beladenen Hebebühne stand. Die entsprechende Verhaltensvorschrift der SUVA will Unfälle vermeiden, die sich im Zusammenhang mit der Funktionsweise von Aufzügen ergeben. Da der Unfall in keiner Weise durch den Betrieb des Lifts verursacht oder beeinflusst wurde, vermag der Beschwerdeführer aus der Vorschrift nichts für sich abzuleiten.
Es gibt keinen Hinweis dafür, dass der Verunfallte die Hebebühne falsch bedient hat, weil diese nach Auffassung des Beschwerdeführers "bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur seitlich bedient werden" durfte, das Opfer
BGE 121 IV 10 S. 18
aber davor gestanden sei. Dieses wurde durch die Hebebühne erdrückt, als es sich an deren - an der Vorderseite angebrachten - Bedienungsbügel befand. Weshalb dies unsachgemäss gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich.
Selbst wenn eine Einwirkung des Opfers auf das Ladegut unmittelbar vor dem Unfall erstellt wäre, könnte diese nicht als Hauptursache des Unfalls bezeichnet werden, die das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund stellen würde. Bei einer Hebebühne, die der Be- und Entladung dient, sind Einwirkungen auf die Ladung nichts Aussergewöhnliches.
Die Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht, wenn sie die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdeführers als adäquat kausal zum Unfall betrachtet.
c) Nach dem Gesagten verstösst die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung nicht gegen Bundesrecht.
4.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2ce1f1b-fdbb-41a0-b02f-a803f14da07a | Urteilskopf
101 IV 340
81. Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober 1975 i.S. Vögele gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. | Regeste
1.
Art. 1 Abs. 1 AO
.
Der Umstand, dass die angepriesene Ware (hier: Pelze) saisonbedingten Preisschwankungen unterliegt, gibt keinen Anspruch auf Sonderbehandlung (Erw. I).
2. Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1972 betreffend Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne; bundesrätliche Verordnung vom 12. Juni 1973 über Anschrift der Detailpreise.
Art. 9 der Verordnung, der mehrere Preisangaben verbietet, ist durch die Delegationsnorm des Art. 1 des Bundesbeschlusses gedeckt (Erw. II). | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 101 IV 340 S. 340
A.-
Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte am 9. Mai 1975 Karl Leo Vögele, einziges Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer der Charles Vögele AG, Rapperswil, wegen den 1973 und 1974 durchgeführten Verkaufsaktionen "Übergangsbekleidung zu neu angesetzten Tiefpreisen", "Unser Fehler - Ihr Vorteil", "CV-Restenmarkt" und "Discountpreise für echte Pelze" der wiederholten Übertretung von
BGE 101 IV 340 S. 341
Art. 20 Abs. 1 lit. a der Ausverkaufsordnung und, weil er im Januar 1974 auf nahezu allen Waren seiner Filiale Bern zwei Preise tragende Etiketten anbrachte, der Übertretung von Art. 9 der Verordnung über Anschrift der Detailpreise schuldig und büsste ihn mit Fr. 2'000.--.
B.-
Vögele führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung hinsichtlich der Verkaufsaktion "Discountpreise für echte Pelze" und bezüglich des Anbringens von Etiketten mit zwei Preisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1.
Für die Verkaufsaktion "Discountpreise für echte Pelze" liess der Beschwerdeführer vom 19. Juli bis 3. August 1973 in über 30 Zeitungen in rund 20 Städten 2/3seitige Inserate erscheinen mit den Schlagwörtern: "Discountpreise für echte Pelze", "Helfen Sie unseren Pelzumsätzen über das 'Sommerloch'. Wir vergelten es Ihnen mit 20% Discount". In mehreren Rechenbeispielen wurden die derzeit gültigen Preise erklärt, z.B. Fr. 849.-- ./. 20% Fr. 169.80 = Fr. 679.20. In den Schaufenstern zeigte der Beschwerdeführer grosse Tafeln und Plakate mit den Aufschriften: "Pelze (bzw. Echt Leder) zu Sommer-Discount-Preisen 20%".
I.2.
Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen, die einer behördlichen Bewilligung bedürfen, sind Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden (
Art. 1 Abs. 1 AO
). Ob in einer öffentlichen Ankündigung befristete Sondervergünstigungen in Aussicht gestellt werden, ist nicht Tat-, sondern Rechtsfrage, die der Kassationshof frei überprüfen kann. Bei ihrer Beurteilung ist der Eindruck massgebend, den die Ankündigung auf das Publikum macht, d.h. ob die angesprochene Käuferschicht in den Glauben versetzt wird, die angepriesene Ware später nicht mehr so günstig erwerben zu können wie zur Zeit des Sonderangebots, wobei den nach Landesgegend und Geschäftszweig verschiedenen Werbegepflogenheiten Rechnung zu tragen ist (
BGE 95 IV 158
).
BGE 101 IV 340 S. 342
I.3.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, einen zeitlich beschränkten Preisvorteil in Aussicht gestellt zu haben. Hingegen macht er geltend, ein Sommerrabatt von 20% für Pelze sei nicht eine besondere, sonst nicht gewährte Vergünstigung. Von der gesamten Pelzbranche würden, gestützt auf derogierendes Gewohnheitsrecht, in den Sommermonaten Preisvorteile gewährt. Die Sommerpreise für Pelze entsprächen lediglich der saisonalen Preisschwankung dieser Waren.
Indessen kommt es allein auf den Eindruck an, den die Anpreisung macht (
BGE 82 IV 114
E. 2,
BGE 95 IV 160
). Der Beschwerdeführer hat sich nicht damit begnügt, Sommerpreise anzusetzen. Er hat grosse Inserate mit auffälligen Schlagwörtern erscheinen lassen, in denen er anhand von Rechenbeispielen den alten und den neuen Preis bekanntgab, so wie das bei Ausverkäufen üblich ist. In den Schaufenstern zeigte er Plakate, auf denen in grosser Aufmachung der Rabattsatz von 20% angegeben war, was nach der Feststellung der Vorinstanz eindeutig über den allgemein üblichen Rahmen einer Schaufensterwerbung hinausging. Sowohl die Inserate wie die Schaufensteraufmachung mussten zwangsläufig den Eindruck erwecken, es werde ein Ausverkauf durchgeführt. Das ist unzulässig. Die Werbetätigkeit muss im Rahmen des Erlaubten bleiben. Einen Anspruch auf Sonderbehandlung besitzen Pelzhändler für ihre im Sommer billigeren Waren ebensowenig wie Modegeschäfte für ihre modeabhängigen Sommerartikel (vgl.
BGE 95 IV 159
).
II.
II.1.
Weil der Beschwerdeführer im Januar 1974 in der Filiale Bern praktisch an allen Waren Etiketten mit zwei Preisen, einem früheren durchgestrichenen und einem neuen, hatte anbringen lassen, erklärte ihn die Vorinstanz der Widerhandlung gegen Art. 9 der bundesrätlichen Verordnung vom 12. Juni 1973 über Anschrift der Detailpreise (VADP) schuldig und bestrafte ihn gemäss Art. 8 des Bundesbeschlusses vom 20. Dezember 1972 betreffend Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne (BB).
II.2.
Art. 1 BB bestimmt:
"Der Bundesrat ist befugt, die Entwicklung der Preise von Waren und Dienstleistungen zu überwachen. Dies erfolgt zur Verhinderung von Missbräuchen und zur Orientierung der Öffentlichkeit". (Abs. 1).
"Der Bundesrat kann die Anschrift oder den Aufdruck der Detailpreise der Waren anordnen". (Abs. 3).
BGE 101 IV 340 S. 343
Art. 9 VADP schreibt vor:
"Es ist unzulässig, neben dem massgebenden Detailpreis weitere Preise aufzuführen, sei es dass sie durchgestrichen, sei es dass sie mit Hinweisen auf frühere Gültigkeit versehen werden. Vorbehalten bleiben Herabsetzung marktüblicher Richtpreise, Preisherabsetzungen im Rahmen von Verkaufsaktionen sowie die Sonder- und Ausverkäufe."
II.3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verbot mehrerer Preisangaben in Art. 9 VADP sei unzulässig, weil der Bundesrat damit die ihm übertragene Verordnungskompetenz gemäss Art. 1 Abs. 3 BB überschritten habe. Zweck der Massnahmen zur Überwachung der Preise und damit der Pflicht zur Preisanschrift sei gemäss Art. 1 Abs. 1 BB die Verhinderung von Missbräuchen und die Orientierung der Öffentlichkeit. Demgegenüber richte sich das Verbot mehrerer Preisangaben gegen die Anschrift von Phantasiepreisen als angebliche frühere Preise, um beim Käufer den Eindruck zu erwecken, er tätige aufgrund der angeblichen Herabsetzung einen besonders günstigen Kauf. Selbst wenn aber Art. 9 VADP rechtsgültig sei, sei er nicht verletzt worden. Es habe sich in der Filiale Bern um eine Anschrift von Doppelpreisen im Rahmen einer Verkaufsaktion gehandelt, nämlich der Aktion "CV-Restenmarkt", Verkaufsaktionen seien jedoch in Art. 9 VADP vom Verbot ausgenommen.
II.4.
Bei der Prüfung der Frage, ob Art. 9 VADP dem von Art. 1 BB vorgeschriebenen Zwecke dient; darf der Richter nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates setzen. Er hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 9 VADP eines Mittels bedient hat, das objektiv dem durch Art. 1 BB verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot mehrerer Preisangaben zur Verhinderung von Missbräuchen und zur Orientierung der Öffentlichkeit überhaupt geeignet ist (
BGE 98 IV 135
,
BGE 92 IV 109
).
II.5.
Wenn der Beschwerdeführer sagt, das Verbot mehrerer Preise richte sich gegen die Angabe von Phantasiepreisen als angebliche frühere Preise, um beim Käufer den Eindruck zu erwecken, er tätige aufgrund der angeblichen Herabsetzung einen besonders günstigen Kauf, bringt er selber zutreffend zum Ausdruck, dass Art. 9 VADP die Verhinderung von Missbräuchen und damit die richtige Orientierung der Öffentlichkeit
BGE 101 IV 340 S. 344
verfolgt. Dass das mit einem geeigneten Mittel geschieht, springt in die Augen. Art. 9 VADP wird daher durch die Delegationsnorm des Art. 1 BB gedeckt.
Der Einwand, die Anschrift von Doppelpreisen sei im Rahmen der Aktion "CV-Restenmarkt", also einer vom Verbot der Doppelpreise ausgenommenen Verkaufsaktion erfolgt, verfängt schon deshalb nicht, weil der Beschwerdeführer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz nicht nur in der "Restenecke", sondern praktisch im ganzen Haus bei allen waren die Etiketten mit zwei Preisen hat anschreiben lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2d41df4-f401-4b7f-a01d-1a7b756dd9cb | Urteilskopf
134 V 208
26. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton St. Gallen gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_589/2007 vom 17. April 2008 | Regeste
Art. 19 Abs. 3 BVG
und
Art. 20 BVV 2
(in den bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassungen); Art. 46 der st. gallischen Verordnung vom 5. September 1989 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal (VVK/ SG); Umfang der Hinterlassenenleistung an die geschiedene Person.
Art. 46 Satz 1 VVK
/SG, wonach sich die Ansprüche der geschiedenen Ehegatten "in Voraussetzung und Höhe nach den Vorschriften des BVG über die Ansprüche der geschiedenen Frau" richten, beschränkt den Anspruch auf Hinterlassenenleistungen auf die Minimalleistungen gemäss BVG, d.h. 60 % der obligatorischen BVG-Rente des verstorbenen Ex-Ehegatten (E. 3).
Die - in casu gestützt auf
Art. 46 Satz 2 VVK
/SG anwendbare - Kürzungsregelung des
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
erlaubt die Anrechnung nur solcher Leistungen, welche durch den Tod des geschiedenen, unterhaltspflichtigen Ehegatten ausgelöst bzw. beeinflusst werden. Die AHV-Altersrente ist daher nicht bzw. lediglich im Umfange einer allfälligen, durch den Todesfall bedingten Erhöhung anrechenbar (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 134 V 208 S. 209
A.
G. und L. heirateten im Jahre 1966. Mit Urteil vom 13. Dezember 1990 wurde die Ehe geschieden und die Ehescheidungskonvention genehmigt, worin sich L. verpflichtete, G. eine lebenslängliche indexierte Rente nach aArt. 151 ZGB von Fr. 1'200.- monatlich zu bezahlen. In der Folge bezahlte er offenbar den Betrag von Fr. 1'400.- monatlich. Ab 1. November 2002 bezog L. - vorzeitig pensioniert - von der Versicherungskasse für das Staatspersonal des Kantons St. Gallen (im Folgenden: Versicherungskasse) eine überobligatorische Altersrente von zuletzt Fr. 3'490.10 pro Monat. G. bezieht seit 1. Juli 2004 eine ordentliche Altersrente der AHV im Betrag von Fr. 1'739.- monatlich. Am 9. August 2004 verstarb L., worauf G. die Versicherungskasse am 25. August 2004 um Ausrichtung einer Hinterlassenenrente ersuchte. Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 bejahte die Versicherungskasse einen Rentenanspruch der geschiedenen Ehegattin gemäss
Art. 20 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsoge (BVV 2; SR 831.441.1)
und sprach eine Rente von monatlich Fr. 787.45 zu, berechnet nach Massgabe des BVG-Obligatoriums.
B.
Am 11. April 2006 erhob G. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und beantragte eine monatliche Rente in
BGE 134 V 208 S. 210
der Höhe der bisherigen scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente von Fr. 1'400.- pro Monat, replikweise erhöht auf Fr. 1'530.40. Die Versicherungskasse beantragte Abweisung der Klage; sie anerkannte grundsätzlich einen Rentenanspruch in der Höhe der obligatorischen Witwenrente, machte aber geltend, diese Rente sei gemäss
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
vollumfänglich zu kürzen, weil die AHV-Altersrente von G. höher sei als der Unterhaltsanspruch aus dem Scheidungsurteil. Mit Urteil vom 7. August 2007 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Versicherungskasse, G. eine monatliche Rente von Fr. 1'530.40 (abzüglich bereits geleisteter Rentenzahlungen) nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2006 zu bezahlen.
C.
Der Kanton St. Gallen, Finanzdepartement, erhebt Beschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ab 1. Oktober 2004 Anspruch auf eine monatliche Rente von Fr. 552.70 habe, diese jedoch zufolge vollständiger Kürzung solange nicht zur Auszahlung gelange, als die Beschwerdegegnerin von anderen Versicherungen, insbesondere der AHV, Renten von gesamthaft mehr als Fr. 1'400.- ausgerichtet erhalte. Eventuell sei die Rente auf Fr. 1'400.- festzusetzen unter Vorbehalt allfälliger Kürzungen. Zudem beantragt der Kanton die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 20. November 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer stellt im Haupt- und Eventualstandpunkt ein Feststellungsbegehren, das indessen im Lichte der Beschwerdebegründung (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 138/02 vom 27. Oktober 2003, E. 3.2.1 nicht publ. in
BGE 130 V 61
mit weiteren Hinweisen) als Leistungsbegehren auf Abweisung der Klage zu interpretieren und als solches zulässig ist.
BGE 134 V 208 S. 211
2.
2.1
Ausser Frage steht, dass die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Hinterlassenenleistungen im obligatorischen Umfang gemäss
Art. 20 BVV 2
(in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung; vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 1.1) hat, welche Norm der Bundesrat gestützt auf die gesetzliche Delegation in
Art. 19 Abs. 3 BVG
(SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) erlassen hat. Streitig und zu prüfen ist, ob allenfalls ein weitergehender Leistungsanspruch gestützt auf Art. 46 der st. gallischen Verordnung vom 5. September 1989 über die Versicherungskasse für das Staatspersonal (VVK/SG; sGS 143.7) besteht. Die Auslegung dieser kantonalen Bestimmung des öffentlichen Berufsvorsorgerechts prüft das Bundesgericht - auf qualifizierte Rüge hin (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) - frei (vgl.
BGE 134 V 199
E. 1.2).
2.2
Da es sich bei der Versicherungskasse um eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung handelt (
Art. 1 Abs. 2 VVK
/SG), hat die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der VVK/SG - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 f. mit Hinweisen). Danach ist das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 130 II 65
E. 4.2 S. 71;
BGE 130 V 229
E. 2.2 S. 232,
BGE 130 V 294
E. 5.3.1 S. 295, 424 E. 3.2 S. 428 f., 472 E. 6.5.1 S. 475, 479 E. 5.2 S. 484;
BGE 129 V 283
E. 4.2 S. 284 f.).
3.
3.1
Art. 46 VVK
/SG lautet:
"Die Ansprüche der geschiedenen Ehegatten richten sich in Voraussetzung und Höhe nach den Vorschriften des BVG über die Ansprüche der
BGE 134 V 208 S. 212
geschiedenen Frau. Die Leistungen werden im Umfang des nach den Vorschriften des BVG Zulässigen gekürzt."
3.1.1
Gemäss Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bezieht sich der in
Art. 46 Satz 1 VVK
/SG enthaltene Verweis auf die "Vorschriften des BVG über die Ansprüche der geschiedenen Frau" lediglich auf die Anspruchsvoraussetzungen und den Prozentsatz der Anspruchshöhe, d.h. 60 % der Altersrente (
Art. 21 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 BVV 2
[je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung]; vgl. Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 2.4.1); deren konkrete Höhe dagegen bemesse sich nicht nach dem "Quantitativ der BVG-Altersguthaben", sondern nach den weitergehenden Bestimmungen der VVK/SG. Das kantonale Gericht hat diesen Standpunkt im Wesentlichen damit begründet, die Versicherungskasse begrenze ihre Leistungen - als eine sog. "umhüllende" Vorsorgeeinrichtung - nicht auf das BVG- Minimum, sondern decke allgemein weitergehende (vor- und überobligatorische) Ansprüche ab. Grundlage der Leistungsberechnung bilde die versicherte Besoldung in Verbindung mit einem nach dem Alter abgestuften Rentensatz; die Bemessung der einzelnen Leistungen (Invalidenrente, Ehegattenrente, Kinderrente) erfolge in den
Art. 40, 45 und 51 VVK
/SG immer in Relation zur (überobligatorischen) Altersrente. Würde für die Rente der geschiedenen Ehefrau eine ganz andere Berechnungsbasis gelten, so hätte der Verordnungsgeber dies ausdrücklich anordnen müssen. Es entspreche jedoch nicht dem Sinn der VVK/SG, geschiedene Ehegatten schlechter zu behandeln als verwitwete Ehegatten, mit Ausnahme der Kürzungsmöglichkeit nach
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
. Basis und Bezugsgrösse für die Berechnung der Rentenleistungen - auch der Hinterlassenenrente des geschiedenen Ehegatten - bleibe stets die Altersrente gemäss VVK/SG.
3.1.2
Nach Auffassung des Beschwerdeführers dagegen verweist
Art. 46 Satz 1 VVK
/SG integral auf die BVG-Minimalleistungen; die Rente der Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 46 VVK
/SG sei mithin auf der Grundlage des BVG-Altersguthabens (des Verstorbenen) zu berechnen. Dies ergebe sich namentlich aus den letztinstanzlich beigelegten Gesetzesmaterialien.
3.2
Der Wortlaut des
Art. 46 VVK
/SG lässt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen beide genannten Lesarten zu, weshalb der Norminhalt unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente zu ermitteln ist (vgl. E. 2.2 hievor und E. 3.3 ff. hiernach).
BGE 134 V 208 S. 213
Bereits aus dem Verordnungstext wird aber deutlich, dass die Bemessungsbasis für die Ansprüche des geschiedenen Ehegatten einerseits und für die Kinder-, Ehegatten- und Invalidenrenten andererseits entgegen der Argumentation der Vorinstanz (E. 3.1.1 hievor) nicht die gleiche ist: Während Art. 40 (Kinderrente), Art. 45 (Ehegattenrente) und
Art. 51 VVK
/SG (Invalidenrente) ausdrücklich die - vorstehend in
Art. 34 VVK
/SG geregelte - "Altersrente" als Bemessungsbasis nennen, verweist
Art. 46 VVK
/SG gerade nicht auf die Altersrente gemäss VVK/SG, sondern sowohl in Bezug auf die Voraussetzungen als auch die Höhe der Ansprüche auf das BVG.
3.3
Die gesetzessystematisch klare Abgrenzung der Ehegattenrente gemäss
Art. 45 VVK
/SG ("70 Prozent der Alters- oder der Invalidenrente") vom Anspruch des geschiedenen Ehegatten gemäss
Art. 46 VVK
/SG ("richten sich ... nach den Vorschriften des BVG") spricht für eine vom Verordnungsgeber beabsichtigte Ungleichbehandlung von verwitweten und geschiedenen Ehegatten. Eine solche ist denn auch bereits insofern vorgesehen, als die Rente des verwitweten Ehegatten 70 % der Altersrente (
Art. 45 VVK
/ SG), diejenige des geschiedenen Ehegatten jedoch - entsprechend der Regelung des BVG (
Art. 46 VVK
/SG in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 2 BVG
und
Art. 20 Abs. 1 BVV 2
) - nur 60 % beträgt. Ungeachtet der hier umstrittenen Frage, worauf sich diese 60 % beziehen, steht mithin ausser Frage, dass der Verordnungsgeber die verwitweten und die geschiedenen Ehegatten bezüglich der Höhe der Hinterlassenenrenten nicht gleich behandeln wollte.
3.4
Die unterschiedliche Behandlung der geschiedenen und verwitweten Ehegatten ist weder gesetz- noch verfassungswidrig. Im Gegenteil trägt sie sachlich dem Umstand Rechnung, dass mit der Scheidung grundsätzlich (unter Vorbehalt der scheidungsrechtlich festgelegten Unterhaltsleistungen) die Beziehungen zwischen den Ehegatten beendet werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 112/05 vom 22. Dezember 2006, E. 4.2 und 4.3; B 85/04 vom 20. Dezember 2005, E. 3.2 und 3.4.2; B 87/04 vom 21. Dezember 2005, E. 5.5), welcher Gesichtspunkt für die Auslegung von Vorsorgereglementen herangezogen werden kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 9/04 vom 28. Dezember 2005, E. 2.4.2). Sie lässt sich übrigens auch versicherungstechnisch rechtfertigen, riskiert doch die Vorsorgeeinrichtung, dass sie bei wiederholter Verheiratung einer versicherten Person mehrere Hinterlassenenrenten ausrichten muss. Es ist daher nicht ungewöhnlich, dass ein
BGE 134 V 208 S. 214
Reglement die Ansprüche der geschiedenen Hinterlassenen auf das BVG- Minimum beschränkt, auch wenn im Übrigen weitergehende Leistungen gewährt werden (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 295, dt. Übersetzung publ. in: Pra 83/1994 Nr. 100 S. 346).
3.5
3.5.1
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung Reglementsbestimmungen, wonach die geschiedene Witwe Anspruch auf die Mindestleistungen gemäss BVG hat, so ausgelegt, dass dieser Anspruch die nach BVG tiefstmöglichen Leistungen gewährt (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 294 f.; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 85/04 vom 20. Dezember 2005, E. 3.2; B 87/04 vom 21. Dezember 2005, E. 5; B 112/05 vom 22. Dezember 2006, E. 4.1; vgl. auch Urteil B 10/93 vom 28. Februar 1994, E. 3b, publ. in: SVR 1994 BVG Nr. 8 S. 21). Es hat in diesem Zusammenhang namentlich auch festgehalten, die meisten registrierten Vorsorgeeinrichtungen würden in den einschlägigen Reglementen den Anspruch der geschiedenen Frau auf das gesetzliche Minimum beschränken, auch wenn für die Witwen "im eigentlichen Sinn" günstigere Leistungen vorgesehen seien (
BGE 119 V 289
E. 6b S. 294 f., dt. Übersetzung publ. in: Pra 83/1994 Nr. 100 S. 346).
3.5.2
Im Unterschied zu den in den zitierten Urteilen massgebenden Reglementen spricht
Art. 46 VVK
/SG allerdings nicht ausdrücklich von Mindestleistungen. Im Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, auf das sich die Vorinstanz beruft, hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Reglementsbestimmung, wonach die geschiedene Frau Anspruch auf eine "Witwenrente gemäss BVG" hat, so ausgelegt, dass damit auf den Prozentsatz gemäss
Art. 21 BVG
verwiesen, dieser aber nach der (weitergehenden) reglementarischen Altersrente bemessen werde. Ebenso hat es die in den (damaligen) Pensionskassenregelungen des Bundes enthaltene Bestimmung, wonach die Ehegattenrente der Witwenrente nach BVG entspricht, als Verweis auf den Prozentsatz der Hinterlassenenrente für den geschiedenen Ehegatten nach
Art. 21 BVG
ausgelegt; Bezugsgrösse sei aber die reglementarische Alters- oder Invalidenrente (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 59/99 vom 22. Mai 2002, E. 3b; B 52/00 vom 15. Januar 2001, E. 2b). Diese Urteile wurden ausser mit dem Hinweis auf den (im hier zu beurteilenden Fall freilich nicht eindeutigen, vgl. vorne E. 3.2) Wortlaut einerseits damit begründet, dass der Formulierung sonst auch eine zeitliche Bedeutung zukäme (weil die vorobligatorisch erworbenen
BGE 134 V 208 S. 215
Altersgutschriften unberücksichtigt blieben), was Gegenstand spezifischer Übergangsbestimmungen hätte sein müssen (Urteil B 89/05 vom 13. Februar 2006, E. 2.4.2). Andererseits erwog das Eidg. Versicherungsgericht, bei der Hinterlassenenleistung an geschiedene Personen handle es sich um eine eigenständige, vom BVG losgelöste Leistung, was sich bereits daraus ergebe, dass sie im Unterschied zum BVG (
Art. 19 Abs. 3 BVG
in Verbindung mit
Art. 20 BVV 2
[je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassungen]) auch dem geschiedenen Ehemann zukommen könne (Urteile B 59/99 vom 22. Mai 2002, E. 3b; B 52/00 vom 15. Januar 2001, E. 2b). Zu diesen Begründungselementen ist jedoch festzuhalten, dass auch diejenigen Regelungen, welche die Leistungen der geschiedenen Ehegatten ausdrücklich auf das BVG-Minimum beschränken (s. vorne E. 3.5.1), sich in ihren Übergangsbestimmungen nicht zum zeitlichen Aspekt dieser Beschränkung äussern. Sodann ist die in der hier massgebenden Fassung der VVK/SG - anders als in der ursprünglichen Fassung der VVK/SG (vom 11. Dezember 1984) und des BVG (vom 25. Juni 1982) - enthaltene Ausweitung des Rentenanspruchs auf den geschiedenen Ehemann darauf zurückzuführen, dass eine anderslautende Regelung verfassungswidrig wäre (
Art. 8 Abs. 3 BV
;
BGE 123 V 189
E. 4f S. 192;
BGE 116 V 198
E. II.2 S. 207 ff.) und daher vom kantonalen Verordnungsgeber anzupassen war (
Art. 2 ÜbBest. aBV
[
Art. 49 Abs. 1 BV
]; vgl. E. 3.6 hiernach); demgegenüber stand einer Korrektur der analogen Regelung von aArt. 19 Abs. 3 BVG durch das Bundesgericht
Art. 190 BV
(bzw. aArt. 191 BV und
Art. 114
bis
Abs. 3 aBV
) entgegen. Dass gemäss
Art. 46 VVK
/SG auch der geschiedene Ehegatte eine Hinterlassenenrente beanspruchen kann, bedeutet mithin nicht, dass der st. gallische Verordnungsgeber damit eine eigenständige, vom BVG völlig losgelöste Leistung schaffen wollte; eine solche Annahme stünde vielmehr im Gegensatz zum ausdrücklichen Verweis auf das BVG in
Art. 46 VVK
/SG.
3.6
3.6.1
Zu beachten sind schliesslich die Materialien zur VVK/SG, welche der Beschwerde beigelegt sind (vgl. E. 3.1.2 hievor). Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht um unzulässige Noven (
Art. 99 Abs. 1 BGG
): Das Novenverbot gilt für neue Tatsachen und Beweismittel, bezieht sich mithin auf die Sachverhaltsebene (ULRICH MEYER, in: Niggli/Uebersax/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008,
BGE 134 V 208 S. 216
N. 19 ff. zu
Art. 99 BGG
). Materialien betreffen demgegenüber die Auslegung von Rechtsbegriffen; sie gehören somit zur Rechtsanwendung und können deshalb auch erst letztinstanzlich vorgebracht werden (vgl. MEYER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 99 BGG
).
3.6.2
In der Botschaft vom 11. Dezember 1984 zur Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal wies der Regierungsrat darauf hin, dass infolge des Inkrafttretens des BVG die (alte) Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal anzupassen sei (S. 1). Zu den wesentlichen Postulaten des BVG gehörten Ansprüche der geschiedenen Frau auf Vorsorgeleistungen (S. 4). Dementsprechend führte der kantonale Verordnungsgeber einen neuen Art. 27
bis
ein mit dem Wortlaut: "Die Ansprüche der geschiedenen Frau richten sich nach den Vorschriften des BVG." Nach den Erläuterungen des Regierungsrates handelte es sich dabei um eine "Anpassung an
Art. 19 Abs. 2 BVG
und Uebernahme von
Art. 20 BVV 2
" (a.a.O., S. 17). Mit der späteren Totalrevision von 1989 wurden u.a. die "vollständige Gleichstellung von Mann und Frau als Auswirkung von Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung" (u.a. gleiche Witwen- und Witwerrente) und die Herstellung der Konformität mit den zwingenden Vorschriften des BVG beabsichtigt (Botschaft des Regierungsrates vom 5. September 1989 zur Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal, S. 3). Diese Materialien lassen zwar nicht auf den konkreten Willen des historischen Verordnungsgebers zu
Art. 46 VVK
/SG schliessen, bestärken aber doch die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach mit den Änderungen bezüglich der Leistungen an den geschiedenen Ehegatten das kantonale Recht gezielt an die übergeordneten Bestimmungen des Bundesrechts (BVG sowie
Art. 4 Abs. 2 aBV
) angepasst werden sollte. Ursprünglich zu Gunsten der geschiedenen Ehegatten ins Auge gefasste Verbesserungen (vgl. Erster Bericht des Finanzdepartements an den Regierungsrat zur Revision der Verordnung über die Versicherungskasse für das Staatspersonal, Entwurf vom 24. Februar 1989, S. 33) wurden in der Folge nicht realisiert. Anhaltspunkte dafür, dass für die geschiedenen Ehegatten überobligatorische Leistungen beabsichtigt gewesen wären, ergeben sich aus den Materialien keine, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin namentlich auch nicht daraus, dass in einer Fussnote zu
Art. 46 VVK
/SG auf Art. 19 Abs. 3,
Art. 21 und 24 BVG
sowie
Art. 20 BVV 2
hingewiesen wird (s. Botschaft des Regierungsrates vom 5. September 1989, S. 42, Fn. 18); die damals
BGE 134 V 208 S. 217
geltende Fassung des
Art. 21 Abs. 2 BVG
sah eine Witwenrente in der Höhe von 60 % der "Altersrente" vor, womit - insbesondere bei systematischer Auslegung - auf die nach den
Art. 14 ff. BVG
berechnete Altersrente (mithin auf das Obligatorium) Bezug genommen wird.
3.7
Im Lichte der verschiedenen Auslegungselemente ergibt sich, dass
Art. 46 VVK
/SG der Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch im Umfang von 60 % der obligatorischen BVG-Rente ihres geschiedenen Ehemannes einräumt.
4.
Umstritten ist weiter die Tragweite des
Art. 46 Satz 2 VVK
/ SG, wonach die Leistungen "im Umfang des nach den Vorschriften des BVG Zulässigen" gekürzt werden. Ausser Frage steht dabei, dass sich der Verweis in
Art. 46 Satz 2 VVK
/SG auf den einschlägigen
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
bezieht.
4.1
Gemäss
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
kann die Leistung der Vorsorgeeinrichtung um jenen Betrag gekürzt werden, um den sie zusammen mit den Leistungen der übrigen Versicherungen, insbesondere AHV und IV, den Anspruch aus dem Scheidungsurteil übersteigt. Nach Auffassung des Beschwerdeführers fällt unter die anrechenbaren Leistungen auch die der Beschwerdegegnerin ausgerichtete, den Unterhaltsanspruch aus dem Scheidungsurteil betragsmässig übersteigende AHV-Altersrente mit der Folge, dass kein vorsorgerechtlicher Rentenanspruch bestünde. Die Vorinstanz hat eine entsprechende Anrechnung unter Berufung auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/99 vom 11. Juni 2001 (publ. in: SVR 2001 BVG Nr. 19 S. 73 = SZS 2003 S. 52) abgelehnt. In jenem Urteil erwog das Eidg. Versicherungsgericht,
Art. 20 BVV 2
, einschliesslich der Kürzungsmöglichkeit gemäss Abs. 2, bezwecke den Ersatz des Versorgerschadens, den die geschiedene Frau durch den Tod des früheren Ehegatten und den damit verbundenen Wegfall der Unterhaltsbeiträge erleide. Solange die geschiedene Ehefrau eine Witwenrente der AHV beziehe, habe die Vorsorgeeinrichtung nur den zufolge des Wegfalls der Unterhaltsbeiträge allenfalls verbleibenden Versorgerschaden auszugleichen. Für die Beurteilung des Anspruchs auf eine Witwenrente der beruflichen Vorsorge sei daher entscheidend, ob der durch den Tod des früheren Ehemannes erlittene Versorgerschaden durch neu entstandene Leistungsansprüche gegenüber anderen Versicherungen ausgeglichen werde. Dementsprechend wurde im genannten Urteil die (bereits vor dem
BGE 134 V 208 S. 218
Todesfall ausgerichtete und durch diesen nicht beeinflusste) AHV- Altersrente im Rahmen von
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
nicht berücksichtigt. Das Eidg. Versicherungsgericht beschränkte damit die Anrechenbarkeit implizit auf kongruente Leistungen (vgl. HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 155).
4.2
Der Beschwerdeführer kritisiert den zitierten Entscheid. Ausgangspunkt der nach
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
allenfalls bestehenden Leistungspflicht der beruflichen Vorsorge sei der zugesprochene scheidungsrechtliche Unterhaltsanspruch. Leistungen der beruflichen Vorsorge könnten nicht höher sein als das damit geschützte berufliche Einkommen bzw. - im Fall der geschiedenen Frau - die scheidungsrechtliche Unterhaltsverpflichtung des Verstorbenen. Deren Umfang könne bei erheblicher Änderung der finanziellen Verhältnisse angepasst werden (Art. 128 f. ZGB; aArt. 153 Abs. 2 ZGB). Zu einer solchen Änderung trage namentlich auch die Auszahlung einer AHV-Altersrente an die unterhaltsberechtigte Person bei. Sei aber die AHV-Altersrente für die Höhe des scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruchs (mit-)massgebend, müsse sie auch im Rahmen von
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
Berücksichtigung finden, andernfalls der "koordinationsrechtliche" Zweck dieser Norm verfehlt werde. Die bundesgerichtliche Auffassung, wonach die Altersrente nicht anzurechnen sei, widerspreche dem Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
und führe zu einer Ungleichbehandlung der geschiedenen Person je nachdem, ob sie beim Tod ihres ehemaligen Ehegatten vor oder nach dem AHV-Rentenalter steht: Im ersten Fall werde ihr der auf dem Scheidungsurteil beruhende Versorgerschaden über die AHV-Witwen-/Witwerrente ausgeglichen, jedoch ohne oder mit reduzierter Rente aus beruflicher Vorsorge. Nach dem AHV-Alter dagegen würde sie den Versorgerschaden durch die Rente der beruflichen Vorsorge vollständig ausgeglichen erhalten, zusätzlich aber auch die AHV-Altersrente beziehen.
4.3
4.3.1
Nach dem - insoweit klaren - Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
werden die "Leistungen der übrigen Versicherungen, insbesondere AHV und IV" angerechnet. Eine Einschränkung auf AHV- Hinterlassenenrenten unter Ausschluss der AHV-Altersrenten ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Vom klaren Wortlaut einer Vorschrift kann indessen abgewichen werden, wenn dafür triftige Gründe bestehen. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte
BGE 134 V 208 S. 219
der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499;
BGE 132 III 18
E. 4.1 S. 20;
BGE 132 V 321
E. 6.1 S. 326).
4.3.2
Der Beschwerdeführer erblickt eine Bestärkung der wörtlichen Auslegung darin, dass in
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
nebst den AHV- auch die IV-Leistungen genannt sind. Da die Invalidenversicherung keine Hinterlassenenrenten kennt, kann es sich bei deren Leistungen von vornherein nur um solche handeln, die dem geschiedenen Ehegatten aus eigenem Recht zustehen. Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass die IV-Rente durch den Tod des ehemaligen Ehegatten beeinflusst wird (
Art. 43 Abs. 1 IVG
,
Art. 24b AHVG
). Dass in Art. 20 Abs. 2 BVV auch die IV-Leistungen erwähnt sind, schliesst daher eine Auslegung nicht aus, wonach Leistungen nur anzurechnen sind, soweit sie durch den Todesfall beeinflusst werden (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 1/06 vom 2. Juni 2006; URS ENGLER, Unterhaltsbeitrag und BVG-Leistungen an geschiedene Frauen, in: BJM 1991 S. 169 ff., 176).
4.3.3
Der Beschwerdeführer verweist sodann darauf, dass nach der Rechtsprechung zu
Art. 24 Abs. 2 BVV 2
(Urteil B 91/06 vom 29. Juni 2007, E. 3.1, und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 14/01 vom 4. September 2001, E. 7) auch die AHV-Altersrente angerechnet wird, obwohl nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ausdrücklich nur die Leistungen anzurechnen sind, die "aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden". Diesbezüglich ist jedoch der unterschiedliche systematische Kontext des
Art. 24 BVV 2
zu beachten:
Art. 24 BVV 2
steht im Abschnitt betreffend Überentschädigung und Koordination mit anderen Sozialversicherungen. Die Überentschädigungsregelungen wollen vermeiden, dass der Versicherte nach dem versicherten Ereignis insgesamt besser dasteht als vorher, dies nicht zuletzt im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach die Leistungen der 1. und 2. Säule zusammen (nur) die Fortführung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen sollen (
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
); die Überentschädigungsregelung greift denn auch dann, wenn die Hinterlassenenleistungen (oder Invalidenleistungen) zusammen mit den andern anrechenbaren Einkünften 90 % des (gesamten) mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
).
Art. 20 BVV 2
steht demgegenüber im vorangehenden Abschnitt, welcher die grundsätzliche Höhe der Versicherungsleistung regelt, was einer allfälligen Kürzung wegen
BGE 134 V 208 S. 220
Überentschädigung logisch vorangeht. Die Leistungen gemäss
Art. 20 BVV 2
sind dabei von vornherein auf die Höhe des scheidungsrechtlichen Anspruchs begrenzt und damit in den meisten Fällen relativ bescheiden, so dass sich die Frage der Überentschädigung in aller Regel nicht stellt. Sollte dies doch einmal vorkommen, so wären selbstverständlich auch die nach
Art. 20 BVV 2
berechneten Leistungen gegebenenfalls zusätzlich nach den Regeln von
Art. 24 BVV 2
zu kürzen.
4.3.4
Art. 20 BVV 2
stützt sich auf
Art. 19 Abs. 3 BVG
. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung in der ursprünglichen Fassung geht hervor, dass damit einerseits eine Anlehnung an die Regelung der AHV, andererseits eine Verhinderung von Missbräuchen infolge mehrmaliger Verheiratung und daheriger mehrfacher Leistungspflicht der beruflichen Vorsorge beabsichtigt war (BBl 1976 I 230; AB 1981 N 1048-1053; AB 1982 S 7f.; AB 1982 N 200). Der Bundesversammlung ging es darum, bei der AHV offenbar vorgekommene Missbräuche im Bereich der beruflichen Vorsorge zu vermeiden und eine echte Versorgerschadenregelung einzuführen (MARKUS MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basel 1993, S. 147 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Familienrechtliche Beziehungen als Leistungsvoraussetzungen gemäss AHVG/IVG, BVG-Obligatorium und freiwilliger beruflicher Vorsorge, in: SZS 1986 S. 169 ff., 181). Die Neufassung von
Art. 19 Abs. 3 BVG
im Rahmen der 1. BVG-Revision bezweckte nur die Gleichstellung geschiedener Ehemänner und Ehefrauen, brachte sonst aber keine Änderung (BBl 1999 S. 2691).
Entsprechend dieser gesetzgeberischen Absicht beschränkte der Bundesrat in
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
den Anspruch der geschiedenen Frau auf den Versorgerschaden, der in der Regel tiefer liegt als die Leistung, welche die nicht geschiedene Witwe erhalten würde.
4.4
Vor diesem Hintergrund ist das Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001 zu bestätigen, wonach es sich bei der Leistung gemäss
Art. 20 BVV 2
um einen Ersatz für den Versorgerschaden handelt (vgl. E. 4.1 hievor), betragsmässig beschränkt auf den scheidungsrechtlich zugesprochenen Anspruch (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 30/93 vom 21. April 1994, E. 3a, publ. in: SZS 1995 S. 137). Auf dieser Grundlage ist es systemgerecht, die AHV-Altersrente nicht anzurechnen bzw. - so auch das Urteil B 1/06 vom 2. Juni 2006, auf das sich der Beschwerdeführer beruft - nur
BGE 134 V 208 S. 221
insoweit, als sie durch den Eintritt des versicherten Ereignisses in der Höhe beeinflusst wird: Idealtypisch setzt sich das Einkommen des geschiedenen, unterhaltsberechtigten Ehegatten aus den Unterhaltsleistungen des ehemaligen Ehegatten und aus dem eigenen Erwerbseinkommen zusammen. Stirbt der unterhaltspflichtige ehemalige Ehegatte vor dem Pensionierungsalter des unterhaltsberechtigten, so erhält dieser allenfalls eine AHV-Hinterlassenenrente (
Art. 24a AHVG
), welche den Wegfall der Unterhaltsleistung kompensiert (und bei der Berechnung der Rente aus beruflicher Vorsorge entsprechend anzurechnen ist); daneben kann weiterhin eine eigene Erwerbstätigkeit ausgeübt werden. Anders verhält es sich, wenn die geschiedene Person im Zeitpunkt des Todes ihres ehemaligen Ehegatten das AHV-Alter erreicht hat: Die ab jenem Zeitpunkt ausgerichtete AHV-Altersrente ersetzt (im Unterschied zur AHV-Hinterlassenenrente) nicht den Wegfall des Unterhaltsanspruchs, sondern den altersbedingten Verlust des eigenen Erwerbseinkommens; sie steht der geschiedenen Person auch dann zu, wenn sie keinen Anspruch auf scheidungsrechtliche Unterhaltsleistungen hat. Ist aber die Altersrente kein Ersatz für den weggefallenen Versorgerschaden, muss dieser durch die Hinterlassenenleistungen der beruflichen Vorsorge abgedeckt werden (vgl. Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001, E. 3c). Dass die geschiedene Person nebst dem Ausgleich des Versorgerschadens die Altersrente erhält und insoweit versicherungsrechtlich anders gestellt ist als vor Erreichen des AHV-Alters, stellt keine systemwidrige Besonderheit dar; die Altersrente wird allen Versicherten an Stelle des weggefallenen Erwerbseinkommens und zusätzlich zu allfälligen anderen Einkommen ausgerichtet.
4.5
Im Sinne vorstehender Erwägungen haben auch der Bundesrat bzw. das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) immer den Standpunkt vertreten, Art. 20 Abs. 2 BVV gelte nur für kongruente Leistungen, d.h. Leistungen, die durch den Tod des ehemaligen Ehegatten ausgelöst werden; nicht dazu gehöre die auf einem anderen Versicherungsfall basierende Altersrente der AHV, es sei denn, diese erfahre durch den Tod des geschiedenen Mannes eine Erhöhung (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 1 vom 24. Oktober 1986, Ziff. 2.; Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 101). Gleicher Auffassung ist die mehrheitliche Lehre (ENGLER, a.a.O., S. 176; MOSER, a.a.O., S. 153; a.M. GERHARD
BGE 134 V 208 S. 222
GERHARDS, Grundriss 2. Säule, Bern 1990, S. 76, allerdings ausgehend von unzutreffenden Grundlagen), ebenso die von der Kommission für Soziale Fragen der Schweizerischen Vereinigung privater Lebensversicherer herausgegebene BVG-Fibel (2. Aufl., 1991, S. 66 f.). Es trifft zwar zu, dass damit die Vorsorgeeinrichtung möglicherweise für den gleichen Versicherten Hinterlassenenrenten für mehrere Ehegatten bezahlen muss, doch hat der Gesetzgeber diese Doppelbelastung offenbar als zumutbar erachtet (AB 1981 N 1051 f., Berichterstatter Barchi). Sie ist zudem insofern beschränkt, als von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf mehr als das BVG-Obligatorium besteht (vgl. vorne E. 3). An der Rechtsprechung gemäss Urteil B 6/99 vom 11. Juni 2001 ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers festzuhalten.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die Höhe der scheidungsrechtlichen Unterhaltsrente; diese betrage richtigerweise nicht Fr. 1'530.40, sondern nur Fr. 1'400.- pro Monat. Höchstens bis zum letztgenannten Betrag könne daher eine Rente der beruflichen Vorsorge geschuldet sein.
Es ist unbestritten, dass der geschiedene Ehemann der Beschwerdegegnerin verpflichtet war, ihr eine indexierte Rente von Fr. 1'200.- (Indexstand 31. Dezember 1989) zu bezahlen, und dies per 1. Januar 2004 einer Rente von Fr. 1'530.40 entspricht. Ebenfalls unbestritten ist, dass der geschiedene Ehemann in der Zeit vor seinem Tod im Jahre 2004 lediglich eine Rente von Fr. 1'400.- bezahlt hatte. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch stillschweigende Übereinkunft zwischen den geschiedenen Eheleuten sei die Rente auf diese Höhe plafoniert worden. Die Vorinstanz hat indessen festgestellt, dass die ehemaligen Ehegatten den Anspruch nicht einvernehmlich auf Fr. 1'400.- gekürzt hatten, sondern seitens der Klägerin lediglich darauf verzichtet wurde, rechtliche Schritte gegen die Missachtung der Indexierung einzuleiten. Diese Sachverhaltsfeststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 BGG
). Massgebend für den Umfang des Anspruchs ist der im Scheidungsurteil oder allenfalls in einem Abänderungsurteil festgelegte Betrag, ungeachtet allenfalls davon abweichender tatsächlicher Zahlungen (Urteil B 30/93 vom 21. April 1994, E. 3a, publ. in: SZS 1995 S. 137).
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin eine Rente in der Höhe des
BGE 134 V 208 S. 223
BVG-Obligatoriums, höchstens aber Fr. 1'530.40 pro Monat schuldet, wovon die AHV-Altersrente der Beschwerdegegnerin nicht abzuziehen ist. Die Höhe der obligatorischen BVG-Rente ist nicht liquid: Mit Schreiben vom 4. Januar 2005 hatte der Beschwerdeführer eine Rente von monatlich Fr. 684.50 in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 war diese auf Fr. 787.45 korrigiert worden. In der vorinstanzlichen Klageantwort errechnete er alsdann eine Rente von Fr. 6'632.55 pro Jahr bzw. Fr. 552.70 pro Monat, welche Berechnung von der heutigen Beschwerdegegnerin replikweise bestritten wurde. Die Vorinstanz hatte aufgrund ihrer Rechtsauffassung keinen Anlass, die Höhe im Einzelnen zu überprüfen. Gestützt auf das heutige Urteil wird sie dies vorzunehmen haben.
7.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen) | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f2d697dd-7c44-4aab-bd47-a0cd938b5c1f | Urteilskopf
117 Ia 352
56. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Juni 1991 i.S. K. und Kons., Stadt Kloten und Stadt Uster gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Gemeindeautonomie,
Art. 36 Abs. 2 RPG
; Verordnung des Zürcher Regierungsrates vom 5. September 1990 über vorläufige Einführungsbestimmungen zum RPG.
Die in der angefochtenen Verordnung vorgesehenen, vor der kantonalen Baudirektion zu erlassenden Gestaltungspläne für Anlagen der Materialgewinnung und Materialablagerung treffen die Gemeinden in ihren hoheitlichen Befugnissen als Trägerinnen der Nutzungsplanung (E. 3b).
Autonomie der Zürcher Gemeinden auf dem Gebiete der Ortsplanung; Möglichkeit des kantonalen Gesetzgebers, die Schranken der Autonomie enger zu ziehen (E. 4).
Der Zeitablauf seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes steht vorläufigen Regelungen im Sinne von
Art. 36 Abs. 2 RPG
nicht entgegen, sofern neue gesetzliche Anforderungen, neue Erkenntnisse der Rechtsprechung oder auch sonstige Änderungen der Rechtslage zur Folge haben, dass der Nutzungsplanung Schaden und Fehlentwicklungen drohen, für deren Vermeidung die gegebenen Instrumente nicht ausreichen (E. 5). Im vorliegenden Fall liegt die gleiche Interessenlage vor, die den Bundesgesetzgeber zum Erlass von
Art. 36 Abs. 2 RPG
veranlasst hatte; die Einführungsverordnung nimmt nicht in unzulässiger Weise die definitive Regelung vorweg (E. 6).
Nach geltendem Zürcher Recht geht es bei der Verwirklichung grösserer Anlagen für die Gewinnung oder Ablagerung von Materialien um Anliegen von regionaler, kantonaler oder überkantonaler Tragweite. Dies schliesst die Mitsprache der betroffenen Gemeinden und die Berücksichtigung kommunaler Interessen nicht aus, erlaubt es jedoch, die Festsetzung der Gestaltungspläne für solche Anlagen der kantonalen Baudirektion zu übertragen (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 117 Ia 352 S. 354
Mit Beschluss vom 5. September 1990 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich gestützt auf Art. 36 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) eine "Verordnung über vorläufige Einführungsbestimmungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Einführungsverordnung zum RPG (EVzRPG))". Die Verordnung betrifft die Festsetzung von Nutzungsplänen für Anlagen zur Materialgewinnung und Materialablagerung durch die kantonale Baudirektion und hat folgenden Wortlaut:
"§ 1. Für die Materialgewinnung und Materialablagerung werden nach örtlichem und zeitlichem Bedarf kantonale und regionale Gestaltungspläne für jene Flächen festgesetzt, die nach der Richtplanung für diese Nutzung vorgesehen sind.
Mit dem Gestaltungsplan werden im Rahmen eines Gesamtkonzeptes über das im Richtplan bezeichnete Gebiet für einen bestimmt umgrenzten Bereich die beanspruchte Landfläche, die Abbautiefe und Auffüllhöhe sowie der Abbau- oder Deponievorgang samt allfälliger Etappierung festgelegt.
Der Gestaltungsplan hat auch Festlegungen über die vorgesehenen Bauten und Anlagen, die Wiederherstellung oder Neugestaltung der erfassten Fläche, den für eine spätere einwandfreie Nutzung vorzusehenden Bodenaufbau, die Erschliessung und die Transportwege sowie die weiteren für die Beurteilung der Umweltverträglichkeit erforderlichen Angaben zu enthalten.
§ 2. Für die Geltungsdauer dieser Verordnung findet § 308 des Planungs- und Baugesetzes (Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons Zürich vom 7. September 1975; PBG) keine Anwendung.
§ 3. Diese Verordnung tritt am 1. Oktober 1990 in Kraft."
Die Stadtgemeinden Kloten und Uster fechten am 24. Oktober 1990 die regierungsrätliche Einführungsverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie an und sie beantragen deren Aufhebung. Das Bundesgericht weist die Beschwerden der beiden Stadtgemeinden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Angefochten ist ein generell-abstrakter Erlass der kantonalen Exekutive. Die Beschwerdeführerinnen sind zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie befugt, sofern die Einführungsverordnung sie in ihren hoheitlichen Befugnissen trifft. Ob ihnen im betreffenden Bereich Autonomie zukommt, ist keine Frage des Eintretens, sondern eine solche der
BGE 117 Ia 352 S. 355
materiellen Beurteilung (
BGE 114 Ia 76
E. 1 mit Hinweisen; für die abstrakte Normenkontrolle
BGE 103 Ia 194
E. 2).
b) § 1 EVzRPG ordnet im Sinne einer vorläufigen Regelung an, dass für die Materialgewinnung und Materialablagerung kantonale und regionale Gestaltungspläne für jene Flächen festgesetzt werden, die nach der Richtplanung für diese Nutzung vorgesehen sind. § 2 EVzRPG setzt für die Geltungsdauer der Verordnung
§ 308 PBG
, der die Zulässigkeit grösserer Anlagen für die Gewinnung oder Ablagerung von Materialien regelt, ausser Kraft. Damit wird nach
§ 2 lit. b PBG
die kantonale Baudirektion zuständig für die Festsetzung von Gestaltungsplänen, die für jedermann verbindlich sind (
Art. 21 RPG
;
BGE 116 Ia 47
E. 4c, cb;
113 Ib 229
E. 2b;
111 Ib 12
f. E. 3 und 14 f. E. 3b).
Nach geltendem Recht besitzt der Kanton für die Nutzungsplanung lediglich die Kompetenz, kantonale und regionale Landwirtschaftszonen und Freihaltezonen anzuordnen (
§
§ 36-44 PBG
). Die nun vorgesehenen Gestaltungspläne für Anlagen der Materialgewinnung und Materialablagerung, die sich auf die in der kantonalen Richtplanung bezeichneten Gemeindegebiete beziehen, treffen die Gemeinden in ihren hoheitlichen Befugnissen als Trägerinnen der Nutzungsplanung (
§
§ 45 ff. und 79 ff. PBG
). Das vom kantonalen Nutzungsplan erfasste Gemeindegebiet wird ihrer Planungshoheit entzogen. Diese Betroffenheit ergibt sich auch aus dem Ausschluss der Anwendung von
§ 308 PBG
. Den Gemeinden wird damit die ihnen nach geltendem Recht zustehende Bewilligungskompetenz entzogen. Dass diese wegen der gegebenen kantonalen Bewilligungskompetenzen für Anlagen zur Gewinnung oder Ablagerung von Materialien (vgl. § 2 lit. h und lit. n der kantonalen Verordnung über den Gewässerschutz vom 22. Januar 1975 und Anhang Ziff. 1.4 der Verordnung über das baurechtliche Verfahren (Bauverfahrensordnung) in der Fassung vom 5. September 1990 i.V.m. Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) und
Art. 31 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)
) eng begrenzt ist, schliesst den Eingriff in die hoheitlichen Befugnisse der Gemeinden nicht aus. Auf die staatsrechtlichen Beschwerden ist deshalb einzutreten.
4.
a) Die Gemeindeautonomie ist durch die staatsrechtliche Beschwerde in Sachbereichen geschützt, in welchen das kantonale Recht keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder
BGE 117 Ia 352 S. 356
teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 116 Ia 54
E. 2;
BGE 115 Ia 44
E. 3). Die Autonomie der Zürcher Gemeinden ist verfassungsrechtlich garantiert, wobei Art. 48 KV die Gemeinden nur ermächtigt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen (
BGE 113 Ia 344
f. E. 2a). Im vorliegenden Fall sind verfassungsmässige Schranken weder behauptet noch ersichtlich. Die Autonomie der Zürcher Gemeinden reicht deshalb so weit, als dies die Gesetzgebung zulässt. Wie das Bundesgericht bereits mehrfach entschied, steht den Zürcher Gemeinden insbesondere aufgrund der §§ 2 lit. c, 31, 32, und 45 ff. PBG beim Erlass der Ortsplanung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie sind insoweit grundsätzlich autonom (
BGE 112 Ia 270
E. 2b und 282 E. 3b, je mit Hinweisen).
b) Der kantonale Gesetzgeber darf durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Befugnisse oder Anforderungen berührt werden (
BGE 113 Ia 214
E. 3b;
BGE 103 Ia 194
f. E. 3). In einem früheren Fall, in welchem es um die Zuständigkeit der Zürcher Behörden zur Nutzungsplanung ging, entschied das Bundesgericht, die vom Regierungsrat gestützt auf § 182 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch erlassene Verordnung zum Schutze des Bachsertales sowie der dazugehörende Zonenplan verletze die auf Art. 48 KV und § 68a des ehemaligen kantonalen Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen beruhende Gemeindeautonomie im Bereiche der Ortsplanung nicht (
BGE 96 I 239
ff. E. 2-6). Gleich urteilte das Bundesgericht in zwei weiteren Fällen (
BGE 94 I 541
; Entscheid des Bundesgerichtes i.S. Comune di Tegna vom 16. Februar 1983, publiziert in Rivista di diritto amministrativo ticinese (RDAT) 1984 Nr. 70 S. 146 ff.).
Die Gemeinden können jedoch bei einer Einschränkung ihrer Autonomie durch die Gesetzgebung verlangen, dass die kantonalen Behörden ihre eigenen Kompetenzen nicht überschreiten und sowohl die bundesrechtlichen als auch die kantonalen Vorschriften in jenem Bereich, in dem Autonomie besteht, nicht verletzen. Ficht eine Gemeinde eine kantonale Verordnung an, kann sie - wie dies die beschwerdeführenden Gemeinden vorliegend tun - geltend machen, der Regierungsrat habe zu Unrecht die Kompetenz beansprucht, einen Sachbereich zu regeln, in welchem die Gemeinde aufgrund der Gesetzgebung autonom ist. Sie kann weiter vorbringen,
BGE 117 Ia 352 S. 357
der Eingriff in die Autonomie sei materiell widerrechtlich (
BGE 115 Ia 46
E. 3c;
BGE 113 Ia 206
E. 2b und 345 E. 2b;
BGE 94 I 547
f. E. 4). Dabei prüft das Bundesgericht, soweit kantonales Verfassungsrecht in Frage steht, die Rechtsanwendung frei. Die Anwendung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht prüft es unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 115 Ia 46
E. 3c mit Hinweisen). Einen angefochtenen Rechtssatz hebt das Bundesgericht jedoch nur auf, wenn er sich jeder Auslegung entzieht, die mit der Gemeindeautonomie und anderen angerufenen Garantien übereinstimmt (
BGE 115 Ia 47
E. 3c;
113 Ia 131
E. 5;
BGE 111 Ia 25
E. 2).
5.
a) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass sich der Regierungsrat für den Erlass der strittigen Verordnung auf
Art. 36 RPG
stützen könne, nachdem seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 über zehn Jahre vergangen seien. Zulässig wäre allenfalls der Erlass eines Bauverbotes für jene Gebiete gewesen, auf denen Deponien oder Anlagen für die Materialgewinnung geplant seien. Die Einführungsverordnung nehme die definitive Planung vorweg, was dem Sinn von
Art. 36 Abs. 2 RPG
widerspreche. Es bestehe keine zeitliche Dringlichkeit für den Erlass des angefochtenen Hoheitsaktes.
b) Mit dem Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20), der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGschV; SR 814.201) und dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 S. 644 ff.) hatte das Bundesrecht die Begrenzung des Baugebietes als eines der Hauptanliegen des verfassungsrechtlichen Raumplanungsauftrages (
Art. 22quater BV
) verwirklicht (vgl.
Art. 20 GSchG
in der bis zum 31. Dezember 1979 geltenden Fassung,
Art. 27 AGschV
, Art. 4 BMR;
BGE 103 Ib 110
;
BGE 102 Ib 72
E. 5c;
BGE 100 Ib 399
). Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene Raumplanungsgesetz löste diese Regelung ab, indem es anordnete, dass Nutzungspläne die zulässige Nutzung des Bodens festlegen, wobei vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen auszuscheiden sind (
Art. 14 ff. RPG
). Den Kantonen musste indes Zeit eingeräumt werden, um die Raumplanung auf dem Weg der ordentlichen Gesetzgebung zu schaffen (
Art. 35 RPG
). Der Bundesgesetzgeber stellte daher mit den
Art. 36 und 37 RPG
sicher, dass der bisherige bundesrechtliche Schutz weiterhin bis zum Vorliegen der den Grundsätzen des
BGE 117 Ia 352 S. 358
Raumplanungsgesetzes entsprechenden Planungen gewährleistet werden konnte.
c) Die in
Art. 36 RPG
vorgesehenen einführenden Massnahmen der Kantone sollen in erster Linie sicherstellen, dass die Richtpläne und die Nutzungspläne ohne Gefährdung durch Fehlentwicklungen festgesetzt werden können (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, N 6 zu Art. 36; HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, VLP Nr. 25, 1980, S. 126). Solche Massnahmen müssen ihrem Zweck entsprechend sofort wirksam sein.
Art. 36 Abs. 2 RPG
ermächtigt daher die Kantonsregierungen, vorläufige Regelungen zu treffen, solange das kantonale Recht keine anderen Behörden bezeichnet. Die Kantonsregierungen erhielten die Möglichkeit, das vor dem Raumplanungsgesetz bestehende Bundesrecht einstweilen weiterzuführen und dafür zu sorgen, dass die Nutzungsplanung vor Schaden bewahrt wird. Diese Ermächtigung schliesst die Befugnis ein, die notwendigen organisatorischen und verfahrensrechtlichen Vorschriften mit Einschluss von Rechtsschutzbestimmungen zu erlassen (EJPD/BRP, a.a.O., N 11 und N 22 zu Art. 36; MARIUS BASCHUNG, Einführung in das Raumplanungsgesetz, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, 1980, S. 18).
d) Die Raumplanung ist eine ständige Aufgabe (Art. 9 Abs. 2 und 3,
Art. 21 Abs. 2 RPG
;
§ 9 Abs. 2 PBG
), bei deren Erfüllung auch neue gesetzliche Anforderungen beachtet werden müssen. Das am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Umweltschutzgesetz hat solche neuen Anforderungen an die Raumplanung festgelegt (so etwa Art. 23 f. USG). Vorliegend ist die mit den
Art. 31 und 32 USG
eingeführte Pflicht zur Abfallverwertung und -beseitigung von Bedeutung. Die Kantone müssen den Bedarf an Deponien und anderen Entsorgungsanlagen ermitteln und die dafür erforderlichen Standorte bestimmen.
Der Zeitablauf seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes steht vorläufigen Regelungen im Sinne von
Art. 36 RPG
jedenfalls grundsätzlich nicht entgegen, sofern neue gesetzliche Anforderungen, neue Erkenntnisse der Rechtsprechung oder auch sonstige Änderungen der Rechtslage zur Folge haben, dass der Nutzungsplanung Schaden und Fehlentwicklungen drohen, für deren Vermeidung die gegebenen Instrumente nicht ausreichen. Das Bundesrecht untersagt den Kantonsregierungen auch nicht, frühere einführende Massnahmen zu ändern oder zu ergänzen (
BGE 114 Ib 184
f. E. 2b). Eine solche Ergänzung hat der Regierungsrat des
BGE 117 Ia 352 S. 359
Kantons Zürich mit Verordnung vom 22. Dezember 1982 erlassen, um Härten für bestehende Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone, welche erst die Rechtsprechung des Bundesgerichts erkennen liess (
BGE 107 Ib 236
f. E. 2b), sofort zu beseitigen und damit
Art. 24 Abs. 2 RPG
vor der am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Änderung des Planungs- und Baugesetzes (
§ 357 PBG
) zur Anwendung zu bringen.
6.
a) Nach dem zürcherischen Planungs- und Baugesetz sind in der Richtplanung die Gebiete für die Materialgewinnung und Materialablagerung zu bezeichnen (
§ 23 Abs. 1 lit. f und
§ 25 Abs. 1 lit. e PBG
;
BGE 104 Ia 46
f. E. 2c). Der vom Kantonsrat verabschiedete Gesamtplan sieht entsprechende Gebiete vor (
BGE 116 Ib 51
). Diese raumplanerische Regelung erklärt die Norm von
§ 308 PBG
über die Zulässigkeit grösserer Anlagen für die Gewinnung oder Ablagerung von Materialien. Solche Anlagen sind örtlich und zeitlich nur nach den Festlegungen im Teilrichtplan Landschaft zulässig. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Raumplanungsgesetzes besass der Kanton Zürich für Anlagen der Materialgewinnung und Materialablagerung diese gesetzliche Regelung, welche dem Bundesrecht entsprach. Zu einführenden Massnahmen für die Sicherung der Möglichkeit, entsprechende Anlagen in Übereinstimmung mit den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes zu realisieren, hatte der Kanton keinen Anlass, konnten doch solche Anlagen jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Vorliegens der vom Raumplanungsgesetz verlangten Nutzungspläne gestützt auf
Art. 24 RPG
als standortgebundene Anlagen weiterhin bewilligt werden, wie das Bundesgericht bezüglich mehrerer Kies- und Lehmgruben entschied (
BGE 112 Ib 28
f. E. 2a;
BGE 111 Ib 86
ff. E. 2;
BGE 108 Ib 364
).
In der kantonalen Praxis wurde indes zu wenig beachtet, dass für grossflächige Anlagen der Materialgewinnung und -ablagerung grundsätzlich geeignete Nutzungszonen zu schaffen sind (
BGE 115 Ib 306
E. 5a;
BGE 112 Ib 28
E. 2a mit Hinweisen). Beim Fehlen von Abbauzonen liess das Bundesgericht Bewilligungen nach
Art. 24 RPG
zwar zu, hielt jedoch fest, dass dies nicht davon befreie, die nötigen Nutzungszonen festzulegen (
BGE 111 Ib 86
E. 2; nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes i.S. B. c. Gemeinde Gossau vom 8. Juli 1987, E. 2). Dementsprechend nahm der Regierungsrat des Kantons Zürich im Rahmen der Revisionsvorlage vom 11. Oktober 1989 zum Planungs- und Baugesetz eine Gesetzesänderung zur Schaffung kantonaler Nutzungszonen für
BGE 117 Ia 352 S. 360
Materialgewinnung und Materialablagerung in Aussicht. Noch in
BGE 116 Ib 50
bezeichnete es das Bundesgericht als zulässig, für die in Frage stehende Deponie ausnahmsweise
Art. 24 RPG
anzuwenden, allerdings nur mit Rücksicht auf die lange Vorbereitungszeit des Deponievorhabens (
BGE 116 Ib 62
E. 6) sowie in der Meinung, dass das inskünftig erforderliche Nutzungsplanungsverfahren ohne Verzug geschaffen werde (vgl.
BGE 116 Ib 56
E. 3b). Im Entscheid wurde zum Ausdruck gebracht, dass ein Nutzungsplanungsverfahren die vom Raumplanungsrecht und vom Umweltschutzrecht geforderte Koordination aller für die Verwirklichung einer solchen Anlage nötigen Bewilligungen wohl am besten zu erfüllen vermöchte (
BGE 116 Ib 55
f. E. 3b).
b) Die umstrittene Einführungsverordnung ist, wie der Regierungsrat ausführt, eine Folge dieser Rechtsprechung, aus der sich ergibt, dass grössere Anlagen für die Gewinnung oder Ablagerung von Materialien inskünftig nicht mehr gestützt auf
§ 308 PBG
i.V.m.
Art. 24 RPG
bewilligt werden können. Es liegt im hier zu beurteilenden Fall die gleiche Interessenlage vor, welche den Bundesgesetzgeber zum Erlass von
Art. 36 RPG
veranlasst hatte. Bisheriges Recht, das ausserhalb der Bauzonen die Erstellung von Anlagen zur Materialgewinnung und Materialablagerung ohne besondere Planfestsetzung allein gestützt auf baurechtliche Bewilligungen erlaubte, muss zufolge des Ablaufs der in
Art. 35 RPG
enthaltenen Fristen für die Richt- und Nutzungsplanung und der neuen Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung geändert werden. An der Sicherstellung dieser Änderung besteht ein erhebliches, dem Zweck von
Art. 36 RPG
entsprechendes Interesse. In gleicher Weise, wie die Regierungen nach dem Dahinfallen der mit dem Gewässerschutzgesetz und dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung angeordneten Baugebietsbegrenzung durch die Bezeichnung vorläufiger Bauzonen gestützt auf
Art. 36 Abs. 2 RPG
die geordnete Besiedlung des Landes bis zur Festsetzung der Nutzungspläne sicherstellen konnten, erlaubt die umstrittene Einführungsverordnung, vorläufige Abbau- und Deponiezonen in Übereinstimmung mit den geltenden Anforderungen des Zürcher Rechts und des Bundesrechts anzuordnen.
c) Die von den Beschwerdeführerinnen genannten Planungszonen gemäss
Art. 27 RPG
und
§ 346 PBG
vermögen nur negativ eine Bodennutzung, welche dem vorgesehenen Nutzungszweck zuwiderlaufen würde, zu vermeiden. Der Bundesgesetzgeber liess es mit
BGE 117 Ia 352 S. 361
Art. 36 RPG
nicht bei dieser Möglichkeit bewenden, weil die mit dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes eingetretene Rechtsänderung zweckmässige Bodennutzungen, die der geordneten Besiedlung des Landes entsprechen, nicht verhindern wollte. Die Kantonsregierungen wurden daher ermächtigt, innerhalb der Schranken des Raumplanungsgesetzes u.a. auch vorläufige Bauzonen festzusetzen und damit für die Bodennutzung positive Anordnungen zu treffen, soweit mit diesen aktuelle öffentliche Interessen verfolgt werden und soweit sie von einer gefestigten Planungsabsicht getragen sind. Planerische Lücken sollten vorderhand geschlossen werden können (EJPD/BRP, a.a.O., N 15 und N 28).
Die umstrittene Einführungsverordnung verfolgt aktuelle öffentliche Interessen. Die Verwirklichung dieser Interessen entspricht einer durch das Umweltschutzrecht des Bundes verdeutlichten Rechtspflicht, deren Tragweite in neuester Zeit klar erkannt wurde. Gefestigte Planungsabsichten sind vorhanden, wie die geltende Zürcher Regelung (
§ 23 Abs. 1 lit. f,
§ 25 Abs. 1 lit. e PBG
) belegt. Bei dieser Sachlage durfte der Regierungsrat die Möglichkeit, Planungszonen festzusetzen, als ungenügend erachten, ohne den von
Art. 36 RPG
gesetzten Rahmen zu sprengen.
d) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die Einführungsverordnung nehme in unzulässiger Weise die definitive Regelung voraus. In
BGE 114 Ib 185
E. 2b hielt das Bundesgericht fest, die gestützt auf
Art. 36 Abs. 2 RPG
erlassenen Massnahmen dürften als Anordnungen zum Schutz der künftigen ordentlichen Planung nur vorläufigen Charakter haben und nicht dazu führen, dass eine geltende Kompetenzausscheidung in unzulässiger Weise verschoben und umgangen oder dass die spätere Planung vorweggenommen werde. Die einführenden Massnahmen, welche die kantonalen Regierungen gestützt auf
Art. 36 RPG
erliessen, dürften nicht in unzulässiger Weise die politische Entscheidungsfreiheit der Gemeindebürger einschränken. Die Ausübung der Kompetenzen, die aus der vom kantonalen Recht gewährleisteten Gemeindeautonomie flössen, wäre andernfalls gefährdet, und die Zuständigkeiten zwischen dem Regierungsrat als kantonaler Genehmigungsinstanz und den Legislativen der Gemeinden würden verschoben.
So verhält es sich vorliegend nicht. Anstelle der bisherigen kantonalen Genehmigungs- und Bewilligungskompetenzen (vgl. vorne E. 3b) tritt für die Zulassung grösserer Anlagen für Materialgewinnung und -ablagerung das kantonale Verfahren für die Festsetzung
BGE 117 Ia 352 S. 362
eines Sondernutzungsplanes. Dieses Verfahren trägt der Mitsprache der Gemeinden und der Bevölkerung im Sinne der
Art. 2 und 4 RPG
ausreichend Rechnung. Das Bundesrecht verlangt nicht, dass jeder Nutzungsplan im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschlossen werden muss (PETER SALADIN, Nutzungspläne als formelles Gesetz?, Rechtsgutachten 1988, S. 6 f.; PIERRE TSCHANNEN, Richterstaat in der Raumplanung?, Beiheft 11 zur ZSR, 1990, S. 117 f.). Zahlreiche Nutzungspläne, namentlich Sondernutzungspläne, werden auf gesetzlicher Grundlage von der Exekutive festgesetzt (ALFRED KUTTLER, Festsetzung und Änderung von Nutzungsplänen, Festschrift für Ulrich Häfelin, 1989, S. 488). Das Zürcher Planungsverfahren entspricht im übrigen auch den Rechtsschutzanforderungen des
Art. 33 RPG
.
Die angefochtene Verordnung hat zeitlich, sachlich und in bezug auf die geltende Kompetenzordnung eine begrenzte Tragweite. Die Verordnung gilt bis zum Inkrafttreten der bereits in Aussicht genommenen formellen gesetzlichen Grundlage für kantonale Sondernutzungspläne. Die sofortige vorläufige Einführung des Planungsverfahrens für die Festsetzung von Gestaltungsplänen greift nicht unzulässigerweise in die Befugnisse der kantonalen Legislative ein, sondern regelt lediglich die Zuständigkeiten der kantonalen Exekutive neu, indem an die Stelle der kantonalen Bewilligungen die Festsetzung eines kantonalen Gestaltungsplanes tritt. Dass sich die vorläufige Regelung an die vorgesehene Gesetzesänderung anlehnt, nimmt dem kantonalen Gesetzgeber die Entscheidungsfreiheit nicht. Wird die Gesetzesrevision vom Stimmbürger angenommen, fällt die Einführungsverordnung dahin. Wird sie abgelehnt, wird es Sache des Regierungsrates sein, dem Kantonsrat unverzüglich eine neue, allenfalls auf die Anlagen der Materialgewinnung und Materialablagerung beschränkte Gesetzesvorlage zu unterbreiten. Die Verordnung bezieht sich, wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung ausführte, nur auf Anlagen für Materialgewinnung und -ablagerung, die im kantonalen oder in einem regionalen Richtplan festgesetzt sind, deren Standortfestsetzung mithin gemäss Bundesrecht (
Art. 31 Abs. 5 USG
; Deponien) bzw. kantonalem Recht (§ 23 Abs. 1 lit. f, § 25 Abs. 1 lit. e, § 30 i.V.m.
§ 2 lit. a PBG
; Deponien und Abbaugebiete) dem Kanton obliegt.
e) Der Regierungsrat des Kantons Zürich war somit befugt, sich für den Erlass der Einführungsverordnung auf
Art. 36 RPG
zu stützen.
BGE 117 Ia 352 S. 363
7.
a) Zu prüfen ist weiter, ob der Regierungsrat in materieller Hinsicht die Autonomie der Zürcher Gemeinden verletzte, wie dies die beschwerdeführenden Gemeinden geltend machen. Sie begründen ihre Autonomie im wesentlichen damit, dass den Zürcher Gemeinden die Befugnis zur Festsetzung der kommunalen Nutzungspläne zustehe (
§
§ 45 ff. PBG
). Diese Kompetenz umfasse die Zuständigkeit zum Erlass von Gestaltungsplänen (
§
§ 83 ff. PBG
). Damit könnten die Gemeinden in Verbindung mit Sonderbauvorschriften (
§ 79 Abs. 2 PBG
) die Rechtsgrundlagen für Anlagen der Materialgewinnung und -ablagerung in einer den Anforderungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts genügenden Weise schaffen.
b) Die zum Planungsinstrumentarium der Zürcher Ortsplanung zählenden Instrumente der Sonderbauvorschriften und Gestaltungspläne würden es wohl ermöglichen, für die Materialgewinnung und -ablagerung angemessene Regelungen zu treffen. Auch ausserhalb der zusammenhängenden Bauzonen des Baugebietes können oder müssen für bestimmte Nutzungen Gestaltungspläne als Sondernutzungspläne festgesetzt werden (
BGE 116 Ib 139
E. 4 mit Hinweisen).
Nach geltendem Zürcher Recht und dessen in der Praxis befolgtem Verständnis geht es bei der Verwirklichung grösserer Anlagen für die Gewinnung oder Ablagerung von Materialien um Anliegen von regionaler, kantonaler oder gar überkantonaler Tragweite. Deshalb steht die Entscheidungsbefugnis und -pflicht bezüglich solcher Anlagen primär dem Kanton zu, wobei diesbezüglich für die bundesrechtliche Regelung solcher überkommunaler grossflächiger Nutzungen an die Ziele und Grundsätze der Raumplanung anzuknüpfen ist. Dabei sind für die im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sachgerechte Standorte zu bestimmen, wobei auf den Schutz vor schädlichen und lästigen Einwirkungen zu achten ist (
Art. 3 Abs. 3 lit. b und
Art. 3 Abs. 4 RPG
). In Befolgung der Planungspflicht (
Art. 2 RPG
) haben die Kantone, denen es obliegt, die räumliche Entwicklung ihres Gebietes aufzuzeigen, über die entsprechenden Anliegen in ihrer Richtplanung Aufschluss zu geben, so u.a. über den Stand und die Entwicklung der Versorgung und der öffentlichen Bauten und Anlagen (
Art. 6 Abs. 3 RPG
). Das am 1. Januar 1985 in Kraft getretene Umweltschutzgesetz ordnet für die Lagerung von Abfällen die kantonale Bewilligungspflicht an (
Art. 30 Abs. 2 und 3 USG
; vgl. auch
Art. 27 GSchG
) und verpflichtet die Kantone, dafür zu
BGE 117 Ia 352 S. 364
sorgen, dass die Abfälle vorschriftsgemäss verwertet, unschädlich gemacht oder beseitigt werden (
Art. 31 Abs. 1 USG
). Die Kantone haben hiezu unter sich zusammenzuarbeiten und für die Zusammenarbeit der Gemeinden zu sorgen (
Art. 31 Abs. 3 USG
). Sie müssen den Bedarf an Deponien und anderen Entsorgungsanlagen ermitteln und die hiefür erforderlichen Standorte bestimmen (Art. 31 Abs. 4 und 5; DANIEL VOGEL, Pflicht zur räumlichen Planung von Abfalldeponien gemäss
Art. 31 Abs. 4 USG
unter besonderer Berücksichtigung des Zürcher Rechts, Diss. Zürich 1990, S. 41 ff.).
Das zürcherische Planungs- und Baugesetz trägt diesen Anliegen dadurch Rechnung, dass es - wie bereits erwähnt (E. 6a) - vorsieht, dass in der Richtplanung die Gebiete für Materialgewinnung und Materialablagerung bezeichnet werden. Daneben legt das kantonale Recht in genereller Weise fest, dass die Planungen jedes Planungsträgers - wozu auch der Kanton gehört (
§ 8 PBG
) - räumlich und sachlich so weit gehen, als die Erfüllung der ihm zugewiesenen Aufgaben und die Wahrung seiner Interessen es erfordern (
§ 9 Abs. 1 PBG
). Der kommunale Hoheitsbereich wird in den Fällen, die vorliegend zur Diskussion stehen, naturgemäss überschritten. Diese Feststellung schliesst die Mitsprache der betroffenen Gemeinden und die Berücksichtigung und Abwägung kommunaler Interessen nicht aus, lässt jedoch nicht zu, dass der Entscheid über die Zulassung solcher Anlagen im Gemeindegebiet primär den Gemeindeorganen überlassen bleibt, wie dies zuträfe, wenn diese Anlagen nur aufgrund kommunaler Gestaltungspläne verwirklicht werden könnten. Sodann ist daran zu erinnern, dass für die Bewilligung von Anlagen zur Materialgewinnung und Materialablagerung bereits aufgrund des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 die kantonale Genehmigungskompetenz ausschlaggebend war (
Art. 20 GSchG
,
Art. 27 AGschV
beide in der bis 31. Dezember 1979 geltenden Fassung, Art. 4 BMR). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f2d69bb4-7829-4bf3-89f2-23f5136298f0 | Urteilskopf
114 III 33
11. Estratto della sentenza 10 giugno 1988 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa X. contro Y. e Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano (ricorso) | Regeste
Arrestierung einer Sicherheitsleistung (
Art. 277 SchKG
): Böser Glaube des Gläubigers?
Der Gläubiger, dem ein Arrest bewilligt worden ist, kann für eine andere Forderung als jene, für welche der Arrest verlangt wurde, auch die vom Arrestschuldner geleistete Sicherheit arrestieren lassen, sofern er nicht durch ungesetzliche oder unredliche Mittel Kenntnis von der Sicherheitsleistung erlangt hat (was im vorliegenden Fall nicht zutrifft). | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 114 III 33 S. 33
Il 22 ottobre 1987 X. ha ottenuto dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, il sequestro per Fr. 7'000.-- più interessi di una vettura d'epoca appartenente a Y. Causa del credito era un "residuo rimborso prestiti accordati all'escusso nel 1986". L'Ufficio esecuzione e fallimenti ha operato il sequestro lo stesso 22 ottobre. Il 12 novembre 1987 l'Ufficio ha comunicato a X. che Y. aveva depositato una garanzia di Fr. 10'000.-- e che pertanto il veicolo sarebbe stato rimesso a quest'ultimo. X. si è opposto alla riconsegna della vettura con lettera del 13 novembre 1987.
Adito da X., il Pretore del Distretto di Lugano ha concesso il 16 novembre 1987 un secondo sequestro sull'automobile per Fr. 26'170.-- oltre accessori. Causa del credito era un risarcimento danni. L'Ufficio esecuzione e fallimenti ha attuato il sequestro.
Sempre su istanza di X., il Pretore del Distretto di Lugano ha decretato il 18 novembre 1987 un nuovo sequestro per il credito di Fr. 26'170.--, vertente questa volta sull'importo di Fr. 10'000.-- depositato presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti. L'Ufficio ha dato seguito al sequestro il giorno stesso prendendo atto che la somma era rivendicata in proprietà da un terzo. Se non che, il 19 novembre 1987, esso ha riesaminato la questione e deciso
BGE 114 III 33 S. 34
formalmente di non eseguire il sequestro perché contrario alle regole della buona fede.
X. è insorto il 30 novembre 1987 alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo che il sequestro fosse attuato. Il 18 aprile 1988 la corte ha respinto il reclamo.
Il 6 maggio 1988 X. ha presentato alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso in cui propone che la sentenza predetta sia annullata e che all'Ufficio sia fatto ordine di attuare il sequestro in conformità al decreto del 18 novembre 1987.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
L'autorità di vigilanza richiama più volte, nel giudizio impugnato, il principio esposto in
DTF 108 III 101
secondo cui è contrario alle regole della buona fede far sequestrare una garanzia prestata dal debitore in applicazione dell'
art. 277 LEF
ove venga meno il sequestro per il quale la garanzia è stata fornita. Nel caso attuale non si versa però in un'ipotesi del genere. La nota somma di Fr. 10'000.-- è stata depositata dal debitore per riottenere l'auto d'epoca, colpita da un primo sequestro di Fr. 7'000.-- il 22 ottobre 1987. Tale sequestro non è mai stato annullato. Certo, la vettura non è stata rimessa a disposizione del debitore perché il 16 novembre 1987 è stata oggetto di un altro sequestro relativo a un'ulteriore pretesa di Fr. 26'170.--, e per quest'ultima il debitore ha rinunciato a prestare una garanzia completiva. In circostanze simili, non potendo riconsegnare il veicolo, l'Ufficio di esecuzione avrebbe dovuto restituire l'importo di Fr. 10'000.-- prelevato per una finalità impossibile da conseguire. Ciò non significa tuttavia che il deposito dovesse ritenersi ormai estraneo al patrimonio del debitore e che X., conosciutane l'esistenza, non potesse più chiederne il sequestro. Che vi fossero i requisiti per un sequestro non è controverso e che un terzo rivendicasse la proprietà della somma non ostava al provvedimento (
DTF 109 III 125
segg.). L'unico punto litigioso riguarda la buona fede del creditore. L'autorità di vigilanza reputa che costui non dovesse abusare di una situazione da egli stesso provocata e che quindi l'Ufficio abbia respinto a giusto titolo l'esecuzione della misura (
DTF 112 III 48
consid. 1 con rinvii). Occorre chiarire se, in base ai fatti accertati dalla corte cantonale,
BGE 114 III 33 S. 35
si ravvisino davvero nel comportamento del creditore gli estremi della malafede.
3.
Il ricorrente ha fatto sequestrare due volte il veicolo d'epoca: la prima per un credito di Fr. 7'000.--, la seconda per un altro credito di Fr. 26'170.--. Tale situazione è senza dubbio pregiudizievole per il debitore, ma è perfettamente lecita, tanto più che non spetta all'Ufficio di esecuzione riesaminare nel merito la verosimiglianza delle pretese su cui si fonda il sequestro (
DTF 109 III 126
con citazioni). Quanto alla garanzia di Fr. 10'000.--, essa è stata fornita per volontà del debitore, non del sequestrante (
art. 277 LEF
). X. non ha commesso dunque alcun abuso. Non vi è nemmeno il minimo indizio ch'egli sia venuto a sapere del deposito con mezzi sleali o irregolari (
DTF 108 III 119
; GILLIERON in: JdT 1984 II 83); al contrario: egli ha acquisito conoscenza del bene patrimoniale legittimamente, come parte in causa al primo sequestro. In realtà la corte cantonale dimentica due fatti essenziali: anzitutto che la ricorrente non ha chiesto di sequestrare la garanzia di Fr. 10'000.-- per il credito cui questa si riferisce (Fr. 7'000.--), bensì per un credito completamente diverso (Fr. 26'170.--); in secondo luogo che il sequestro di Fr. 7'000.-- non è mai venuto meno. Il caso illustrato in
DTF 108 III 101
non è perciò di rilievo e non sussidia vagliare le critiche mosse al proposito dalla dottrina (cfr. GILLIERON in: JdT 1984 II 157).
Ne discende che in concreto l'Ufficio di esecuzione ha rifiutato a torto di attuare il sequestro e dev'essere invitato a procedere senza indugio. Una questione che si porrà all'atto pratico sarà di sapere se, aggiunto al valore dell'automobile già sequestrata per la stessa pretesa, l'importo di Fr. 10'000.-- non sembri eccessivo per coprire un credito di Fr. 26'170.-- più interessi e spese (art. 275 in relazione con l'
art. 97 cpv. 2 LEF
), ritenuto in ogni modo che l'ammontare di Fr. 7'000.-- più interessi e spese relativo al primo sequestro dev'essere dedotto dal valore del veicolo. In tale evenienza, comunque sia, l'Ufficio non potrà rifiutarsi di eseguire il provvedimento, ma dovrà limitarsi a sequestrare la somma di Fr. 10'000.-- nella misura del necessario (
art. 97 cpv. 1 LEF
). Ove il debitore dovesse dichiarare che l'importo non gli appartiene o un terzo dovesse intervenire rivendicando la proprietà del medesimo, l'Ufficio darà corso alla procedura degli art. 106 segg. LEF. Tutte queste operazioni riguardano solo l'ultimo sequestro e - come si è accennato dianzi - non contrastano, bensì implicano l'esecuzione del provvedimento. | null | nan | it | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f2d82532-8791-4cfd-8a1c-f37c5d213a97 | Urteilskopf
93 IV 66
18. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1967 i.S. Wüthrich gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 111 und 112 Abs. 1 L WG
sind nicht anwendbar, wenn die Widerhandlung zugleich ein Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches erfüllt (Erw. 2).
Art. 148 Abs. 1 StGB
, Betrug. Vermögensschaden (Erw. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 93 IV 66 S. 66
A.-
Im Zusammenhang mit Verbilligungsaktionen des Bundes zur Verwertung von Butterüberschüssen und Förderung des Butterabsatzes wurde vor Jahren eine besondere Buttersorte geschaffen, eine Mischung von Käsereibutter und Importbutter, zeitweise auch schweizerischer Tafelbutter. Sie wird verbilligte Frischkochbutter (FKB) genannt und von der Butyra (Schweizerische Zentralstelle für Butterversorgung) in Originalpackungen zu 250 g und 1 kg geliefert, beide in Aluminiumfolien mit dem mehrfachen grünen Aufdruck "Kochbutter". Die FKB war zunächst ausschliesslich bestimmt für den direkten Konsum durch private und kollektive Haushaltungen, für das Bäcker- und Konditoreigewerbe sowie für die Kochfettindustrie. Damit die Schachtelkäseindustrie (SKI) als weitere Buttergrossverbraucherin, für welche aber die FKB anfänglich nicht bestimmt war, konkurrenzfähig blieb, richtete ihr der Bund über die Butyra Verbilligungsbeiträge an die andern von ihr zu beziehenden Buttersorten aus.
Den Massnahmen lagen folgende Bestimmungen zu Grunde: 1. - Der BRB vom 26. April 1957 betreffend die Verbilligungsbeiträge und die Handelspreise für Butter (AS 1957 362); er setzt in Art. 2 die Bedingungen fest, zu denen die Butyra an
BGE 93 IV 66 S. 67
die Grossisten verbilligte Kochbutter liefert, und Art. 3 Abs. 1 nennt die für den Weiterverkauf von verbilligter Kochbutter geltenden Festpreise, die weder über-noch unterschritten werden dürfen. Art. 3 bestimmt ferner;
2 Die verbilligte Kochbutter wird von der Butyra in Original-Kleinpackungen geliefert. Es ist allen Handelsstufen verboten, verbilligte Kochbutter ohne Originalpackung zu verkaufen oder mit andern Sorten zu vermischen.
3 Detaillisten dürfen mit verbilligter Kochbutter nur Handel treiben, wenn sie sich gegenüber ihren Lieferanten und der Butyra schriftlich verpflichten, diese Kochbutter weder direkt noch über Zwischenhändler an die Kochfett- und Schachtelkäseindustrie zu liefern und für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung der Butyra eine von ihr festzusetzende Konventionalstrafe bis zum anderthalbfachen Betrag der Verbilligungsbeiträge auf den rechtswidrig verkauften Buttermengen zu bezahlen. Grossisten dürfen nur an Detaillisten liefern, die ihnen gegenüber eine solche Verpflichtung eingegangen sind.
Mit bezug auf die Schachtelkäseindustrie bestimmt Art. 5:
1 Der Bund leistet den Schachtelkäsefabriken über die Butyra
Verbilligungsbeiträge von 1.03 Franken per kg Butter, die zur Herstellung
von Schachtelkäse bezogen wird.
2 Diese Verbilligungsbeiträge werden nur an
Schachtelkäsefabrikanten ausgerichtet, die sich der Butyra gegenüber
verpflichten, keine verbilligte Kochbutter im Sinne von Art. 2-4 zuzukaufen
und für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung der Butyra eine von ihr
festzusetzende Konventionalstrafe bis zum anderthalbfachen Betrag der
Verbilligungsbeiträge auf den rechtswidrig bezogenen Buttermengen zu
bezahlen.
Nach Art. 6 unterliegt, wer seiner Verpflichtungserklärung zuwiderhandelt, der von der Butyra festzusetzenden Konventionalstrafe; unabhängig davon hat die Abteilung für Landwirtschaft des EVD die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Beiträge zu verlangen, sie kann zudem Vermögensvorteile einfordern, die auf Grund rechtswidriger Handlungen erlangt wurden.
2. Diesem BRB folgte auf den 1. November 1960 der BRB gleichen Titels vom 28. Oktober 1960 (AS 1960 1204). Eine Verpflichtungserklärung ist nicht mehr vorgesehen. Indessen ist sowohl das Verkaufen von FKB ohne Originalpackung wie das Mischen mit andern Sorten nach wie vor verboten (Art. 4 Abs. 4). Der Verbilligungsbeitrag des Bundes an die SKI für Käsereibutter bleibt sich mit 1.03 Franken je kg gleich
BGE 93 IV 66 S. 68
(Art. 6). Eine Konventionalstrafe steht mangels Verpflichtungserklärung nicht mehr in Frage. Dagegen hat die Abteilung für Landwirtschaft nach wie vor zu Unrecht bezogene Beiträge zurück- und unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile einzufordern (Art. 8 Abs. 2).
Der BRB enthält nunmehr eine besondere Strafnorm (Art. 10), welche für Widerhandlungen gegen seine Bestimmungen die in Art. 9 Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1959 über zusätzliche wirtschaftliche und finanzielle Massnahmen auf dem Gebiete der Milchwirtschaft (Milchwirtschaftsbeschluss AS 1959 907) und in Art. 112 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (AS 1953 1073) vorgesehenen Strafen androht, d.h. einerseits Busse bis zu Fr. 300.-- für vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlung gegen die Vorschriften und anderseits Haft oder Busse bis zu Fr. 1000.-- für vorsätzlich bzw. bis Fr. 300.-- für fahrlässig unwahre oder täuschende Angaben in einem Beitragsverfahren, sofern nicht eine schwerere strafbare Handlung vorliegt.
3. Dieser Regelung folgt auch der BRB gleichen Titels vom 28. April 1961 (AS 1961 345), in Kraft vom 1. Mai bis 31. Oktober 1961 bzw. für FKB-Preise vom 1. Juni bis 30. November 1961.
4. Der BRB gleichen Titels vom 31. Oktober 1961 (AS 1961 949), in Kraft seit 1. November 1961 (für FKB-Preise seit 1. Dezember 1961), regelt die Preise und Bezugsbedingungen teilweise neu. Die SKI darf nun FKB beziehen, jedoch nur zu den für die Kochfettindustrie geltenden Bedingungen (Art. 7 Abs. 2), mithin nur von anerkannten Butter-Grossisten (Art. 2 Abs. 2); für andere Butter als FKB leistet der Bund der SKI über die Butyra noch Verbilligungsbeiträge von Fr. 0.73 je kg (Art. 7 Abs. 1). Zum Verbot, FKB ohne Originalpackung zu verkaufen oder mit anderer Butter zu mischen, tritt das ebenfalls an alle Handelsstufen gerichtete Verbot, FKB überhaupt auszupacken (Art. 2 Abs. 1). Hinsichtlich der vermögensrechtlichen Sanktionen (Art. 9) und der Strafbestimmung (Art.11) übernimmt der BRB die bereits im BRB vom 28. Oktober 1960 getroffene Regelung.
B.-
Der Beschwerdeführer Fritz Wüthrich, Käser und Butterdetaillist, hatte sich am 28. Mai 1957 durch Unterzeichnung der in Art. 3 Abs. 3 BRB vom 26. April 1957 vorgesehenen Verpflichtungserklärung verpflichtet, den Bestimmungen des
BGE 93 IV 66 S. 69
BRB in allen Teilen nachzuleben, somit auch keine FKB an die SKI zu liefern. Anderseits hatte auch die Schachtelkäsefabrik AG Liebefeld-Bern, mit der Wüthrich in Geschäftsbeziehungen stand, am 13. Mai 1597 durch Unterzeichnung einer Verpflichtungserklärung gemäss Art. 5 BRB vom 26. April 1957 eine entsprechende Verpflichtung übernommen, insbesondere nur für solche Butter Verbilligungsbeiträge zu verlangen, für welche sie die Normalpreise hatte zahlen müssen; auch hatte sie bestätigt, davon Kenntnis zu haben, dass es ihr untersagt sei, FKB für die Verarbeitung in Schmelzkäse zu beziehen.
Dessen ungeachtet belieferte Wüthrich vom Juni 1957 bis Juli 1962, also während der Gültigkeitsdauer des BRB vom 26. April 1957 wie der nachfolgenden Bundesratsbeschlüsse, die Schachtelkäsefabrik mit vom Bund verbilligter Frischkochbutter. Er kaufte diese nur in Packungen von 1 kg und 250 g erhältliche Butter an verschiedenen Orten und in unterschiedlichen Mengen, packte sie in seinem Betrieb, der Käserei Belpberg, aus ihrer Originalhülle und verkaufte sie, zu grössern Ballen umgemodelt, der Schachtelkäsefabrik als "Butter" zum höheren Preis frischer Käsereibutter. Die Abnehmerin forderte für diese angebliche Käsereibutter ihrerseits vom Bund gutgläubig die Verbilligungsbeiträge ein. Nach den Berechnungen der Vorinstanz muss Wüthrich insgesamt 72 240 kg oder rund 70 Tonnen FKB zum Käsereibutterpreis vorschriftswidrig an die Schachtelkäsefabrik verkauft und dadurch einen unrechtmässigen Gewinn von Fr. 103 595.66 abzüglich der von ihm bei andern Käsern zugekauften Käsereibutter im Betrag von Fr. 7 491.--, ergebend Fr. 96 104.66, oder zu seinen Gunsten auf Fr. 90 000.-- abgerundet, erzielt haben.
C.-
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern als Berufungsinstanz erklärte mit Urteil vom 18. Mai 1966 Fritz Wüthrich des Betruges schuldig, fortgesetzt begangen vom Juni 1957 bis Juli 1962 in Belpberg zum Nachteil der Schachtelkäsefabrik Liebefeld AG im Deliktsbetrag von ca. Fr. 90 000.--, und verurteilte ihn zu 15 Monaten Gefängnis.
D.-
Wüthrich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung unter Annahme eines Schadensbetrags von ca. Fr. 15 000.-- an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet die Anwendbarkeit des StGB;
BGE 93 IV 66 S. 70
anwendbar seien lediglich die Strafbestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes, die Strafverfolgung sei deshalb verjährt. Eventuell fehle es zur Annahme des Betruges am Tatbestandsmerkmal der Vermögensschädigung, diese sei jedenfalls nicht in dem von der Vorinstanz angenommenen Betrag erwiesen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der BRB vom 26. April 1957 enthält keine Strafnorm. Eine solche erscheint erstmals im BRB vom 28. Oktober 1960, der in Art. 10 bestimmt (ohne die hier wie in den folgenden Bestimmungen vorgenommene Hervorhebung der für das Verfahren massgeblichen Stellen):
Widerhandlungen gegen die Artikel 1, 2 und 4 bis 7 werden gemäss Artikel 9, Absatz 1 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1959 über zusätzliche wirtschaftliche und finanzielle Massnahmen auf dem Gebiete der Milchwirtschaft und, soweit unwahre oder täuschende Angaben in einem Beitragsgesuch gemacht werden, gemäss Art. 112 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 bestraft... Die gleiche Strafbestimmung wird im BRB vom 31. Oktober 1961 übernommen.
Art. 112 LWG
bestimmt:
1 Mit Haft oder mit Busse bis zu 1000 Franken wird bestraft, sofern nicht eine schwerere strafbare Handlung vorliegt:
wer vorsätzlich in einem Beitragsgesuch unwahre oder täuschende Angaben macht.
2 Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 300 Franken.
Gleicherweise bestimmt der in Art. 10 BRB hievor nicht angeführte Abs. 2 von Art. 9 des Milchwirtschaftsbeschlusses:
Wer vorsätzlich in einem Beitragsverfahren (also nicht nur in einem Beitragsgesuch) unwahre oder täuschende Angaben macht, wird, sofern nicht eine schwerere strafbare Handlung vorliegt, mit Haft oder mit Busse bis zu 1000 Franken bestraft...
2.
Wie der Kassationshof in
BGE 87 IV 98
ausgeführt hat, enthält
Art. 112 Abs. 1 LWG
eine Kollisionsnorm, wonach die Strafbestimmungen dieses Gesetzes nur anwendbar sind, sofern die Handlung nicht unter eine andere schwerere Strafbestimmung fällt. Dieser Vorbehalt bedeutet nach seinem Wortlaut, dass die Strafbestimmungen des Strafgesetzbuches den Vorrang
BGE 93 IV 66 S. 71
haben und diejenigen des Landwirtschaftsgesetzes nicht Anwendung finden, wenn der Täter durch die gegen das LWG verstossende Handlung zugleich ein Verbrechen oder Vergehen des gemeinen Strafrechts erfüllt. Wer daher vorsätzlich durch unwahre oder täuschende Angaben einen Bundesbeitrag erschleicht oder zu erlangen sucht, ist nach
Art. 148 Abs. 1 StGB
und nicht nach
Art. 112 Abs. 1 LWG
strafbar. Letzteres bedroht selbst die schwersten Tatbestände, die es in Art. 112 umschreibt, nur mit Haft bis zu drei Monaten als Höchststrafe, kennt infolgedessen nur Übertretungen. Eine blosse Haftstrafe, wie sie das Landwirtschaftsgesetz vorsieht, könnte wohl in verschuldensmässig leichten Fällen ausreichen, wäre aber in schweren Fällen ungenügend, um das zugleich begangene Verbrechen des Betruges abzugelten, für welches
Art. 148 Abs. 1 StGB
Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bis zu drei Jahren vorsieht (vgl.
BGE 86 IV 95
für das KUVG). Die ausschliessliche Anwendung des Landwirtschaftsgesetzes hätte zudem zur Folge, dass Gehilfenschaft und Versuch gemäss
Art. 104 Abs. 1 StGB
straflos bleiben müssten, was namentlich in schwereren Fällen stossend wäre.
Was für den Vorbehalt des gemeinen Strafrechts gegenüber
Art. 112 LWG
gilt, trifft erst recht gegenüber
Art. 111 LWG
zu, der auf die darin erwähnten Widerhandlungen lediglich Busse (bis zu 300 Franken) androht, was schlechterdings die Annahme ausschliesst, damit werde auch die Strafe des Betruges abgegolten. Dass der Vorbehalt der schwereren Strafbestimmung (des StGB) nicht auch hier, wie in
Art. 112 LWG
, ausdrücklich angebracht ist, ändert nichts; entscheidend ist allein, dass die auf die Widerhandlungen angedrohte Busse die Strafe auf den Betrug nicht abzugelten vermag.
Art. 148 StGB
erheischt im übrigen auch Anwendung auf die Betrugshandlungen, die während der Geltungsdauer des BRB vom 26. April 1957 zugleich mit Widerhandlungen gegen die Vorschriften des BRB begangen wurden. Dieser Erlass enthält, worauf die Vorinstanz mit Recht hinweist, keinerlei Strafnormen, auch keinen Ausschluss des gemeinen Strafrechts; dessen Anwendung ist daher ohne weiteres gegeben.
3.
Betrug begeht, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch
BGE 93 IV 66 S. 72
dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Dass die Tatbestandsmerkmale der Absicht unrechtmässiger Bereicherung, der arglistigen Täuschung und der dadurch bewirkten Vermögensdisposition erfüllt sind, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er macht lediglich geltend, die Schachtelkäsefabrik AG Liebefeld sei entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht geschädigt worden. Die Vorinstanz verkenne die rechtlichen und tatbeständlichen Voraussetzungen, unter denen die Verbilligungsbeiträge an die Kochfettindustrie durch die Butyra ausbezahlt würden. Die Butterverbilligung sei eine Massnahme der staatlichen Wirtschaftspolitik und nicht eine Sache der Qualität. Für die Frage, ob die Schachtelkäsefabrik Anspruch auf Verbilligungsbeiträge hatte, spiele die Herkunft dieser Butter keine Rolle, und zwar deshalb, weil diese für die Schachtelkäsefabrik, nachdem die Verpackung entfernt war, gar nicht mehr feststellbar gewesen sei. Wesentlich für das Bestehen des Rückvergütungsanspruches sei einzig, dass die Schachtelkäsefabrik dafür den normalen Preis bezahlt und sie nicht als verbilligte Frischkochbutter eingekauft habe. Daher habe sich die Butyra bei ihren Kontrollen auch in keiner Weise für die Qualität der Butter interessiert.
Gleicherweise ergebe sich aus den in Frage stehenden BRB 1957, 1960, 1961, dass die Ausrichtung von Verbilligungsbeiträgen nur voraussetze, dass die Schachtelkäsefabrik in gutem Glauben den normalen Preis für die Butter bezahlt habe; an irgendeine andere Voraussetzung sei sie nicht geknüpft. Die Schachtelkäsefabrik, die Wüthrich gutgläubig den normalen Butterpreis bezahlt habe, habe somit durchaus rechtmässig Verbilligungsbeiträge bezogen und riskiere daher nicht, diese Beiträge zurückerstatten zu müssen; sie sei soweit auch nicht geschädigt.
Der Einwand geht fehl. Nicht zu entscheiden ist, ob die Schachtelkäsefabrik auf Rückerstattung (objektiv) zu Unrecht bezogener Verbilligungsbeiträge belangt werden kann. Deren Geltendmachung erscheint nach dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 BRB 1957 und den entsprechenden Sanktionsbestimmungen der folgenden BRB sowie des
Art. 105 LWG
jedenfalls nicht ausgeschlossen. Geschädigt war die Schachtelkäsefabrik schon dadurch, dass sie, von Wüthrich irregeführt, den höhern Preis für Käsereibutter bezahlte, hiefür aber bloss bereits verbilligte FKB erhielt, mag diese den verlangten Preis wert
BGE 93 IV 66 S. 73
gewesen sein oder nicht (
BGE 76 IV 106
). Geschädigt ist der Getäuschte immer schon dann, wenn Leistung und Gegenleistung in einem für ihn ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage stehen müssten (
BGE 72 IV 130
).
Wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, war übrigens die FKB für die Schachtelkäsefabrik, die hiefür gleichviel wie für Käsereibutter bezahlte, weniger wert, denn sie gab ihr nicht wie diese Anspruch auf Verbilligungsbeiträge. Dass sich die Schachtelkäsefabrik dessen nicht bewusst wurde, ist für die Annahme einer Schädigung, die objektiv, nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, gegeben sein muss, bedeutungslos (
BGE 72 IV 131
;
BGE 76 IV 96
, 230).
4.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Schachtelkäsefabrik nicht nur Schaden entstanden durch die besondere wirtschaftspolitische Beschaffenheit der irrtümlich gekauften Butter, die den Verlust des Verbilligungsanspruches bedeutet, sondern auch durch deren qualitative Verschiedenheit von der gewünschten Käsereibutter. Zwar sei die FKB der Käsereibutter in allgemeiner Hinsicht mindestens gleichwertig, aber sie weise im allgemeinen einen geringern Fettgehalt als jene auf (minus ca 2%); das sei gerade für die Schachtelkäsefabrikation von Bedeutung, da die Verwendung von Butter vor allem bezwecke, dem Schachtelkäse den gesetzlich vorgeschriebenen Fettgehalt zu vermitteln. Um diesen zu erreichen, habe die Schachtelkäsefabrik daher mehr FKB verwenden müssen als sie Käsereibutter gebraucht hätte, was ihr bei gleichem Preis je kg ebenfalls Schaden gebracht habe; oder sie hätte bei gleichem Anteil Butter im Schachtelkäse eine fettreichere und daher voller mundende Qualität erzielen können, was sich auf den Ruf und Absatz ihres Käses günstig ausgewirkt hätte.
Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, ist zu wesentlichem Teile Kritik an der Tatsachenfeststellung der Vorinstanz, womit er nicht gehört werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b;
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Gleiches gilt für die Aussetzungen an der Schadensberechnung und der Feststellung vorsätzlichen Handelns. Wie die Vorinstanz ausführt, übersteigt der entstandene Schaden den Betrag von Fr. 70 000.-- noch um einiges, dürfte aber mit der unrechtmässigen Bereicherung in der Höhe von rund Fr. 90 000.-- auf Seiten des Beschwerdeführers nicht übereinstimmen, ohne dass damit das Prinzip der Stoffgleichheit
BGE 93 IV 66 S. 74
verlassen wäre. Die Differenz zwischen unrechtmässiger Bereicherung und Schaden, so bemerkt sie weiter, "erklärt sich aus der Tatsache, dass der Angeschuldigte durch sein widerrechtliches Tun sich nicht nur einen den Verbilligungsbeiträgen entsprechenden Geldbetrag verschafft, sondern einen darüber hinausgehenden Gewinn erzielt hat durch den Verkauf von Butter, die er nicht nur zu einem tiefern Preis, sondern der Schachtelkäsefabrik überhaupt nicht hätte verkaufen dürfen und auch nicht anderweitig hätte verkaufen können." Das scheint eher wohlwollend, auf jeden Fall nicht übertrieben gerechnet zu sein.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2d8c08d-4876-42f1-b836-a2ca0f358b00 | Urteilskopf
139 IV 128
18. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_307/2012 vom 14. Februar 2013 | Regeste
Polizeiliche Anhaltung; Durchsuchung von Aufzeichnungen; selbständiges polizeiliches Handeln, wenn Gefahr in Verzug ist; Verwertbarkeit; Zufallsfund; Art. 215, 241 Abs. 3,
Art. 243 und 141 Abs. 3 StPO
.
Begriff und Ziel der polizeilichen Anhaltung (E. 1.2). Die Kontrolle eines I-Phones geht über den Zweck einer Anhaltung hinaus. Sie stellt eine Durchsuchung von Aufzeichnungen dar (E. 1.3). Für eine solche bedarf die Polizei grundsätzlich eines staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsbefehls, ausser wenn Gefahr in Verzug ist (E. 1.4 und 1.5). Das selbständige Handeln der Polizei ohne den Durchsuchungsbefehl führt vorliegend unter Berücksichtigung der konkreten Umstände nicht zu einem Verbot der Verwertung der erlangten Beweise (E. 1.6 und 1.7). Begriff des Zufallsfunds und Verneinung eines solchen, weil von Anfang an der Verdacht bestand, die angehaltene Person weile ohne gültige Papiere in der Schweiz und übe eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit aus (E. 2.1 und 2.2). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 139 IV 128 S. 129
A.
Die stark alkoholisierte X., eine brasilianische Staatsangehörige, wurde am 28. Januar 2011, um 07.15 Uhr, durch die Kantonspolizei Zürich in der "A.-Bar", einer "Kontaktbar" im Kerngebiet des Stadtzürcher Milieus, angehalten. Da sie sich nicht ausweisen konnte (und wollte) und die Polizeibeamten in ihrer Handtasche keine Ausweispapiere fanden, wurde sie auf den Polizeiposten geführt. Im Zuge der auf dem Posten durchgeführten Durchsuchung wurden ein "Chip der Swisscom" und ein "I-Phone" gefunden sowie "offensichtliche Freier-Adressen", die darauf hinwiesen, X. sei ohne Bewilligung als Prostituierte erwerbstätig. Gestützt auf diese Daten kontaktierten die Polizeibeamten den späteren Zeugen B. Dieser gab an, mit X. Sexualverkehr gegen Geld gehabt zu haben.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. zweitinstanzlich am 9. März 2012 des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG;
BGE 139 IV 128 S. 130
SR 142.20) schuldig. In Bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen
Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG
(Verletzung von Einreisevorschriften) stellte es die Rechtskraft des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 7. März 2011 fest. Es bestrafte X. mit 45 Tagen Freiheitsstrafe (wovon alle Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind). Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es nicht auf. Das Obergericht sprach X. keine Genugtuung zu und auferlegte ihr die Kosten des Berufungsverfahrens. Die erstinstanzliche Kostenregelung bestätigte es.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., sie sei vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz freizusprechen und die Kosten des kantonalen Verfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Für die erlittene Untersuchungs- und Sicherheitshaft sei ihr eine Genugtuung von mindestens Fr. 4'500.- zuzusprechen. Eventuell sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass die "offensichtlichen Freier-Adressen" im Rahmen der bei der Anhaltung durchgeführten polizeilichen Effektenkontrolle "ermittelt" wurden, welche ohne vorgängige Bewilligung der Staatsanwaltschaft in Form eines Durchsuchungsbefehls vorgenommen werden durfte, und zwar unabhängig davon, ob die fraglichen "Adressdaten" in Papierform oder aufgrund einer Durchsuchung des Telefons gefunden wurden. Eine nachträgliche Information der Staatsanwaltschaft sei - soweit eine solche notwendig sei - spätestens mit der Aktenzustellung an die Staatsanwaltschaft zur formellen Verfahrenseröffnung erfolgt. Die entdeckten Beweise seien verwertbar. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht insbesondere auf Art. 215 Abs. 2 lit. c und d i.V.m.
Art. 241 Abs. 3 StPO
.
Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Anwendung von
Art. 215 StPO
respektive von Art. 241 Abs. 1 i.V.m. Art. 246 bzw. 250 StPO.
BGE 139 IV 128 S. 131
Die Polizei habe Aufzeichnungen durchsucht, ohne dass die Verfahrensleitung diese Zwangsmassnahme vorgängig mündlich oder schriftlich angeordnet oder nachträglich bewilligt hätte. Da sie - die Beschwerdeführerin - in die polizeiliche Durchsuchung auch nicht eingewilligt habe, habe die Strafbehörde die "Freierliste" in Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift gemäss
Art. 141 Abs. 2 StPO
erlangt. Die "offensichtlichen Freier-Adressen" und die in der Folge erhobenen Zeugenaussagen von B. seien nicht verwertbar.
1.2
Die polizeiliche Anhaltung im Sinne von
Art. 215 StPO
dient der Ermittlung einer allfälligen Verbindung zwischen der angehaltenen Person und einer Straftat. Gemäss
Art. 215 Abs. 1 StPO
kann die Polizei eine Person anhalten, um ihre Identität festzustellen (lit. a), sie kurz zu befragen (lit. b), abzuklären, ob sie eine Straftat begangen hat (lit. c) oder ob sich in ihrem Gewahrsam Gegenstände befinden, nach denen gefahndet wird (lit. d). Die angehaltene Person ist nach
Art. 215 Abs. 2 StPO
verpflichtet, ihre Personalien anzugeben (lit. a), Ausweispapiere vorzulegen (lit. b), mitgeführte Sachen vorzuzeigen (lit. c) und Behältnisse oder Fahrzeuge zu öffnen (lit. d). Ziel der Anhaltung ist, die Identität zu überprüfen und festzustellen, ob nach den Umständen der konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffenden Person mit Delikten als möglich erscheint (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts[nachfolgend: Handbuch], 2009, S. 432 Rz. 1002;
ders.
, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 6 zu
Art. 215 StPO
). Ein konkreter Tatverdacht wird nicht vorausgesetzt (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, S. 323 N. 884). Können die Abklärungen nach
Art. 215 StPO
nicht vor Ort erfolgen, ist die Polizei gemäss Abs. 1 der Bestimmung befugt, die angehaltene Person auf den Polizeiposten zu führen.
Zur Anhaltung benötigt die Polizei keine vorgängige Anordnung oder Bewilligung der Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 198 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 241 StPO
(vgl. JONAS WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 9 zu
Art. 198 StPO
). Kommt die angehaltene Person ihrer Pflicht nach
Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO
zur Vorlage von Ausweispapieren und Gegenständen sowie zum Öffnen von Behältnissen und Fahrzeugen nicht nach, darf die Polizei Kleider, mitgeführte Gegenstände, Behältnisse oder Fahrzeuge ohne staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsbefehl unter den
BGE 139 IV 128 S. 132
Voraussetzungen von Art. 241 Abs. 3 i.V.m.
Art. 250 StPO
durchsuchen (siehe Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1225 zu Art. 214; ALBERTINI/AMBRUSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 16 zu
Art. 215 StPO
; vgl. OBERHOLZER, a.a.O., S. 323 N. 885). Diese Durchsuchungen sind auf die Sicherung der Ziele der Anhaltung nach
Art. 215 Abs. 1 StPO
beschränkt (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 17 zu
Art. 215 StPO
). Ebenfalls in eigener Kompetenz darf die Polizei die angehaltene Person aus Sicherheitsgründen - zum Zwecke der Gefahrenabwehr - gestützt auf
Art. 241 Abs. 4 StPO
durchsuchen.
1.3
Die Polizei führte die Beschwerdeführerin nach erfolglos gebliebener Ausweiskontrolle vor Ort auf den Polizeiposten, weil Anhaltspunkte für Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz bestanden (Antreffen der stark alkoholisierten Beschwerdeführerin in einer einschlägigen "Kontakt-Bar" im Stadtzürcher Rotlichtmilieu; Weigerung, sich auszuweisen; keine Ausweispapiere). Die auf dem Polizeiposten durchgeführte Kontrolle der Beschwerdeführerin förderte u.a. "offensichtliche Freier-Adressen" zu Tage. Wie die Polizeibeamten auf diese Daten stiessen, geht aus den Akten nicht klar hervor. Auszugehen ist davon, dass die Beamten das mitgeführte I-Phone der Beschwerdeführerin bzw. - genauer - die darin gespeicherten Adressen durchsuchten. Darauf deuten verschiedene Hinweise im Polizeirapport vom 28. Januar 2011 hin. Eine solche Durchsuchung von Unterlagen - seien sie auf einem Datenträger gespeichert oder physisch im Sinne eines Schriftstücks ("Adressbüchlein") vorhanden - geht über den Zweck der Anhaltung hinaus. Die Befugnis der Polizei, mitgeführte Sachen sowie Behältnisse und Fahrzeuge ohne Befehl zu kontrollieren, geht nach
Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO
nicht weiter als die Verpflichtung der angehaltenen Person, diese Sachen vorzuzeigen sowie Behältnisse und Fahrzeuge zu öffnen. Für eine weitergehende Durchsuchung der Effekten bietet die Anhaltung keine Rechtsgrundlage. Der Sache nach handelt es sich bei der zu beurteilenden Durchsuchung des I-Phones entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht (mehr) um eine zulässige Effektenkontrolle im Sinne von Art. 215 Abs. 2 lit. c und d i.V.m.
Art. 250 StPO
(und ebenso wenig um eine Sicherheitsdurchsuchung der angehaltenen Person zur Gefahrenabwehr gemäss Art. 215 i.V.m
Art. 241 Abs. 4 StPO
), sondern um eine Durchsuchung von Aufzeichnungen im Sinne von
Art. 246 StPO
.
BGE 139 IV 128 S. 133
1.4
Von einer Durchsuchung von Aufzeichnungen gemäss
Art. 246 StPO
wird gesprochen, wenn die Schriftstücke oder Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen bzw. besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen, sie allenfalls zu beschlagnahmen und zu den Akten zu nehmen (vgl. zu
Art. 50 VStrR
[SR 313.0]
BGE 109 IV 154
E. 1). Solche Durchsuchungen von Unterlagen und Datenträgern sind nach Art. 198 i.V.m.
Art. 241 Abs. 1 StPO
grundsätzlich von der Staatsanwaltschaft (allenfalls vom Sachgericht) anzuordnen bzw. vorzunehmen (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2006 1238). Es ist der Staatsanwaltschaft aber unbenommen, die Polizei im Rahmen von
Art. 312 StPO
damit zu beauftragen, die auf die Amtsstelle verbrachten bzw. entsiegelten Aufzeichnungen nach bestimmten Kriterien zu durchsuchen bzw. auszuwerten (ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 4 zu
Art. 246 StPO
). Sofern im Sinne von
Art. 241 Abs. 3 StPO
"Gefahr in Verzug" vorliegt, kann die Polizei Unterlagen und Aufzeichnungen auch ohne besonderen Befehl der Staatsanwaltschaft durchsuchen. Das polizeiliche Handeln muss sich dann allerdings - wie bei einer allfälligen Delegation von der Staatsanwaltschaft an die Polizei nach
Art. 312 StPO
- angesichts der besonderen Relevanz des Eingriffs in die Privatsphäre der betroffenen Person (oder Dritter) auf einfache Sachverhalte beschränken (SCHMID, Handbuch, a.a.O., S. 474 Rz. 1074;
ders.
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 246 StPO
; DIEGO R. GFELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 32 ff. zu
Art. 241 StPO
; vgl. CATHERINE CHIRAZZI in: Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2010, N. 28 und 33 zu
Art. 241 StPO
).
1.5
Inwiefern vorliegend "Gefahr in Verzug" war, welche die Polizei zu selbständigem Handeln im Sinne von
Art. 241 Abs. 3 StPO
ermächtigte, ist nicht erkennbar. Der Umstand, dass die Anhaltung nach
Art. 215 StPO
und die damit einhergehende Beschränkung der Bewegungsfreiheit der angehaltenen Person nur kurze Zeit dauern darf (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2006 1224; SCHMID, Handbuch, a.a.O., S. 433 Rz. 1003), vermag jedenfalls keine Dringlichkeit im Sinne von
Art. 241 Abs. 3 StPO
zu begründen. Andernfalls wäre die Polizei bei einer Anhaltung unter Hinweis auf die engen zeitlichen Grenzen stets und ohne weiteres befugt, Durchsuchungen nach
Art. 246 StPO
selbständig anzuordnen und durchzuführen. Das entspricht nicht dem Sinn des Gesetzes.
Art. 241 Abs. 3 StPO
kommt
BGE 139 IV 128 S. 134
(nur) zum Tragen, wenn ohne sofortige Durchsuchung ein Beweisverlust zu befürchten ist (GFELLER, a.a.O., N. 33 zu
Art. 241 StPO
; SCHMID, Handbuch, a.a.O., S. 468 f. Rz. 1064). Das ist hier nicht der Fall. Die "offensichtlichen Freier-Adressen" waren auf dem I-Phone gespeichert und konnten ohne Manipulation des Geräts nicht verloren gehen. Zwar durften die Polizeibeamten das I-Phone - ohne entsprechende Beschlagnahme - nur so lange (zurück-)behalten, als es der Beschwerdeführerin selber untersagt war, sich vom Ort der Massnahme zu entfernen. Das begründet aber für sich allein keine dringliche Situation im Sinne von
Art. 241 Abs. 3 StPO
, zumal nicht erstellt und angesichts des Zeitpunkts der Kontrolle auch nicht wahrscheinlich ist, dass die Staatsanwaltschaft für eine (mindestens mündliche) Anordnung der Durchsuchung des I-Phones nicht erreichbar war (KELLER, a.a.O., N. 23 zu Art. 241 und N. 4 zu
Art. 246 StPO
, welcher Dringlichkeit bei Durchsuchungen von Aufzeichnungen praktisch für ausgeschlossen hält). Das selbständige Handeln der Polizei ohne staatsanwaltschaftlichen Befehl war regelwidrig. Es stellt sich die Frage nach den prozessualen Folgen dieses Verstosses.
1.6
Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in
Art. 141 StPO
geregelt. Für Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden erlangt werden, sieht
Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO
ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (
Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO
). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nach
Art. 141 Abs. 2 StPO
grundsätzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss
Art. 141 Abs. 3 StPO
verwertbar. Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (zum Ganzen vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2006 1183 f.).
1.7
Dass die Polizeibeamten das I-Phone der Beschwerdeführerin bzw. die darin gespeicherten Adressen ohne die grundsätzlich
BGE 139 IV 128 S. 135
erforderliche Bewilligung der Staatsanwaltschaft durchsuchten, führt nicht zu einem Verbot der Verwertung der erwähnten Freier-Adressen. Die Voraussetzungen für die Durchsuchung des (offenkundig nicht mittels eines Codes verschlossenen) I-Phones waren an sich erfüllt. Die Durchsuchung als solche war auch nicht unverhältnismässig. Die Polizeibeamten beschränkten sich offenbar darauf, (nur) Einsicht in die im Gerät abgelegten Adressen zu nehmen (vgl. hierzu Hinweis im Polizeirapport vom 28. Januar 2011, wonach "über die Agenda" eventuell noch weitere Freier ermittelt werden könnten). Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beamten vorsätzlich und rechtsmissbräuchlich über die gesetzliche Zuständigkeitsordnung im Sinne von
Art. 198 StPO
hinwegsetzten bzw. den staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsbefehl bewusst nicht einholten, bestehen nicht. Das gilt umso mehr, als selbständiges polizeiliches Handeln im Rahmen von
Art. 246 StPO
nicht kategorisch ausgeschlossen, sondern bei Dringlichkeit (
Art. 241 Abs. 3 StPO
) möglich ist. Die Zuständigkeiten sind hier in einer gewissen Hinsicht "fliessend". Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände stellt das Erfordernis des staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsbefehls im vorliegenden Fall eine blosse Ordnungsvorschrift im Sinne von
Art. 141 Abs. 3 StPO
dar (vgl. insoweit auch GFELLER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 246 StPO
mit Hinweisen). Demnach sind die ermittelten "offensichtlichen Freier-Adressen" und die gestützt darauf erlangten Aussagen des Zeugen B. verwertbar.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen
Art. 243 StPO
. Die angebliche Ermittlung von "offensichtlichen Freier-Adressen" habe nicht im Zusammenhang mit der ursprünglich abzuklärenden Straftat (rechtswidrige Einreise, allenfalls rechtswidriger Aufenthalt) gestanden, sondern auf eine "andere Straftat" im Sinne von
Art. 243 StPO
(Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) hingewiesen. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, aufgrund des Kontrollorts und der starken Alkoholisierung der Beschwerdeführerin habe der Verdacht der Schwarzarbeit nicht von Beginn weg ausgeschlossen werden können, sei willkürlich. Die "Freierliste" hätte als Zufallsfund behandelt werden müssen. Sie sei - ebenso wie die in der Folge durchgeführte Befragung des Zeugen B. - nach
Art. 141 StPO
nicht verwertbar.
2.1
Unter Zufallsfunden nach
Art. 243 StPO
versteht man die bei der Durchführung von Zwangsmassnahmen allgemein und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zufällig entdeckten
BGE 139 IV 128 S. 136
Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat hinweisen (GFELLER/THORMANN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 6 zu
Art. 243 StPO
; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu
Art. 243 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., S. 470 Rz. 1066; KELLER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 243 StPO
). Kein Zufallsfund liegt dagegen vor, wenn eine Spur bzw. ein Gegenstand in einem direkten Zusammenhang mit der abzuklärenden Straftat steht. Abzugrenzen sind Zufallsfunde von unzulässigen Beweisausforschungen, sogenannten "Fishing-Expeditions". Eine solche besteht, wenn einer Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs Geratewohl Beweisaufnahmen getätigt werden. Aus Beweisausforschungen resultierende Ergebnisse sind nicht verwertbar (siehe
BGE 137 I 218
E. 2.3.2 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre).
2.2
Gemäss Polizeirapport vom 28. Januar 2011 wurde gegen die Beschwerdeführerin wegen Verletzung von
Art. 115 Abs. 1 lit. a und c AuG
ermittelt. Es bestand der Verdacht der illegalen Einreise in die Schweiz zur Ausübung der Prostitution ohne Bewilligung. Die Polizei führte die Beschwerdeführerin gemäss Rapport zwar primär deshalb auf den Polizeiposten, weil sich diese nicht ausweisen konnte und Anhaltspunkte dafür bestanden, sie sei ohne gültige Ausweispapiere in der Schweiz anwesend. Damit stand für die Polizei nach Ansicht der Vorinstanz anfänglich zwar ein allfälliger Verstoss gegen Einreisevorschriften im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG
im Vordergrund, ohne dass aber Widerhandlungen gegen
Art. 115 Abs. 1 lit. b und c AuG
(rechtswidriger Aufenthalt, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) ausgeschlossen werden konnten. Solche Verstösse schienen vielmehr ebenso wahrscheinlich. Dieser Schluss der Vorinstanz ist nicht willkürlich. Er folgt aus der Gesamtsituation anlässlich der Kontrolle der Beschwerdeführerin (Einsatzörtlichkeit der Polizei in einer einschlägigen "Kontakt-Bar" im Kerngebiet des Stadtzürcher Milieus; starke Alkoholisierung der Beschwerdeführerin; Weigerung, sich auszuweisen; keine Ausweispapiere). Deren Einwand, nicht jede Frau, die sich im "Chreis Cheib" die "Nacht um die Ohren schlage", sei ein "leichtes Mädchen", ist nicht geeignet, den vorinstanzlichen Schluss in Frage zu stellen. Mit der Vorinstanz kann ohne Willkür davon ausgegangen werden, gegenüber der
BGE 139 IV 128 S. 137
Beschwerdeführerin habe von Anbeginn an ein (Anfangs-)Verdacht bestanden, sie weile ohne gültige Papiere in der Schweiz und übe eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit aus. Die ermittelten Adressdaten von Freiern stehen demnach in direktem Zusammenhang mit den abzuklärenden Straftaten und stellen keinen Zufallsfund dar. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2dbd1ad-4fa5-498e-94f5-e6b4326d27ac | Urteilskopf
81 I 374
59. Urteil vom 2. Dezember 1955 i.S. Toeplitz gegen Regierungsrat des Kantons Uri. | Regeste
Schweizerbürgerrecht: Im Administrativverfahren betreffend Bestehen oder Nichtbestehen des Schweizerbürgerrechts (Art. 49 BRG) haben die zuständigen kantonalen Behörden von amteswegen, unabhängig von allfälligen Parteivorbringen, alles vorzukehren, was geeignet ist, die sachlich zutreffende Feststellung herbeizuführen. | Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 81 I 374 S. 374
A.-
Die Beschwerdeführerin Madeleine Franzisca Toeplitz wurde am 15. August 1954 geboren als erstes Kind der Ehegatten Jan Josef Toeplitz und Rosa Susanna geb. Aschwanden. Nach Angaben der Eltern ist der Vater, geboren 1894 in Vichniew (Russland), ursprünglich Bürger von Warschau, also Staatsangehöriger der damals russischen Provinz Polen. Er hat Polen im Jahre 1939 verlassen und lebt seither im Ausland, z.Zt. in Beyrouth (Libanon), ohne Ausweisschriften der zuständigen Behörden in Polen. Er wird von den polizeilichen Organen des jeweiligen Aufenthaltsortes als Ausländer ohne bestimmte Staatsangehörigkeit behandelt. Er befindet sich im Besitze eines am 8. Oktober 1951 in Beyrouth ausgestellten Identitätsausweises, worin "Nationalité actuelle indéterminée" bescheinigt wird.
Die Mutter ist Bürgerin der Gemeinde Seelisberg. Die Verehelichung fand am 20. April 1954 in Beyrouth statt.
BGE 81 I 374 S. 375
B.-
Frau Toeplitz bemüht sich um die behördliche Feststellung, dass das aus dieser Ehe stammende Kind Madeleine Franzisca bei seiner Geburt das Schweizerbürgerrecht erworben hat.
Der Regierungsrat des Kantons Uri hat am 11. August 1955 entschieden, dass Madeleine Franzisca Toeplitz das Bürgerrecht der Gemeinde Seelisberg sowie das Landrecht des Kantons Uri und damit das Schweizerbürgerrecht nicht besitzt. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, es stehe fest, dass der Ehemann Toeplitz polnischer Herkunft sei und dass, nach einem libanesischen Identitätsausweis, die gegenwärtige Nationalität als unbestimmt bezeichnet werde. Fest stehe auch, dass die Tochter bei ihrer Geburt in Beyrouth die libanesische Staatsangehörigkeit nicht erworben habe. Der Nachweis jedoch, dass der Ehemann Toeplitz in einem bestimmten Zeitpunkt die ursprüngliche polnische Staatsangehörigkeit verloren habe, sei nicht erbracht. Dieser müsse solange als polnischer Staatsangehöriger betrachtet werden, als seine Ausbürgerung oder Entlassung aus dem polnischen Staatsverband nicht dokumentiert sei. Demzufolge habe auch die im August 1954 geborene Tochter das Schweizerbürgerrecht nicht erworben.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass Madeleine Franzisca Toeplitz das Schweizerbürgerrecht besitzt, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat den angefochtenen Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Untersuchung und zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat des Kantons Uri zurückgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Das Verfahren zur Feststellung des Schweizerbürgerrechts gemäss Art. 49 des BG vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts
BGE 81 I 374 S. 376
(BRG) ist - gleichwie das Verfahren nach Art. 5 des BRB vom 20. Dezember 1940 und Art. 6 des BRB vom 11. November 1941 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts - kein Parteiprozess, in welchem auf Grund der Parteivorbringen und nach Massgabe der durch die Parteien angebotenen Beweismittel entschieden wird, sondern ein Administrativjustizverfahren, dazu bestimmt, eine Unsicherheit in einer Statusfrage abzuklären. Die entscheidende Behörde hat daher von sich aus alles vorzukehren, was geeignet ist, zu einer sachlich zutreffenden Erledigung zu führen. Eine Bindung an Parteivorbringen und Beweisregeln, die für einen Parteiprozess aufgestellt sind, ist mit einem solchen Verfahren nicht vereinbar. Es kommt nicht ausschlaggebend darauf an, was die Interessenten vortragen, sondern auf das Ergebnis der amtlichen Untersuchung und die Folgerungen, die nach pflichtgemässer administrativer Abwägung aller Verhältnisse daraus gezogen werden können. Auch Fragen des ausländischen Rechts sind dabei, soweit möglich, von Amtes wegen abzuklären (
BGE 68 I 61
, Erw. 2, betr. die beiden zitierten BRB).
2.
Der Regierungsrat des Kantons Uri stützt seinen Entscheid, das Kind Madeleine Franzisca Toeplitz besitze das Schweizerbürgerrecht nicht, im wesentlichen auf die Feststellung, dass im Verfahren der Nachweis nicht erbracht worden sei, dass der Vater das angestammte polnische Staatsbürgerrecht verloren hat. Irgendwelche Schritte zur Abklärung der Verhältnisse, vor allem zur zuverlässigen Ermittlung der staatsrechtlichen Stellung des Ehemannes Toeplitz zur Zeit der Geburt des Kindes und deren Auswirkung auf die staatsrechtliche Zugehörigkeit des Kindes, hat er nicht unternommen. Auch die im Entscheide angerufene Äusserung der Polizeiabteilung des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes enthält keine auf Untersuchung der Verhältnisse gestützte Feststellung, sondern lediglich Mutmassungen auf Grund der Angaben, die im Gesuche der Mutter des Kindes vorgebracht worden waren.
BGE 81 I 374 S. 377
Ob der Vater heute polnischer Staatsangehöriger ist, ist nicht festgestellt worden, und es ist keineswegs von vorneherein sicher. Er soll zwar als Bürger der damals russischen, heute polnischen Stadt Warschau geboren worden sein, seine staatsrechtliche Stellung unterlag aber den Veränderungen, die die frühere russische Provinz Polen in der Folge, namentlich im Zusammenhang mit den beiden Weltkriegen von 1914 und 1939 durchgemacht hat. Die Unsicherheit wird dadurch verstärkt, dass er 1939 Polen verlassen hat und seither ohne Kontakt mit den mutmasslichen heimatlichen Behörden im Auslande lebt. Sorgfältiger Abklärung bedarf sodann - sofern der Vater heute noch Pole sein sollte - auch die Stellung des Kindes zum Staate Polen. Es steht vor allem nicht ohne weiteres fest, welches die Bedeutung und Tragweite der in Art. 8 und 9 des polnischen Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 8. Januar 1951 getroffenen Ordnung ist bei im (polnischen) Ausland geborenen Kindern, die aus einer Mischehe zwischen einem Polen und einer Ausländerin stammen.
Der Entscheid des Regierungsrates beruht auf einer ungenügenden Feststellung des Tatbestandes und ermangelt jeder Abklärung der Rechtslage. Er muss daher aufgehoben werden. Der Regierungsrat des Kantons Uri wird versuchen müssen, durch sachdienliche Erhebungen die staatsrechtliche Stellung des Vaters zur Zeit der Geburt des Kindes zuverlässig abzuklären. Er hat sodann gestützt auf das Ergebnis seiner Ermittlungen einen neuen Entscheid über Bestand oder Nichtbestand des Schweizerbürgerrechts des Kindes Madeleine Franzisca Toeplitz zu treffen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f2ddd33a-ea27-4fda-8615-a8e82cdacb95 | Urteilskopf
99 Ia 394
45. Urteil vom 10. Oktober 1973 i.S. Geiger und Mitbeteiligte gegen Kanton Basel-Stadt. | Regeste
Taxihalterbewilligung; Handels- und Gewerbefreiheit bei Benützung öffentlichen Bodens.
1. Legitimation zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse; Beschwerdelegitimation von Verbänden (Erw. 1).
2. Wirkungsbereich des
Art. 31 BV
bei Benützung öffentlichen Bodens zu gewerblichen Zwecken. Zulässigkeit einer Vorschrift, wonach der Taxihalter im Kanton seinen Geschäftssitz oder eine Zweigniederlassung haben muss (Erw. 2).
3. Es ist verfassungsrechtlich zulässig, die Bewilligung zur Benützung öffentlicher Standplätze (A-Bewilligung) nur solchen Taxiunternehmen zu erteilen, welche für einen 24-stündigen Bestell- und Fahrdienst während des ganzen Jahres Gewähr bieten (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 99 Ia 394 S. 395
A.-
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beschloss am 30. Juni 1972 ein "Gesetz betreffend den Betrieb von Taxis und Gesellschaftswagen im Kanton Basel-Stadt" (im folgenden: Taxi-Gesetz). Durch Referendum wurde die Volksabstimmung verlangt. Mit 37 898 Ja gegen 36 023 Nein haben die Stimmberechtigten das Gesetz in der Volksabstimmung vom 1. bis 3. Dezember 1972 angenommen.
B.-
Das Taxi-Gesetz unterstellt den Betrieb von Taxis auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt der Bewilligungspflicht (§ 3). Es werden zwei Bewilligungsarten unterschieden (§ 4):
a) Taxihalterbewilligungen A für den Betrieb von Taxis mit Inanspruchnahme öffentlicher Standplätze.
b) Taxihalterbewilligungen B für den Betrieb von Taxis ohne Inanspruchnahme öffentlicher Standplätze.
§ 5 umschreibt die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen. Unter anderm wird verlangt, dass der Bewerber den Geschäftssitz oder eine Zweigniederlassung im Kanton Basel-Stadt hat (Abs. 1 Ziff. 4). Voraussetzung für die Taxihalterbewilligung A
BGE 99 Ia 394 S. 396
ist gemäss Abs. 1 Ziff. 8, dass der Bewerber "selbständig oder auf Grund eines gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlusses Gewähr für einen 24-stündigen Bestell- und Fahrdienst während des ganzen Jahres bietet".
C.-
Werner Geiger und Alfred Abt, zwei selbständig erwerbende Taxihalter, sowie der Verband Unabhängiger Taxihalter und Grossrat Hansjürg Weder haben gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, es seien die Ziff. 4 und 8 von § 5 Abs. 1 des Taxi-Gesetzes aufzuheben.
D.-
Namens des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt beantragt das Polizeidepartement Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Zur Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse ist jeder legitimiert, auf den die angefochtenen Rechtssätze zur Zeit anwendbar sind oder künftig angewendet werden könnten; es genügt ein virtuelles Betroffensein (
BGE 99 Ia 264
E.I,
BGE 97 I 915
E. 4a,
BGE 88 I 175
E. 1,
BGE 85 I 52
E. 2,
BGE 82 I 98
E. 1b).
Die Legitimation der beiden Taxihalter Geiger und Abt ist zum vornherein gegeben. Zur Beschwerde ist aber auch Hansjürg Weder befugt. Zwar ist er nicht Taxihalter; doch wäre er, wenn er sich je als Taxihalter betätigen möchte, von den angefochtenen Gesetzesbestimmungen betroffen. Die Beschwerde ist auch insoweit zulässig, als sie sich gegen die in § 5 Abs. 1 Ziff. 4 des Taxi-Gesetzes enthaltene Domizilklausel richtet. Obschon offenbar alle Beschwerdeführer im Kanton Basel-Stadt niedergelassen sind, ist diese Vorschrift auf sie virtuell anwendbar; denn sie hätte konkrete Auswirkungen, sobald einer der Beschwerdeführer inskünftig sich um eine Taxihalterbewilligung bewerben wollte, ohne seinen Geschäftssitz oder eine Zweigniederlassung im Kanton Basel-Stadt zu haben.
b) Verbänden wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder zugestanden, wenn die beschwerdeführende Organisation eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären und die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen zu den statutarischen Aufgaben der Organisation gehört (
BGE 81 I 121
, 88 1175,
BGE 93 I 175
und 516,
BGE 94 I 4
). Der Verband Unabhängiger Basler Taxihalter ist ein Verein und bezweckt laut § 2 der Statuten "die Sicherung
BGE 99 Ia 394 S. 397
und Verbesserung der Existenzgrundlagen seiner Mitglieder". Die Mitglieder wären zur Anfechtung des Taxi-Gesetzes mit staatsrechtlicher Beschwerde befugt. Dass der Verband diese Interessen der Mitglieder vertritt, entspricht seinem statutarischen Zweck. Die Voraussetzungen für die Beschwerdelegitimation des Verbandes sind somit erfüllt.
2.
Entgegen dem ursprünglichen Antrag des Regierungsrates hat die Grossratskommission in dem in der Folge vom Grossen Rat und vom Volk angenommenen Gesetzestext sowohl für die A- als auch für die B-Bewilligungen das Erfordernis aufgestellt, dass der Bewerber den Geschäftssitz oder eine Zweigniederlassung im Kanton Basel-Stadt haben müsse (§ 5 Abs. 1 Ziff. 4).
Diese Vorschrift wird zunächst damit begründet, dass die erforderliche Beaufsichtigung des Taxibetriebes ein "Domizil" im Kantonsgebiet notwendig mache; im übrigen rechtfertige auch "die Knappheit der auf der Allmend zur Verfügung stehenden Standplätze eine Einschränkung der Zahl ihrer Benützer auf diejenigen Taxihalter, die in Basel den Geschäftssitz oder wenigstens eine Zweigniederlassung haben" (vgl. Bericht der Grossratskommission S.9 und 11).
a) Das Fehlen eines Geschäftssitzes oder einer Zweigniederlassung im Kantonsgebiet bildet an sich kein Hindernis für die Kontrolle der eingesetzten Fahrzeuge und die Beaufsichtigung der im Kanton Basel-Stadt ausgeübten beruflichen Tätigkeit. Die in der Vernehmlassung aufgezeigte Möglichkeit einer Meinungsverschiedenheit zwischen den Experten, welche das Fahrzeug im Standortkanton prüfen, und den Experten des Kantons Basel-Stadt, vermag auf jeden Fall das Erfordernis eines baselstädtischen Domizils nicht zu begründen. Selbst beim Bestehen eines Geschäftssitzes oder einer Zweigniederlassung im Kanton Basel-Stadt ist an sich die Verwendung von Fahrzeugen, die ausserhalb des Kantons immatrikuliert sind, nicht ausgeschlossen; anderseits könnte ein Unternehmen ohne Basler Geschäftsdomizil seine Taxifahrzeuge in Basel unterbringen und dementsprechend auch in Basel-Stadt immatrikulieren (SVG Art. 22 Abs. 1). Die abstrakte Gefahr einer interkantonalen Meinungsverschiedenheit der Experten wird also nicht durch das Fehlen eines baselstädtischen Geschäftsdomizils hervorgerufen, sondern ergibt sich bei ausserkantonaler Immatrikulation des in Basel verwendeten Taxifahrzeuges.
BGE 99 Ia 394 S. 398
Eine eigentliche Betriebskontrolle mit Prüfung der Unterlagen über die Geschäftstätigkeit während eines längern Zeitraumes ist mit gewissen Schwierigkeiten verbunden, wenn das Taxi-Unternehmen weder seinen Geschäftssitz noch eine Zweigniederlassung im Kantonsgebiet hat. Zwar könnte der Bewilligungsinhaber verpflichtet werden, seine Bücher und Aufzeichnungen der zuständigen Instanz des Kantons Basel-Stadt auf entsprechende Aufforderung hin vorzulegen. Eine überraschende, unangemeldete Kontrolle in den ausserhalb des Kantons gelegenen Geschäftsräumen wäre jedoch nur auf dem Wege der Rechtshilfe oder mit Zustimmung der Behörden des andern Kantons möglich. Diese Schwierigkeiten lassen sich aber durch entsprechende Abmachungen weitgehend beseitigen. Die Domizilklausel im Sinne von § 5 Abs. 1 Ziff. 4 ist als Mittel zur Erleichterung der gewerbepolizeilichen Aufsicht unverhältnismässig. Wohl müssen Taxi-Unternehmungen dauernd beaufsichtigt werden. Diese Aufsicht dürfte sich aber doch vorwiegend im Tätigkeitsgebiet abspielen (Kontrolle der Fahrzeuge, der Taxuhren und der Tarifberechnung) und eher selten eine Kontrolle in den Betriebsräumen erfordern. Die geltend gemachten polizeilichen Gründe vermögen daher die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit, die sich aus dem Erfordernis einer geschäftlichen Niederlassung ergibt, nicht zu rechtfertigen.
b) Es bleibt zu prüfen, ob und inwiefern das in der Vernehmlassung nicht erwähnte, aber aus dem Bericht der Grossratskommission sich ergebende Argument, auch die Knappheit der auf der Allmend vorhandenen Standplätze rechtfertige den Ausschluss ausserkantonaler Taxihalter, für die Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Domizilklausel von Belang ist.
aa) Die A-Taxihalter sind berechtigt, ihre Fahrzeuge auf den öffentlichen Taxi-Standplätzen, die gemäss §lo des Taxi-Gesetzes vom Polizeidepartement bestimmt werden, aufzustellen. Die Benützung öffentlicher Taxi-Standplätze stellt einen gesteigerten Gemeingebrauch dar, und nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes gibt
Art. 31 BV
keinen Anspruch auf die Benützung öffentlichen Bodens zu gewerblichen Zwecken (
BGE 97 I 655
;
BGE 81 I 18
/19 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Diese Rechtsprechung, welche jede Auswirkung der Handels- und Gewerbefreiheit im Bereich der Verfügungen über öffentlichen Grund und Boden ausschliesst, wurde
BGE 99 Ia 394 S. 399
von einzelnen Autoren kritisiert (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit S. 141, SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 250/52). Saladin fordert, dass die Handels- und Gewerbefreiheit auf staatliche Verfügungen über Grund und Boden ausstrahlen müsse (a.a.O. S. 251). Diese Kritik kann wohl nur in dem Sinne verstanden werden, dass die gewerbliche Tätigkeit auf öffentlichem Grund nicht willkürlich und ohne dass dies im öffentlichen Interesse notwendig wäre, eingeschränkt werden soll. Bei der Benützung öffentlicher Taxi-Standplätze ergibt sich aus den räumlichen Verhältnissen von vornherein eine gewisse Einschränkung. Die Zahl der Standplätze kann nicht beliebig vermehrt werden, und zur Vermeidung von Verkehrsstörungen und Auseinandersetzungen darf die Zahl der benützungsberechtigten Taxihalter nicht unbegrenzt erhöht werden (
BGE 97 I 657
). Im Kanton Basel-Stadt ist zwar zur Zeit noch kein "numerus clausus" der A-Bewilligungen vorgesehen, d.h. die Behörden möchten nach Möglichkeit alle Bewerber, welche die Voraussetzungen erfüllen, zur Benützung der öffentlichen Standplätze zulassen; die faktisch notwendige Beschränkung soll sich offenbar aus den gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5) ergeben, ohne dass mit problematischen individuellen Erwägungen einzelne Bewerber abgelehnt werden müssen. Die angefochtene Vorschrift in § 5 Abs. 1 Ziff. 4 des Taxi-Gesetzes dient diesem Zweck. Ist bei der Erteilung von Bewilligungen zur gewerblichen Benützung öffentlichen Bodens eine Auswahl notwendig, weil die Zahl der Bewerber grösser ist als die Zahl der nach den konkreten Verhältnissen möglichen Bewilligungen, so muss das Gemeinwesen bei dieser unvermeidlichen Auswahl auch Kriterien berücksichtigen dürfen, die nicht polizeilicher Natur sind. Nur willkürliche, sachlich nicht vertretbare Gesichtspunkte sind verfassungsrechtlich unzulässig (GRISEL, Droit administratif suisse S. 301). Dass ein Kanton den nicht unbeschränkt möglichen gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen Strassenareals in erster Linie denjenigen Unternehmungen einräumt, die in seinem Gebiet niedergelassen sind und als Steuerzahler die öffentlichen Lasten tragen helfen, ist nicht willkürlich; es handelt sich dabei um einen zwar nicht polizeilich begründeten, aber sachlich vertretbaren Gesichtspunkt, dessen Beachtung bei einer notwendigen Limitierung der Bewilligungsträger im Bereich der Verfügungen über öffentlichen Grund und Boden keine Verfasserungsnorm verletzt.
BGE 99 Ia 394 S. 400
Wenn auch im Kanton Basel-Stadt zur Zeit kein "numerus clausus" der A-Bewilligungen besteht, so ist doch offensichtlich, dass diese problematische Massnahme nur vermieden werden kann, wenn der Kreis der möglichen Bewilligungsempfänger durch gesetzliche Voraussetzungen begrenzt wird. Im Rahmen dieses Systems erscheint es nicht als verfassungswidrig, eine Reduktion des Kreises der möglichen Bewerber dadurch zu erreichen, dass durch Gesetz ausserkantonale Taxiunternehmungen ohne Niederlassung im Kanton Basel-Stadt von der Benützung der nur in beschränkter Zahl vorhandenen öffentlichen Standplätze ausgeschlossen werden.
bb) Diese Überlegung trifft auf die B-Bewilligungen nicht in gleichem Masse zu. Auf Grund des Taxi-Gesetzes könnte man sogar annehmen, Inhaber von B-Bewilligungen seien überhaupt nicht berechtigt, durch Aufstellen auf öffentlichem Grund Kunden anzuwerben, sie müssten sich einen privaten Standplatz beschaffen oder seien auf telephonische Bestellungen angewiesen. Wenn dem so wäre, so gäbe die B-Bewilligung keinen Anspruch auf gesteigerten Gemeingebrauch, und das Argument, wegen der räumlichen Verhältnisse sei eine Beschränkung der Zahl der Bewilligungen anzustreben, wäre in bezug auf diese Bewilligungskategorie verfehlt.
Aus der Verordnung des Regierungsrates vom 9. April 1973 zum Taxi-Gesetz ergibt sich, dass auch B-Taxis zur Kundenwerbung auf öffentlichem Grund aufgestellt werden dürfen. Sie sind zwar ausgeschlossen von der Benützung der speziell bezeichneten öffentlichen Taxistandplätze, aber es ist ihnen gestattet, ausserhalb einer bestimmten Zone (Stadtzentrum) allgemein zugängliche öffentliche Parkflächen für gewerbliche Zwecke zu benützen (§ 1 der Verordnung). Auch diese Art der Benützung des Strassenareals ist nach der Praxis des Bundesgerichtes eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs (
BGE 97 I 655
;
BGE 81 I 19
). Die B-Bewilligung enthält also ebenfalls eine Verfügung über öffentlichen Grund und Boden, nämlich die Erlaubnis, vorhandene Parkierungsmöglichkeiten zur Kundenwerbung zu benützen und damit vorübergehend dem allgemeinen Gebrauch zu entziehen. Die Notwendigkeit, die Zahl dieser Bewilligungen im öffentlichen Interesse zu beschränken, ist hier nicht so offensichtlich wie bei den A-Bewilligungen. Immerhin sollte im öffentlichen Interesse auch die temporäre Beanspruchung von Parkflächen durch wartende Taxis ein
BGE 99 Ia 394 S. 401
gewisses, allerdings objektiv schwer bestimmbares Mass nicht überschreiten. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch diese Form der Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauchs vom Verfassungsrichter nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
zu prüfen. Doch selbst wenn im Sinne der erwähnten Kritik eine gewisse Ausstrahlung von
Art. 31 BV
in den Bereich der Verfügungen über öffentlichen Grund und Boden angenommen wird, so hindert die Handels- und Gewerbefreiheit das Gemeinwesen nicht, einen gesteigerten Gemeingebrauch von Strassen und Plätzen zu gewerblichen Zwecken den in seinem Gebiet niedergelassenen Unternehmungen vorzubehalten, um durch diese objektive Bedingung die erforderliche Begrenzung der Zahl der möglichen Bewerber zu erreichen.
Auch für die B-Bewilligungen erscheint somit die Domizilklausel nicht als verfassungswidrig. Zwar lässt sie sich mit dem geltend gemachten polizeilichen Zweck nicht hinreichend begründen; als Mittel, um den Kreis der möglichen Bewerber für die nicht in unbegrenzter Zahl erteilbaren Taxi-Bewilligungen einzuschränken, ist sie jedoch haltbar.
3.
Die Gewähr für einen 24-stündigen Bestell- und Fahrdienst ist gemäss § 5 Abs. 1 Ziff. 8 des Taxi-Gesetzes eine zusätzliche Voraussetzung, welche vom A-Taxihalter erfüllt werden muss.
Mit der A-Bewilligung wird dem Inhaber die Befugnis erteilt, die in beschränkter Zahl vorhandenen öffentlichen Taxi-Standplätze zu benützen. Wie bereits dargelegt wurde, kann diese offenbar sehr begehrte Erlaubnis eines gesteigerten Gemeingebrauchs qualifizierter Art nicht unbegrenzt vielen Bewerbern erteilt werden. Die unvermeidliche Limitierung soll nach sachlichen Kriterien, nicht willkürlich erfolgen. Weitergehende verfassungsmässige Ansprüche der Bewerber können weder aus Art. 4 noch aus
Art. 31 BV
abgeleitet werden.
Das Erfordernis der Gewähr für einen 24-stündigen Bestell- und Fahrdienst während des ganzen Jahres knüpft den wirtschaftlichen Vorteil einer Benützung der öffentlichen Taxistandplätze an eine im öffentlichen Interesse liegende Bedingung. Wenn der Staat auf diese Weise dafür besorgt ist, dass jederzeit - auch während "unbeliebter" Stunden - Taxis zur Verfügung stehen, so ist dies sachlich begründet. Dass derjenige, der nicht bereit oder nicht in der Lage ist, einen 24-stündigen
BGE 99 Ia 394 S. 402
Bestell- und Fahrdienst zu gewährleisten, keine A-Bewil ligung erhalten kann, verletzt kein verfassungsmässiges Recht. Es ist zwar nicht notwendig, dass sämtliche Taxi-Unterneh mungen einen 24-stündigen Betrieb garantieren, aber eine genügende Anzahl solcher Taxis ist unerlässlich. Dass ein Kanton oder eine Gemeinde die Erfüllung dieses Bedürfnisses durch eine entsprechende Bedingung mit der Bewilligung zur Benützung öffentlicher Standplätze verknüpft, ist sachgemäss und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f2ec070c-50ce-4532-ab02-437029af8df7 | Urteilskopf
118 IV 105
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1992 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde). | Regeste
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Verwahrung; Begutachtung des Täters.
Vor der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
ist in der Regel ein Gutachten über den Täter einzuholen (E. 1e). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 118 IV 105 S. 105
Am 3. September 1990 sprach das Obergericht des Kantons Zürich N. schuldig des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, des versuchten einfachen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der einfachen Verkehrsregelverletzung und bestrafte ihn mit viereinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 408 Tage Untersuchungshaft. Anstelle des Vollzugs der Strafe ordnete es gemäss
Art. 42 Ziff. 1 StGB
seine Verwahrung an. B. - Dagegen erhebt N. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; dieses sei anzuweisen, ein psychiatrisches Gutachten über ihn anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie seine Verwahrung angeordnet habe, ohne ein Gutachten über ihn eingeholt zu haben. Vor einer Verwahrung nach
Art. 42 StGB
sei stets eine Begutachtung erforderlich.
b) Die Vorinstanz legt dar, nach der Lehre bedürfe es keines Gutachtens zur Beurteilung der Frage, ob ein Täter im Sinne von
Art. 42 Ziff. 1 StGB
einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen aufweise; das habe allein der Richter zu entscheiden. Aufgabe des Gutachters könne es nur sein abzuklären, ob die Voraussetzungen einer Massnahme gemäss
Art. 43 oder 44 StGB
gegeben seien. Zwar
BGE 118 IV 105 S. 106
werde von einigen Autoren gefordert, dass vor einer Verwahrung in jedem Fall ein Gutachten eingeholt werden müsse. Diese Auffassung widerspreche jedoch dem Gesetzestext. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer an einer Geisteskrankheit leide, insbesondere an einer Krankheit, welche die Anordnung einer stationären Massnahme nach
Art. 43 StGB
verlange. Aus seinen Aussagen gehe zwar hervor, dass er - wie zeitweise bereits früher - Ende 1988/anfangs 1989 Kokain geschnupft und mit Medikamenten Missbrauch getrieben habe. Es könne indessen nicht davon gesprochen werden, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen über lange Zeit schwer süchtigen Täter handle, bei dem eine Behandlung gestützt auf
Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB
im Rahmen einer spezialisierten Drogenklinik notwendig wäre. Das ergebe sich auch aus dem Bericht der kantonalen Strafanstalt Lenzburg. Soweit der Beschwerdeführer während des Straf- bzw. Verwahrungsvollzuges einer Betreuung bedürfe, seien entsprechende Schritte bereits eingeleitet worden. Für die Einholung eines Gutachtens bestehe kein Anlass.
c) Gemäss
Art. 42 Ziff. 1 StGB
kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen, wenn der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde, oder wenn er an Stelle des Vollzuges von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt war, und er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen begeht, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet (Abs. 1).
Der Richter lässt den geistigen Zustand des Täters soweit erforderlich untersuchen (Abs. 2; vgl. auch
Art. 13 Abs. 1 StGB
).
d) Nach der einhelligen Ansicht des Schrifttums ist der Richter bei seinem Urteil über die Voraussetzungen der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
nicht an psychiatrische Gutachten gebunden; ob ein Hang zu Verbrechen oder Vergehen bestehe, habe er selber zu entscheiden; die Medizin verfüge insoweit über keine besseren Erkenntnismittel (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II,
§ 10 N 26
; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 42 N 12
; REHBERG, ZStR 93 (1977), S. 214 f.; REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 107; VOSSEN, ZStR 89 (1973), S. 117 f.). Die Begutachtung könne sich, was die Verwahrung nach
Art. 42
BGE 118 IV 105 S. 107
StGB
betreffe, daher nur in negativer Form zur Frage äussern, ob die Massnahme angezeigt sei, indem sie die Zweckmässigkeit aller andern strafrechtlichen Massnahmen ausschliesse (STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 10 N 43
; TRECHSEL, a.a.O.; REHBERG, a.a.O.; VOSSEN, a.a.O.). Wenigstens vor der erstmaligen Anordnung der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
sei eine Begutachtung grundsätzlich unumgänglich (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 194; REHBERG, ZStR 89 (1973), S. 284; REHBERG, Strafrecht II, S. 107; ALBRECHT, Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel 1981, S. 84).
e)
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verlangt eine Untersuchung des geistigen Zustands des Täters, soweit das erforderlich ist. Anders als bei der Anordnung einer Massnahme gegenüber einem geistig Abnormen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
) ist die Begutachtung nicht zwingend vorgeschrieben. Dem Richter muss daher beim Entscheid darüber, ob vor einer Verwahrung nach
Art. 42 StGB
ein Gutachten einzuholen sei, ein Beurteilungsspielraum zustehen.
Eine Begutachtung des Täters vor seiner Verwahrung nach
Art. 42 StGB
ist dann entbehrlich, wenn sich ein in einem früheren Verfahren erstattetes und noch schlüssiges Gutachten über ihn bei den Akten befindet. Bereits der Bundesrat, der die Untersuchung des Täters vor der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
zwingend vorschreiben wollte, äusserte sich in seiner Botschaft über eine Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 1. März 1965 dahingehend, dass in diesem Fall von einer Begutachtung Umgang genommen werden könne (BBl 1965 I, S. 573/4). Das ist auch in den Räten, die von der vom Bundesrat vorgesehenen Begutachtungspflicht abgewichen sind, unbestritten geblieben (Votum Zellweger, Amtl. Bull. 1967 S 60).
Auch dann, wenn sich kein brauchbares Gutachten bei den Akten befindet, kann der Richter angesichts des Gesetzeswortlautes ("soweit erforderlich") nicht gehalten sein, vor der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
stets ein Gutachten einzuholen. Fälle, in denen eine Untersuchung des Täters hier entbehrlich ist, werden allerdings die Ausnahme sein. Denn die Verwahrung ist eine ausserordentlich einschneidende Massnahme. Ihre Mindestdauer beträgt drei Jahre, im Falle der Rückversetzung in der Regel fünf Jahre (
Art. 42 Ziff. 4 StGB
). Ein Vollzugsziel ist mit ihr nicht verbunden. Sie ist das letzte Mittel für einen besserungsunfähigen rückfälligen Rechtsbrecher. In Betracht kommt sie daher erst, wenn vom Vollzug der Freiheitsstrafe
BGE 118 IV 105 S. 108
eine Wirkung nicht mehr zu erwarten ist und die Anordnung einer bessernden Massnahme gemäss den
Art. 43, 44 oder 100bis StGB
ausscheidet (vgl.
BGE 86 IV 204
). Ob das der Fall ist, kann der Richter in der Regel ohne gutachterliche Hilfe nicht entscheiden.
f) Angezeigt ist eine Begutachtung namentlich dann, wenn beim Täter Anzeichen für eine Alkohol- oder Drogensucht oder für eine geistige Abnormität bestehen.
Der Beschwerdeführer ist 51 Jahre alt. Ein Gutachten wurde über ihn bisher nie erstellt. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid schnupfte er Ende 1988/anfangs 1989 - wie zeitweise bereits früher - Kokain und trieb mit Medikamenten Missbrauch. Die Vorinstanz nimmt denn auch an, dass seine Einsichts- und Willensfähigkeit bei den im Februar 1989 verübten Einbruchdiebstählen wegen Kokain-, Medikamenten- und Alkoholkonsums vermindert war. Anzeichen für eine Alkohol- und Drogensucht und damit auch für psychische Schwierigkeiten waren somit gegeben. Eine Massnahme nach
Art. 43 oder 44 StGB
fiel folglich nicht von vornherein ausser Betracht. Die Vorinstanz hätte demnach eine Begutachtung anordnen müssen. Indem sie das nicht tat, verletzte sie Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f2f089de-ee66-41f1-af8b-7018f3774d72 | Urteilskopf
84 III 40
13. Entscheid vom 18. April 1958 i.S. Colnaghi und Bäschlin. | Regeste
Abtretung nach
Art. 260 SchKG
.
Wenn der abgetretene Masseanspruch zwar erst nach der Abtretung, jedoch noch bevor der Abtretungsgläubiger zu dessen Eintreibung irgendwelche (prozessuale oder ausserprozessuale) Vorkehren getroffen hat, vom Drittschuldner anerkannt (z.B.
bezahlt) wird, ist die Abtretung zu widerrufen. | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 84 III 40 S. 40
A.-
Im Konkurs über die Cintela AG verlangten die Rekurrenten als rechtskräftig kollozierte Gläubiger beim Konkursamt Abtretung eines Guthabens der Masse gegen Carlo Guffanti & Cie, Mailand, im Betrage von Fr. 734.70, auf dessen Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet hatte. Das Konkursamt stellte die Abtretungsurkunde den Rekurrenten am 8. Februar 1958 aus. Am 11. Februar ging dem Konkursamt eine vom 10. Februar datierte Gutschriftsanzeige über den Betrag ein, der von der Mailänder Firma am 7. Februar über den Credito Italiano an den Schweizerischen Bankverein überwiesen worden, hier am 8. Februar eingetroffen und am 11. Februar der Gemeinschuldnerin Cintela AG gutgeschrieben worden war und in der Folge vom Schweizerischen Bankverein an das Konkursamt ausbezahlt wurde.
Mit Schreiben vom 19. Februar 1958 widerrief das Konkursamt gegenüber den Zessionaren die Abtretung unter Hinweis auf den EntscheidBGE 40 III 22ff.
B.-
Hiegegen führten die Abtretungsgläubiger Beschwerde mit dem Antrag, der Widerruf sei aufzuheben
BGE 84 III 40 S. 41
und das Konkursamt anzuweisen, den von der Firma Guffanti eingegangenen Betrag gemäss
Art. 260 SchKG
zur teilweisen Deckung der Forderungen der Beschwerdeführer zu verwenden. Sie machten geltend, die Zahlung von Guffanti sei erst am 11. Februar 1958, also nach Ausstellung der Abtretungsurkunde vom 8. Februar, erfolgt, d.h. in einem Zeitpunkt, da der einseitige Widerruf der Abtretung nicht mehr möglich gewesen sei; dieser sei daher gesetzwidrig.
C.-
Die Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen mit folgender Begründung: Die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
charakterisiere sich nach der vom Bundesgericht geteilten Auffassung des Kommentars JAEGER (Art. 260 N. 3, S. 258) als konkursrechtlicher Auftrag an die Abtretungsgläubiger, sich als Vertreter der Konkursmasse zu bemühen, die "abgetretene" Forderung auf dem Prozesswege einzubringen. Dieser Auftrag lasse sich nicht ohne weiteres unter die bezüglichen Vorschriften des OR subsumieren; er kennzeichne sich durch die in
BGE 57 III 100
dargelegten Besonderheiten, namentlich eine im Vergleich zu
Art. 404 OR
erschwerte Widerruflichkeit. Die sich in casu stellende Frage, ob und bis wann die gemäss
Art. 260 SchKG
erfolgte, ein Prozessmandat darstellende Abtretung von der Konkursmasse widerrufen werden konnte, lasse sich nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Mandates beantworten. Wohl sei gemäss dem zitierten Entscheid der freie Widerruf ausgeschlossen. Das besage aber nicht, dass ein Widerruf überhaupt unzulässig sei. Nach dem früheren Entscheid (
BGE 40 III 27
) sei die Ausstellung einer Abtretung begrifflich nicht mehr möglich, wenn der Anspruch vom Dritten anerkannt werde, bevor gegen ihn überhaupt prozessuale Schitte unternommen wurden, weil es dann eben an einem Streitgegenstand und folglich auch an der notwendigen Vorbedingung für eine Prozessvollmacht mangle. Es liege daher nahe, einen Schritt weiter zu gehen und für
BGE 84 III 40 S. 42
den Fall, dass die Anerkennung des Anspruchs (z.B. durch Zahlung) erst nach der Abtretung erfolge, jedoch noch bevor die Abtretungsgläubiger zu seiner Eintreibung irgendwelche (prozessuale oder ausserprozessuale) Vorkehren getroffen hätten, durch Widerruf der Abtretung nach aussen zu dokumentieren, dass die durch die Abtretung begründete Prozessvollmacht überflüssig und gegenstandslos geworden sei. Jedenfalls widerspräche es dem Sinn des
Art. 260 SchKG
, wenn den Abtretungsgläubigern das als Ausgleich für ihre erfolgreichen Bemühungen um die Eintreibung der streitigen Forderung zugedachte "Privileg der Vorwegbefriedigung" selbst dann zustände, wenn die Forderung schon vor dem Stattfinden solcher Bemühungen getilgt sein sollte. Dies treffe hier zu. Selbst wenn das Konkursamt die Abtretung nicht widerrufen hätte, wäre die Berufung der Beschwerdeführer auf dieselbe und das mit ihr verbundene Privileg offenbar rechtsmissbräuchlich und daher nicht zu schützen.
D.-
Mit dem vorliegenden Rekurs halten die Beschwerdeführer an ihrem Begehren um Aufrechterhaltung der Abtretung fest. Sie führen aus, als Zahlung könne jedenfalls nicht schon die am 7. Februar erfolgte Anweisung der Mailänder Firma an ihre Bank, sondern erst die am 10. Februar vom Schweizerischen Bankverein der Cintela AG geleistete Gutschrift in Betracht kommen (
Art. 467 Abs. 1 und
Art. 74 OR
). Nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abtretung von Forderungen wäre der Zedent (die Konkursmasse) trotz der kurzen Frist zwischen Abtretung und Zahlung verpflichtet gewesen, den bei ihm eingegangenen Betrag den Zessionaren zur Verfügung zu stellen, und dürfe sich nicht darauf berufen, er hätte die Abtretung nicht vorgenommen, wenn er gewusst hätte, dass der Debitor cessus so rasch bezahlen werde. Die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
sei kein frei widerrufliches Prozessmandat, sondern begründe einen unwiderruflichen Anspruch des Zessionars auf Vorwegbefriedigung
BGE 84 III 40 S. 43
aus dem abgetretenen Anspruch. Nachdem die Abtretung einmal erfolgt sei, spiele es für die Widerruflichkeit keine Rolle mehr, ob der Abtretungsgläubiger auf prozessualem Wege gegen den Schuldner vorgehen müsse oder ob er auf anderem Wege Zahlung erhalte. In casu habe der Anwalt des Rekurrenten mit Schreiben vom 10. Februar 1958 die Mailänder Firma zur Zahlung aufgefordert, was sich freilich nachträglich als unnötig erwiesen habe, weil die Zahlung bereits unterwegs war. Das dürfe aber keine Rolle spielen; es wäre sehr wohl denkbar gewesen, dass die Firma sofort nach Empfang der Zahlungsaufforderung bezahlt hätte, und dann wäre nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde ein Widerruf nicht in Frage gekommen. Es wäre nun aber willkürlich, zwischen diesem Fall und dem vorliegenden eine Unterscheidung zu machen und die Widerruflichkeit von einem derart zufälligen Moment abhängen zu lassen. Von Rechtsmissbrauch könne nicht die Rede sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Abtretung von Masseansprüchen gemäss
Art. 260 SchKG
ist ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, auf das die Regeln der ihm am nächsten verwandten zivilrechtlichen Rechtsgeschäfte, der Abtretung gemäss Art. 164 ff. und des Auftrags gemäss
Art. 394 ff. OR
, grundsätzlich nur mit Vorbehalt, nämlich soweit sie mit dem exekutionsrechtlichen Sinn und Zweck des Instituts vereinbar sind, angewendet werden können (vgl. J. FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche nach
Art. 260 SchKG
, zürch. Diss. 1927; MARCEL BRIDEL, Contributions à l'étude de l'art. 260 LP, in Journal des tribunaux 1939 II, S. 98 ff., bes. 100). In Ansehung der konkursrechtlichen Funktion der "Abtretung" nach Art. 260, die Einbringung zweifelhafter Masseforderungen durch einzelne Gläubiger
BGE 84 III 40 S. 44
auf deren eigene Kosten und Gefahr gegen die Belohnung der Überlassung des Prozessgewinns zu ermöglichen, muss den Erwägungen der Vorinstanz beigepflichtet werden.
Als das Konkursamt am 8. Februar 1958 den Rechtsanspruch der Masse gegen Guffanti & Cie den Rekurrenten abtrat, war dieser Anspruch, als Objekt rechtlicher Eintreibung, bereits gegenstandslos, da Guffanti schon am Tage vorher, am 7. Februar, den Forderungsbetrag bei seiner Bank zwecks Überweisung einbezahlt hatte. Ob die Tilgung der Schuld im zivilrechtlichen Sinne - gemäss
Art. 74 oder 467 Abs. 1 OR
- mit dieser Handlung des Drittschuldners schon perfekt war, ist unter dem Gesichtspunkt des
Art. 260 SchKG
ohne Belang; wesentlich ist nur, dass die Voraussetzung für eine Abtretung nach Art. 260, die Notwendigkeit, ja die Möglichkeit rechtlicher Schritte zur Geltendmachung des Anspruchs, und damit anderseits auch jede Berechtigung der Überlassung der von selbst eingegangenen Forderungssumme an einen einzelnen Konkursgläubiger als Belohnung, infolge der vom Drittschuldner von sich aus vollzogenen Zahlung dahingefallen war. Das Konkursamt hatte die Abtretung in Unkenntnis dieser Tatsache vorgenommen, also irrtümlich, und musste sie daher widerrufen.
Nur aus dieser Erwägung freilich ist der Widerruf als zulässig zu betrachten. Die allgemein angenommene Befugnis des Betreibungs- bzw. Konkursamtes, innerhalb der für den Betroffenen laufenden Beschwerdefrist seinerseits auf eine Verfügung zurückzukommen (
BGE 67 III 163
), würde hinsichtlich einer Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
angesichts der Zweiseitigkeit dieser Verfügung für sich allein zum Widerruf nicht genügen. Hätten die Abtretungsgläubiger seit der Abtretung bereits Schritte zur Eintreibung der noch ausstehenden Forderung unternommen gehabt und diese Schritte, wenn auch an sich erst präliminarer, noch nicht rechtlicher Natur, sich als für den Erfolg kausal erwiesen, so würde der Widerruf der Abtretung
BGE 84 III 40 S. 45
gegen Treu und Glauben verstossen (vgl. FLACHSMANN, 1.c. S. 92). In casu jedoch erwies sich auch der Aufforderungsbrief des Vertreters der Rekurrenten an die Mailänder Firma vom 10. Februar als ein Stoss ins Leere, nachdem diese schon drei Tage vorher den Betrag überwiesen und die Überweisung am Tage der Abtretung die schweizerische Korrespondenzbank erreicht hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f2f416d7-0e46-4241-8fef-97738eada374 | Urteilskopf
96 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 février 1970 dans la cause Argand contre Silva-van Notten. | Regeste
Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten (
Art. 246 Abs. 1 und 3 ZGB
).
Art. 246 Abs. 3 ZGB
gilt nicht nur für die Leistungen, welche die Ehefrau nach Art. 246 Abs. 1 schuldet, sondern auch für solche, die sie über ihre gesetzliche Pflicht hinaus erbringt; dies aber nur dann, wenn die betreffenden Leistungen in Schenkungsabsicht oder zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen.
Im allgemeinen dürfen die Schenkungsabsicht oder der Wille, eine sittliche Pflicht zu erfüllen, vermutet werden. Diese Vermutung entfällt jedoch, wenn die Ehefrau dem Ehemann früher schon Darlehen gewährt hat und die Parteien durch Bestellung einer Ehesteuer den Willen äussern, die finanziellen Opfer der Ehefrau für den Haushalt innerhalb von bestimmten Grenzen zu halten. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 96 II 1 S. 1
Le 14 octobre 1963, dame van Notten remariée Silva a assigné le docteur Argand, son ex-époux, en paiement de
BGE 96 II 1 S. 2
66 084 francs et de 24 930 francs, avec intérêts, soit des montants qu'elle avait versés à la Banque de l'Harpe en remboursement des crédits accordés au défendeur. Celui-ci a conclu au rejet de la demande.
Statuant en appel par arrêt du 30 septembre 1969, la Cour de justice civile du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance, qui avait accueilli la demande, sauf en ce qui concerne le point de départ des intérêts, qu'elle a fixé au 7 août 1963.
Contre cet arrêt, le docteur Argand a formé le présent recours en réforme. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que l'intimée est déboutée de toutes ses conclusions, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale, pour complément d'instruction. Il fait valoir diverses violations de l'art. 246 CC; il soutient en outre qu'une action fondée sur l'enrichissement illégitime serait prescrite. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'art. 246 CC, le mari peut exiger de la femme qu'elle contribue dans une mesure équitable aux charges du ménage (al. 1) et il n'est tenu à aucune restitution en raison des prestations de la femme (al. 3). Le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 246 al. 3 était applicable non seulement aux prestations dues par la femme en vertu de l'art. 246 al. 1, mais également à celles qu'elle fournit volontairement, en sus de son obligation légale (RO 81 II 186). Cependant, cette disposition ne vise que les prestations accomplies par la femme animo donandi ou pour remplir un devoir moral. Tel sera souvent le cas; la femme qui en a la possibilité, qui dispose, notamment, de revenus élevés, a en effet naturellement à coeur de contribuer à la prospérité du ménage même au-delà de ce que la loi lui impose (LEMP, RJB 99 [1963], p. 34). Mais il se peut aussi que ces prestations aient une autre cause, qu'elles soient faites, par exemple, à titre de simple prêt. Il faut donc rechercher dans chaque cas quelle a été la volonté des époux (cf. sur tous ces points LEMP, n. 17 et 45 ad art. 246 CC, et RJB 99 [1963] p. 34; DESCHENAUX, RDS 76 [1957] II p. 454 a n. 64). LEMP soutient cependant (RJB 99 [1963] p. 34; plus restrictif: n. 17 ad art. 246 CC) que, d'une façon générale, l'animus donandi de la femme ou sa volonté d'accomplir un devoir moral doivent être présumés.
BGE 96 II 1 S. 3
Fondée en principe, cette opinion doit être nuancée. En l'espèce, la femme a remis à son mari durant les premières années de l'union conjugale des sommes très importantes; les époux ont décidé de régler compte en passant un contrat de mariage et à cette occasion ils ont convenu que le mari rembourserait une partie au moins de ces montants, une autre partie étant constituée en dot, et le solde étant définitivement abandonné par la femme; il faut conclure de ces faits que, dans l'esprit des époux, tous les versements antérieurs de la femme à son mari n'étaient pas faits animo donandi ou pour accomplir un devoir moral, mais que certains d'entre eux tout au moins étaient faits à titre de prêt; les époux ont en outre manifesté par là leur volonté de contenir dans des limites précises les sacrifices financiers de la femme en faveur du ménage. En pareil cas, si, par la suite, la femme fait de nouveaux versements à son mari, on ne saurait dès lors présumer que celle-ci agit animo donandi ou pour exécuter un devoir moral. Sans doute ne peut-on non plus l'exclure; mais c'est alors au mari qui s'en prévaut d'en rapporter la preuve. Dans le cas particulier, le recourant n'a nullement administré cette preuve. La juridiction cantonale déclare au contraire que rien ne permet d'admettre que l'intimée ait effectué ces remboursements donandi causa (si ce n'est en ce qui concerne la charge d'intérêts, qu'elle reconnaît avoir désiré réduire pour en décharger son mari), qu'elle y a été poussée, s'agissant du premier crédit, par le désir de libérer sa grand-mère d'une garantie donnée à l'insu du mari de celle-ci, et s'agissant du second crédit, par le désir de se libérer de la garantie qu'elle avait donnée elle-même. Ces constatations portent sur la volonté interne de l'intimée, soit sur un point de fait (RO 91 II 277 avec des références à la jurisprudence antérieure). Le recourant ne prétend pas qu'elles auraient été faites en violation de règles de droit fédéral sur la preuve ou qu'elles reposent sur une inadvertance manifeste; elles lient donc le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Dès lors qu'il n'est pas établi que ces remboursements ont été effectués donandi causa ou pour accomplir un devoir moral, l'art. 246 al. 3 ne leur est pas applicable, même si, comme le soutient le recourant, les crédits en question ont été utilisés pour les besoins du ménage; il n'est ainsi pas nécessaire de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction sur ce point, comme le recourant le propose à titre subsidiaire. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f2fcff69-60fa-4fe9-bd0a-a0733133ca0c | Urteilskopf
111 II 113
26. Sentenza dell'11 luglio 1985 della II Corte civile nella causa X. c. Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 226 ZGB
: Zuweisung des Gesamtgutes durch Ehevertrag an den überlebenden Ehegatten.
Der überlebende Ehegatte, dem bei Auflösung der ehelichen Gemeinschaft kraft Ehevertrags das gesamte eheliche Vermögen zufällt, erwirbt dieses ohne weiteres - durch Zuwachs aufgrund des Güterrechts - beim Tod des anderen Ehegatten. Er braucht sich deshalb nicht mit den (übrigen) Erben erbrechtlich auseinanderzusetzen. Handelt es sich dabei um Grundstücke, so kann der überlebende Ehegatte ohne weiteres den Eintrag seines Eigentums im Grundbuch verlangen (E. 3a). Der überlebende Ehegatte kann mit den Zivilstandsakten nachweisen, dass keine Nachkommen des Verstorbenen vorhanden sind, und braucht keinen Erbschein beizubringen (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 111 II 113 S. 113
I coniugi Franco e Rosa X., cittadini italiani domiciliati a Y., stipulavano il 3 luglio 1971 un contratto matrimoniale di costituzione della comunione universale dei beni ai sensi dell'art. 215 segg. CC. Nel contratto era stabilito espressamente che al decesso di uno dei coniugi la totalità della sostanza comune sarebbe spettata al coniuge superstite e che, non essendovi discendenti, non era necessario fare la riserva di cui
BGE 111 II 113 S. 114
all'
art. 226 cpv. 2 CC
. Il contratto veniva approvato dall'autorità tutoria e iscritto nel registro dei beni matrimoniali. Franco X. decedeva a Y. il 23 novembre 1982. Fondandosi sul contratto matrimoniale, Rosa X. chiedeva all'Ufficio dei registri di Lugano di essere iscritta nel registro fondiario quale proprietaria esclusiva dei mappali n. 317 e 508 di Y., figuranti, rispettivamente, di proprietà comune e di comproprietà dei coniugi. L'istanza era accompagnata da tre attestazioni del comune di Z. (Italia) da cui risultava che Franco X. non aveva avuto figli nel matrimonio né al di fuori di esso. L'Ufficio dei registri respingeva l'istanza, rilevando che l'iscrizione al nome esclusivo del coniuge superstite poteva avvenire soltanto su presentazione di un certificato ereditario con cui fosse dimostrato ufficialmente che il defunto non aveva lasciato discendenti.
Adito dalla richiedente, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino ne respingeva il gravame quale Autorità di vigilanza sul registro fondiario.
Rosa X. è insorta con ricorso di diritto amministrativo avanti il Tribunale federale contro la decisione del Dipartimento di giustizia, proponendo che essa sia annullata e che sia ordinata l'iscrizione dei trapassi di proprietà a seguito di scioglimento del regime matrimoniale dei beni. Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La questione se e in quali casi beni costituiti in proprietà comune in virtù di un contratto matrimoniale ai sensi degli art. 225 segg. CC possano passare direttamente nella proprietà esclusiva del coniuge superstite, senza entrare previamente nella successione del coniuge defunto e senza essergli attribuiti nel quadro della liquidazione di tale successione, è controversa in dottrina.
Lo scioglimento del matrimonio in seguito a decesso di uno dei coniugi comporta, per legge, la cessazione della comunione dei beni. Secondo LEMP (n. 12 ad
art. 225 CC
, con richiami), il rapporto di proprietà comune non viene tuttavia meno, bensì entra nello stadio della liquidazione. Ove esistano oltre al coniuge superstite altri eredi, tutti costoro partecipano alla proprietà comune; tale partecipazione è data sia in virtù degli effetti postumi della comunione dei beni, sia in virtù della
BGE 111 II 113 S. 115
comunione ereditaria (LEMP, n. 19 ad
art. 225 CC
). Tale autore ritiene che una comunione di liquidazione sussiste tra il coniuge superstite e gli eredi di quello defunto anche nel caso in cui il contratto matrimoniale abbia stabilito, in deroga all'
art. 225 cpv. 1 e 2 CC
e in applicazione dell'
art. 226 cpv. 1 CC
, che tutta la sostanza comune debba spettare al coniuge superstite (LEMP, n. 24 ad
art. 225 CC
). Detta comunione di liquidazione sarebbe riscontrabile persino ove tra gli eredi non figurasse alcun discendente, ossia ove non fosse ipotizzabile una lesione della quota riservata dall'
art. 226 cpv. 2 CC
ai discendenti del coniuge defunto. Soltanto nel caso in cui il coniuge superstite fosse unico erede e i coniugi fossero vissuti, sia per quanto concerne i loro rapporti interni, sia riguardo ai rapporti coi terzi, sotto il regime della comunione dei beni, la proprietà comune di cui godeva il coniuge poi superstite si convertirebbe automaticamente, per legge, in seguito al decesso dell'altro coniuge, in proprietà esclusiva del coniuge superstite. La proprietà comune diverrebbe allora proprietà esclusiva per accrescimento e una liquidazione risulterebbe superflua. Il coniuge superstite potrebbe farsi iscrivere nel registro fondiario quale proprietario esclusivo in base ad un'attestazione da cui emerga che egli è l'unico erede (LEMP, n. 27 ad
art. 225 CC
). Questa opinione sembra essere stata condivisa dal Tribunale federale nella sentenza
DTF 73 I 275
, in una fattispecie nella quale peraltro la comunione dei beni vigeva soltanto nei rapporti interni tra i coniugi.
Per l'esistenza di una comunione di liquidazione e per la necessità di una liquidazione propendono EGGEN, Aus der Praxis familien- und erbrechtlicher Beziehungen zu Grund und Boden, in Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR), vol. 31 (1950) pag. 255; FRIEDRICH, Grundbuch und eheliches Güterrecht, in ZBGR vol. 35 (1954) pag. 269; MERZ, Die Übertragung des Grundeigentums gestützt auf gesetzliche Erbfolge, Testament, Erbvertrag oder Auflösung des Güterstandes infolge Todes eines Ehegatten, in ZBGR vol. 36 (1955) pagg. 137-138; GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, in ZBGR vol. 40 (1959) pag. 11. MERZ (op.cit. pag. 138) ammette che il coniuge superstite possa farsi iscrivere quale proprietario esclusivo in base al contratto matrimoniale e ad un'attestazione calcata sul modello del certificato ereditario e da cui risulti che nel termine di un mese non è intervenuta contestazione da parte degli eredi, ove il contratto matrimoniale
BGE 111 II 113 S. 116
sia stato pubblicato e comunicato agli interessati nel modo stabilito per le disposizioni di ultima volontà.
Dal canto suo, HAUSHEER (Grenzfragen des Erbrechts und ihre Reflexwirkung auf das Grundbuch, in ZBGR vol. 52 (1971) pagg. 266-269) è d'avviso che la liquidazione della proprietà comune comporti una comunione di liquidazione nel caso in cui, sia pure in deroga alla ripartizione stabilita dispositivamente dalla legge, al coniuge superstite non sia stata attribuita la totalità della sostanza in proprietà comune o nel caso in cui debbano essere considerati, ai sensi dell'
art. 226 cpv. 2 CC
, i diritti dei discendenti. Ove, per converso, l'intera sostanza in proprietà comune spetti al coniuge superstite, Hausheer segue l'opinione di PICENONI (Das Ineinandergreifen güterrechtlicher und erbrechtlicher Vorschriften, in ZBGR vol. 46 (1965) pagg. 198-202, e Die Behandlung der Grundbuchgeschäfte im Erbgang, in ZBGR vol. 53 (1972) pag. 136), secondo cui il coniuge superstite acquista la proprietà esclusiva della parte di proprietà comune del defunto in modo autonomo e può pretendere direttamente la sua iscrizione nel registro fondiario quale proprietario esclusivo. In altre parole, la proprietà comune si convertirebbe senz'altro in proprietà esclusiva, senza che occorra un intervento degli eredi, dato che la parte di proprietà comune del defunto non cade nella massa della successione.
2.
a) L'autorità cantonale di vigilanza sostiene che, nel caso dell'
art. 226 CC
, il coniuge superstite può pretendere la propria iscrizione quale proprietario esclusivo dei fondi in proprietà comune quando non vi siano discendenti. L'assenza di discendenti va, a suo avviso, provata esclusivamente mediante un certificato ereditario. La produzione di atti di stato civile non sarebbe sufficiente.
b) L'Ufficio federale del registro fondiario rileva, in una lettera del 21 dicembre 1984 inviata all'autorità cantonale di vigilanza, che in caso di scioglimento della comunione dei beni per morte di uno dei coniugi sorge tra il coniuge superstite e gli eredi del defunto una situazione di comproprietà indivisa. Se il coniuge superstite pretende d'essere iscritto nel registro fondiario quale proprietario esclusivo di un fondo, egli deve produrre una dichiarazione di consenso degli altri eredi o una convenzione di divisione o una sentenza passata in giudicato. Ove il coniuge superstite sostenga d'essere erede unico e d'essere divenuto proprietario esclusivo in seguito ad acquisto non registrato, egli
BGE 111 II 113 S. 117
è tenuto a provare l'inesistenza di altri eredi (legittimi o istituiti). Tale prova può essere fornita soltanto mediante la produzione di un certificato ereditario, salvo che il diritto cantonale preveda la pubblicazione dei contratti matrimoniali, analogamente a quanto avviene per le disposizioni di ultima volontà.
3.
Nella fattispecie va deciso in primo luogo se in un caso in cui sotto l'imperio del regime (interno ed esterno) della comunione dei beni sia stato attribuito al coniuge superstite, in virtù di una convenzione matrimoniale e in applicazione dell'
art. 226 cpv. 1 CC
, la totalità di beni già in proprietà comune, il coniuge superstite acquisti, con il decesso dell'altro, privo di discendenti, la proprietà esclusiva di tali beni in modo autonomo, ossia per accrescimento, ciò che è una forma d'acquisto non registrato e dà diritto d'ottenere l'iscrizione nel registro fondiario. In quanto si risponda affermativamente a tale questione, rimane da esaminare in qual modo il coniuge superstite debba provare, ai fini di cui sopra, che il defunto era privo di discendenti. Fuoresce invece dall'ambito del presente giudizio esaminare quale sia la soluzione corretta in un caso in cui esistano discendenti del defunto o in cui invece dell'attribuzione integrale al coniuge superstite dei beni già in proprietà comune sia stata stabilita un'attribuzione diversa da quella per metà, prevista dispositivamente dall'
art. 225 cpv. 1 CC
.
a) Mediante l'
art. 226 CC
il legislatore ha voluto manifestamente favorire il coniuge superstite. Mentre con il cpv. 1 ha consentito che, mediante convenzione matrimoniale, l'intera sostanza comune passi, alla morte di uno dei coniugi, in proprietà esclusiva dell'altro, con il cpv. 2 ha salvaguardato i diritti dei discendenti, disponendo che essi non possono essere privati del quarto della sostanza comune. L'attribuzione così disciplinata dell'intera sostanza comune al coniuge superstite ha luogo in virtù del diritto matrimoniale, e non di quello successorio. Ciò significa, tra l'altro, che il coniuge superstite può anche in concreto non essere erede. In una situazione che risulti già a prima vista chiara non si giustifica di obbligare il coniuge superstite a partecipare con gli eredi alla liquidazione della successione. Sotto il profilo dogmatico, perché la sostanza comune spettantegli nella sua integralità non cade nella successione, ma passa a lui autonomamente, in virtù del diritto matrimoniale, per accrescimento. Contraddice la natura di tale modo d'acquisto non registrato della proprietà l'esigere una liquidazione previa di tutta la successione (che comprende eventualmente anche beni non
BGE 111 II 113 S. 118
comuni), quando l'accrescimento come tale non può ragionevolmente essere revocato in dubbio. Sotto il profilo pratico, sembra eccessivo pretendere nella descritta situazione che il coniuge superstite debba necessariamente divenire parte di una comunione ereditaria ed entrare in contratto con gli eredi (ed eventualmente negoziare per lungo tempo con gli stessi, partecipare a processi con o contro di essi, ecc.) precisamente in un contesto in cui il regime matrimoniale scelto (comunione dei beni) e il trattamento privilegiato che il coniuge defunto ha voluto assicurare a quello superstite hanno per scopo e permettono una soluzione rapida ed efficace per quest'ultimo, senza cagionare un pregiudizio giuridico agli eredi. In quanto costoro vantino pretese nei confronti del coniuge superstite in relazione con i beni di cui egli ha acquistato per accrescimento la proprietà esclusiva, incomberà a detti eredi di farsi attori nel quadro della liquidazione della successione o in altra sede. Tale loro eventuale aggravio d'ordine pratico appare comunque d'importanza assai minore del vantaggio che l'
art. 226 cpv. 1 CC
ha voluto garantire al coniuge superstite, vantaggio che perderebbe buona parte della sua attrattività se potesse essere concretamente conseguito soltanto solo dopo una liquidazione eventualmente lunga e complessa.
b) Per quanto concerne la prova dell'assenza di discendenti del coniuge defunto, prova a carico del coniuge superstite che intenda farsi iscrivere nel registro fondiario quale proprietario esclusivo dei beni in precedenza comuni, va disattesa la tesi dell'autorità cantonale, secondo cui tale prova può essere fornita soltanto mediante un certificato ereditario. La funzione del certificato ereditario non è infatti quella di dimostrare che esistono o non esistono discendenti. Esso serve agli eredi legittimi o agli eredi istituiti quale legittimazione (provvisoria) per poter disporre dei beni della successione. Non v'è alcun motivo di non ammettere la prova dell'assenza di discendenti mediante atti di stato civile.
4.
Poiché nella fattispecie la ricorrente ha provato mediante certificati di stato civile - sulla cui esattezza sostanziale l'autorità cantonale nulla ha eccepito - che il defunto marito non ha mai avuto discendenti, la decisione impugnata va annullata e dev'essere ordinato all'Ufficio dei registri di Lugano di procedere all'iscrizione della ricorrente quale proprietaria del mappale n. 317 di Y. a far tempo dal decesso del marito, intervenuto il 23 novembre 1982. Circa il mappale n. 508 di Y. che figura nel registro fondiario come di comproprietà dei
BGE 111 II 113 S. 119
coniugi X., incomberà all'autorità cantonale di accertare se la forma di proprietà indicata ("comproprietà") corrisponda alla realtà, oppure se sia menzionata erroneamente (in luogo di "proprietà comune"). Nel secondo caso, l'autorità cantonale provvederà alla necessaria rettifica e, successivamente, all'iscrizione della ricorrente quale proprietaria esclusiva anche di tale fondo, con effetto allo stesso 23 novembre 1982. Se invece si trattasse effettivamente di un fondo in comproprietà, esso entrerà nella liquidazione della successione. | public_law | nan | it | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f2fffff4-cc0c-4258-ac6f-efba30cee401 | Urteilskopf
103 Ib 253
40. Arrêt du 11 août 1977 en la cause Société anonyme Brevets électro-mécaniques et Rochat et Cie S.A. contre Département militaire fédéral | Regeste
Verfahren;
Art. 97 OG
und
Art. 5 VwVG
.
Der Entscheid, mit dem die zuständige Bundesbehörde die von einer Gerichtsbehörde nachgesuchte Ermächtigung eines Beamten zum Zeugnis oder zur Aktenedition verweigert, ist keine Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
. | Erwägungen
ab Seite 254
BGE 103 Ib 253 S. 254
Considérant en fait et en droit:
1.
Le 6 août 1976, le Département militaire fédéral a rejeté la demande présentée le 19 juillet 1976 par le juge informateur de l'arrondissement de Lausanne et tendant à ce que la Direction de l'Administration militaire fédérale indique les entreprises autorisées à fabriquer des générateurs pour grenade à fusil, puis à les exporter, voire à ce que l'administration produise les documents relatifs à cette affaire. Cette demande a été faite en vue de l'instruction de la plainte pénale contre inconnu, pour violation de la loi sur les brevets d'invention, déposée par les sociétés BEM S.A. et Rochat & Cie S.A.
Par acte du 30 novembre 1976, le juge d'instruction du canton de Vaud a saisi le Tribunal fédéral du litige, concluant à ce que le Département militaire fédéral soit invité à donner au juge informateur de l'arrondissement de Lausanne les renseignements et documents requis. Cette requête se fondait sur l'
art. 357 CP
. Par arrêt du 8 novembre 1976, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral l'a déclarée irrecevable (
ATF 102 IV 220
).
Le 18 avril 1977, la Direction de l'Administration militaire fédérale a informé le juge d'instruction du canton de Vaud que le Département militaire fédéral n'avait aucune raison de réexaminer quant au fond la décision du 6 août 1976, qui était ainsi maintenue. Elle considérait par ailleurs qu'une indication des voies de droit n'avait pas à être donnée, la décision refusant l'autorisation de déposer en justice ou de communiquer des pièces ne constituant pas une décision au sens de l'
art. 5 PA
.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les sociétés BEM S.A. et Rochat & Cie S.A. requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision prise par le Département militaire fédéral le 6 août 1976 et confirmée le 18 avril 1977, et d'inviter ledit département à donner au juge informateur de l'arrondissement de Lausanne des réponses complètes et circonstanciées aux questions contenues dans la lettre du 19 juillet 1976; subsidiairement, d'inviter ce département à prendre toute nouvelle décision, avec indication des voies de droit, en réponse à la lettre précitée. Les recourantes soutiennent notamment que la décision déférée peut être attaquée par la
BGE 103 Ib 253 S. 255
voie du recours de droit administratif, conformément à l'
art. 98 lettre b OJ
.
2.
En application de l'
art. 96 OJ
, le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral ont procédé à un échange de vues.
3.
Aux termes de l'
art. 97 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
. Selon cette dernière disposition, sont considérées comme des décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: a) de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; b) de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; c) de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
L'art. 28 du Statut des fonctionnaires, du 30 juin 1927 (StF), règle l'obligation de témoigner en justice. Le fonctionnaire ne peut déposer en justice, comme partie, témoin ou expert, sur les constatations se rapportant à ses obligations et qu'il a faites en raison de ses fonctions ou dans l'accomplissement de son service, qu'avec l'autorisation de l'office compétent. Cette autorisation ne peut être refusée que si les intérêts généraux du pays l'exigent ou si elle devait avoir pour effet d'entraver dans une forte mesure l'administration dans l'accomplissement de sa tâche. Le fonctionnaire est tenu de demander par la voie de service l'autorisation de déposer en justice, prévue par la disposition précitée (art. 21 du Règlement des fonctionnaires (RF) 1, du 10 novembre 1959;
art. 18 RF 2
et 34 RF 3; art. 29 du Règlement des employés (RE), du 10 novembre 1959). Ces dispositions sont applicables par analogie en ce qui concerne les demandes de communication de pièces (
art. 21 al. 4 RF 1
, 18 al. 3 RF 2, 34 al. 4 RF 3 et 29 al. 4 RE).
Il appartient à l'autorité judiciaire, chargée d'instruire une cause pénale ou civile, de requérir la délivrance de l'autorisation de témoigner en justice ou de communiquer des pièces (voir les dispositions réglementaires précitées). C'est ainsi à cette autorité qu'il incombe d'introduire la procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation. C'est à elle que doit être notifiée la décision prise sur cette requête par l'autorité administrative compétente. Cette décision ne concerne ainsi que les
BGE 103 Ib 253 S. 256
relations entre autorités administrative et judiciaire. Elle ne règle pas les droits et obligations de l'autorité fédérale et de personnes privées.
Certes, ces personnes privées peuvent avoir intérêt à ce qu'un fonctionnaire dépose en justice ou produise des pièces. Mais cela n'est pas nécessairement le cas. L'autorité judiciaire peut avoir requis, de sa propre initiative, la délivrance de l'autorisation sollicitée. Par ailleurs, une partie au procès ne peut pas de son seul chef former une telle requête. Seule l'autorité judiciaire est habilitée à la présenter. Ainsi, la décision prise par l'autorité administrative compétente ne concerne directement que le fonctionnaire en cause et l'autorité judiciaire requérante. Elle ne peut avoir, vis-à-vis des parties au procès, que des effets indirects. Ces derniers n'ont pas à être pris en compte lorsqu'il s'agit de dire si le refus de l'autorisation de déposer en justice est une décision au sens de l'
art. 5 PA
. En particulier, ils ne modifient en aucune manière le caractère de cette décision, prise par une autorité à l'égard d'une autre autorité.
Ne constituant pas une décision au sens de l'
art. 5 PA
, le refus de l'autorisation de communiquer des pièces ne peut être attaqué par la voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Il n'est pas non plus sujet à recours auprès du Conseil fédéral. En revanche, l'
art. 71 PA
est applicable in casu.
Informé de ce point de vue, le Département fédéral de justice et police a déclaré s'y rallier.
4.
Les recourantes soutiennent par ailleurs que le présent recours est recevable en vertu de l'
art. 106 al. 2 OJ
. Selon cette disposition, une partie peut recourir en tout temps lorsque, sans droit, une autorité refuse de statuer ou tarde à statuer. Les conditions d'application de cette disposition ne sont manifestement pas remplies in casu.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Transmet le dossier de l'affaire au Conseil fédéral. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f3043f25-09ff-4c7f-aede-b4b314f03e63 | Urteilskopf
117 IV 153
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. März 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 105 AVIG
,
Art. 148 StGB
. Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen.
1. Die Vorlage von inhaltlich unwahren Kontrollausweisen (Stempelkarten) der Arbeitnehmer zwecks Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen ist eine arglistige Täuschung (E. 4b).
2. Die Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen durch arglistige Täuschung ist als Betrug (
Art. 148 StGB
) und nicht als Leistungsbetrug (
Art. 14 VStrR
) zu ahnden. Bei der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB
kann berücksichtigt werden, dass Leistungsbetrug gemäss
Art. 14 VStrR
milder bestraft wird als Betrug nach
Art. 148 StGB
(E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 117 IV 153 S. 154
A.-
X., Geschäftsführer der Firma X., ersuchte mit Eingaben vom 17. März und 2. April 1986 das kantonale Arbeitsamt in Solothurn um Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigungen für wetterbedingte Arbeitseinstellungen auf den Baustellen in Bellach, Riedholz und Derendingen während der Monate Januar, Februar und März 1986. Aufgrund dieser Anträge und der für die Beurteilung des Anspruchs eingereichten Rapporte und Abrechnungen erhielt die Firma X. am 12. Mai 1986 Schlechtwetterentschädigungen in der Höhe von total Fr. 61'043.55 ausbezahlt. X. wird vorgeworfen, er habe auf den dem Arbeitsamt eingereichten Unterlagen falsche Angaben gemacht und deshalb Versicherungsleistungen in Höhe von Fr. 40'243.20 unrechtmässig ausbezahlt erhalten.
B.-
Das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt sprach X. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Von den Anschuldigungen des Betrugs, des Versuchs hiezu und der Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl der Verurteilte als auch die Staatsanwaltschaft Appellation. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach X. am 21./28. Februar 1990 der wiederholten Widerhandlung gegen das AVIG und des wiederholten Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei
BGE 117 IV 153 S. 155
aufzuheben, eventuell sei seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs aufzuheben und in diesem Fall das Strafmass erheblich herabzusetzen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs zunächst geltend, dass die Tatbestandsmerkmale des Vermögensschadens und der Arglist nicht erfüllt seien.
a) Der Schaden des Arbeitsamtes entstand mit der Auszahlung der unrechtmässig erwirkten Beträge und kann offensichtlich nicht mit der Möglichkeit einer Rückforderung in Frage gestellt werden. Denn einen Rückforderungs- respektive Schadenersatzanspruch hat jedes Betrugsopfer (vgl.
BGE 100 IV 170
, 277;
BGE 74 IV 153
; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht Band 2,
Art. 148 N 90
; MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 42).
b) Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe nur provisorische, nicht falsche Angaben gemacht, steht im Widerspruch zu tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist daher nicht zu hören. Sein Einwand, dass zwischen ihm bzw. der Firma X. und dem kantonalen Arbeitsamt kein Vertrauensverhältnis bestehe, geht an der Sache vorbei, da die Vorinstanz die Arglist nicht unter Hinweis auf ein besonderes Vertrauensverhältnis, sondern vielmehr mit den Machenschaften des Beschwerdeführers begründete. Das Argument, die Kasse sei gemäss
Art. 48 Abs. 1 AVIG
verpflichtet, die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung (
Art. 42 und 43 AVIG
) zu prüfen, ist unbehelflich. Die Vorinstanz verneinte die Arglist in den Fällen, in denen der Beschwerdeführer bloss falsche Angaben machte, gerade unter Hinweis auf diese Prüfungspflicht. In den Fällen aber, in denen der Beschwerdeführer seine falschen Angaben durch Vorlage inhaltlich unwahrer Stempelkarten seiner Arbeitnehmer untermauerte, liegt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid eine Machenschaft und damit Arglist im Sinne von
Art. 148 StGB
vor. Der Beschwerdeführer unterstützte damit seine Lügen durch Dokumente, von deren inhaltlichen Richtigkeit das kantonale Arbeitsamt prinzipiell ausgehen durfte. Dabei ist zu
BGE 117 IV 153 S. 156
beachten, dass diese Kontrollausweise gemäss
Art. 72 AVIV
von den Arbeitsämtern am Arbeitsort ausgestellt wurden. Das kantonale Arbeitsamt hätte also zunächst überprüfen müssen, ob auch diese jeweiligen Arbeitsämter getäuscht worden sind. In der Verstärkung der falschen Angaben durch derartige "flankierende Massnahmen", deren Überprüfung einen zusätzlichen Aufwand erfordert und die besondere Glaubwürdigkeit erwecken, weil sie von einer Amtsstelle stammen, liegt die Arglist.
Die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betrugs sind in diesen Fällen unbestrittenermassen erfüllt.
5.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs sodann geltend, dass
Art. 105 AVIG
als lex specialis dem gemeinstrafrechtlichen Betrug im Sinne von
Art. 148 StGB
vorgehe.
Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen andern zu Unrecht Versicherungsleistungen erwirkt (
Art. 105 Abs. 1 AVIG
), wird gemäss
Art. 105 Abs. 5 AVIG
, sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorliegt, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft. Beide Strafen können miteinander verbunden werden.
a) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Tatbestand von
Art. 105 Abs. 1 AVIG
hinter den allgemeinen Betrugstatbestand gemäss
Art. 148 StGB
zurücktritt, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie beruft sich auf einen nicht publizierten Entscheid des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1984 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, in dem aus dem Wortlaut von
Art. 105 Abs. 5 AVIG
geschlossen wird,
Art. 148 StGB
gehe
Art. 105 AVIG
vor.
b) Der Kassationshof des Bundesgerichts hat sich schon verschiedentlich mit den Fragen des Verhältnisses zwischen den Strafbestimmungen des StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits befasst, so etwa in den Bereichen des Urkundenstrafrechts (
BGE 108 IV 31
/32, 180) und des Betrugs (
BGE 110 IV 24
ff.,
BGE 112 IV 19
ff.). Insbesondere auf dem Gebiet des Betrugs besteht eine uneinheitliche gesetzliche Regelung mit unterschiedlichen Strafandrohungen, die nicht zu befriedigen vermag. Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen und somit gemäss
Art. 1 VStrR
das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht
BGE 117 IV 153 S. 157
anwendbar, dann wird der Leistungsbetrug nach
Art. 14 Abs. 1 VStrR
lediglich mit Gefängnis oder mit Busse, also milder bestraft als der Betrug gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
, für den Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis angedroht werden. Die betrügerische Erschleichung kantonaler und kommunaler Leistungen fällt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter
Art. 148 StGB
(
BGE 112 IV 19
ff.), der Vorrang vor Strafbestimmungen hat, welche die Kantone allenfalls gestützt auf
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erlassen können (vgl. dazu auch DETLEF KRAUSS, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in FS FRANK VISCHER, Zürich 1983, S. 47 ff., 49 f.; kritisch TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 335 StGB
, N 10, SCHULTZ, ZBJV 124/1988 S. 5 ff., SCHUBARTH, Kommentar,
Art. 148 StGB
N 136). In verschiedenen Bundesgesetzen werden die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (
Art. 14-18 VStrR
) als anwendbar erklärt, so etwa in
Art. 91bis LFG
(SR 748) und in
Art. 64 PVG
(SR 783.0). Gemäss Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Landesversorgung vom 8. Oktober 1982 (SR 531) gelten für Leistungs- und Abgabebetrug usw.
Art. 14 ff. VStrR
, doch wird in Art. 45 Abs. 2 die Höchststrafe auf fünf Jahre Gefängnis bzw. 100'000 Franken Busse festgesetzt. In der Botschaft des Bundesrates zum Landesversorgungsgesetz (BBl 1981 III 405 ff.) wird dazu ausgeführt, angesichts der Bedeutung, die der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen im Hinblick auf einen Krisen- oder Kriegsfall zukomme, sei es gerechtfertigt, die Strafdrohungen im Unterschied zu denjenigen des Verwaltungsstrafrechts auf maximal fünf Jahre Gefängnis und Busse bis zu 100'000 Franken festzusetzen (S. 445). In
Art. 76 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG, SR 831.40)
, der unter anderem die Erschleichung von Leistungen der Vorsorgeeinrichtung durch unwahre Angaben bestraft (Abs. 1), werden im letzten Absatz die mit schwererer Strafe bedrohten Vergehen und Verbrechen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorbehalten. In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 1975 zum BVG (BBl 1976 I 149 ff.) wird dazu ausgeführt, bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen sei darauf geachtet worden, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen; das gelte insbesondere für die Systematik der Strafbestimmungen und das Strafmass (S. 271). Im weiteren wird festgehalten, eine blosse Verweisung auf das
BGE 117 IV 153 S. 158
Verwaltungsstrafrecht sei schon allein deshalb unmöglich, weil die Verfolgung und Beurteilung von BVG-Widerhandlungen nicht den Verwaltungsbehörden des Bundes (siehe
Art. 1 VStrR
), sondern den Kantonen obliegt; ausserdem werde die berufliche Vorsorge überwiegend von privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen durchgeführt (Botschaft S. 271). Im vorliegend zur Diskussion stehenden
Art. 105 AVIG
(vom 25. Juni 1982) werden im letzten Absatz, gleich wie in
Art. 76 BVG
, die mit einer höheren Strafe bedrohten Verbrechen und Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorbehalten. Diese Bestimmung entspricht Art. 104 des bundesrätlichen Entwurfs und wurde von den Eidgenössischen Räten diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. NR 1981 S. 846, SR 1982 S. 148). Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zum AVIG wurden die Strafandrohungen mit jenen von
Art. 87 und 88 AHVG
koordiniert (BBl 1980 III 635). In der Botschaft zum AVIG wird, anders als in der vorn zitierten Botschaft zum BVG, nicht ausdrücklich dargelegt, aus welchen Gründen in
Art. 105 AVIG
die Strafbestimmungen des StGB und nicht - soweit Betrug und Urkundenfälschung in Frage stehen - die Strafbestimmungen des VStrR vorbehalten werden.
c) Es ist an dieser Stelle nicht darüber zu entscheiden, ob die betrügerische Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen etwa angesichts der Art dieser Leistung und/oder der Person des Geschädigten prinzipiell schwerer wiege als die unter
Art. 14 Abs. 1 VStrR
fallenden Leistungsbetrüge und ob somit die nach dem Wortlaut klare Regelung von
Art. 105 Abs. 5 AVIG
, in welcher die mit höheren Strafen bedrohten Verbrechen und Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und somit unter anderem
Art. 148 StGB
vorbehalten werden, sachlich gerechtfertigt sei. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Privilegierung des Leistungsbetrugs gemäss
Art. 14 Abs. 1 VStrR
gegenüber dem Betrug nach
Art. 148 StGB
unter Umständen fragwürdig sein kann (siehe dazu DETLEF KRAUSS, op.cit., S. 70 ff.). Die Schädigung des Gemeinwesens ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines Privaten (
BGE 110 IV 29
unten). Dass die Verwaltung über mehr und bessere Kontrollmöglichkeiten verfügt als der Private, berührt weniger die Schwere des Tatunrechts als vielmehr die Frage, ob eine falsche Angabe arglistig sei. Es ist nicht schon an sich stossend, einen Leistungsbetrug zum Nachteil des Gemeinwesens gemäss
Art. 148 StGB
zu ahnden. Stossend kann dies dann und deshalb sein, wenn und weil ein nach
Art. 148 StGB
BGE 117 IV 153 S. 159
zu bestrafender Leistungsbetrug im konkreten Fall nicht schwerer wiegt als die unter
Art. 14 Abs. 1 VStrR
fallenden Leistungsbetrüge. In einem solchen Fall ist es dem Richter nicht verwehrt, jedenfalls bei der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB
innerhalb des durch
Art. 148 StGB
festgelegten Strafrahmens auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine ganze Reihe von Leistungsbetrügen gemäss
Art. 14 Abs. 1 VStrR
milder bestraft wird als der Betrug nach
Art. 148 StGB
. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann aus nachstehenden Gründen jedoch dahingestellt bleiben.
d) Der Beschwerdeführer erschlich durch Vorlage von inhaltlich unwahren Stempelkarten der Arbeitnehmer arglistig Schlechtwetterentschädigungen. Er täuschte das kantonale Arbeitsamt Solothurn. Er verwendete die ihm ausgezahlten Versicherungsleistungen nicht ihrem gesetzlichen Zwecke entsprechend, sondern, wie im angefochtenen Entscheid in den Erwägungen zur Strafzumessung festgehalten wird, eigennützig. Unter diesen Umständen stellt sich das Verhalten des Beschwerdeführers insoweit als gewöhnlicher, gemeinrechtlicher Betrug dar, der sich nicht wesentlich etwa von einem Betrug zum Nachteil einer Versicherungsgesellschaft unterscheidet und daher gemäss
Art. 148 StGB
zu ahnden ist. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f308c0db-bf1d-4435-9456-1a07afaf58eb | Urteilskopf
104 IV 232
54. Extrait de l'arrêt de la Cour pénale fédérale du 9 novembre 1978 dans la cause Ministère public de la Confédération contre Boegli et consorts | Regeste
Art. 224 bis
Art. 226 StGB
: 1. Der Begriff der Sprengstoffe im Strafgesetzbuch ist im wesentlichen dem in Art. 4 bis Art. 7 des BG über explosionsgefährliche Stoffe vom 25. März 1977 umschriebenen gleichzustellen (Erw. 1a).
2. Knallpatronen, die explosive Bestandteile enthalten, aber gebrauchsfertige Erzeugnisse sind, die der Signalgebung und nicht der Zerstörung dienen, stellen pyrotechnische Gegenstände im Sinne von Art. 7 des Sprengstoffgesetzes dar. Ihre Verwendung fällt nicht unter Art. 224 bis
Art. 226 StGB
. Ausgenommen sind Erzeugnisse, die besonders grosse Zerstörungen bewirken oder zum Zwecke der Zerstörung verwendet werden (Erw. 1a).
Art. 33 und
Art. 260 StGB
: 1. Wer bei einem Landfriedensbruch Signalraketen abfeuert, schliesst sich den von der zusammengerotteten Menge begangenen Gewalttätigkeiten konkret an und muss als Teilnehmer am Landfriedensbruch gelten (Erw. 1b).
2. Bei einem Landfriedensbruch genügt die aggressive Haltung einer der sich gegenüberstehenden Gruppen nicht, um der anderen oder den sie bildenden Personen das Recht auf Notwehr zuzubilligen (Erw. 1c).
Art. 64 StGB
: Um berücksichtigt zu werden, muss die ungerechte Reizung ebenso wie die ungerechte Kränkung den Täter zutiefst aufgewühlt und zu einer spontanen Reaktion getrieben haben (Erw. 1c). | Erwägungen
ab Seite 234
BGE 104 IV 232 S. 234
Extrait des considérants I. Les infractions retenues:
a) Il est reproché à tous les accusés d'avoir soit détenu soit utilisé des pistolets de signalisation et leur munition. Il importe donc de déterminer d'une manière toute générale si ce matériel doit être ou non considéré comme assimilable à des explosifs au sens des
art. 224 à 226
CP. Si l'on se réfère à ces dispositions, on relève d'abord qu'elles ne comportent aucune définition. Le message du 23 juillet 1918 n'est guère plus explicite. Tout au plus précise-t-il (p. 53) qu'il faut entendre par explosifs proprement dits les "substances normalement destinées à servir d'explosifs", telles la poudre de mine, les explosifs à base de nitroglycérine, spécialement la dynamite. Il ajoute que les dispositions du Code pénal (à l'époque les art. 190 et 191) reproduisent les trois premiers articles de la loi fédérale du 1er avril 1894. Par la suite, lors des travaux parlementaires (cf. Bull. CN 1929, p. 434 ss.), les chambres se sont référées à la LF du 19 décembre 1924 sur l'emploi délictueux d'explosifs et de gaz toxiques dont les dispositions ont été reprises sans modifications importantes. Dans le message relatif à cette loi (FF 1924 vol. I, p. 607), le Conseil fédéral a reconnu que celle-ci, de même que celle de 1894, ne définit pas la notion de l'explosif. Il indique toutefois que, d'après la science et la jurisprudence, il faut entendre par explosifs les matières dont l'importance et le but économiques
BGE 104 IV 232 S. 235
résident dans leur force destructive. Cette notion, qui n'a plus ensuite été abandonnée (cf. LOGOZ, partie spéciale p. 440 ch. 1; STRATENWERTH (1974), Besonderer Teil II, p. 417/418; THORMANN/VON OVERBECK, p. 264/265; SCHWANDER, 2e éd., p. 440 no 671 litt. b), doit être maintenue. Si l'on tient compte en effet du sens et du but de la loi tel qu'il ressort notamment des minima prévus pour les peines réprimant les infractions commises avec des explosifs (cf. Message relatif à la LF de 1924, FF 1924 vol. 1 p. 602 ch. II), on doit considérer que les composés, mélanges ou engins explosifs visés par le Code sont ceux qui sont dangereux en raison de leur pouvoir destructif ou qui sont destinés à exercer des effets de destruction. C'est en effet l'usage à des fins délictueuses de substances ou d'engins dont l'emploi licite est en lui-même dangereux pour la vie et pour les biens du fait de leur capacité spécifique de destruction que le législateur a voulu réprimer de manière particulièrement sévère. C'est pourquoi des engins, même comprenant un élément explosif, qui dans leur emploi licite ne servent pas à des fins de destruction, ou n'y sont pas destinés ne doivent pas être considérés comme des explosifs au sens du Code pénal mais uniquement comme des objets ou instruments dangereux, avec toutes les conséquences que cela comporte en cas d'usage délictueux (application des dispositions sur les atteintes à l'intégrité corporelle, les dommages à la propriété, la mise en danger de la vie d'autrui, etc.). En d'autres termes, la notion d'explosifs du Code pénal doit être pour l'essentiel assimilée à celle qui est définie aux
art. 4 à 7
de la loi fédérale sur les explosifs du 25 mars 1977. En effet, selon l'art. 7 de cette loi, ne sont pas des explosifs et sont qualifiés d'engins pyrotechniques les produits prêts à l'emploi, comprenant un élément explosif ou un dispositif d'allumage, qui ne servent pas à des fins de destruction, mais à d'autres fins, d'ordres industriels, techniques ou agricoles, tels qu'entre autres les moyens de signalisation, ou les produits destinés au simple divertissement, comme les pièces d'artifices. Cette distinction peut être adoptée dans l'application du Code pénal, en précisant cependant que la modification de l'engin pyrotechnique de telle façon qu'il tienne lieu d'explosif ou l'usage délictueux d'un engin pyrotechnique au pouvoir destructeur considérable, bien qu'il corresponde à la définition de l'art. 7 précité, pourrait être réprimé conformément aux
art. 224 à 226
CP.
BGE 104 IV 232 S. 236
En l'espèce, on constate que les cartouches détonantes utilisées ou détenues par les accusés sont des produits prêts à l'emploi qui, bien que contenant des éléments explosifs - au même titre que des cartouches de fusil ou des pétards, par exemple - ne servent pas à des fins de destruction, mais à des fins de signalisation. Elles constituent donc des engins pyrotechniques au sens de l'art. 7 de la loi sur les explosifs. Bien que dangereuses, à l'instar des cartouches de fusils, elles n'ont pas les effets destructifs particulièrement importants qui pourraient permettre de les assimiler à des explosifs au sens de l'art. 5 de la loi sur les explosifs. Elles n'ont de plus pas été utilisées pour mettre à profit l'effet destructeur qu'elles pourraient avoir. Dès lors, les
art. 224 à 226
CP ne sont pas applicables, de telle sorte que les accusés doivent être libérés des chefs d'inculpation fondés sur ces dispositions.
b) Il n'est pas contestable que, le 10 juin 1977, il y a eu émeute au sens de l'art. 260 CP et que Droz aussi bien que Koller y ont pris une part active. Quant à Perret, en tirant au moins une fois au cours d'un affrontement entre manifestants et policiers, dans la nuit du 2 au 3 septembre 1977, il s'est associé concrètement aux violences commises par la foule tout entière et doit être qualifié d'émeutier ainsi que cela a été dit dans l'affaire Ministère public de la Confédération c. Arn et consorts.
c) Tant Droz que Koller font valoir qu'ils ont été acculés à la défense par l'action agressive des antiséparatistes et soutiennent en conséquence qu'ils se trouvaient dans une situation de légitime défense au sens de l'art. 33 CP. Ce moyen doit être rejeté.
Une défense n'est légitime au regard de l'art. 33 CP que si - les autres conditions étant par hypothèse réunies - elle fait obstacle à une attaque directe ou imminente. On ne saurait donner à ces notions une portée extensive sans mettre en jeu du même coup la paix et la sécurité publiques (cf. DUBS in RPS 89 (1973), p. 340/341). Il serait faux également de vouloir faire dépendre la légitimité de la défense de conditions si strictes que l'institution voulue par le législateur en perde toute substance (DUBS, loc. cit.). Ce n'est pas en cherchant à caractériser l'imminence voire l'existence de l'attaque que l'on parviendra à la juste interprétation de la loi. En effet, une attaque se déroule nécessairement sur une certaine période, dont la durée variera
BGE 104 IV 232 S. 237
au gré de l'observateur selon l'acception qu'il donne à ce terme. Il est en particulier difficile de décider quand une agression débute réellement. C'est pourquoi il convient à l'instar de LOGOZ (partie générale, 2e éd., p. 53, litt. a) de mettre l'accent sur l'imminence du danger que fait courir l'attaque, c'est-à-dire sur l,imminence du risque de devoir subir un dommage matériel ou corporel concret.
Dès lors que l'on admet ce point de vue, il tombe sous le sens que dans le cas de deux groupes affrontés il ne suffira pas de l'attitude agressive de l'un pour reconnaître à l'autre ou à chacun des individus qui le constituent le droit de légitime défense. Ce ne sera au contraire qu'au moment où l'un de ces individus pris isolément se trouvera menacé d'un dommage personnel imminent que lui-même, le cas échéant un tiers, pourra intervenir en se prévalant de l'art. 33 CP.
On peut d'ailleurs sérieusement se demander dans quelle mesure l'institution de la légitime défense peut déployer ses effets pour rendre licite la participation à l'affrontement de deux groupes d'individus. Dans ce cas, on se trouve en présence d'une rixe (art. 133 CP) ou d'une émeute (art. 260 CP). Or l'on constate que l'art. 133 CP prévoit in fine que ne sera pas punissable celui qui se borne "à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants". Une telle disposition ne se justifiant que si l'art. 33 CP n'est pas directement applicable, il conviendrait d'admettre logiquement que la participation à une émeute est toujours non seulement illicite mais encore punissable, dès lors que l'art. 260 ne contient pas une disposition libératoire spécifique. Cela n'empêcherait d'ailleurs nullement le participant à une émeute de se prévaloir le cas échéant de la légitime défense pour se justifier de tel acte précis, commis au cours de l'affrontement. De toute manière, ce point n'a pas à être tranché ici définitivement, puisqu'il n'est de toute manière pas établi qu'il y ait eu en l'occurrence attaque ou menace contre un individu déterminé suscitant de sa part ou de celle d'autrui une réaction légitime de défense immédiate, ni même que l'assemblée elle-même ait été l'objet pendant ses travaux - c'est-à-dire pendant qu'elle était constituée - d'une attaque ou d'une menace d'attaque imminente.
Ni Droz, ni Koller ne sauraient non plus faire état de la circonstance atténuante d'avoir été entraînés par la colère produite par une provocation injuste ou une offense imméritée au
BGE 104 IV 232 S. 238
sens de l'art. 64 CP. En effet, pour être prises en considération dans le cadre de cette disposition, la provocation injuste aussi bien que l'offense imméritée doivent avoir provoqué au plus profond de l'auteur une émotion intense et une réaction psychologique personnelle et spontanée (cf. LOGOZ, partie générale, 2e éd., p. 356 litt. bb et cc; cf. item les textes allemand et italien du Code pénal: hingerissen, ungerechte Reizung oder Kränkung, impeto) qui n'existent pas ici, étant donné que les accusés étaient manifestement prêts à réagir à des événements de ce genre, au vu du climat tendu qui régnait d'une manière générale à Moutier.
Il sera toutefois tenu compte de la provocation qu'ont constituée l'attroupement menaçant d'antiséparatistes et les premiers jets de billes partis de leurs rangs, dans le cadre général de l'art. 63 CP. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f3131b70-4773-499e-af71-489e0c681c7b | Urteilskopf
101 Ia 92
18. Urteil vom 25. Juni 1975 i.S. Kurth gegen Kanton Solothurn und Kantonale Rekurskommission Solothurn. | Regeste
Art. 4 BV
, Treu und Glauben; Steuerveranlagung, Kapitalgewinnsteuer.
Auslegung von Art. 37 Abs. 3 des solothurnischen Steuergesetzes; Behandlung von Obligationen wie Beteiligungsrechte aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (E. 1).
Qualifizierung eines Schreibens einer kantonalen Behörde als Steuerabkommen oder lediglich als Auskunft über die für einen bestimmten Sachverhalt massgebliche Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung (E. 2).
Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördlich erteilten, nicht ungesetzlichen Bescheid; Voraussetzungen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 101 Ia 92 S. 93
A.-
Mit Übernahmevertrag vom 12. Februar 1971 übertrugen die Aktionäre der Uhrenfabrik Certina, Gebrüder Kurth AG in Grenchen, ihre Aktien an die von der Allgemeinen Schweizerischen Uhrenindustrie AG ASUAG (im folgenden kurz ASUAG) zu gründende General Watch Holding Co. Ltd. (GWC). Als Gegenwert seiner 371 Aktien zu je Fr. 2'000.-- nominal erhielt Adolf Kurth
a) ein Interimszertifikat über 1472 Namenaktien der General Watch Holding Co. Ltd.,
b) einen Bankcheck über Fr. 920'300.-- und
c) ein Interimszertifikat über 9201 Inhaberobligationen der Holding zu nominal Fr. 500.-- (Fr. 4'600'500.--).
Am 29. Januar 1971, also vor der Übernahme, teilte das Finanz-Departement der ASUAG folgendes mit:
"Sie haben uns angefragt, ob der in Form von Inhaber-Obligationen der zu gründenden Holding auszuzahlende Teil des Übernahmewertes (50%) von der solothurnischen Kapitalgewinnsteuer ausgenommen werden könnte.
Nach reiflicher Überlegung kommen wir zu folgendem Schluss:
Obwohl die fraglichen Inhaber-Obligationen eindeutig nicht Wandelobligationen sind und somit kein Beteiligungsrecht verkörpern, sind
BGE 101 Ia 92 S. 94
wir in Anbetracht der wirtschaftlichen Bedeutung des Zusammenschlusses für den Kanton Solothurn grundsätzlich bereit, den Nennwert der Obligationen nicht als "Aufgeld" im Sinne von StG Abs. 3 zu betrachten und die normalerweise darauf geschuldete Steuer z.Zt. nicht zu erheben.
Diese Zusage machen wir aber nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass die zur Zeit nicht erhobene, grundsätzlich aber geschuldete Kapitalgewinnsteuer von den heutigen Aktionären entrichtet wird,
wenn
a) sie aus dem Kanton Solothurn wegziehen,
b) wenn sie die Inhaberobligationen ganz oder teilweise veräussern;
als Veräusserung gilt auch die Hingabe an Zahlungsstatt,
c) wenn die Obligationsanleihe ganz oder teilweise zurückgezahlt wird.
Wir sind also zum oben geschilderten Vorgehen bereit, wenn uns jeder betroffene Aktionär durch Gegenzeichnung einer Kopie dieses Schreibens seine vorbehaltlose Zustimmung zu den obigen Bedingungen bis spätestens 26. Februar 1971 mitteilt."
In der Folge gaben die Aktionäre ihre Zustimmung.
B.-
Adolf Kurth ist am 20. November 1971 verstorben. In der Einschätzung für 1971 erfasste die Steuerkommission Grenchen sowohl den Bankcheck als auch die Inhaberobligationen, die der Verstorbene im Austausch gegen einen Teil seiner Certina-Aktien erhalten hatte, für die Kapitalgewinnbesteuerung. Sie wies die gegen die Besteuerung der Obligationen erhobenen Einsprachen der Witwe Kurth und des Finanz-Departements des Kantons Solothurn ab. Die Kantonale Rekurskommission wies ihrerseits ihre Rekurse ab.
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde verlangt Frau Kurth gestützt auf
Art. 4 BV
die Aufhebung des Urteils der Kantonalen Rekurskommission Solothurn. Diese beantragt Abweisung derselben. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wird zunächst geltend gemacht, die im Schreiben des Finanz-Departements vom 29. Januar 1971 enthaltene steuerrechtliche Beurteilung des Sachverhalts stimme mit dem Willen des Gesetzgebers überein und verletze daher
Art. 37 Abs. 3 StG
nicht. Demgegenüber vertritt die Kantonale Rekurskommission die Ansicht, die Auslegung des
Art. 37 Abs. 3 StG
im Brief
BGE 101 Ia 92 S. 95
an die ASUAG gehe über den klaren Wortlaut der Bestimmung hinaus und entspreche den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht. Im übrigen bedeute das Schreiben des Finanz-Departements und die Zustimmung der Aktionäre nichts anderes als einen Vertrag. Diesem fehle indes die gesetzliche Grundlage, weshalb er keine Rechtswirkungen entfalten könne. Wollte man im fraglichen Schreiben eine behördliche Auskunft erblicken, so wäre diese als unrichtig zu qualifizieren; diese Unrichtigkeit sei für die damaligen Certina-Aktionäre jedoch erkennbar gewesen, weshalb Sie sich jetzt nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen könnten.
a)
Art. 37 Abs. 3 StG
(nach dem Wortlaut der Revision von 1970, in Kraft seit 1. Januar 1971) lautet folgendermassen:
"Bei Tausch
a) von unbebauten Liegenschaften,
b) von Beteiligungsrechten an Kapitalgesellschaften infolge von Unternehmenszusammenschluss, Unternehmensumwandlung und Unternehmensteilung im Sinne von Art. 60 Absatz 2,
c) von Beteiligungsrechten an Kapitalgesellschaften und Genossenschaften gegen Beteiligungsrechte an Holdinggesellschaften, wird ein Gewinn nur im Umfang eines allfälligen Aufgeldes besteuert unter Vorbehalt der Besteuerung des restlichen Gewinns bei späterer Handänderung."
Die Rekurskommission hat lit. b und c dieser Bestimmung entnommen, privilegiert sei nur der Tausch von Beteiligungsrechten gegen ebensolche Beteiligungsrechte, während jede Gegenleistung in Form von Aufgeld oder Aufzahlung, d.h. jede Gegenleistung, die nicht in Beteiligungsrechten bestehe, der Kapitalgewinnsteuer unterliege. Die Obligationen der GWC seien aber keine Beteiligungsrechte und auch keine Wandelobligationen, sondern Forderungsrechte, weshalb die Ausnahmebestimmung von
Art. 37 Abs. 3 StG
nicht zur Anwendung gelange.
Dieser Auffassung wird indes von der Beschwerdeführerin entgegengehalten, mit den neuen Bestimmungen von
Art. 37 Abs. 3 lit. b und c StG
habe der Gesetzgeber beabsichtigt, "den wirtschaftlichen Zusammenschluss von Unternehmen zu erleichtern und die steuerlichen Hemmnisse, welche beim Austausch von Beteiligungen entstehen können, weitmöglichst aus dem Wege zu räumen". Wenn der Vorsteher des Finanz-Departements in seinem Schreiben vom 29. Januar 1971 den
BGE 101 Ia 92 S. 96
Begriff des steuerbaren Aufgeldes bewusst eng gefasst habe, so entspreche diese Auffassung dem Sinn des Gesetzes sowie dem Grundprinzip der Kapitalgewinnbesteuerung, wonach ein Kapitalgewinn erst bei seiner Realisierung in Geld erfasst werde.
b) Das Schreiben des Finanz-Departements bedeutet keine Steuerbefreiung, sondern nur, dass der Gewinn erst später, wenn die Obligationen ganz oder teilweise veräussert oder ganz oder teilweise zurückbezahlt werden sowie wenn einer der ehemaligen Certina-Aktionäre aus dem Kanton Solothurn wegzieht, erfasst wird. Entsprechend behandelt das Gesetz den Gewinn bei Tausch von Liegenschaften (Art. 37 Abs. 3 lit. a). Der dabei erzielte Gewinn wird im Zeitpunkt des Tausches nicht erfasst, sondern man wartet damit zu, bis die anlässlich des Tausches erhaltene Liegenschaft veräussert wird; erst dann sind die flüssigen Mittel, mit denen die Kapitalgewinnsteuer zu bezahlen ist, vorhanden. Der Eigentümer der Liegenschaft soll aber nicht gezwungen sein, seine "neue" Liegenschaft zu veräussern, nur um den Fiskus zu befriedigen. Das gleiche gilt auch beim Tausch von Aktien gegen Aktien (
Art. 37 Abs. 3 lit. b und c StG
).
Den Ausnahmebestimmungen des
Art. 37 Abs. 3 StG
liegen folgende Gedanken zugrunde: Sie sollen einerseits Landumlegungen (landwirtschaftliche Güterzusammenlegungen, Baulandumlegungen), bei denen den Eigentümern von Land im Zusammenlegungsgebiet anstelle ihrer zerstreuten, kleinen und ungünstig geformten Grundstücke im Interesse einer rationelleren Bodennutzung arrondierte grössere und besser geformte Grundstücke zugewiesen werden (
BGE 95 I 372
), nicht erschweren. Andererseits sollen sie den wirtschaftlichen Zusammenschluss, die Verlegung und die Umwandlung von Unternehmen erleichtern; dies wurde schon anlässlich der Vorberatung der Teilrevision der Steuergesetzgebung hervorgehoben und schliesslich in der Botschaft des Regierungsrates vom 11. September 1970 zum Gesetz über die Abänderung und Ergänzung des Gesetzes über die direkte Staats- und Gemeindesteuer (S. 59) ausdrücklich festgehalten.
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung erfährt nur der Austausch von Beteiligungsrechten gegen ebensolche eine Privilegierung, ein allfälliges Aufgeld jedoch nicht. Im vorliegenden Fall bestand der Unternehmenszusammenschluss im Verkauf
BGE 101 Ia 92 S. 97
der Certina durch Verkauf ihrer sämtlichen Aktien an die von der ASUAG zu gründende Holding, wobei die Verkäufer neben Aktien an der GWC einen Teil des Kaufpreises in Bargeld und einen weiteren Teil desselben in Inhaberobligationen an der GWC erhielten.
Zweifellos stellen sowohl die alten Aktien an der Certina wie die neuen an der Holding verkörperte Beteiligungsrechte im technischen Sinne dar. Dass dies für die Obligationen, die die Certina-Aktionäre für einen Teil ihrer Aktien erhalten haben, nicht zutrifft, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Zu Recht wurden die Obligationen auch weder vom Finanz-Departement in seinem Brief noch von der Kantonalen Rekurskommission als Wandelobligationen betrachtet. Art. 2 des zwischen den Aktionären der Certina und der ASUAG abgeschlossenen Übernahmevertrages sieht zwar ausdrücklich vor, dass anstelle einer Barrückzahlung der Obligationen Inhaberaktien der ASUAG abgegeben werden können, d.h. es besteht gegebenenfalls die Möglichkeit, diese Obligationen später gegen ASUAG-Aktien einzulösen, doch ist die ASUAG vertraglich nicht verpflichtet, bei Fälligkeit der Obligationen Aktien zu offerieren. Damit fehlt es an der rechtlichen Voraussetzung für eine Wandelobligation. Die Frage, ob in Wandelobligationen potentielle Beteiligungsrechte zu erblicken und diesen hinsichtlich der Kapitalgewinnsteuer gleich zu stellen sind, kann somit offen gelassen werden.
Inhaberobligationen haben mit Aktien wohl den Wertpapiercharakter gemeinsam. Die wesentlichen Elemente der Mitwirkungsbefugnis und der Abhängigkeit ihres Wertes vom Gedeihen des Unternehmens fehlen ihnen jedoch. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Tausch von Aktien in Obligationen im Rahmen einer Unternehmenskonzentration Stattfand, und dass diese Übernahme unbestrittenermassen einer wirtschaftlichen Notwendigkeit entsprach, dass der Tausch somit gewissermassen unter Druck erfolgte; denn der Certina-Aktionär hatte, nachdem der Übernahmebeschluss gefasst war, keine Entscheidungsfreiheit mehr. Der Austausch der Wertpapiere ist lediglich die Folge der im Gesellschaftsbereich gefassten Beschlüsse und bedarf keiner Willenserklärung des einzelnen Aktionärs. Objektiv betrachtet liegt somit ein Zwang vor, gleichgültig ob er von ihm gebilligt
BGE 101 Ia 92 S. 98
wird oder nicht. Der Tausch von Aktien in Obligationen hat hier keine Mittel verflüssigt, mit denen die Kapitalgewinnsteuer bezahlt werden könnte, sondern die Fortsetzung der bisherigen Vermögensanlage in einer anderen Form bezweckt. Wirtschaftlich werden die in den bisherigen Beteiligungen investierten Vermögenswerte dem fusionierten Unternehmen in gleicher Weise zur Verfügung gestellt, auch wenn es sich rechtlich gesehen um die Gewährung eines Darlehens gegen einen festen Zins handelt.
Indem das Finanz-Departement in seinem Brief davon absah, die grundsätzlich auf den Obligationen geschuldete Kapitalgewinnsteuer zur Zeit zu erheben, ging es zwar über den Wortlaut des
Art. 37 Abs. 3 StG
hinaus; doch hat es dadurch, dass es die wirtschaftliche Betrachtungsweise wählte, welche in Anbetracht der Bedeutung der Unternehmenskonzentration für den Kanton Solothurn und die Uhrenindustrie gerechtfertigt war, und es die Obligationen wie Beteiligungsrechte behandelte, die fragliche Bestimmung jedenfalls nicht gegen ihren Sinn und Zweck ausgelegt. Die im Schreiben vom 29. Januar 1971 enthaltene Auslegung kann somit nicht als ungesetzlich bezeichnet werden; sie erscheint vielmehr als vernünftig.
2.
Erweist sich die Auslegung, die das Finanz-Departement
Art. 37 lit. b und c StG
gibt, als nicht ungesetzlich, so stellt sich die weitere Frage nach der Bedeutung des Schreibens vom 29. Januar 1971. Die Rekurskommission hat es primär unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsgeschäfts geprüft, es als Steuerabkommen beurteilt und, weil es der gesetzlichen Grundlage entbehre, als unzulässig erklärt. Ob einer Steuerabmachung Vertragscharakter zukommt, wie die Steuerkommission annimmt (so IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 77 Bd. II S. 196a ff.; ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, ebenda S. 552a; anderer Meinung BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. S. 275) ist unerheblich; jedenfalls bezweckt das Steuerabkommen eine für einen konkreten, einmaligen oder sich wiederholenden Tatbestand geltende, von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Regelung hinsichtlich Bestand, Umfang oder Art der Erfüllung der Steuerpflicht zu treffen (IMBODEN, a.a.O.; WEBER, Das verfassungsrechtliche Verbot der Steuerabkommen, ZBl 61/1960 S. 347). Das war mit dem Schreiben vom 29. Januar 1971 jedoch
BGE 101 Ia 92 S. 99
nicht gewollt. Der Brief hat vielmehr eine Auskunft über die für einen bestimmten Sachverhalt massgebliche Auslegung des
Art. 37 Abs. 3 StG
, welche wie dargetan dem Gesetz nicht widerspricht, zum Inhalt. Er ist somit als ein Bescheid oder eine Zusage des Finanz-Departements an die betroffenen Aktionäre zu qualifizieren. Daran vermag die Tatsache, dass von den Certina-Aktionären eine Gegenzeichnung verlangt wurde, nichts zu ändern. Offen bleiben kann, ob zwischen Auskunft und Zusage ein rechtlicher Unterschied besteht; in der Literatur und Judikatur werden sie hinsichtlich des hier zur Frage stehenden Problems nach den gleichen rechtlichen Grundsätzen behandelt (IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4. Aufl. S. 225; GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, ZBl 71/1970 S. 451).
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht das in
Art. 4 BV
enthaltene Gebot von Treu und Glauben dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (
BGE 98 Ia 462
f. mit Verweisungen). Im Steuerrecht, das vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit beherrscht wird, ist das Prinzip von Treu und Glauben allerdings nur beschränkt anwendbar. Indessen sind auch die Steuerbehörden an eine verbindlich gegebene Auskunft gebunden; auch sie haben somit das Verbot widerspruchsvollen Verhaltens zu beachten (ZBl 75/1974 S. 315). Voraussetzung dafür ist, dass a) die behördliche Angabe sich auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit beziehe, b) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, für die Auskunfterteilung zuständig war, c) der Bürger im Vertrauen auf den Bescheid eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat und d) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestandes noch die gleiche ist, wie die der Auskunft zugrunde gelegte. War die Auskunft unrichtig bzw. ungesetzlich, so darf die Unrichtigkeit des Bescheides nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sein (
BGE 96 I 15
,
BGE 99 Ib 101
).
a) Im vorliegenden Fall hatte die Auskunft eine dem Sinn und Zweck des Gesetzes jedenfalls nicht widersprechende Auslegung zum Inhalt. Das Vertrauen in eine solche vernünftige Auslegung wäre nur dann nicht schützenswert und die
BGE 101 Ia 92 S. 100
ausschliesslich vom Wortlaut ausgehende Auslegung der Rekurskommission könnte nur dann an die Stelle der dem Sinn und Zweck der Bestimmung und der wirtschaftlichen Bedeutung des Unternehmungszusammenschlusses für die Uhrenindustrie Rechnung tragenden Auslegung des Finanz-Departements treten, wenn dieses zum Bescheid nicht zuständig gewesen wäre, oder wenn die gestützt auf diese Auskunft getroffene Disposition ohne weiteres rückgängig gemacht werden könnte. Dass die Angabe vorbehaltlos erteilt worden ist und der Tatbestand sich in gleicher Weise verwirklicht hat, wie er von den Auskunftsuchenden dargestellt worden ist, wird nicht bestritten. Auch die Rechtslage hat sich in der Zwischenzeit nicht geändert.
b) Was die behördliche Zuständigkeit betrifft, so muss es genügen, dass der Adressat der Auskunft sich darauf verlassen durfte, die Auskunft erteilende Amtsstelle sei dafür zuständig. Es kann dem Bürger nicht zugemutet werden, die verwaltungsinterne Zuständigkeitsordnung bis in ihre Einzelheiten zu kennen. Neben der zum erstinstanzlichen Entscheid zuständigen Behörde ist auch die mit Weisungsbefugnis ausgestattete Oberinstanz als zur Auskunft zuständig zu betrachten, insbesondere die kantonale Steuerverwaltung auch dort, wo wie im vorliegenden Fall die Veranlagung der örtlichen Steuerkommission obliegt (
BGE 91 I 137
f.). Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass die Anfragesteller das kantonale Finanz-Departement als zur Erteilung der fraglichen Zusicherung vom 29. Januar 1971 zuständig erachten durften, obwohl die Veranlagung nicht der kantonalen Steuerverwaltung, sondern der Steuerkommission Grenchen oblag.
c) Schliesslich ist zu prüfen, ob der verstorbene Ehemann der Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die Auskunft des Finanz-Departements unwiderrufliche Dispositionen getroffen hat. Die Beschwerdeführerin führt in dieser Richtung in der staatsrechtlichen Beschwerde - wie vorher schon im kantonalen Verfahren - aus, Herr Kurth habe seine Certina-Aktien im Vertrauen auf den Bescheid vom 29. Januar 1971 übertragen. Überdies hätten die Erben des Adolf Kurth - ebenfalls auf Grund dieser Angabe - der Personalfürsorgestiftung des Unternehmens eine Vergabung von Fr. 250'000.-- zukommen lassen. Es Sei fraglich, ob ohne die Zusicherung der Zusammenschluss in dieser Form zustandegekommen wäre. Jedenfalls
BGE 101 Ia 92 S. 101
hätten die solothurnischen Aktionäre andere Vertragsbedingungen verlangt, und möglicherweise hätten die Aktionäre der Certina überhaupt nicht mitgemacht.
Diese Ausführungen sind von der Kantonalen Rekurskommission weder in Zweifel gezogen noch widerlegt worden. Vom Steuerpflichtigen darf auch nicht der volle Beweis dafür verlangt werden, dass er ohne die gegebene Auskunft anders disponiert hätte: Dass er vor der Disposition die Auskunft über die steuerliche Behandlung der Transaktion eingeholt hat, zeigt jedenfalls, dass diese für seinen Entscheid von Bedeutung war. Daraus erwächst die Vermutung, dass er im Falle eines negativen Bescheids einen anderen Weg gesucht hätte, um die Besteuerung zu vermeiden oder zu überwälzen. Dass ein solcher Weg hier nicht hätte gefunden werden können, wird von der Kantonalen Rekurskommission nicht behauptet und ist auch unwahrscheinlich. Die Voraussetzung einer nicht wieder rückgängig zu machenden Disposition ist daher erfüllt.
d) Das Vertrauen in den vom Finanz-Departement in seinem Brief vom 29. Januar 1971 erteilten Bescheid, welcher wie dargetan nicht ungesetzlich ist, ist somit zu schützen und der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission, wonach die Obligationen entgegen dieser Auskunft schon vor der Verwirklichung einer der darin genannten Voraussetzungen von der Kapitalgewinnsteuer erfasst werden, aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 28. Oktober 1974 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f31f5326-c140-4559-b45d-ed74c79a4814 | Urteilskopf
122 III 392
71. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 novembre 1996 dans la cause A. et G. (recours LP) | Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (
Art. 17 ff. SchKG
;
Art. 152 OG
).
Auch in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren nach den
Art. 17 ff. SchKG
kann sich die Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt als notwendig erweisen, wenn der Sachverhalt oder die sich stellenden Fragen komplex sind, wenn die Rechtskenntnisse des Gesuchstellers unzureichend sind oder wenn bedeutende Interessen auf dem Spiele stehen (Präzisierung der Rechtsprechung). Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestützt auf
Art. 152 Abs. 2 OG
. | Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 122 III 392 S. 392
Créancière participant à une saisie, dame A. a requis l'Office des poursuites de Genève/Rive-Droite, le 16 octobre 1995, de procéder à la vente d'un immeuble saisi. Le 1er mars 1996, elle a versé l'avance de frais demandée, par 5'000 fr. Le 4 juin, elle a invité l'office à réaliser l'immeuble dans les plus brefs délais. Le 24 du même mois, elle a porté
BGE 122 III 392 S. 393
plainte à l'autorité cantonale de surveillance pour retard injustifié, tout en rappelant que sa créance (45'983 fr. 40 plus intérêts) représentait des salaires impayés pour la période du 6 novembre 1992 au 6 août 1993, alors qu'elle travaillait au service de la débitrice en qualité d'employée domestique.
Dans son rapport à l'autorité cantonale de surveillance, l'office a exposé que, compte tenu des 50 réquisitions de vente déposées antérieurement à celle de dame A. et devant être traitées avant elle, il ne pourrait pas fixer la vente de l'immeuble en cause avant 1997. Dans sa plainte, dame A. alléguait que l'office lui avait fait savoir verbalement que la vente ne pourrait avoir lieu "avant fin 1997".
Sa plainte ayant été rejetée, dame A. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant notamment d'inviter l'office à procéder sans délai à la vente requise. Elle a également sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours, annulé la décision attaquée et invité l'office à procéder à la vente requise dans les plus brefs délais. Elle a également accordé à la recourante l'assistance judiciaire au sens de l'
art. 152 al. 2 OJ
.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
3.
A l'appui de sa demande d'assistance judiciaire, la recourante fait valoir qu'elle a été mise au bénéfice d'une telle mesure en instance cantonale, qu'elle est employée domestique, qu'elle a dû retourner au Togo et qu'il est notoire que dans ce pays elle ne peut pas gagner suffisamment d'argent pour payer les frais d'un avocat en Suisse.
a) Il convient de souligner d'emblée que l'octroi de l'assistance judiciaire et en particulier d'un avocat d'office dans la procédure devant l'autorité cantonale ne vaut pas automatiquement pour le recours au Tribunal fédéral, qui prend sa propre décision en application de l'
art. 152 OJ
(POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, p. 117 n. 2.3).
b) L'alinéa 1 de l'
art. 152 OJ
subordonne l'octroi de l'assistance judiciaire à deux conditions: le dénuement du requérant et l'existence de chances de succès du recours. L'alinéa 2 permet au tribunal d'accorder en outre à la partie qui répond aux deux conditions précitées l'assistance d'un avocat d'office, mais seulement s'il existe un besoin d'assistance ou de protection juridique.
Selon la jurisprudence développée en matière civile, pénale et administrative, l'assistance d'un avocat peut s'avérer indispensable à
BGE 122 III 392 S. 394
cause de la complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, des connaissances juridiques insuffisantes du requérant ou encore de l'importance des intérêts en jeu (
ATF 112 Ia 14
consid. 3a;
ATF 111 Ia 5
consid. 2 et arrêts cités; cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 125; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 123 ss, et les références citées par ces auteurs).
c) Selon la jurisprudence récente (
ATF 122 I 8
), le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'
art. 4 Cst.
n'est pas exclu par principe dans la procédure de plainte des
art. 17 ss LP
, pour le motif que, selon les art. 67 s. OFLP (RS 281.35), il ne peut être perçu de frais ni alloué de dépens; mais, dans la mesure où la procédure de plainte est régie par la maxime d'office, l'assistance d'un avocat n'est en général pas nécessaire.
Il est cependant des cas où l'assistance par un avocat s'avère nécessaire en dépit de la maxime d'office (
ATF 115 Ia 103
consid. 4 p. 105;
ATF 110 Ia 27
et les références; POUDRET/SANDOZ-MONOD, loc.cit.; FAVRE, op.cit., p. 125). Aussi convient-il d'admettre que, dans ces cas, soit - comme mentionné plus haut sous lettre b - lorsqu'il y a complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, connaissances juridiques insuffisantes et intérêts importants en jeu, l'octroi de l'assistance judiciaire au sens de l'
art. 152 al. 2 OJ
se justifie également pour la procédure de plainte des
art. 17 ss LP
.
d) Il ne fait pas de doute, dans le cas particulier, que les conditions posées par l'alinéa 1 de l'
art. 152 OJ
sont réunies.
La présente espèce démontre en outre que l'assistance d'un avocat était nécessaire, car ce n'était pas chose évidente et aisée, surtout pour une personne partageant la condition et la situation de la recourante, que de faire prévaloir, dans les circonstances données, une exception au principe d'égalité entre les créanciers dans le traitement des réquisitions de vente immobilière.
Il y a donc lieu d'accorder à la recourante l'assistance judiciaire au sens de l'
art. 152 al. 2 OJ
. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f32165b8-920d-42f9-a466-6976896ffdd6 | Urteilskopf
123 I 49
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. April 1997 i.S. G. gegen Bezirksanwaltschaft Affoltern und Haftrichter am Bezirksgericht Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 5 EMRK
; örtliche Zuständigkeit des Haftrichters.
Die örtliche Zuständigkeit des Haftrichters richtet sich nach kantonalem Verfahrensrecht (Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich) (E. 2).
Der Einsatz von Haftrichtern des einen Bezirks für Angelegenheiten aus einem andern Bezirk ist nach dem Gerichtsverfassungsgesetz nicht ausgeschlossen (E. 3b).
Von der örtlichen Zuständigkeit des Haftrichters kann nicht generell durch den Einsatz von Ersatzrichtern aus einem andern Bezirk abgewichen werden (E. 3c und 3d). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 123 I 49 S. 50
Die Bezirksanwaltschaft Affoltern (ZH) führt gegen G. eine Strafuntersuchung wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Auf ihren Antrag hin ordnete der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich am 7. Februar 1997 Untersuchungshaft an.
G. erhebt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde und macht geltend, der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich sei für das von der Bezirksanwaltschaft Affoltern verfolgte Delikt örtlich nicht zuständig.
Das Bundesgericht tritt auf die (inzwischen gegenstandslos gewordene) Beschwerde ein, heisst sie gut und hebt den Haftentscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer wirft die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Haftrichters auf und macht einzig geltend, der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich sei für die Behandlung der von der Bezirksanwaltschaft Affoltern untersuchten Strafsache bzw. ihres Antrags auf Anordnung von Untersuchungshaft nicht zuständig. Er rügt eine willkürliche Auslegung von § 24a des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG, Zürcher Gesetzessammlung 211.1) und beruft sich ferner auf
Art. 58 Abs. 1 BV
sowie
Art. 5 EMRK
.
a) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich den grundsätzlichen Anforderungen an einen Haftrichter genüge; das Bundesgericht hat die Zürcher Regelung der Haftprüfung als verfassungs- und konventionskonform bezeichnet (EuGRZ 1992 S. 553).
Art. 5 EMRK
kommt in bezug auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Haftrichters keine eigenständige Bedeutung zu. Nach Ziff. 1 dieser Bestimmung darf die Freiheit "auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise" entzogen werden. Die EMRK verweist insofern auf das nationale Recht, dessen Missachtung zu einer Verletzung von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
führen kann (vgl. Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 25 und 31 ff. zu Art. 5). Für die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist daher allein auf das kantonale Verfahrensrecht, wie es sich aus dem Gerichtsverfassungsgesetz ergibt, abzustellen.
BGE 123 I 49 S. 51
b) Der Beschwerdeführer erachtet in seinem Falle auch
Art. 58 Abs. 1 BV
als verletzt.
Die Organisation der Rechtspflege und des gerichtlichen Verfahrens ist grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechts (
Art. 64 Abs. 3 und
Art. 64bis Abs. 2 BV
). Die Bundesverfassung schreibt den Kantonen nicht eine bestimmte Gerichtsorganisation oder ein bestimmtes Verfahren vor. Aus
Art. 58 Abs. 1 BV
ergeben sich indessen Minimalanforderungen an das kantonale Verfahren. Die Verfassungsbestimmung verbietet zum einen Ausnahmegerichte und die Bestellung von ad hoc oder ad personam berufenen Richtern und verlangt damit zum Zwecke der Verhinderung jeglicher Manipulation eine durch Rechtssatz bestimmte Gerichts- und Verfahrensordnung. Zum andern ergibt sich aus
Art. 58 Abs. 1 BV
ein Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter (
BGE 114 Ia 50
E. 3b S. 53 f., mit Hinweisen).
Soweit mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit der Garantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
vereinbar ist (
BGE 114 Ia 50
E. 2b S. 52;
118 Ia 282
E. 3b S. 284, mit Hinweisen). In Anbetracht dieser Rechtsprechung ist im folgenden in erster Linie zu prüfen, ob die Auslegung von
§ 24a GVG
und die örtliche Zuständigkeit des Haftrichters am Bezirksgericht Zürich für Fälle aus dem Bezirk Affoltern vor
Art. 4 BV
standhält.
3.
Die Bestimmung von
§ 24a Abs. 1 GVG
hat folgenden Wortlaut:
Der Einzelrichter amtet als Haftrichter im Sinne der
Strafprozessordnung.Das Obergericht kann ihn in dieser Funktion auch als
Ersatzrichter für
andere Bezirke einsetzen.
a) Die Verwaltungskommission des Obergerichts hat zur vorliegenden Beschwerde Stellung genommen. Sie verwies auf den von ihr erlassenen Beschluss vom 11. September 1996: Daraus geht hervor, dass das Bezirksgericht Affoltern den Antrag gestellt hatte, die haftrichterlichen Entscheidungen im Bezirk Affoltern vollumfänglich auf den Haftrichter am Bezirk Zürich zu übertragen. Die Verwaltungskommission gab diesem Ersuchen statt und beschloss die folgende Regelung:
BGE 123 I 49 S. 52
Den Bezirksgerichten Zürich und Affoltern wird mit sofortiger Wirkung
bewilligt, die Haftrichtergeschäfte des Bezirkes Affoltern durch das
Bezirksgericht Zürich bearbeiten und erledigen zu lassen. Die Mitglieder
des Bezirksgerichtes Affoltern sind berechtigt, im Bezirk Zürich als
Haftrichter zu amten.
Im einzelnen führte die Verwaltungskommission aus, mit
§ 24a Abs. 1 GVG
sei die Ausdehnung der Zuständigkeit von Haftrichtern für den ganzen Kanton Zürich bezweckt worden. Die Bestimmung erlaube daher den Einsatz von Haftrichtern des einen Bezirkes als Haftrichter in einem andern Bezirk, in dem die Verhaftung erfolgt ist. Die Haftrichterkompetenz sei dem Bezirksgericht Affoltern mit ihrem Beschluss nicht weggenommen worden. Es wäre daher dem Einzelrichter am Bezirksgericht Affoltern unbenommen, als Haftrichter (am Bezirksgericht Zürich) tätig zu werden; eine Kontaktaufnahme mit der Bezirksanwaltschaft könnte daher ohne weiteres dazu führen, dass die Haftfälle nicht mehr direkt an das Bezirksgericht Zürich weitergeleitet würden.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend,
§ 24a GVG
erlaube den Einsatz von bezirksfremden Haftrichtern lediglich im Einzelfall. Möglicherweise könnte die Regelung eines Pikettdienstes an Wochenenden oder Feiertagen darauf abgestützt werden. Hingegen gehe es nicht an, generell Haftrichter aus einem anderen Bezirk als sog. Ersatzrichter einzusetzen. Der Ausdruck "Ersatzrichter" bedeute, dass ein solcher nach oder allenfalls parallel zum ordentlichen Richter amte, nicht aber anstelle des ordentlichen Richters.
b) Aus
§ 24a GVG
ergibt sich, dass das Obergericht den Haftrichter des einen Bezirkes als Ersatzrichter in einem andern Bezirk einsetzen kann. Der Beschwerdeführer stellt diese Kompetenz des Obergerichts als solche nicht in Frage (vgl.
BGE 105 Ia 166
). Das Gerichtsverfassungsgesetz stellt damit keine starre Zuständigkeitsordnung auf, sondern nimmt in Kauf, dass von der örtlichen Zuständigkeit des Haftrichters abgewichen werden kann. Hierfür sprechen Gründe der Beschleunigung des Haftanordnungs- und Haftüberprüfungsverfahrens im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK
. Die Haftprüfung soll nicht wegen personellen oder zeitlichen Engpässen verzögert werden; insbesondere ist es für Sonn- und Feiertage angebracht, in Abweichung von der ordentlichen örtlichen Zuständigkeit zur Aufrechterhaltung eines Pikettdienstes einen andern Haftrichter als zuständig zu erklären. So ist denn in der Literatur bereits im Anschluss an die Einführung des obligatorischen Haftrichters - in der ursprünglichen Fassung noch ohne Satz 2 von
§ 24a Abs. 1 GVG
BGE 123 I 49 S. 53
- ausgeführt worden, dass die gesetzliche Grundlage für eine praktikable Organisation eines Pikettdienstes unter mehreren Bezirksgerichten geschaffen werden müsse (JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL, Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 4).
Damit stellt sich die Frage, in welchem Ausmasse gestützt auf Satz 2 von
§ 24a Abs. 1 GVG
von der ordentlichen örtlichen Zuständigkeitsordnung, wie sie in
§ 24a Abs. 1 Satz 1 GVG
zum Ausdruck kommt, abgewichen werden darf. Die Regelung spricht vom Einsatz des Haftrichters als Ersatzrichter in einem anderen Bezirk. Der Ausdruck Ersatzrichter bedeutet nach weitverbreiteter Praxis nicht, dass solche nur amten könnten, wenn überhaupt keine ordentlichen Richter zur Verfügung stehen. Nach der Rechtsprechung werden entsprechende kantonale Regelungen weitherzig ausgelegt, sodass nicht angenommen werden kann, Ersatzrichter dürften nur in eigentlichen Notfällen eingesetzt werden. Bei manchen kantonalen Gerichten amten Ersatzrichter parallel zu den ordentlichen Gerichtsmitgliedern (vgl.
BGE 105 Ia 172
E. 4b S. 176 f.). Unter diesem Gesichtswinkel wäre es daher nicht zu beanstanden, wenn aufgrund eines Beschlusses des Obergerichts ein eigentlicher Pikettdienst mit Richtern aus einem andern Bezirk bestellt würde.
c) Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist nicht zu beanstanden, wenn ein (Haft-)Richter nicht demokratisch vom Volk gewählt, sondern vom Obergericht eingesetzt wird (vgl.
BGE 105 Ia 166
E. 4a S. 169, Urteil des Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. Juni 1984 i.S. Campbell und Fell, Série A vol. 80 Ziff. 77 ff. = EuGRZ 1985 S. 534). Angesichts des obgenannten, allgemein gehaltenen Beschlusses des Obergerichts kann nicht gesagt werden, der für die Haftfälle aus dem Bezirk Affoltern eingesetzte Haftrichter am Bezirksgericht Zürich stelle gewissermassen einen Ausnahmerichter dar (vgl.
BGE 105 Ia 166
S. 171). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gibt aber Anspruch auf den primär zuständigen Richter; jede Abweichung davon steht auch bei Vorliegen von Ausstandsgründen in einem gewissen Spannungsverhältnis dazu (
BGE 114 Ia 50
S. 60;
BGE 116 Ia 14
S. 19, mit Hinweisen). Dieser Anspruch gilt auch hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit. Der örtlich zuständige Richter soll grundsätzlich amten können und nicht speziell verlangt werden müssen.
d) Das Gerichtsverfassungsgesetz teilt die örtliche Zuständigkeit des Einzelrichters allgemein nach Bezirken auf. Nach
§ 19 GVG
hat jeder Bezirk einen oder mehrere Einzelrichter, deren Amtssitz sich
BGE 123 I 49 S. 54
gemäss
§ 2 GVG
am Bezirksort befindet. Auch
§ 24a Abs. 1 GVG
geht von dieser Zuständigkeitsordnung aus. Daran hat sich die Kompetenz des Obergerichts, den Einzelrichter als Haftrichter für andere Bezirke als Ersatzrichter einzusetzen, auszurichten. Für den vorliegenden Fall von entscheidender Bedeutung ist der Umstand, dass der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich nach dem obgenannten Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts in allen Haftfällen aus dem Bezirk Affoltern für zuständig erklärt wird. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich kommt demnach nicht bloss neben dem Einzelrichter vom Bezirksgericht Affoltern (etwa zur Behebung von Engpässen bei Ferienabwesenheiten oder an Sonn- und Feiertagen), sondern vielmehr generell und praktisch ausschliesslich zum Einsatz. Eine solche Ordnung lässt sich mit der Bestellung von blossen Ersatzrichtern nicht vereinbaren und kann sich auch bei weitherziger Auslegung jedenfalls nicht allein auf den Wortlaut von
§ 24a Abs. 1 Satz 2 GVG
abstützen. Sie führt zu einer im Gerichtsverfassungsgesetz nicht vorgesehenen Änderung der örtlichen Zuständigkeit. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Affoltern im Einzelfall auf spezielles Verlangen hin als Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich amten könnte. Ebensowenig vermag eine Berufung auf
§ 27 GVG
durchzudringen, da diese Bestimmung zwar eine Ernennung von Ersatzrichtern an den Bezirksgerichten auf längere Zeit erlaubt (vgl.
BGE 105 Ia 166
E. 4 S. 169), nicht aber zu einer Abweichung von der örtlichen Zuständigkeit ermächtigt.
Auch die Entstehungsgeschichte von
§ 24a Abs. 1 GVG
zeigt mit hinreichender Deutlichkeit, dass ein genereller Einsatz von Ersatzrichtern aus einem andern Bezirk anstelle des örtlich zuständigen Haftrichters vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt war. Bereits nach Einführung des Haftrichters im Kanton Zürich ist in der Literatur auf das Bedürfnis nach einer praktikablen Einrichtung eines Pikettdienstes und einer entsprechenden Anpassung des Gerichtsverfassungsgesetzes hingewiesen worden (REHBERG/HOHL, a.a.O., S. 4). Der Regierungsrat hat dieses Anliegen aufgenommen und eine Ergänzung von
§ 24a GVG
vorgeschlagen. In seinem Antrag betreffend Gesetz über die Rationalisierung der Rechtspflege hat er ausgeführt, es sei unrationell und schwer zumutbar, dass jeder Bezirk für sich selber einen Pikettdienst für Sonn- und Feiertage schaffe. Ein solcher sei vielmehr für den ganzen Kanton bereitzustellen. Zu diesem Zwecke sei dem Obergericht die Möglichkeit einzuräumen, Bezirksrichter eines Bezirkes auch für die Funktion des Haftrichters
BGE 123 I 49 S. 55
anderer Bezirke einzusetzen (Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 19. Januar 1994, Amtsblatt des Kantons Zürich, 1994, Textteil, S. 273 [290]). Bei der Behandlung der Vorlage im Kantonsrat stellte die Präsidentin der vorberatenden Kommission die Ergänzung von
§ 24a GVG
unter dem Titel "Ausdehnung der Zuständigkeit des Haftrichters für den ganzen Kanton" als Rationalisierungsmassnahme vor (Protokoll des Kantonsrates 1991-1995, S. 14085 f.). Der Ausdruck "Ausdehnung" konnte in Anbetracht des unverändert gebliebenen Satzes 1 von
§ 24a Abs. 1 GVG
nicht bedeuten, dass die Einzelrichter generell für den ganzen Kanton als Haftrichter eingesetzt werden dürften. Die vom Kantonsrat ohne Änderung übernommene Ergänzung von
§ 24a Abs. 1 GVG
mit Satz 2 verfolgte damit klar den Zweck, dem Obergericht zur Schaffung eines Pikettdienstes für Sonn- und Feiertage die Kompetenz zum Einsatz von Ersatzrichtern aus andern Bezirken einzuräumen; der generelle Einsatz von Ersatzrichtern anstelle der ordentlichen Haftrichter war nicht beabsichtigt.
Demnach erweist sich die Auslegung von
§ 24a Abs. 1 Satz 2 GVG
durch das Obergericht Zürich als sachlich schlechthin nicht vertretbar und hält sein darauf gestützter Beschluss, den Haftrichter am Bezirksgericht Zürich für sämtliche Haftfälle aus dem Bezirk Affoltern für zuständig zu erklären, vor
Art. 4 BV
nicht stand.
e) Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass es mit
§ 24a Abs. 1 GVG
nicht vereinbar ist, wenn im vorliegenden, an einem Freitag beurteilten Fall anstelle des Haftrichters von Affoltern der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich amtete und die Untersuchungshaft des Beschwerdeführers anordnete. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet und ist gutzuheissen.
Damit stellt sich die Frage nach den Konsequenzen. Das Bundesgericht hat verschiedentlich Haftbeschwerden in formeller Hinsicht gutgeheissen und unausgesprochen oder ausdrücklich eine Verfassungsverletzung festgestellt, ohne dass der angefochtene Haftentscheid förmlich aufgehoben worden und der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen worden wäre (vgl.
BGE 114 Ia 88
, EuGRZ 1989 S. 441; vgl. auch
BGE 116 Ia 60
). Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer bereits im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens aus der Haft entlassen worden. Daher rechtfertigt es sich, den angefochtenen Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Allfällige Entschädigungsfragen sind im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f323af1d-7b1c-4a39-aa51-4905d3fd10a3 | Urteilskopf
92 I 173
28. Estratto della sentenza del 6 aprile 1966 della II. Corte civile nella causa Wagner contro Walch e Consiglio di Stato del Cantone Ticino. | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Grundbuchsachen.
Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 99 Ziff. I lit. c) OG unterliegen nur die Entscheidungen der kantonalen Aufsichtsbehörden in den in
Art. 956 Abs. 2 ZGB
angeführten Angelegenheiten. | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 92 I 173 S. 173
Nella procedura d'accertamento dei diritti reali per l'impianto del registro fondiario definitivo nel comune di Ronco s. Ascona, Bernardo e Margherita Wagner, proprietari delle particelle n.794 e 813, hanno notificato un diritto di passo pedonale a favore di entrambi i loro fondi e a carico del mappale n. 788, di cui era proprietario, all'epoca della notifica, Sereno Cattomio. Con decisione intimata il 7 dicembre 1964 al rappresentante dei notificanti e a Sereno Cattomio, il perito unico designato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino giusta gli
art. 121 e 84
della legge generale ticinese sul registro fondiario del 2 febbraio 1933, ha ammesso la notifica e ordinato l'iscrizione a registro della
BGE 92 I 173 S. 174
servitù. Cattomio aveva però già venduto la part. n. 788 a Irmgard Walch, che non era stata informata della notifica formulata dai coniugi Wagner. Il perito, a sua volta, non fu avvertito dell.avvenuta vendita della part. n. 788 a Walch. La nuova proprietaria non ebbe tempestiva conoscenza della decisione del perito.
Con risoluzione del 15 ottobre 1965 il Consiglio di Stato, accogliendo un'istanza di Walch che chiedeva d'essere reintegrata nel diritto di ricorrere contro la decisione del perito unico, ha invitato quest'ultimo ad intimare una copia della propria decisione al rappresentante della istante, con l'indicazione del nuovo termine di ricorso. L'autorità cantonale ha infatti accertato che a Walch non era stata offerta la possibilità di intervenire per la difesa dei suoi interessi, ed ha di conseguenza applicato per analogia l'art. 113 della legge cantonale sul registro fondiario.
Contro questa risoluzione Bernardo e Margherita Wagner hanno interposto un tempestivo ricorso di diritto amministrativo ai sensi dell'art. 99 I lett. c OG. Il ricorso è stato dichiarato irricevibile dal Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Le decisioni che possono essere deferite al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo giusta l'art. 99 I lett. c OG sono quelle delle autorità cantonali di vigilanza preposte ai registri dello stato civile, al registro dei beni matrimoniali, al registro dei pegni sul bestiame, al registro fondiario e al registro sul naviglio. Nel Cantone Ticino, l'autorità di vigilanza sul registro fondiario, ai sensi dell'art. 956 cpv. 1 CC, è il Dipartimento di giustizia (art. 5 della legge cantonale sul registro fondiario).
Giusta l'art. 956 cpv. 2 CC l'autorità cantonale di vigilanza in materia di registro fondiario decide i ricorsi contro la gestione degli ufficiali del registro e le contestazioni relative ai documenti o dichiarazioni prodotti o da prodursi, in quanto non sia prescritta l'azione giudiziaria. Sono queste le decisioni che possono essere deferite al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto amministrativo (art. 956 cpv. 3 CC); con esse entrano pure in linea di conto le decisioni che l'autorità cantonale di vigilanza prende d'ufficio (cf. HOMBERGER, Kommentar, Art. 956 CC, N. 19). Ora, la decisione impugnata è stata pronunciata dal Consiglio di Stato che non è autorità di vigilanza in tale materia.
BGE 92 I 173 S. 175
D'altra parte, il ricorso previsto all'art. 956 cpv. 2 e 3 CC, e definito più particolareggiatamente negli art. 102-104 RRF, concerne la gestione ordinaria del registro fondiario. Nella fattispecie si tratta della procedura d'epurazione e d'accertamento dei diritti reali per l'impianto del registro fondiario definitivo; in tale procedura, anche se è l'ufficiale stesso del registro a prendere le decisioni di prima istanza, le autorità di ricorso sono costituite da una speciale Commissione (in concreto da un perito unico) e dal giudice ordinario. Non è previsto il ricorso all'autorità di vigilanza, nè i rimedi giuridici dell'art. 956 CC entrano qui in considerazione (cf. WESPI, Die Beschwerde in Grundbuchsachen, pag. 17-18; MUTZNER, Kommentar, Art. 43 tit. fin. CC, N. 6; FF, edizione tedesca, 1916, I, pag. 318).
L'impugnata decisione del Consiglio di Stato poggia esplicitamente sull'applicazione per analogia di una disposizione relativa alla procedura d'accertamento (e precisamente l'art. 113 della legge cantonale sul registro fondiario). Manifestamente, il Consiglio di Stato ha preso la risoluzione impugnata nella sua veste d'autorità di nomina del perito unico, incaricato dell'esame e della decisione dei ricorsi interposti in sede di secondo bando. Il fatto che il Consiglio di Stato abbia seguito la proposta del Dipartimento cantonale di giustizia (e cioè dell'autorità di vigilanza sul registro fondiario), non modifica affatto la natura della risoluzione. Quest'ultima è fondata sulla considerazione che Irmgard Walch, la quale aveva acquistato la part. 788 nel corso della procedura d'accertamento e prima dell'entrata in vigore del registro fondiario federale, aveva diritto all'intimazione del giudizio del perito unico, perchè potesse intervenire a difendere i propri interessi. Contro una simile risoluzione, che non emana dall'autorità di vigilanza, nè si riferisce ad una delle materie indicate all'art. 956 cpv. 2 CC, il ricorso di diritto amministrativo ai sensi dell'art. 99 I lett. c OG è escluso. | public_law | nan | it | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f32436c4-d72e-4edc-92ed-136081766933 | Urteilskopf
117 II 30
8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1991 i.S. Sieber und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Plasselb (Berufung) | Regeste
Ausübung eines Vorkaufsrechts; Verrechnung (
Art. 681 ZGB
und
Art. 120 OR
).
1. Ist im Veräusserungsvertrag kein Ausschluss der Verrechnung vereinbart worden, so kann auch der sein Recht ausübende Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis mit Gegenforderungen verrechnen (E. 2b).
2. Hat sich der Vorkaufsberechtigte in der Ausübungserklärung das Geltendmachen von gewissen Rechten vorbehalten und erweisen sich diese nachträglich als nicht bestehend, so schadet dies der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 117 II 30 S. 30
A.-
Am 23. November 1983 vereinbarten die Erben des August Neuhaus, dass das Grundstück Art. 888 des Grundbuches
BGE 117 II 30 S. 31
Plasselb an sechs Erben zu Gesamteigentum übertragen werde und dass den übrigen fünf Erben für die Dauer von zehn Jahren ein Vorkaufsrecht zustehe. Dieses Vorkaufsrecht wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Am 10. Dezember 1986 verkauften die verbliebenen sechs Gesamteigentümer das Grundstück der Gemeinde Plasselb zum Preis von Fr. 277'760.--. Vier der fünf vorkaufsberechtigten Schwestern teilten den Verkäufern darauf am 15. Januar 1987 mit, dass sie das Vorkaufsrecht zur gesamten Hand ausübten. Gleichzeitig behielten sich die vier das Vorkaufsrecht Ausübenden vor, die Gültigkeit des Teilungsvertrages vom 23. November 1983 anzufechten, und berechneten den von ihnen zu bezahlenden Kaufpreis, indem sie verschiedene Gewinnanteile abzogen. Im gleichen Schreiben teilten sie mit, dass sie die abschliessende Teilung der Erbschaft verlangten.
Da die Verkäufer bestritten, dass das Vorkaufsrecht rechtsgültig ausgeübt worden sei, wurde die Gemeinde Plasselb als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen und das vorgemerkte Vorkaufsrecht gelöscht.
B.-
Am 18. März 1987 reichten drei der vier vorkaufsberechtigten Schwestern, die ihr Recht ausgeübt hatten, beim Zivilgericht des Sensebezirkes Klage gegen die Gemeinde Plasselb und die Verkäufer ein. Sie verlangten im wesentlichen, dass ihnen gegen Bezahlung des Kaufpreises das Eigentum am Grundstück zu übertragen sei.
In der Verhandlung vom 18. Oktober 1988 vor dem Zivilgericht des Sensebezirkes zogen die Klägerinnen ihre Klage gegen die Verkäufer zurück und hielten nur noch diejenige gegen die Gemeinde aufrecht. Gleichentags hiess das Zivilgericht die Klage gut.
Die Gemeinde Plasselb wandte sich gegen dieses Urteil mit Berufung an das Kantonsgericht des Staates Freiburg. Dessen Appellationshof hob das Urteil des Zivilgerichts am 16. Mai 1989 auf und wies die Klage ab, weil die Klägerinnen nicht aktivlegitimiert seien. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung hiess das Bundesgericht am 8. März 1990 gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (
BGE 116 II 51
ff.).
Der Appellationshof wies darauf die Klage am 4. Juli 1990 ohne weitere Parteiverhandlung erneut ab.
C.-
Mit Berufungsschrift vom 14. September 1990 gelangen Maria Sieber-Neuhaus, Rosmarie Neuhaus und Monique
BGE 117 II 30 S. 32
Macheret-Neuhaus wiederum an das Bundesgericht. Sie beantragen im wesentlichen, ihnen gegen Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 277'760.-- das Eigentum am Grundstück zuzusprechen. Die Gemeinde Plasselb beantragt, die Berufung abzuweisen; der Appellationshof des Kantonsgerichts des Staates Freiburg hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Kantonsgericht anerkennt im angefochtenen Urteil, dass die Ausübungserklärung der Klägerinnen vom 15. Januar 1987 klar und bedingungslos sei. Es ist jedoch der Meinung, diese Erklärung sei nicht vorbehaltlos erfolgt, weil darin die Auffassung vertreten wurde, der vertraglich vereinbarte Kaufpreis reduziere sich um das Gewinnanteilsrecht der Berechtigten. Bei der Berechnung dieses Gewinnanteilsrechts hätten die Klägerinnen zu Unrecht auch den Gewinnanteil einer weiteren Schwester berücksichtigt und überdies der Verringerung des Gewinnbeteiligungsanspruches wegen mehrjährigen Eigentums der Verkäufer (
Art. 619bis Abs. 2 ZGB
) nicht Rechnung getragen. Die geltend gemachte Gegenforderung aus dem Gewinnanteilsrecht sei daher zu hoch angesetzt worden, und die angebotene Zahlung sei entsprechend zu gering gewesen. Darin sei ein wesentlicher Vorbehalt zu erblicken, der die Ausübung des Vorkaufsrechts als unwirksam erscheinen lasse. In der Berufung wird diese Betrachtungsweise unter verschiedenen Gesichtspunkten als bundesrechtswidrig beanstandet.
2.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Erklärung, mit welcher das Vorkaufsrecht ausgeübt wird, eindeutig, vorbehaltlos und bedingungslos sein und sie ist unwiderruflich (
BGE 109 II 253
E. b;
BGE 101 II 242
, E. 2;
BGE 81 II 245
). In der Literatur wird dieser Grundsatz aufgenommen, aber insofern relativiert, als nur Bedingungen ausgeschlossen werden, "die den Gestaltungsgegner in eine ihm nicht zumutbare unsichere Rechtslage versetzen" (HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 681/682 ZGB), bzw. Bedingungen zugelassen werden, die die Wirksamkeit der Erklärung von einem Verhalten des Verkäufers abhängig machen, das ihm nach Treu und Glauben zuzumuten oder zu dem er sogar verpflichtet ist (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 226 zu
Art. 681 ZGB
, mit Hinweis auf HANS PETER SCHMID, Das Vorkaufsrecht, Diss. Basel 1934, S. 93; vgl. auch: STEINAUER, Les droits réels, tome II, Berne 1990, Rz. 1731). In
BGE 117 II 30 S. 33
BGE 101 II 242
ff. hat das Bundesgericht die Frage offengelassen, ob eine durch eine Person im Ausland abgegebene Ausübungserklärung gültig sei, wenn innert Frist zwar um eine Bewilligung für den Grundstückserwerb durch Personen im Ausland nachgesucht werde, diese aber nicht rechtzeitig beigebracht werden könne. Als zulässig sieht es die Praxis jedoch an, dass sich der Vorkaufsberechtigte in der Ausübungserklärung vorbehält, gewisse zwischen dem Verkäufer und dem Käufer vereinbarte Bedingungen als ungültig anzufechten (BGE
BGE 92 II 158
E. 5).
b) Die Vorinstanz nahm an, die Klägerinnen hätten den Vertrag, wie er von den Veräusserern und der Gemeinde Plasselb vereinbart war, nicht in allen Punkten gelten lassen, weil sie nicht den ganzen Kaufpreis durch Banküberweisung tilgen wollten. Aus den weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass auch das Kantonsgericht in der Vereinbarung der Zahlungsweise zwischen den Verkäufern und der Käuferin nicht etwa den Ausschluss einer Verrechnungseinrede erblickte, hält es den Klägerinnen doch nur vor, dass sie ihren Gewinnanteilsanspruch falsch berechnet hätten, nicht aber dass sie ihn überhaupt in der Ausübungserklärung geltend gemacht haben.
Die Beklagte scheint demgegenüber in der Berufungsantwort die Ansicht zu vertreten, eine Verrechnung sei mit der Ausübung eines Vorkaufsrechts nicht vereinbar, sofern die Verrechnungsmöglichkeit nicht vertraglich vorgesehen worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Verrechnung ist im schweizerischen Recht grundsätzlich allgemein zulässig (
Art. 120 OR
). Das Gesetz nimmt davon besondere, hier nicht vorliegende Forderungen aus (
Art. 125 OR
) und erklärt eine die Verrechnung ausschliessende Abrede für zulässig (
Art. 126 OR
). Es muss somit nicht die Verrechnungsmöglichkeit, sondern deren Ausschluss vereinbart sein. Eine entsprechende Vereinbarung ist aber vorliegend nicht gegeben, wie sich aus den diesbezüglich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ergibt.
c) Aus der Ausübungserklärung der Klägerinnen ergibt sich unzweideutig, dass sie gegen den vereinbarten Kaufpreis nichts einzuwenden hatten und bereit waren, zu diesem Betrag das Grundstück zu übernehmen. Sie hatten in ihrer Erklärung allerdings - von diesem Preis ausgehend - den Gewinnanteil berechnet, der ihnen nach ihrer Auffassung zustand, und diesen verrechnungsweise geltend gemacht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist darin keine Kaufpreisminderung zu erblicken. Wer Verrechnung
BGE 117 II 30 S. 34
geltend macht, erfüllt seine Schuldverpflichtung rechtsgültig, soweit die zur Verrechnung gebrachte Forderung tatsächlich besteht. Die Klägerinnen hatten sich in der Ausübungserklärung überdies vorbehalten, den Teilungsvertrag anzufechten, mit dem sie aus dem Gesamthandsverhältnis an diesem Grundstück ausgeschieden waren. Schliesslich hatten sie noch das Geltendmachen ihres Anspruchs auf Teilung des verbleibenden Nachlasses angekündet. Dass es zulässig ist, mit der Ausübungserklärung weitere Rechtsansprüche gegen den Veräusserer geltend zu machen, steht aber - wie bereits dargelegt - mindestens so lange ausser Zweifel, als die Ausübungserklärung nicht davon abhängig gemacht wird, dass diese Ansprüche auch tatsächlich bestehen; das Kantonsgericht hat aber selber festgehalten, vorliegend sei die Ausübungserklärung nicht von der Bedingung abhängig gemacht worden, dass die erhobenen Ansprüche tatsächlich bestünden.
Der Umstand, dass die geltend gemachten Ansprüche nach Feststellung der Vorinstanz nicht in vollem Umfang bestehen, kann der Ausübungserklärung nichts schaden. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann die Ausübenden nicht daran hindern, behauptete Rechte gegen den Veräusserer geltend zu machen, auch wenn sich diese nachträglich als nicht (in vollem Umfang) begründet erweisen (so auch in
BGE 92 II 148
ff.). Mit dem Einräumen eines Vorkaufsrechts nimmt es der Belastete in Kauf, seinen Vertragspartner nicht mehr frei bestimmen zu können. Statt des von ihm gewählten Käufers kann der Vorkaufsberechtigte in das Vertragsverhältnis eintreten. Der Verkäufer kann nicht verhindern, dass ihm der das Vorkaufsrecht Ausübende eigene Forderungen entgegenhält, die der Käufer nicht hätte zur Verrechnung bringen können. Es ist der Beklagten zuzugeben, dass dem Verkäufer daraus Unannehmlichkeiten und Umtriebe erwachsen können. Das ist aber die unausweichliche Folge des Umstandes, dass es das Vorkaufsrecht einem Dritten gestattet, an Stelle des Käufers in ein bestehendes Vertragsverhältnis einzutreten.
Die Berufung erweist sich damit als begründet, und die Klage ist gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f3251c75-71dd-4362-914c-05f668d33c1d | Urteilskopf
97 V 132
34. Extrait de l'arrêt du 21 septembre 1971 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) contre Compagnie d'assurance Secura et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 30 bis Abs. 1 KUVG
.
Will eine Krankenkasse den Anspruch eines ihrer Mitglieder gegen einen Drittverpflichteten (Schadenersatz) geltend machen, so hat sie die ordentlichen Zivilgerichte anzurufen, wenn dieser Dritte selber kein Organ der Sozialversicherung ist. | Erwägungen
ab Seite 132
BGE 97 V 132 S. 132
Extrait des considérants:
La seule question à trancher en l'espèce est celle de la compétence du Tribunal cantonal des assurances au regard du droit fédéral. Il appartiendra ensuite au juge déclaré compétent
BGE 97 V 132 S. 133
d'examiner les questions touchant à l'existence du droit prétendu par la SVRSM.
Il s'agit en premier lieu de déterminer si les procès des caissesmaladie contre les tiers responsables du sinistre doivent être considérés comme des "contestations des caisses entre elles ou avec leurs assurés ou des tiers qui concernent des droits que les parties font valoir en se fondant sur la présente loi, les dispositions d'exécution fédérales ou cantonales ou les dispositions établies par les caisses" au sens de l'art. 30 bis al. 1er LAMA, qui en attribue le jugement aux tribunaux cantonaux des assurances.
Ni la LAMA ni les ordonnances d'exécution n'établissent de droit de recours de la caisse-maladie. En revanche, les conditions d'assurance de la SVRSM, applicables en l'occurrence, prévoient que la responsabilité de la caisse est subsidiaire (art. 25 al. 1er des conditions précitées). On y trouve également la disposition suivante (art. 25 al. 4):
"...si le tiers conteste sa responsabilité, ou s'il ne veut ou ne peut payer, les prestations assurées ne sont accordées qu'à la condition que l'assuré cède ses droits contre le tiers jusqu'à concurrence du montant de ces prestations, ou qu'il annonce le cas auprès de la Caisse nationale, de l'assurance militaire ou de l'assurance-invalidité. Les articles 18 et 19 de l'Ordonnance III sur l'assurance-maladie sont réservés."
Les art. 18 et 19 de l'ordonnance citée concernent les relations des caisses-maladie avec la Caisse nationale, l'Assurance militaire fédérale et l'assurance-invalidité.
Selon la recourante, la cession prévue par l'art. 25 al. 4 des conditions d'assurance investit la caisse-maladie d'un droit fondé sur une disposition établie par la caisse, au sens de l'art. 30 bis al. 1er LAMA. Ce point de vue est également celui de l'Office fédéral des assurances sociales, qui cite à l'appui de cette opinion un arrêt Société genevoise de secours mutuels en cas de maladie, du 26 mars 1969 (RJAM 2.69, No 46, p. 78), où le Tribunal fédéral des assurances a considéré comme fondé sur des dispositions établies par la caisse un litige entre les deux signataires d'un contrat d'assurance collective, soit entre la caisse-maladie et le preneur, litige relatif à une disposition du contrat par laquelle le preneur s'obligeait à couvrir un éventuel déficit de l'assurance collective.
Toutefois, dans le cas cité, le droit litigieux avait bien été
BGE 97 V 132 S. 134
créé par une disposition établie par la caisse. Il en est de même, par exemple, de la créance de cotisation à l'encontre d'un ancien membre, qui n'est plus assuré lors de la procédure de recouvrement. En revanche, le droit qu'a l'assuré d'obtenir d'un tiers la réparation du dommage n'est pas créé par une disposition de la caisse. Sauf si le tiers est un organe de l'assurance sociale, ce droit tire son origine d'une loi étrangère à l'assurance sociale (code civil, code des obligations, loi sur les chemins de fer, etc.; en l'occurrence, le code des obligations) ou d'un contrat où la caisse n'est point partie. L'origine et la nature dudit droit ne sont pas modifiées par la cession qu'en fait l'assuré à la caisse. C'est la cession qui est fondée sur une disposition de la caisse, non le droit cédé. Or, c'est le droit cédé que la caisse fait valoir en justice contre les tiers. Il arrivera certes que le tiers assigné devant le juge civil conteste la validité ou la portée de la cession. Le juge civil sera aussi compétent pour vérifier ce point, comme le juge des assurances peut être compétent pour résoudre des questions de droit préalables, qui sont étrangères à la législation sociale.
On en arrive ainsi, en matière de compétence pour le recours des caisses-maladie contre les tiers, à une solution analogue à celle qu'adopte l'art. 100 LAMA pour le recours de la Caisse nationale.
En conséquent, l'action de la recourante contre le tiers qu'elle tient pour responsable du sinistre ne ressortit pas aux tribunaux cantonaux des assurances. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f3264dd9-7e29-487e-bcd6-cf3da9547b84 | Urteilskopf
99 IV 246
58. Urteil des Kassationshofes vom 21. Dezember 1973 i.S. Statthalteramt Uster gegen X. | Regeste
Art. 85 ZSG
;
Art. 66 ZSV
.
Diese Bestimmungen bilden keine Grundlage dafür, einen bereits im Zivilschutz Eingeteilten, der infolge Krankheit einem Kursaufgebot keine Folge leistet, zur Rechenschaft zu ziehen. | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 99 IV 246 S. 246
A.-
X. wurde am 15. Dezember 1972 von der Zivilschutzstelle der Gemeinde Dübendorf zu einem am 10./11. Januar 1973 in Kloten stattfindenden Gebäudechef-Grundkurs aufgeboten. Am fraglichen Tage rückte er zu diesem Kurse nicht ein. Statt dessen meldete er sich telefonisch krank mit der Begründung, er könne wegen plötzlich aufgetretener starker Schmerzen, die von einem Bandscheibenschaden herrührten, das Haus nicht verlassen. Ein ärztliches Zeugnis reichte er trotz Aufforderung durch die Zivilschutzorgane nicht ein.
B.-
Mit Strafverfügung vom 21. Februar 1973 belegte das Statthalteramt des Bezirkes Uster X. in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 23. März 1962 (ZSG) mit einer Busse von Fr. 60.-. Der Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung, worauf der Einzelrichter
BGE 99 IV 246 S. 247
in Strafsachen des Bezirkes Uster am 25. April 1973 die Strafverfügung aufhob und X. von Schuld und Strafe freisprach.
Eine vom Statthalteramt Uster gegen dieses Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Oktober 1973 ab.
C.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Uster führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Bestrafung von X. wegen Übertretung von
Art. 85 ZSG
.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Uster ist in seinem Entscheid zum Schluss gekommen, X. habe am 10. Januar 1973 tatsächlich wegen starker Schmerzen, also aus gesundheitlichen Gründen, nicht zum fraglichen Kurs einrücken können. Die dagegen vom Statthalteramt erhobenen Einwände hat das Obergericht als unbegründet zurückgewiesen. Die vorliegende Beschwerde bestreitet nicht mehr, dass X. einen triftigen Grund hatte, dem Kursaufgebot nicht Folge zu leisten. Sie behauptet jedoch, der Angeklagte wäre zur Einreichung eines ärztlichen Zeugnisses verpflichtet gewesen; da er dies trotz Aufforderung durch die Zivilschutzorgane unterlassen habe, werde sein Verhalten von
Art. 85 ZSG
erfasst.
Nachdem das Statthalteramt dem Angeklagten im kantonalen Verfahren durchwegs eine Widerhandlung gegen
Art. 84 ZSG
zur Last gelegt hat, will es nun
Art. 85 ZSG
angewendet wissen. Nach dieser Bestimmung wird mit Busse bis Fr. 200.-- - in schweren Fällen oder bei Rückfall überdies mit Haft - bestraft, wer vorsätzlich den in Ausführung des genannten Gesetzes vom Bundesrat erlassenen Vorschriften zuwiderhandelt.
Das Statthalteramt vertritt die Auffassung, die Pflicht zur Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses für den Fall, dass ein zu einem Zivilschutzkurs Aufgebotener wegen seines besonderen Gesundheitszustandes (Reiseunfähigkeit etc.) nicht einrücken könne, sei in den Richtlinien des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 1. Juli 1964, die aufgrund von Art. 66 der Verordnung über den Zivilschutz vom 24. März 1964 erlassen wurden, festgelegt. Ob das genannte Departement, dem die Ausarbeitung von Richtlinien bezüglich körperlicher und geistiger Tauglichkeit für Zivilschutzdienste übertragen worden ist, überhaupt ermächtigt war, vom Dienstpflichtigen in gewissen Fällen die Emreichung eines ärztlichen Zeugnisses zu verlangen
BGE 99 IV 246 S. 248
und ob es gegebenenfalls auch Strafbestimmungen erlassen durfte, kann offen bleiben.
Die genannten Richtlinien bilden ohnehin keine Grundlage für die hier zu beurteilende Frage der Pflicht zur Einreichung eines ärztlichen Zeugnisses. Art. 66 der Verordnung über den Zivilschutz steht unter dem Marginale "Einteilungs-, Entlassungs- und Ausschlussverfahren". Sein Gegenstand deckt sich nicht mit der zur Entscheidung gestellten Frage, was der bereits im Zivilschutz Eingeteilte, der wegen Krankheit nicht zu einem Kurs einrücken kann, vorzukehren hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f3298d39-36b7-4d19-a042-ad093961ccdc | Urteilskopf
114 Ib 168
26. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. November 1988 i.S. Medigros AG gegen Eidg. Oberzolldirektion und Eidg. Zollrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zollwesen; Art. 16 und 17 des Protokolls Nr. 3 zum Abkommen zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft: nachträgliche Prüfung des Ursprungsnachweises.
Der Entscheid über den Ursprung der Waren steht allein den Behörden des Ausfuhrstaates zu. Die schweizerischen Zollbehörden können eine Nachprüfung bzw. deren Überprüfung verlangen, wenn sie von einer Ursprungsbestätigung nicht überzeugt sind. Unter Umständen sind sie verpflichtet, auch um eine Überprüfung des für den Importeur ungünstigen Nachprüfungsergebnisses zu ersuchen. Letztlich bleiben die Zollbehörden des Einfuhrstaates aber an den Entscheid der Behörden des Ausfuhrstaates gebunden. Sie dürfen diesen nicht durch eine eigene Beurteilung ersetzen. | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 114 Ib 168 S. 169
Am 16. Februar, 27. April, 12. und 14. Juli und am 30. September 1982 führte die Medigros AG verschiedene Laborartikel (Zentrifugenröhrchen, Pipetten usw.) in das schweizerische Zollgebiet ein. Ausser der Sendung vom 14. Juli 1982 wurden alle Waren gestützt auf die vorgelegten Ursprungsnachweise definitiv zollfrei abgefertigt. Die Lieferung vom 14. Juli 1982 wurde provisorisch verzollt und der entsprechende Betrag von Fr. 180.55 hinterlegt.
Mit Schreiben vom 14. April und 27. Juli 1983 ersuchte die schweizerische Zollverwaltung die deutschen Zollbehörden um Überprüfung der Echtheit und Richtigkeit des mit der Sendung vom 14. Juli 1982 vorgelegten Ursprungsnachweises.
Das Hauptzollamt Mainz teilte der Eidgenössischen Oberzolldirektion am 10. Februar 1984 mit, die Nachprüfung habe ergeben, dass die fragliche Sendung keine Ursprungswaren im Sinne des Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft enthalten habe. Mit Schreiben vom 9. April 1985 gab die deutsche Zollbehörde überdies bekannt, dass es sich auch bei den übrigen Sendungen nicht um Ursprungsware gehandelt habe. Dieser Schluss ergebe sich aufgrund der ersten Nachprüfung. Eine neuerliche Kontrolle sei nicht mehr möglich, weil die Exporteurin, die Imeda-Grosshandels-GmbH, am 11. November 1982 in Konkurs geraten sei.
Die Zollkreisdirektion III gab der Medigros AG mit Schreiben vom 20. Mai 1985 Kenntnis von den Antworten der deutschen Behörde und stellte gleichzeitig in Aussicht, dass der Zollbetrag von Fr. 469.55 nachbezogen werde; ferner werde das Zollamt Buchs angewiesen, die provisorisch zum Normalansatz abgefertigte
BGE 114 Ib 168 S. 170
Sendung vom 14. Juli 1982 definitiv zu verbuchen. Obschon die Medigros AG noch am 30. Mai 1985 gegen diese Absicht der Verwaltung opponiert hatte, verfügte die Zollkreisdirektion III am 3. Juni 1985 im Sinne der ergangenen Ankündigung.
Die Verfügung wurde von der Oberzolldirektion bestätigt, und auch die Eidgenössische Zollrekurskommission wies am 30. Oktober 1987 die Beschwerde der Medigros AG gegen den Entscheid der Oberzolldirektion vollumfänglich ab.
Die Medigros AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Zollrekurskommission sowie die Verfügung der Zollkreisdirektion III seien aufzuheben, und die Sache sei zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Im Eventualstandpunkt wird verlangt, das Bundesgericht solle nach Abnahme der angebotenen Beweise die Zollfreiheit der fraglichen Waren feststellen und das Zollinspektorat Buchs anweisen, den hinterlegten Abgabebetrag zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor. Einerseits hätte nicht auf die Nachprüfungsberichte des Hauptzollamtes Mainz abgestellt werden dürfen, weil diese ohne irgendwelche Abklärungen abgefasst worden seien. Anderseits habe es die Zollrekurskommission mit völlig unzureichender Begründung abgelehnt, die angebotenen Beweise abzunehmen, mit denen sich belegen lasse, dass die importierten Güter aus Mitgliedsländern der Europäischen Gemeinschaften stammten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Mit dem zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) abgeschlossenen Freihandelsabkommen vom 22. Juli 1972 (AS 1972, 3115; 1975, 1437) wurde die schrittweise Beseitigung von Einfuhrzöllen bis zum Jahre 1977 vereinbart. In den Genuss der von der Schweiz zu gewährenden Zollfreiheit gelangen ausschliesslich Waren, die ihren Ursprung in den Staaten der EWG haben. Der Begriff des Ursprungs sowie die Form des Ursprungsnachweises sind im Protokoll Nr. 3 zum erwähnten Abkommen geregelt (AS 1972, 3184; 1978, 601; ab 1. Januar 1985 gültige Neufassung des ganzen Protokolls AS 1985, 79; weitere Änderungen AS 1987, 1112; 1988, 570; SR 0.632.401.3).
BGE 114 Ib 168 S. 171
b) Die Warenverkehrsbescheinigung EUR. 1 wird bei der Ausfuhr der Waren, auf die sie sich bezieht, von den Zollbehörden des Ausfuhrstaates erteilt (Art. 9 Abs. 1 des Protokolls). Für Sendungen, deren Wert 1500 Rechnungseinheiten (Art. 8 Abs. 1 lit. b des Protokolls in der Fassung von 1978) bzw. 3'400 ECU (Fassung von 1985) nicht überschreitet, kann das Formblatt EUR. 2 verwendet werden, das unter der Verantwortlichkeit des Ausführers von diesem oder von seinem bevollmächtigten Vertreter auszufüllen und zu unterzeichnen ist (Art. 14 des Protokolls). Das Formblatt EUR. 2 wurde mit der Änderung des Protokolls im Jahre 1987 durch eine entsprechende Erklärung des Ausführers auf der Rechnung ersetzt (AS 1987, 1112; Art. 8 Abs. 1 lit. b).
c) Bei Vorlage der Nachweise EUR. 1, EUR. 2 bzw. der auf den Rechnungen abgegebenen Erklärungen haben die Zollbehörden des Einfuhrstaates eingeführte Waren als Ursprungserzeugnisse anzuerkennen (Art. 8 Abs. 1 des Protokolls). Haben sie begründete Zweifel an der Echtheit des Dokuments oder an der Richtigkeit der Angaben über den tatsächlichen Ursprung der betreffenden Waren, so können sie von den Zollbehörden des Ausfuhrstaates die nachträgliche Prüfung verlangen (Art. 17 des Protokolls). Das Verfahren dieser nachträglichen Prüfung ist im Protokoll nicht geregelt. Es bestimmt sich vielmehr nach dem innerstaatlichen Recht des Ausfuhrstaates (
BGE 111 Ib 326
/7). An dessen Ergebnis sind die Behörden des Einfuhrstaates gebunden (
BGE 110 Ib 309
).
Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts deckt sich mit jener des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. In seinem Urteil i.S. Les Rapides Savoyards vom 12. Juli 1984 (EuGH, Slg. 1984, S. 3105) hat der Gerichtshof ausgeführt, der Ursprung der Waren sei von den Behörden des Ausfuhrstaates zu bestimmen, weil diese am besten in der Lage seien, die Tatsachen, von denen der Ursprung abhänge, unmittelbar festzustellen. Das Funktionieren der Regelung beruhe auf dieser Verteilung der Aufgaben zwischen den Zollverwaltungen der Parteien des Freihandelsabkommens und auf dem Vertrauen, das den von den beteiligten Verwaltungen erlassenen Massnahmen gebühre. Die Zollverwaltung des Einfuhrstaates habe die Entscheidung der Behörden des Ausfuhrstaates anzuerkennen (EuGH, a.a.O., S. 3123/24).
d) Die in Art. 16 und 17 des Protokolls statuierten Amtshilfepflichten schliessen bei Zweifeln am Nachprüfungsergebnis Rückfragen und Ergänzungen nicht ausdrücklich aus. Die amtliche Zusammenarbeit kann zwar nicht unbegrenzt sein, doch wird sie
BGE 114 Ib 168 S. 172
einschliessen müssen, was zur Feststellung des Ursprungs einer Ware notwendig und zumutbar ist. Wenn die Überprüfungsmitteilung missverständlich oder möglicherweise unvollständig ist, steht es den Behörden des Einfuhrstaates daher frei, ein nochmaliges Begehren um Überprüfung zu stellen. Völkerrechtswidrig wäre dies jedenfalls nicht.
Frage des landesinternen Rechts des Einfuhrstaates ist es folglich, ob der Importeur Anspruch darauf hat, dass bei den Zollbehörden des Ausfuhrstaates um eine Überprüfung des für ihn ungünstigen Nachprüfungsergebnisses nachgesucht wird. Für das schweizerische Recht hatte das Bundesgericht schon Gelegenheit, diese Frage aufgrund neuer Beweismittel zu bejahen in einem Fall, in dem die Behörden des Ausfuhrstaates ausdrücklich die Bereitschaft zu einer nochmaligen Nachprüfung erklärten, die schweizerischen Zollbehörden diese Nachprüfung durch die Behörden des Ausfuhrstaates aber zu verhindern trachteten (
BGE 111 Ib 323
).
Wenn das Bundesgericht in den Erwägungen des genannten Entscheids den Eindruck erweckt haben sollte, der Importeur könne von den schweizerischen Zollbehörden aufgrund neuer Beweismittel verlangen, den Sachverhalt über den wahren Ursprung der Waren selber festzustellen und so das Ergebnis der Nachprüfung durch die Behörden des Ausfuhrstaates zu überprüfen, könnte daran nicht festgehalten werden. Diese Kompetenz steht nach der im Protokoll vereinbarten Aufgabenverteilung ausschliesslich den Zollbehörden des Ausfuhrstaates zu. Vor diesen sind allfällige Rechtsmittel nach den Bestimmungen des entsprechenden Staates zu ergreifen. Die Verfahrensgarantien des landesinternen Rechts des Einfuhrstaates können dem Importeur lediglich garantieren, dass auch zu seinen Gunsten (und nicht nur zugunsten des Zolls) eine Nachprüfung durch die Behörden des Ausfuhrstaates anbegehrt wird. Halten diese letztlich an der negativen Beurteilung des Ursprungs fest, bleibt der Einfuhrstaat daran gebunden und der Importeur kann sich dagegen vor den schweizerischen Behörden nicht mehr mit Erfolg wehren.
2.
a) Die Beschwerdeführerin will den Beweis dafür erbringen, dass der grösste Teil der von ihr importierten Waren italienischen Ursprungs sei und dass die restlichen Waren aus andern Staaten der Europäischen Gemeinschaft stammten. Zu Unrecht macht sie nach dem Gesagten allerdings geltend, sie habe nach dem schweizerischen Verfahrensrecht Anspruch auf die Abnahme dieser Beweise durch die schweizerischen Behörden. Fragen kann sich nur,
BGE 114 Ib 168 S. 173
ob die schweizerischen Zollbehörden gehalten sind, bei den deutschen Zollbehörden um eine erneute Nachprüfung zu ersuchen.
b) Bei den am 14. Juli 1982 von der Beschwerdeführerin eingeführten Waren bemerkte das Zollamt Buchs, dass sich darunter neben den auf Formblatt EUR. 2 aufgeführten Waren zusätzlich ein Karton mit Kanülen japanischer Herkunft befand. Dies veranlasste die Eidg. Oberzolldirektion, die Amtshilfe der deutschen Zollbehörden nach Art. 16/17 des Protokolls zu beanspruchen. Die Nachprüfung des Hauptzollamtes Mainz ergab, dass die gesamte Sendung keine Ursprungswaren im Sinne des Freihandelsabkommens enthielt. Aufgrund dieses Berichtes ersuchte die Eidg. Oberzolldirektion auch um Nachprüfung der weiteren Sendungen aus dem Jahre 1982. Das Hauptzollamt Mainz war nun allerdings wegen Konkurses der Exporteurin nicht mehr in der Lage, eine eigentliche Kontrolle durchzuführen. Es zog aber aus dem Ergebnis der ersten, die Sendung vom 14. Juli 1982 betreffenden Nachprüfung den Schluss, dass auch die weiteren Sendungen nicht als Ursprungswaren gelten können und teilte dies der Eidg. Oberzolldirektion mit.
Ob sich eine weitere Rückfrage zugunsten der Beschwerdeführerin rechtfertigt, beurteilt sich danach, ob ihre Vorbringen erwarten lassen, dass das Hauptzollamt Mainz auf seine Auffassung zurückkommt. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beweis für die Richtigkeit des Ursprungsnachweises dem Exporteur obliegt (
BGE 110 Ib 308
/9).
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass sich ein Teil der fraglichen Waren noch immer bei ihr am Lager befinde. Auch würden solche Produkte noch immer in Italien produziert; als Beweismittel nennt sie Preislisten und Verkaufsprospekte. Sodann könnten Vertreter der konkursiten Exporteurin einvernommen werden sowie der Geschäftsführer einer weiteren deutschen Firma, die mit denselben Artikeln handle.
Solche Beweismittel sind indessen ungeeignet, den Beweis für die Ursprungsqualität der im Jahre 1982 eingeführten Waren zu erbringen. Dazu wäre eine Kontrolle bei der Exporteurin selbst unabdingbar. Weil eine solche nach der Darstellung des Hauptzollamtes Mainz zufolge Konkurses nicht mehr möglich ist, kann nicht erwartet werden, dass die deutschen Zollbehörden zu einer neuen Beurteilung der Ursprungseigenschaft gelangen. Daher konnte ohne Verletzung der Verfahrensgarantien des schweizerischen Rechts auf eine weitere Rückfrage verzichtet werden. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f32dda5c-2c87-4e45-83af-f74b14c44612 | Urteilskopf
116 IV 277
52. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 2 ottobre 1990 nella causa A. c. Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Halbfreiheit;
Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
In der Regel kann die Halbfreiheit nur Gefangenen gewährt werden, die (kumulativ) mindestens die Hälfte der Strafzeit (bei lebenslänglicher Zuchthausstrafe mindestens zehn Jahre) verbüsst und sich bewährt haben. Ausnahmen von dieser Regel, die gestützt auf Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 letzter Satz StGB möglich sind, können nur mit Zurückhaltung zugelassen werden. Verweigerung der Halbfreiheit im vorliegenden Fall gegenüber einem Gefangenen, der noch nicht die Hälfte der Strafzeit verbüsst hat und bei dem angesichts seines vorangegangenen Verhaltens ein erhöhtes Risiko des Rückfalls in deliktische Tätigkeit besteht. | Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 116 IV 277 S. 277
A.-
A. è in carcere dal 9 marzo 1989 e raggiungerà la metà pena il 16 febbraio 1991. Il 23 aprile 1989 egli chiedeva di poter usufruire del regime della semilibertà. Il 22 maggio 1990 il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino respingeva la domanda, considerando che A. non soddisfaceva le condizioni oggettive e soggettive per poter beneficiare del regime postulato.
B.-
A. ha impugnato tale decisione dinanzi al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
BGE 116 IV 277 S. 278
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3.
Il ricorrente si duole anzitutto di una violazione dell'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP.
a) La menzionata disposizione prevede che "il condannato che ha scontato almeno la metà della pena e, trattandosi della reclusione perpetua, almeno dieci anni, e che ha tenuto buona condotta, può essere trasferito in uno stabilimento o reparto di stabilimento dove sia concessa maggiore libertà come anche essere occupato fuori del penitenziario. Queste mitigazioni possono essere concesse anche ad altri condannati, se il loro stato lo esige."
Emerge chiaramente da questo testo che la concessione della semilibertà è subordinata a due condizioni cumulative:
- il detenuto deve avere scontato almeno la metà della pena (o dieci anni nel caso della reclusione perpetua);
- deve aver tenuto buona condotta.
L'adempimento di tali due condizioni non significa peraltro che la semilibertà debba necessariamente essere accordata. Trattasi di un potere-dovere, per il quale l'autorità d'esecuzione gode di un esteso potere d'apprezzamento. Essa deve procedere ad una valutazione tenendo conto dello scopo del provvedimento e dell'insieme delle circostanze. Deve tener conto degli effetti favorevoli, ma anche dei rischi inerenti nella semilibertà, prendendo in considerazione in particolare l'evoluzione del detenuto, ma pure il suo carattere, quale risultante da esperienze precedenti.
Ove le due condizioni cumulative non siano adempiute, la semilibertà non deve essere negata in ogni caso. L'ultima frase dell'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP consente espressamente di accordare la semilibertà se lo stato del detenuto lo esige. Questi casi devono nondimeno rimanere eccezionali, senza di che le due condizioni sarebbero private della loro sostanza. La stessa formulazione del testo della legge dimostra che, ove le due condizioni non siano adempiute, la semilibertà può essere concessa soltanto quando essa s'impone in modo particolarmente evidente nella ponderazione degli opposti interessi (cfr. LOGOZ, Commentaire du CPS, pag. 207).
b) Nella fattispecie, è pacifico che il ricorrente non ha scontato la metà della pena inflittagli, di guisa che non adempie una delle due condizioni cumulative a cui è subordinata la concessione della semilibertà. Ne discende che quest'ultima può essergli accordata solo se il suo stato lo esige.
BGE 116 IV 277 S. 279
Il ricorrente ha beneficiato della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena in occasione della sua condanna del 14 settembre 1978; detenuto in seguito all'esecuzione delle pene ordinata il 18 luglio 1983, egli ha usufruito, dapprima della semilibertà, poi della liberazione condizionale. Egli s'è dimostrato particolarmente insensibile a questi provvedimenti destinati a metterlo in guardia e a incoraggiarlo a rimanere sulla retta via. Egli ha, al contrario, rivelato una persistente propensione a delinquere, dato che ha commesso un reato quand'era ancora in semilibertà e che s'è dedicato nuovamente al traffico di stupefacenti quando beneficiava della liberazione condizionale, ossia quando non poteva sfuggirgli che rischiava il ricollocamento per una durata relativamente lunga. La sua inspiegabile recidiva denota una durevole tendenza a delinquere, malgrado condanne successive e provvedimenti intesi a favorire il suo ritorno ad una vita onesta. Tale situazione rende necessaria una certa fermezza. Il ricorrente ha preso alla leggera la comminatoria di un ricollocamento e ha sempre ritenuto di poter trovare un mezzo per evitare le sanzioni che la sua cattiva condotta comporta. Rimasto sordo agli avvertimenti e ai provvedimenti volti al suo reinserimento sociale, egli deve ora comprendere in modo assai concreto le conseguenze che implica il suo persistere nella delinquenza. Queste circostanze giustificano il diniego della semilibertà, pur essendo comprensibili il desiderio del ricorrente di lavorare fuori del penitenziario e la depressione da lui risentita per non poterlo fare. Non facendo uso della facoltà eccezionale consentita dall'art. 37 n. 3 cpv. 2 CP, l'autorità cantonale non ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, né ha di esso abusato, di modo che non sussiste una violazione del diritto federale (art. 104 lett. a OG). | null | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f336979c-2c33-4e57-a237-77b8e16c9f6a | Urteilskopf
123 I 97
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Mai 1997 i.S. Eduard Joos, Daniel Fischer und Evangelische Volkspartei (EVP) des Kantons Schaffhausen gegen Grosser Rat des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Stimmrechtsbeschwerde; Ausstand von kantonalen Parlamentariern, die beruflich im Dienst des Kantons stehen.
Voraussetzungen und Grenzen der Anfechtbarkeit von parlamentsrechtlichen Ausstandsvorschriften mit Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
(E. 1).
Bundesgerichtliche und kantonale Praxis zum Ausstand von Behördemitgliedern (E. 3).
Aktives Wahlrecht und Wahlrechtsgrundsätze; Prinzip der Erfolgswertgleichheit bei Proporzwahlen und seine Umsetzung im kantonalen Recht (E. 4).
Ist die Wahl von kantonalen Bediensteten in den Grossen Rat zulässig, so können solche Grossräte bei Abstimmungen im Parlament über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse nicht generell für ausstandspflichtig erklärt werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 123 I 97 S. 98
Die Stimmberechtigten des Kantons Schaffhausen nahmen an der Volksabstimmung vom 22. September 1996 das Gesetz über den Grossen Rat vom 20. Mai 1996 (Grossratsgesetz, GRG) mit 16'412 Ja- gegen 5'803 Nein-Stimmen sowie das Gesetz über die Einfügung von Art. 3 Abs. 4 in das Gesetz über den Grossen Rat vom 20. Mai 1996 mit 13'905 Ja- gegen 9'692 Nein-Stimmen an. Die Publikation des Abstimmungsergebnisses erfolgte im kantonalen Amtsblatt vom 11. Oktober 1996.
Das Gesetz über die Einfügung von Art. 3 Abs. 4 in das Gesetz über den Grossen Rat vom 20. Mai 1996 hat folgenden Wortlaut:
"Im Dienst des Kantons stehende Ratsmitglieder nehmen bei den
Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse den Ausstand."
BGE 123 I 97 S. 99
Art. 3 des neuen und mit der vorgenannten Bestimmung ergänzten Grossratsgesetzes lautet:
"Die Ratsmitglieder haben für die Beratung und Abstimmung den Ausstand zu
nehmen, wenn sie vom Geschäft unmittelbar betroffen werden:
a) in eigener Sache;
b) in Angelegenheiten einer ihnen infolge Verwandtschaft, Schwägerschaft
oder in ähnlicher Weise nahestehenden Person (...);
c) in Angelegenheiten einer Körperschaft, Personenverbindung oder
Institution, ausgenommen Gemeinden, in deren Leitung oder gehobenem Dienst
sie tätig sind oder für die sie eine Beratungsfunktion erfüllen.
Bei Geschäften, welche die Oberaufsicht über ihren Tätigkeitsbereich
betreffen, beteiligen sich im Dienst des Kantons stehende Ratsmitglieder an
der Beratung, nehmen aber bei der Abstimmung den Ausstand.
Für die Behandlung allgemeinverbindlicher Erlasse besteht keine
Ausstandspflicht.
Im Dienst des Kantons stehende Ratsmitglieder nehmen bei den Abstimmungen
über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse den Ausstand."
Gegen das Gesetz über die Einfügung von Art. 3 Abs. 4 in das Gesetz über den Grossen Rat erheben am 11. November 1996 Grossrat Eduard Joos sowie Daniel Fischer, beide in ihrer Eigenschaft als Private, und ausserdem die Evangelische Volkspartei (EVP) in gemeinsamer Eingabe Stimmrechtsbeschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
und Staatsvertragsbeschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
. Sie beantragen, Art. 3 Abs. 4 GRG aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer erheben in einer einzigen Eingabe Stimmrechtsbeschwerde (
Art. 85 lit. a OG
) und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen (
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
); zudem berufen sie sich auf das verfassungsmässige Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 4 BV
).
Der Grosse Rat des Kantons Schaffhausen macht geltend, es stünden Bestimmungen über den Ausstand von Parlamentariern zur Diskussion, welche sich beruflich im Dienst des Kantons befänden. Solche Vorschriften beeinträchtigten die Ausübung des politischen Mandates weniger als Unvereinbarkeitsvorschriften für Beamte (vgl.
BGE 114 Ia 395
). Auch inhaltlich hänge die strittige Norm weniger eng mit dem in Art. 4 der Kantonsverfassung (KV)
BGE 123 I 97 S. 100
garantierten aktiven und passiven Wahlrecht zusammen als Unvereinbarkeitsbestimmungen. Die betroffenen Parlamentarier würden einzig von der Teilnahme an bestimmten Abstimmungen ausgeschlossen, wogegen sie während der gesamten Dauer der Beratungen im Ratsplenum anwesend sein und mit ihren Wortmeldungen aktiv am Meinungsbildungsprozess mitwirken könnten. Das aktive und passive Wahlrecht werde daher durch die Ausstandsbestimmung nicht verletzt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
b) aa) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger. Die politische Stimmberechtigung umfasst das Recht, an Abstimmungen teilzunehmen, Initiativen und Referenden zu unterschreiben, sowie das aktive und passive Wahlrecht. Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann die Verletzung sämtlicher im Zusammenhang mit den politischen Rechten stehenden Vorschriften gerügt werden (
BGE 120 Ia 194
E. 1b). Ein Anfechtungsobjekt wird in
Art. 85 lit. a OG
- anders als in
Art. 84 Abs. 1 OG
für die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte - nicht genannt. Mit Stimmrechtsbeschwerde sind daher jedenfalls kantonale Erlasse anfechtbar, welche das Stimm- und Wahlrecht regeln; dazu gehören nach der Praxis des Bundesgerichtes unter anderem Gesetze, welche Vorschriften über die Unvereinbarkeit eines durch Volkswahl bestimmten politischen Mandates mit einem öffentlichen Amt enthalten (
BGE 120 Ia 194
E. 1b;
BGE 119 Ia 167
E. 1c;
BGE 114 Ia 395
).
bb) Das Bundesgericht hatte sich noch nicht ausdrücklich zur Frage zu äussern, ob auch Vorschriften über den Ausstand von Parlamentariern bei Abstimmungen im Kantonsparlament mit Stimmrechtsbeschwerde anfechtbar sind (vgl. immerhin
BGE 116 Ia 242
E. 3a zur Wahl eines Lehrers in die Gemeindeexekutive;
BGE 111 Ia 67
E. 3e betrifft eine Autonomiebeschwerde). Im Gegensatz zum Grossen Rat bejahen das die Beschwerdeführer. Sie machen geltend, die umstrittene Ausstandsbestimmung schaffe eine Kategorie von Parlamentariern zweiter Klasse. Wähler, die diesen Grossräten stimmten, würden in ihrer Stimmkraft beeinträchtigt, weil die von ihnen Gewählten bei gewissen wichtigen Abstimmungen im Grossen Rat nicht stimmberechtigt seien. Sodann bringen die Beschwerdeführer vor, ein Beamter sei zwar nach wie vor in das Kantonsparlament wählbar, doch habe er geringere Wahlchancen, weil er in jenen Sachfragen, die seine Stammwählerschaft - die Beamten - besonders interessierten, im Grossen Rat nicht
BGE 123 I 97 S. 101
mitstimmen dürfe. Der Umstand, dass allein die kantonalen Beamten in den sie besonders interessierenden Fragen in den Ausstand treten müssten, während das trotz vergleichbarer Sach- und Interessenlage zum Beispiel für die Vertreter der Bau- oder Landwirtschaft in den Bereichen Bau-, Landwirtschafts- und/oder Subventionspolitik nicht gelte, diskriminiere diejenigen Stimmbürger und Wahlkandidaten, die beruflich im Dienste des Kantons stehen.
cc) Der neue Art. 3 Abs. 4 GRG hat behördeninterne Abstimmungen im Grossen Rat und nicht die Ausübung politischer Rechte an Volksabstimmungen zum Gegenstand. Dennoch steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wonach sich die Stimmrechtsbeschwerde ausschliesslich auf Wahlen und Abstimmungen der Stimmbürger bezieht (
BGE 119 Ia 167
E. 1d; Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Februar 1990, E. 1, in ZBl 92/1991 S. 260;
BGE 112 Ia 174
E. 2), einem Eintreten auf die zu beurteilende Eingabe nicht entgegen. In der Sache geht es um die Frage, ob die generelle Ausstandspflicht bestimmter Grossräte bei gewissen ratsinternen Abstimmungen in ihrer Wirkung das aktive und passive Wahlrecht der Bürger einschränke.
dd) In seiner früheren Praxis (nachgezeichnet in
BGE 114 Ia 395
E. 3b) zu Beschränkungen des aktiven und passiven Wahlrechts durch Unvereinbarkeitsvorschriften hatte das Bundesgericht lediglich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) bzw. wegen Verletzung des Willkürverbotes und des Grundsatzes der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
), nicht aber die Stimmrechtsbeschwerde zugelassen. Begründet wurde dies primär mit dem Argument, Unvereinbarkeitsbestimmungen berührten nicht das Recht zu wählen und gewählt zu werden; auch würden sie nicht verhindern, dass jemand als Kandidat vorgeschlagen und allenfalls gültig gewählt werde. In späteren Entscheiden kam das Bundesgericht von dieser Rechtsprechung ab. In
BGE 114 Ia 395
(E. 3b) hielt es alsdann fest, Unvereinbarkeitsbestimmungen könnten die gleichen Wirkungen erzielen wie Vorschriften über die Unwählbarkeit. Dabei ging das Gericht vom Grundsatz aus, das Stimmrecht schliesse den Anspruch ein, dass die durch das Volk gewählten Behörden nicht mit Personen besetzt würden, welche ein bestimmtes Amt aufgrund einer Unvereinbarkeit nicht übernehmen dürften. Daher habe ein Wähler das Recht zu fordern, dass einem gewählten Kandidaten nicht mittels Unvereinbarkeitsbestimmungen, die einer objektiven Rechtfertigung entbehrten, unrechtmässig die Befugnis entzogen werde, sein Wahlmandat
BGE 123 I 97 S. 102
auszuüben. Daraus folge, dass Unvereinbarkeitsbestimmungen das aktive und passive Wahlrecht beschränkten (
BGE 114 Ia 395
E. 3b am Ende). Für die Zulässigkeit der Stimmrechtsbeschwerde war mit anderen Worten entscheidend, dass Vorschriften das Stimmrecht in ihrer Wirkung direkt berühren.
ee) Nicht für jede Ausstandsbestimmung im Parlamentsrecht kann eine solche direkte Berührung angenommen werden. Im vorliegenden Fall ist sie jedoch gegeben, da Art. 3 Abs. 4 GRG im Ergebnis zu einer partiellen Unvereinbarkeit der kantonalen Bedienstung mit dem Amt eines Grossrates führt. Zu Recht hält PETER REINERT (Ausstand im Parlament, Diss. Zürich 1991, S. 108) dafür, dass die Pflicht zur Wahrung des Ausstandes das aktive Wahlrecht der Bürger tangiere. Der aus dem Stimmrecht fliessende Grundsatz des gleichen Wahlrechts (Wahlrechtsgleichheit; dazu TOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 4 ff. und 21 ff.) wird durch eine Ausstandsvorschrift, welche Parlamentarier von der Mitbestimmung bei gewissen Geschäften der Staatsverwaltung generell ausschliesst, relativiert. Die Bürger dürfen zwar ungehindert wählen, doch kann ihr (Wahl-)Wille in diesen Sachfragen nicht zum Durchbruch gelangen, weil der von ihnen Gewählte an der parlamentsinternen Abstimmung nicht teilnehmen kann. Mithin könnten sich deutlich andere Mehrheitsverhältnisse im Parlament ergeben, als sie aufgrund des Wahlergebnisses an sich bestehen (vgl. dazu auch die nachstehende E. 4a und 4d).
Das passive Wahlrecht ist berührt, da die Wahl von Bürgern, die in gewissen Sachfragen ausstandspflichtig sind, unter Umständen weniger attraktiv erscheint; das kann deren Wahlchancen schmälern (REINERT, a.a.O., S. 108). Dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Ausstandsvorschriften und der Ausübung politischer Rechte besteht, geht im übrigen auch aus
BGE 116 Ia 242
(E. 3a) betreffend die Wahl eines Primarlehrers in die Gemeindeexekutive hervor, welche Wahlbehörde der Lehrer ist.
ff) Die Voraussetzungen für die Stimmrechtsbeschwerde sind somit erfüllt. Es muss daher nicht geprüft werden, ob die Beschwerdeführer allenfalls (auch) die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
hätten ergreifen können. Der materiellen Prüfung vorbehalten ist die Frage, ob Art. 3 Abs. 4 GRG tatsächlich das aktive und passive Wahlrecht verletzt. In gleicher Weise wird in der Hauptsache zu klären sein, ob Art. 3 Abs. 4 GRG mit dem (rechts-)gleichen
BGE 123 I 97 S. 103
Stimmrecht (
BGE 121 I 138
E. 3;
BGE 116 Ia 242
E. 4;
BGE 114 Ia 395
E. 6a;
BGE 113 Ia 291
E. 3a) zu vereinbaren ist oder ob er eine verfassungswidrige Diskriminierung einzelner Stimmbürger bewirkt.
Im Zusammenhang mit diesen Rügen bleibt für die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen (
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
) kein Raum. Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 25 und 26 des Internationalen Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) berufen, welche unter anderem das aktive und passive Wahlrecht sowie den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung gewährleisten, können die entsprechenden Vorbringen im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde behandelt werden (in diesem Sinne das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes vom 12. September 1996 i.S. Zurron-Krummenacher; vgl. auch
BGE 121 I 138
E. 5b).
3.
a) Mit der Frage, ob es zulässig sei, kantonale Parlamentarier, welche beruflich im Dienst des Kantons stehen, bei der Abstimmung über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse generell zum Ausstand zu verpflichten, auch wenn sie vom betreffenden Geschäft nicht direkt persönlich (eigene Wahl, Festsetzung der eigenen Besoldung usw.) betroffen sind, musste sich das Bundesgericht - wie gesagt - noch nicht befassen. Immerhin hielt es bei der Prüfung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie wenn auch eher beiläufig fest, die Ausstandspflicht im Prozess der demokratischen Willensbildung treffe allenfalls Behördemitglieder, die am Ausgang einer Abstimmung ein besonderes persönliches Interesse hätten (
BGE 111 Ia 67
E. 3e). Im Zusammenhang mit der Wahl eines Primarlehrers in die Gemeindeexekutive führte das Bundesgericht aus, eine Ausstandspflicht bestehe für die eigene Wahl zum Lehrer sowie für diejenige ihm nahestehender Personen. Ob die Ausstandspflicht auf sämtliche Lehrerwahlen ausgedehnt werden dürfe, sei nicht klar, da Ausstandsbestimmungen auf seltene, konkrete Situationen bzw. Einzelfälle zugeschnitten seien, während für häufige, generelle Konflikte Unvereinbarkeitsvorschriften erlassen werden müssten (
BGE 116 Ia 242
E. 3a/bb).
b) aa) Auch in den Kantonen hat sich zur aufgeworfenen Frage noch keine einheitliche Praxis ausgebildet. Der Kleine Rat (heute Regierung) des Kantons Graubünden hielt in einem Entscheid fest, ein rekurrierender Sekundarlehrer und Gemeinderat sei von einer Lohnabbauvorlage, welche im Gemeinderat zu behandeln war, zwar
BGE 123 I 97 S. 104
betroffen, doch könne daraus kein direktes, unmittelbares Interesse und damit eine Ausstandspflicht abgeleitet werden; zur Beratung habe nicht eine Frage gestanden, die den Lehrer persönlich betroffen habe, sondern ein ganzer Fragenkomplex, dessen Lösung Auswirkungen sowohl auf die Beamten als auch auf weitere Kreise der Bevölkerung haben könne (Rekurspraxis des Kleinen und Grossen Rates von Graubünden [RP] VI/1931 - 1950 Nr. 5322). Im wesentlichen gleich argumentierte der Regierungsrat des Kantons Bern in Entscheiden, in welchen es um den Ausstand bei der Beschlussfassung über kommunale Besoldungsreglemente oder Reglemente über den Burgernutzen an der (Burger-)Gemeindeversammlung ging (Monatsschrift für Bernisches Verwaltungsrecht [MBVR] 72/1974, S. 367 f., MBVR 45/1947 S. 331 und MBVR 44/1946 S. 293). Nach Auffassung des Regierungsrates des Kantons Zug gelten für Mitglieder der Volksvertretung weniger strenge Ausstandsvorschriften als für Mitglieder einer Exekutive. Nur wenn eine Anordnung konkret bestimmte Einzelne berühre, seien die interessierten Personen zum Ausstand verpflichtet (Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP ZG] 1983/84 S. 163).
bb) Anders entschied der Regierungsrat des Kantons Solothurn für die Mitwirkung von Beamten und Angestellten der Gemeinden an Abstimmungen in der Gemeindeversammlung. Im Zusammenhang mit der Abstimmung über eine Dienst- und Gehaltsordnung vertrat er die Auffassung, der Beamte oder Angestellte einer Gemeinde stehe dieser nicht nur als interessierter Stimmberechtigter, sondern auch als Arbeitnehmer gegenüber. Selbst wenn die Normen der Dienst- und Gehaltsordnung nicht bestimmte Personen, sondern ihre Funktionen beträfen, seien diese Funktionen gerade in kleineren Gemeinden derart mit den jeweiligen Personen verknüpft, dass diese regelmässig als direkt Beteiligte gälten und dementsprechend abtretungspflichtig (ausstandspflichtig) seien (Grundsätzliche Entscheide des Regierungsrates des Kantons Solothurn und Departementsverfügungen [GER] 1981 S. 13).
c) Die zitierten kantonalen Entscheide können nicht ohne weiteres auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen werden. Sie betreffen, soweit sie konkrete Aussagen zur Ausstandspflicht enthalten, in erster Linie die Mitwirkung von Gemeindebeamten an Abstimmungen über personalrechtliche Fragen an der Gemeindeversammlung oder bei Abstimmungen in der Gemeindeexekutive. Vorliegend geht es um die Ausstandspflicht von Parlamentsmitgliedern. Zudem
BGE 123 I 97 S. 105
hat sich das Bundesgericht bei der gegebenen prozessrechtlichen Ausgangslage (vorne E. 1a und b) auf die Frage zu beschränken, ob es im Lichte des verfassungsrechtlich gewährleisteten politischen Stimmrechts zulässig ist, beruflich im Dienste des Kantons stehende Parlamentarier von der Beschlussfassung über personalrechtliche Fragen im Grossen Rat generell auszuschliessen.
4.
a) Das aktive Wahlrecht umfasst das Recht, an Wahlen bzw. an der Bestellung bestimmter Staatsorgane teilzunehmen (WALTER HALLER/ALFRED KÖLZ, Allgemeines Staatsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 238). Es steht in Angelegenheiten des Kantons Schaffhausen jedem Aktivbürger zu (Art. 4 KV). Eine kantonale Angelegenheit ist die Wahl des Grossen Rates (Art. 34 KV), der aus 80 Mitgliedern besteht (Art. 35 Abs. 1 KV); sie werden im Proporzverfahren gewählt (Art. 36 Abs. 2 KV).
Wahlrechtsgrundsätze ordnen Ausübung und Wirkung des Wahlrechtes (HALLER/KÖLZ, a.a.O., S. 170 f.; POLEDNA, a.a.O., passim). Bei Proporzwahlen ist der Grundsatz der Erfolgswertgleichheit besonders bedeutend. Er stellt sicher, dass sich der Wählerwille möglichst unverfälscht in der Zusammensetzung des Parlamentes widerspiegelt (Urteil des Bundesgerichtes vom 16. März 1995, E. 3a, in ZBl 97/1996 S. 138; POLEDNA, a.a.O., S. 99). Insoweit ist das Prinzip der Erfolgswertgleichheit ein Teilgehalt des Grundsatzes, wonach kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 121 I 187
E. 3a; vgl. auch
BGE 113 Ia 291
E. 3a).
b) Ob das Schaffhauser Recht eine Einschränkung des aktiven Wahlrechtes zulässt, ist nicht klar. Nach dem Wortlaut von Art. 4 KV sowie von Art. 5 und Art. 6 lit. b des Wahlgesetzes steht das aktive Wahlrecht allen Stimmbürgern uneingeschränkt zu; nur das passive Wahlrecht ist "innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze" gewährleistet. Die bundesgerichtliche Praxis lässt eine Einschränkung politischer Rechte unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zu (
BGE 114 Ia 395
E. 6a), sofern die Einschränkung auf einem Gesetz im formellen Sinn beruht (REINERT, a.a.O., S. 112; DANIEL ARN, Die Ausstandspflicht im bernischen Gemeinderecht, in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 1989, S. 138). Es fragt sich, ob die umstrittene Ausstandspflicht eine diesen Grundsätzen widersprechende Einschränkung des aktiven Wahlrechtes darstellt.
BGE 123 I 97 S. 106
c) Die Antwort darauf liegt nicht auf der Hand. Art. 3 Abs. 4 GRG hindert - wie einleitend gesagt (E. 1b/dd) - die stimmberechtigten Bürger nicht, von ihrer Wahlbefugnis Gebrauch zu machen. Es läge daher nahe, eine Verletzung des aktiven Wahlrechtes zum vornherein auszuschliessen. Indes erschöpft sich das politische Stimmrecht nicht in der Befugnis, an Wahlen teilzunehmen und Kandidaten seiner Wahl die Stimme zu geben. Es sollen darüber hinaus - wie gesagt - gewisse Grundsätze eingehalten werden, um sicherzustellen, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (vorne E. 4a). Einer dieser Wahlrechtsgrundsätze ist das gleiche Wahlrecht und bei Proporzwahlen die Erfolgswertgleichheit im Sinne der Gleichheit der Stimmkraft (vorne E. 4a; ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987 S. 10; POLEDNA, a.a.O., S. 17 und 99 f.).
d) Die Erfolgswertgleichheit umfasst das Recht auf Wirksamkeit der Stimme in dem Sinne, als nicht nur die Teilnahme gleichberechtigter Wähler am Wahlgang, sondern darüber hinaus ein Recht auf parlamentarische Vertretung entsprechend des proportionalen Wähleranteiles gewährleistet ist (POLEDNA, a.a.O., S. 99). Das Bundesgericht hat in
BGE 103 Ia 603
(E. 4c) festgehalten, die Verhältniswahl sei ein Wahlsystem, das den in einem Wahlkörper vorhandenen Gruppierungen politischer, wirtschaftlicher oder sozialer Art, Interessenverbindungen, Vereinigungen mehr neutraler Art usw. jedenfalls dem Grundsatze nach einen Anteil an der Vertretung gewährleiste, die dem Verhältnis ihrer Stärke entspreche und vom Willen der Mehrheit unabhängig sei (bestätigt im Urteil des Bundesgerichtes vom 16. März 1995, E. 3a, in ZBl 97/1996 S. 138; zu den Ausnahmen: KÖLZ, a.a.O., S. 19 ff.).
Dieses Prinzip ist in der Rechtspraxis wirksam umzusetzen. Das kantonale Recht hat daher sicherzustellen, dass die Gewählten ihre parlamentarische Arbeit wirksam wahrnehmen können. Ausstandsvorschriften stehen dem jedenfalls prinzipiell entgegen, und dementsprechend beeinträchtigen sie die Wahlrechts- und Erfolgswertgleichheit, wie das REINERT (a.a.O., S. 110, unter Hinweis auf HANS MEYER, Die Stellung der Parlamente in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, in: HANS-PETER SCHNEIDER/WOLFGANG ZEH, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin/New York 1989, S. 162 N. 122) zu Recht annimmt. Ob das auch für den von Reinert primär im Auge gehaltenen Fall gilt, in welchem alle Abgeordnete derselben Ausstandspflicht
BGE 123 I 97 S. 107
unterliegen, kann offen bleiben. Jedenfalls nützt der Grundsatz der Erfolgswertgleichheit dem Bürger wenig, wenn der von ihm Gewählte in wesentlichen Fragen den Staatswillen nicht mitbilden darf, weil er als befangen erscheint (REINERT, a.a.O., S. 110). Abstimmungen im Grossen Rat über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse stellen eine "wesentliche Frage" dar. Das zeigt sowohl der Umstand, dass das Problem im Kanton Schaffhausen für wichtig genug erachtet wird, um im Parlamentsrecht eine Sonderregelung für den Ausstand zu schaffen, als auch die Tatsache, dass im kantonalen Verfassungsrecht das Beamten- und Personalrecht einen relativ breiten Raum einnimmt (Art. 29-32 sowie Art. 66 Abs. 2 Ziff. 10 und 11 KV), was seine Wichtigkeit belegt.
e) Stellt nach dem Gesagten Art. 3 Abs. 4 GRG eine Einschränkung des aktiven Wahlrechtes dar, so ist zu klären, ob diese vor der verfassungsrechtlichen Garantie des Stimmrechts standhält. Zu fragen ist, ob die Einschränkung - da sie auf einem formellen Gesetz beruht - im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und das Gleichheitsprinzip beachtet (vorne E. 4b).
5.
a) Das Recht des Kantons Schaffhausen lässt die Wahl von kantonalen Beamten und Angestellten in den Grossen Rat uneingeschränkt zu (WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Diss. Zürich 1983, S. 87). Diese Regelung ist keineswegs ungewöhnlich. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 89 I 75
E. 3 feststellte, besteht kein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, wonach ein Bediensteter des Kantons nicht Mitglied seiner eigenen Aufsichtsbehörde sein kann (vgl. aber zum Beispiel § 29 Abs. 1 der Thurgauer Kantonsverfassung:
BGE 120 Ia 194
E. 2 betreffend Wahl eines Gemeindepfarrers in den Kirchenvorstand). Zahlreiche Kantone lassen in mehr oder weniger weitem Umfang die Wahl von kantonalen Beamten und Angestellten in das Parlament zu (vgl. zu den damit zusammenhängenden Rechtsfragen bereits WERNER BAUMANN, Der Beamte als Bürger, ZBl 62/1961 S. 425 ff., insbesondere S. 428 ff.). So sehen zum Beispiel § 46 der Luzerner Staatsverfassung und Art. 76 Abs. 1 der Urner Kantonsverfassung überhaupt keine Einschränkungen für die Wahl von Beamten vor. Im Kanton Zürich sind gemäss § 106 Ziff. 2 des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen (Wahlgesetz) alle Beamten wählbar, sofern sie nicht der unmittelbaren Aufsicht des Direktionsvorstehers unterliegen. Im Kanton Bern ist das Personal der kantonalen Zentral- und Bezirksverwaltung nicht wählbar,
BGE 123 I 97 S. 108
hingegen die beamteten Lehrer (Art. 68 Abs. 1 lit. c KV; Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern/Stuttgart/Wien 1995, N. 9a zu Art. 68; weitere Nachweise bei BEELER, a.a.O., S. 87 ff.). Auf Bundesebene sind die eidgenössischen Beamten nicht in den Nationalrat, hingegen in den Ständerat wählbar (
Art. 77 BV
; BEELER, a.a.O., S. 82 ff.).
b) Die Tatsache, dass das Schaffhauser Recht die Wahl von kantonalen Beamten in den Grossen Rat in Kenntnis der damit allenfalls verbundenen Interessenkonflikte zulässt, ist eine verfassungsrechtliche Grundsatzentscheidung. Eine bei bestimmten Sachfragen generell zur Anwendung kommende Ausstandspflicht für Parlamentarier, welche im Dienste des Kantons stehen, kommt daher nur aus besonders wichtigen Gründen in Frage. Das Bundesgericht hielt nicht zuletzt auch aus diesem Grunde in
BGE 111 Ia 67
E. 3e fest, eine Ausstandspflicht im Prozess der demokratischen Willensbildung, zu welcher Abstimmungen im vom Volk gewählten Parlament gehören, treffe grundsätzlich nur diejenigen Behördemitglieder, welche am Ausgang der Abstimmung ein besonderes persönliches Interesse hätten (vgl. insoweit Art. 3 Abs. 1 und 2 GRG). Ein solches besonderes Interesse wird in den Kantonen bei Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse für im Dienste des Kantons stehende Parlamentarier im allgemeinen verneint, sehen doch - soweit ersichtlich - diejenigen Kantone, welche die Wahl von kantonalen Beamten zulassen, keine mit der umstrittenen Schaffhauser Regelung vergleichbare Ausstandspflicht vor. Auch das Bundesgesetz über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten der Erlasse vom 23. März 1963 (Geschäftsverkehrsgesetz; SR 171.11) sowie das Geschäftsreglement des Ständerates vom 24. September 1986 (SR 171.14) kennen keine entsprechende Ausstandspflicht.
c) Es entspricht dem Wesen der repräsentativen Demokratie, dass Parlamentarier in der einen oder anderen Form Interessenvertreter sind; sie haben häufig wichtige Funktionen in Berufs- und Wirtschaftsverbänden oder anderen Interessengruppen (HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung, Bern 1994, S. 752 f.). Für Beamte, die im Parlament sitzen, wird sich möglicherweise im Vergleich zu anderen Parlamentariern öfters die Gelegenheit ergeben, sich für die Interessen ihres Berufsstandes gebührend einzusetzen (allgemein zur politischen Betätigung von Beamten: WALTER KÄMPFER, Die ausserdienstliche Meinungsäusserungsfreiheit und die Vereinsfreiheit
BGE 123 I 97 S. 109
des Beamten im politischen Bereich in neuer Sicht, in: MÉLANGES ANDRÉ GRISEL, Neuchâtel 1983, S. 491 f.). Grundsätzlich befinden sie sich jedoch in dieser Hinsicht in keiner anderen Lage als zum Beispiel Landwirte, die für eine günstige Landwirtschafts- und Subventionsgesetzgebung kämpfen, oder Unternehmer, die für Wirtschaftsförderung und eine die Unternehmungen entlastende Steuergesetzgebung eintreten (BEELER, a.a.O., S. 130; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, "Responsive Government": Verantwortung als Kommunikationsproblem, ZSR 114/1995 I S. 18). Sind aber solche Interessenkonflikte nicht nur auf einen seltenen, konkreten Einzelfall zugeschnitten, sondern - wie hier - genereller Natur, so ist einer Interessenkollision nicht mit Ausstandsbestimmungen, sondern mit Unvereinbarkeitsvorschriften zu begegnen (
BGE 116 Ia 242
E. 3a/bb). Das schlägt BEELER (a.a.O., S. 130 f.) gerade auch im Zusammenhang mit der Wahl von Beamten in Parlamente vor. HANSJÖRG SEILER (a.a.O., S. 383) teilt diese Auffassung mit Bezug auf die Wahl leitender Beamter, während die Wahl untergeordneter Beamter unter dem Aspekt der Gewaltenteilung nicht schade; insoweit schlägt er den Erlass von Ausstandsbestimmungen für Geschäfte vor, die spezifisch den Verwaltungsbereich dieser Beamten betreffen.
d) aa) Folgt man der Auffassung Seilers, so ist die Ausstandspflicht jedenfalls rechtsgleich und ohne Diskriminierung einzelner Abgeordneter zu regeln. Das ergibt sich aus
Art. 4 BV
, dem aus der Volkswahl des Parlamentes fliessenden grundsätzlich gleichen Recht des Abgeordneten auf Mitwirkung an der Ratstätigkeit (REINERT, a.a.O., S. 115) und dem im Parlamentsrecht allgemein geltenden Grundsatz der strikten Gleichbehandlung aller Abgeordneten, welcher für Differenzierungen nur beschränkten Spielraum lässt (Näheres bei ANTOINE SANTSCHY, Le droit parlementaire en Suisse et en Allemagne, thèse Neuchâtel 1982, S. 121 f.; KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 2. Aufl., München 1984, S. 1057). Freilich weist der Grosse Rat in seiner Vernehmlassung darauf hin, der Zweck von Art. 3 Abs. 4 GRG liege in der Stärkung der Objektivität und Integrität staatlicher Organe. Insbesondere solle jeder Verdacht auf eine Selbstbegünstigung von vornherein entkräftet werden, hänge doch die Glaubwürdigkeit des Parlamentes weitgehend von der Voreingenommenheit einzelner Mitglieder oder Gruppierungen bei der Abstimmung über sie selbst betreffende Sachgeschäfte und Vorlagen ab. Auf Bedienstete des Kantons treffe das ganz besonders zu.
BGE 123 I 97 S. 110
bb) Diese Argumentation ist ernst zu nehmen. Sie ändert aber nichts daran, dass die von Art. 3 Abs. 4 GRG erfassten Parlamentsmitglieder im Vergleich zu anderen Abgeordneten, welche sich in gleicher Weise für ihre Berufsgruppe einsetzen und direkt oder indirekt wirtschaftliche Vorteile für ihren Stand auszuhandeln versuchen (vorne E. 5c), schlechter gestellt werden. Das ist mit dem Grundsatz des (rechts-)gleichen Stimm- und Wahlrechtes sowie mit dem Grundsatz der Erfolgswertgleichheit der Wahlstimme nicht zu vereinbaren. Eine solche Ungleichbehandlung geht auch deshalb nicht an, weil das Grossratsgesetz alle Parlamentarier - auch die beruflich im Dienste des Kantons stehenden - anhält, in Wahrung und Ausübung ihres freien Mandates die Interessen der gesamten Bevölkerung und des Standes Schaffhausen zu vertreten (Art. 6 Satz 1 GRG; vgl. in diesem Zusammenhang die dienstrechtliche Pflicht der kantonalen Beamten und Angestellten, ihre Aufgaben treu und gewissenhaft zu erfüllen: Art. 12 Abs. 1 Satz 2 des Schaffhauser Gesetzes über die Dienstverhältnisse des Staatspersonals [Personalgesetz]). Es kann daher von jenen Grossräten, welche beruflich im Dienst des Kantons stehen, erwartet werden, dass sie in der parlamentarischen Arbeit nicht nur die Vertretung eigener Standesinteressen sehen, sondern ihr Amt in Verantwortung für das Ganze ausüben (PETER SALADIN, Verantwortung als Staatsprinzip, Bern/Stuttgart 1984, S. 174 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 19 ff.). Bei dieser Sach- und Rechtslage ist das vom Grossen Rat angesprochene öffentliche Interesse an der Wahrung der Objektivität und Integrität staatlicher Organe mit der allgemeinen Ausstandspflicht nach Art. 3 Abs. 1 GRG und der in Art. 3 Abs. 2 GRG enthaltenen Vorschrift, wonach bei Geschäften betreffend die Oberaufsicht über die Verwaltung die im Dienste des Kantons stehenden Ratsmitglieder in den Ausstand zu treten haben, hinreichend gesichert.
6.
Die Stimmrechtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und Art. 3 Abs. 4 GRG aufzuheben. Ob die angefochtene Vorschrift auch eine Verletzung des passiven Wahlrechtes zur Folge hat, muss daher nicht mehr geprüft werden. Immerhin ist festzuhalten, dass nach
BGE 113 Ia 291
E. 3a jeder Stimmbürger, der die als verfassungskonform anerkannten Voraussetzungen erfüllt, mit den gleichen Chancen wie alle anderen Kandidaten an einer Wahl soll teilnehmen können. Ob die strittige Ausstandsvorschrift eine Beeinträchtigung dieser Chance bewirkt, dürfte nicht leicht festzustellen sein. REINERT (a.a.O., S. 114 f.) ist der Meinung, Wahlchancen würden durch eine Ausstandspflicht kaum verringert, weshalb keine Verletzung
BGE 123 I 97 S. 111
des passiven Wahlrechtes vorliege. Diese Aussage ist freilich im Zusammenhang mit der weiteren Feststellung REINERTS zu sehen, eine Ausstandspflicht von Parlamentariern bestehe nur selten und bei Ratsgeschäften, die für die Wähler regelmässig unbedeutend seien (a.a.O., S. 114). Für den Sachbereich des kantonalen Personalrechtes kann das kaum gesagt werden (vorne E. 4d am Ende), doch ist die Frage nicht weiter zu vertiefen. | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f337fa4b-19d9-4a56-8204-1c5e56971a26 | Urteilskopf
118 V 88
11. Urteil vom 18. Mai 1992 i.S. H. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. | Regeste
Art. 50 IVG
;
Art. 84 IVV
;
Art. 45 AHVG
;
Art. 76 Abs. 1 AHVV
.
- Die Zustimmung zur Auszahlung der Rente an eine Drittperson oder Behörde kann erst rechtswirksam erteilt werden, wenn der Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission über den Rentenanspruch ergangen ist (Erw. 2b).
- Die Zustimmung zur Auszahlung der Rente an eine Drittperson oder Behörde muss auf dem dafür vorgesehenen Formular gegenüber der Ausgleichskasse erfolgen (Erw. 3).
- Frage offengelassen, ob eine kantonale Gesetzesbestimmung aus dem Bereich des Fürsorgerechts, welche eine Drittauszahlung von Rentenleistungen auch für Fälle vorsieht, in welchen die Voraussetzungen nach
Art. 45 AHVG
und
Art. 76 AHVV
oder die darüber hinausgehend von der Praxis ebenfalls als hinreichend erachteten Bedingungen nicht erfüllt sind, mit dem Bundesrecht vereinbar wäre (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 118 V 88 S. 89
A.-
Mit Verfügung vom 21. Juni 1990 sprach die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen der 1952 geborenen M. H., alleinerziehenden Mutter eines 1974 geborenen Sohnes, gestützt auf einen entsprechenden Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission vom 3. April 1990 rückwirkend ab 1. Januar 1986 eine halbe Invalidenrente mitsamt Kinderrente zu.
Zusammen mit der Anmeldung zum Leistungsbezug vom 27. Januar 1987 war der Ausgleichskasse das Formular "Gesuch um Rentenauszahlung an eine Drittperson oder Behörde" eingereicht worden, das als Grund für die von der Gemeinde B. beantragte Rentenüberweisung an sie "Rückzahlungen Fürsorgeleistungen" angab und von der Versicherten unterzeichnet worden war. Nachdem die Gemeindeverwaltung B. von der Rentenzusprechung erfahren hatte, ersuchte sie die Ausgleichskasse am 24. April 1990 um Ausrichtung der auf die Zeit vom 1. Januar 1986 bis 1. Oktober 1987 entfallenden Rentennachzahlungen, da M. H. bis zu ihrem Wegzug aus der Gemeinde am 1. Oktober 1987 Fürsorgeunterstützung in Höhe von insgesamt Fr. 42'520.50 bezogen habe. Dem Schreiben lag eine Abtretungserklärung bei, welche von M. H. nicht unterzeichnet worden war.
Am 8. Mai 1990 reichte auch die Fürsorgebehörde der Gemeinde S., wo M. H. ab Ende 1987 wohnte, der Ausgleichskasse, unter Hinweis auf gewährte Unterstützung, das Formular "Gesuch um Rentenauszahlung an eine Drittperson oder Behörde" ein. Dieses Gesuch war von der Leistungsberechtigten nicht unterzeichnet worden. Die Gemeinde S. erneuerte am 12. Juni 1990 ihr Drittauszahlungsbegehren, wobei sie die Kopie eines Auszuges aus dem von der Versicherten am 25. November 1987 unterschriftlich erteilten Inkassoauftrag im Zusammenhang mit einer Alimentenbevorschussung einreichte. Auf dieser Kopie findet sich abschliessend die Klausel: "Ich gebe die Zustimmung, dass
BGE 118 V 88 S. 90
Vorschussleistungen mit allfällig rückwirkend eingehenden Sozialleistungen (AHV-, IV- oder anderen Renten und Taggeldern) verrechnet werden."
Aufgrund dieser Drittauszahlungsbegehren ordnete die Ausgleichskasse in der Rentenverfügung vom 21. Juni 1990 die Verrechnung der Rentennachzahlung für die Zeit vom 1. Januar 1986 bis 30. Juni 1990 mit "Vorschussleistungen des Fürsorgeamtes" von Fr. 36'623.75 an, so dass schliesslich noch die Rente für den Monat Juni 1990 im Betrag von Fr. 748.-- und die ab Juli 1990 laufenden Rentenbetreffnisse zur Ausrichtung an die Versicherte selbst gelangten.
B.-
In der gegen die Verrechnung mit Fürsorgeleistungen erhobenen Beschwerde bestritt M. H. im wesentlichen, ihre Zustimmung dazu erteilt zu haben. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, das eine ablehnende Vernehmlassung der Ausgleichskasse eingeholt und die Gemeinden B. und S. beigeladen hatte, wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Mai 1991 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich M. H. gegen die vorinstanzlich bestätigte Drittauszahlung, da sie einer Direktüberweisung der Rentennachzahlung an die Fürsorgebehörde nie zugestimmt habe. Zudem reicht sie ein Schreiben des Fürsorgeamtes S. vom 28. Dezember 1990 ein, in welchem sie aufgefordert wird, die Rentennachzahlung im Umfang von insgesamt Fr. 36'623.75 für die geleisteten Unterstützungsbeiträge abzutreten und den "Rekurs und allfällig weitere Beschwerden in Bezug auf die IV-Rentennach- und auszahlung an die Fürsorgebehörde S. ... unwiderruflich und vorbehaltlos" zurückzuziehen. Die entsprechende Bestätigung war von der Versicherten nicht unterzeichnet worden.
Die Ausgleichskasse sowie die Gemeinden B. und S. als Mitinteressierte schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf einen Antrag.
Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Streit um die Drittauszahlung einer Invalidenrente nach
Art. 50 IVG
und
Art. 84 IVV
in Verbindung mit
Art. 45 AHVG
und
Art. 76 AHVV
betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (nicht veröffentlichte Urteile i.S. Fürsorgebehörde P. vom 29. Oktober 1990, Fürsorgebehörde B. vom 28. April 1989 sowie Ausgleichskasse S. und Gemeinde W. vom
BGE 118 V 88 S. 91
22. April 1992). Bei Streitigkeiten über den Auszahlungsmodus hat das Eidg. Versicherungsgericht deshalb nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig (
Art. 134 OG
e contrario; Art. 135 in Verbindung mit
Art. 156 OG
).
b) Gestützt auf
Art. 50 IVG
in Verbindung mit
Art. 45 AHVG
hat der Bundesrat in
Art. 76 AHVV
Vorschriften über die Gewährleistung zweckmässiger Verwendung von Renten aufgestellt. Nach den zitierten Bestimmungen kann die Ausgleichskasse eine Invalidenrente ganz oder teilweise einer geeigneten Drittperson oder Behörde auszahlen, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut. Voraussetzung ist, dass der Rentenberechtigte die Renten nicht für den Unterhalt seiner selbst und der Personen, für welche er zu sorgen hat, verwendet oder dass er nachweisbar nicht imstande ist, die Rente hiefür zu verwenden, und dass er oder die Personen, für welche er zu sorgen hat, deswegen ganz oder teilweise der öffentlichen oder privaten Fürsorge zur Last fallen (
Art. 76 Abs. 1 AHVV
). Nach der Rechtsprechung rechtfertigt die Tatsache allein, dass jemand von einer Fürsorgebehörde unterstützt wird, noch nicht die Auszahlung an diese Behörde (
BGE 101 V 20
, ZAK 1990 S. 254 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Im weiteren hat die Verwaltungspraxis seit jeher die Drittauszahlung unter bestimmten Voraussetzungen auch dann zugelassen, wenn die Bedingungen des
Art. 76 AHVV
über die Gewährleistung zweckmässiger Rentenverwendung nicht erfüllt sind, obschon grundsätzlich jede Abtretung einer Invalidenrente aufgrund von
Art. 50 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 AHVG
nichtig ist. So können Rentennachzahlungen auf Gesuch hin privaten oder öffentlichen Fürsorgestellen ausbezahlt werden, welche entsprechende Vorschussleistungen erbracht haben. Solche Drittauszahlungen setzen nach der Verwaltungspraxis jedoch voraus, dass die Vorschussleistungen tatsächlich erbracht worden sind und dass der Leistungsberechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter der Drittauszahlung schriftlich zugestimmt hat. Diese Praxis hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt unbeanstandet gelassen (
BGE 110 V 13
Erw. 1b; ZAK 1990 S. 254 f. Erw. 2a, je mit Hinweisen).
BGE 118 V 88 S. 92
2.
a) Die Beschwerdeführerin hatte zwar im Zeitpunkt ihrer Anmeldung zum Leistungsbezug vom 27. Januar 1987 dem Drittauszahlungsbegehren der Gemeinde B. auf dem Formular "Gesuch um Rentenauszahlung an eine Drittperson oder Behörde" unterschriftlich zugestimmt. Es stellt sich aber die Frage, ob eine - im Sinne der vorstehend erwähnten und von der Rechtsprechung als zulässig erklärten Verwaltungspraxis - rechtsgenügliche Zustimmung zur Drittauszahlung an eine bevorschussende Fürsorgeinstitution bereits erteilt werden kann, bevor das Bestehen eines Anspruches auf Leistungen der Invalidenversicherung in grundsätzlicher, masslicher und zeitlicher Hinsicht überhaupt feststeht.
b) Zivilrechtlich gesehen mögen keine Bedenken bestehen, eine im voraus abgegebene Zustimmungserklärung zur Drittauszahlung einer noch nicht feststehenden Leistung gegenüber der Invalidenversicherung als wirksam zu betrachten; denn grundsätzlich sind auch noch nicht fällige, bestrittene, bedingte oder zukünftige Forderungen, vorbehältlich der Schranken der guten Sitte (
Art. 20 OR
) und des Persönlichkeitsrechts (
Art. 27 ZGB
), im Sinne von
Art. 164 Abs. 1 OR
zedierbar (GUHL/MERZ/KUMMER, 8. Aufl., S. 248). Fraglich ist indessen, ob diese zivilrechtliche Betrachtungsweise auch im Sozialversicherungsrecht Geltung beanspruchen kann, behält doch
Art. 164 Abs. 1 OR
u.a. Gesetz und Natur des Rechtsverhältnisses ausdrücklich vor.
Der von der Verwaltungspraxis eingeführten und von der Rechtsprechung geschützten Möglichkeit, Drittauszahlungen auch zu verfügen, wenn die in
Art. 45 AHVG
in Verbindung mit
Art. 76 Abs. 1 AHVV
erwähnten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, muss im Rahmen des gesetzlichen Kontextes absoluter Ausnahmecharakter zukommen, da nach
Art. 20 Abs. 1 AHVG
grundsätzlich jeder Rentenanspruch unabtretbar, unverpfändbar und der Zwangsvollstreckung entzogen (Satz 1) und jede Abtretung oder Verpfändung nichtig ist (Satz 2). Die Drittauszahlung gemäss dargelegter Praxis besteht zwar nicht contra, aber doch praeter legem. An die Einwilligung des Versicherten zur Drittauszahlung sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen. Sie darf nur Rechtswirksamkeit entfalten, wenn die Tragweite der Zustimmungserklärung klar ersichtlich ist. Der bereits im Zeitpunkt der Anmeldung zum Rentenbezug - in welchem der Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung noch gänzlich unbestimmt ist - erfolgten Zustimmung kann deshalb nicht dieselbe Bedeutung wie einer Erklärung nach Bekanntgabe der konkret zugesprochenen Versicherungsleistung beigemessen werden.
BGE 118 V 88 S. 93
Die Zustimmung zur Drittauszahlung kann daher erst dann rechtsgültig erteilt werden, wenn der entsprechende Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission ergangen ist. Im Rahmen des daraufhin einsetzenden Vorbescheidverfahrens hat die Verwaltung bis zum Verfügungserlass Gelegenheit, eine allfällige Einwilligung zur Drittauszahlung einzuholen oder, falls diese vom antragstellenden Dritten beigebracht wird, deren Eingang abzuwarten.
c) Die bereits 1987 unterschriftlich erfolgte Zustimmung zur Überweisung der Rentennachzahlungen an die Gemeinde B. auf dem dafür vorgesehenen Gesuchsformular genügt demnach als Grundlage für die nunmehr angefochtene Verrechnung mit Unterstützungsleistungen der Fürsorgebehörde nicht.
3.
Im weiteren hat die Beschwerdeführerin in keinem Stadium des Verfahrens einer Drittauszahlung der am 21. Juni 1990 zugesprochenen Invalidenrente an die Gemeinde S. zugestimmt. Sämtliche ihr unterbreiteten Abtretungserklärungen wurden von ihr nicht unterschrieben. Daran ändert auch die im Zusammenhang mit der Alimentenbevorschussung erteilte Einwilligung nichts, da die diesbezüglich abgegebene Zessionserklärung keinesfalls eine gegenüber der Ausgleichskasse rechtswirksam erfolgte Zustimmung zur Drittauszahlung zu ersetzen vermag. Am Erfordernis, dass die Einwilligung des Versicherten auf dem dafür vorgesehenen Formular gegenüber der Ausgleichskasse erfolgen muss, ist auf jeden Fall festzuhalten. Dem Versicherten dürfen im sozialversicherungsrechtlichen Prozess um die Drittauszahlung von Rentenleistungen nicht Erklärungen entgegengehalten werden, welche er in ganz anderem Zusammenhang abgegeben hat. Im übrigen geht es auch nicht an, dass eine Fürsorgebehörde, wie vorliegend diejenige der Gemeinde S., noch nach Einleitung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens und während dessen Hängigkeit ausserprozessual versucht, vom Versicherten die für eine Drittauszahlung erforderliche Einwilligung zu erwirken, welche gerade Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens bildet.
4.
Insgesamt liegt somit keine gültige Zustimmung zur Drittauszahlung vor. Da auch durch nichts ausgewiesen ist, dass die Voraussetzungen des in
Art. 20 Abs. 1 Satz 3 AHVG
vorbehaltenen
Art. 45 AHVG
, welcher in
Art. 76 AHVV
seine Konkretisierung gefunden hat, erfüllt wären, ist die von der Verwaltung verfügte und vorinstanzlich bestätigte Verrechnung der Rentennachzahlungen mit den von den Fürsorgebehörden erbrachten Unterstützungsleistungen unzulässig.
BGE 118 V 88 S. 94
5.
Theoretisch könnte sich noch die Frage stellen, ob
Art. 45 AHVG
und
Art. 76 AHVV
für allfällige darüber hinausgehende Drittauszahlungsnormen des kantonalen Sozialhilferechts Raum lassen. Bezüglich des Vormundschaftsrechts, welches Bundesprivatrecht ist, wird dies mit dem Argument bejaht, das Sozialversicherungsrecht setze gleichsam das Familienrecht voraus (
BGE 102 V 36
mit Hinweisen; EVGE 1959 S. 197). Ein Vormund oder die Vormundschaftsbehörde könne deshalb eine Ausgleichskasse, im Rahmen der Bestimmungen des ZGB über die Vormundschaft, verpflichten, eine Rente ihnen statt dem Bevormundeten selbst auszubezahlen, gänzlich unbesehen darum, ob die sozialversicherungsrechtlichen Normen über die Gewährleistung zweckmässiger Rentenverwendung dies ebenfalls zulassen würden (zur Zulässigkeit kantonaler Bestimmungen über die Drittauszahlung im EL-Bereich vgl. ZAK 1989 S. 227 Erw. 4). Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um vormundschaftliche Massnahmen, sondern um eine Unterstützung durch die öffentliche Sozialhilfe. Wie bereits im nicht veröffentlichten Urteil i.S. Ausgleichskasse S. und Gemeinde W. vom 22. April 1992 kann auch hier offenbleiben, ob sich ein Rechtstitel für die Verrechnung durch direkte Nachzahlung an die Fürsorgebehörde allenfalls aus der kantonalen Sozialhilfegesetzgebung ableiten liesse. Denn solches wird von keiner Seite behauptet, und kantonales Recht ist im Rahmen von
Art. 104 lit. a OG
nicht von Amtes wegen anzuwenden. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f33a11f4-27e8-4a93-806b-f6e06846f641 | Urteilskopf
126 V 384
63. Urteil vom 25. September 2000 i.S. M. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 13 Abs. 1 und 2,
Art. 14 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AVIG
: Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit.
Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei unveränderter Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente über den Beginn einer zweiten zu eröffnenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug hinaus. | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 126 V 384 S. 385
A.-
M. bezog während einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 3. November 1997 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Vom 1. Februar bis 13. August 1998 war er bei der Firma H. AG erwerbstätig. Danach bezog er wiederum Taggelder. Mit Verfügung vom 9. Dezember 1999 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Beginn der am 3. November 1999 zu eröffnenden zweiten Rahmenfrist, weil M. weder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten mit 6,493 Beitragsmonaten erfüllt habe noch von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn ab (Entscheid vom 30. März 2000).
C.-
M. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihm ab 3. November 1999 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft reicht keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut
Art. 13 Abs. 1 AVIG
erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind;
Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG
) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Satz 1). Wird eine versicherte
BGE 126 V 384 S. 386
Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Satz 2, in Kraft seit 1. Januar 1998). Diese längere Mindestbeitragszeit haben auch versicherte Personen zu erfüllen, die bei Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug arbeitslos sind (
BGE 125 V 355
).
b) Der Beschwerdeführer, welchem ab 3. November 1997 eine erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet worden war, hat in der vom 3. November 1997 bis 2. November 1999 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit lediglich vom 1. Februar bis 13. August 1998 als kaufmännischer Angestellter (Buchhaltung/Inkasso) bei der Firma H. AG eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt. Mangels anrechenbarer Zeiten ohne Beschäftigung gemäss
Art. 13 Abs. 2 AVIG
haben Vorinstanz und Verwaltung demnach zu Recht festgestellt, dass die hier massgebliche ausserordentliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllt ist. Insofern der Beschwerdeführer einwendet, er habe vor dem Beginn der Frist für den Beitragsbezug am 3. November 1997 während Jahren Beiträge geleistet, ist dies irrelevant.
2.
Zu prüfen bleibt, ob allenfalls ein Befreiungstatbestand im Sinne von
Art. 14 AVIG
vorliegt. Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer letztinstanzlich erstmals vor, gemäss Schreiben der IV-Stelle des Kantons Aargau (vom 30. März 2000) werde ihm voraussichtlich eine ganze Invalidenrente zugesprochen, und zwar rückwirkend ab 1. November 1998.
a) Nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
ist von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte.
Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nicht, wenn das betreffende Ereignis mehr als ein Jahr zurückliegt (
Art. 14 Abs. 2 AVIG
).
b) Gemäss der in
BGE 121 V 336
publizierten Rechtsprechung bezieht sich
Art. 14 Abs. 1 AVIG
dem Wortlaut nach auf versicherte Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb durch die dort genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen
BGE 126 V 384 S. 387
Beschäftigung gehindert worden sind. Es muss somit ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und dem gesetzlich umschriebenen Hinderungsgrund bestehen. Um kausal für die fehlende Beitragszeit zu sein, muss das Hindernis zudem während mehr als zwölf Monaten bestanden haben. Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Rahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Da eine Teilzeitbeschäftigung hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (
Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV
), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in
Art. 14 Abs. 1 lit. a-c AVIG
genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar ist, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen. Denn bei genügender Beitragszeit, d.h. wenn die versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist während der gesetzlich geforderten Zeit eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
), kommt die Befreiungsregelung grundsätzlich nicht zum Zuge (
BGE 121 V 342
f. Erw. 5b).
Nach der Rechtsprechung (ARV 1995 Nr. 29 S. 169 f. Erw. 4b/bb) können sich jene Personen auf den Befreiungsgrund des Wegfalls einer Invalidenrente nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
berufen, die bisher als Invalide nicht arbeitsfähig waren, deren Zustand sich aber derart verbessert hat, dass ihre Rente gestrichen oder wesentlich reduziert werden muss, wodurch der Betroffene zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen ist (Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 565; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 39 zu Art. 14). Grundsätzlich kann somit lediglich der Wegfall oder die Herabsetzung einer Invalidenrente als für eine wirtschaftliche Notlage kausal anerkannt werden.
c) Hinsichtlich der Rechtswirkungen der unveränderten Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente über den Beginn der zweiten zu eröffnenden Rahmenfrist für den Beitragsbezug hinaus ist nach den Regeln über die Auslegung der Gesetze zu verfahren. Demnach ist das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt.
BGE 126 V 384 S. 388
Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
aa) Der Wortlaut des
Art. 14 Abs. 1 AVIG
weist in allen drei amtssprachlichen Fassungen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis darauf hin, dass der Tatbestand der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gegeben ist, wenn die versicherte Person aus einem der dort genannten Gründe mit Blick auf die zweite zu eröffnende Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte. Einer rentenbegründenden Invalidität liegt sehr oft lang andauernde Krankheit zu Grunde (Art. 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
;
BGE 111 V 21
). Die in
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
umschriebenen Hinderungsgründe Krankheit und Unfall sprechen so besehen eher dafür, die unveränderte Ausrichtung einer Invalidenrente über den Beginn einer zweiten zu eröffnenden Rahmenfrist hinaus ebenfalls als Befreiungsgrund zu qualifizieren. Mit Blick darauf, dass der Gesetzestext an Hinderungsgründen wohl Krankheit und Unfall erwähnt, nicht aber Invalidität oder die Ausrichtung einer Invalidenrente, liegt kein klarer und eindeutiger Wortlaut vor, weshalb die Auslegung fortzusetzen ist.
bb) Sinn und Zweck des
Art. 14 AVIG
besteht darin, bestimmten Personengruppen aus sozialen Gründen angesichts der fehlenden freiwilligen Versicherungsmöglichkeit auch ohne vorgängige Beitragszeit Versicherungsschutz zu gewähren (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 194; GERHARDS, a.a.O., N 5 zu Art. 14). Dies wird durch die bundesrätliche Botschaft zum AVIG vom 2. Juli 1980 bestätigt (BBl 1980 III 564 f.), welche ihrerseits hervorhebt, dass gewisse Personengruppen ohne vorgängige Beitragszeit gedeckt werden, wenn sie vor Eintritt der Arbeitslosigkeit an der Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit verhindert waren. Im Vergleich zum ersten Entwurf sei der Kreis der so Begünstigten weiter umschrieben worden, weil die Möglichkeit einer freiwilligen
BGE 126 V 384 S. 389
Versicherung nicht mehr vorgesehen sei. Wird einer Person wegen ihrer Erwerbsunfähigkeit über den Beginn der zweiten zu eröffnenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug hinaus unverändert eine ganze Invalidenrente zugesprochen, fehlt es mit Blick auf den Normzweck an einem sachlichen Grund, diese von der Erfüllung der Beitragszeit zu befreien, zumal die durch die Invalidenversicherung rentenmässig entschädigte Erwerbsunfähigkeit arbeitslosenversicherungsrechtlich Vermittlungsunfähigkeit zur Folge haben kann (
Art. 15 Abs. 3 AVIG
in Verbindung mit
Art. 15 AVIV
): Die beiden Versicherungszweige sind nicht komplementär in dem Sinne, dass sich die vom Erwerbsleben ausgeschlossene versicherte Person in jedem Fall entweder auf Invalidität oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen könnte. Wer trotz eines schweren Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunfähig sein. Andererseits schliesst der Bezug einer ganzen Invalidenrente die Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus (ARV 1998 Nr. 5 S. 28).
cc) Die normunmittelbaren Auslegungskriterien führen daher zum Schluss, dass eine Person, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis stand, sich dennoch nicht auf den Befreiungsgrund von
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
berufen kann, sofern und soweit sie über den Beginn der zweiten zu eröffnenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug hinaus unverändert eine vorher entstandene Invalidenrente bezieht. War in der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine erhebliche, verwertbare Restarbeitsfähigkeit verblieben, hat die versicherte Person sich insoweit (in der Rahmenfrist für die Beitragszeit) über eine entsprechende beitragspflichtige Beschäftigung auszuweisen.
3.
Mit Blick auf die im Raum stehende rückwirkende Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. November 1998 ergibt sich Folgendes: Auf Grund der Akten ist davon auszugehen, dass im massgebenden Zeitpunkt der zu eröffnenden (zweiten) Rahmenfrist (3. November 1999) weiterhin und unverändert eine ganze Invalidenrente ausgerichtet wird. Insoweit scheidet nach dem Gesagten ein Befreiungsgrund gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b oder Abs. 2 AVIG
aus. Soweit andererseits der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (von 3. November 1997 bis 2. November 1999), sei es während der invalidenversicherungsrechtlichen Wartefrist (
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
), sei es ab
BGE 126 V 384 S. 390
Rentenbeginn am 1. November 1998 (
Art. 29 Abs. 2 IVG
), über eine Restarbeitsfähigkeit verfügt haben sollte, hätte er die Beitragszeit nach
Art. 13 AVIG
zu erfüllen. Das trifft, wie dargetan (Erw. 1b), ebenfalls nicht zu. Es ist daher im Ergebnis rechtens, wenn Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. November 1999 verneint haben. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f33b1efc-5782-4a0c-9e5d-d320c2702de8 | Urteilskopf
100 Ib 306
52. Auszug aus dem Urteil vom 11. Oktober 1974 in Sachen Zanchi-Vins SA gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Lebensmittelpolizei (
Art. 8 LMG
):
Da die Lebensmittelpolizei vom Bundesgesetzgeber als eine grundsätzlich gebührenfreie Verwaltungstätigkeit verstanden wird, ist es nach
Art. 8 Abs. 2 LMG
ausgeschlossen, dass ein Kanton für die mit der Untersuchung einer amtlichen Probe unmittelbar zusammenhängenden Umtriebe irgendwelche Geldleistungen verlangt. | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 100 Ib 306 S. 307
Die Firma Zanchi-Vins SA lieferte einer Essigfabrik in Winterthur einen Posten "Maltawein". Die Lieferung wurde vom Kantonschemiker Zürich vor der Übernahme und Verzollung analysiert und nicht beanstandet. In der Folge sandten die Zollorgane eine Probe des selben Weines an das kantonale Laboratorium zur lebensmittelpolizeilichen Überprüfung. Die zweite amtliche Untersuchung führte zum Befund, es handle sich um Kunstwein. Die Kosten dieser Untersuchung wurden der Firma Zanchi-Vins SA überbunden. Diese rekurrierte an den Regierungsrat. Das Ergebnis der Untersuchung beanstandete sie nicht, dagegen die Auferlegung der Verfahrenskosten. Der Regierungsrat wies die Beschwerde ab. Gegen seinen Entscheid richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Vernehmlassung des Eidgenössischen Departements des Innern wird die Erhebung von Kosten bei einer Untersuchung, die nicht zu einer Bestrafung führt, als fragwürdig bezeichnet. Obschon in der Beschwerde das Problem der Zulässigkeit kantonalrechtlicher Gebühren im Bereich der Lebensmittelpolizei nicht aufgeworfen wird, hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Kostenbelastung nicht durch das Bundesrecht grundsätzlich ausgeschlossen ist.
a) Gemäss
Art. 8 Abs. 2 LMG
erfolgt die Untersuchung der von den Aufsichtsorganen amtlich übermittelten Proben unentgeltlich. Von dieser zwingend vorgeschriebenen Unentgeltlichkeit gibt es zwei im Gesetz normierte Ausnahmen: Gemäss
Art. 19 LMG
sind die Kosten einer Oberexpertise, die zuungunsten des Einsprechers ausfällt, demselben ganz oder
BGE 100 Ib 306 S. 308
teilweise aufzuerlegen. Kommt es zu einer strafrechtlichen Verurteilung, so hat der Verurteilte die Kosten der technischen Untersuchung zu tragen (
Art. 48 LMG
).
b) Die Lebensmittelkontrolle ist somit grundsätzlich gebührenfrei. Das wurde seinerzeit in der Botschaft des Bundesrates mit dem knappen Hinweis begründet, die ausgeübte amtliche Kontrolle erfolge im Interesse des Publikums und nicht oder nur indirekt im Interesse des Verkäufers (BBl 1899 I 620 oben; vgl. auch
BGE 92 I 169
). Im Laufe der Jahre wurde offenbar in einzelnen Kantonen versucht, das bundesrechtliche Gebot der Gebührenfreiheit zu umgehen, indem man etwa Ausfertigungsgebühren für den Bericht über die an sich unentgeltliche Untersuchung vorsah oder gebührenpflichtige Verwarnungen einführte. Von den eidgenössischen Behörden wurde mit Recht stets am klaren gesetzlichen Grundsatz der Unentgeltlichkeit festgehalten (vgl. BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht, Bd. III Nr. 1232 I).
c) Im angefochtenen Entscheid wird anerkannt, dass im vorliegenden Fall die Kosten der technischen Untersuchung gemäss
Art. 8 und 48 LMG
nicht der Beschwerdeführerin auferlegt werden dürfen, weil die Beanstandung nicht eine strafrechtliche Verurteilung zur Folge hatte. Der Regierungsrat nimmt jedoch an, gestützt auf § 43 der kantonalen Vollzugsverordnung zur Bundesgesetzgebung über die Lebensmittel und § 2 der Gebührenordnung für Verwaltungsbehörden sei es möglich, die Kosten der "sonst entstandenen Umtriebe" (abgesehen von der technischen Untersuchung) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Als ein solches kostenverursachendes Element wird lediglich die Tätigkeit des Lebensmittelinspektors genannt. Wenn schon die kostenintensive technische Untersuchung aus den angeführten Gründen unentgeltlich erklärt worden ist, dann wollte der Bundesgesetzgeber damit die grundsätzliche Gebührenfreiheit der amtlichen Lebensmittelkontrolle statuieren.
Art. 8 Abs. 2 LMG
enthält nicht einen impliziten Vorbehalt, wonach die Kantone für irgendwelche sekundäre Hilfsfunktionen, die mit der Untersuchung der amtlichen Probe eng zusammenhängen - wie die bereits erwähnte Ausfertigung des Analysenberichtes oder die Entnahme der Probe -, doch eine Gebühr sollen erheben dürfen. Die Vorschrift wurde auch bisher von den Bundesbehörden nie in diesem Sinne ausgelegt (vgl. BURCKHARDT, Bundesrecht
BGE 100 Ib 306 S. 309
a.a.O.). Wenn die Lebensmittelpolizei vom Bundesgesetzgeber als eine der Allgemeinheit dienende und daher grundsätzlich gebührenfreie Verwaltungstätigkeit verstanden wird, dann ist es gemäss
Art. 8 Abs. 2 LMG
ausgeschlossen, dass ein Kanton für die mit der Untersuchung einer amtlichen Probe unmittelbar zusammenhängenden Umtriebe, welche wesensgemäss zur gebührenfreien Lebensmittelkontrolle gehören, doch irgendwelche Geldleistungen verlangt.
Im vorliegenden Fall wird nicht behauptet, dass dem Kanton durch die Beschaffung und Untersuchung der Probe irgendwelche besondere, von der Beschwerdeführerin verursachte Aufwendungen entstanden seien. Der Kantonschemiker hat mit der vom Regierungsrat geschützten Verfügung versucht, mindestens einen Teil der Kosten einer gewöhnlichen lebensmittelpolizeilichen Kontrolle der nach seiner Auffassung fehlbaren, aber nicht strafbaren Lieferantin aufzuerlegen. Dieses Vorgehen verstösst gegen
Art. 8 Abs. 2 LMG
und die angefochtene Verpflichtung zur Kostentragung ist daher aufzuheben. Damit entfällt folgerichtig auch die Belastung der Beschwerdeführerin mit den Kosten des Verfahrens vor dem Regierungsrat. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f342dfa3-cf70-41cc-a211-79e53a8510ee | Urteilskopf
120 Ib 339
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. November 1994 i.S. Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege gegen Eidgenössisches Departement des Innern (u.a.) und F. und Mitbeteiligte gegen Eidgenössisches Departement des Innern (u.a.) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Waldfeststellung, Art. 2 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG) und Art. 1 und 2 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald (WaV).
Ausstandsgesuch, mit dem nachträgliche Ablehnungsgründe gegen den Experten nach
Art. 58 BZP
i.V.m.
Art. 23, 28 OG
geltend gemacht werden (E. 3f).
Zum Begriff der bestockten Weide im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 lit. a WaG
,
Art. 2 WaV
(E. 4).
Prüfung, ob die Bestockungen in besonderem Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen i.S.v.
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
,
Art. 1 Abs. 2 WaV
erfüllen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 120 Ib 339 S. 340
Das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) traf am 21. Juli 1993 für eine Reihe von Grundstücken im Gebiet "L." in der Gemeinde Champfèr/St. Moritz eine Waldfeststellungsverfügung. Diesem Entscheid ging ein längeres Verfahren voraus.
Gegen die Waldfeststellungsverfügung des Departements erhoben die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz (SL; im folgenden: Stiftung) sowie F. und diverse Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Stiftung verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eine Neufeststellung des Gebietes als bestockte Weide oder als Wald, der im besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfülle. F. und diverse Mitbeteiligte beantragen, der angefochtene Entscheid sei teilweise aufzuheben und es sei eine neue Waldfeststellung durch das Bundesamt, eventuell durch das Departement und subeventuell durch das Bundesgericht vorzunehmen.
Am 20. September 1994 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch, zu dem sie Dr. P., Forstingenieur und Raumplaner, als Experten beizog.
Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich zu den Feststellungen des Experten zu äussern und anschliessend zum Protokoll der Augenscheinsverhandlung sowie zur nachträglich eingereichten vegetationskundlichen Untersuchung Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführer haben davon Gebrauch gemacht und gleichzeitig auch neue Beweisanträge gestellt.
Mit Schreiben vom 21. November 1994 stellen F. und weitere Mitbeteiligte ein Ausstandsbegehren gegen den vom Bundesgericht beigezogenen Experten. Sie machen geltend, Dr. P. habe Forschungsaufträge von der Eidgenössischen Forstdirektion erhalten und stehe somit in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Bundesamt bzw. zum Eidgenössischen Departement des Innern.
BGE 120 Ib 339 S. 341
Das Bundesgericht trat auf die Eingaben vom 21. November 1994 nicht ein und wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
f) Die Beschwerdeführer F., Z. und G. haben mit Schreiben vom 21. November 1994 den vom Bundesgericht beigezogenen Experten als befangen abgelehnt. Gemäss
Art. 40 OG
in Verbindung mit
Art. 58 BZP
gelten für Sachverständige die gleichen Ausstandsgründe, die für Richter in den Artikeln 22 und 23 OG vorgesehen sind. Entsprechend der Vorschrift in
Art. 58 Abs. 2 BZP
erhielten die Parteien mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 23. Juni 1994 Gelegenheit, Einwendungen gegen den in Aussicht genommenen Sachverständigen vorzubringen. Die Beschwerdeführer machten von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch. Dr. P. trug sein Gutachten am Augenschein vom 20. September 1994 mündlich vor. Die Parteien konnten Ergänzungsfragen stellen und in der Folge zum Augenscheinsprotokoll Stellung nehmen. Im Zeitpunkt der Einreichung des Ausstandsgesuchs war das Gutachten bereits erstattet und entgegengenommen. Die vorgebrachten Gründe, wegen welcher der Experte in den Ausstand hätte treten sollen, fallen als Ablehnungsgründe im Sinn von
Art. 23 OG
in Betracht. Es werden somit nachträglich Ablehnungsgründe geltend gemacht mit dem Zweck, die Ungültigkeit der Begutachtung zu bewirken.
Art. 28 Abs. 1 OG
erklärt Amtshandlungen als anfechtbar, an denen eine Gerichtsperson teilgenommen hat, die ihr Amt nicht hätte ausüben dürfen. Nach
Art. 28 Abs. 2 OG
tritt im Fall eines Ablehnungsgrundes die Nichtigkeit erst auf den Zeitpunkt des Ablehnungsbegehrens ein, d.h. eine rückwirkende Aufhebung von Amtshandlungen ist ausgeschlossen. Diese Bestimmung schliesst die nachträgliche Geltendmachung blosser Ablehnungsgründe (im Gegensatz zu Ausstandsgründen) schlechthin aus (
BGE 111 Ia 72
E. 2d S. 76 f.). Sachverständige unterstehen der gleichen Ausstandsregelung wie Gerichtspersonen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, die unterschiedliche Rechtsfolgen bei allfälliger Verletzung von Ausstandsvorschriften rechtfertigen würden.
Art. 28 OG
ist auf Begutachtungen, gegen deren Urheber nachträglich Ausstands- oder Ablehnungsgründe geltend gemacht werden, analog anwendbar. Dies hat vorliegend zur Folge, dass auf das Ausstandsgesuch der beschwerdeführenden Grundeigentümer nicht eingetreten werden kann. Im übrigen vermögen die im Gesuch erwähnten Aufträge der Eidgenössischen Forstdirektion die
BGE 120 Ib 339 S. 342
Beweiskraft des zur Diskussion stehenden Gutachtens nicht in Frage zu stellen.
4.
Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob und inwieweit das Gebiet "L." als bestockte Weide zu qualifizieren sei. Das Departement verneinte das Vorliegen einer bestockten Weide. Die Beschwerdeführer stimmen dem hinsichtlich des unteren Bereichs der Grundstücke Nrn. ... zu. Beim übrigen Gebiet handle es sich, soweit nicht geschlossener Wald gegeben sei, um bestockte Weiden im Sinn von Art. 2 der Verordnung über den Wald vom 30. November 1992 (WaV; SR 921.01, AS 1992 2538).
a) Gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG, SR 921.0, AS 1992 2521) soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG
) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (
Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG
).
Art. 2 WaG
umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktion ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (
Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG
). Als Wald gelten u.a. auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis (s.
BGE 118 Ib 614
E. 4a S. 617 f. und die dortigen Hinweise) sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich
Art. 13 WaG
) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln, wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte.
BGE 120 Ib 339 S. 343
b) Schon nach bisherigem Recht waren Weidwälder und bestockte Weiden als Wald geschützt.
Art. 2 WaV
definiert, was unter bestockten Weiden (Wytweiden) zu verstehen ist. Es handelt sich um Flächen, auf denen Waldbestockungen und offene Weideplätze mosaikartig abwechseln und die sowohl der Vieh- als auch der Forstwirtschaft dienen. Dies stimmt inhaltlich mit der bisherigen Begriffsbestimmung in Praxis und Lehre überein, wonach bestockte Weiden grössere Weideflächen sind, auf denen in lockerer Form einzelne Bäume oder Baumgruppen wachsen, und die dauernd einer Mischwirtschaft, nämlich der landwirtschaftlichen Weidenutzung und forstwirtschaftlichen Holzerzeugung dienen (
BGE 118 Ib 614
E. 4b S. 618; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 11; BLOETZER/MUNZ, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in ZBl 73/1972 S. 435; Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden [Bündner Richtlinien], Ziffer 7 S. 23). Wie aus
Art. 2 WaV
hervorgeht, gilt die bestockte Weide in ihrer gesamten Fläche und nicht nur im bestockten Teil als Wald.
c) Auf einem Teil des vom Waldfeststellungsperimeter erfassten Gebiets wechseln Bestockungen und offene Flächen mosaikartig ab. Dies trifft namentlich für Teile der Parzellen Nrn. ... zu. Insoweit weist das Gebiet eine Bestockungsform auf, wie sie für die bestockte Weide vorausgesetzt wird. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass diese Flächen Wald sind. Hierfür wäre erforderlich, dass es sich bei den offenen Flächen um Weideplätze handelt. Eine Beweidung findet heute nicht mehr statt. Nach Auffassung der Beschwerdeführer sei dies früher der Fall gewesen. Die Weidenutzung sei wohl durch andere Nutzungen ersetzt worden. Dies habe aber an der Waldeigenschaft der betroffenen Flächen nichts geändert. Wie es sich damit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
aa) Bestockte Weiden sind Wald. Ihre Flächen unterstehen dem allgemeinen Walderhaltungsgebot von
Art. 3 WaG
. Sie sollen in der heutigen Form mit der ihr eigenen Dynamik erhalten bleiben (s. Botschaft vom 29. Juni 1988, BBl. 1988 III S. 189). Daraus ergibt sich, dass die Fläche einer bestockten Weide grundsätzlich die Waldqualität auch dann behält, wenn das Beweiden durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung ersetzt wird oder wegfällt. Dies galt schon nach bisherigem Recht (
BGE 118 Ib 614
E. 4d S. 619).
bb) Das Departement ging von der Regel aus, dass bei Waldfeststellungen grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids massgebend
BGE 120 Ib 339 S. 344
seien, und hielt ein Abweichen von dieser Regel für gerechtfertigt, wenn die Beweidung erst kurze Zeit vor dem Entscheid aufgegeben worden sei und Anzeichen einer Beweidung noch deutlich vorhanden seien. Diese Voraussetzungen hielt es im vorliegenden Fall für nicht gegeben. Das Departement klärte die Frage der Weidenutzung unter einem etwas zu engen Blickwinkel ab. Die mit Hinweis auf
BGE 113 Ib 357
E. 2b 359 angerufene Praxis betrifft das Erfordernis der Bestockung und lässt sich nicht auf dasjenige der Weidenutzung übertragen. Sonst würde bei Aufgabe der Weidenutzung die Waldeigenschaft ohne weiteres - jedenfalls nach einer kurzen Übergangszeit - wegfallen, was sich mit dem Walderhaltungsgebot gemäss
Art. 3 WaG
nicht vertrüge (s. oben lit. aa). Eine andere Frage ist, ob und inwieweit dem Zeitablauf Rechnung zu tragen ist. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, konnte der Sachverhalt im bundesgerichtlichen Verfahren vervollständigt werden, so dass sich die strittige Beweisfrage abschliessend beurteilen lässt. Daher ist die Rüge, das Departement habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt, für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend, weshalb sie nicht weiter überprüft werden muss.
cc) Der Begriff der bestockten Weide setzt voraus, dass die unbestockten Flächen dauernd der landwirtschaftlichen Weidenutzung dienen (
BGE 118 Ib 614
E. 4b S. 618), d.h. es ist eine Beweidung von geländeprägender Intensität begriffsnotwendig. Weideplätze einer bestockten Weide müssen als solche erkennbar sein. Einer bloss gelegentlichen Beweidung, die "nie über einige Tage" hinausging und mit einer Mähwiesennutzung abwechselte, fehlt die erforderliche Wirkung. Mit dem Beweis einer solchen Nutzung lassen sich keine Weideplätze im Sinn von
Art. 2 WaV
nachweisen.
Bei fehlender aktueller Weidenutzung stellt sich die Beweisfrage, ob in früheren Zeiten eine auf Dauer ausgerichtete, regelmässige und hinreichend intensive Beweidung stattgefunden hat. Eine solche Nutzung hinterlässt typischerweise Spuren im Gelände, die noch während sehr langer Zeit nach Aufgabe der Weidenutzung im Gelände erkennbar bleiben. Am Augenschein hat sich ergeben, dass keine solche Hinweise vorhanden sind: Zwar hat ein Vertreter der Stiftung (Forsting. S.) vereinzelte Spuren feststellen wollen. Doch vermochte die Interpretation der festgestellten Spuren - nämlich eine Grasblösse, die auf einen Kuhfladen zurückzuführen sei, und zwei/drei kleine Vertiefungen, bei denen es sich um Hufabdrucke handle -
BGE 120 Ib 339 S. 345
nicht zu überzeugen. Gemäss den Ausführungen des Experten hätte eine regelmässige Beweidung im steilen Gelände horizontale Kuhwege verursacht. Es hätten sodann zumindest bei einem Teil der Bäume festgetrampelte Wurzelteller beziehungsweise Wurzelverletzungen festgestellt werden müssen, sowie Reibspuren und fehlende Äste bis auf eine Höhe von etwa 2 m. Von all dem konnte am Augenschein nichts festgestellt werden. Darüber hinaus fehlen auch Hinweise auf Läger, Tränken und Weidzäune. Ein seitens des Stiftungsvertreters entdecktes Holzbrett stammt sicher nicht von einem Weidezaun, und die als Viehtränke vermutete Vertiefung im unteren Teil der Parzellen ... hat sich als Bade-Weiherchen erwiesen, das Buben aus Champfèr vor langer Zeit angelegt hatten. Insgesamt fehlt es im Gelände an Spuren, die auf Weideplätze im Sinn von
Art. 2 WaV
hinweisen würden. Es müssten aber solche vorhanden sein, wenn in der in Betracht fallenden Zeitspanne eine regelmässige Weidenutzung stattgefunden hätte.
Bei den offenen Flächen handelt es sich somit nicht um frühere Weideplätze in der Art, wie sie für bestockte Weiden vorauszusetzen wären. Dies deckt sich im übrigen mit den Angaben der Beschwerdeführer, die selbst einräumen, es habe sich um eine Übergangsweide gehandelt; die Beweidung habe den Grasschnitt ergänzt und sei wohl nie über einige Tage hinausgegangen. Ihre Beweisanträge zwecks Nachweises einer solchen Beweidung (bis 1985 durch Kühe, bis 1987 noch eine Heimkuh und bis vor ca. 5 Jahren durch Schafe) sind daher - soweit sie durch die Augenscheinnahme nicht gegenstandslos geworden sind - unerheblich. Desgleichen kommt es nicht auf die eingereichte vegetationskundliche Untersuchung von A. an, so dass sich eine Auseinandersetzung mit derselben erübrigt. Bei diesem Beweisergebnis steht fest, dass im strittigen Gebiet keine bestockten Weiden im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 lit. a WaG
und
Art. 2 WaV
bestehen. Insofern ist die angefochtene Waldfeststellung nicht zu beanstanden.
5.
Für den Fall, dass keine bestockte Weide vorliege, stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass unabhängig von der Flächenausdehnung der einzelnen Bestockungen auf Wald zu erkennen sei, weil diese in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllten. Sie weisen auf die besondere Gliederungsfunktion der Bestockungen hin und auf die Lage des Gebiets "L." in der Oberengadiner Seenlandschaft, die eine Natur- und Kulturlandschaft von nationaler Bedeutung darstelle. Sodann würden die Bestockungen den Hang stabilisieren und vor Schneerutsch
BGE 120 Ib 339 S. 346
schützen. Die Beschwerdegegner nehmen mit dem Departement den gegenteiligen Standpunkt ein.
a) Gemäss Art. 2 Abs. 4 S. 2 WaG,
Art. 1 Abs. 2 WaV
gelten Bestockungen, die in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllen, unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald. Im Gegensatz zu den bestockten Weiden, bei denen auch die Weideflächen als Wald gelten, beziehen sich die genannten Bestimmungen ausschliesslich auf bestockte Flächen, für die je einzeln geprüft werden muss, ob sie die behaupteten Funktionen erfüllen. Es ist daher nicht das ganze Gebiet mit allen Einzelbäumen und bestockungsfreien Flächen als solches in Betracht zu ziehen und einer Gesamtbeurteilung zu unterwerfen, wie es die beschwerdeführenden Grundeigentümer im Prinzip geltend machen. Wie in
BGE 118 Ib 614
E. 5b S. 620 f. ausgeführt, ist es nicht Aufgabe des Waldrechts, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen; offenes Wiesland kann auch dann nicht als Wald in Betracht fallen, wenn es zusammen mit Baumgruppen das Landschaftsbild prägt und sich unter dem Blickwinkel des Landschaftsschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes als besonders schutzwürdig erweist.
b) Aufgrund der Feststellungen am Augenschein und des vom Experten erstellten Bestockungsplans vom August 1994 kommen im vorliegenden Fall folgende drei Baumgruppen in Betracht:
Die Baumgruppe 1 besteht aus 6 Arven, die auf der Parzelle Nr. ... stocken. Die Baumgruppe weist eine Fläche von 151 m2 auf.
Die Baumgruppe 2 besteht aus 5 Arven, die im Schnittpunkt der Parzellen Nrn. ... stocken und eine Fläche von 63 m2 aufweist.
Die Baumgruppe 3 besteht 7 Arven und 5 Lärchen, die auf der Parzelle Nr. ... stocken. Die Fläche ist nicht aktenkundig, indes liegt sie sicher unter 200 m2. Der Baumgruppe sind zwei Kleinstgruppen von je 4 Bäumen vorgelagert. Zwischen den einzelnen Gruppen besteht kein Wuchszusammenhang.
Wie sich am Augenschein ergeben hat, besteht zwischen diesen Baumgruppen und dem geschlossenem Wald kein Wuchszusammenhang. Es kann auch nicht gesagt werden, es handle sich um aufgelöste Bestockungen im Bereich der oberen Waldgrenze. Es sind isolierte Bestockungen, die Wald sind, wenn sie für sich die erforderlichen Waldmerkmale erfüllen.
c) Nach den Bündner "Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden" vom Herbst 1981 muss eine Bestockung eine Mindestfläche von 250 m2 (Ziff. 2.1) und eine Mindestbreite von 12 m (Ziff. 2.2) aufweisen.
BGE 120 Ib 339 S. 347
Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar; solange jedoch der Kanton die zum Vollzug der eidgenössischen Waldgesetzgebung erforderlichen Ausführungsbestimmungen noch nicht erlassen hat beziehungsweise die hierfür in
Art. 66 WaV
eingeräumte Frist noch nicht abgelaufen ist, können bestehende Richtlinien, soweit sie sich an die Vorgaben von
Art. 1 WaV
und
Art. 2 WaG
halten, für die Bestimmung der massgeblichen quantitativen Hilfskriterien herangezogen werden (nicht veröffentlichte Urteile in Sachen R. vom 30. Juni 1994, E. 4c und in Sachen Z. vom 13. Juni 1994, E. 3d). Da die in Frage kommenden Bestockungen die Mindestfläche von 250 m2 nicht erreichen und sogar das in
Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV
bestimmte Minimum von 200 m2 unterschreiten, kommt ihnen nur dann Waldeigenschaft zu, wenn sie in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllen (
Art. 2 Abs. 4 WaG
und
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 WaV
). Angesichts dieser bundesrechtlichen Regelung hat Ziffer 10 der Richtlinien für Waldfeststellung im Kanton Graubünden (Bündner Richtlinien) keine selbständige Bedeutung, so dass sich eine Erörterung erübrigt, soweit sich die Beschwerdeführer auf diese Richtlinienbestimmung berufen.
d) Die Beschwerdeführer heben die landschaftliche und landschaftsökologische Bedeutung der in Frage stehenden Baumgruppen hervor. Das Gebiet "L." stelle im Gesamtgefüge der Oberengadiner Seenlandschaft eine Natur- und Kulturlandschaft von nationaler Bedeutung dar. Die Oberengadiner Seenlandschaft sei im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler als Objekt Nr. 19 08 aufgenommen (VBLN; SR 451.11).
aa) Das Gebiet "L." liegt nicht innerhalb des BLN-Schutzobjektes Nr. 19 08. Durch den angefochtenen Entscheid wird das Schutzobjekt nicht beeinträchtigt. Es braucht daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - kein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission eingeholt zu werden (s.
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]
). Zu den Wohlfahrtsfunktionen des Waldes gehört auch der Landschaftsschutz (vgl. BGE 114 224 E. 9a/ac S. 232 und E. 10cb S. 233 mit Hinweisen). Es ist den Beschwerdeführern beizupflichten, dass Klein- und Kleinstbestockungen im Wechselspiel mit Einzelbäumen, geschlossenem Wald und offenem Gelände eine landschaftliche Gliederungsfunktion erfüllen und den Reiz einer Landschaft ausmachen können. Das ist auch in der Oberengadiner Seenlandschaft der Fall. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die konkret in Frage stehenden
BGE 120 Ib 339 S. 348
Baumgruppen in besonderem Masse eine solche Landschaftsgliederungsfunktion und entsprechende Wohlfahrtsfunktion erfüllen und deshalb als Wald zu gelten hätten. Das Gebiet "L." ist teilweise mit Villen überbaut. Am Fuss des Hanges liegt die alte Landstrasse, die Champfèr mit St. Moritz Dorf verbindet und an welcher - auch im Bereich des "L."-Hanges - zum Teil wuchtige Gebäudekomplexe stehen. Das umstrittene Gebiet erscheint - auch von der gegenüberliegenden Talseite aus betrachtet - als Teil des Siedlungsgebiets von Champfèr. Die drei Baumgruppen tragen zur Auflockerung und Gliederung der Villenzone bei; es lässt sich jedoch nicht sagen, dass sie aufgrund ihrer konkreten Lage im Rahmen der Gesamtlandschaft in besonderem Masse eine Landschaftsgliederungsfunktion erfüllen. Zwar mag eine Einschränkung der baulichen Nutzung des als Villenzone ausgeschiedenen Gebietes aus Sicht des Landschaftsschutzes erwünscht erscheinen; dies allein ist jedoch kein hinreichender Grund, den fraglichen Baumgruppen Waldqualität beizumessen. Persönliche Interessen der beschwerdeführenden Grundeigentümer, auf deren Parzellen bereits Villen stehen, kommt kein entscheidendes Gewicht zu.
bb) Desgleichen ist aus landschaftsökologischer Sicht den fraglichen Baumgruppen kein erhöhter Stellenwert zuzumessen. Nichts weist darauf hin, dass der in ihrem Bereich vorhandene biologische Reichtum (Flora und Fauna) sich wesentlich von demjenigen an zahlreichen anderen Orten in der näheren und weiteren Umgebung unterscheiden würde, wo Einzelbäume, Kleinstbestockungen, geschlossener Wald und offene Flächen ineinander verzahnt sind. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte und durch die am 8. September 1994 eingereichte vegetationskundliche Untersuchung bestätigte botanische Artenreichtum des Gebietes betrifft darüber hinaus im wesentlichen die Magerwiese und nicht die hier in Frage stehenden bestockten Flächen. Es kann daher nicht gesagt werden, die fraglichen Baumgruppen würden im Rahmen einer gesamtheitlichen Betrachtung eine besondere Naturschutzaufgabe erfüllen.
e) Nach Ansicht der Beschwerdeführer sollen die fraglichen Baumgruppen - insbesondere die Gruppe Nr. 1 und 2 - eine besondere Schutzfunktion erfüllen: Sie würden dafür sorgen, dass Schneerutsche nicht schon unter der Via F. anrissen und grosse Schneemassen auf die Via S. verfrachteten.
Der Experte äusserte sich zu diesem Problem am Augenschein. Nach seinen
BGE 120 Ib 339 S. 349
Ausführungen wirke sich grundsätzlich jeder Baum günstig gegen das Schneegleiten aus. Von einer Wald-Schutzfunktion könne jedoch erst gesprochen werden, wenn eine Gefährdung bestehe und die Bäume diese beeinflussen könnten. Vorliegend könne die Via S. als gefährdetes Objekt betrachtet werden. Zur wissenschaftlichen Beurteilung der Schneegleit- und Schneerutschgefahr bedürfe es regelmässiger, über Jahre hinweg geführter Schneemessungen, die für das Gebiet "L." nicht vorlägen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die bestehenden Baumgruppen keinen besonderen Schutz böten, da es sonst in den offenen Couloirs zu Schneeabgängen gekommen sein müsste. Davon sei ihm nichts bekannt. Der Bestockungsgrad der Flächen müsse viel höher sein, damit eine relevante Wirkung erzeugt werden könnte. G. wies am Augenschein darauf hin, dass seit 1962 zweimal Schnee auf die Strasse gerutscht sei. Die Schneedecke sei jedoch jeweils unterhalb der Bäume angerissen; es sei also auch in den unbestockten Hangteilen nie zu Schneeabgängen ab der Via F. gekommen. Schliesslich wies der Anwalt von B. auf den Plan des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung, wonach die Zone hoher Lawinengefahr sowie die Zone geringer Lawinengefahr oberhalb des streitigen Gebietes lägen. Der Vertreter des kantonalen Forstamtes ergänzte, das Gebiet "L." sei auch nicht im Gefahrenverzeichnis der Gemeinde aufgeführt.
Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt genügend abgeklärt und es besteht kein Anlass, das beantragte Gutachten des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung auf Weissfluhjoch-Davos einzuholen. Eine spezielle Gefahrensituation besteht nicht. Abgesehen davon, vermöchten die in Frage stehenden Baumgruppen gegen Schneeabgänge keinen besonderen Schutz bieten. Die entsprechenden Fachausführungen des Experten sind überzeugend. Es kann bei dieser Sachlage nicht gesagt werden, dass die Baumgruppen in besonderem Masse eine Schutzfunktion gegen Schneerutsch erfüllen. Dem stehen auch die Angaben von G. nicht entgegen.
f) Dasselbe trifft auch hinsichtlich der Streitfrage zu, ob die Baumgruppen einer allgemeinen Rutschgefahr entgegenwirken können oder nicht. Nach Ansicht des Experten weist der mit einer dünnen Humusschicht überdeckte kristalline Untergrund mit grosser Wahrscheinlichkeit keine tiefen Rutschhorizonte auf, welche bei extremer Wasserzufuhr ein Abgleiten von Erd- und Steinmassen bewirken könnten. Der Experte hat sich zur Rutschgefahr nicht abschliessend äussern können. Entscheidend ist indessen,
BGE 120 Ib 339 S. 350
dass gemäss seinen überzeugenden Ausführungen die vorhandenen Einzelbäume und Baumgruppen ohnehin nur eine unbedeutende Wirkung gegen Rutschgefahr hätten. Die Schutzfunktion des Waldes beruhe vor allem auf der sogenannten Evaporotranspiration, d.h. der Aufnahme und Verarbeitung von Wasser und dadurch bedingt einer Verringerung der in den Boden eindringenden Wassermenge. Einzelne Bäume beziehungsweise Baumgruppen hätten jedoch keinen spürbaren Einfluss auf die Regulierung des Wasserregimes.
Schliesslich verneinte der Experte auch eine besondere Schutzfunktion gegen die Erosion der Humusschichten. Ein grosser Teil der streitigen Fläche, insbesondere die steilen Partien, sind unbestockt. Der Experte hat in diesen Partien anlässlich der Feldaufnahmen nirgends Erosionsspuren oder Anzeichen von Oberflächenrutschungen feststellen können und daraus geschlossen, dass die Sicherungsfunktion der Bäume auch von einer geschlossenen Grasnarbe übernommen werden könne, die Bewurzelung durch Bäume also keinen zusätzlichen Schutz bewirke. Diese Überlegungen sind schlüssig.
Die in Frage stehenden Baumgruppen erfüllen auch unter diesem Aspekt nicht in besonderem Masse eine Schutzfunktion.
g) Insgesamt ergibt sich, dass das Departement weder
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
noch
Art. 1 Abs. 2 WaV
verletzte, wenn es ausschloss, dass die einzelnen Baumgruppen im besonderen Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen ausübten, und die fraglichen Baumgruppen daher nicht als Wald feststellte. Auch in diesem Punkt erweisen sich die Beschwerden als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
f34592de-a62a-4596-99a9-163e2d0f22d4 | Urteilskopf
81 IV 163
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1955 i.S. Marti gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
1.
Art. 285, 286 StGB
. Blosser Ungehorsam gegenüber einem Landjäger erfüllt diese Bestimmungen nicht (Erw. 2).
2.
Art. 335 Ziff. 1 StGB
. Kantonale Bestimmungen, die den Ungehorsam gegenüber der Polizei mit Übertretungsstrafe bedrohen, sind zulässig (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 81 IV 163 S. 163
A.-
Karl Marti verliess am Morgen des 15. Juli 1954 am Steuer eines Personenwagens das Wallis, um über Lausanne nach Derendingen zug elangen. Unterwegs trank er wiederholt Alkohol, letztmals zwischen 20 und 22 Uhr in einem Gasthof in Dotzigen. Da an letzterem Orte die 2,1 Volumenpromille Alkohol, die er schliesslich im Blute hatte, sich in seinem Verhalten offenbarten, benachrichtigten die Wirtsleute die Polizei. Als er kurz vor 22 Uhr schwankenden Schrittes den Gasthof verliess, verbot ihm Landjäger Läderach, den Wagen zu führen. Marti antwortete, von einem "Tschugger" lasse er sich nichts befehlen. Während der Landjäger den Bezirkschef telephonisch um Weisungen ersuchen wollte, setzte Marti sich an das Steuer und fuhr weg. In Büren a.A. wurde er angehalten.
B.-
Am 11. Februar 1955 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern Marti wegen Führens in angetrunkenem Zustande (Art. 59 Abs. 2 MFG) zu dreissig Tagen Gefängnis und wegen unanständigen Benehmens (Art. 15 bern. EG zum StGB) und Erschwerung der Aufgabe der Polizei (§§ 44, 52 bern. Vo. über die Strassenpolizei und Strassensignalisation vom 31. Dezember 1940/15. Juli 1949) zu Fr. 40.- Busse.
BGE 81 IV 163 S. 164
C.-
Marti führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben. Er macht geltend, die angewendeten Bestimmungen der bernischen Verordnung über die Strassenpolizei und Strassensignalisation verletzten Bundesrecht. Statt nach dieser Verordnung hätte sein Verhalten nach
Art. 285 und 286 StGB
beurteilt werden sollen, deren Tatbestandsmerkmale jedoch nicht erfüllt seien.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Der Beschwerdeführer behauptet mit Recht nicht, dass er sich durch sein Verhalten gegenüber Landjäger Läderach gegen
Art. 285 oder 286 StGB
vergangen habe. Beide Bestimmungen setzen voraus, dass der Täter einen Beamten an einer Handlung hindere, die innerhalb seiner Amtsbefugnisse liegt. Nach Art. 285 geschieht es mit Gewalt oder Drohung, nach Art. 286 ohne diese Mittel. Die innerhalb der Amtsbefugnisse liegende Handlung des Landjägers bestand indessen lediglich darin, dem Beschwerdeführer die Weiterfahrt zu verbieten. An der Aussprechung dieses Verbotes hinderte der Beschwerdeführer den Landjäger nicht, weder gewaltsam, noch durch Drohung, noch sonstwie. Er gab lediglich seinem Willen Ausdruck, dem Verbot nicht zu gehorchen, und missachtete es denn auch, indem er während einer kurzen Abwesenheit des Landjägers wegfuhr. Das war nur Ungehorsam, und solcher erfüllt die erwähnten Bestimmungen nicht (
BGE 69 IV 1
).
Auch
Art. 292 StGB
, der den Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen mit Strafe bedroht, trifft nicht zu, da der Landjäger sein Verbot nicht mit dem Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels begleitet hat und übrigens auch nicht feststeht, dass er das hätte tun dürfen.
3.
Art. 335 Ziff. 1 StGB
behält den Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht soweit vor, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist (Abs. 1),
BGE 81 IV 163 S. 165
und erklärt sie ausserdem befugt, die Übertretung kantonaler Verwaltungs- und Prozessvorschriften mit Strafe zu bedrohen (Abs. 2).
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (
BGE 68 IV 41
, 110,
BGE 70 IV 85
, 132,
BGE 71 IV 47
) dürfen die Kantone nicht schon dann eine Handlung zur Übertretung erheben, wenn sie nicht vom eidgenössischen Recht mit Strafe bedroht ist. Die Nichtaufnahme eines Tatbestandes in das Strafgesetzbuch kann bedeuten, dass er überhaupt straflos bleibe, also auch nicht als kantonale Übertretung zu ahnden sei. Diesen Sinn hat das Schweigen des Strafgesetzbuches dann, wenn dieses Gesetz die Angriffe auf ein Rechtsgut durch ein geschlossenes System von Normen regelt. Behandelt es dagegen ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet überhaupt nicht, oder stellt es nur einige wenige Tatbestände daraus unter Strafe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansichten über die Strafwürdigkeit oder Straflosigkeit einer Handlung Rechnung zu tragen, so bleibt Raum für kantonales Übertretungsstrafrecht.
Die eidgenössische Ordnung betreffend die strafbaren Handlungen gegen die öffentliche Gewalt (
Art. 285 ff. StGB
) ist nicht abschliessend. Der Entwurf des Bundesrates sah ausser den "Vergehen gegen die Staatsgewalt" (Art. 255 ff. = StGB Art. 285 ff.) sieben "Übertretungen gegen die Staatsgewalt" vor (Art. 337-343). Sie waren in Bestimmungen umschrieben, die als blosse Aushilfsnormen allfälligen in anderen kantonalen oder eidgenössischen Gesetzen enthaltenen Strafbestimmungen über die Nichtbefolgung amtlicher Anordnungen nachgehen sollten (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf S. 74). Die Bundesversammlung erhob drei dieser Tatbestände (Art. 337, 338, 343) zu Vergehen (
Art. 286, 292, 293 StGB
) und strich die anderen vier zusammen mit weiteren Übertretungsnormen "in der Meinung, dass es Sache des kantonalen Polizeistrafrechts sei, hier zum Rechten zu sehen" (StenBull, Sonderausgabe, NatR 506 ff.; vgl. BGE 71 IV
BGE 81 IV 163 S. 166
105 f.). Der Wille des eidgenössischen Gesetzgebers, das Feld für kantonales Übertretungsstrafrecht zum Schutze der öffentlichen Gewalt freizugeben, kam damit klar zum Ausdruck. Das gilt insbesondere auch in bezug auf den Tatbestand des Ungehorsams gegen die Polizei, der in Art. 339 des Entwurfes wie folgt umschrieben war: "Wer der Anordnung oder Aufforderung nicht nachkommt, die ein Polizeibeamter innerhalb seiner Befugnisse erlässt, wird mit Haft bis zu acht Tagen oder mit Busse bestraft." Hatte diese Bestimmung im Entwurf neben Art. 337 betreffend die Hinderung einer Amtshandlung und neben Art. 338 betreffend den Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen Platz, so verstösst eine entsprechende kantonale Übertretungsnorm weder gegen Art. 286 noch gegen
Art. 292 StGB
. Der Kassationshof hat übrigens in
BGE 69 IV 208
schon entschieden, dass letztere Bestimmung auch in anderer Hinsicht nicht ausschliessliche Geltung beansprucht.
Indem das Obergericht den Beschwerdeführer wegen seines Ungehorsams gegenüber Landjäger Läderach in Anwendung der §§ 44 und 52 der bernischen Verordnung über die Strassenpolizei und Strassensignalisation vom 31. Dezember 1940/15. Juli 1949 verurteilte, verletzte es daher das eidgenössische Recht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f3491eb7-f605-446a-9050-e2e23611ff8f | Urteilskopf
121 III 60
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1995 i.S. X. gegen Verein Y. (Berufung) | Regeste
Kündigungsrecht und Begründungspflicht (
Art. 335 OR
); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Eine Kündigung entfaltet ihre Wirkung unabhängig davon, ob der Begründungspflicht nachgekommen wird. Sie bleibt von den Sanktionen unberührt, die an eine Verletzung der Begründungspflicht anknüpfen; insbesondere besteht für den Fall einer unwahren Begründung keine gesetzliche Vermutung, die Kündigung sei missbräuchlich (E. 3b und c).
Für die Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots bleibt neben den gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen wenig Raum. Die unwahre Begründung als solche stellt keinen Rechtsmissbrauch dar (E. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 121 III 60 S. 60
X. arbeitete seit dem 15. Juni 1979 als Mütterberatungsschwester für den Verein Y. bzw. dessen Vorgängerorganisation. Mit Schreiben vom 2. März 1993 kündigte die Vereinsleitung das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 1993. Dem Schreiben lag die von der vorinformierten X. verlangte Begründung der Kündigung bei. Danach soll es ihr Mühe bereitet haben, den Richtlinien für die Tätigkeit der Mütterberatungsschwester im Verein Y. zu folgen und das Weisungsrecht des Arbeitgebers zu akzeptieren; sie habe in den letzten Jahren die Anforderungen an eine Mütterberatungsschwester nicht mehr erfüllt, die Situation sei untragbar geworden. X. erhob am 22. Juni 1993
BGE 121 III 60 S. 61
Einsprache gegen die Kündigung und erklärte insbesondere, mit der gelieferten Begründung könne sie nichts anfangen. Der nachfolgende Briefwechsel brachte keine Einigung zwischen den Parteien.
Am 23. bzw. 26. November 1993 klagte X. beim zuständigen Arbeitsgericht auf Zahlung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Das Arbeitsgericht wies mit Urteil vom 26. Januar 1994 die Klage vollumfänglich ab. Gleich entschied das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 3. August 1994.
Die von der Klägerin erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Vorinstanz verwarf im angefochtenen Entscheid die Auffassung der Klägerin, Rechtsmissbrauch sei bereits gegeben, wenn die vom Arbeitgeber angeführten Kündigungsgründe nicht richtig seien. Im Verfahren betreffend Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sei einzig entscheidend, ob der ausschlaggebende Kündigungsgrund missbräuchlich sei. Die vom Beklagten genannten Gründe liessen indessen keine Missbräuchlichkeit erkennen. Die Klägerin halte diese Gründe zwar für falsch, behaupte aber selbst nicht, es liege ein vom Beklagten nicht genannter, missbräuchlicher Kündigungsgrund vor. Auch wenn im vorliegenden Verfahren der Untersuchungsgrundsatz gelte (
Art. 343 Abs. 4 OR
) und an den Nachweis eines missbräuchlichen Kündigungsgrundes reduzierte Anforderungen gestellt würden, hätte die Klägerin den aus ihrer Sicht tatsächlichen Kündigungsgrund substantiiert darlegen und Indizien für dessen Gewicht anführen müssen.
Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das von ihr verlangte Beweisverfahren über die Frage der Richtigkeit der vom Beklagten angegebenen Kündigungsgründe hätte gezeigt, dass diese nicht stimmten. Aus der Unrichtigkeit der angegebenen Kündigungsgründe folge unmittelbar die Missbräuchlichkeit der Kündigung, wofür ihr ein Entschädigungsanspruch zustehe.
b) Grundsätzlich kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist frei gekündigt werden (
Art. 335 Abs. 1 OR
). Unter der Marginalie "missbräuchliche Kündigung" werden in
Art. 336 OR
die Gründe aufgezählt, derentwegen nicht gekündigt
BGE 121 III 60 S. 62
werden darf. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend (BK-REHBINDER, N. 10 zu
Art. 336 OR
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. A., Zürich 1992, N. 3 zu
Art. 336 OR
). Die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt der Gekündigte (
Art. 8 ZGB
; BK-REHBINDER, N. 11 zu
Art. 336 OR
; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 16 zu
Art. 336 OR
). Steht fest, dass das Arbeitsverhältnis missbräuchlich gekündigt wurde, hat der Gekündigte einen Entschädigungsanspruch nach
Art. 336a OR
.
Gemäss
Art. 335 Abs. 2 OR
muss der Kündigende die Kündigung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt. Die Kündigung entfaltet ihre Wirkung jedoch unabhängig davon, ob der Begründungspflicht nachgekommen wird oder nicht (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 14 zu
Art. 335 OR
; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1/III, S. 162). Sie ist mithin auch bei fehlender, unwahrer oder unvollständiger Begründung wirksam (BK-REHBINDER, N. 9 zu
Art. 335 OR
). Die Begründungspflicht bezweckt in erster Linie, dem Gekündigten eine Prüfung der Kündigung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes nach
Art. 337 OR
bzw. auf ihre Missbräuchlichkeit nach
Art. 336 OR
zu ermöglichen; sie dient damit der Verhinderung unnötiger Prozesse (BK-REHBINDER, N. 9 zu
Art. 335 OR
, mit Hinweisen auf die Materialien). Eine Verletzung dieser Pflicht soll nach der Botschaft des Bundesrats vom 9. Mai 1984 (BBl 1984 II 596) bloss zu indirekten Sanktionen im Prozess um den Kündigungsschutz führen, so im Rahmen der Beweiswürdigung und bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Aber auch jener Teil der Lehre, welcher die Erfüllung der Begründungspflicht für rechtlich erzwingbar hält, will für den Ungehorsamsfall bloss eine Strafe nach
Art. 292 StGB
angedroht haben (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 14 zu
Art. 335 OR
; VISCHER, a.a.O., S. 163; GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in BJM 1994, S. 176; neuerdings auch BK-REHBINDER, N. 9 zu
Art. 335 OR
). Andere gleichfalls denkbare Sanktionen für die Verletzung der Begründungspflicht, etwa die Unwirksamkeit der Entlassung, einen selbständigen Entschädigungsanspruch analog
Art. 336a OR
oder die gesetzliche Vermutung der Missbräuchlichkeit einer Kündigung, hat der Gesetzgeber nicht statuiert (vgl. dazu BK-REHBINDER, N. 10 zu
Art. 335 OR
).
c) Mit der Einführung der Begründungspflicht wollte der Gesetzgeber dem Gekündigten zwar den schwierigen Nachweis der Missbräuchlichkeit einer Kündigung erleichtern, ihn jedoch nicht davon befreien (STREIFF/VON KAENEL,
BGE 121 III 60 S. 63
a.a.O., N. 17 zu
Art. 336 OR
). Deshalb konnte sich die Klägerin im vorliegenden Fall nicht mit der Behauptung der Unwahrheit der vom Beklagten angegebenen Kündigungsgründe begnügen, ohne ihrerseits den tatsächlichen und missbräuchlichen Kündigungsgrund zu benennen. Mangels gesetzlicher Vermutung für die Missbräuchlichkeit einer Kündigung in Fällen fehlender, unwahrer oder unvollständiger Begründung, hat es auch in solchen Fällen bei dieser Behauptungs- und Beweislast sein Bewenden.
Die Vorinstanz konnte bei dieser Sachlage entgegen dem Antrag der Klägerin und ohne Verletzung von Bundesrecht auf die Durchführung eines Beweisverfahrens über die Richtigkeit der vom Beklagten angegebenen Kündigungsgründe verzichten. Einen Beweisführungsanspruch hat die beweisbelastete Partei von vornherein nur für rechtserhebliche Tatsachen (
BGE 118 II 365
E. 1 und 441 E. 1;
BGE 114 II 289
E. 2a mit Hinweis).
d) Die Klägerin macht ferner geltend, die Abgabe einer falschen Begründung durch den Beklagten sei rechtsmissbräuchlich und ziehe die Ungültigkeit seiner Kündigung nach sich.
Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen. Einer besonderen Einrede bedarf es nicht (
BGE 116 III 107
E. 6c;
BGE 105 III 80
E. 2;
BGE 104 II 99
E. 2b mit Hinweisen).
Der Auffassung der Klägerin ist indessen nicht zu folgen. Die Unwahrheit der vom Beklagten angegebenen Kündigungsgründe als solche hätte nach der angeführten Lehre nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Die Klägerin kritisiert zwar die bereits von der Vorinstanz dazu zitierten Literaturstellen - so STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 14 zu
Art. 335 OR
, und BK-REHBINDER, N. 9 f. zu
Art. 335 OR
- als "nicht massgeblich oder nicht zutreffend"; sie vermag im Gegenzug jedoch keine überzeugenden Argumente für ihre Auffassung anzugeben. Insbesondere steht dem von ihr eingenommenen Standpunkt, wonach die Abgabe einer falschen Begründung rechtsmissbräuchlich sei und die Kündigung ungültig mache, entgegen, dass
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft setzt, sondern den Richter bloss anweist, besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen (
BGE 111 II 242
E. 2a mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bleibt für die Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots neben den
BGE 121 III 60 S. 64
gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen, wie sie seit der Revision von 1988 auch in
Art. 336 OR
enthalten sind, wenig Raum (
BGE 111 II 242
E. 2a). Besondere Umstände, welche die angeblich falsch begründete Kündigung als offenbaren Rechtsmissbrauch erscheinen lassen, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Von einer Verletzung ihres Beweisführungsanspruchs kann auch unter diesem Gesichtswinkel keine Rede sein. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f34a3068-82cf-4dde-9dd4-44366a73c062 | Urteilskopf
126 I 36
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 28 mars 2000 dans la cause E. contre Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Strafverfahren. Verurteilung im Abwesenheitsverfahren; Recht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils.
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts über Verurteilungen im Abwesenheitsverfahren (E. 1).
Verurteilung im Abwesenheitsverfahren und Antrag auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils nach waadtländischem Recht (E. 2).
Eine im Protokoll des Instruktionsrichters festgehaltene Wahl des Zustellungsdomizils auf der Kanzlei der Gerichtsbehörde begründet keinen gültigen Verzicht auf das Anwesenheitsrecht in der Gerichtsverhandlung. Der Antrag des in Abwesenheit Verurteilten auf Aufhebung des Urteils darf somit nicht als unzulässig erklärt werden, weil eine gesetzliche Frist von zwanzig Tagen ab der fiktiven Zustellung des Urteils auf der Kanzlei nicht eingehalten wurde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 126 I 36 S. 36
Le 4 mai 1997, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a interrogé E. en qualité de prévenu d'infraction à la législation sur les stupéfiants. A l'issue de l'audience, le Juge d'instruction a consigné au procès-verbal la déclaration ci-après:
BGE 126 I 36 S. 37
"Conformément à l'
art. 48 CPP
, je déclare faire élection de domicile au greffe de l'Office d'instruction pénale de Lausanne, respectivement au greffe du Tribunal de district de Lausanne, ou alors au greffe de toute autre autorité appelée à statuer sur la cause. Vous me rendez attentif aux conséquences de cette élection de domicile."
Une déclaration semblable a été faite par X., lui aussi inculpé dans l'affaire.
Le procès-verbal d'une deuxième audition de E., par le même magistrat, comporte également ce qui suit:
"Je confirme l'élection de domicile faite le 4 mai 1997 et demande qu'une copie des actes de procédure me soit adressée pour information [...], à mon domicile en France, 74300 Cluses, rue de Verdun 3, c/o mes parents."
Le 16 juin 1997, dans le cadre d'une autre enquête qui fut ensuite jointe à la précédente, concernant des infractions contre le patrimoine, E. s'est exprimé ainsi devant le greffier du Juge d'instruction:
"Vous me demandez si je connais quelqu'un chez qui je pourrais faire élection de domicile. Il s'agit de mon oncle A. qui habite Genève. Dans le cas où vous ne trouveriez pas l'adresse de mon oncle, je déclare faire formellement élection de domicile au greffe de l'Office pénal, respectivement du Tribunal du district de Lausanne, voire de toute autre autorité judiciaire compétente concernant la notification des avis ou décisions ultérieurs en relation avec la présente affaire."
Y., coïnculpé de E. dans cette enquête-ci, a déclaré vouloir lui aussi élire domicile chez A., sous les mêmes modalités. L'un et l'autre avaient demandé l'attribution d'un défenseur d'office, ce que le Président du Tribunal de district de Lausanne avait refusé, en raison du préavis négatif du Juge d'instruction et de la simplicité de la cause.
Par ordonnance du 18 décembre 1997, le Juge d'instruction a renvoyé E., X. et Y. devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne; E. était notamment accusé d'escroquerie, de faux dans les titres (pour avoir utilisé une carte de crédit en contrefaisant la signature du titulaire) et d'infraction à la législation sur les stupéfiants. L'ordonnance mentionne les élections de domicile à l'Office d'instruction pénale; elle a néanmoins été envoyée sous pli postal simple à chacun des accusés, notamment à l'adresse des parents de E. en France.
La Présidente du Tribunal correctionnel a fixé la date des débats au 5 mai 1999. Elle a cité Y. par l'entremise du Tribunal de grande instance de Thonon; cette citation, envoyée le 16 septembre 1998, est parvenue à son destinataire le 4 novembre suivant. Le dossier ne
BGE 126 I 36 S. 38
contient aucune copie de citations établies, le cas échéant, à l'intention des deux autres accusés. Le procès-verbal de l'audience mentionne seulement leurs élections de domicile "au greffe", et indique que X. a aussi été assigné par pli postal simple.
Aucun des trois accusés n'a comparu à l'audience du 5 mai 1999. Le Tribunal correctionnel a retenu qu'ils avaient été régulièrement cités; statuant par défaut, il les a reconnus coupables des infractions décrites dans l'ordonnance de renvoi. A l'égard de E., il a considéré que son absence aux débats ne permettait pas d'établir un pronostic favorable propre à justifier une peine avec sursis; il l'a ainsi condamné à sept mois d'emprisonnement, sous déduction de vingtcinq jours de détention préventive, et à l'expulsion de Suisse durant cinq ans.
Le jugement a été notifié à Y., de nouveau par l'entremise des autorités judiciaires françaises. Aucune démarche n'a été effectuée pour le faire parvenir à X. ni à E.
E. a été arrêté en Suisse le 4 septembre 1999 et incarcéré pour l'exécution d'une ordonnance de conversion d'amendes prise par le Procureur général du canton de Genève. Ayant reçu une copie du jugement précité du 5 mai 1999, il a alors présenté une demande de relief afin d'obtenir de nouveaux débats en sa présence; il faisait valoir qu'il avait été détenu en France de juin 1998 à début septembre 1999, et qu'il avait reçu "tardivement" l'ordonnance de renvoi et le jugement par défaut.
Statuant le 6 octobre 1999, la Présidente du Tribunal correctionnel a déclaré cette demande irrecevable: compte tenu de l'élection de domicile "au greffe du tribunal", le jugement rendu le 5 mai 1999 devait être considéré comme notifié le jour même au condamné habilité à en demander, éventuellement, le relief; le délai légal de vingt jours, disponible pour cette démarche, s'était écoulé dès cette notification et n'avait pas été observé.
E. a recouru sans succès à la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a confirmé le prononcé attaqué.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation cantonale, notamment pour violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérant:
1.
a) Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'
art. 6 par. 1 CEDH
(RS 0.101) garantit à l'accusé,
BGE 126 I 36 S. 39
dans un procès pénal, le droit d'être jugé en sa présence (arrêt du 12 février 1985 dans la cause Colozza c. Italie, Série A vol. 89, ch. 27). Une procédure par défaut est néanmoins compatible avec cette disposition si le condamné a la possibilité de demander qu'une juridiction statue à nouveau, après l'avoir entendu, sur le bien-fondé de l'accusation. Jusqu'à présent, la Cour a laissé ouverte la question de savoir si un accusé peut valablement renoncer au droit d'être jugé en sa présence; elle précise toutefois que la renonciation devrait de toute façon être établie de manière non équivoque et entourée d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (même arrêt, ch. 28 et 29; arrêt du 23 novembre 1993 dans la cause Poitrimol c. France, Série A vol. 277A, ch. 31; voir aussi les arrêts du 28 août 1991 F.C.B. c. Italie, vol. 208B, ch. 35, et du 12 octobre 1992 T. c. Italie, vol. 245C, ch. 27).
La Cour n'a pas non plus décidé si un accusé défaillant qui s'est "vraiment dérobé à la justice" peut, par là, avoir perdu le droit d'être jugé en sa présence (arrêt Colozza, ch. 28 in fine); elle indique cependant que "le législateur doit pouvoir décourager les abstentions injustifiées" (arrêt Poitrimol, ch. 35; voir aussi les arrêts du 22 septembre 1994 Lala c. Pays-Bas, Série A vol. 297A, ch. 32-33, et Pelladoha c. Pays-Bas, vol. 297B, ch. 39-40). Dans le cas d'un accusé qui n'avait pas été informé de la poursuite pénale ouverte contre lui, la Cour a retenu que la possibilité de demander un nouveau jugement ne constitue pas une protection effective, au regard de la Convention, s'il incombe à l'intéressé de prouver qu'il n'entendait pas se dérober à la justice et que son absence s'expliquait par un cas de force majeure. Dans le même contexte, la Cour a également jugé que la déchéance du droit de participer aux débats ne saurait résulter du seul fait que l'accusé n'a pas averti l'autorité d'un changement de domicile; une conséquence aussi grave serait disproportionnée (arrêt Colozza, ch. 30 et 32; voir aussi l'arrêt F.C.B., ch. 35). La privation du droit à l'assistance d'un défenseur, au motif que l'accusé ne se présente pas aux débats alors même qu'il en est dûment averti, est aussi une conséquence disproportionnée (arrêts Poitrimol, Lala et Pelladoha, loc. cit.; arrêt du 21 janvier 1999 Van Geyseghem c. Belgique, ch. 33-35).
b) Pour le surplus, selon la conception du Tribunal fédéral, l'
art. 6 par. 1 CEDH
ne confère pas au condamné par défaut le droit inconditionnel d'exiger un nouveau jugement; au contraire, ce droit peut être dénié au condamné qui a refusé de participer aux débats ou s'est placé fautivement dans l'incapacité de le faire. Dans la procédure de relief, on peut attendre du condamné par défaut qu'il allègue, dans
BGE 126 I 36 S. 40
les formes et délais prescrits, les faits qui l'ont empêché de se présenter (
ATF 113 Ia 225
consid. 2 p. 230; voir aussi
ATF 117 Ib 337
consid. 5b p. 344). Déterminer si l'absence du défaillant lui est imputable à faute, compte tenu des circonstances dûment constatées, est une question de droit inhérente à l'application de la Convention, que le Tribunal fédéral doit examiner librement. A cet égard, il faut considérer l'absence comme valablement excusée non seulement en cas de force majeure (impossibilité objective de comparaître), mais également en cas d'impossibilité subjective, due à des circonstances personnelles ou à l'erreur (cf.
ATF 96 II 262
consid. 1a p. 265).
2.
a) En règle générale, selon le droit cantonal de procédure, l'accusé doit être cité aux débats du Tribunal correctionnel par pli postal recommandé, avec accusé de réception (
art. 121 al. 1 CPP
/VD). Si l'accusé ne comparaît pas et que le Tribunal constate qu'il n'a pas été régulièrement assigné, les débats sont renvoyés (
art. 398 al. 3 CPP
/VD). Si l'accusé est jugé par défaut, le jugement lui est notifié comme la citation (
art. 402 al. 1 et 3 CPP
/VD), et le délai légal disponible pour présenter une demande de relief court dès cette notification; il s'agit de vingt jours si elle intervient en Suisse et de trois mois si elle est effectuée à l'étranger (
art. 404 al. 1 et 2 CPP
/VD).
Dans le cas où ni la notification postale, ni les modes de notification par la police ou par huissier (cf. art. 121 al. 2, 120 al. 2 à 4 CPP/VD) ne sont possibles, notamment parce que le lieu de séjour de l'accusé est inconnu, la citation aux débats et, ensuite, le jugement par défaut sont notifiés par publication dans la Feuille des avis officiels (
art. 121 al. 3 CPP
/VD). Dans cette hypothèse, une remise effective du jugement intervient au moment où le condamné se présente ou est arrêté; celui-ci dispose alors du délai de vingt jours pour demander le relief (
art. 404 al. 3 CPP
/VD).
b) Une réglementation particulière vise le prévenu ou accusé non domicilié en Suisse, selon l'
art. 48 CPP
/VD:
"Le juge informe le prévenu, le plaignant et la partie civile non domiciliés en Suisse qu'ils doivent faire élection de domicile dans le canton de Vaud; il les avise que, sinon, ils ne pourront [pas] se prévaloir du défaut des significations qui auraient dû leur être faites, conformément à la loi, et que leur domicile sera alors censé être au greffe.
Autant que possible, les actes de procédure leur seront néanmoins communiqués par la poste."
Selon l'
art. 103 al. 2 CPP
/VD, le domicile ainsi élu concerne notamment les actes de procédure qui, tels les citations aux débats et les jugements par défaut, ne peuvent pas être communiqués par
BGE 126 I 36 S. 41
l'intermédiaire du conseil de la partie concernée, si elle en a un; ces actes doivent en principe être notifiés au destinataire personnellement.
L'
art. 48 CPP
/VD a pour but d'éviter aux autorités de poursuite pénale les complications et les délais inhérents aux notifications d'actes judiciaires à l'étranger. En effet, selon les principes du droit international, celles-ci ne peuvent normalement pas intervenir directement par la poste (
ATF 105 Ia 307
consid. 3b p. 310;
ATF 103 III 1
consid. 2 p. 4). Tel est le cas, actuellement, dans les relations avec la France: les autorités judiciaires suisses sont seulement autorisées à communiquer directement avec leurs homologues en France pour demander l'exécution de notifications, sans qu'elles soient tenues d'user de la voie diplomatique (art. 7 et 15 ch. 4 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale; RS 0.351.1). Des notifications postales directes ne seront admises qu'après l'entrée en vigueur de l'accord franco-suisse destiné à compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire, signé le 28 octobre 1996 (art. X; FF 1997 IV 1090). Même s'il existe une élection de domicile conforme à l'
art. 48 CPP
/VD, les autorités vaudoises ont néanmoins la faculté de procéder à une notification à l'étranger, par la voie officielle ou diplomatique requise; cela ressort du libellé de l'
art. 103 al. 2 CPP
/VD ("peut") et de l'
art. 404 al. 1 CPP
/VD, où il est expressément envisagé que la notification d'un jugement par défaut intervienne à l'étranger. Le Tribunal correctionnel a d'ailleurs agi ainsi à l'égard de Y.
3.
Le prévenu domicilié à l'étranger a donc, selon l'
art. 48 CPP
/VD, l'obligation légale de désigner une personne habilitée à recevoir, en son nom, les notifications qui lui seront destinées. Il lui incombe de choisir, dans son propre intérêt, une personne de confiance qui accepte cette mission et se charge de lui transmettre fidèlement et rapidement les documents reçus. Or, une élection de domicile "au greffe de l'Office pénal, respectivement du Tribunal du district de Lausanne, voire de toute autre autorité judiciaire compétente", telle que consignée au procès-verbal du Juge d'instruction, ne présente aucune garantie de ce genre et est même dépourvue de toute utilité pour le prévenu. Celui-ci devra se renseigner lui-même sur l'état de la cause et, à cette fin, il devra d'abord accomplir des démarches pour savoir quelle est l'autorité actuellement saisie du dossier. La manifestation de volonté précitée est en fait une renonciation à élire domicile, entraînant la conséquence légale que le domicile est "censé être au greffe", et que l'autorité peut en principe se
BGE 126 I 36 S. 42
dispenser de procéder aux notifications à l'étranger. Le juge qui recueille, voire suggère une pareille déclaration ne satisfait pas réellement au devoir d'information prévu par l'
art. 48 CPP
/VD, même si, selon le procès-verbal, le prévenu est "averti des conséquences de [son] élection de domicile". Ce devoir, expression particulière de l'obligation de tout organe de l'Etat d'agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (
art. 5 al. 3 Cst.
), exigeait au contraire d'inviter le prévenu à rechercher soigneusement une personne de confiance, puis à communiquer ensuite, dès cette personne connue, son nom et son adresse à l'office. De ce point de vue, la déclaration consignée au procès-verbal du 16 mai 1997 est particulièrement déroutante: l'autorité acceptait, en apparence, une élection de domicile auprès d'une personne dont l'adresse devrait être recherchée; en réalité, par la suite, nul n'a tenté de localiser la personne désignée afin de procéder effectivement à une notification par son entremise.
Au regard de cette situation, il est douteux que la Présidente du Tribunal correctionnel ait pu valablement se dispenser, en particulier dans le cas de E., de mettre en oeuvre la procédure de notification par l'intermédiaire des autorités judiciaires françaises. On ne discerne d'ailleurs pas pourquoi cette voie-ci a été retenue pour un seul des trois accusés, soit Y., à l'exclusion des deux autres. Quoi qu'il en soit, la notification fictive au greffe du tribunal, à la date du jugement par défaut, ne pouvait pas être admise comme point de départ du délai de vingt jours prévu par l'
art. 404 al. 1 ou 3 CPP
/VD, à observer pour le dépôt d'une demande de relief. En effet, au regard de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, les déclarations du recourant concernant l'élection de domicile "au greffe" ne sauraient être considérées comme un abandon valable, suffisamment réfléchi et exempt d'équivoque, de son droit d'être jugé en sa présence. Obtenir de lui ces déclarations équivalait à mettre à sa charge, en cas de condamnation par défaut, l'obligation de se renseigner sur le point de départ du délai à observer pour demander un nouveau jugement; or, de tels procédés ne sont pas compatibles avec la diligence que les autorités doivent déployer pour assurer la jouissance effective de la garantie d'un procès équitable (CourEDH, arrêt précité Colozza, ch. 28, et arrêt du 17 décembre 1996 Vacher c. France, Rec. 1996 p. 2138, ch. 28). Le fait que le recourant n'ait pas, de sa propre initiative, communiqué une adresse dans le canton de Vaud, ainsi qu'il aurait pu le faire après les interrogatoires du Juge d'instruction, ne suffit pas non plus à entraîner la déchéance de son droit d'être jugé en sa présence. La possibilité réelle de demander un nouveau jugement,
BGE 126 I 36 S. 43
après celui rendu par défaut le 5 mai 1999, devait donc lui être fournie. L'arrêt attaqué, qui lui dénie au contraire cette possibilité, doit donc être annulé pour violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. | public_law | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f34bd05c-6639-4100-afdf-ab6bc64bb6ff | Urteilskopf
103 Ia 501
75. Auszug aus dem Urteil vom 4. Mai 1977 i.S. Frei gegen Einwohnergemeinde Oensingen und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 4 BV
; Baurecht (Fälligkeit von Perimeterbeiträgen).
Auslegung und Anwendung einer Vorschrift, die einen unbestimmten Rechtsbegriff enthält. | Sachverhalt
ab Seite 501
BGE 103 Ia 501 S. 501
§ 24 des solothurnischen Gesetzes über das Bauwesen vom 10. Juni 1906 (BauG) bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Gemeinde Beiträge an die Kosten öffentlicher Anlagen erheben kann. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 BauG werden die Beiträge, soweit im Baureglement nichts anderes vorgesehen ist, mit der Vollendung der Anlage fällig. § 24 Abs. 2 Satz 3 BauG lautet wie folgt:
"Anderseits ist bei der Festsetzung der Fälligkeit insbesondere darauf Rücksicht zu nehmen, dass berufstätige Landwirte, solange sie das Land landwirtschaftlich nutzen, nicht über Gebühr belastet werden."
Die Einwohnergemeinde Oensingen verfügte, dass Walter Frei für die Erschliessung eines Teils des Industriegebietes "Moos" Strassen- und Kanalisationsbeiträge von insgesamt Fr. 152'807.80 zu bezahlen habe. Frei erhob dagegen Einsprache mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Beiträge wegen der landwirtschaftlichen Nutzung seines Grundstückes vorläufig nicht fällig würden. Der Gemeinderat wies die Einsprache ab, gewährte Frei aber gewisse Zahlungserleichterungen. Die kantonale Schätzungskommission stellte auf Beschwerde des Walter Frei fest, dass die von diesem zu leistenden Perimeterbeiträge vorläufig nicht fällig würden. Die Einwohnergemeinde Oensingen reichte gegen das Urteil der Schätzungskommission Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Dieses hiess die Beschwerde teilweise gut und erkannte, dass Frei den Betrag von
BGE 103 Ia 501 S. 502
Fr. 54'000.-- innert 60 Tagen nach Zustellung der Rechnung zu bezahlen habe; für den Betrag von Fr. 98'807.80 gewährte es ihm Stundung mit einer Verzinsung zu 3% ab 60 Tagen nach Rechnungsstellung.
Walter Frei führt gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Das Verwaltungsgericht hat sich nicht darauf beschränkt, § 24 Abs. 2 Satz 3 BauG auszulegen, d.h. darzulegen, was mit dieser Bestimmung bezweckt werden wollte, sondern es stellte generelle Regeln über die Frage auf, unter welchen Voraussetzungen den Landwirten eine Stundung der Perimeterbeiträge zu bewilligen sei. Es legte fest, dass der Anspruch auf Stundung entfalle, wenn das steuerbare Vermögen des Grundeigentümers den geschuldeten Betrag um das Dreifache übersteige, aber wenigstens Fr. 50'000.-- betrage, und dass dann, wenn das steuerbare Vermögen mehr als Fr. 50'000.-- ausmache, aber nicht das Dreifache des Beitrages, dieser in der Höhe eines Drittels des steuerbaren Vermögens sofort zu leisten sei und der restliche Betrag für sieben Jahre gestundet werde, sofern keine Veräusserung oder Zweckentfremdung des Landes erfolge. Das Verwaltungsgericht hat damit Regeln erarbeitet, welche § 24 Abs. 2 Satz 3 BauG ergänzen. Es übte somit die Funktion des Gesetzgebers oder der mit dem Verordnungsrecht betrauten Behörde aus, nachdem der Gesetzgeber keine Vorschriften darüber erlassen hatte, wann die Belastung der Landwirte als "über Gebühr" zu betrachten sei, und diesbezüglich auch der Regierungsrat, der nach § 32 BauG zum Erlass der Ausführungsvorschriften zuständig ist, keine Bestimmungen aufgestellt hatte.
Gemäss
Art. 1 Abs. 2 ZGB
soll der Richter dann, wenn dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden kann, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.
Art. 4 ZGB
bestimmt, dass der Richter seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen habe, wenn das Gesetz ihn auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umstände oder auf wichtige Gründe verweise. Im zu beurteilenden Fall kann nicht von einer Gesetzeslücke gesprochen werden. Eine
BGE 103 Ia 501 S. 503
echte Gesetzeslücke liegt nur dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 100 Ib 157
). Selbst im Falle einer Gesetzeslücke steht es dem Richter nicht zu, eine generelle Regel aufzustellen, deren Tragweite über den konkreten Einzelfall hinausgeht (GMÜR, Die Anwendung des Rechts, Bern 1908, S. 110 und 129; GENY, Méthode d'interprétation, 2. Aufl. Paris 1919, Bd. II S. 318 und 327; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren, S. 206). Im vorliegenden Fall handelt es sich - wie erwähnt - um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der nach Ansicht gewisser Autoren eine Lücke intra legem darstellt (GERMANN, Kommentar zum StGB, N. 13 ff. zu Art. 1; MEIER-HAYOZ, Kommentar zum ZGB, N. 262 ff. zu Art. 1, d.h. der Gesetzgeber wollte eine Frage vollständig regeln, aber dem Gesetzeswortlaut kann mangels genügender Bestimmtheit keine unmittelbar anwendbare Regel entnommen werden. Dem Richter steht in einem solchen Falle ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Er hat die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und darf sich nicht nur auf eine generell abstrakte Regel stützen, zu deren Erlass er nicht zuständig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 46 zu
Art. 4 ZGB
).
Nachdem das Verwaltungsgericht vom Grundgedanken des § 24 Abs. 2 Satz 3 BauG ausgegangen war, wonach man vermeiden wolle, dass der Landwirt, der sein Land landwirtschaftlich nutze, wegen der Fälligkeit der Perimeterbeiträge zu einem Landverkauf gezwungen werde, stellte es hinsichtlich der genannten Vorschrift eine schematische, auf dem steuerbaren Vermögen beruhende Auslegungsregel auf. Entgegen seiner Erklärung, dass für allfällige Sonderfälle weiter zu differenzieren sei, wandte es diese generelle Regel auf den vorliegenden Fall an, wobei es nicht untersuchte, inwieweit der Beschwerdeführer zur Bezahlung der Beiträge in der Lage wäre ohne sein ganzes Grundstück verkaufen zu müssen, oder in welchem Umfang ihm allenfalls ein Teilverkauf seines Grundstückes zuzumuten wäre. Freilich kann der Richter, damit er die Lösung in Sonderfällen leichter findet und um eine rechtsungleiche Behandlung zu vermeiden, bei der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung generelle Regeln erarbeiten, von denen er sich bei der Anwendung der betreffenden
BGE 103 Ia 501 S. 504
Bestimmung leiten lässt. Im zu beurteilenden Fall war es jedoch unhaltbar, dass das Verwaltungsgericht nicht prüfte, ob der Beschwerdeführer wirklich "über Gebühr belastet" im Sinne des § 24 Abs. 2 Satz 3 sei, sondern die Abklärung dieser Frage allein auf Grund der schematischen Regel vornahm, wie wenn es sich bei dieser um Vollziehungsverordnungsrecht handeln würde, zu dessen Erlass das Gericht nach dem in Art. 4 Abs. 1 der Solothurner KV ausgesprochenen Grundsatz der Gewaltentrennung nicht zuständig ist (vgl. GIACOMETTI, a.a.O. S. 207). Indem das Verwaltungsgericht seinen Entscheid im Falle des Beschwerdeführers ausschliesslich in Anwendung generell abstrakter Regeln traf, zu deren Erlass es nicht zuständig war, und es unterliess, die individuell konkreten Verhältnisse des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt des § 24 Abs. 2 Satz 3 BauG zu würdigen, hat es gegen das Willkürverbot verstossen und
Art. 4 BV
verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, soweit er den Beschwerdeführer betrifft. Das Verwaltungsgericht wird über die Beschwerde des Walter Frei erneut zu befinden und dabei die konkrete Situation des Beschwerdeführers zu berücksichtigen haben, was nicht notwendigerweise bedeutet, dass das Gericht danach zu einer andern als der hier getroffenen Lösung gelangen muss. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f34fcd05-3a95-418b-b7a3-dd41ca48f56b | Urteilskopf
92 I 205
36. Urteil vom 13. Juli 1966 i.S. Burgy gegen PTT, Gemeinderat Zufikon und Regierungsrat des Kantons Aargau. | Regeste
Eigentumsgarantie;
Art. 4 BV
, rechtliches Gehör.
1. Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Erteilung einer Baubewilligung an einen Dritten (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 2).
2. Das Bundesgericht prüft die Rüge, die kantonale Instanz habe statt des massgebenden kantonalen Rechts Bundesrecht angewandt, dann frei, wenn ausserdem geltend gemacht wurde, es sei durch die unrichtige Grenzziehung in verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen worden (Erw. 3).
3. Die PTT unterstehen für ihre Bauten dem Grundsatze nach sowohl in materieller als auch in formeller Hinsicht dem kantonalen und dem kommunalen Baupolizeirecht (Erw. 5 und 6).
4. Verweigerung des rechtlichen Gehörs dadurch, dass die kantonale Instanz dem Einsprecher, der im Baubewilligungsverfahren der Gemeinde obgesiegt hat, keine Gelegenheit gibt, sich zu den Vorbringen der Gegenpartei zu äussern (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 92 I 205 S. 206
A.-
Die Schweizerischen PTT-Betriebe reichten beim Gemeinderat von Zufikon/AG ein Gesuch zwecks Erstellung einer Telefonzentrale auf dem an der Strasse Bremgarten-Zürich gelegenen Grundstück Nr. 1265 ein. Nachdem die Eigentümer von fünf benachbarten Parzellen, darunter auch Marcel Burgy, gegen das Bauvorhaben Einsprache erhoben hatten, wies der Gemeinderat das Gesuch durch Beschluss vom 16. Juni 1965 mit der Begründung ab, die geplante Baute verletze verschiedene Vorschriften der Bauordnung von Zufikon.
B.-
Mit Beschwerde stellte die Generaldirektion PTT (im folgenden PTT genannt) beim Regierungsrat des Kantons Aargau die Begehren, den Beschluss des Gemeinderats von Zufikon aufzuheben, eventuell festzustellen, dass der Neubau der Telefonzentrale der kommunalen Bauordnung nicht unterliege und die PTT daher keine Baubewilligung einzuholen hätten. Nachdem der Regierungsrat beim Gemeinderat von Zufikon, nicht aber bei den Einsprechern im kommunalen Verfahren, eine Vernehmlassung eingeholt hatte, hiess er durch Beschluss vom 10. September 1965 die Beschwerde gut und stellte fest, dass die PTT weder den kantonalen noch den kommunalen Bauvorschriften unterstünden und deshalb keine Baubewilligung benötigten. Immerhin sollten die PTT, soweit sich dies betrieblich verantworten lasse (i nsbesondere bezüglich der Abwasserbeseitigung und der Freihaltung des Strassenraums), den Begehren der kantonalen und gemeindlichen Baupolizeibehörden entsprechen. Es sei den PTT auch zu empfehlen, sich
BGE 92 I 205 S. 207
an die Baulinien zu halten, da sonst bei einem späteren Ausbau der Strasse grosse Schwierigkeiten entstehen könnten.
Nach der Darstellung des Beschwerdeführers erfuhr einer der fünf im kommunalen Verfahren aufgetretenen Einsprecher am 21. März 1966 zufällig vom erwähnten Regierungsratsbeschluss. Mit Schreiben vom 24. März 1966 stellte daraufhin der Gemeinderat von Zufikon sämtlichen Einsprechern eine Kopie des regierungsrätlichen Entscheides zu.
C.-
Mit der am 20. April 1966 eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde beantragt M. Burgy, den Beschluss des Regierungsrats vom 10. September 1965 aufzuheben. Der Beschwerdeführer rügt Verletzungen des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie. Er macht zur Begründung im wesentlichen geltend, die kantonalen und kommunalen Bauvorschriften seien nicht nur im öffentlichen Interesse erlassen worden, sondern dienten auch dem Schutz der privaten Interessen der Nachbarn. Das bewilligte Bauvorhaben beeinträchtigte ihn, den Beschwerdeführer, in der Überbauungsmöglichkeit seiner eigenen Liegenschaft und entwerte diese zudem weitgehend. Er sei deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Der Regierungsrat habe willkürlich angenommen, dass die PTT für den Bau der geplanten Telefonzentrale in Zufikon dem kantonalen und kommunalen Baurecht nicht unterstellt seien. Das Bundesrecht enthalte keine Bestimmung, die eine derartige Exemption vorsehe. Aus Art. 12 des PTT-Organisationsgesetzes müsse vielmehr das Gegenteil gefolgert werden. Aber auch mit
Art. 36 BV
könne der Beschluss des Regierungsrates nicht begründet werden. Der Regierungsrat habe sodann eine formelle Rechtsverweigerung begangen, weil er dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu den neuen Vorbringen der PTT (wonach die kantonale und kommunale Bauordnung im vorliegenden Falle nicht anwendbar sei) zu äussern.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau und die Generaldirektion PTT beantragen Abweisung der Beschwerde.
Der Gemeinderat von Zufikon hält in seiner Zuschrift an die kantonale Baudirektion daran fest, dass der Bau der Telefonzentrale gegen die Gemeindebauordnung verstosse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ist der Beschwerdeführer zu den erhobenen Rügen legitimiert und der Entscheid des Regierungsrates tatsächlich verfassungswidrig,
BGE 92 I 205 S. 208
so ist die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen, damit sie in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des Bundesrechts sowie des kantonalen und kommunalen Rechts das Baubewilligungsgesuch der PTT materiell behandelt; ob das Projekt der PTT nach diesen Bestimmungen bewilligt werden kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
2.
Indem der Regierungsrat die PTT von den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften ausnahm, erteilte er ihnen der Sache nach die Bewilligung zum Bau der geplanten Telefonzentrale. Es ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als Eigentümer eines Nachbargrundstücks zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates legitimiert sei.
Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 91 I 409
ff.) bejaht die Beschwerdebefugnis des Nachbarn, wenn es um die Anwendung von Bauvorschriften geht, die "neben dem Gemeininteresse auch den besondern Bedürfnissen der Nachbarn zu dienen bestimmt sind". Die vom Regierungsrat angeblich zu Unrecht nicht angewendeten §§ 34, 35 und 37 der Bauordnung von Zufikon stehen in einem Abschnitt VI "Nachbarrecht und weitere Bestimmungen, b) im Verhältnis zum Privateigentum", wodurch klar zum Ausdruck kommt, dass die umstrittenen Normen nachbarliche Beziehungen sowohl im Interesse der Öffentlichkeit als auch im Interesse der Nachbarn ordnen. Der Beschwerdeführer kann deshalb die verfassungswidrige Verletzung der genannten Vorschri ften mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend machen.
3.
Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich und gegen die Eigentumsgarantie verstossend, dass der Regierungsrat das den Anstössern einen gewissen Schutz gegen Neubauten gewährende kantonale und kommunale Baurecht auf die PTT mit der unzutreffenden Begründung nicht angewendet habe, das in
Art. 36 BV
verankerte Post-, Telegrafen-, und Telefonregal gehe vor. Dem Sinne nach wird also behauptet, die kantonale Regierung habe dem
Art. 36 BV
eine Tragweite gegeben, die dieser Bestimmung nicht zukomme, und infolgedessen zu Unrecht und in willkürlicher Weise Bundes- statt kantonales Recht angewendet.
Wird die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht als willkürlich gerügt, so gilt als in dieser Rüge mitenthalten diejenige der Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Das Bundesgericht prüft
BGE 92 I 205 S. 209
dabei frei, ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 91 I 28
). Bezüglich der umgekehrten Rüge, im angefochtenen Entscheid sei die Tragweite einer eidgenössischen Norm überschätzt und kantonales Recht fälschlicherweise als dadurch aufgehoben erachtet worden, kommt dem Staatsgerichtshof, zu dessen wesentlichen Aufgaben die Harmonisierung von Bundesrecht und kantonalem Recht gehört, die selbe weite Kognitionsbefugnis zu; dies jedenfalls dann, wenn der Beschwerdeführer, wie vorliegend, geltend macht, die kantonale Instanz habe durch die von ihr vorgenommene unrichtige Abgrenzung des Geltungsbereichs der eigenössischen und der kantonalen Rechtsordnung in verfassungsmässige Rechte eingegriffen, welche das kantonale Recht besser schütze als das eidgenössische. Die freie Prüfung rechtfertigt sich übrigens im vorliegenden Fall umso mehr, als es sich dabei um einen Streit handelt, der - wäre der Entscheid der kantonalen Instanz zu Ungunsten der PTT ausgefallen - als formeller Kompetenzkonflikt mit einer staatsrechtlichen Klage gemäss
Art. 83 lit. a OG
hätte angefochten werden können. Dabei hätte das Bundesgericht ebenfalls mit freier Kognition entschieden.
Voraussetzung für das Eintreten ist aber immer die Geltendmachung einer Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts. Die angeblich fälschliche Anwendung von Bundesrecht statt kantonalem Recht bildet an sich keinen selbständigen Beschwerdegrund. Die gegenteilige Auffassung, die in einzelnen älteren Urteilen vertreten wurde (
BGE 29 I 180
,
BGE 48 I 232
,
BGE 55 I 104
), kann jedenfalls seit dem Inkrafttreten des revidierten
Art. 68 OG
nicht mehr aufrechterhalten werden (BIRCHMEIER, Komm. zu
Art. 68 OG
, N. 6 e aa, FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 98 N. 31, MAX IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, Diss. Zürich 1940, 161 f.).
4.
a) Was den in der Beschwerde angerufenen Art. 12 Abs. 1 des PTT-Organisationsgesetzes anbetrifft, so ist er nicht geeignet, den Standpunkt der kantonalen Instanz zu entkräften. Mit dieser Bestimmung wollte nämlich der Gesetzgeber nicht die Frage der Anwendung kantonalen Rechtes auf die Bauten der PTT entscheiden. Es ging den eidgenössischen Räten, welche den genannten Artikel in den Entwurf einführten, vielmehr darum, die Kompetenz zwischen den PTT-Betrieben und der Eidg. Direktion der öffentlichen Bauten im Sinne einer
BGE 92 I 205 S. 210
Stärkung der Stellung der PTT neu zu verteilen (vgl. dazu insbesondere Sten.Bull. des StR, 1959 S. 413 ff.).
b) Begründet ist hingegen der Einwand des Beschwerdeführers, dass sich aus dem Telefonregal (
Art. 36 BV
) keine generelle Befreiung der PTT-Bauten von den Bestimmungen des kantonalen und kommunalen Baurechts ableiten lasse.
5.
Der Regierungsrat stützt sich zur Begründung seines Entscheides auf ein Gutachten des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements aus dem Jahre 1930 (auszugsweise wiedergegeben in den "Verwaltungsentscheiden der Bundesbehörden", 1930, Nr. 6), worin u.a. festgestellt worden war, dass die Befreiung von der kantonalen Baubewilligung sich aus dem Wesen der dem Bund übertragenen Hoheitsrechte und aus der Notwendigkeit ihrer ungestörten Ausübung rechtfertigen lasse. Diese Betrachtungsweise hält jedoch einer näheren Überprüfung nicht stand.
Zwar erklärt
Art. 36 BV
das Post- und Telegrafenwesen (und damit auch das Telefonwesen) zur Bundessache. Demgegenüber sind aber auch Kanton und Gemeinde mit dem Erlass von Baupolizeivorschriften im Rahmen ihrer vom Bund übertragenen oder überlassenen Zuständigkeit geblieben. Auszugehen ist deshalb davon, dass das Recht des Bundes, der Kantone und der Gemeinden dort, wo diese Verbände verschiedenartige Materien zu ordnen haben, eine Einheit zu bilden hat. Schon daraus folgt die grundsätzliche Bindung des Bundes an die von den unteren Verbänden im Rahmen ihrer Zuständigkeit aufgestellten Rechtssätze. Indessen gilt dieser Grundsatz, wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, nur soweit, als durch die Anwendung des kantonalen und kommunalen Rechtes die Erfüllung der verfassungsmässigen Aufgaben des Bundes nicht verunmöglicht oder erheblich erschwert wird (
BGE 91 I 423
, nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Dezember 1952 i.S. Eidg. c. Kanton Luzern,
BGE 65 I 103
). Liegt eine erhebliche Erschwerung im genannten Sinne vor, so hat das kantonale Recht nur dann zurückzutreten, wenn der Bund das höhere und damit schutzwürdigere Interesse vertritt (
BGE 91 I 423
/4).
Aus dem Gesagten ergibt sich für den zu beurteilenden Fall, dass das kantonale und das kommunale Baupolizeirecht nur insoweit zu weichen haben, als diese Bestimmungen die PTT in der Erfüllung ihrer Aufgabe, eine Telefonzentrale in der erforderlichen Grösse zu erstellen, hindern. Der Regierungsrat hat nun aber diese Frage im angefochtenen Entscheid nicht
BGE 92 I 205 S. 211
abgeklärt. Er liess es vielmehr bei einem allgemeinen Hinweis auf
Art. 36 BV
bewenden.
5a.
Die kantonale Instanz hält sodann, wiederum gestützt auf das erwähnte Gutachten des EJPD, die PTT für abschliessend zuständig zum Entscheid darüber, ob sie sich an die Vorschriften des kantonalen und kommunalen Baupolizeirechts zu halten hätten oder nicht. Die gleiche Auffassung vertritt EDWIN HAUSER in seiner Dissertation "Die Bindungen des Bundes an das kantonale Recht" (Zürich 1962, S. 78 und 92). Entsprechende Ausnahmebestimmungen zugunsten der zuständigen Bundesorgane bestehen einzig in Bezug auf militärische Anlagen und dem Eisenbahnbetrieb dienende Werke (
Art. 164 Abs. 3 MO
, Art. 18 Eisenbahngesetz). Es stellt sich deshalb die Frage, ob diese Vorschriften analog auch auf die Bauten der PTT angewendet werden können, weil sie ein allgemeines bundesrechtliches Prinzip ausdrücken, oder ob sie im Gegenteil als Spezialbestimmungen anzusehen sind, die den allgemeinen Grundsatz der Unterstellung der Bundesbauten unter das kantonale Baubewilligungsverfahren durchbrechen.
Jede Ausnahme vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit, welcher die gesamte staatliche Verwaltung beherrscht, muss auf eine geschriebene oder ungeschriebene Rechtsnorm gestützt werden können. Die PTT sehen diese Norm in
Art. 36 BV
. Kann aber, wie oben ausgeführt, mit dem Post-, Telegrafen- und Telefonregal die Exemption der PTT vom kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht nicht begründet werden, so kann aus
Art. 36 BV
auch nicht abgeleitet werden, dass die PTT keiner Baubewilligung bedürfen; denn das materielle und das formelle Baupolizeirecht sind als Einheit zu betrachten. Zudem schützt das Baupolizeirecht oft auch die Interessen Privater. Hätten nun die PTT abschliessend über die Einsprachen Privater zu entscheiden, so wären sie gleichzeitig Bauherr und richtende Verwaltungsbehörde. Ein derart mangelhafter Rechtsschutz des Bürgers kann dem
Art. 36 BV
nicht entnommen werden. Solange deshalb der Gesetzgeber keine der Regelung in der Militärorganisation oder im Eisenbahngesetz entsprechende Bestimmung aufstellt, muss angenommen werden, dass für die Bauten der PTT das Bedürfnis nach einer Ausschaltung der kantonalen Entscheidungsbefugnis nicht im selben Masse besteht wie für Anlagen der Landesverteidigung und der Eisenbahn.
Übrigens sind die PTT, obschon dem kantonalen Baubewilligungsverfahren
BGE 92 I 205 S. 212
unterstellt, den kantonalen Behörden keineswegs ausgeliefert. Verweigert nämlich die letzte kantonale Instanz eine Baubewilligung und erfolgt dieser Entscheid nach Ansicht der PTT zu Unrecht, so bleibt dem Bund die Möglichkeit gewahrt, die Streitigkeit auf dem Wege der staatsrechtlichen Klage gemäss
Art. 83 lit. a OG
vor das Bundesgericht zu bringen.
7.
Unterstehen aber die PTT sowohl in materieller als auch in formeller Hinsicht dem kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht, so folgt daraus, dass der Regierungsrat die Beschwerde der PTT auf ihre Begründetheit unter dem Gesichtspunkt des kantonalen und kommunalen Rechts hätte prüfen sollen. Da er dies unterliess, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Diese wird insbesondere abzuklären haben, ob die Zentrale in Zufikon - was die PTT behaupten - aus technischen Gründen nicht im Rahmen der Vorschriften der Gemeindebauordnung erstellt werden kann. Ferner wird der Regierungsrat auch untersuchen müssen, ob die Telefonzentrale zu den industriellen und gewerblichen Bauten im Sinne von § 37 der Bauordnung von Zufikon zu zählen ist. Die PTT verneinen dies in ihrer Zuschrift vom 30. März 1965 an den Gemeinderat, behaupten aber auch nicht, es handle sich bei der zu erstellenden Baute um ein Wohngebäude.
8.
Der Beschwerdeführer rügt ferner eine formelle Rechtsverweigerung, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Wenn auch die aargauische Gesetzgebung, die das Beschwerdeverfahren in Baupolizeisachen nur unvollständig regelt (ZIMMERLIN, Bauordnung der Stadt Aarau, § 6, N. 1; BEDA HAUSER, Die Gemeindebauordnung in den Kantonen Zürich und Aargau, Diss. Freiburg 1956, S. 164), keine diesbezügliche Bestimmung kennt, so entspricht es doch einem anerkannten Rechtsgrundsatz, dass eine Partei, deren Einsprache in erster Instanz gutgeheissen wurde, von der Beschwerdeinstanz anzuhören ist, bevor ihre Rechtsstellung zu ihrem Nachteil abgeändert wird. In der Verletzung dieses Grundsatzes liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (
BGE 85 I 75
mit Verweisungen; FAVRE Droit constitutionnel suisse, S. 253).
Der Regierungsrat hat den für den Beschwerdeführer günstig lautenden Baueinspracheentscheid des Gemeinderates von Zufikon aufgehoben, ohne dem Beschwerdeführer und seinerzeitigen Einsprecher Gelegenheit zu geben, sich zu den neuen
BGE 92 I 205 S. 213
Vorbringen der PTT vernehmen zu lassen. Die kantonale Instanz hat dem Beschwerdeführer deshalb das rechtliche Gehör verweigert; ihr Entscheid erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt als verfassungswidrig. Zwar macht der Regierungsrat geltend, die Einsprecher des erstinstanzlichen Verfahrens seien ihm nicht bekannt gewesen. Diese Behauptung ist jedoch aktenwidrig; die fünf Einsprecher sind im Entscheid des Gemeinderates von Zufikon mit Namen und Adresse aufgeführt.
Vor Erlass des neuen Entscheides ist dem Beschwerdeführer somit Gelegenheit zu geben, sich zur Beschwerdeschrift der PTT an den Regierungsrat zu äussern.
9.
Eine Prozessentschädigung kann dem obsiegenden Beschwerdeführer nicht zugesprochen werden (Art. 159 Abs. 5 in Verbindung mit
Art. 156 Abs. 2 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 10. September 1965 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f34fdaa8-e5cb-47b0-86ee-8396ff6d1b14 | Urteilskopf
113 II 386
67. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1987 i.S. J. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 386 Abs. 2 ZGB
; vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit.
Ersucht der Betroffene um die Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit, die ihm nach Massgabe von
Art. 386 Abs. 2 ZGB
entzogen worden ist, so kann die vorläufige Massnahme nur aufrechterhalten bleiben, sofern die Voraussetzungen hiefür auch im Zeitpunkt erfüllt sind, wo deren Aufhebung verlangt wird. Auch ein hängiges Entmündigungsverfahren rechtfertigt es nicht, die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit aufrechtzuerhalten, wenn nicht dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen sind. | Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 113 II 386 S. 387
A.-
Mit Beschluss vom 4. Dezember 1984 wies die Vormundschaftsbehörde F. den 1942 geborenen J. nach Massgabe von
Art. 397a ZGB
in die Psychiatrische Klinik ein und erteilte dieser gleichzeitig einen Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung. Da sich J. in der Folge erfreulich entwickelte, konnte er aus der Klinik entlassen werden, und die Vormundschaftsbehörde setzte ihn mit Beschluss vom 27. September 1985 auch wieder in die ein knappes Jahr zuvor entzogene Handlungsfähigkeit ein.
Nachdem er erneut dem Alkohol verfallen war, trat J. im Frühjahr 1986 freiwillig in die Psychiatrische Klinik ein. Die Vormundschaftsbehörde ihrerseits ordnete die fürsorgerische Freiheitsentziehung an, erteilte der Klinik einen Auftrag zur Begutachtung der Frage, ob vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen seien, und entzog J. wiederum gestützt auf
Art. 386 Abs. 2 ZGB
die Handlungsfähigkeit.
Nun durch einen Rechtsanwalt vertreten, reichte J. im Herbst 1986 beim Bezirksrat Beschwerde gegen ein Schreiben der Vormundschaftsbehörde ein, worin sich diese gegen die Wiedereinräumung der vorsorglich entzogenen Handlungsfähigkeit ausgesprochen hatte. Der Bezirksrat wies die Beschwerde ab. J. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde abwies.
BGE 113 II 386 S. 388
B.-
Inzwischen hat der Bezirksrat den Beschwerdeführer gestützt auf die beiden psychiatrischen Gutachten von 1985 und 1986 nach Massgabe der
Art. 369 und 370 ZGB
entmündigt. J. hat gerichtliche Beurteilung verlangt, und das Bezirksgericht hat die Entmündigung aufgrund von
Art. 370 ZGB
ausgesprochen. Dieser Entscheid ist an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen worden und dort hängig.
C.-
Gegen die Verfügung der Direktion der Justiz hat J. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, die gutgeheissen worden ist, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Zur Hauptsache legt der Beschwerdeführer der Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine Verletzung der persönlichen Freiheit zur Last, weil sie ihm gestützt auf
Art. 386 Abs. 2 ZGB
die Handlungsfähigkeit entzogen und seinem Gesuch um Aufhebung dieser vorsorglichen Massnahme nicht entsprochen hat. Es fragt sich indessen, ob einer kantonalen Behörde aufgrund des Umstandes, dass sie eine Bestimmung des Bundeszivilrechts anwendet, die eine Beschränkung der persönlichen Freiheit ausdrücklich vorsieht, vorgeworfen werden kann, sie verletze dieses verfassungsmässige Recht. Die Frage kann offenbleiben, da den Ausführungen des Beschwerdeführers entnommen werden kann, dass er im Grunde genommen der Direktion der Justiz des Kantons Zürich eine willkürliche Anwendung von
Art. 386 ZGB
zum Vorwurf macht, und da - wie sich im folgenden erweisen wird - schon die Willkürrüge zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
b)
Art. 386 Abs. 1 ZGB
räumt der Vormundschaftsbehörde die Befugnis ein, von sich aus die erforderlichen Massregeln zu treffen, wenn es schon vor der Wahl des Vormundes notwendig wird, vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen. Insbesondere kann die Vormundschaftsbehörde - gemäss
Art. 386 Abs. 2 ZGB
- die vorläufige Entziehung der Handlungsfähigkeit aussprechen und eine Vertretung anordnen.
Nach der Rechtsprechung können solche vorsorgliche Massnahmen - vor allem auch die "vorläufige Entmündigung", wie die Entziehung der Handlungsfähigkeit etwa genannt wird (SCHNYDER/MURER, N. 71 zu
Art. 386 ZGB
) - angeordnet werden, wenn sich eine Entmündigung wegen Misswirtschaft aufdrängt;
BGE 113 II 386 S. 389
allenfalls schon vor Einreichung der Klage von seiten der Vormundschaftsbehörde soll der zu Entmündigende ohne Verzug daran gehindert werden, in bisheriger Weise zum Nachteil seines eigenen Vermögens weiterzuwirtschaften (
BGE 57 II 8
; ZVW 24/1969, S. 66 ff.). Dabei wird allerdings gefordert, dass die Entmündigung nicht schon aufgrund eines blossen Scheines eines Entmündigungsgrundes vorweggenommen wird, sondern dass die Vormundschaftsbehörde die vorsorgliche Massnahme erst anordnet, wenn sie sich vom Vorhandensein eines Entmündigungsgrundes überzeugt hat, soweit dies mit den ihr zum Zeitpunkt der Anordnung zur Verfügung stehenden Mitteln möglich ist.
Im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit müssen die gestützt auf
Art. 386 ZGB
ergriffenen Massnahmen sich auf das gerade Notwendige beschränken. Zur Entziehung der Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 386 Abs. 2 ZGB
darf erst geschritten werden, wenn die vertretungsweise Vornahme der vormundschaftlichen Geschäfte, wie sie gestützt auf
Art. 386 Abs. 1 ZGB
möglich ist, nicht genügt, um die wirtschaftlichen Interessen des Betroffenen, seiner Familie und auch Dritter zu schützen (SCHNYDER/MURER, N. 12, 20, 27, 40 zu
Art. 386 ZGB
; Kommentar EGGER, N. 8, 26 zu
Art. 386 ZGB
).
Art. 386 Abs. 2 ZGB
kann nur zum Zuge kommen, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Entmündigungsgrund vorliegt und dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen sind, die nicht anders als durch die sofortige Entziehung der Handlungsfähigkeit bewältigt werden können (SCHNYDER/MURER, N. 79, 82 zu
Art. 386 ZGB
; EGGER, N. 30 zu
Art. 386 ZGB
). Sobald diese sachlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind oder Massnahmen nach
Art. 386 Abs. 1 ZGB
ausreichen, muss die vorläufige Vormundschaft sofort aufgehoben werden - dies ungeachtet dessen, ob das ordentliche Entmündigungsverfahren seinen Fortgang nimmt (SCHNYDER/MURER, N. 119 zu
Art. 386 ZGB
).
c) Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat die Weigerung, den Beschwerdeführer wieder in seine Handlungsfähigkeit einzusetzen, damit begründet, dass nach dem Gutachten der Psychiatrischen Klinik eine Beistandschaft oder Beiratschaft nicht ausreiche; vielmehr seien die Voraussetzungen für eine Entmündigung nach
Art. 379 ZGB
- recte wohl:
Art. 369 ZGB
- erfüllt. Der Beschwerdeführer sei schwer alkoholabhängig und leide an körperlichen Entzugserscheinungen wie auch an schweren sozialen
BGE 113 II 386 S. 390
Folgeschäden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer auf Arbeitssuche sei und die Klinik in absehbarer Zeit verlassen werde. Nach ständiger Praxis sei die Wiedereinräumung der Handlungsfähigkeit nicht in Betracht zu ziehen, wenn die Voraussetzungen für die Entmündigung erfüllt scheinen oder die zuständige Behörde sie sogar schon ausgesprochen habe oder das gerichtliche Verfahren hängig sei.
Als merkwürdig bezeichnet die Direktion der Justiz des Kantons Zürich die Auffassung des Beschwerdeführers, dass seine Schulden gegenüber der Gemeinde nicht ins Gewicht fallen sollten. Die Tatsache, dass Fürsorgeleistungen hätten erbracht werden müssen, zeige, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, für sich zu sorgen und den Verpflichtungen gegenüber seiner Familie nachzukommen.
In der dem Bundesgericht eingereichten Vernehmlassung teilt die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit, dass das Bezirksgericht die Entmündigung ausgesprochen habe und damit dem psychiatrischen Gutachten gefolgt sei. Aus den Akten gehe mit aller Deutlichkeit hervor, dass dem Beschwerdeführer schon früher Gelegenheit zur Bewährung gegeben worden sei, er diese aber nicht habe nutzen können. Daher habe ihm die Handlungsfähigkeit entzogen werden müssen. Es würde zu einem merkwürdigen Ergebnis führen, wenn bei wahrscheinlicher Entmündigung, wie sie auch das letzte psychiatrische Gutachten empfehle, und bei pendentem Entmündigungsverfahren die Handlungsfähigkeit wieder eingeräumt würde mit dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer ihrer kurze Zeit später wegen Entmündigung wieder verlustig ginge. Der Beschwerdeführer habe sich selber mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit einverstanden erklärt und sich erst später um die Rückgängigmachung der vorsorglichen Massnahme bemüht.
d) Aus den Ausführungen der Direktion der Justiz des Kantons Zürich geht - wie der Beschwerdeführer zutreffend hervorhebt - nicht hervor, inwiefern heute dringende vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen wären oder inwiefern der Beschwerdeführer durch die Entziehung der Handlungsfähigkeit im jetzigen Zeitpunkt davor bewahrt werden müsste, durch die Verschleuderung von Vermögenswerten seine eigene wirtschaftliche Existenz oder jene seiner Familie ernstlich zu gefährden (vgl. zur Kasuistik SCHNYDER/MURER, N. 102 ff. zu
Art. 386 ZGB
).
Der Beschwerdeführer hat wegen seiner Alkoholsucht seit 1974 die Vormundschaftsbehörden beschäftigt. Auch müssen er
BGE 113 II 386 S. 391
und seine Familie seit Jahren unterstützt werden, was zu einer hohen Verschuldung gegenüber der Gemeinde geführt hat. Nach seinem letzten Rückfall sah der Beschwerdeführer selber ein, dass er der Betreuung bedurfte, und er trat daher freiwillig in die Psychiatrische Klinik ein. Von dort aus wandte er sich an die Vormundschaftsbehörde, die dadurch erfuhr, dass die Nachbetreuung durch die Alkoholfürsorgestelle nicht zum Tragen gekommen war. Diese Nachbetreuung war mit ein Grund für die seinerzeitige Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit gewesen. Im Zeitpunkt der erneuten Entziehung der Handlungsfähigkeit liess sich demnach, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, die behördliche Massnahme nicht beanstanden. Abgesehen von dem der Vormundschaftsbehörde zustehenden Ermessen, ist zu berücksichtigen, dass die Behörde rasch handeln musste und deshalb nur summarisch prüfen konnte, ob die Voraussetzungen zur Anordnung der vorsorglichen Massnahme gegeben waren.
Für den Zeitpunkt aber, wo der Beschwerdeführer um Wiedereinsetzung in die Handlungsfähigkeit ersucht hat, wird nichts Konkretes vorgebracht, was die Aufrechterhaltung der vorsorglichen Massnahme nach
Art. 386 Abs. 2 ZGB
rechtfertigen würde. Das wäre notwendig, um einem Gesuch um Aufhebung der vorläufigen Entmündigung entgegentreten zu können. Die Tatsache, dass das Bezirksgericht inzwischen die Entmündigung ausgesprochen hat, genügt dafür ebensowenig wie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer verschuldet ist. Letzteres ist zwar eine Folge der wegen der Trunksucht verminderten Arbeitsfähigkeit und des Verlustes von Arbeitsstellen (Genaueres hierüber lässt sich auch den Akten nicht entnehmen). Indessen vermögen die Schulden noch nicht die fortgesetzte Entziehung der Handlungsfähigkeit zu begründen, da diese vorsorgliche Massnahme - wie dargelegt - nur aufrechterhalten werden könnte, wenn dringliche vormundschaftliche Geschäfte zu besorgen wären oder der Beschwerdeführer vor der Verschleuderung vorhandener Vermögenswerte bewahrt werden müsste.
In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich im gegenwärtigen Zeitpunkt offenbar noch in der Psychiatrischen Klinik aufhält. Seine wirtschaftliche Existenz lässt sich demnach im gegenwärtigen Zeitpunkt durch andere Massnahmen als durch die - als ultima ratio vorgesehene - Entziehung der Handlungsfähigkeit sichern.
BGE 113 II 386 S. 392
Bei allem Verständnis für die heikle Aufgabe der Vormundschaftsbehörde kann nicht eine vorsorgliche Massnahme gebilligt werden, deren Aufrechterhaltung praktisch darauf hinausläuft, dass die (hier nicht zu diskutierende) Entmündigung vorweggenommen wird. Weder die ins Feld geführte Praxis der Zürcher Behörden noch die Überlegung, dass mit der Aufhebung der vorsorglichen Massnahme der Beschwerdeführer wieder in seine Handlungsfähigkeit eingesetzt werde, diese ihm im Zeitpunkt, wo die Entmündigung in Rechtskraft tritt, aber doch wieder entzogen werde, können Anlass dazu geben, die gestützt auf
Art. 386 Abs. 2 ZGB
angeordnete Massnahme weiterbestehen zu lassen. Vielmehr ist die vorsorgliche Massnahme sofort aufzuheben, wenn die Voraussetzungen hiefür weggefallen sind.
Der angefochtene Entscheid der Direktion der Justiz des Kantons Zürich erweist sich demnach nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar, so dass er wegen Verletzung des Willkürverbots aufzuheben ist (
BGE 111 III 10
E. 3a, mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f3506329-7779-4b20-825f-e11a71f89403 | Urteilskopf
137 IV 208
30. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_744/2010 vom 12. Mai 2011 | Regeste
Besitz an elektronischen Daten mit pornographischem Inhalt (
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
).
Der Besitz an elektronischen Daten setzt objektiv Gewahrsam und subjektiv Herrschaftswillen voraus (E. 4.1).
Hinsichtlich der verbotenen pornographischen Daten im Cache-Speicher verfügt der Computerbenutzer über die Herrschaftsmacht (E. 4.2.1).
Der subjektive Tatbestand des Besitzens von pornographischen Dateien im Cache-Speicher ist zurückhaltend zu bejahen. Ein ungeübter Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den Umständen im Einzelfall zu entscheiden (E. 4.2.2).
Wer bewusst verbotene pornographische Daten im Cache belässt, erfüllt das Tatbestandsmerkmal des Besitzens gemäss
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
(E. 4.2.2). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 137 IV 208 S. 209
A.
Anlässlich eines Ermittlungsverfahrens wurden bei X. diverse alte Videofilme, Fotos und Hefte sowie vierzig elektronische Dateien im temporären Internetspeicher gefunden, welche unter anderem sexuelle Handlungen mit Tieren zeigen.
B.
Das Kreisgericht III Aarberg-Büren-Erlach verurteilte X. am 19. November 2009 wegen Pornographie zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 140.- und zu einer Busse von Fr. 350.-. Das Obergericht des Kantons Bern sprach ihn im Berufungsverfahren vom Vorwurf der Pornographie in Bezug auf die im temporären Internetspeicher befindlichen Dateien frei. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 130.- und einer Busse von Fr. 260.-.
C.
Gegen dieses Urteil erhebt der Generalprokurator des Kantons Bern Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. April 2010 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
X. beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Bern verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 197 StGB
macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet (Ziff. 1). Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
BGE 137 IV 208 S. 210
mit Geldstrafe bestraft (Ziff. 3). Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonstwie beschafft oder besitzt (Ziff. 3
bis
).
2.2
Die Herstellung elektronischer Dateien pornographischen Inhalts nach
Art. 197 Ziff. 3 StGB
ist vom blossen Besitz nach
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
sowie vom straflosen Konsum abzugrenzen. Ein gezieltes Herunterladen pornographischer Dateien aus dem Internet auf den eigenen Computer oder einen anderen Datenträger (sogenannter "download") gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als
Herstellen
im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB
, da mit dem Kopiervorgang eine weitere, identische Datei entsteht. Vorausgesetzt wird dabei eine bewusste Beschaffungshandlung, indem der Täter einen entsprechenden Befehl in den Computer eingibt, um den Kopiervorgang zu starten (vgl.
BGE 131 IV 16
E. 1.4 und 1.5 S. 21 ff. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde bestätigt im Urteil 6B_289/2009 vom 16. September 2009, in welchem sich das Bundesgericht mit der in der Lehre erwachsenen Kritik zum Herstellen auseinandersetzte. Im Gegensatz zum bewussten Download fällt das automatische Speichern verbotener pornographischer Informationen im Cache, welches ohne Zutun des Internetbenutzers beim Betrachten von Webseiten erfolgt, nicht unter den Tatbestand des Herstellens nach
Art. 197 Ziff. 3 StGB
. Es unterscheidet sich in subjektiver Hinsicht vom bewussten Herstellen. Auch wenn im Cache-Speicher eine identische Kopie des auf dem Internet vorhandenen Abbilds auf der Festplatte angelegt wird, handelt es sich nicht um einen Produktionsvorgang, auf welchen der Täter wissentlich und willentlich einwirkt (vgl.
BGE 131 IV 16
E. 1.4 und 1.5 S. 21 f. mit Hinweisen).
2.3
In seiner bisherigen nicht publizierten Praxis verneinte das Bundesgericht grundsätzlich den Besitz des durchschnittlichen Internetbenutzers an Daten im temporären Internetspeicher (vgl. Urteile 6B_289/2009 vom 16. September 2009 E. 1.4.5; 6S.254/2006 vom 23. November 2006 E. 3.3). Den Usern komme zwar faktisch die Herrschaftsmacht über die Cache-Daten ihrer Computer zu, da sie darauf auch ohne Internetverbindung zurückgreifen könnten. Viele würden aber auf die Entstehung, Speicherdauer sowie
BGE 137 IV 208 S. 211
Löschung der Cache-Dateien keinen Einfluss nehmen und diese im Offline-Modus nicht nutzen. Deshalb fehle es ihnen am Herrschaftswillen, unabhängig davon, ob sie um die technische Funktionsweise des Cache-Speichers Bescheid wüssten. Hingegen liege strafbarer Besitz nach
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
vor, wenn ein Internetbenutzer den temporären Cache-Speicher so einstelle ("fait de sorte que"), dass die Daten mindestens für eine gewisse Zeit nicht gelöscht würden und es ihm möglich sei, ohne Internetverbindung darauf zuzugreifen (zit. Urteil 6S.254/2006 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.
3.1
Die bisherige Rechtsprechung und Literatur zeigen, dass die Abgrenzung zwischen straflosem Konsum und strafbarem Besitz harter Pornographie insbesondere bei elektronisch gespeicherten Daten Schwierigkeiten bereitet. Anhand des vorliegenden Falls ist zu prüfen, ob an der Rechtsprechung, dass das Vorhandensein verbotener pornographischer Daten im Cache-Speicher grundsätzlich keinen strafrechtlich relevanten Besitz darstellt, festgehalten werden kann.
3.2
Der Gesetzgeber wollte die Medien, über welche pornographische Darstellungen verbreitet werden, vollständig erfassen, weshalb sich die Strafbarkeit auch auf Daten in elektronischer Form sowie neue Speicherungsformen erstreckt (Botschaft vom 10. Mai 2000 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, die Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und das Verbot des Besitzes harter Pornographie, BBl 2000 2943 ff. Ziff. 2.2.1 am Ende). Der blosse Konsum harter Pornographie soll nach Auffassung des Bundesrats nicht strafbar sein, weil dadurch allein kein Herrschaftsverhältnis bezüglich des Tatobjekts aufrechterhalten werde. Im Internetbereich liege strafrechtlich relevanter Besitz vor, wenn der Benutzer pornographische Darstellungen auf eigene Datenträger, z.B. seine Festplatte, herunterlade und sie in seinen Herrschaftsbereich aufnehme. Er gebe damit zu erkennen, dass er gegebenenfalls wieder auf diese Bilder zurückgreifen wolle. Nehme hingegen der Browser in temporären Dateien (d.h. im Cache) eine Zwischenspeicherung vor, so stelle das Vorhandensein solcher temporärer Dateien, auf deren Entstehung viele Internetbenutzer keinen Einfluss nehmen könnten, noch keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft dar (Botschaft, a.a.O., Ziff. 2.2.4.3).
BGE 137 IV 208 S. 212
3.3
Gewisse Autoren lehnen, teilweise unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, einen strafrechtlich relevanten Besitz am Inhalt des Cache-Speichers ab. Das Aufrufen einer Webseite sei straflos (so etwa JOSÉ HURTADO POZO, Droit Pénal, Partie spéciale, 2009, § 107 Rz. 3234 ff.; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 514; TRECHSEL/BERTOSSA, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 16 zu
Art. 197 StGB
; MENG/SCHWAIBOLD, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 57 zu
Art. 197 StGB
; FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal, 3. Aufl. 2007, N. 3.7 zu
Art. 197 StGB
; MARIO BRANDA, Pornografia infantile e internet: aspetti di responsabilità penale e elementi processuali, in: RtiD 2005 I S. 512). Andere gehen davon aus, dass derjenige, der seinen Cache-Speicher mit verbotenen pornographischen Daten nicht lösche bzw. den Browser nicht entsprechend einstelle, sich einer möglichen Strafbarkeit aussetze (MARCO BUNDI, Der Straftatbestand der Pornographie in der Schweiz, 2008, Rz. 318). Nach TIRELLI kann das Wissen um die Funktionsweise des Cache zu strafbarem Besitz von Pornographie führen (LUDOVIC-ADRIEN TIRELLI, La répression pénale des consommateurs de pédopornographie à l'heure de l'Internet, 2008, S. 381). KOLLER vertritt die Auffassung, dass der geübte Internetbenutzer, welcher um die Funktionsweise des Cache wisse, Herrschaftsmacht sowie -willen an den dort gespeicherten Daten und damit strafbaren Besitz erlange (DANIEL KOLLER, Cybersex, 2007, S. 298). WIPRÄCHTIGER bejaht den strafbaren Besitz an den Daten im Cache, sofern jemand mit einer gewissen Regelmässigkeit verbotene Pornographie im Internet konsumiere. Denn der Erhalt der Cache-Dateien für einen gewissen Zeitraum entspreche den Standardeinstellungen, ohne dass der Benutzer daran etwas ändern müsste ("faire de sorte que"), wie im zit. Urteil 6S.254/2006 (E. 3.3 und 3.4) suggeriert werde (HANS WIPRÄCHTIGER, Das geltende Sexualstrafrecht - eine kritische Standortbestimmung, ZStrR 125/2007 S. 312 f. Fn. 102). CASSANI/WERLY erachten die in der Botschaft des Bundesrates vorgenommene Unterscheidung zwischen dem Computernutzer, der die Bilder herunterlädt, und dem blossen Betrachter für unbefriedigend, da auch im zweiten Fall eine automatische Kopie im Cache erstellt werde (CASSANI/WERLY, Pornographie dure et représentations de la violence: deux nouvelles incriminations, Medialex 2001 S. 191 f.).
4.
4.1
Der Begriff des Besitzes an elektronischen Daten unterteilt sich in objektive und subjektive Komponenten. Er orientiert sich am
BGE 137 IV 208 S. 213
strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff. In objektiver Hinsicht wird tatsächliche Sachherrschaft vorausgesetzt (vgl. Botschaft, a.a.O., Ziff. 2.2.4.2; ULRICH WEDER, in: StGB, Kommentar, 18. Aufl. 2010, N. 23 zu
Art. 197 StGB
; HURTADO POZO, a.a.O., § 107 Rz. 3233; DONATSCH, a.a.O., S. 514; TIRELLI, a.a.O., Ziff. 649 ff. und 654 ff.; BUNDI, a.a.O., Rz. 304 ff.; KOLLER, a.a.O., S. 286 ff.; MENG/SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 56 zu
Art. 197 StGB
; FAVRE/PELLET/STOUDMANN, a.a.O., N. 3.7 zu
Art. 197 StGB
; FREY/OMLIN, "Genesis" - Pornographie & Internet, AJP 2003 S. 1381). Hingegen ist eine Beschaffungshandlung nicht erforderlich. Strafbar macht sich auch derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von unerlaubtem pornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahrt (
BGE 131 IV 64
E. 11.4 S. 76 f. mit Hinweisen; vgl. auch STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 11 zu
Art. 197 StGB
; WEDER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 197 StGB
). Die Herrschaftsmöglichkeit an Daten kommt demjenigen zu, welcher diese auf seinem eigenen Computer oder andern Datenträgern (externe Festplatte, DVD, CD, Diskette, Memory Stick u.a.) gespeichert hat. Er kann wie ein Besitzer eines physischen Gegenstandes darüber verfügen, sie verändern, löschen, kopieren usw. Aber auch bei verbotenen pornographischen Darstellungen auf einem fremden Web-Server kann Sachherrschaft vorliegen, etwa wenn auf eine passwortgeschützte Internetseite mit vertraglich garantiertem Inhalt zugegriffen wird (vgl. Botschaft, a.a.O.; zit. Urteil 6S.254/2006 E. 3.4). In subjektiver Hinsicht bedarf es des Herrschaftswillens (vgl. Botschaft a.a.O.; TIRELLI, a.a.O.; BUNDI, a.a.O.; KOLLER, a.a.O.; WEDER, a.a.O.; MENG/SCHWAIBOLD, a.a.O.). Hinsichtlich der Speicherung mittels technischer Geräte wird erwartet, der Täter habe Kenntnis um die Funktionsweise und den Inhalt der Speicherung (FREY/OMLIN, a.a.O., zum Zwischenspeicher). Denn wer eine Sache beherrschen will, weiss um ihre Existenz.
4.2
4.2.1
Hinsichtlich der Daten im Cache-Speicher verfügt der Computer-/Internetbenutzer aus objektiver Sicht über die Herrschaftsmacht, da ihm auf der Festplatte eine Kopie der im Internet besuchten Seiten zur Verfügung steht. Er hat die Möglichkeit, mittels geeigneter Programme ohne Internetverbindung auf deren Inhalt zuzugreifen und damit nach Belieben zu verfahren. Die Cache-Dateien bleiben für eine gewisse Zeitdauer gespeichert, bis sie automatisch überschrieben oder manuell gelöscht werden. Die begrenzte
BGE 137 IV 208 S. 214
zeitliche Sachherrschaft spricht nicht gegen Besitz (vgl. Urteil 6S.254/2006 E. 3.3; WIPRÄCHTIGER, a.a.O.). Zudem können die Daten selbst nach dem Überschreiben oder Löschen mittels handelsüblicher Software in vielen Fällen wiederhergestellt werden (vgl. DOMINIC RYSER, "Computer Forensics", eine neue Herausforderung für das Strafprozessrecht, in: Internet-Recht und Strafrecht, 2005, S. 567 und 581 f.). Insoweit ist die Auffassung, wonach die Vergänglichkeit der Cache- Dateien gegen Besitz spreche (Botschaft, a.a.O., Ziff. 2.2.1.3 betreffend "temporäre" Dateien), jedenfalls bei Benutzern, die über entsprechende Kenntnis verfügen (vgl. dazu nachfolgend), nach dem heutigen Stand der Technik zu relativieren.
4.2.2
Ist der objektive Tatbestand erfüllt, muss der subjektive geprüft werden. Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht (
Art. 12 Abs. 1 StGB
). Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (
Art. 12 Abs. 2 StGB
). Bei der Bejahung des subjektiven Tatbestandes des Besitzes von pornographischen Dateien im Cache-Speicher ist Zurückhaltung geboten. Ein ungeübter Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf können sich beispielsweise aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen, dem Vorhandensein von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der manuellen Löschung des Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs oder aus seinen allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und Internet ergeben.
Wer hingegen um die automatische Speicherung der strafbaren pornographischen Daten weiss und diese im Nachgang an eine Internetsitzung nicht löscht, manifestiert dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf nicht mehr zugreift. Er ist genauso strafwürdig wie der Täter, der ein entsprechendes physisches Dokument aufbewahrt, welches ihm unwillentlich zugekommen ist (vgl.
BGE 131 IV 64
E. 11.4 S. 76 f. mit Hinweisen). Das bewusste Belassen von verbotenen pornographischen Daten im Cache fällt somit unter den Tatbestand des Besitzens nach
Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB
. Insoweit kann an der bisherigen unpublizierten Rechtsprechung, welche den
BGE 137 IV 208 S. 215
Besitz an Daten im Cache-Speicher ungeachtet der objektiven und subjektiven Komponenten des Besitzes grundsätzlich verneinte (zit. Urteil 6S.254/2006), nicht festgehalten werden. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f352856a-eb57-45c4-8fa2-d78757ae6208 | Urteilskopf
80 II 107
17. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Mai 1954 i. S. X gegen Bezirksrat Zürich. | Regeste
Als fiktiver Wohnsitz nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
, und damit als Ort für das Entmündigungsverfahren (
Art. 376 Abs. 1 ZGB
), fällt auch ein Aufenthalt zu einem der in
Art. 26 ZGB
genannten Zwecke, und zwar auch ein unfreiwilliger, in Betracht. | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 80 II 107 S. 107
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Berufungskläger entzog sich im Sommer 1951 einer in Zürich über ihn verhängten Freiheitsstrafe durch Auswanderung. Er lebte anderthalb Jahre in Paris. Am 16. Januar 1953 kehrte er in die Schweiz zurück, um sich den Justizbehörden zu stellen und sich nach Strafverbüssung im Kanton Luzern niederzulassen. Er wurde bei seiner Einreise in Genf verhaftet und polizeilich nach Zürich geführt. Dort war er vom 16. bis 19. Januar 1953 in Polizei- und Untersuchungshaft. Am 20. gl. Mts. wurde er von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich im Hinblick auf eine gemäss
Art. 370 ZGB
zu verfügende Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels einvernommen. Alsdann hatte er die Strafe zu erstehen, zu der er im Jahre 1951 verurteilt worden war.
B.-
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich sprach der Bezirksrat Zürich am 13. März 1953 die Entmündigung aus. Der Entmündigte verlangte einen gerichtlichen Entscheid und erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit der zürcherischen Behörden.
C.-
Mit dieser Einrede in beiden kantonalen Gerichtsinstanzen abgewiesen, hält er mit der vorliegenden Berufung daran fest.
BGE 80 II 107 S. 108
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
... Es ist festgestellt, dass der Berufungskläger bei seiner Einreise in die Schweiz am 16. Januar 1953 den in Paris begründeten Wohnsitz aufgegeben hatte und über den 20. Januar hinaus keinen neuen Wohnsitz in der Schweiz erwarb. Zürich, wo er sich am 20. Januar 1953 bei Einleitung des Entmündigungsverfahrens aufhielt, gilt daher nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
als sein damaliger Wohnsitz gemäss
Art. 376 Abs. 1 ZGB
, wie die kantonalen Gerichte zutreffend entschieden haben. Da jene Vorschrift den Aufenthaltsort schlechthin berücksichtigt, ist auch ein Aufenthalt zu einem der in
Art. 26 ZGB
genannten Zwecke nicht ausgenommen. Aus
Art. 26 ZGB
folgt nur, dass ein Aufenthalt zu vorübergehendem Zweck, wenn auch von verhältnismässig langer Dauer, den bisherigen Wohnsitz unberührt lässt. Ist aber ein ausländischer Wohnsitz aufgegeben und daher nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
eben der schweizerische Aufenthaltsort massgebend, so begründet hievon Art. 26 keine Ausnahme (vgl. KAUFMANN, N. 12 und EGGER, N. 14 und 15 zu
Art. 376 ZGB
; davon geht auch das einen Ausländer betreffende UrteilBGE 61 II 16aus). Der Berufungskläger wendet sich vor allem dagegen, an einem Ort belangt zu werden, wohin er sich nicht freiwillig begeben hatte, sondern mit Polizeigewalt gebracht worden war. Allein, auch ein Zwangsaufenthalt erfüllt den Tatbestand des
Art. 24 Abs. 2 ZGB
und gilt somit als Wohnsitz, zumal wenn er nicht als blosse kurze Unterbrechung eines regelmässigen Aufenthaltes an einem andern Orte der Schweiz erscheint (vgl. EGGER, N. 7 zu
Art. 24 ZGB
; HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz im schweizerischen Recht, 115/16). Es entspricht dem Zweck der in Art. 24 Abs. 2 aufgestellten Wohnsitzfiktion, ein Verfahren gerade auch gegen einen aus dem Ausland eingewanderten Schweizerbürger zu ermöglichen, der bis auf weiteres keinen Wohnsitz erwerben kann, weil er eine Freiheitsstrafe zu erstehen hat oder sich in einem Zustande
BGE 80 II 107 S. 109
befindet, der seine Internierung oder Spitalverbringung nötig macht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 22. März 1954 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f3544c26-db40-40de-8e47-939b14f49757 | Urteilskopf
114 II 213
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 mars 1988 dans la cause dame X. contre Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois (recours en réforme) | Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung: Unterbringung einer entmündigten Person in einer Anstalt:
Art. 397a ff. ZGB
.
1. Zulässigkeit der Berufung: Die
Art. 397a ff. ZGB
regeln die Unterbringung eines Mündels in einer Fürsorgeanstalt in erschöpfender Weise (E. 2).
2. Weiter Begriff der Klagelegitimation im Falle einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung (E. 3).
3. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zweifellos anwendbar; eine andere Massnahme als die fürsorgerische Freiheitsentziehung kann indes nur getroffen werden, wenn dem Betroffenen durch nahestehende Personen wirksam geholfen werden kann, ohne dass diese dadurch zu sehr belastet werden (E. 5).
4. Bei einer Unterbringung wegen Geistesschwäche fügt die Vormundschaftsbehörde einem an schwerer Oligophrenie Leidenden keinen Nachteil zu, wenn sie diesem sein Recht, den Richter anzurufen, nicht schriftlich mitteilt, aber die ihm nahestehenden Personen entsprechend informiert (E. 6).
5. Das Bundesgericht kann überprüfen, ob die Anstalt im Sinne von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
geeignet ist: dies ist dann der Fall, wenn die Organisation und das vorhandene Personal erlauben, die wesentlichen Bedürfnisse des Untergebrachten zu befriedigen (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 114 II 213 S. 215
A.-
a) A., né en 1953, est atteint d'une oligophrénie au niveau de l'imbécillité et souffre d'importants troubles moteurs. Il a vécu avec ses parents jusqu'au décès de son père en 1972, puis avec sa mère jusqu'à la mort de celle-ci le 1er juin 1985, en étant pris en charge par les ateliers protégés du Centre de ..., où il se rendait quatre jours par semaine.
La mère de A. avait confié son fils peu avant sa mort à dame X., éducatrice spécialisée, qui s'occupe de personnes handicapées.
b) Le 21 juin 1973, la Justice de paix du cercle de Lausanne a prononcé l'interdiction civile de A. et l'a placé sous l'autorité parentale de sa mère. Le 25 juillet 1985, elle a désigné comme tuteur Y., nommé curateur le 20 juin 1985.
b) En mars 1986, le Dr Z., psychiatre, a fait part au tuteur de ses préoccupations au sujet de A., qui avait beaucoup maigri depuis le décès de sa mère et qui présentait régulièrement toutes sortes de lésions traumatiques (hématomes, petites plaies, dents cassées, épaule luxée, etc.). Le tuteur a écrit, le 13 mai 1986, à la Justice de paix que lui-même et le Dr Z. étaient parvenus à la conclusion qu'il était préférable de retirer le pupille à dame X., pour le placer dans une maison pour handicapés. Renseignements pris, une expertise médicale a été ordonnée par la Justice de paix. Dans leur rapport, les experts ont proposé en conclusion des contacts et des discussions, sous le contrôle d'un psychiatre, entre dame X. et l'équipe du Centre de ... (dont les méthodes divergeaient), afin d'aboutir à un accord au sujet de la thérapie envisagée concernant A. ainsi qu'à des mesures médicales suivies. Toutefois, un changement de cadre de vie s'imposerait si, après six mois, cet aménagement n'avait pas abouti de manière satisfaisante.
Les relations entre dame X. et le Centre de ... s'étant détériorées au point que les entretiens proposés par les experts paraissaient d'emblée voués à l'échec, le juge de paix a, par ordonnance du 26 février 1987, décidé le placement provisoire de A. au Centre de ..., avec effet immédiat. La Justice de paix a maintenu cette ordonnance. L'instruction s'est poursuivie: notamment, le 1er juin 1987, le juge de paix s'est rendu au Centre de ..., où il a vu A. avec son tuteur, puis avec dame X.
BGE 114 II 213 S. 216
Par décision du 18 juin 1987, la Justice de paix a ordonné le placement définitif de A. au Centre de ...
B.-
Dame X. a recouru auprès de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois, demandant que A. fût de nouveau placé chez elle. La Chambre des tutelles a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée par arrêt du 17 décembre 1987.
C.-
Dame X. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant implicitement les conclusions qu'elle avait formulées devant le Tribunal cantonal. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La question se pose de savoir si la voie du recours en réforme est ouverte contre l'arrêt attaqué. Tel est le cas en vertu de l'art. 44 lettre f OJ si, comme l'affirme la recourante, le litige relève de la privation de liberté à des fins d'assistance. L'autorité cantonale a nié que les
art. 397a ss CC
fussent applicables. Elle a considéré qu'affecté d'une très grande faiblesse d'esprit le pupille, qui n'a jamais été capable de vivre de manière autonome, ne peut pas être privé d'une liberté qu'il n'a jamais été en mesure d'exercer. On se trouverait dans une situation analogue à celle du placement d'un mineur sous tutelle: la simple fixation du lieu de résidence d'un enfant ne disposant pas encore d'une grande liberté de détermination ne doit pas être considérée comme une privation de liberté à des fins d'assistance (cf. KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance. Etude de droit fédéral et de procédure vaudoise, thèse Lausanne 1983, p. 51). La voie de recours serait donc celle, générale, de l'
art. 420 al. 2 CC
, ce qui exclurait la possibilité de recourir en réforme au Tribunal fédéral (
ATF 41 II 297
/298).
Ce point de vue est erroné.
A suivre la Chambre des tutelles, les
art. 397a ss CC
seraient applicables au placement d'un interdit ou ne le seraient pas selon la mesure de l'incapacité de discernement du pupille. Un tel critère, qui entraînerait une très grande incertitude, n'est nullement retenu par la loi. Le placement d'un pupille dans un établissement d'assistance est régi d'une manière exhaustive par les dispositions légales précitées (sous réserve des dispositions d'application du droit cantonal) (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1977 III 20/21, Nos 143 et 144; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 258 n. 957, 308 n. 1135, 309 n. 1138); l'
art. 406 al. 2 CC
autorise le tuteur à placer ou à retenir l'interdit dans un
BGE 114 II 213 S. 217
établissement, mais seulement s'il y a péril en la demeure et dans les limites des règles sur la privation de liberté à des fins d'assistance (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 48 No 261.3).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a déclaré inapplicables les
art. 397a ss CC
. Eux seuls permettent de trancher la question du placement de A. Le recours est dès lors recevable à raison de la matière.
3.
La qualité pour appeler au juge en cas de privation de liberté à des fins d'assistance appartient à la personne en cause ou à une personne qui lui est proche (
art. 397d al. 1 CC
). Le législateur n'a pas voulu limiter le cercle des personnes habiles à agir aux "intéressés" au sens de l'
art. 420 al. 1 CC
(Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 39, No 241.2). DESCHENAUX/STEINAUER (op.cit., p. 319 n. 1178) estiment qu'il s'agit de personnes "qui connaissent bien (la personne en cause) en raison de leurs liens de parenté ou d'amitié avec elle, de leur fonction ou de leur activité professionnelle (médecin, assistant social enseignant, prêtre ou pasteur, etc.)". Au regard de cette large notion, la qualité pour recourir ne saurait être déniée à dame X., qui s'est occupée personnellement de A. depuis 1985, sa mère le lui ayant confié avant de mourir.
5.
La recourante ne conteste pas que A. ait besoin de soins et de secours permanents et qu'il soit incapable de vivre de manière autonome en raison de sa grande faiblesse d'esprit. Elle fait toutefois valoir que la privation de liberté à des fins d'assistance ne doit être ordonnée dans ces circonstances que compte tenu du principe de la proportionnalité, savoir seulement si d'autres mesures ne peuvent être prises par les proches de l'assisté.
L'application en la matière du principe de la proportionnalité n'est pas douteuse (Message du Conseil fédéral, FF 1977 III p. 28, No 212.3; cf. SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge (ZöF) 1979, p. 119; JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, Revue du droit de tutelle 1981 p. 45 No 5; SEEGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, ZöF 1984 p. 56; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 310/311 n. 1142, 1144 et 1146). Mais une autre solution que la privation de la liberté à des fins d'assistance ne peut être admise que si l'intéressé peut être aidé de manière efficace par ses proches (famille, amis), sans que
BGE 114 II 213 S. 218
cela implique pour eux des charges trop lourdes (
art. 397a al. 2 CC
). En l'espèce, le pupille n'a plus ses parents, ni aucune autre personne de sa famille ou de son entourage qui puisse s'occuper de lui comme sa mère l'avait fait jusqu'à sa mort. La recourante elle-même ne peut le prendre en charge que parce qu'elle a une formation spécialisée et qu'elle s'occupe de personnes handicapées, avec deux assistants. Que le placement de A. ait lieu chez elle ou ailleurs, il s'agira toujours d'un placement à des fins d'assistance au sens de l'
art. 397a ss CC
. En raison de la gravité de la faiblesse mentale de l'intéressé et de l'impossibilité absolue qu'elle entraîne pour lui de vivre de manière si peu que ce soit autonome, une mesure plus douce est exclue.
6.
La recourante reproche encore aux autorités cantonales de n'avoir pas respecté les règles de procédure découlant des
art. 397a ss CC
. La décision de placement a été prise par l'autorité tutélaire du domicile du pupille (
art. 397b al. 1 CC
), soit la Justice de paix du cercle de Lausanne (
art. 3 ch. 4 LCC
vaud., 398a CPC vaud.). Le juge de paix a entendu le pupille, dans la mesure où son état mental le permettait (
art. 398a al. 2 CPC
vaud.). S'agissant d'un placement fondé sur la faiblesse d'esprit, l'autorité tutélaire a mis en oeuvre une expertise médicale (
art. 397e ch. 5 CC
, 398a al. 5 CPC vaud.). Seule a fait défaut l'indication écrite à l'intéressé de son droit d'en appeler au juge (
art. 397e ch. 1 CC
). Mais un tel avis était évidemment inefficace en raison de l'oligophrénie profonde du pupille. Le tuteur et la recourante, eux, ont été informés de la décision de la Justice de paix et dame X. a été en mesure de recourir à l'autorité judiciaire, comme le prévoient les
art. 397d al. 1 CC
et 398d al. 1 CPC vaud. Le procédé critiqué n'a donc pas causé de préjudice et, partant, ne saurait entraîner l'annulation de la décision de la Justice de paix, laquelle ne fait du reste pas l'objet du recours, seule la décision cantonale de dernière instance étant susceptible d'être attaquée par un recours en réforme (
art. 48 al. 1 OJ
). Le moyen est dès lors infondé dans la mesure où il est recevable.
7.
La véritable question que pose le recours est de savoir si le Centre de ... est un établissement approprié au sens de l'
art. 397a al. 1 CC
ou si l'établissement que dirige la recourante est plus adéquat. Le Tribunal fédéral peut contrôler cette question dans le cadre d'un recours en réforme fondé sur l'art. 44 lettre f OJ (
ATF 112 II 486
ss).
Un établissement est approprié lorsque l'organisation et le personnel dont il dispose normalement lui permettent de satisfaire les
BGE 114 II 213 S. 219
besoins essentiels de celui qui y est placé pour recevoir soins et assistance (
ATF 112 II 487
/488 consid. 3).
L'autorité cantonale a constaté qu'au Centre de ... le pupille accomplit peut-être moins de progrès sur le plan moteur qu'en compagnie de la recourante et qu'il bénéficie d'une prise en charge moins intensive, mais qu'il y a retrouvé un équilibre affectif qui n'est pas sans effets positifs sur le plan physique et qui n'a pas eu pour conséquence un retour à la vie végétative. En s'adaptant rapidement à son nouvel entourage, le pupille a montré qu'il était actif et disposé à apprendre. Si ses progrès sont moins rapides, ils traduisent en revanche un meilleur épanouissement, puisqu'ils vont de pair avec une qualité croissante de ses relations humaines. Il n'est plus soumis à des tensions préjudiciables et angoissantes, de sorte que son état physique et psychique s'est amélioré.
La recourante conteste ces constatations et affirme au contraire que les lésions dues à des chutes que le pupille a faites chez elle n'étaient que superficielles et que le placement au Centre de ... n'est pas favorable à l'éveil de l'intéressé et à la création de son autonomie. De tels griefs sont irrecevables en instance fédérale de réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ). Sur le vu des faits établis, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), l'autorité cantonale ne saurait avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en constatant que le placement qu'elle a confirmé est plus favorable à l'équilibre psychique du pupille que le placement précédent et qu'en conséquence l'établissement choisi est plus approprié. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f3545a51-1a5f-4866-ba83-6668f06dffe3 | Urteilskopf
138 IV 92
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_442/2011 vom 4. Januar 2012 | Regeste
Art. 5 Abs. 2, Art. 222, 224 ff., 388 lit. b und
Art. 393 StPO
; Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Nichtanordnung der Untersuchungshaft durch das Zwangsmassnahmengericht.
Vorgehen der Staatsanwaltschaft, damit sie die Freilassung des Beschuldigten bis zum Entscheid der Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz über die vorsorgliche Inhaftierung während des Beschwerdeverfahrens verhindern kann (E. 3). Lehnt die Verfahrensleitung die vorsorgliche Inhaftierung ab, kann die Staatsanwaltschaft diesen Entscheid nicht beim Bundesgericht anfechten (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 138 IV 92 S. 93
A.
Am Donnerstag, 14. Juli 2011 um ca. 16.00 Uhr, hielt die Gemeindepolizei Binningen den mazedonischen Staatsangehörigen X. zusammen mit Y. an, da der dringende Verdacht bestand, dass sie Betäubungsmittel konsumiert hatten. Die darauf herbeigerufene Polizei Basel-Landschaft unterzog die beiden einer Personenkontrolle. Dabei stellte sie bei Y. insbesondere ca. 58 Gramm Heroin und 5 Gramm Kokain sicher. X. trug keine Betäubungsmittel auf sich. Hingegen verlief der bei ihm durchgeführte Drogentest positiv auf Kokain und Opiate. X. wurde darauf zusammen mit Y. auf den Polizeiposten Binningen verbracht, das erste Mal einvernommen und noch am Abend des 14. Juli 2011 in das Untersuchungsgefängnis Liestal überführt.
Am 16. Juli 2011 führte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft mit X. die Hafteröffnungseinvernahme durch. Gleichentags beantragte sie dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Basel-Landschaft die Anordnung von Untersuchungshaft für die vorläufige Dauer von drei Monaten.
Am 18. Juli 2011, um 12.15 Uhr, wies das Zwangsmassnahmengericht den Antrag der Staatsanwaltschaft ab und entliess X. unverzüglich und unabhängig vom Einlegen eines Rechtsmittels gleichentags, spätestens um 12.30 Uhr, aus der Haft.
Die von der Teilnahme an der Verhandlung des Zwangsmassnahmengerichts dispensierte Staatsanwaltschaft erfuhr von der Entlassung von X. am 18. Juli 2011 um 14.21 Uhr.
Mit Beschwerde vom 19. Juli 2011 gelangte die Staatsanwaltschaft an das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 18. Juli 2011 aufzuheben.
2. Es sei für die vorläufige Dauer von drei Monaten die Untersuchungshaft anzuordnen.
3. (...)
4. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
BGE 138 IV 92 S. 94
5. Es sei für die Dauer des Verfahrens die Untersuchungshaft anzuordnen.
6. (...)."
Mit Verfügung vom 20. Juli 2011 räumte der Präsident des Kantonsgerichts, Abteilung Strafrecht, dem Zwangsmassnahmengericht und X. Frist ein bis zum 25. Juli 2011 zur Stellungnahme zu den Anträgen 4 und 5 der Staatsanwaltschaft.
Nach Eingang der Stellungnahmen des Zwangsmassnahmengerichts und von X. wies der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung vom 27. Juli 2011 die Anträge 4 und 5 der Staatsanwaltschaft ab.
B.
Die Staatsanwaltschaft führt mit Eingabe vom 29. August 2011 Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Kantonsgerichtspräsident mit Erlass der Verfügung vom 27. Juli 2011 eine Rechtsverzögerung begangen habe. Die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten sei aufzuheben, soweit dieser den Antrag auf Anordnung der Untersuchungshaft für die Dauer des Verfahrens abgewiesen habe, und die Sache zur neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.
Das Kantonsgericht beantragt mit Eingabe vom 6. September 2011 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es weist darauf hin, dass es die Beschwerde der Staatsanwaltschaft in der Sache selber mit Beschluss vom gleichen Tag abgewiesen hat. (...)
Das Bundesgericht schreibt die Beschwerde als gegenstandslos ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegen die angefochtene Verfügung ist gemäss
Art. 78 Abs. 1 BGG
die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach
Art. 80 BGG
zulässig. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a i.V.m. lit. b Ziff. 3 BGG zur Beschwerde befugt (
BGE 137 IV 22
E. 1 S. 23 und
BGE 137 IV 87
).
1.2
Die angefochtene Verfügung stellt einen Zwischenentscheid nach
Art. 93 BGG
dar. Die Vorinstanz hat es abgelehnt, den Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerdeverfahrens in Haft zu versetzen. Damit bestand die Gefahr der Erschwerung oder gar Vereitelung des Strafverfahrens, da der Beschwerdegegner die von der Staatsanwaltschaft geltend gemachte Flucht-, Kollusions- und
BGE 138 IV 92 S. 95
Wiederholungsgefahr verwirklichen konnte. Dies stellt für die Staatsanwaltschaft einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
dar (
BGE 137 IV 237
E. 1.1 S. 240). Die Beschwerde ist auch insoweit zulässig.
1.3
Die Vorinstanz hat mit Beschluss vom 6. September 2011 die Beschwerde der Staatsanwaltschaft in der Sache selber abgewiesen. Der Entscheid wurde nicht weitergezogen. Das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren ist somit abgeschlossen, weshalb über vorsorgliche Massnahmen für dessen Dauer nicht mehr zu befinden ist. Die Beschwerdeführerin hat zufolge Gegenstandslosigkeit kein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung der Beschwerde in Strafsachen mehr. Angesichts der Verfahrensumstände rechtfertigen sich jedoch die nachfolgenden Ausführungen.
2.
Ausser der Gegenstandslosigkeit steht noch ein anderer Grund der materiellen Behandlung der Beschwerde entgegen: Rekurriert die Staatsanwaltschaft nach einem abschlägigen Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts bei der Beschwerdeinstanz und verlangt sie - superprovisorisch oder provisorisch - die Inhaftierung des Beschuldigten, so kann sie einen (für sie) negativen Massnahmenentscheid nach
Art. 388 lit. b StPO
(SR 312.0) - sei er superprovisorisch oder provisorisch - nicht beim Bundesgericht anfechten. Denn vor Bundesgericht würde diesfalls die gleiche Rechtsfrage anhängig gemacht, die vor der Beschwerdeinstanz noch zum (definitiven) Entscheid ansteht, und dies nicht während eines nicht absehbaren, unbestimmten Zeitraums, sondern nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben sofort, d.h. innert wenigen Tagen. Bei dieser prozessualen Konstellation würde ein Weiterzug des Massnahmenentscheids an das Bundesgericht zu einer doppelten, konkurrierenden Zuständigkeit verschiedener Gerichtsinstanzen für die gleiche Streitfrage mit der Gefahr unkoordinierter und widersprüchlicher Entscheide und von Verfahrensverzögerungen führen. Dies verstiesse gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Einheit und Widerspruchsfreiheit des Verfahrens (
Art. 9 BV
;
BGE 117 Ib 35
E. 3e S. 39) sowie gegen das Beschleunigungsgebot in Haftsachen (
Art. 5 Abs. 2 StPO
). Hinzu käme, dass das Bundesgericht auf diese Weise aufgerufen würde, auf provisorischem Weg als erste gerichtliche Instanz die Inhaftierung eines Beschuldigten anzuordnen, was mit seiner Rolle als höchstes Gericht des Landes kaum vereinbar wäre und einer sinnvollen Gerichtsorganisation und Aufgabenteilung zuwiderliefe. Überdies müsste die Beurteilung eines
BGE 138 IV 92 S. 96
Massnahmenentscheids durch das Bundesgericht auf der Grundlage bloss rudimentärer Informationen erfolgen, da die knappe zur Verfügung stehende Zeit zur Begründung des Massnahmenentscheids und zu seiner Anfechtung eine vollständige Darlegung der massgebenden Umstände in der Regel nicht erlaubt. Ausserdem wären praktische Schwierigkeiten bei der Verfahrensinstruktion unausweichlich, zumal die Akten, insbesondere das Hauptdossier, gleichzeitig anderweitig benötigt würden und rasch bearbeitet werden müssen (
Art. 31 Abs. 4 BV
). Mit Blick auf diese prozessualen Besonderheiten muss es der Staatsanwaltschaft verwehrt bleiben, die Verweigerung einer vorsorglichen Inhaftierung des Beschuldigten durch die Beschwerdeinstanz beim Bundesgericht anzufechten. Sie muss den Sachentscheid der Beschwerdeinstanz abwarten und kann nur gegen diesen Beschwerde beim Bundesgericht einlegen, sofern sie dannzumal noch über ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse verfügt (vgl. dazu
BGE 137 IV 87
).
3.
3.1
Die Staatsanwaltschaft hat argumentiert, nach einem die Inhaftierung ablehnenden Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts müsse sie die Möglichkeit haben, mit einer Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz umgehend einen Antrag auf Anordnung von vorsorglicher Haft gemäss
Art. 388 lit. b StPO
zu stellen. In Anbetracht der Dringlichkeit bei Haftverfahren sei darüber superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der beschuldigten Person, zu entscheiden. Das habe die Vorinstanz nicht getan. Vielmehr habe sie dem Zwangsmassnahmengericht und dem Beschwerdegegner eine Vernehmlassungsfrist von fünf Tagen eingeräumt und die angefochtene Verfügung erst sieben Tage nach Eingang der Beschwerde erlassen. Damit habe sie eine Rechtsverzögerung begangen.
3.2
Nach der Rechtsprechung ist die Staatsanwaltschaft gestützt auf
Art. 222 StPO
i.V.m. Art. 80, 81 Abs. 1 und
Art. 111 Abs. 1 BGG
befugt, einen Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts bei der Beschwerdeinstanz anzufechten (
BGE 137 IV 87
und
BGE 137 IV 22
). Dieses Beschwerderecht muss die Staatsanwaltschaft wirksam wahrnehmen können.
Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, dass eine beschuldigte Person gemäss
Art. 226 Abs. 5 StPO
unverzüglich freizulassen ist, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet. Dieses Recht auf unverzügliche Freilassung ergibt sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
),
BGE 138 IV 92 S. 97
welches gestützt auf die
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
in strafrechtlichen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden kann (s. auch
Art. 36 BV
). Verfügt das Zwangsmassnahmengericht die sofortige Freilassung, obwohl nach Auffassung der Staatsanwaltschaft ein Haftgrund nach
Art. 221 StPO
besteht, kann das die Fortführung des Strafverfahrens indessen erschweren oder gar vereiteln. Um dies zu verhindern, besteht ein Interesse, dass die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Beschwerde an die Beschwerdeinstanz nach
Art. 393 StPO
zumindest vorübergehend die Freilassung verhindern kann (
BGE 137 IV 230
E. 2.1 S. 233,
BGE 137 IV 237
E. 2.1 S. 241).
Strafprozessuale Rechtsmittel haben nach
Art. 387 StPO
keine aufschiebende Wirkung. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der StPO oder Anordnungen der Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz. Diese trifft in Anwendung von
Art. 388 StPO
die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen. Hierzu gehört nach ausdrücklicher Vorschrift von
Art. 388 lit. b StPO
die Anordnung von Haft. Diese Bestimmungen sind grundsätzlich geeignet, die Untersuchungshaft während des Beschwerdeverfahrens betreffend die Haftentlassung aufrechtzuerhalten. Gewiss steht die lückenlose Weiterführung der Untersuchungshaft in einem gewissen Gegensatz zur Pflicht, die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet (
Art. 226 Abs. 5 StPO
;
BGE 137 IV 237
E. 2.2 S. 241). Dennoch ist es zur Gewährleistung des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft erforderlich, die Freilassung des Beschuldigten aufzuschieben, bis die Beschwerdeinstanz über die Fortdauer der Haft während des Beschwerdeverfahrens im Sinne von
Art. 388 lit. b StPO
wenigstens superprovisorisch entscheiden kann (
BGE 137 IV 237
E. 2.4 S. 244).
3.3
Vor dem Hintergrund des Anspruchs des Beschuldigten auf unverzügliche Freilassung gemäss
Art. 226 Abs. 5 StPO
muss die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde vor dem Zwangsmassnahmengericht unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids ankündigen und im Anschluss daran schriftlich einreichen. In der Beschwerde sind auch die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen zu beantragen (
Art. 388 StPO
). Aus diesen Erfordernissen ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft in Verfahren nach
Art. 225 Abs. 1 StPO
persönlich vertreten sein muss und sich nicht mit schriftlichen Anträgen begnügen kann
BGE 138 IV 92 S. 98
(vgl.
Art. 225 Abs. 3 StPO
). Ist für die Anordnung von Untersuchungshaft ausnahmsweise keine mündliche Verhandlung vorgesehen (vgl.
Art. 225 Abs. 5 StPO
), so muss die Staatsanwaltschaft, wenn sie die Freilassung des Beschuldigten gegebenenfalls auf dem Beschwerdeweg verhindern will, einen Antrag auf mündliche Verhandlung stellen (was im Übrigen bereits im schriftlichen Haftantrag gemäss
Art. 224 Abs. 2 StPO
geschehen kann). Nur bei mündlicher Verhandlung eröffnet das Zwangsmassnahmengericht den Entscheid über die Inhaftierung auch mündlich (
Art. 226 Abs. 2 StPO
), was die Staatsanwaltschaft - wenn sie anwesend ist - in die Lage versetzt, die Beschwerde am Schluss der Verhandlung anzukündigen (vgl. Urteil 1B_630/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 1). Die Ankündigung hat zur Folge, dass die Haft nach dem Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts bis zur sofortigen Beschwerdeerhebung durch die Staatsanwaltschaft fortbesteht (
BGE 137 IV 237
E. 2.4 S. 244). Um dem Erfordernis der unverzüglichen Beschwerdeerhebung im Anschluss an die Ankündigung nachzukommen, muss die Staatsanwaltschaft spätestens drei Stunden nach der Ankündigung beim Zwangsmassnahmengericht eine (wenigstens kurz) begründete Beschwerdeschrift einreichen und darin die Aufrechterhaltung der Haft beantragen. Diesfalls ist das Zwangsmassnahmengericht gehalten, den Beschuldigten weiter in Haft zu belassen und die Beschwerde mit dem Dossier und seiner allfälligen Stellungnahme verzugslos der Beschwerdeinstanz zu übermitteln.
Wie die Behörden bei der Beurteilung von Haftverlängerungsgesuchen (vgl.
Art. 227 StPO
) und Haftentlassungsbegehren (vgl.
Art. 228 StPO
) vorzugehen haben, ist im vorstehenden Zusammenhang nicht zu erörtern.
3.4
Nach dem Eingang der Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz hat deren Verfahrensleitung - wie das Bundesgericht bereits ausgeführt hat (
BGE 137 IV 237
E. 2.4 f. S. 245) - die erforderlichen Anordnungen im Sinne von
Art. 388 StPO
zu erlassen. Solche Anordnungen müssen aus Gründen der Dringlichkeit meist ohne Anhörung der betroffenen Person als superprovisorische Verfügung ergehen. Sie sind anschliessend nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zu bestätigen oder zu ändern. Eine von der Staatsanwaltschaft unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids, aber vor der tatsächlichen Entlassung des Beschuldigten eingereichte Beschwerde hat somit zur Folge, dass die Untersuchungshaft vorläufig weiterbesteht, bis die zuständige Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz
BGE 138 IV 92 S. 99
(superprovisorisch) über weitere Massnahmen im Sinne von
Art. 388 StPO
entscheiden kann. Es handelt sich dabei in der Regel um eine Verlängerung der Haft um einige Stunden, was im Interesse der Erreichung des Untersuchungszwecks bei bestehenden Haftgründen und zur Gewährleistung eines wirksamen Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft mit
Art. 226 Abs. 5 StPO
vereinbar erscheint. Da dieser Aufschub der Freilassung zur Gewährleistung des vom Gesetz vorausgesetzten wirksamen Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft unabdingbar ist, steht ihm auch
Art. 387 StPO
nicht entgegen. In diesem Sinne ist die genannte aufschiebende Wirkung Teil des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft. Sie ist zeitlich eng begrenzt, bis die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz in der Lage ist, über Massnahmen nach
Art. 388 StPO
zu entscheiden (
BGE 137 IV 237
E. 2.4 f. S. 245 mit Hinweis).
Eine längere Fortdauer der Haft kann sich in begründeten Ausnahmefällen wie beispielsweise an Wochenenden ergeben. Um solche Situationen zu vermeiden, empfiehlt sich, dass das Zwangsmassnahmengericht Haftentlassungsentscheide an Vortagen von arbeitsfreien Tagen möglichst am Vormittag trifft. Danach kann die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde noch rechtzeitig einreichen, damit die Beschwerdeinstanz am selben Tag gestützt auf ein entsprechendes Gesuch der Staatsanwaltschaft aufgrund der Akten über die Anordnung der Haft superprovisorisch entscheiden kann (
Art. 388 lit. b StPO
).
3.5
Das Vorgehen der kantonalen Behörden hat diesen Leitlinien in verschiedener Hinsicht nicht entsprochen.
Das Zwangsmassnahmengericht entschied am 18. Juli 2011 um 12.15 Uhr, der Beschwerdegegner werde gleichentags spätestens um 12.30 Uhr entlassen, was dann auch geschah. Die Staatsanwaltschaft war in der Verhandlung nicht vertreten und damit auch nicht in der Lage, sofort eine Beschwerde anzukündigen und dadurch eine einstweilige Haftverlängerung zu bewirken. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts gelangte ihr erst um 14.21 Uhr des 18. Juli 2011 zur Kenntnis. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Beschwerdegegner bereits seit ca. zwei Stunden in Freiheit. Erst am 19. Juli 2011 erhob die Staatsanwaltschaft bei der Vorinstanz Beschwerde und beantragte die aufschiebende Wirkung. Damals gab es aber bereits nichts mehr aufzuschieben; es hätte gegebenenfalls eine neue Haftanordnung ergehen müssen. Über eine derartige Massnahme entschied die Vorinstanz schliesslich auch nicht superprovisorisch,
BGE 138 IV 92 S. 100
sondern lud am 20. Juli 2011 das Zwangsmassnahmengericht und den Beschwerdegegner zur Stellungnahme zu den Verfahrensanträgen der Staatsanwaltschaft bis zum 25. Juli 2011 ein. Erst am 27. Juli 2011 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt konnte eine Inhaftierung des Beschuldigten wegen Flucht- und Kollusionsgefahr (
Art. 221 Abs. 1 lit. a und b StPO
) vernünftigerweise nicht mehr in Frage stehen. Nur die (ebenfalls geltend gemachte) Wiederholungsgefahr (
Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO
) konnte noch in Betracht fallen und ein Rechtsschutzinteresse der Staatsanwaltschaft an der Beurteilung der Beschwerde fortbestehen lassen. Die geschilderten Vorgehensweisen haben somit eine wirksame Beschwerdeerhebung durch die Staatsanwaltschaft verhindert und auch dem Beschleunigungsgebot gemäss
Art. 5 StPO
nicht hinreichend Rechnung getragen. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f355a885-5fb0-4e42-9763-f3008dd6f6a1 | Urteilskopf
100 V 26
7. Arrêt du 7 janvier 1974 dans la cause Oppliger contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
Ermittlung des massgebenden Einkommens (
Art. 28 und 29 AHVV
).
Höhe des Wechselkurses, wenn bei Kursschwankungen eine fremde Währung in die schweizerische umzurechnen ist. | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 100 V 26 S. 26
A.-
Oppliger a été fonctionnaire au service de l'Organisation des Nations Unies (ONU), siège de Genève, jusqu'au 31 mars 1973. A ce titre, il a été exempté du paiement de cotisations personnelles jusqu'à sa retraite. Par décision du 29 mai 1973, la Caisse cantonale genevoise de compensation l'a affilié avec effet au 1er avril 1973 et lui a réclamé un montant de 1040 fr. 85, représentant la cotisation personnelle AVS/AI/APG de l'intéressé pour la période du 1er avril au 31 décembre 1973, frais d'administration compris. Cette décision se fondait sur le montant de la fortune au 1er janvier 1973 et sur celui de la pension de retraite, soit 577.43 dollars US, convertis en francs suisses à raison de 26330 fr. annuellement.
B.-
Par lettre du 1er juin 1973, Oppliger a recouru contre la décision susmentionnée, contestant le taux de change appliqué par la caisse à la conversion de sa pension de retraite en francs suisses et demandant à être taxé sur ce qu'il recevait effectivement.
Par jugement du 6 juillet 1973, la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants, à Genève, a considéré que le taux de conversion litigieux était conforme aux directives administratives. Elle a donc rejeté le recours, en réservant toutefois une éventuelle rectification du montant de la cotisation en cas de modification ultérieure du
BGE 100 V 26 S. 27
cours de conversion établi par la Caisse suisse de compensation concernant le dollar US.
C.-
Oppliger interjette en temps utile un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral des assurances. Il demande, "pour des raisons de justice et d'honnêteté", qu'il lui soit appliqué le taux de conversion réel et relève les fluctuations importantes subies par le dollar US au cours de l'année 1973. Il allègue en outre que, du fait de la dévaluation de la monnaie américaine, les pensions des retraités d'organisations internationales subissent une réduction de près de 30%. Il conclut à la fixation de ses cotisations selon les cours du jour appliqués par la banque qui lui verse sa pension de retraite.
Dans sa réponse, la caisse intimée se déclare prête à rectifier la décision attaquée en ramenant le taux de conversion du dollar US de 3 fr. 80 à 3 fr. 30 pour la période du 1er avril au 31 juillet 1973, puis à 2 fr. 85 dès le 1er août 1973, selon communication de la Caisse suisse de compensation, et, par conséquent, le montant des cotisations personnelles de l'assuré à 870 fr. pour la période du 1er avril au 31 décembre 1973.
L'Office fédéral des assurances sociales, dans son préavis, propose également d'admettre partiellement le recours. Il conteste cependant que la variation des cours communiqués par la Caisse suisse de compensation entraîne un calcul séparé des cotisations de l'assuré pour la période antérieure et pour la période postérieure au changement du cours de conversion. Il relève d'ailleurs qu'appliquer les taux du jour, comme le demande le recourant, conduirait à des complications administratives et à de graves inégalités de traitement entre les assurés.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Seul est litigieux le montant du revenu déterminant exprimé en francs suisses et réalisé par le recourant dès le 1er avril 1973, revenu servant de base - avec la fortune, dont le montant n'est pas en cause - au calcul des cotisations personnelles AVS/AI/APG dues par l'intéressé pour la période du 1er avril au 31 décembre 1973.
L'art. 28 al. 2 RAVS prévoit que, si une personne n'exerçant aucune activité lucrative dispose à la fois d'une fortune et d'un revenu sous forme de rente, le montant de la rente annuelle multiplié par 30 est ajouté à la fortune.
BGE 100 V 26 S. 28
Selon le chiffre 21 de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales sur l'assujettissement à l'assurance, valable dès le 1er juin 1961, les cotisations sont fixées et exigibles en francs suisses; le revenu servant de base à leur calcul doit, s'il est acquis en monnaie étrangère, être converti en francs suisses par la caisse de compensation, selon les cours établis par la Caisse suisse de compensation pour les assurés facultatifs; ces cours sont, en principe, communiqués au début de chaque année civile par l'Office fédéral des assurances sociales et les caisses doivent s'y tenir (cf. art. 14 al. 1 et 18 OAF); toutefois, en cas de modification sensible du cours d'une monnaie étrangère, la Caisse suisse de compensation fixe un nouveau cours qui fait alors règle.
2.
En l'occurrence, la pension de retraite que le recourant perçoit de l'Organisation des Nations Unies, siège de Genève, sous la forme d'une rente aux arrérages mensuels, est calculée dans la monnaie officielle de l'ONU, le dollar US ($). Or, si le montant de ladite rente - qui se monte à $ 577.43 par mois - n'est pas contesté en soi, il en va autrement de sa conversion en francs suisses. Dans sa décision du 29 mai 1973, la caisse intimée a fait usage du taux de change valable au 1er janvier 1973, soit 3.80, taux que l'autorité cantonale de recours a entériné dans son jugement du 6 juillet 1973. Le recourant ayant déféré la question à la Cour de céans, la caisse intimée a alors admis, dans sa réponse du 13 septembre 1973, le principe d'une rectification du montant des cotisations, compte tenu de nouvelles communications de la Caisse suisse de compensation quant au taux de conversion de la monnaie des Etats-Unis en monnaie suisse ou vice versa. Mais le recourant demande que soit pris en considération le taux de conversion du jour, tel qu'il a été appliqué aux arrérages successifs de sa pension de retraite. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il se rallie - sous certaines réserves - aux calculs nouveaux présentés par la caisse dans sa réponse au recours.
Au cours de l'année 1973, le dollar US et de nombreuses monnaies qui lui sont économiquement liées ont subi d'importantes fluctuations. Fixé officiellement à 3.80 (valeur de l'unité monétaire exprimée en francs suisses) au 1er janvier 1973, le taux de conversion du dollar US est tombé, par suite de la dévaluation décidée par le gouvernement des Etats-Unis, à 3.30 au 1er mars 1973, à environ 3.14 en avril 1973, puis, sous l'effet
BGE 100 V 26 S. 29
des fluctuations monétaires, à 3.10 en juin et même à 2.78 en août de la même année, pour remonter notablement par la suite.
Les données qui précèdent sont prises en considération par les banques chargées d'opérer toutes transactions financières en monnaies étrangères, notamment, en dollars US, et en particulier aussi par la caisse de pension de l'Organisation des Nations Unies lors du paiement des échéances mensuelles aux fonctionnaires retraités, dont le recourant. Il est donc exact, comme l'affirme ce dernier, que les montants qu'il perçoit sont fonction des cours de la bourse sur le marché des changes.
La décision de la caisse cantonale du 29 mai 1973 était justifiée à l'époque où elle a été rendue, puisqu'elle se fondait sur le taux de conversion le plus récent communiqué par la Caisse suisse de compensation, celui du 1er janvier 1973. Cependant, elle a rectifié ses calculs, dans sa réponse au recours en instance fédérale, sur la base des nouveaux taux de conversion communiqués par la Caisse suisse de compensation, soit 3.30 du 1er mars au 31 juillet 1973, puis 2.85 dès le 1er août 1973. Il faut donc examiner si cette rectification est conforme au droit fédéral (en relevant à ce sujet que la Caisse suisse de compensation sera peut-être amenée à modifier une fois encore le taux de conversion valable pour la fin de l'année 1973, vu la remontée du dollar US dès le mois d'août notamment).
3.
S'il est certain que la fixation des cotisations doit tenir compte de la fortune et du revenu réels exprimés en francs suisses, on ne saurait toutefois prendre en considération le taux de conversion "du jour", ainsi que le voudrait le recourant: un tel système, comme l'Office fédéral des assurances sociales le relève dans son préavis, entraînerait des inégalités de traitement et son application pratique serait à la fois fort difficile et aléatoire.
C'est donc à juste titre que la caisse intimée, dans sa réponse au recours, s'est fondée sur les données communiquées par la Caisse suisse de compensation citées à la fin du considérant 2 ci-avant. Comme l'exprime l'office fédéral, le changement du taux de conversion n'a cependant d'incidence que sur le montant du revenu annuel, qui détermine le montant de la cotisation, car cette dernière doit être fixée par année, et non pour chaque période au cours de laquelle le change s'établit à un taux donné. Sous cette réserve, la proposition de rectification
BGE 100 V 26 S. 30
de la caisse paraît exacte. Il lui appartiendra néanmoins de procéder à une vérification de ses calculs, puis de rendre une nouvelle décision de cotisations dans le sens des considérants. Le dossier de la cause lui sera donc renvoyé à cet effet.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est admis, le jugement attaqué, annulé et le dossier de la cause renvoyé à la caisse intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f362698d-d281-4a34-ac9c-beb3702c12c7 | Urteilskopf
112 III 19
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. März 1986 i.S. A. (Rekurs) | Regeste
Verarrestierung oder Pfändung des Verdienstes eines Selbständigerwerbenden (
Art. 93, 275 SchKG
).
Wird der Verdienst eines Selbständigerwerbenden mit Arrest belegt oder gepfändet, so sind von seinem Bruttoeinkommen vorerst die Gestehungskosten abzuziehen; die Differenz zwischen diesem Nettoeinkommen und dem Notbedarf des Schuldners ergibt den Betrag, der verarrestiert oder gepfändet werden kann (E. 2, 3).
Für die Berechnung des Existenzminimums fallen nur tatsächlich bezahlte Beträge in Betracht; daher kann ein nicht bezahlter oder nicht geforderter Mietzins nicht in die Berechnung des Notbedarfs einbezogen werden (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 20
BGE 112 III 19 S. 20
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach der Rechtsprechung ist die Dauer, für welche der künftige Verdienst des Schuldners in einer bestimmten Betreibung nach Massgabe von
Art. 93 SchKG
verarrestiert oder gepfändet werden darf, auf ein Jahr beschränkt. Hiebei handelt es sich - weil die zeitliche Beschränkung nicht nur den Schuldner schützt, sondern auch die übrigen Gläubiger, denen die Möglichkeit, ebenfalls auf den Lohn des Schuldners zu greifen, nicht allzulange vorenthalten werden darf - um eine um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellte Regel (
BGE 98 III 14
f. E. 1,
BGE 94 III 13
E. 2; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 23 N. 42; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 24 N. 71; GILLIÉRON, Poursuites pour dettes ..., S. 170). Deren Verletzung zieht die Nichtigkeit des angefochtenen Rechtsaktes nach sich. Der Schuldner kann sich darauf auch noch im Rahmen des Pfändungsvollzugs berufen (
Art. 275 SchKG
).
b) Wird der Verdienst eines Selbständigerwerbenden mit Arrest belegt oder gepfändet, so gilt es zu berücksichtigen, dass mit den Einnahmen, die dem Schuldner zufliessen, auch die zur Erzielung des Erwerbseinkommens notwendigen Auslagen, d.h. die Gestehungskosten, gedeckt werden (
BGE 86 III 16
und 56,
BGE 85 III 39
E. 1,
BGE 75 III 99
f.). Durch Abzug der Gestehungskosten vom Bruttoeinkommen lässt sich das Nettoeinkommen ermitteln; und die Differenz zwischen diesem Nettoeinkommen und dem Notbedarf des Schuldners ergibt den Betrag, der verarrestiert oder gepfändet werden kann.
Vergeblich wendet der Rekursgegner gegen diese Betrachtungsweise ein, sie privilegiere jene Gläubiger, die gegenüber dem Schuldner Leistungen erbringen, deren er zur Erzielung seines Erwerbseinkommens bedarf. Entscheidend ist nach der zitierten Rechtsprechung vielmehr, dass nur das Nettoeinkommen des Schuldners in den Arrest oder die Pfändung einbezogen wird. Die Gestehungskosten, die vom Schuldner zur Erzielung des Erwerbseinkommens aufgewendet werden, bleiben demgegenüber ausser Betracht. Daher hat die Rechtsprechung Gläubiger, welche für die Berufsausübung des Schuldners unerlässliche Güter geliefert haben, in dem Sinne privilegiert,
BGE 112 III 19 S. 21
dass der Schuldner den ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachkommen darf (ATF 112 III 18).
c) Nun kann allerdings der Schuldner nicht nach eigenem Gutdünken den Betrag bestimmen, den er für die Erzielung seines Erwerbseinkommens als notwendig erachtet. Vielmehr hat das Betreibungsamt aufgrund der Buchhaltung oder anderer Aufzeichnungen über den Geschäftsbetrieb diesen Betrag festzustellen. Sollte der Schuldner keine geordnete Buchhaltung führen, so ist der Betrag durch Vergleich mit anderen, ähnlichen Betrieben, nötigenfalls durch Schätzung zu ermitteln (
BGE 106 III 13
f.).
Vom Bruttoeinkommen abgezogen werden dürfen nur die für die Erzielung des Erwerbseinkommens unerlässlichen Kosten (
BGE 85 III 40
E. 3). Bruttoeinkommen und Gestehungskosten wie auch das durch Substraktion ermittelte Reineinkommen sind auf den monatlichen Durchschnitt umzurechnen. Ebenso ist der monatliche Durchschnitt des Notbedarfs zu bestimmen, so dass sich schliesslich - wie dargelegt - der jeden Monat mit Arrest zu belegende oder zu pfändende Betrag ergibt (
BGE 86 III 57
,
BGE 85 III 40
E. 3). Der Antrag des Beschwerdeführers, wonach erst nach Ablauf eines Jahres allfällige Überschüsse auszuweisen seien, ist deshalb unzulässig.
Das durchschnittliche Monatsbetreffnis, welches anfällt, hat das Betreibungsamt entgegenzunehmen und der Depositenanstalt zur Verwahrung zu übergeben (
Art. 9 SchKG
). Die Verteilung an die Gläubiger soll nicht vor Ablauf des Jahres, während welchem verarrestiert oder gepfändet wird, erfolgen, damit am Ende die effektiv das Existenzminimum übersteigenden Beträge festgestellt und allenfalls jene Monate kompensiert werden können, in welchen der Schuldner weniger als den Notbedarf verdient hat (
BGE 77 III 116
Nr. 29,
BGE 75 III 100
, 69 III 54 f. E. 2).
d) Die tatsächlichen Feststellungen, die zur Ermittlung des verarrestierbaren oder pfändbaren Erwerbseinkommens führen, haben die Betreibungsbehörden von Amtes wegen zu treffen (
BGE 108 III 12
E. 3,
BGE 106 III 13
E. 2,
BGE 102 III 15
E. 4).
3.
Um den Arrestbefehl des Bezirksgerichtspräsidenten zu vollziehen, muss also das Betreibungsamt feststellen, wie hoch der unabdingbare Aufwand des Schuldners ist, damit dieser als Architekt Erwerbseinkommen erzielen kann. Für Betätigungen des Schuldners, die nichts zur Erhöhung seines Erwerbseinkommens beitragen, können dem Schuldner keine vom Bruttoeinkommen abziehbaren Gewinnungskosten zugestanden werden.
BGE 112 III 19 S. 22
Im Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts wird ein monatliches Betreffnis von Fr. 816.60 für Büromiete (inbegriffen die Heizungskosten) erwähnt. Auf den ersten Blick scheint es, dass diese Miete tatsächlich den Gestehungskosten im erwähnten Sinne zuzurechnen ist; doch wird das Betreibungsamt dies noch genau prüfen müssen. Dasselbe gilt für die von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde genannten Fotokopien, für welche der durchschnittliche Aufwand pro Monat festzustellen ist. Sodann wird das Betreibungsamt feststellen müssen, in welchem Umfang der Schuldner überhaupt auf Leistungen Dritter angewiesen ist, um seinen Beruf als Architekt ausüben und insbesondere den Auftrag X. ausführen zu können. Dabei spielt es keine Rolle, auf welcher Rechtsgrundlage - Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag - Dritte ihre Leistungen gegenüber dem Schuldner erbringen. Auch für diese Leistungen ist ein monatlicher Durchschnitt zu ermitteln, so dass schliesslich insgesamt die durchschnittlichen Gestehungskosten pro Monat festgestellt werden können.
Auf der anderen Seite ist das durchschnittliche Bruttoeinkommen des Schuldners festzustellen. Hier geht es um das Honorar, welches er Anfang April 1985 aus dem Auftrag X. noch zugut hatte, bzw. um den Betrag, den er jeden Monat aufgrund der von ihm geleisteten Arbeit als Architekt erwarten konnte. Wie oben ausgeführt, ist von diesem Monatsdurchschnitt des Ertrags der Monatsdurchschnitt des Aufwands abzuziehen, so dass das Nettoeinkommen feststeht, welches seinerseits - nach Abzug des Notbedarfs - die Berechnung des verarrestierbaren bzw. pfändbaren Betrags erlaubt.
4.
Die kantonalen Behörden haben ein Existenzminimum des Schuldners von Fr. 962.90 festgestellt. An dieser Feststellung beanstandet der Rekurrent, dass ihm kein Betrag für Wohnungs- oder Zimmermiete gutgeschrieben worden ist. Indessen ist von den kantonalen Instanzen festgestellt worden, dass dem Rekurrenten bei seinen Eltern ein Zimmer zur Verfügung steht, für dessen Benützung er keine Miete zu entrichten braucht. Bezüglich eines Mietzinses, den der Schuldner - wie er vor Bundesgericht geltend macht - seiner Freundin entrichtet, ist von den kantonalen Behörden nichts festgestellt worden. Die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse sind für das Bundesgericht verbindlich; der Rekurrent behauptet nicht und beweist nicht, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären oder offensichtlich
BGE 112 III 19 S. 23
auf Versehen beruhten (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
).
Im übrigen ist der Rekurrent von Gesetzes wegen offensichtlich nicht verpflichtet, durch Bezahlung eines Teils der Wohnungsmiete an den Lebensunterhalt seiner Freundin beizutragen. Eine hypothetische Zimmermiete zugunsten seiner Eltern anderseits kann - mit dem Argument, es könne nun wirklich niemand gratis wohnen - nicht anerkannt werden. Für die Berechnung des Existenzminimums fallen nur tatsächlich bezahlte Beträge in Betracht; deshalb sind nicht einmal von Rechtes wegen geschuldete Alimente in die Berechnung des Notbedarfs einzubeziehen, wenn der Schuldner diese nicht wirklich bezahlt (
BGE 109 III 56
E. 2c, 84 III 31). Infolgedessen haben die kantonalen Aufsichtsbehörden zu Recht einem Mietzins, den der Rekurrent tatsächlich nicht bezahlt oder der von ihm nicht gefordert wird, keine Rechnung getragen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f362fe2d-1e8e-42b9-a1de-a83f92ef6474 | Urteilskopf
99 Ia 188
22. Urteil vom 20. Juni 1973 i.S. Hans Zwicky gegen Grossen Rat des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; kantonales Finanzreferendum.
1. Begriff der "einmaligen Gesamtausgabe" im Gegensatz zur "jährlich wiederkehrenden Verwendung" (E. 2 a).
2. Anfechtungsobjekt und Fristbeginn bei Beschwerden wegen Verletzung derReferendumspflicht, wenn eine einmalige Gesamtausgabe in mehrere Teilausgaben zerlegt wird. Rechtliche Bedeutung von Budgetbeschlüssen (E. 2 b).
3. Begriff der "neuen" Ausgabe. Die Aufwendungen für eine nach wissenschaftlichen Prinzipien durchzuführende Arbeitsplatzbewertung für das gesamte Staatspersonal stellen nach thurgauischem Verfassungsrecht eine "neue" Ausgabe dar (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 99 Ia 188 S. 188
A.-
Nach § 4 Abs. 1 lit. d der thurgauischen Kantonsverfassung (KV) unterliegen alle Grossratsbeschlüsse, welche eine neue einmalige Gesamtausgabe von mehr als 400 000 Franken oder eine neue jährlich wiederkehrende Verwendung von mehr als
BGE 99 Ia 188 S. 189
40 000 Franken zur Folge haben, dem fakultativen Referendum.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau liess dem Grossen Rat am 22. August 1972 eine "Botschaft über die Durchführung einer Arbeitsplatzbewertung als Grundlage für die Besoldungsfestsetzung" zugehen. Er führte darin aus, die thurgauische Besoldungsordnung weise noch Züge aus der Zeit auf, da im Staatswesen kleinbetriebliche Verhältnisse geherrscht hätten. Eine Lohnordnung, die den heutigen Anforderungen (Klarheit, Begründbarkeit der Einreihungen, Flexibilität, Marktkonformität) entspreche, lasse sich bei einer gewissen Grösse des Unternehmens nur noch anhand einer systematischen Beurteilung der Grundlagen erarbeiten. Zu diesem Zweck habe die Arbeitswissenschaft analytische Verfahren entwickelt, die eine objektive Bewertung der Arbeitsplätze garantierten. Im Hinblick auf die notwendige Revision des Besoldungswesens dränge sich eine Arbeitsplatzbewertung (APB) auf. Vom betriebswissenschaftlichen Institut der ETH (BWI) habe man deshalb einen Vorbericht eingeholt. Der Regierungsrat legte sodann in seiner Botschaft ausführlich dar, wie die Arbeitsplatzbewertung nach dem System des BWI durchgeführt wird. Die Bewertung wird einen Zeitraum von etwa drei Jahren in Anspruch nehmen. Sie wird von einem Stab durchgeführt, dem geschulte Beamte der Staatsverwaltung, Experten des BWI und die Einreihungskommission angehören. Projektleiter ist der Vorsteher des Personalamtes. Ihm sollen für die Arbeitsplatzbewertung vier vollamtliche Sachbearbeiter beigegeben werden. Das BWI wirkt als beratendes Fachorgan. Den finanziellen Aufwand schätzte der Regierungsrat wie folgt ein:
"Für die Mitarbeit des BWI ist (ohne Berücksichtigung der Teuerung) mit einem Kostenaufwand - die Offerte datiert vom Oktober 1971 - von zu rechnen 100-150 000 Fr.
Die vier vollamtlichen Sachbearbeiter für die Dauer von drei Jahren (für das AB-Projekt tätig) erfordern einen Aufwand an Besoldungen von durchschnittlich 4 x 30 000 Fr. x 3 Jahre ca. 360 000 Fr.
Miete der notwendigen Büroräumlichkeiten, Anschaffung von Büroeinrichtungen ca. 30 000 Fr.
Einsatz der Einreihungskommission, ca. 15-20 bezahlte Sitzungen für 17 Personen plus Präsident ca. 40 000 Fr.
Schulungs- und Instruktionsaufwand ca. 20 000 Fr.
Totalkosten ca. 550-600 000 Fr."
BGE 99 Ia 188 S. 190
Am Schlusse seines Berichtes ersuchte der Regierungsrat den Grossen Rat, der Durchführung der Arbeitsplatzbewertung zuzustimmen und hiefür pro 1972 einen Nachtragskredit in Beratung zu ziehen.
B.-
Bereits im Voranschlag für das Jahr 1972 war unter der neu geschaffenen Position "Arbeitsplatzbewertung" ein Betrag von Fr. 20 000.-- eingesetzt worden. In den Voranschlag für 1973 wurde ein Posten von Fr. 200 000.-- aufgenommen, wobei der Regierungsrat in seiner Budgetbotschaft diese Ausgabe mit den laufenden und weiterhin entstehenden Kosten für die Arbeitsplatzbewertung begründete. Diese Position wurde vom Grossen Rat in der Budgetberatung am 14. Dezember 1972 genehmigt.
In seiner Sitzung vom 15. Februar 1973 beschäftigte sich der Grosse Rat mit der erwähnten Botschaft des Regierungsrates über die Durchführung der APB. Ein Ratsmitglied warf in der Eintretensdebatte die Frage auf, welche Bedeutung der beantragte Beschluss des Grossen Rates eigentlich habe, ob damit der Kredit für die Durchführung der APB bewilligt werden solle. Der Sprecher der Regierung stellte sich auf den Standpunkt, die Ausgaben gehörten zur Besoldung des Staatspersonals und seien daher gebunden. Nachdem Eintreten beschlossen worden war, vertrat das gleiche Mitglied in einem weiteren Votum die Ansicht, es handle sich nicht um gebundene Ausgaben. Ein anderes Ratsmitglied beantragte, die Sache an die Kommission zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob der Ausgabenbeschluss dem fakultativen Referendum unterstehe. Der Sprecher der Regierung opponierte dem Antrag und führte aus, mit dem Beschluss des Grossen Rates werde nur der Regierung die Befugnis eingeräumt, die geplante Arbeitsplatzbewertung in den nächsten drei Jahren durchzuführen. Die einzelnen Kredite hiefür müssten dann jeweils bewilligt werden. Der Rückweisungsantrag wurde mit grossem Mehr abgewiesen. Ein Ratsmitglied stellte hierauf den Antrag, der Grosse Rat solle von der Durchführung einer Arbeitsplatzbewertung in der kantonalen Verwaltung bloss Kenntnis nehmen. Diesem Vorschlag wurde jedoch mit grosser Mehrheit der Kommissionsantrag vorgezogen, der dahin lautete, es sei der Durchführung der APB zuzustimmen. Der erste Votant stellte hierauf den Antrag, es sei beizufügen: "Dieser Beschluss untersteht dem fakultativen Referendum gemäss § 4 lit. d der Kantonsverfassung." Ein Ratsmitglied machte darauf
BGE 99 Ia 188 S. 191
aufmerksam, dass vom Betrag von Fr. 600 000.-- eine Tranche von Fr. 200 000.-- schon bewilligt sei, und fügte bei: "Damit ist der Finanzierungsbeschluss bereits erfolgt, und man ist der Meinung der Regierung gefolgt, dass das eine gebundene Ausgabe sei." Der Beschwerdeführer, der dem Rat ebenfalls angehört, erklärte, seiner Meinung nach hätte "heute" über den Gesamtkredit abgestimmt werden müssen, alles andere sei falsch. Der Antrag, den Beschluss dem fakultativen Referendum zu unterstellen, wurde mit 45 gegen 30 Stimmen abgelehnt, worauf der Grosse Rat in der Schlussabstimmung dem bereinigten Beschlussesentwurf der Kommission zustimmte.
C.-
Gegen diesen Beschluss des Grossen Rates vom 15. Februar 1973 führt das Ratsmitglied Hans Zwicky staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung von § 4 KV und stellt den Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen.
D.-
Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde. Da sich die Begründung des angefochtenen Beschlusses erst aus der Beschwerdeantwort ergab, wurde dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 93 Abs. 2 OG
Gelegenheit gegeben, die Beschwerde zu ergänzen, von welcher Möglichkeit er Gebrauch machte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die thurgauische Kantonsverfassung kennt das obligatorische und das fakultative Finanzreferendum. Grossratsbeschlüsse, die eine neue einmalige Gesamtausgabe von mehr als 800 000 Franken oder eine neue jährlich wiederkehrende Verwendung von mehr als 80 000 Franken zur Folge haben, unterliegen obligatorisch der Volksabstimmung (§ 4 Abs. 1 lit. c KV). Werden diese Beträge nicht erreicht, aber die Summen von 400 000 bzw. 40 000 Franken überschritten, so unterliegt der Grossratsbeschluss der Volksabstimmung, wenn 2000 Stimmberechtigte innert sechs Wochen seit der Veröffentlichung des Beschlusses im Amtsblatt es verlangen (fakultatives Referendum; § 4 Abs. 1 lit. d KV).
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Grosse Rat habe eine Ausgabe beschlossen, welche dessen endgültige Finanzkompetenz übersteige; es sei deshalb verfassungswidrig, dass der Beschluss nicht dem fakultativen Referendum unterstellt worden
BGE 99 Ia 188 S. 192
sei. Der Beschwerdeführer rügt damit sinngemäss eine Verletzung des politischen Stimmrechtes (
Art. 85 lit. a OG
), wozu er als thurgauischer Stimmbürger unbekümmert um seine Stellung als Mitglied des Grossen Rates ohne weiteres legitimiert ist (
BGE 97 I 823
).
2.
Wie sich aus dem Protokoll der Verhandlungen des Grossen Rates vom 15. Februar 1973 ergibt, bestand bei der Beratung der Vorlage betreffend die APB über die Bedeutung des zu fassenden Beschlusses Unklarheit. Der genehmigte Beschlussesentwurf hat folgenden Wortlaut: "Der Durchführung einer Arbeitsplatzbewertung in der kantonalen Verwaltung wird zugestimmt." Damit beschloss der Grosse Rat, dass die Arbeitsplatzbewertung durchzuführen sei, und zwar in der Weise, wie es der Regierungsrat in seiner Botschaft vorgeschlagen hatte. Dieser Beschluss des Grossen Rates hat eine bestimmte Ausgabe zur Folge. Nach der Botschaft des Regierungsrates wird die Durchführung der APB, die sich über etwa drei Jahre hinziehen wird, 550 000 bis 600 000 Franken kosten.
a) Auch wenn diese Summe nicht auf einmal, sondern während der dreijährigen Ausführung des Unternehmens nach Massgabe der geleisteten Arbeiten ausgegeben wird, so steht doch fest, dass es sich nicht um eine "jährlich wiederkehrende Verwendung", sondern um eine "einmalige Gesamtausgabe" handelt. Der zu gewährende Kredit dient einem Zweck, der in einem bestimmten, absehbaren Zeitraum definitiv erreicht sein wird, und die Höhe der ungefähren Gesamtkosten ist zum vornherein bekannt. Eine solche Ausgabe bleibt ihrer Natur nach einmalig, auch wenn die nötigen Kredite aufgeteilt werden oder wenn die Ausgabe nicht auf einmal erfolgt (LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 105107). In den Beratungen des Grossen Rates war denn auch regelmässig von den genannten Gesamtkosten der APB die Rede.
b) Es bleibt zu prüfen, ob der angefochtene Grossratsbeschluss vom 15. Februar 1973 eine Ausgabe zur Folge hat, die den Betrag von 400 000 Franken übersteigt. Dass die vom Regierungsrat vorgeschlagene und vom Grossen Rat beschlossene APB 550 000 bis 600 000 Franken kosten wird, ist unbestritten. In den Voranschlag 1972 wurden dafür 20 000 Franken und in den Voranschlag 1973 200 000 Franken aufgenommen. Werden diese beiden Beträge von der Summe von 600 000 Franken
BGE 99 Ia 188 S. 193
abgezogen, so verbleibt eine Ausgabe von 380 000 Franken, die der Grosse Rat an sich in eigener Kompetenz endgültig beschliessen kann. Er stellt sich denn auch in seiner Beschwerdeantwort auf den Standpunkt, am 15. Februar 1973 hätten kreditmässig nur 380 000 Franken zur Entscheidung gestanden, weshalb kein Anlass und keme Möglichkeit bestanden habe, den Beschluss dem fakultativen Referendum zu unterstellen; wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung des Stimmrechtes hätte geltend machen wollen, hätte er gegen den Beschluss vom 14. Dezember 1972, mit dem der Grosse Rat einen Betrag von 200 000 Franken in den Voranschlag 1973 einsetzte, staatsrechtliche Beschwerde erheben müssen, da damit grundsätzlich die Finanzierung der geplanten und in ihrer finanziellen Auswirkung damals bereits bekannten APB beschlossen worden sei. Die erst gegen den Beschluss vom 15. Februar 1973 eingereichte Beschwerde sei verspätet.
Dieser Argumentation ist nicht beizupflichten. Der im Voranschlag von 1972 enthaltene Posten von 20 000 Franken kann unberücksichtigt bleiben. Zu prüfen ist, welche Bedeutung der Grossratsbeschluss vom 14. Dezember 1972 hatte, mit dem für die APB ein Ausgabeposten von 200 000 Franken in den Voranschlag 1973 aufgenommen wurde. Das Budget enthält in erster Linie eine blosse übersichtliche Darstellung der Einnahmen und Ausgaben, die für die massgebende Periode zu erwarten sind. So zählt es denn auch diejenigen Ausgaben auf, die schon auf Grund von Gesetzen oder andern vorausgegangenen Beschlüssen zu tätigen sein werden. Daneben kann das Budget aber auch andere Elemente enthalten. Zwar wird in der schweizerischen Finanzpraxis über eine Ausgabe von grösserer Bedeutung in der Regel durch einen besonderen Beschluss entschieden. Doch wird mitunter eine Ausgabe gleichzeitig mit dem Budget, d.h. ohne besondere Vorlage beschlossen (
BGE 95 I 535
/36 mit Hinweis auf frühere Urteile und auf die Rechtslehre). - Der Beschluss des Grossen Rates vom 14. Dezember 1972 war indessen kein solcher Ausgabenbeschluss; es wurde vielmehr nur vorsorglich, nämlich für den Fall der Annahme der APB-Vorlage, der Betrag von 200 000 Franken in das Budget eingesetzt. Als der Grosse Rat am 15. Februar 1973 das APB-Geschäft behandelte, war er frei, die Durchführung der Arbeitsplatzbewertung zu beschliessen oder nicht. Hätte er die Vorlage verworfen, so wäre die vorsorglich in das Budget 1973 aufgenommene Ausgabe von
BGE 99 Ia 188 S. 194
200 000 Franken dahingefallen. Erst mit dem am 15. Februar 1973 getroffenen Entscheid, die vom Regierungsrat vorgeschlagene APB durchzuführen, wurde die Ausgabe für dieses Unternehmen beschlossen, und zwar eine Ausgabe, die den Betrag von 400 000 Franken überstieg. Bevor sich der Grosse Rat für die Durchführung der APB entschieden hatte, konnte die hiefür erforderliche Ausgabe nicht schon beschlossen sein, und wenn der Grosse Rat mit dem Budgetbeschluss vom 14. Dezember 1972 implizite auch die Durchführung der APB beschlossen hätte, hätte er am 15. Februar 1973 nicht mehr über die Durchführung diskutieren und beschliessen müssen. Mit Recht führt der Beschwerdeführer aus, die ganze am 15. Februar 1973 im Grossen Rat geführte Debatte hätte gar keinen Sinn mehr gehabt, wenn man mit dem Beschwerdegegner davon ausgehen wollte, der Entscheid über die Durchführung der APB sei schon am 14. Dezember 1972 gefallen.
Die staatsrechtliche Beschwerde wäre übrigens selbst dann nicht verspätet, wenn der Grosse Rat bereits am 14. Dezember 1972 eine Ausgabe für die APB beschlossen hätte. Es wäre gegebenenfalls nur ein Betrag von 200 000 Franken bewilligt worden, und ein solcher Beschluss ist nicht wegen Verletzung der Referendumspflicht anfechtbar, da ihn der Grosse Rat in eigener Kompetenz fassen kann. Erst als feststand, dass es nicht bei dieser Ausgabe blieb, sondern mehr als 400 000 Franken ausgegeben wurden, also im Anschluss an den Beschluss vom 15. Februar 1973, konnte der Bürger wegen Verletzung des Stimmrechtes staatsrechtliche Beschwerde führen. Das Beschwerderecht wäre nur dann verwirkt, wenn durch den unangefochten gebliebenen Grossratsbeschluss vom 14. Dezember 1972 eine wiederkehrende Verwendung bewilligt worden wäre, was hier - anders als in dem in
BGE 95 I 534
ff. beurteilten, ebenfalls den Kanton Thurgau betreffenden Fall - nicht zutrifft. Die Argumentation des Grossen Rates liefe darauf hinaus, dass eine Gesamtausgabe von über 400 000 Franken in mehrere, diesen Grenzbetrag nicht erreichende Teilkredite aufgeteilt und so dem Referendum entzogen werden könnte, was mit dem Sinn von § 4 KV nicht vereinbar wäre.
3.
a) Der Grosse Rat hat demnach am 15. Februar 1973 für die Durchführung der APB eine einmalige Gesamtausgabe von über 400 000 Franken beschlossen. Nach § 4 Abs. 1 lit. d KV unterliegt der Beschluss dem fakultativen Referendum, wenn die Ausgabe eine "neue" ist.
BGE 99 Ia 188 S. 195
Ein bundesrechtlicher Begriff der "neuen Ausgabe" besteht nicht. Was darunter zu verstehen ist, muss vielmehr durch Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts ermittelt werden. Dabei steht dem Bundesgericht grundsätzlich freie Prüfung zu; in ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an. Der verfassungspolitische Zweck des Finanzreferendums besteht darin, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern. Dies gilt zunächst für Vorlagen, mit welchen die Verwaltung zur Erfüllung von zusätzlichen, ausserhalb ihres bisherigen Tätigkeitsbereichs liegenden Aufgaben einen Kredit begehrt. Das erwähnte Mitspracherecht soll sodann auch in jenen Fällen gewährleistet bleiben, in denen die verlangten Mittel dazu dienen sollen, die bisherige gesetzliche Verwaltungstätigkeit zu ermöglichen, sofern sich in Bezug auf das Mass und den Einsatzbereich der benötigten Mittel nach der Rechtslage und den Umständen Wahlmöglichkeiten ergeben. Im Lichte dieser Zweckbestimmung ist im konkreten Fall zu entscheiden, ob die fragliche Kreditvorlage eine "neue" oder eine "gebundene" Ausgabe betrifft. "Gebunden" und "neu" sind in diesem Zusammenhang korrespondierende und sich gegenseitig ausschliessende Begriffe, die alle Ausgaben eines Gemeinwesens erfassen. Im Sinne des Finanzreferendums ist daher jede Ausgabe, die nicht "gebunden" ist, "neu" und umgekehrt. Nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen gelten insbesondere jene Ausgaben als "gebunden", die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Von einer gebundenen Ausgabe kann ferner dann gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden. Dabei ist indessen vorausgesetzt, dass es sich um gleiche oder gleichartige Mittel handelt; dies trifft namentlich dann nicht zu, wenn hinsichtlich der Kosten und der sachlichen Auswirkungen wesentliche Unterschiede bestehen (
BGE 97 I 824
/25).
Der Grosse Rat macht in seiner Vernehmlassung geltend, es
BGE 99 Ia 188 S. 196
sei ihm nach § 36 lit. b KV unter anderem die Pflicht übertragen, öffentliche Beamtungen aufzustellen sowie die Besoldung der Beamten festzusetzen. Für die Festsetzung der Besoldungen sei naturgemäss eine Besoldungsordnung notwendig, welche ihrerseits auf einem System beruhen müsse, das dem Postulat der Lohngerechtigkeit und der zutreffenden Einstufung der einzelnen Beamtungen entspreche. Im Grundauftrag, die Besoldungen festzusetzen, sei somit auch der Auftrag enthalten, das ganze Besoldungssystem auf eine Grundlage zu stellen, die den erwähnten Kriterien gerecht werde. Daraus folge, dass die Ausgabe für die APB nicht neu, sondern gebunden sei.
Dem ist nicht beizupflichten. Zwar trifft es zu, dass dem Grossen Rat nach der Kantonsverfassung die Aufgabe übertragen ist, die Besoldungen des Staatspersonals festzusetzen. Drängt es sich auf, eine neue Besoldungsordnung zu schaffen, so sind gewisse Vorarbeiten nötig und müssen dafür gewisse Mittel eingesetzt werden. Handelt es sich um Mittel, die voraussehbar waren, als dem Grossen Rat die Befugnis zur Festsetzung der Besoldungen übertragen wurde, oder ist es offensichtlich gleichgültig, welche Mittel eingesetzt werden, so unterliegt der Beschluss über die entsprechenden Ausgaben nicht dem fakultativen Referendum (
BGE 97 I 825
,
BGE 93 I 627
). Es ist in diesem Fall anzunehmen, mit dem dem Grossen Rat erteilten "Grundauftrag", die Besoldungen festzusetzen, habe der Stimmbürger auch die Ausgaben für die Mittel bewilligt, die zur Schaffung einer Besoldungsordnung erforderlich sind. Für die hier in Frage stehende Ausgabe treffen die genannten Voraussetzungen indessen nicht zu. Als der thurgauische Stimmbürger vor mehr als 100 Jahren in § 36 lit. b KV dem Grossen Rat die Befugnis zur Festsetzung der Besoldungen des Staatspersonals übertrug, rechnete er nicht damit, dass für die Besoldungsordnung eines Tages eine immerhin recht kostspielige, auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende Arbeitsplatzbewertung notwendig sein werde. Freilich ist davon auszugehen, das Volk habe damals die Ausgaben für die Mittel gebilligt, die jeweils während der Geltungsdauer der Verfassungsvorschrift für die Vorbereitung einer Besoldungsordnung unerlässlich sind. Eine nach wissenschaftlichen Prinzipien durchgeführte Arbeitsplatzbewertung mag als Grundlage für eine gerechte Neufestsetzung der Besoldungen erwünscht und nach heutiger Anschauung durchaus angezeigt sein. Man kann aber die Gehälter auch heute mit einfachern
BGE 99 Ia 188 S. 197
Methoden und mehr empirisch festsetzen, etwa indem eine mit dem Personalwesen vertraute Kommission mit geringem Kostenaufwand die einzelnen Stellen in Gehaltsklassen einstuft. Die vom Regierungsrat vorgeschlagene und vom Grossen Rat beschlossene, nach einem analytischen Verfahren durchzuführende Arbeitsplatzbewertung mit einem Kostenaufwand von rund 600 000 Franken ist demnach nicht unerlässlich, um die vorgesehene neue Besoldungsordnung zu schaffen.
b) Es ist, wie sich schon nach dem Gesagten ergibt, auch nicht offensichtlich gleichgültig, welche Mittel für die Vorbereitung der Besoldungsordnung eingesetzt werden. Das wäre der Fall, wenn für die Vorbereitung der Gehaltsordnung nur gleiche oder gleichartige Mittel in Frage kämen; es trifft hingegen nicht zu, wenn zwischen den verschiedenen Mitteln, z.B. hinsichtlich der Kosten oder Auswirkungen, wesentliche Unterschiede bestehen (
BGE 97 I 825
,
BGE 95 I 218
/19,
BGE 93 I 627
). Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Regierungsrat die von ihm vorgeschlagene APB in seiner Botschaft selber als "möglichen Weg" bezeichnet habe. Ob der Regierungsrat mit dieser Wendung zum Ausdruck bringen wollte, die APB nach dem System des BWI sei eine von verschiedenen Möglichkeiten der Vorbereitung einer Besoldungsordnung, oder ob er sagen wollte, das Verfahren des BWI sei in der thurgauischen Staatsverwaltung praktisch durchführbar, kann dahingestellt bleiben. Es steht jedenfalls ausser Zweifel, dass man die Besoldungen auch neu festsetzen kann ohne eine auf wissenschaftlicher Grundlage erarbeitete Arbeitsplatzbewertung. In der Parlamentsdebatte wurden zwar dem Rat keine ausgearbeiteten andern Lösungsvorschläge unterbreitet, doch wurde immerhin ausgeführt, das Personalamt könnte ein modernes Besoldungsregulativ entwerfen und eine aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusammengesetzte Kommission den Entwurf beraten, was "rascher, billiger und zweckmässiger" zum Ziele führen würde.
Bei dieser Sachlage ist die vom Grossen Rat für die APB beschlossene Ausgabe von 550 000 bis 600 000 Franken nicht als gebundene, sondern als neue Gesamtausgabe zu betrachten, die gemäss § 4 Abs. 1 lit. d KV dem fakultativen Referendum untersteht. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des
BGE 99 Ia 188 S. 198
Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 15. Februar 1973 insoweit aufgehoben, als er nicht dem fakultativen Referendum unterstellt wurde. | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f363c079-b3f6-4daa-a39f-12212e7ee15c | Urteilskopf
96 I 617
95. Urteil vom 16. Dezember 1970 i.S. Bachmann gegen Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 4 BV
; Treu und Glauben im öffentlichen Recht; Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Zuwiderhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz.
Die Aufhebung eines von der Verwaltungsbehörde erlassenen Verbotes muss weder in gleicher Form noch ausdrücklich erfolgen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben können behördliche Zusicherungen oder sonstiges Verhalten der Behörden genügen.
Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch Nichtabnahme von Beweisen für solche behördliche Zusicherungen. | Sachverhalt
ab Seite 618
BGE 96 I 617 S. 618
A.-
Otto Bachmann betreibt in Bottenwil, wo er wohnt, eine Pelzzurichterei. Die häuslichen Abwässer und diejenigen seines Betriebes fliessen in die Uerke.
Die Baudirektion des Kantons Aargau erliess am 1. Juni 1966 folgende Verfügung:
"1. Das Einleiten von gewerblichem Abwasser aus Ihrem Betrieb in die Uerke hat spätestens ab 1. Oktober 1966 zu unterbleiben.
2. Die Verhältnisse bezüglich häuslichem Abwasser aus Ihrer Liegenschaft sind ebenfalls bis spätestens 1. Oktober 1966 zu sanieren. Die Pläne hierfür sind rechtzeitig dem Gewässerschutzamt vorzulegen, damit die Einleitungsbewilligung ausgestellt werden kann."
Mit Verfügung der Baudirektion vom 22. November 1966 ist "die Durchsetzung des Abwassereinleitungsverbotes aus der Pelzzurichterei" bis zum 1. Mai 1967 aufgeschoben worden.
Am 12. Juni 1967 erteilte die Baudirektion Bachmann die Bewilligung, die häuslichen Abwässer geklärt in die Uerke zu leiten. Art. 1 Abs. 2 der "Besonderen Bedingungen und Auflagen" dieser Bewilligung lautet:
"Die Industrieabwasserverhältnisse werden durch die Erstellung eines Neubaues innerhalb des Kanalisationsrayons geordnet."
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob am 3. Oktober 1969 Anklage gegen Bachmann wegen Verletzung von Art. 3 des Gewässerschutzgesetzes. Die Anklage wirft Bachmann vor, in bewusster Zuwiderhandlung gegen die Verfügung der Baudirektion vom 1. Juni 1966 auch nach dem 1. Oktober 1966 gewerbliche Abwässer in die Uerke geleitet zu haben.
Das Bezirksgericht Zofingen nahm gestützt auf die Bewilligung der Baudirektion vom 12. Juni 1967 und das durchgeführte Beweisverfahren an, Bachmann sei teils durch behördliche Duldung, teils durch eine "informelle, aber schriftliche Bewilligung" über den 1. Mai 1967 hinaus berechtigt gewesen, "bis zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Gemeindekläranlage die Industrieabwasser weiterhin in die Uerke zu leiten." Es sprach ihn deshalb von der Anklage der fortgesetzten vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen Art. 3 Abs. 1 und 3 des Gewässerschutzgesetzes frei.
Hingegen fand das Bezirksgericht Zofingen Bachmann schuldig der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Bedingungen der ihm am 12. Juni 1967 von der Baudirektion
BGE 96 I 617 S. 619
erteilten Bewilligung für die Einleitung der häuslichen Abwässer in die Uerke, weil er seit Erstellung einer Kläranlage für die häuslichen Abwässer auch die industriellen Abwässer über diese Anlage in die Uerke geführt habe. Es verurteilte ihn aus diesem Grunde wegen Verletzung von Art. 3 Abs. 2 des Gewässerschutzgesetzes zu einer Busse von Fr. 150.--. Bachmann hat diese Verurteilung und Bestrafung ausdrücklich akzeptiert.
C.-
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin hat das Obergericht des Kantons Aargau (I. Strafkammer) am 17. April 1970 in Abänderung des bezirksgerichtlichen Urteils Bachmann im Sinne der Anklage der fortgesetzten vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 1 und 2 Gewässerschutzgesetz schuldig befunden und gestützt auf Art. 15 Abs. 1 dieses Gesetzes mit Fr. 3000.-- Busse bestraft. Es nahm auf Grund der Verfügung der Baudirektion vom 22. November 1966 an, vom 1. Mai 1967 an sei die weitere Ableitung der gewerblichen Abwässer in die Uerke mit einem klaren Verbot belegt gewesen, gegen das Bachmann zumindest eventualvorsätzlich verstossen habe.
D.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beantragt Bachmann die Aufhebung des Urteils des Obergerichtes vom 17. April 1970. Die Beschwerdebegründung ist, soweit erheblich, aus den Erwägungen ersichtlich.
E.-
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Gewässerschutzgesetzes vom 16. März 1955 (GSchG) dürfen Abwässer aus Wohn-, Unterkunfts- und Arbeitsstätten, Fabriken, gewerblichen und landwirtschaftlichen Betrieben nur mit Bewilligung des Kantons mittelbar oder unmittelbar in Gewässer eingebracht werden.
Der Beschwerdeführer hat nicht in Abrede gestellt, die Abwässer seines Betriebes ungeklärt in die Uerke zu leiten. Hingegen hat er behauptet, dies mit Bewilligung der zuständigen kantonalen Instanz getan zu haben. Er bestreitet deshalb eine Verletzung von
Art. 3 GSchG
. Er verwies auf schriftliche amtliche Verlautbarungen der Baudirektion des Kantons Aargau und des ihr angegliederten Gewässerschutzamtes, wonach die Abwässerverhältnisse seines Gewerbebetriebes nur durch den Anschluss an die geplante, aber noch nicht erstellte Kläranlage
BGE 96 I 617 S. 620
der Gemeinde Bottenwil geregelt werden können. Er habe zu diesem Zwecke eine Parzelle innerhalb des Kanalisationsrayons erworben und einen Fabrikneubau projektiert. Deshalb sei ihm über den 1. Mai 1967 hinaus bis zur Fertigstellung der Gemeindekläranlage die Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes, d.h. die Ableitung der ungeklärten Betriebsabwässer in die Uerke, wenn auch nicht durch formelle Verfügungen, so doch wiederholt schriftlich und mündlich von den zuständigen Instanzen bewilligt worden. Er berief sich dafür vor beiden kantonalen Instanzen unter anderem auf die Zeugen Ferdinand Rohr, Direktionsadjunkt der kantonalen Baudirektion, und Rudolf Ott, Beamter des kantonalen Amtes für Gewässerschutz.
Auf dieses Beweisanerbieten sind weder Bezirksgericht noch Obergericht eingetreten. Die Zeugen wurden nicht vernommen. Darin erblickt der Beschwerdeführer eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
2.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 92 I 186
). Ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist, ist vom Bundesgericht frei zu prüfen (
BGE 94 I 522
).
a) Der Beschwerdeführer rügt keine Verletzung kantonaler prozessualer Vorschriften. Es stellt sich deshalb lediglich die Frage, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
sich ergebenden Verfahrensregeln verletzt worden sind. Diese verfolgen im Strafprozess vor allem den Zweck, die Wahrheitsfindung und Verwirklichung des materiellen Strafrechtes in einer Weise herbeizuführen, die den Angeschuldigten gegen die Gefahr staatlichen Machtmissbrauchs durch behördliche und richterliche Willkür und gegen die Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte schützt (
BGE 95 I 4
). Zu den fundamentalen Verteidigungsrechten gehört der Anspruch des Angeschuldigten, den Entlastungsbeweis mit allen erheblichen und tauglichen Beweisen zu führen (vgl.
BGE 92 I 261
). Eine Beeinträchtigung dieses Anspruches verletzt daher
Art. 4 BV
.
b)
Art. 3 GSchG
untersagt die Einführung von Abwässern
BGE 96 I 617 S. 621
in Gewässer nicht schlechthin, sondern nur ohne Bewilligung des Kantons. Das Fehlen einer kantonalen Bewilligung ist somit Tatbestandsmerkmal. Der Nachweis einer Bewilligung ist demnach erheblich. Seine Verweigerung gegenüber einem Angeklagten, der wegen bewilligungslosen Einleitens von Abwässern in Gewässer beschuldigt wird, verletzt dessen Verteidigungsrechte.
c) Mit den Zeugen Rohr und Ott wollte der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung beweisen, dass ihm entgegen der Anklage vom Kanton das Ableiten der Abwässer seines Betriebes in die Uerke bewilligt worden sei. Das Obergericht hat das Vorhandensein einer Bewilligung verneint, ohne auf den Beweisantrag des Beschwerdeführers einzutreten. Weshalb es ihn übergangen hat, ist mangels Begründung nicht feststellbar. Diese Verweigerung der Beweisabnahme hätte vor
Art. 4 BV
nur dann Bestand, wenn der beantragte Zeugenbeweis offensichtlich untauglich wäre, das Vorliegen einer Bewilligung im Sinne von
Art. 3 GSchG
zu beweisen. Davon kann indessen keine Rede sein.
Das Obergericht führt aus, ein Aufschub oder eine anderweitige Modifizierung des am 22. November 1966 ausgesprochenen Verbotes hätte ausdrücklich und in gleicher Form wie das Verbot selber verfügt werden müssen. Das Verbot erging durch eine formelle Verfügung der Baudirektion. Das Obergericht scheint der Auffassung zu sein, eine das Verbot aufhebende Bewilligung, die in anderer Form ergangen sei, sei unbeachtlich. Diese Annahme findet indessen keine Stütze im Gesetz und ist schlechterdings unhaltbar. Weder schreibt
Art. 3 GSchG
für die Bewilligung des Kantons eine bestimmte Form vor, noch nennt das Obergericht eine entsprechende kantonale Bestimmung oder Übung. Auch allgemeine Rechtsgrundsätze schliessen die Beachtung sogar stillschweigender Willensäusserungen im Verwaltungsverfahren nicht schlechthin aus und gebieten, dass aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung den Beteiligten keinerlei Rechtsnachteil erwachsen darf (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtspflege, 3. Aufl., Nr. 345 II c, 515 II, 615, 623 I c). Schliesslich verschafft der unmittelbar aus Art. 4 folgende und auch im Verwaltungsrecht geltende Grundsatz von Treu und Glauben dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens auf behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (
BGE 94 I 520
Erw. 4 a). Mit den Zeugen Rohr und Ott, den für die Erteilung von Bewilligungen im Sinne von
Art. 3
BGE 96 I 617 S. 622
GSchG
unbestrittenermassen zuständigen Sachbearbeitern der kantonalen Baudirektion bzw. des kantonalen Gewässerschutzamtes, will der Beschwerdeführer den Beweis für derartige behördliche Zusicherungen mit Bezug auf die weitere Erlaubnis, die betrieblichen Abwässer in die Uerke zu leiten, führen. Dieser Beweis bezieht sich somit auf Tatsachen, die für die Entscheidung erheblich sind. Er war deshalb abzunehmen, und die Verweigerung der Abnahme stellt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar.
Das Obergericht widerlegt seine Auffassung, nur eine formelle Verfügung hätte das formelle Verbot vom 22. November 1966 aufheben können, übrigens selbst, wenn es gleichzeitig ausführt, im Zweifel hätte sich für den Beschwerdeführer "eine sofortige Rückfrage beim Gewässerschutzamt geradezu aufgedrängt." Daraus folgt, dass das Obergericht auch einer formlosen Auskunft rechtserhebliche Bedeutung beimisst. Gerade dass ihm im Verlaufe seiner Verhandlungen mit dem Gewässerschutzamt schriftlich und mündlich, aber formlos, trotz des Verbotes vom 22. November 1966 die weitere Ableitung der industriellen Abwässer in die Ürke vorübergehend gestattet worden sein soll, will der Beschwerdeführer durch die Zeugen Rohr und Ott beweisen.
3.
Die vom Beschwerdeführer beantragte Beweisergänzung war im übrigen umso unerlässlicher, als sich aus dem Akteninhalt kaum überwindliche Zweifel sowohl an der Erfüllung des objektiven gesetzlichen Straftatbestandes wie an der Schuld des Beschwerdeführers ergeben. Tatsächlich enthalten die Akten ernsthafte Belege für die Richtigkeit der Darstellung des Beschwerdeführers, wonach bis zum Neubau und möglichen Anschluss an die projektierte Gemeindekläranlage Bottenwil die weitere Ableitung der ungeklärten Abwässer in die Uerke in bisheriger Weise geduldet worden sei.
So schrieb der Vorsteher des kantonalen Gewässerschutzamtes dem Gemeinderat Bottenwil unter anderem am 11. Januar 1968:
"Abwasserverhältnisse im bestehenden Betrieb. Der Neubau muss spätestens im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Gemeindekläranlage ebenfalls betriebsbereit sein. Ein weiteres Zugeständnis hinsichtlich der Beseitigung von gewerblichem Abwasser im Altbau kann nicht gegeben werden. Wir verweisen auf die bisherige Korrespondenz und die Besprechungen mit Herrn Bachmann sowie die Abwassereinleitungsbewilligung Nr. 09.21.28.2447 vom 12. Juli 1967."
BGE 96 I 617 S. 623
Im Schreiben des Gewässerschutzamtes vom 25. Juli 1969 an das Bezirkamt Zofingen steht:
"... Die endgültige Sanierung dieses Gewerbebetriebes kann tatsächlich nur durch den Anschluss des industriellen Abwassers an die Kläranlage der Gemeinde erreicht werden.
2. Die Voraussetzungen für die Verlegung des Betriebes können nunmehr mit der Genehmigung des generellen Kläranlageprojektes als erfüllt betrachtet werden."
In der Überweisungsverfügung an die Staatsanwaltschaft vom 26. August 1969 stellt der Bezirksamtmann Zofingen fest:
"Die Einführung der Industrieabwässer sind seitens des Gewässerschutzamtes nie untersagt worden. Seit Jahren wartet man auf die Erstellung der Gemeindekläranlage. Nach dem Befund des Chem. Laboratoriums Aarau enthielten die Wasserproben keine direkten Giftstoffe. Das Gewässerschutzamt weist auf eine Anfrage darauf hin, dass die endgültige Sanierung des Gewerbebetriebes des Angeschuldigten nur durch den Anschluss an die Kläranlage der Gemeinde erreicht werden kann."
Der Zeuge Schaub, Sachbearbeiter des Gewässerschutzamtes, erklärte, nach seiner Meinung sei die weitere Einleitung der Industrieabwässer in die Uerke vom Gewässerschutzamt so lange geduldet worden, bis eine Kläranlage der Gemeinde in Betrieb sei.
Im Lichte dieser aktenmässig belegten Willensäusserungen des Gewässerschutzamtes erscheint die Auffassung des Obergerichtes fragwürdig, es sei unerfindlich, wieso aus Art. 1 Abs. 2 der "Besonderen Bedingungen und Auflagen" der Verfügung der Baudirektion vom 12. Juni 1967 in guten Treuen eine Bewilligung, die gewerblichen Abwässer weiterhin in die Uerke abzuleiten, herauszulesen sein soll. Die erwähnten Beweise verleihen dieser Auslegung, entsprechend der Auffassung des Bezirksgerichtes Zofingen, vielmehr Glaubwürdigkeit.
4.
Die Beschwerde bezieht sich nur auf die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 3 Abs. 1 GSchG
. Insoweit ist sie begründet. Seine Verurteilung wegen Verletzung von
Art. 3 Abs. 2 GSchG
hat der Beschwerdeführer ausdrücklich anerkannt und mit der Beschwerde unangefochten gelassen. Trotzdem ist das ganze Urteil des Obergerichtes aufzuheben, da darin eine Gesamtstrafe für beide Straftatbestände ausgesprochen ist.
BGE 96 I 617 S. 624
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (I. Strafkammer) vom 17. April 1970 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f36ae174-e813-4416-8364-3993d38817b4 | Urteilskopf
110 III 27
8. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 24. Februar 1984 i.S. Contruck Industriegüter GmbH & Co. Betriebs KG (Rekurs) | Regeste
Pfändungsanschluss bei der Arrestbetreibung (
Art. 52, 110 SchKG
).
Bei der Arrestbetreibung setzt der Pfändungsanschluss voraus, dass sich der Arrest auf in der Hauptpfändung mit Beschlag belegte Vermögenswerte erstreckt, dass der Arrest durch Einleitung der Betreibung prosequiert und dass im Rahmen dieser Betreibung innert der Frist des
Art. 110 Abs. 1 SchKG
das Pfändungsbegehren gestellt wurde. | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 110 III 27 S. 27
Die Petro-Gas Industrieanlagen GmbH & Co. Betriebs KG in Düsseldorf erwirkte am 30. Juni 1980 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich einen Arrestbefehl gegen den damals in Paris inhaftierten X. (Arrest Nr. 125/80). Der sich auf Vermögenswerte bei den Zürcher Niederlassungen der American Express Bank (Switzerland) AG (im folgenden Amexco genannt) und der Algemene Bank Nederland (Schweiz) sowie bei weiteren Banken erstreckende Arrestbefehl wurde am 1. Juli 1980 vollzogen. In Gutheissung der von der Petro-Gas hierauf erhobenen Arrestprosequierungsklage verpflichtete das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) am 21. Februar 1983 X. zur Zahlung von 10,54 Millionen Franken nebst verschiedenen Zinsen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. Am 11. April 1983 wurden die arrestierten Vermögenswerte in der Betreibung Nr. 2563/80 des Betreibungsamtes Zürich 1 zu einem Schätzungswert von insgesamt rund 2,97 Millionen Franken gepfändet.
BGE 110 III 27 S. 28
Am 17. März 1981 hatte die Contruck Industriegüter GmbH & Co. Betriebs KG in Neu-Isenburg (Bundesrepublik Deutschland) gegen den gleichen Schuldner ihrerseits einen Arrestbefehl des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich erwirkt, und zwar für eine Forderung von 19,1 Millionen Franken (Arrest Nr. 48/81). Der Arrest bezog sich auf Guthaben bei den Zürcher Niederlassungen der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Volksbank sowie der Bank of America und wurde am 18. März 1981 vollzogen. Durch Urteil vom 21. Februar 1983 hiess das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) die entsprechende Arrestprosequierungsklage der Contruck gut. Auch dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. In der von der Contruck zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibung Nr. 1391/81 vollzog das Betreibungsamt Zürich 1 in der Folge eine Pfändung.
Für die erwähnte Forderung gegen X. erwirkte die Contruck am 6. Mai 1983 einen zweiten Arrestbefehl, wobei als Arrestobjekte die Guthaben des Schuldners bei der Amexco und der Algemene Bank Nederland sowie bei weiteren Zürcher Bankniederlassungen angeführt wurden (Arrest Nr. 86/83). Auch dieser Arrest wurde vollzogen.
Nachdem sie am 21. März 1983, d.h. vor Erlass des zweiten Arrestbefehls, in der Betreibung Nr. 1391/81 ein erstes Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, reichte die Contruck am 9. Mai 1983 nochmals ein gleichlautendes Begehren ein. Sie strebte damit einen Anschluss an die von der Petro-Gas erwirkte Pfändung (Betreibung Nr. 2563/80) und eine entsprechende Gruppenbildung an, soweit von jener Pfändung die gleichen Vermögenswerte erfasst worden waren wie vom Arrest Nr. 86/83.
Durch Verfügung vom 13. Mai 1983 wies das Betreibungsamt Zürich 1 das Fortsetzungsbegehren vom 9. Mai 1983 ab. Gleichzeitig wurde der Contruck aufgegeben, den Arrest Nr. 86/83 gestützt auf
Art. 278 SchKG
zu prosequieren.
Gegen diese Verfügung erhob die Contruck Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Beschwerde am 7. September 1983 ab, und mit Beschluss vom 25. Januar 1984 schützte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich diesen Entscheid.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge hat die Contruck gegen den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
BGE 110 III 27 S. 29
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat festgehalten, der Anschluss an die Pfändung der Rekursgegnerin könne der Rekurrentin nicht gewährt werden, weil sie den Arrest Nr. 86/83 nicht prosequiert habe und weil in der Betreibung Nr. 1391/81 andere Vermögenswerte erfasst worden seien als in der von der Rekursgegnerin eingeleiteten Betreibung Nr. 2563/80. Was die Rekurrentin hiergegen vorbringt, ist nicht geeignet, den vorinstanzlichen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
a) Ihr Hinweis auf
BGE 101 III 78
ff. ist von vornherein unbehelflich. Wohl hielt das Bundesgericht in jenem Entscheid fest, dass ein Arrestgläubiger, der einen bereits gepfändeten Gegenstand arrestieren lasse, zur Teilnahme an der entsprechenden Pfändung berechtigt sei, sofern er innert der dreissigtägigen Frist gemäss
Art. 110 Abs. 1 SchKG
das Fortsetzungsbegehren stelle (a.a.O. S. 81 E. 2). Der Sachverhalt, der jenem Urteil zugrunde gelegen hatte, unterschied sich indessen wesentlich vom vorliegenden, hatte doch dort der Arrestgläubiger die Pfändung in einem zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibungsverfahren verlangt. Unter Hinweis auf frühere Urteile hat das Bundesgericht in
BGE 101 III 81
E. 2 denn auch ausdrücklich festgehalten, dass die Arrestierung als solche dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme vollzogenen Pfändung verleihe.
b) Die Rekurrentin geht davon aus, dass angesichts der nach wie vor hängigen, zur Prosequierung des Arrestes Nr. 48/81 eingeleiteten Betreibung Nr. 1391/81 auch der Arrest Nr. 86/83 als rechtsgenügend prosequiert zu gelten habe; die Einleitung einer neuen Betreibung sei deshalb nicht nötig. Dem ist nicht beizupflichten. Nach ständiger Rechtsprechung können im Rahmen einer Arrestbetreibung gemäss
Art. 52 SchKG
nur die arrestierten Vermögenswerte gepfändet werden (
BGE 90 III 80
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 10 N. 19, S. 86). Anders verhält es sich nur dann, wenn der Arrestort mit dem (schweizerischen) Wohnsitz des Schuldners, d.h. mit dem allgemeinen Betreibungsort, zusammenfällt, was bei einem Arrest gegen einen im Ausland wohnenden Schuldner von vornherein ausgeschlossen ist.
Die Betreibung Nr. 1391/81 konnte nach dem Gesagten nur zur Pfändung der im Arrest Nr. 48/81 mit Beschlag belegten Vermögenswerte führen. Um eine Pfändung der vom Arrest Nr. 86/83
BGE 110 III 27 S. 30
erfassten Vermögenswerte und den Anschluss an die Pfändung in der Betreibung Nr. 2563/80 der Rekursgegnerin zu erwirken, hätte die Rekurrentin eine neue Betreibung im Sinne von
Art. 278 Abs. 1 SchKG
einleiten müssen. Dass die Arrest- bzw. Betreibungsforderung in beiden Fällen die gleiche ist und dass diese Forderung der Rekurrentin durch rechtskräftiges Urteil zugesprochen worden ist, vermag daran nichts zu ändern. Unerheblich ist ferner auch die Tatsache, dass die Arrestorte identisch sind. Wenn das Bundesgericht in
BGE 54 III 226
ff. entschied, bei mehreren Arresten sei je eine eigene Betreibung einzuleiten, so lag dies letztlich nicht darin begründet, dass in jenem Fall die Arreste an verschiedenen Orten, sondern dass sie nicht am Wohnort des Schuldners als dem allgemeinen Betreibungsort vollzogen worden waren.
... | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f36df52e-aa1a-4961-aa97-445ffcc69554 | Urteilskopf
99 II 388
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 décembre 1973 dans la cause Olivier Aymon contre Daniel Paratte, Antoine Bagnoud, Charles et Jeanne Durand, Monique Springwell, Josiane Chabbey, Frieda Fellay, Georges Dussex, Jeanine Morard | Regeste
Art. 961 Abs. 3 ZGB
.
Die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes ohne Angabe ihrer zeitlichen Wirkung ist nicht ohne weiteres nichtig. Es genügt, dass der vom Gesetz mit dieser Angabe verfolgte Zweck erreicht wird, d.h. dass die Ungewissheit beendet wird und die Interessen des eingetragenen Eigentümers und der gutgläubigenDritten gewahrt werden, was insbesondere durch Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts innerhalb der vom Richter angesetzten Frist geschehen kann. | Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 99 II 388 S. 389
A.-
Olivier Aymon a exécuté comme sous-traitant des travaux de peinture dans un chalet construit en 1969/1970 à Anzère. Ce chalet est soumis au régime de la propriété par étages. Il comprend divers studios et appartements qui ont été acquis par Daniel Paratte, Antoine Bagnoud, Charles et Jeanne Durand, Monique Springwell, Josiane Chabbey, Frieda Fellay, Georges Dussex et Jeanine Morard.
B.-
Le 8 juillet 1970, Olivier Aymon a obtenu, pour un solde de créances de 33 864 fr. 20, une ordonnance d'inscription provisoire d'une hypothèque légale. Cette décision, qui n'a apparemment pas été notifiée aux parties, ne déterminait pas la durée et les effets de l'inscription ni ne fixait le délai dans lequel le requérant aurait à demander l'inscription définitive. L'annotation a été faite le même jour au registre foncier de Sion.
Par décision du 3 septembre 1970 prise après l'audition des parties, le juge de première instance a confirmé l'inscription provisoire; il l'a accordée pour une durée de deux ans et a imparti à Olivier Aymon un délai de six mois dès la notification pour demander l'inscription définitive de l'hypothèque légale. Cette décision a été notifiée aux parties, mais n'a pas été communiquée au bureau du registre foncier.
Aymon a ouvert action en temps utile.
Le 18 avril 1972, la durée de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale a été prolongée de deux ans. Cette décision a été notifiée aux parties et au bureau du registre foncier.
C.-
Par jugement notifié le 18 septembre 1973, le Tribunal cantonal du Valais a rejeté les conclusions d'Olivier Aymon et ordonné la radiation de l'inscription provisoire d'hypothèque légale.
D.-
Olivier Aymon a formé un recours de droit public et un recours en réforme contre ce prononcé.
BGE 99 II 388 S. 390
Dans son recours en réforme, il a conclu principalement au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouveaujugement; subsidiairement à ce que Josiane Chabbey, Jeanine Morard, Frieda Fellay et Georges Dussex soient reconnus ses débiteurs solidaires pour le montant de la créance en litige, soit 33 864 fr. 20, et à ce qu'une hypothèque légale soit inscrite définitivement sur la parcelle de base et sur toutes les propriétés par étages, chaque appartement étant grevé pour un montant égal à celui de la créance, soit 33 864 fr. 20, ou pour une part proportionnelle à leur importance.
Les époux Durand ont conclu au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Les intimés Paratte, Bagnoud et Springwell se sont référés aux considérants du jugement cantonal. Georges Dussex, Josiane Chabbey, Frieda Fellay et Jeanine Morard n'ont pas déposé de réponse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
et 2. - (...)
3.
Selon l'art. 961 al. 3 CC, le juge détermine exactement la durée et les effets de l'inscription et fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice. Cette obligation de déterminer la durée de validité de l'inscription découle du fait que le système du registre foncier et la foi publique attachée aux inscriptions s'opposent à ce que des inscriptions provisoires, créant une situation incertaine, subsistent sans limitation de durée.
Le conservateur du registre foncier est tenu de vérifier si la réquisition contient les indications exigées par la loi et si le droit est susceptible d'être inscrit (cf. RO 71 I 457 consid. 2
;
78 I 448
; ANDERMATT, Die grundbuchliche Anmeldung nach schweiz. Recht, p. 64; AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, p. 32). Or, en principe, un droit dont la portée et les effets ne sont que provisoires n'est pas susceptible d'inscription dans le registre foncier, si la durée n'est pas fixée. Lorsque le juge omet de fixer la durée de l'inscription, le conservateur du registre foncier peut soit rejeter en l'état la demande d'inscription défectueuse, soit surseoir à statuer et demander que l'ordonnance soit complétée (RO 90 I 313/314, 98 I 244; OSTERTAG, n. 9 et HOMBERGER, n. 16 à l'art. 961 CC). Mais on ne saurait déduire de ce droit qu'une inscription provisoire, effectuée sans indication de durée, soit sans autre frappée de mullité (cf., sur la nullité d'une
BGE 99 II 388 S. 391
inscription en général, GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, p. 76).
En effet. le but de la disposition de l'art. 961 al. 3 CC est d'éviter qu'une inscription provisoire ne figure indéfiniment au registre foncier, sans faire place à une inscription définitive ou sans être radiée. La jurisprudence a ainsi admis que le juge peut ordonner l'inscription provisoire du droit de gage pour un temps indéterminé. même avant l'expiration du délai de l'art. 839 al. 2 CC, pourvu que l'action en reconnaissance de ce droit soit déjà pendante ou. si elle ne l'est pas encore, doive être introduite dans un délai convenable et déterminé (RO 66 II 108).
En l'espèce. l'inscription de l'hypothèque légale provisoire portée au registre foncier en vertu de la décision du 8 juillet 1970 a été effectuée sans limite de durée; mais dans son ordonnance du 3 septembre, le juge a fixé au recourant un délai pour ouvrir action et demander l'inscription définitive de l'hypothèque; il a également limité la durée de l'inscription à deux ans. Certes, ces précisions n'ont pas été notifiées au conservateur du registre foncier; en outre, la décision qui a prolongé la durée de validité de l'inscription a été prise après l'expiration du délai de l'art. 839 al. 2 CC. Cependant, le recourant a ouvert action dans le délai fixé par le juge. La procédure est pendante. Le 18 avril 1972, la durée de validité de l'inscription provisoire d'hypothèque légale a été prolongée pour deux ans; cette décision a été communiquée au bureau du registre foncier.
Dans ces conditions, on ne saurait priver le recourant du bénéfice de l'hypothèque légale, sous prétexte que l'inscription provisoire, intervenue régulièrement dans le délai péremptoire de l'art. 839 al. 2 CC, ne contient aucune limitation de durée. Le but visé par la loi, soit mettre fin à l'incertitude, protéger les intérêts du propriétaire inscrit et des tiers de bonne foi, est en effet pleinement sauvegardé par l'introduction des actions en inscription de l'hypothèque définitive dans le délai fixé par le juge (SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, p. 152).
4.
Le fait que la durée de validité de l'inscription provisoire, dans la mesure où elle a été effectuée dans le délai péremptoire de l'art. 839 al. 2 CC, n'a pas été fixée d'entrée de cause ne s'oppose pas non plus à l'inscription définitive de l'hypothèque.
En effet, d'une part le recourant a ouvert action en inscription définitive dans le délai fixé par le juge. D'autre part, on ne saurait voir dans la présente espèce un cas d'application de
BGE 99 II 388 S. 392
l'art. 76 ORF; dans l'hypothèse visée par cette disposition, le conservateur du registre foncier est tenu de radier d'office une inscription provisoire qui a perdu toute justification, soit parce que le délai pour requérir l'inscription définitive est écoulé, soit parce que celle-ci a été effectuée. Ces circonstances ne sont pas réalisées. La procédure en inscription définitive est pendante et l'inscription provisoire est appelée à disparaître dès que le procès au fond aura été jugé.
Peu importe, dès lors, que la date de radiation de l'inscription provisoire ne soit pas déterminée ou déterminable de manière précise.
La jurisprudence a admis que la durée d'une inscription provisoire peut ne pas être limitée d'une manière fixe. Il est loisible au juge de décider que l'inscription sera valable, par exemple, jusqu'à la solution définitive du procès (RO 98 I 244/245).
Une prorogation de la durée doit certes être annotée avant l'échéance du terme originaire, mais cela ne signifie pas qu'une inscription provisoire, dont la durée n'a pas été limitée, soit nulle ou inefficace, si le bénéficiaire fait valoir son droit en justice, en vue de l'inscription définitive, dans le délai fixé par le juge.
5.
à 7. - (...)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f3743009-0b0d-4226-81d1-9776ab959e64 | Urteilskopf
116 Ia 8
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Januar 1990 i.S. Lardelli gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (Strafabteilung) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 BV
; Mitwirkung eines nicht ordnungsgemäss vereidigten Richters.
Dem Amtsgelübde kommt nach aargauischem Recht keine konstitutive, sondern bloss moralische und symbolische Bedeutung zu.
Art. 58 BV
ist daher nicht verletzt, wenn an einem Urteil ein Richter mitwirkt, der noch nicht von der zuständigen Behörde in Pflicht genommen wurde (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 116 Ia 8 S. 8
Frau G. ist vom Volk am 21. August 1988 als Richterin am Bezirksgericht Baden gewählt worden. Sie wurde am 30. August 1988 vom Bezirksgericht Baden in Pflicht genommen, das bis 31. Dezember 1987 für die Abnahme des Amtsgelübdes zuständig war. Am 14. März 1989 legte sie zudem das Gelübde vor dem seit 1. Januar 1988 zuständigen Obergericht des Kantons Aargau ab.
Mit Urteil vom 6. März 1989 hatte das Bezirksgericht Baden gegen Alfredo Lardelli unter anderem wegen wiederholten und fortgesetzten Mordes eine Zuchthausstrafe von 20 Jahren
BGE 116 Ia 8 S. 9
ausgesprochen. Nach Zustellung des Urteilsdispositivs - aber vor Ausfertigung der Urteilsbegründung - verlangte Lardelli beim Obergericht des Kantons Aargau, es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Baden nichtig sei, weil an diesem Urteil eine Bezirksrichterin mitgewirkt habe, die zu jenem Zeitpunkt noch nicht rechtsgenüglich vereidigt gewesen sei. Das Obergericht befand, im vorliegenden Fall rechtfertige sich aufgrund der Schwere der Tat und der Höhe der ausgefällten Strafe sowie aus prozessökonomischen Gründen eine selbständige aufsichtsrechtliche Beurteilung der "Nichtigkeitsbeschwerde" vor der - falls keine Nichtigkeit festgestellt werde - offenbar beabsichtigten Berufung. Es trat deshalb auf das Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit im Rahmen einer aufsichtsrechtlichen Beschwerde ein. Es erwog, zwar übe innerhalb des Obergerichts die Inspektionskommission die administrative Aufsicht über die Bezirksgerichte aus und behandle demnach auch aufsichtsrechtliche Beschwerden. Vorliegend sei aber nicht ein Mangel der Gerichtsorganisation (fehlende Inpflichtnahme), sondern es seien die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen für das konkrete Strafverfahren zu beurteilen. Es gehe mithin nicht primär um eine Justizverwaltungsfrage, weshalb es sich rechtfertige, das aufsichtsrechtliche Feststellungsverfahren durch die für die Berufung zuständige Strafabteilung zu behandeln. Die Strafabteilung kam in materieller Hinsicht zum Schluss, die Inpflichtnahme eines Bezirksrichters zeitige lediglich deklaratorische Wirkung; es liege demnach ein gültiges Urteil eines vollständig besetzten Gerichtes vor.
Gegen den Entscheid des Obergerichtes hat Lardelli staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 58 BV
eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 114 Ia 81
;
BGE 113 Ia 394
).
a) Vorab stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid vom 14. August 1989 ein taugliches Anfechtungsobjekt einer staatsrechtlichen Beschwerde darstellen kann. Der Beschwerdeführer hat seine Eingabe an das Obergericht vor dem Vorliegen der erstinstanzlichen schriftlichen Urteilsbegründung, also vor dem Beginn des Fristenlaufs zur Einreichung eines ordentlichen
BGE 116 Ia 8 S. 10
Rechtsmittels, eingereicht. Das Obergericht hat in seinem Entscheid darauf hingewiesen, dass auch Nichtigkeitsgründe in der Regel in einem ordentlichen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen seien, dass sich aber vorliegend aufgrund der Schwere der Tat und der Höhe der ausgefällten Strafe sowie aus prozessökonomischen Gründen eine selbständige aufsichtsrechtliche Beurteilung der Eingabe rechtfertige. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann jedoch der Beschluss einer Aufsichtsbehörde, auf eine Aufsichtsbeschwerde ohne Erledigungsanspruch nicht einzutreten oder sie abzuweisen, nicht Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein (
BGE 106 Ia 321
, 90 I 230 f.). Unter diesem (formellen) Gesichtspunkt könnte deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
b) Zu einem anderen Ergebnis führt indessen eine materielle Betrachtungsweise. Wie die Strafabteilung richtig ausführt, hatte sie nicht einen Mangel der Gerichtsorganisation, sondern die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen für das konkrete Strafverfahren zu beurteilen. Entgegen § 32 ff. des Gerichtsorganisationsdekretes des Kantons Aargau vom 23. Juni 1987 (GOD) hat deshalb nicht die für die Wahrnehmung der administrativen Aufsicht über die Bezirksgerichte zuständige Inspektionskommission über die Aufsichtsbeschwerde befunden, sondern die in der Sache zuständige Strafabteilung. Der Sache nach handelt es sich um einen materiellen Entscheid über eine verfrüht eingereichte (Teil-)Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Baden vom 6. März 1989. Tatsächlich wurde die Fragestellung auch nicht auf die Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils beschränkt. Vielmehr wurde geprüft, ob das Urteil wegen der fehlenden Inpflichtnahme einer Richterin gestützt auf § 74 KV bzw.
Art. 58 BV
aufgehoben werden müsse. Dieser Entscheid stellt einen kantonalen letztinstanzlichen Hoheitsakt in einer Strafsache dar, gegen den aufgrund der gerügten Verletzung verfassungsmässiger Rechte nur die staatsrechtliche Beschwerde offensteht (
Art. 269 Abs. 2 BStP
i. V. mit
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
). Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht - wie vor Obergericht - geltend, der Inpflichtnahme von Richtern komme aufgrund ihrer überaus wichtigen rechtsstaatlichen Funktion konstitutive Wirkung zu. Das Amt eines Richters könne folglich vor der rechtsgenüglichen Inpflichtnahme nicht angetreten werden. Daraus, dass die betreffende Richterin bei ihrer Mitwirkung am in Frage
BGE 116 Ia 8 S. 11
stehenden Urteil keine amtliche Stellung innegehabt habe, ergebe sich, dass das Gericht nicht mit der vorgeschriebenen Anzahl Richter besetzt gewesen sei und demzufolge weder rechtswirksam habe verhandeln noch ein rechtswirksames Urteil habe fällen könne. Da zur Qualifikation des verfassungsmässigen Richters auch dessen Inpflichtnahme zu zählen und diese in casu nicht vorgenommen worden sei, könne die betreffende Richterin nicht als verfassungsmässige Richterin im Sinne von
Art. 58 BV
betrachtet werden. Im übrigen habe das Obergericht mit seiner Auffassung, § 74 KV bzw. § 6 GOG schrieben nicht zwingend vor, dass die Inpflichtnahme vor Amtsantritt erfolgen müsse, gegen die klar formulierten Bestimmungen in Verfassung und Gesetz verstossen; das Urteil sei mithin willkürlich.
b) Im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde, mit der die Zusammensetzung des erkennenden Gerichtes wegen Verletzung von kantonalen Verfahrensbestimmungen und von Verfassungsgarantien gerügt wird, kann auch geltend gemacht werden, die Richter hätten das von der Verfahrensordnung oder von der Kantonsverfassung vorgeschriebene Gelöbnis nicht abgelegt und das Gericht sei daher nicht richtig bestellt (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Juli 1988 i.S. Ch., E. 2b). Soweit mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne des
Art. 58 BV
behauptet wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür; mit freier Kognition prüft es indessen die Anwendung des kantonalen Verfassungsrechts (
BGE 108 Ia 66
E. 2b;
BGE 106 Ia 61
E. 2) sowie die Frage, ob die als vertretbar anerkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit der Garantie gemäss
Art. 58 BV
vereinbar ist (BGE
BGE 112 Ia 292
E. 2a;
BGE 105 Ia 159
f. E. 3). Sachverhaltsfeststellungen und deren Würdigung durch die kantonalen Behörden prüft das Bundesgericht lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Daraus ergibt sich, dass der Anrufung von
Art. 4 BV
im vorliegenden Fall keine selbständige Bedeutung zukommt.
3.
a) § 74 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV) sieht vor, dass die Mitglieder von Behörden und die Beamten vor Amtsantritt auf Verfassung und Gesetz verpflichtet werden. In Ausführung dieser Bestimmung hält § 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 11. Dezember 1984 (GOG; in Kraft seit 1. Januar 1988) fest, dass die Richter vor ihrem Amtsantritt
BGE 116 Ia 8 S. 12
getreue Pflichterfüllung geloben (Abs. 1). Bezirksrichter legen das Gelübde vor dem Obergericht ab (§ 6 Abs. 2 GOG).
b) Die Vorschrift von § 74 KV gewährleistet kein selbständiges verfassungsmässiges Recht gemäss
Art. 84 OG
, weil sie sich nicht als anspruchsbegründende Rechtsnorm an den Bürger richtet, sondern in erster Linie als Auftrag an die Behörden zu verstehen ist. Es handelt sich mithin um eine Organisationsnorm, deren Auslegung das Bundesgericht im Rahmen einer auf
Art. 58 BV
gestützten Beschwerde allerdings frei überprüft.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Wortlaut von § 74 KV bzw. von § 6 GOG gehe eindeutig dahin, dass die Verpflichtung von Behördemitgliedern auf Verfassung und Gesetz vor ihrem Amtsantritt zu erfolgen habe. In der Tat ist der Akt der Inpflichtnahme nur dann sinnvoll, wenn er vor der eigentlichen Aufnahme der Richtertätigkeit erfolgt. Im vorliegenden Fall ist indessen zunächst festzuhalten, dass die in Frage stehende Bezirksrichterin tatsächlich vor Amtsantritt am 30. August 1988 durch das Bezirksgericht in Pflicht genommen wurde. Es wird allerdings von den kantonalen Behörden anerkannt, dass das Bezirksgericht seit dem 1. Januar 1988 für die Inpflichtnahme nicht mehr zuständig ist und diese hier durch das zuständige Obergericht erst am 14. März 1989, also nach der Durchführung des Strafverfahrens und nach Ausfällung des Urteils vom 6. März 1989 erfolgte. Es wird mithin eingeräumt, dass § 6 Abs. 2 GOG offensichtlich nicht eingehalten wurde.
Das bedeutet aber nicht ohne weiteres, dass das erstinstanzliche Urteil aufgehoben werden muss. Das Obergericht vertritt vielmehr die Auffassung, dass dem Amtsgelübde deklaratorische und nicht konstitutive Bedeutung zukommt. Der Beschwerdeführer rügt, die vom Obergericht vorgenommene Auslegung verstosse gegen den klaren und eindeutigen Wortlaut von § 74 KV bzw. § 6 GOG. Das trifft nicht zu. Weder § 74 KV noch § 6 GOG äussern sich zu den Rechtsfolgen einer Verletzung der Regeln über das Amtsgelübde.
d) Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Verpflichtung eines Richters auf Verfassung und Gesetz müsse als elementarer Grundsatz des modernen Rechtsstaates angesehen werden. Die Bindung an das Gesetz im weiteren Sinne stelle dabei das notwendige Korrelat der Unabhängigkeit des Richters dar. Die Objektivität der Rechtsprechung, die Rechtsgleichheit und die Rechtssicherheit seien ohne Beachtung der verpflichtenden Kraft des Gesetzes nicht denkbar. Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss
BGE 116 Ia 8 S. 13
geltend, der Inhalt der Inpflichtnahme müsse dazu führen, ihr konstitutive Wirkung zuzuerkennen.
Es steht ausser Zweifel, dass der Richter - um den Anforderungen von
Art. 58 BV
zu genügen - seiner Aufgabe in unabhängiger und unparteiischer Weise nachkommen muss und aus diesem Grunde allein Verfassung und Gesetz verpflichtet sein darf. Das ergibt sich für den Kanton Aargau aus § 2 Abs. 1 GOG. Diese Verpflichtung entsteht indessen nicht erst mit dem Amtsgelübde, sondern vielmehr bereits mit der Wahl bzw. deren Annahme durch den Kandidaten. Nach der Rechtsprechung und der massgeblichen Lehrmeinung stellt der Wahlakt eine (mitwirkungsbedürftige) Verfügung dar (Pra 67/1978 Nr. 73; ZBl 77/1976 S. 16 ff.; VPB 43 Nr. 52; 39 Nr. 47). Sie bewirkt die Begründung der gegenseitigen Rechte und Pflichten im Rechtsverhältnis zwischen Staat und gewähltem Behördemitglied. Der Kandidat gibt mit der Annahmeerklärung im Sinne von § 57 Abs. 3 des aargauischen Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen vom 6. September 1937 (Wahlgesetz) in rechtlich verbindlicher Weise zum Ausdruck, dass er bereit ist, die sich aus seinem Amt ergebenden Amtspflichten gewissenhaft zu erfüllen, insbesondere Verfassung und Gesetze zu wahren. Die Auffassung der kantonalen Behörden, die Vereidigung vermöge daher in materiellrechtlicher Hinsicht grundsätzlich keine neue Lage zu schaffen, ist nicht zu beanstanden. Sie wird auch durch die parlamentarischen Beratungen zur Revision der aargauischen Staatsverfassung bestärkt, wo einem Antrag auf Streichung von § 74 KV in der Ratsdebatte einzig mit dem Argument begegnet wurde, eine Inpflichtnahme sei ein "gehaltvoller Akt", sei "eindrucksvoll", bleibe in Erinnerung, habe ihren Sinn und Wert (vgl. Protokoll des Verfassungsrates des Kantons Aargau betreffend Entwurf zur 1. Lesung, S. 727 f.). Der Inpflichtnahme nach aargauischem Recht muss der Sinn und Zweck beigemessen werden, bei wichtigen öffentlichen Ämtern eine - bereits durch die Wahl geschaffene - rechtliche Verpflichtung in einem gesonderten feierlichen Akt nach aussen zu manifestieren. Entscheidend ist, dass sich das gewählte Behördemitglied anlässlich der Vereidigung ausdrücklich zur geltenden Rechtsordnung - der es aber auch ohne diese Kundgabe kraft seines Amtes verpflichtet ist - bekennt. Dem Amtsgelübde kommt mithin vorab moralische und symbolische Bedeutung zu. Fraglich könnte allenfalls sein, wie es sich verhielte, wenn sich ein Richter ausdrücklich weigern würde, das Amtsgelübde abzulegen. Es wäre in diesem Fall zu prüfen, ob eine
BGE 116 Ia 8 S. 14
solche Verweigerung der Inpflichtnahme allenfalls als Entlassungsgrund betrachtet werden müsste (vgl. § 28 Abs. 1 des deutschen Bundesbeamtengesetzes; Fritjof Wagner, Beamtenrecht, 2. Auflage, Heidelberg 1988, S. 110, N 215) oder ob in diesem Fall ein erst nachträglich erkennbarer wesentlicher Mangel der Wahlannahme angenommen werden müsste, welcher die Nichtigkeit des Wahlaktes ex tunc zur Folge hätte. Diese Frage braucht im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt zu werden, weil die Richterin sowohl vor dem Prozess durch die unzuständige Behörde als auch nach dem Prozess von der zuständigen Behörde in Pflicht genommen wurde. Bei dieser Sachlage bleibt es dabei, dass das Obergericht ohne Verletzung von § 74 KV oder § 6 GOG annehmen durfte, es liege mit dem erstinstanzlichen Urteil ein solches eines nach kantonalem Recht vollständig besetzten Gerichtes vor.
4.
Wurde aber das Urteil des Bezirksgerichtes Baden durch ein im Sinne des kantonalen Rechts ordentlich besetztes Gericht gefällt, ist nicht einzusehen, inwiefern es in Widerspruch zu der in
Art. 58 BV
verankerten Garantie des verfassungsmässigen Richters stehen sollte. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f3761739-46d7-4ce8-b133-9c9d4127b301 | Urteilskopf
89 III 72
16. Entscheid vom 8. November 1963 i.S. Garage Moderne SA | Regeste
1. Ist das Retentionsrecht, das ein Vermieter oder Verpächter als Dritter in einer gegen den Schuldner von anderer Seite angehobenen Betreibung auf Pfändung geltend macht, durch die Rechtsprechung aus zureichenden Gründen vom Deckungsprinzip des
Art. 126 SchKG
ausgenommen worden? (Erw. 1).
2. Sind in einer Betreibung auf Pfändung Gegenstände verwertet worden, an denen Pfandrechte bestehen, so ist den Pfandgläubigern nur der aus diesen Gegenständen erzielte Reinerlös, nach Abzug der auf sie entfallenden Verwertungs- und Verteilungskosten, zuzuweisen. - Art. 144 Abs. 3 und 4, sinngemässe Anwendung von
Art. 262 Abs. 2 SchKG
. (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 89 III 72 S. 72
A.-
In der Betreibung Nr. 26111 (Baumgartner gegen Widlake) für Fr. 200. - nebst Zins liess das Betreibungsamt
BGE 89 III 72 S. 73
St. Gallen ein in der Garage Moderne SA in Territet stehendes Automobil Vauxhall durch das Betreibungsamt Montreux pfänden. An diesem auf Fr. 1000. - geschätzten Fahrzeug machte die erwähnte Garageunternehmung ein "Pfandrecht" für Reparaturen und Bestandteile im Forderungsbetrage von Fr. 153.35 und ein Retentionsrecht für die Garagebenutzung von monatlich Fr. 45.- seit 9. Februar 1963 geltend. Am 20. Juni 1963 ersteigerte sie selbst den Wagen für Fr. 400.--; ihre vorzugsberechtigten Ansprüche waren in der Steigerungsankündigung auf Fr. 378.35 beziffert worden (die erwähnten Fr. 153.35 und eine Garagemiete für fünf Monate im Betrag von Fr. 225.--). Diese Ansprüche blieben im Widerspruchsverfahren unbestritten.
B.-
In der Abrechnung vom 13. August 1963 brachte das Betreibungsamt St. Gallen vom Zuschlagspreis von
Fr. 400. -
die Verwertungskosten in Abzug, betragend:
a) diejenigen des Betreibungsamtes
Montreux Fr. 77.95
b) die eigenen " 44.35 Fr. 122.30
und überwies der Garage Moderne SA den
Restbetrag von Fr. 277.70
C.-
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde verlangte die Garage Moderne SA die Zuweisung des ganzen Betrages ihrer durch Pfand- bzw. Retentionsrecht gesicherten Forderungen von Fr. 378.35. Sie hält dafür, die Verwertungskosten seien, soweit durch den Überschuss von Fr. 21.65 nicht gedeckt, vom betreibenden Gläubiger zu tragen.
D.-
Beschwerde und Rekurs wurden in den kantonalen Instanzen abgewiesen. Der Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 26. September 1963 geht davon aus, dass die "durch Faustpfand" gesicherte Forderung der Rekurrentin für Reparaturen und Bestandteile von Fr. 153.35 auch nach Abzug der Verwertungskosten voll gedeckt sei, dass dagegen für die "Mietzinsforderung"
BGE 89 III 72 S. 74
von Fr. 225.-- nach ständiger Rechtsprechung das Deckungsprinzip des
Art. 126 SchKG
nicht gelte. Somit habe der Zuschlag zum Preise von Fr. 400.-- erfolgen dürfen ohne Rücksicht darauf, ob auch diese zweite Forderung durch den Reinerlös gedeckt sei. Nach
Art. 144 Abs. 3 SchKG
habe das Betreibungsamt dem Roherlös die sämtlichen Verwertungskosten vorweg entnehmen dürfen.
E.-
Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen. Sie hält am Beschwerdebegehren fest. Zur Begründung führt sie aus, ihren beiden Forderungen komme in gleicher Weise der Vorrang vor den Forderungen des betreibenden Gläubigers zu. Es gehe nicht an, sie für die zweite Forderung als mitbetreibend zu betrachten und infolgedessen an den Verwertungskosten teilnehmen zu lassen. Das führe zum unhaltbaren Ergebnis, dass beide Forderungen mit diesen Kosten belastet würden. Im übrigen seien die "frais de garde" gar nicht Mietzinse, wie denn kein Mietvertrag abgeschlossen worden sei. Die Aufbewahrung des Wagens in der Garage der Rekurrentin sei einfach eine Nebenwirkung ("accessoire") des Retentionsrechtes für den Werklohn. Von der Pfändung an habe die Rekurrentin den Gewahrsam übrigens kraft dieser amtlichen Verfügung ausgeübt. Handle es sich somit nicht um Mietzins, so müsse die Regel des
Art. 126 SchKG
voll und ganz zur Geltung kommen. Infolgedessen sei ihr der ganze Betrag ihrer Forderungen aus dem Verwertungsergebnis zuzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 37 Abs. 2 SchKG
begreift der Ausdruck "Faustpfand" auch das Retentionsrecht. Das gilt wie für das Retentionsrecht des
Art. 895 ZGB
so auch für das Retentionsrecht des Vermieters und des Verpächters nach
Art. 272 und
Art. 286 Abs. 3 OR
.
Art. 898 Abs. 1 ZGB
gibt dem in jenem ersten Sinne Retentionsberechtigten ausdrücklich das Recht, die Sache wie ein Faustpfand zu verwerten, und nach
Art. 283 Abs. 3 SchKG
wird auch
BGE 89 III 72 S. 75
das Retentionsrecht der zweiten Art durch Betreibung auf Pfandverwertung geltend gemacht. Indessen hat die Praxis hinsichtlich des Retentionsrechts des Vermieters oder Verpächters eine gewisse Ausnahme Platz greifen lassen bei Geltendmachung als Drittanspruch in einer von anderer Seite gegen den Mieter oder Pächter angehobenen Betreibung: In diesem Falle soll nämlich das Deckungsprinzip des
Art. 126 SchKG
nicht angewendet werden, sondern die Verwertung ohne Rücksicht darauf geschehen können, ob die durch das Retentionsrecht gesicherten Forderungen des Vermieters oder Verpächters gedeckt sind oder nicht. So hat bereits der Bundesrat am 13. März 1894 entschieden mit der Begründung, da der Vermieter oder Verpächter sein Retentionsrecht auf dem Betreibungswege zu realisieren habe, sei er in jenem Falle jedenfalls für verfallenen Miet- oder Pachtzins als mitbetreibend anzusehen; daher entfalle das Deckungsprinzip, während das pfandähnliche Vorzugsrecht als solches zu berücksichtigen sei. Bei Verteilung des Erlöses sei daher in folgender Reihenfolge vorzugehen: In erster Linie seien die Kosten der Verwertung und Verteilung zu decken (
Art. 144 Abs. 3 SchKG
), dann die retentionsgesicherten Forderungen (soweit möglich) und zuletzt die Forderungen der pfändenden Gläubiger (soweit auf sie noch etwas entfalle). Das Bundesgericht ist dieser Betrachtungsweise beigetreten (
BGE 42 III 221
). Es hat ferner entschieden, der Streit über ein solches Retentionsrecht sei erst nach Verwertung der angesprochenen Gegenstände auszutragen, weil sich der Zeitraum des Retentionsschutzes vorher noch gar nicht umgrenzen lasse (
BGE 54 III 5
ff.). Und hieran anknüpfend hat das Bundesgericht jene Ausnahme vom Deckungsprinzip auf das Retentionsrecht für laufenden Miet- oder Pachtzins ausgedehnt und sie in neuer Weise begründet: Weil das Widerspruchsverfahren über ein Retentionsrecht solcher Art erst nach geschehener Verwertung eingeleitet werden darf, ist bei der Verwertung noch gänzlich ungewiss, ob und in welchem Umfang ein solches Retentionsrecht besteht; somit kann dieses Recht für die Bestimmung
BGE 89 III 72 S. 76
des Mindest-Zuschlagspreises schlechterdings keine Rolle spielen (
BGE 65 III 6
ff.).
Die Rekurrentin zieht die Begründetheit dieser im Gesetze nicht vorgesehenen, von der Praxis jedoch aus den erwähnten Gründen anerkannten Ausnahme vom Deckungsprinzip in Zweifel, ohne sich damit des nähern auseinanderzusetzen. Dieses Problem kann hier auf sich beruhen bleiben, weil der Zuschlag zu Fr. 400.-- auch bei Anwendung des Deckungsprinzips hätte erfolgen können; denn dieser Preis überstieg beide retentionsgesicherten Forderungen. Übrigens hat die Rekurrentin - als Erwerberin des Wagens an der Steigerung - die Verwertung als solche nicht angefochten. Unter diesen Umständen ist es auch ohne Belang, ob das für die zweite Forderung geltend gemachte Retentionsrecht überhaupt auf einem Mietverhältnis oder vielmehr wie dasjenige für die Werklohnforderung auf
Art. 895 ZGB
beruhe. Laut der Pfändungsurkunde hatte die Rekurrentin eine "location" von Fr. 45.- monatlich geltend gemacht, während sie sich später (im Schreiben vom 20. Juli 1963) auf ein einheitliches (auf
Art. 895 ZGB
gestütztes) Retentionsrecht für beide Forderungen berief. Wie es sich auch mit der Rechtsgrundlage dieses Anspruchs verhalten mag, ist bei der Verteilung des Erlöses das im vollen Umfang anerkannte Retentionsrecht für beide Forderungen zu berücksichtigen.
2.
Bei der Verteilung des Reinerlöses nach
Art. 144 Abs. 3 SchKG
bleiben die retentionsgesicherten Forderungen teilweise ungedeckt. Die Rekurrentin glaubt dies angesichts ihres Vorzugsrechtes nicht hinnehmen zu müssen. Sie hält dafür, die Regel des
Art. 144 Abs. 3 SchKG
, wonach die Kosten der Verwertung und der Verteilung vorab aus dem Erlöse zu decken sind, dürfe nicht zu ihrem Nachteil angewendet werden. Mit Recht haben jedoch die Vorinstanzen die auf dieser Norm beruhende Abrechnung des Betreibungsamtes bestätigt. Auch wenn man die Rekurrentin nicht als mitbetreibende Gläuberin (im Sinne der erwähnten Rechtsprechung) betrachtet, gehört sie zu den gemäss
Art. 144 Abs. 4 SchKG
an der Verteilung des
BGE 89 III 72 S. 77
Erlöses "beteiligten" Gläubigern, da ihr Retentionsrecht eben bei der Zwangsverwertung zu einem in bar zu erlegenden Preis realisiert worden ist (vgl. JAEGER, N. 5 zu
Art. 144 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 482; FRITZSCHE, SchKRecht I S. 270). Nach dieser Vorschrift kommt zur Verteilung unter die beteiligten Gläubiger nur der Reinerlös (ebenso in der Betreibung auf Pfandverwertung nach
Art. 157 SchKG
und
Art. 113 VZG
, entgegen der Darstellung der Rekurrentin). Freilich erwähnt das Gesetz in Art. 144 die Pfandgläubiger nicht ausdrücklich, und es erhebt sich denn auch die Frage, inwieweit der Abzug der Verwertungs- und Verteilungskosten zu deren Lasten gehen dürfe, da sie doch nur am Erlös aus den Pfand- bzw. Retentionsgegenständen beteiligt sind. Mit Recht beantwortet JAEGER (N. 4 zu
Art. 144 SchKG
) diese Frage mit dem Hinweis auf die im Konkurs geltende Regel des
Art. 262 Abs. 2 SchKG
, welche die Stellung der Pfandgläubiger ins Auge fasst. Danach werden auf den Erlös von Pfandgegenständen nur die Kosten ihrer Verwaltung und Verwertung verlegt. So ist es auch zu halten, wenn in einer Betreibung auf Pfändung Dritten verpfändete Gegenstände verwertet worden sind. Die Rekurrentin hat also bloss Anspruch auf den aus ihrem Pfand erzielten Reinerlös, wobei indessen nur die Kosten der Verwertung dieses Gegenstandes und der Verteilung des darauf entfallenden Erlöses abgezogen werden dürfen. Mit diesen Grundsätzen steht die vorliegende Abrechnung im Einklang. Es war nichts anderes als der von der Rekurrentin retinierte Wagen gepfändet, und die angefochtene Abrechnung umfasst nicht etwa Kosten früherer Verfahrensstadien, sondern bezieht sich nur auf die Verwertung und Verteilung, wie sich aus den Akten ergibt und die Vorinstanzen - übrigens ohne Widerspruch der Rekurrentin - feststellen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f376b557-816e-4382-b02e-dd3107afe36d | Urteilskopf
100 IV 210
54. Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1974 i.S. Vismara gegen Staatsanwaltschaft von Graubünden. | Regeste
Art. 18 Abs. 3, 117 StGB
. Fahrlässige Tötung.
1. Fahrlässigkeit des faktischen Leiters einer Bergsteigergruppe im Hochgebirge (Erw. 2).
2. Rechtserheblicher Kausalzusammenhang zwischen Tat und Erfolg (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 100 IV 210 S. 211
A.-
Am 6. August 1972 stieg Italo Vismara zusammen mit fünf andern Bergsteigern in die Nordkante des Piz Badile ein. Nach einem längeren Aufstieg gelangten die drei Zweierseilschaften ungefähr 100 bis 200 m unterhalb des Gipfels an eine vereiste Runse, die einen Weiteraufstieg ohne Fusseisen nicht ratsam erscheinen liess. Es wurde deshalb ca. um 17 Uhr beschlossen, auf der gleichen Route den Abstieg anzutreten. Vismara, der die grösste Bergerfahrung und Fertigkeit in der Seilbehandlung hatte, bereitete die Abseilstellen vor, wobei er jeweils als erster von einem Felshaken zum nächst tieferen abstieg, um das aus zwei 40 m langen Seilen zusammengeknüpfte Abstiegsseil an den Haken zu befestigen. Er ging dabei so vor, dass er das Seil durch die Mehrfachschlaufe einer ca. 50-80 cm langen Repschnur legte, die er zweimal durch den Felshaken zog. Er hatte mehrere solche Repschnüre schon zu Hause zu Schlingen vorbereitet. Beim Abstieg an dem befestigten Seil sicherte sich jedes Mitglied der Gruppe mit einer eigenen Schlinge, die am Doppelseil mit einem Prusik-Knoten und am Körper mit einem Karabiner am Brustgeschirr befestigt wurde.
Um 20.30 Uhr, als es dunkel wurde, befestigte Vismara wiederum das Abstiegsseil an einem Felshaken, stieg ca. 40 m ab und liess Giorgio Zucchetti nachkommen. Nach 10 m Abstieg stürtzte Zucchetti 400 m tief auf den Gletscher ab, wo er anderntags nur noch als Leiche geborgen werden konnte. Der Körper des Verunfallten war durch das Brustgeschirr und die Sicherheitslinie noch mit dem Hauptseil verbunden. Im Hauptseil lag ausserdem eine unbeschädigte rote, aus einer Repschnur geknüpfte Schlinge.
Ein in der Folge beigezogener Fachmann kam zum Schluss, dass der Unfall auf einen Fehler bei der Befestigung des Hauptseils zurückgeführt werden müsse, indem dieses nicht durch sämtliche Schlaufen der Schlinge hindurchgezogen worden sei.
B.-
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden verurteilte Vismara wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 300.--.
C.-
Vismara führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 100 IV 210 S. 212
Die Staatsanwaltschaft Graubünden hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Was der Beschwerdeführer unter Ziffer I seiner Rechtsschrift vorbringt, betrifft mit Ausnahme der Rüge, er sei vor Kantonsgerichtsausschuss nicht angehört worden, samt und sonders Tatfragen. Solche werden jedoch vom kantonalen Richter für den Kassationshof verbindlich beantwortet und können deshalb mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277 bis Abs. 1 BStP).
Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs betrifft Verfassungsrecht, dessen Verletzung mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, sich einer Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
schuldig gemacht zu haben. Wenn er auch eine etwas grössere Bergerfahrung als die übrigen Mitglieder der Gruppe gehabt habe, so sei ihm doch keine besondere Autorität über diese zugekommen, da er ja nicht der Führer oder Chef der Seilschaften gewesen sei. Es müsse deshalb zwischen seinem Fall und den in
BGE 91 IV 117
und 181 sowie
BGE 98 IV 168
beurteilten Fällen ein Unterschied gemacht werden. Damals seien die Angeklagten Gruppenchefs, Kursleiter oder Führer gewesen, denen in dieser Eigenschaft eine besondere Verantwortung obgelegen habe. Das sei bei ihm nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe jedes Mitglied der Gruppe für seine eigene Sicherheit sorgen müssen und sich nicht auf die anderen verlassen dürfen. Er habe denn auch den andern nicht den Weg gebahnt, noch das Beispiel gegeben oder die Art des Vorgehens gewiesen. Jeder der anderen Teilnehmer habe sich so verhalten müssen, wie wenn er allein gewesen wäre. Es könne ihm daher nicht die Verletzung einer Vorsicht zur Last gelegt werden, zu der er nach den Umständen verpflichtet gewesen wäre.
a) Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, dass nicht jeder Mangel an Sorgfalt eines Glieds einer Bergsteigergruppe ein strafbares Verschulden darstellt. Das Gesetz verlangt eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, mit andern Worten, es muss eine Rechtspflicht bestanden haben, eine bestimmte
BGE 100 IV 210 S. 213
Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen (
BGE 98 IV 172
). Eine solche Pflicht kann sich für den Betroffenen aus den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen ergeben. Dabei zählt zu den Umständen auch die Besonderheit der Lage, die der Täter geschaffen hat oder in der er sich befindet, während zu den persönlichen Verhältnissen Anlage und Fähigkeiten, namentlich eine besondere Erfahrung und Fertigkeit auf einem bestimmten Gebiet gehören (
BGE 97 IV 172
; SCHULTZ, Einführung I, S. 141/142).
b) Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Beschwerdeführer von allen Mitgliedern der Sechsergruppe die grösste Bergerfahrung und auch die grösste Fertigkeit in der Seilbehandlung hatte. Daraus ergab sich, dass er beim Abstieg die Abseilstellen vorbereitete, indem er den andern von Felshaken zu Felshaken vorausging und jeweils das Hauptseil durch Schlaufen an diesem Haken befestigte. Auch bei dem Felshaken, aus dem sich das Seil vor dem Absturz Zucchettis löste, war Vismara so verfahren. Danach war er als erster 40 m abgestiegen und hatte unten angekommen hinaufgerufen, es solle als nächster Zucchetti absteigen, was dieser denn auch ohne weiteres tat. Nach diesen für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Beschwerdeführer jedenfalls für den Abstieg faktisch die Leitung der Gruppe übernommen hatte und die andern seine Weisungen befolgten. In der Tat ergibt sich auch aus deren Aussagen, dass sie die bergsteigerische Überlegenheit Vismaras anerkannten und es ihm überliessen, ihnen auf den schwierigsten Strecken vorauszugehen und die zum Abseilen geeignetsten Stellen auszusuchen und vorzubereiten. Dass der Beschwerdeführer eine "besondere Autorität" über die andern Teilnehmer der Tour hatte, ist nicht erforderlich. Der Umstand, dass diese seine grössere Bergerfahrung und Fertigkeit in der Seilbehandlung anerkannten und seinen Anordnungen folgten, musste ihm bewusst machen, dass sie auf ihn vertrauten und damit rechneten, er werde die zum Abstieg notwendigen Vorkehren mit der ihre Sicherheit gewährleistenden Sorgfalt durchführen. Indem er diese Rolle übernahm, nahm er auch die Pflicht zu einer solchen erhöhten Vorsicht auf sich. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass Vismara nur auf die eigene Sicherheit habe bedacht sein müssen. Als faktischer Leiter der Gruppe bei dem gefährlichen
BGE 100 IV 210 S. 214
Abstieg lag es vielmehr an ihm, alles vorzukehren, um ein sicheres Abseilen seiner Kameraden zu gewährleisten. Das hat er nach den tatsächlichen Annahmen des Kantonsgerichtsausschusses nicht getan, indem er beim Befestigen des Abstiegsseils an einem Felshaken nicht genügend darauf geachtet hatte, dass es durch alle vier Schlaufen der Schlinge durchgezogen wurde. Es fällt ihm deshalb eine Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 117 in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 3 StGB
zur Last.
Selbst wenn der Beschwerdeführer nicht faktischer Leiter der Gruppe gewesen wäre, hätte er sich pflichtwidrig verhalten. Denn er hat das Hauptseil fehlerhaft durch die Schlingen der Repschnur gezogen. Er hat dabei gewusst oder wissen müssen, dass die nach ihm Absteigenden das gleiche Seil benützen würden, ohne nachzuprüfen, ob er es richtig befestigt habe. Durch das ihm unterlaufene Versehen hat er nicht nur sich selbst, sondern auch die andern in eine konkrete Gefahr gebracht. Das durfte er nicht; denn niemand darf durch ein Tun das Leben anderer gefährden und vernichten. Dem Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens entginge er nur, wenn er Zucchetti ersucht hätte, vor dem Abstieg nachzuprüfen, ob das Seil richtig befestigt sei.
3.
Den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem dem Beschwerdeführer unterlaufenen Fehler und dem Tode Zucchettis hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt. Der Beschwerdeführer bestreitet auch die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge nicht, sofern ihm eine Fahrlässigkeit überhaupt zur Last falle - was wie gesagt zutrifft - und man vom Verhalten Zucchettis absehe. Diesbezüglich stellt er sich auf den Standpunkt, dass der Verunfallte einen groben Fehler begangen habe, indem er vor dem Abstieg nicht selber nochmals die Sicherung des Hauptseils am Felshaken kontrolliert habe; er sei damit bewusst ein Risiko eingegangen, das für ihn ohne weiteres erkennbar gewesen sei. Der rechtserhebliche Kausalzusammenhang sei dadurch unterbrochen worden.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der rechtserhebliche Kausalzusammhang würde nur fehlen, wenn Zucchetti ein so aussergewöhnliches Verhalten an den Tag gelegt hätte, dass damit nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht hätte gerechnet werden müssen (statt vieler
BGE 91 IV 173
). Davon kann nicht die Rede sein. Nachdem der erfahrene Bergsteiger Vismara faktisch als Führer beim
BGE 100 IV 210 S. 215
Abstieg vorausgegangen war und bei jedem Felshaken die Vorbereitungen zum Abseilen getroffen hatte, lag es nicht ausserhalb jeder normalen Erfahrung, dass Zucchetti sich abseilen würde, ohne zuvor nochmals alle Sicherungen im einzelnen nachzuprüfen. Mit einem solchen Verhalten musste hier umsomehr gerechnet werden, als Vismara unmittelbar zuvor selber ohne jede Schwierigkeit am gleichen Hauptseil abgestiegen war und hinaufgerufen hatte, Zucchetti solle ihm folgen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f38123aa-e162-4126-8eec-775f54106be1 | Urteilskopf
104 IV 3
2. Urteil des Kassationshofes vom 20. Januar 1978 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau | Regeste
Art. 59 Abs. 1, Satz 2, StGB.
Der Empfänger schuldet dem Staat den Wert der Zuwendung auch dann, wenn er zur Zeit des Urteils kein Vermögen mehr hat (Praxisänderung). | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 104 IV 3 S. 3
A.-
B. war Zustellbeamter beim Postbüro Sch. In der Zeit vom 24. Mai bis 3. September 1975 nahm er 18 bis 30 an den Kontoinhaber A. gerichtete Briefpostsendungen des Postcheckamtes A. an sich und übergab sie mit den darin enthaltenen Lastschriftzetteln, Standmeldungen und möglicherweise auch den Girozetteln dem nichtberechtigten Sohn des Kontoinhabers. B. wusste, dass der Sohn zum Zweck rechtswidriger Barbezüge die Unterschrift seines Vaters auf dem Postcheck zu fälschen pflegte. Die Sendungen enthielten in 18 Fällen Lastschriftzettel für rechtswidrige Barbezüge im Gesamtbetrag von Fr. 65 700.-. B. erhielt vom Sohn eine Belohnung von mindestens Fr. 2000.-.
B.-
Das Bezirksgericht Brugg verurteilte B. am 19. April 1977 wegen fortgesetzter Unterdrückung von Urkunden, fortgesetzter passiver Bestechung und fortgesetzter Verletzung des Postgeheimnisses und der Beförderungspflicht zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von sechs Monaten und "gestützt auf
Art. 59 StGB
" zur Bezahlung von Fr. 2000.- an die Gerichtskasse zu Handen des Staates.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine einzig gegen den letzten Punkt des erstinstanzlichen Urteils eingereichte Berufung des B. am 8. September 1977 ab.
C.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Aufhebung des Verfalls der Zuwendung von Fr. 2000.- an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
BGE 104 IV 3 S. 4
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 59 Abs. 1 StGB
verfallen Geschenke und andere Zuwendungen, die dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, dem Staate. Sind sie nicht mehr vorhanden, so schuldet der Empfänger dem Staate deren Wert.
Die im zweiten Satz dieser Bestimmung vorgesehene Verpflichtung des Empfängers zum Wertersatz hat der Kassationshof in
BGE 79 IV 114
davon abhängig gemacht, dass zur Zeit des Urteils der Verpflichtete noch Vermögen besitze. Art. 59 Abs. 1, Satz 2, StGB wolle lediglich um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen verhindern, dass der Täter im Besitz von Vorteilen bleibe, die er durch seine strafbare Handlung erlangt habe. Habe er kein Vermögen mehr, um den Ausgleich zu schaffen, so bleibe für die Anwendung dieses ethischen Grundsatzes kein Raum.
Die vom Schrifttum dieser Auffassung gegenüber geäusserte Kritik (SCHULTZ, ZBJV 102 (1966), S. 388 oben, 108 (1972), S. 343; derselbe, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechtes, 2. Aufl. II, S. 168) rechtfertigt eine eingehende Überprüfung der angeführten Rechtsprechung.
2.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes "schuldet" der Empfänger dem Staat den "Wert" der Zuwendungen oder Geschenke, wenn diese selber nicht mehr vorhanden sind. Das heisst mit anderen Worten, dass der Staat diesfalls gegenüber dem Empfänger eine Ersatzforderung in Höhe des Wertes der ursprünglichen Zuwendung hat. Dass diese Forderung indessen nur solange Bestand habe, als der Schuldner noch Vermögen besitzt, sagt das Gesetz mit keinem Wort, noch ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung oder ihrem Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften des StGB zwingend etwas anderes. Der Umstand, dass anlässlich der letzten Revision des StGB die Verweisung in Absatz 2 des
Art. 59 StGB
auf den Art. 58bis beschränkt und
Art. 58 Abs. 4 StGB
nicht einbezogen wurde, führt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zu einem anderen Ergebnis. Das Fehlen einer entsprechenden Verweisung erklärt sich ohne weiteres daraus, dass zur Zeit, als Art. 58 Abs. 4 ins StGB aufgenommen wurde, die Frage des Ersatzanspruchs des Staates bezüglich Geschenke und Zuwendungen in Art. 59
BGE 104 IV 3 S. 5
Abs. 1, Satz 2, StGB bereits geregelt war und deswegen kein Anlass bestand, in Absatz 2 auch auf
Art. 58 Abs. 4 StGB
zu verweisen. Dieser Umstand erweist aber auch die Annahme als unwahrscheinlich, der Gesetzgeber habe im Anschluss an einen damals ungefähr 20 Jahre zurückliegenden Entscheid (
BGE 79 IV 114
) zu
Art. 59 Abs. 1 StGB
die Frage nach der Ersatzforderung des Staates bei fehlendem Vermögen des Pflichtigen mit
Art. 58 Abs. 4 StGB
bewusst abweichend regeln wollen. Tatsächlich enthalten die Materialien keinen in diese Richtung weisenden Anhalt. Selbst wenn dem übrigens anders wäre, so verböte das nicht, jene Praxis zu
Art. 59 Abs. 1 StGB
einer neuen Prüfung zu unterziehen und gegebenenfalls abzuändern, sofern eine andere als die bisherige Lösung Sinn und Zweck der Vorschrift besser entsprechen sollte.
Diesbezüglich ist festzustellen, dass die ratio legis den in
BGE 79 IV 114
gezogenen Schluss keineswegs aufdrängt. Wohl gilt weiterhin, dass Art. 59 verhindern will, dass der Empfänger der Zuwendung im Genuss des dank seiner strafbaren Handlung erlangten Vorteils bleibe, denn es wäre unvernünftig, ihn zwar für sein Verhalten zu bestrafen, die Folgen desselben jedoch zu seinem Vorteil fortbestehen zu lassen (
BGE 71 IV 148
). Wie durch
Art. 58 StGB
, so soll auch durch die Vorschrift des
Art. 59 Abs. 1 StGB
vermieden werden, dass sich strafbares Verhalten lohnt (s.
BGE 100 IV 104
). Um dieses Ziel zu erreichen, muss jedoch die Ersatzforderung des Staates selbst dann Bestand haben, wenn der Empfänger der Zuwendung kein Vermögen mehr besitzt. Das erscheint auch deswegen folgerichtig, weil sich die Zuwendung nicht nur in einer Vermehrung von Aktiven, sondern auch in einer Verringerung von Passiven auswirken kann. Sodann ist nicht zu übersehen, dass der Tatbestand des Verfalls von Zuwendungen und Geschenken gemäss
Art. 59 Abs. 1 StGB
von demjenigen der ungerechtfertigten Bereicherung nach
Art. 62 OR
grundsätzlich verschieden ist. Es geht hier nicht um die Rückerstattung einer ohne Rechtsgrund aus dem Vermögen eines andern erlangten Berreicherung, sondern um den aus Gründen der öffentlichen Ordnung angeordneten Verfall von Vorteilen an den Staat, die der Empfänger im Hinblick auf oder als Entgelt für ein strafbares Tun erhalten hat und die nicht an den Leistenden zurückgehen sollen
BGE 104 IV 3 S. 6
(HAFTER, Allgemeiner Teil, S. 420). Dabei entsteht der Anspruch des Staates von Gesetzes wegen mit dem Augenblick, in welchem der Betroffene die Zuwendung erhält, er in deren Genuss gelangt. Was in der Folge mit der Zuwendung geschieht, ob sie verbraucht wird oder nicht, ändert an der Existenz des staatlichen Anspruches grundsätzlich nichts. Dieser kann sich einzig in dem Sinne wandeln, dass bei Verbrauch der Zuwendung das ursprünglich auf Verfall derselben angelegte Recht zu einer Ersatzforderung auf deren ursprünglichen Wert wird (vgl.
BGE 93 I 385
). Schliesslich ist eine solche Ordnung im Rahmen des
Art. 59 StGB
auch deswegen sinnvoll, weil dadurch vermieden wird, dass derjenige, der die Zuwendung sogleich verbraucht, um dem Zugriff des Staates zuvorzukommen, besser gestellt sei als derjenige, der zur Zeit des Urteils noch im Besitz des verpönten Vorteils ist.
3.
Geht man vom Gesagten aus, kann an der früheren Auslegung des
Art. 59 Abs. 1 StGB
nicht mehr festgehalten werden. Dann aber verletzt auch das angefochtene Urteil, das den im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vermögenslosen Beschwerdeführer zur Bezahlung von Fr. 2000.- an den Staat verpflichtet, nicht Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f381766f-5a61-491b-8d9a-d9498d4a3d8a | Urteilskopf
136 II 393
35. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (SBK) und Mitb. gegen Kanton St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_78/2009 vom 31. August 2010 | Regeste
Art. 8 Abs. 3 BV
;
Art. 3 und 6 GlG
; Gleichstellung von Mann und Frau; gehaltsmässige Einreihung von Funktionen des öffentlichen Dienstes.
Der Umstand allein, dass andere weiblich oder neutral besetzte Berufsgattungen vom gleichen Arbeitgeber in Bezug auf ihre Entlöhnung nicht geschlechtsdiskriminierend behandelt werden, stellt keinen sachlichen Grund dar, der die - in casu vom Arbeitgeber anerkannte - Vermutung einer geschlechtsbedingten besoldungsmässigen Benachteiligung der klagenden Berufsgruppen umzustossen vermöchte (E. 11). | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 136 II 393 S. 394
A.
Die Regierung des Kantons St. Gallen verneinte am 4. Februar und 26. März 2003, dass die gemäss den Richtlinien über Einreihung und Beförderung des Staatspersonals des Kantons St. Gallen erfolgte Einstufung der an kantonalen st. gallischen Spitälern angestellten Krankenschwestern (DN2), Hebammen, medizinisch-technischen Radiologieassistentinnen, technischen Operationsassistentinnen und medizinischen Laborantinnen gegen
Art. 8 Abs. 3 BV
und
Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1)
verstosse, und verzichtete auf eine aussergerichtliche Klärung.
B.
B.a
In der Folge erhoben der Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (SBK; Sektion St. Gallen/Thurgau/Appenzell), der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (vpod), der Schweizerische Hebammenverband (SHV; Sektion Ostschweiz), die Schweizerische Vereinigung der Fachleute für medizinisch-technische Radiologie (SVMTRA), der Schweizerische Berufsverband der technischen Operationsfachfrauen/-männer (SBVTOA), der Fachverband der diplomierten medizinischen Laborantinnen und Laboranten (labmed; Sektion Ostschweiz), die an kantonalen Spitälern im Kanton St. Gallen tätigen drei Krankenschwestern (DN2) B., G. und L. sowie die fünf Hebammen A., N., E., D. und P., eine medizinisch-technische Radiologieassistentin, zwei technische Operationsassistentinnen und zwei medizinische Laborantinnen im September und Oktober 2003 beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen Klagen auf Feststellung, dass die Einreihung und damit die Entlöhnung der genannten Berufsgruppen gegen
Art. 8 Abs. 3 BV
und
Art. 3 GlG
verstosse. Gleichzeitig ersuchten die Einzelklägerinnen für die Zeit vom 1. Oktober 1998 bis 31. August 2003 (Krankenschwestern, Hebammen), vom 1. November 1998 bis 30. September 2003 (medizinisch-technische Radiologieassistentinnen), vom 1. November 1998 bis 30. September/31. Oktober 2003 (technische Operationsassistentinnen) bzw. vom 1. November 1998 bis 31. Oktober 2003 (medizinische Laborantinnen) um Nachzahlung noch festzusetzender Beträge zuzüglich 5 % Zins ab mittlerem Verfall sowie der AHV- und Pensionskassenbeiträge.
B.b
Das angerufene Gericht beauftragte PD Dr. H., Direktor des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht der Universität X., auf der Grundlage der Vereinfachten Funktionsanalyse ein
BGE 136 II 393 S. 395
arbeitswissenschaftliches Gutachten bezüglich der Berufe der Klägerinnen und des Polizisten sowie im Sinne eines Quervergleichs mit Blick auf drei weitere Berufe zu erstellen. Eine gegen die Bestellung des Gutachters eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht ab (Urteil 2P.78/2005 vom 21. Juli 2005).
B.c
Gestützt auf das am 8. August 2007 erstattete Gutachten (nachstehend: Gutachten) und nach Beizug verschiedener Amtsberichte wies das kantonale Gericht die Klagen mit Entscheid vom 25. November 2008 ab. Als Begründung erwog es im Wesentlichen, dass die gutachtliche Bewertung der Berufsgruppen der Klagenden im Vergleich mit der Berufsgruppe der Polizisten sachgerecht und ohne Hinweise auf geschlechtsdiskriminierende Elemente vorgenommen worden sei. Da gestützt auf die Schlussfolgerungen des Gutachtens die medizinisch-technischen Radiologieassistentinnen, die technischen Operationsassistentinnen und die medizinischen Laborantinnen im Vergleich zur Berufsgattung der Polizisten nicht zu tief, sondern zu hoch eingestuft seien, erwiesen sich die betreffenden Feststellungs- und Leistungsbegehren von vornherein als unbegründet. Demgegenüber würden die Berufsgruppen der Hebamme mit Grundausbildung und Aufbau sowie der Krankenschwester (DN2) nicht nur verglichen mit männerdominierten, sondern auch mit verschiedenen weiblich besetzten und einem neutralen Beruf zu tief entlöhnt. Die Einreihung der entsprechenden Berufssparten sei vor diesem Hintergrund zwar eventuell in rechtsungleicher, nicht aber in - im vorliegenden Verfahren einzig zu beurteilender - geschlechtsdiskriminierender Weise erfolgt.
C.
C.a
Der SBK, der vpod und der SHV lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Rechtsbegehren stellen, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids festzustellen, dass die Einstufung der Krankenschwestern/Krankenpfleger DN2, der Hebammen mit fachspezifischer Ausbildung und der Hebammen mit Krankenpflegediplom sowie Zusatzausbildung und damit deren Entlöhnung gemäss den Richtlinien über Einreihung und Beförderung des Staatspersonals gegen
Art. 8 Abs. 3 BV
und
Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG
verstosse.
C.b
Die Pflegefachfrauen B., G. und L. sowie die Hebammen A., N., E., D. und P. lassen ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einreichen und beantragen, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids festzustellen, dass ihre
BGE 136 II 393 S. 396
Einreihung und damit ihre Entlöhnung gegen
Art. 8 Abs. 3 BV
und
Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG
verstosse bzw. verstossen habe, und es sei die Sache zur Festsetzung der nachzuzahlenden Besoldungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Der Kanton St. Gallen lässt auf Abweisung der Beschwerden schliessen, soweit auf sie eingetreten werden könne, während die Vorinstanz deren Abweisung beantragt. Das zur Vernehmlassung eingeladene Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) ersucht um Beschwerdegutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
11.
Das kantonale Gericht hat auf der Grundlage der gutachtlichen Feststellungen zutreffend erkannt, dass die Berufsgruppen der Krankenschwestern DN2 und der Hebammen/Hebammen Aufbau im Vergleich mit dem Anforderungsprofil der Polizisten, der Rettungssanitäter IVR (mit 24-monatiger Weiterbildung) und der Diätköchinnen und -köche - sowohl ohne wie auch mit Berücksichtigung der faktischen Lohnstufen - nicht entsprechend dem Wert ihrer jeweiligen Tätigkeiten, sondern zu tief entlöhnt werden.
11.1
Eine besoldungsmässige Diskriminierung im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV
setzt voraus, dass zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selbst begründet sind, sondern auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen (vgl. nicht publ. E. 5.1 und nachstehend E. 11.3.1). Die Vorinstanz folgert daraus - ohne sich bei diesem Schritt auf das Gutachten abzustützen -, dass nicht nur die Entlöhnung der klagenden weiblichen Berufsgruppen mit derjenigen männlich oder neutral besetzter Berufsgruppen verglichen werden müsse. Vielmehr sei auch das Verhältnis des Lohngefüges der klagenden Berufsgruppen untereinander zu berücksichtigen. Da der - korrekt vorgenommene - Vergleich der Berufsgruppen der technischen Operationsassistentinnen, der medizinischen Laborantinnen und der medizinisch-technischen Radiologieassistentinnen mit der Funktion der Polizei ergebe, dass die weiblich identifizierten Berufsgruppen zu hoch eingestuft seien, fehle es diesen bereits an der Tatbestandsvoraussetzung der Gleichwertigkeit, weshalb deren Klagen abzuweisen seien. Aus der Gegenüberstellung resultiere
BGE 136 II 393 S. 397
aber auch, dass die Hebammen mit Grundausbildung und Aufbau und die Krankenschwestern DN2 verglichen mit den erwähnten drei weiblich dominierten Berufsgruppen sowie der neutralen Berufsgruppe der Diätköchinnen und -köche zu niedrig eingestuft seien. Dies deute darauf hin, dass sie mit Blick auf das allgemeine Gleichbehandlungsgebot gemäss
Art. 8 Abs. 1 BV
zu schlecht entlöhnt würden. Gegen das Gleichstellungsgesetz verstosse indessen nur die geschlechtsbedingte Diskriminierung (Urteil 2A.91/2007 vom 25. Februar 2008 E. 6.3). Eine solche liege bezüglich der Hebammen und Krankenschwestern nicht vor, da sie auch im Vergleich mit verschiedenen weiblich dominierten sowie einem neutralen Beruf eine zu tiefe Einstufung aufwiesen. Dieser Umstand führe hinsichtlich der Berufsgruppen der Krankenschwestern und Hebammen ebenfalls zur Klageabweisung.
(...)
11.3
Wurde eine Lohndiskriminierung im Sinne des
Art. 6 GlG
glaubhaft gemacht, ist der Arbeitgeber zum Nachweis verpflichtet, dass die geringere Entlöhnung in Wirklichkeit nicht geschlechtsdiskriminierend, sondern durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist; misslingt ihm dies, gilt die geschlechtsspezifische Benachteiligung als erstellt (
BGE 125 III 368
E. 4 S. 372; Urteil 2A.91/2007 vom 25. Februar 2008 E. 2 mit Hinweis). Eine Lohndiskriminierung entfällt mithin, wenn die Lohndifferenz durch die zu erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet erscheint. Sachlich begründet ist ein Lohnunterschied im Einzelvergleich oder bei der Einstufung von Frauenberufen, wenn er sich auf sog. objektive Kriterien stützt oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert ist (
BGE 127 III 207
E. 3c S. 213 f.; Urteil 2A.730/2006 vom 3. September 2007 E. 6; SUSY STAUBER-MOSER, Gleichstellungsgesetz und bundesgerichtliche Rechtsprechung, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung - Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter Forstmoser, 2008, S. 500; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2009, N. 144 f. zu
Art. 3 GlG
). Zu den objektiven Kriterien gehören Gründe, die den Wert der Arbeit beeinflussen, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung, soweit sie sich im Arbeitsergebnis niederschlägt, oder Risiken; darüber hinaus kann es sich um Gründe handeln, welche sich aus sozialen Rücksichten ergeben, wie familiäre Belastung und Alter, und schliesslich kommen auch äussere Faktoren wie die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen
BGE 136 II 393 S. 398
unternehmerischen Bedürfnis entspricht (
BGE 130 III 145
E. 5.2 S. 164 f.;
BGE 125 III 368
E. 5 S. 373 f. mit diversen Hinweisen; STAUBER- MOSER, a.a.O., S. 500; zum ganzen Themenkreis siehe ferner FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Égalité salariale et décisions judiciaires: questions pratiques du point de vue de la justice, AJP 2005 S. 1062 ff., 1068 ff.). Das Bundesgericht hat ferner im Sinne eines allgemeingültigen Grundprinzips festgehalten, dass der Arbeitgeber nicht eine Diskriminierung durch eine andere zu rechtfertigen vermag (
BGE 127 III 207
E. 4b S. 215). Eine Lohndiskriminierung zwischen weiblichen und männlichen Angestellten ist somit auch möglich, wenn der Arbeitgeber die Angestellten des gleichen Geschlechts ebenfalls ungleich behandelt. Würde dies nicht so gehandhabt, könnte der Arbeitgeber, indem er mit Angestellten des gleichen Geschlechts lohnmässig unterschiedlich verfährt, jeden Vorwurf der - geschlechtsbedingten - Diskriminierung abwehren.
11.3.1
Im Rahmen der Prüfung, ob die Entlöhnung eines typischen Frauenberufes diskriminierend ist oder ob hiefür sachliche Gründe bestehen, hat, wie bereits festgehalten wurde (nicht publ. E. 5.1), nach der Rechtsprechung ein Vergleich mit typisch männlich oder neutral identifizierten Berufen zu erfolgen. Dass die Vorinstanz nicht nur die Berufe der beim Bundesgericht Beschwerde führenden Krankenschwestern und Hebammen bewertete, ist einzig darauf zurückzuführen, dass Vertreterinnen weiterer Frauenberufe Klage erhoben haben und die Verfahren vereinigt wurden. Hätten auch vorinstanzlich lediglich die Krankenschwestern und Hebammen geklagt, wären die weiteren Frauenberufe nicht in den Vergleich einzubeziehen gewesen. Der Umstand allein, dass andere weiblich oder neutral besetzte Berufe vom gleichen Arbeitgeber in Bezug auf ihre Entlöhnung nicht diskriminierend behandelt werden, stellt im Lichte der angeführten Judikatur jedenfalls keinen sachlichen Grund dar, der die vom Beschwerdegegner anerkannte Vermutung einer geschlechtsbedingten besoldungsmässigen Benachteiligung der Beschwerdeführerinnen umzustossen vermöchte.
11.3.2
Es bleibt demnach festzustellen, dass es dem Kanton als Arbeitgeber nicht gelungen ist, mit dem im angefochtenen Entscheid vorgebrachten Argumentarium den Beweis für eine nicht im Geschlecht der Beschwerdeführerinnen begründete Schlechterstellung der Entlöhnung zu erbringen. Die Angelegenheit ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es auf Grund dieser Prämisse erneut über die Begehren der Klägerinnen befinde. (...) | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f38b54ce-401d-4702-b1d1-8b3f23f48765 | Urteilskopf
119 IV 154
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Juli 1993 i.S. U. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Geldfälschung (
Art. 240 StGB
).
Art. 240 StGB
setzt nicht voraus, dass der Fälscher die Absicht habe, das Falschgeld selber (oder durch ein nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug) als echt in Umlauf zu setzen. Den Tatbestand erfüllt auch derjenige, welcher Geld in der Absicht fälscht, es als Falsifikat einem Dritten zu übergeben, und dabei aber weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass dieser Dritte oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde; die erforderliche Absicht ist gegeben, wenn der Fälscher will, dass das Falschgeld überhaupt, von wem auch immer, als echtes Geld verwendet wird (E. 2d). Besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 240 Abs. 2 StGB
verneint (E. 2e).
In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echtes Geld (
Art. 242 StGB
) durch den Fälscher; Versuch (
Art. 21 und 22 StGB
). Verhältnis zur Geldfälschung.
Offengelassen, welches Konkurrenzverhältnis zwischen der Geldfälschung und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher besteht. Jedenfalls der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes durch den Fälscher ist als durch die Verurteilung wegen Geldfälschung im Sinne von
Art. 240 Abs. 1 StGB
"mitbestrafte" Nachtat zu werten (E. 4a). Die Tatsache, dass der Fälscher das Falschgeld einem Eingeweihten veräusserte und dabei in Kauf nahm, dass dieser oder dessen Abnehmer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, ist bei der Bemessung der wegen der Geldfälschung auszufällenden Strafe gemäss
Art. 63 StGB
als Verhalten nach der Tat straferhöhend zu berücksichtigen (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 119 IV 154 S. 155
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach U. am 25. August 1992 als Appellationsinstanz in weitgehender Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1991 der Geldfälschung im Sinne von
Art. 240 Abs. 1 StGB
, des unvollendeten Versuchs der Geldfälschung nach
Art. 21 Abs. 1 und
Art. 240 Abs. 1 StGB
sowie des mehrfachen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes nach
Art. 21 Abs. 1 und
BGE 119 IV 154 S. 156
Art. 242 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 42 Tage Untersuchungshaft. U. wird vorgeworfen, er habe zusammen mit Z. mittels eines Farbkopierers mindestens 1945 falsche 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von Fr. 972'500.-- gefälscht und ferner 250-Gulden-Banknoten zu fälschen versucht, in der Absicht, das Falschgeld als echt in Umlauf zu setzen, und er habe gefälschte 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von insgesamt ca. Fr. 940'000.-- zunächst erfolglos A. zum Preis von Fr. 150'000.-- zum Kauf angeboten und schliesslich zusammen mit Z. zum Preis von ca. Fr. 70'000.-- an B. verkauft, der aber infolge seiner Verhaftung das Falschgeld nicht mehr als echtes Geld in Umlauf bringen konnte.
U. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 240 Abs. 1 StGB
wird wegen Geldfälschung mit Zuchthaus bestraft, wer Metallgeld, Papiergeld oder Banknoten fälscht, um sie als echt in Umlauf zu bringen.
a) Die Vorinstanz stellt gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers fest, dass dieser und Z. anfänglich die Absicht gehabt hätten, die herzustellenden falschen 500-Franken-Banknoten einzeln als echt in Umlauf zu setzen. Da ihnen die "Blüten" vom Papier her aber doch nicht als so echt erschienen, hätten sie beschlossen, diese en bloc als Fälschungen einem Dritten zu verkaufen, und sich in der Folge um einen Käufer bemüht. Dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass B. das Geld in irgendeiner Form als echt verwenden werde. Daraus ergebe sich der klare Wille des Beschwerdeführers, die Falsifikate als echt in Verkehr zu bringen. Von einem bloss bedingten Handlungswillen könne unter den gegebenen Umständen keine Rede sein.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe seine unstreitig massgeblichen Tatbeiträge zur Fälschung der 500-Franken-Banknoten nicht mit der in
Art. 240 StGB
vorausgesetzten Absicht erbracht, die Falsifikate als echt in
BGE 119 IV 154 S. 157
Umlauf zu bringen. Er habe insoweit bloss einen sogenannten bedingten Handlungswillen gehabt, der insoweit nicht ausreiche. Wohl habe anfänglich der Plan bestanden, 500-Franken-Banknoten zu fälschen, um sie als echt in Umlauf zu setzen. Da die Fälschungen aber doch zu plump gewesen seien, habe man beschlossen, die fraglichen Banknoten als Falsifikate en bloc zu verkaufen. Als ihm die "Blüten" aus der Fälscherwerkstatt des Z. unterbreitet worden seien, habe er angesichts ihrer schlechten Qualität seinen ursprünglichen, bedingten Handlungswillen, sie als echt in Umlauf zu setzen, aufgegeben. Er habe die "Blüten" A. unstreitig als Falsifikate angeboten. Sie seien in der Folge B. unstreitig als Falsifikate verkauft worden. B. habe für das Falschgeld im Nominalwert von rund Fr. 940'000.-- denn auch bloss DM 70'000.-- und zwei Edelsteine im Wert von ca. Fr. 4'000.-- überreicht. B. habe dabei zu erkennen gegeben, dass ein In-Umlaufsetzen dieses Falschgeldes als echt niemals möglich sei, und offenbar an eine Deponierung des Falschgeldes bei einer Bank als Sicherheit gedacht. Im übrigen könne der Beschwerdeführer für das weitere Schicksal der Falsifikate in der Hand von B. ohnehin strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden.
c) Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht eindeutig hervor, wann genau der Beschwerdeführer und Z. beschlossen, die falschen 500-Franken-Banknoten nicht selber als echtes Geld in Umlauf zu bringen, sondern en bloc als Falsifikate einem Dritten zu verkaufen. Auch wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer habe dies schon nach Vorliegen der ersten falschen Banknote, die ihm zu plump erschien, beschlossen, verstiesse seine Verurteilung gemäss
Art. 240 Abs. 1 StGB
aus nachstehenden Gründen nicht gegen Bundesrecht. Daran vermag auch die These des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass seine Absicht, das herzustellende Falschgeld als echt in Umlauf zu setzen, nur eine bedingte gewesen, die Bedingung, nämlich eine ausreichende Qualität der gefälschten Noten, aber nicht eingetreten sei und daher die Absicht fehle.
d)
Art. 240 Abs. 1 StGB
setzt entgegen dem durch seinen Wortlaut vermittelten Eindruck nicht voraus, dass der Geldfälscher die Absicht habe, das Falschgeld selber (oder durch ein nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug) als echt in Umlauf zu setzen. Den Tatbestand von
Art. 240 Abs. 1 StGB
erfüllt nach dessen Sinn und Zweck vielmehr auch derjenige, welcher Geld in der Absicht fälscht, es als Falsifikat einem Dritten zu übergeben, und dabei aber weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass dieser Dritte oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echt in Umlauf setzen werde. Die erforderliche Absicht ist gegeben, wenn der Fälscher will, dass das Falschgeld überhaupt, von wem auch immer, als echtes Geld verwendet wird; die Absicht muss sich allein auf die Zweckbestimmung des Falschgeldes
BGE 119 IV 154 S. 158
beziehen. "Es spielt also keine Rolle, ob das Falschgeld zunächst an Eingeweihte weitergegeben und erst dann als echt in Umlauf gebracht werden soll oder ob der Täter selbst das tun will" (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 35 N. 8; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 240 StGB
N. 6). Da nach den allgemeinen Regeln auch die Eventualabsicht genügt, reicht es aus, dass der Fälscher in Kauf nimmt, der eingeweihte Dritte, dem er das Falschgeld überlassen will, werde dieses als echt in Umlauf setzen (vgl. HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 147/148; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N. 109). Der Fälscher soll nicht erst dann - als Mittäter oder Gehilfe am In-Umlaufsetzen im Sinne von
Art. 242 StGB
- bestraft werden, wenn das Falschgeld tatsächlich als echt in Umlauf gebracht oder dies zumindest versucht wird. Er soll vielmehr schon deshalb, und zwar gemäss
Art. 240 StGB
, bestraft werden, weil er Geld in der (Eventual)Absicht fälscht, dass dieses - von wem auch immer - als echt in Umlauf gesetzt werde (vgl. so ausdrücklich § 146 Abs. 1 Ziff. 1 dt.StGB). Die Äusserung von STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 9 N. 109 in fine), die der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift zur Begründung seines Standpunktes zitiert, betrifft Tatbestände, welche die Absicht des Täters voraussetzen, den zweiten Akt selber auszuführen. Dies trifft aber in bezug auf
Art. 240 Abs. 1 StGB
nicht zu.
Dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er seine Tatbeiträge zur Fälschung leistete, allenfalls nur "bedingt" (nämlich unter der Voraussetzung einer ihm ausreichend erscheinenden Qualität der Fälschung) die Absicht hatte, das Falschgeld selber als echt in Umlauf zu bringen, hindert somit seine Verurteilung gemäss
Art. 240 Abs. 1 StGB
nicht. Es genügt, wenn der Beschwerdeführer in Kauf nahm, irgendein eingeweihter Abnehmer des Falschgeldes werde dieses als echt in Umlauf setzen.
Die Vorinstanz hält fest, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass der Käufer B. das Falschgeld in irgendeiner Form als echt verwenden werde. Sie stellt damit für den Kassationshof verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, dass B. - der immerhin rund Fr. 70'000.-- zahlte - das Falschgeld als echt in Umlauf setzen werde. Wie B. das Falschgeld schliesslich tatsächlich verwendete bzw. verwendet hätte, wenn er nicht verhaftet worden wäre, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
e) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es liege ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 240 Abs. 2 StGB
vor, da
BGE 119 IV 154 S. 159
es sich bei den fraglichen 500-Franken-Banknoten um äusserst plumpe Fälschungen gehandelt habe.
"In besonders leichten Fällen" der Geldfälschung ist die Strafe gemäss
Art. 240 Abs. 2 StGB
statt Zuchthaus (von einem Jahr bis zu 20 Jahren) Gefängnis (von drei Tagen bis zu drei Jahren). Ein besonders leichter Fall im Sinne dieser Bestimmung kann etwa dann vorliegen, wenn die Fälschung für jedermann leicht erkennbar ist oder wenn nur wenige Falsifikate mit geringem Nominalwert hergestellt werden (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, S. 575 f. mit Hinweis auf die Vorentwürfe; TRECHSEL, op.cit.,
Art. 240 StGB
N. 7). Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist allerdings Zurückhaltung geboten, zumal das Gesetz einen "besonders" leichten Fall voraussetzt (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, § 35 N. 9 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer leistete einen massgeblichen Tatbeitrag an die Fälschung von 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von rund Fr. 970'000.--. Er investierte dafür ca. Fr. 16'000.--. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid handelt es sich bei den in den Akten liegenden Falsifikaten keineswegs um plumpe, offensichtliche Nachahmungen, die auch für den Laien leicht als solche erkennbar sind. Die Vorinstanz verweist zudem auf die Ausführungen eines Sachverständigen der Deutschen Bundesbank, die im Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 6. April 1990 i.S. Z. und B. wiedergegeben werden; danach sind die fraglichen Falsifikate trotz einiger Besonderheiten, insbesondere bei einer nur flüchtigen optischen Prüfung, geeignet, im Zahlungsverkehr mit echtem Geld verwechselt zu werden. Dass der Beschwerdeführer und Z. die "Blüten" als nicht genügend echt erachteten und daher nicht wagten, diese selber als echtes Geld in Umlauf zu setzen, ist nicht entscheidend. Der Beschwerdeführer verlangte von A. für das Falschgeld im Nominalwert von rund Fr. 940'000.-- immerhin Fr. 150'000.--, und B., der das Falschgeld schliesslich kaufte, zahlte dafür rund Fr. 70'000.--.
Bei dieser Sachlage ist offensichtlich kein besonders leichter Fall gegeben.
f) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Geldfälschung im Sinne von
Art. 240 Abs. 1 StGB
richtet.
4.
Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die falschen 500-Franken-Banknoten nicht nur wegen Geldfälschung im Sinne von
Art. 240 Abs. 1 StGB
, sondern auch wegen mehrfachen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen
BGE 119 IV 154 S. 160
Geldes, begangen dadurch, dass er die falschen 500-Franken-Banknoten zunächst erfolglos A. zum Kauf anbot und dann zusammen mit Z. zum Preis von rund Fr. 70'000.-- B. verkaufte.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung in diesem Punkt ein, der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes sei als mitbestrafte Nachtat zur Geldfälschung zu werten. Zudem stelle die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten für sich allein noch keinen Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld dar, wie sich unter anderem aus
BGE 85 IV 22
ergebe.
a) aa) Stehen mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützen des durch die andere Straftat Erreichten erscheint, so nimmt die herrschende Lehre unechte Konkurrenz in Form der sogenannten straflosen bzw. mitbestraften Vortat respektive Nachtat an, wobei bei unterschiedlichen Strafandrohungen jene Tat straflos bzw. mitbestraft sein soll, für die das Gesetz die niedrigere Strafe vorsieht (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 18 N. 9 f. mit Hinweisen). Unechte Konkurrenz besteht nach der herrschenden Lehre insbesondere im Verhältnis der Herstellung eines Falsifikats zum Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher (etwa Art. 240/242 StGB, Art. 153/154 StGB). Wer Geld in der Absicht fälscht, es als echt in Umlauf zu bringen, und es in der Folge tatsächlich als echt in Umlauf setzt, soll nicht sowohl gemäss
Art. 240 Abs. 1 StGB
als auch nach
Art. 242 StGB
verurteilt werden, sondern nur nach einer Bestimmung, und zwar nach
Art. 240 Abs. 1 StGB
, da dieser eine höhere Strafe vorsieht als
Art. 242 StGB
(STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 35 N. 23; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 150; NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl. 1990, S. 236; HAFTER, op.cit., S. 579; THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, Art. 242 N. 1; GERMANN, Das Verbrechen, S. 284 unten; ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf 1908, S. 314; BEATRICE GUKELBERGER, Die Absichtsdelikte des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Bern 1968, S. 91; andere Auffassung wohl LOGOZ, Commentaire, art. 242, note 5). Wer Waren zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr fälscht (
Art. 153 StGB
) und die gefälschten Waren dann in Verkehr bringt (
Art. 154 StGB
), soll nach der einen Auffassung nur wegen Warenfälschung im Sinne von
Art. 153 StGB
verurteilt werden (REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl. 1990, S. 150; HAFTER, op.cit., S. 562; GERMANN, op.cit., S. 284 unten;
BGE 119 IV 154 S. 161
HANS DERENDINGER, Die Straflosigkeit von Vor- oder Nachtat im Schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1946, S. 79), nach der andern Ansicht nur wegen Inverkehrbringens gefälschter Waren (TRECHSEL, op.cit., Art. 154 N. 7; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 16 N. 41; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 212/213; SCHULTZ, Warenfälschung, ZStrR 103/1986 S. 367 ff., 378; SCHWANDER, Warenfälschung, SJK Nr. 1193 S. 12/13; BEATRICE GUKELBERGER, op.cit., S. 91); echte Konkurrenz wird also verneint (SCHUBARTH, Kommentar, Band 2, Art. 154 N. 4).
Das Bundesgericht lehnt die Theorie der mitbestraften Vortat respektive Nachtat weitgehend ab. Zwar hat es in
BGE 69 IV 40
noch erkannt, wer Waren fälscht und sie dann in Verkehr bringt, sei nur des Inverkehrbringens gefälschter Waren (
Art. 154 StGB
), nicht auch der Warenfälschung (
Art. 153 StGB
) schuldig zu sprechen. Die "weitergehende Norm" des
Art. 154 StGB
"umfasse" auch die Warenfälschung (S. 42). Das Bundesgericht hat diese Praxis in der Folge aber aufgegeben. So hat es echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) angenommen beispielsweise zwischen dem Einführen falschen Geldes nach
Art. 244 StGB
und dem In-Umlaufsetzen dieses falschen Geldes nach
Art. 242 StGB
(
BGE 77 IV 14
,
BGE 80 IV 252
) sowie zwischen Warenfälschung nach
Art. 153 StGB
und Inverkehrbringen gefälschter Waren nach
Art. 154 StGB
(
BGE 77 IV 92
,
BGE 84 IV 127
unten). Es begründet dies im wesentlichen damit, wer beide Taten verübe, mache "sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die Vortat oder die Nachtat begeht" (
BGE 77 IV 92
). Auf eine Verurteilung wegen beider Taten könne nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Gesetz deutlich ergebe, dass die für die eine Tat ausgefällte Strafe auch die andere abgelten soll (
BGE 71 IV 209
E. 3,
BGE 94 IV 66
).
bb) Die Fälschung als solche und das Inverkehrbringen des Falsifikats richten sich gegen dasselbe Rechtsgut. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Entwicklungsstufen desselben deliktischen Angriffs, wobei die Fälschung der Sache nach eine Vorbereitungshandlung zum Inverkehrbringen des Falsifikats ist. Dies spricht an sich für die Annahme unechter Konkurrenz und die Verurteilung des Fälschers allein wegen Inverkehrbringens des Falsifikats jedenfalls dann, wenn Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats objektiv und subjektiv eng miteinander zusammenhängen (vgl. dazu auch
BGE 111 IV 149
betreffend das Verhältnis zwischen strafbarer Vorbereitungshandlung im Sinne von
Art. 260bis StGB
und der vorbereiteten Tat). Im Verhältnis zwischen
Art. 240 Abs. 1 und 242
BGE 119 IV 154 S. 162
StGB
müsste indessen bei Annahme unechter Konkurrenz der Täter wegen der Geldfälschung verurteilt und das In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher als mitbestrafte Nachtat betrachtet werden, da
Art. 240 Abs. 1 StGB
eine höhere Strafe androht als
Art. 242 StGB
. Die Annahme unechter Konkurrenz könnte also jedenfalls im Verhältnis von
Art. 240 Abs. 1 StGB
zu
Art. 242 StGB
nicht damit begründet werden, dass es sich bei der Fälschung der Sache nach um eine blosse Vorbereitungshandlung zum Inverkehrbringen des Falsifikats handle und durch letzteres das geschützte Rechtsgut in stärkerem Masse angegriffen werde als durch die Fälschung als solche.
cc) Ob aus den genannten Gründen jedenfalls bei objektiv und subjektiv engem Zusammenhang zwischen der Geldfälschung im Sinne von
Art. 240 Abs. 1 StGB
und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes durch den Fälscher letzteres als mitbestrafte Nachtat zu betrachten sei und daher ein Schuldspruch gemäss
Art. 242 StGB
ausser Betracht falle, braucht indessen vorliegend nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz bloss wegen unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes verurteilt. Ein "eigentlicher Angriff" auf das geschützte Rechtsgut fand mithin nicht statt. Jedenfalls der unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes ist aus den genannten Gründen, insbesondere auch angesichts der in
Art. 240 Abs. 1 StGB
angedrohten Strafe, als durch die Verurteilung wegen Geldfälschung im Sinne von
Art. 240 Abs. 1 StGB
mitbestrafte Nachtat zu werten.
b) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer dadurch, dass er die falschen 500-Franken-Banknoten im Nominalwert von ca. Fr. 940'000.-- zunächst dem eingeweihten A. zum Kauf anbot und dann, zusammen mit Z., zum Preis von rund Fr. 70'000.-- dem eingeweihten B. verkaufte, wobei er in Kauf nahm, dass B. oder dessen Abnehmer das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde, überhaupt den Tatbestand des unvollendeten Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes erfüllt habe. Zwar hat der Kassationshof in
BGE 85 IV 22
erkannt, dass derjenige, welcher falsches Geld als Falsifikat einem andern überlässt, der es vorsätzlich als echt weitergibt, nur dann strafbar ist, wenn er sich als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an der Tat des andern beteiligt hat. Der zitierte Entscheid setzt sich indessen mit der Versuchsproblematik nicht ausdrücklich auseinander, insbesondere auch nicht mit der Frage, wie es sich verhält, wenn der Erwerber des Falschgeldes nicht mehr dazu kommt, es als echtes Geld in Umlauf zu setzen oder dies zumindest zu versuchen.
BGE 119 IV 154 S. 163
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf des mehrfachen Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird aber bei der Strafzumessung im Rahmen von
Art. 63 StGB
die Tatsachen straferhöhend berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die von ihm zusammen mit Z. hergestellten 500-Franken-Banknoten zunächst dem eingeweihten A. zum Kauf anbot und dann, zusammen mit Z., zum Preis von rund Fr. 70'000.-- dem eingeweihten B. verkaufte. Erstens kassierte der Beschwerdeführer damit zusammen mit Z. für die gemeinsam hergestellten Falsifikate einen nicht unerheblichen Geldbetrag, und zweitens wurde durch den Verkauf an B. das Risiko, dass das Falschgeld doch noch als echtes Geld in Umlauf gelange, erhöht. Diese Tatsachen fallen als Strafzumessungstatsachen, als Verhalten nach der Tat, verschuldensmässig ins Gewicht, und zwar unabhängig davon, ob durch das Angebot an A. und durch den Verkauf des Falschgeldes an B. der - infolge unechter Konkurrenz verdrängte - Tatbestand des Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld erfüllt worden sei oder nicht. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f38e9274-d5e3-400e-b2aa-a65592d94981 | Urteilskopf
81 II 129
22. Estratto della sentenza 15 febbraio 1955 della I Corte civile nella causa Magazzini generali SA e Ferrovie federali svizzere contro Angelo Castelletti SA e ditta Anna Erker. | Regeste
1. Verhältnis konkurrierender Schadenersatzklagen: Vertragsklage des Hinterlegers gegen den Aufbewahrer auf Ersatz eines an der hinterlegten Sache eingetretenen Schadens; ausservertragliche Klagen des Hinterlegers und des Eigentümers der hinterlegten Sache gegen einen Dritten, der als Eigentümer des Lagerraums für den nämlichen Schaden gemäss
Art. 58 OR
haftet (Erw. 8).
2. Zulässigkeit vertraglicher Ordnung des Rückgriffs, im Verhältnis von Vermieter und Mieter, für den von Drittpersonen erlittenen Schaden (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 81 II 129 S. 130
A.-
Nel 1937 le Ferrovie federali svizzere concessero in locazione alla Magazzini generali SA vani di deposito in uno stabile di loro proprietà a Chiasso. La locataria li utilizzò per immagazzinare merci consegnatele da terzi; fra l'altro venne ivi depositata, negli anni 1942 e 1943, una partita di cartone-legno di proprietà della ditta Anna Erker a Milano, affidata alla Magazzini generali dalla SA Angelo Castelletti.
Il 17 giugno 1943, si costatò che nel magazzino si era verificato un ingente danno cagionato da acqua fuoruscita, per un difetto di una valvola o rubinetto, da una condotta che corre lungo una parete. La partita di cartone immagazzinata subì grave danno: dopo la realizzazione della merce avariata il pregiudizio de finitivo risultò di 17 887 fr. 70.
B.-
La deponente Castelletti e la proprietaria Erker convennero giudizialmente tanto l'assuntrice del magazzino (Magazzini generali), quanto le proprietarie dello stabile (Ferrovie federali), chiedendo il risarcimento del danno di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947.
Entrambe le giurisdizioni cantonali ammisero integralmente l'azione, riconoscendo nel contempo alle Ferrovie federali il diritto di regresso verso la Magazzini generali per l'intero importo del danno.
C.-
Contro la sentenza 5 luglio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello sono stati interposti al Tribunale federale due ricorsi per riforma, l'uno da parte delle Ferrovie federali, l'altro da parte della Magazzini generali, concludenti entrambi all'integrale reiezione delle domande di petizione nei confronti delle rispettive ricorrenti.
Ognuna delle due convenute ha chiesto con la propria risposta la reiezione del gravame dell'altra; le attrici hanno concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
Accertato che del danno la depositaria risponde (contrattualmente) nei confronti della deponente, ma non nei confronti
BGE 81 II 129 S. 131
della proprietaria della merce (nè contrattualmente, nè per atto illecito); costatato altresì che, in principio, le proprietarie del magazzino rispondono in virtù dell'
art. 58 CO
tanto nei confronti della deponente, quanto nei confronti della proprietaria della merce, il Tribunale federale
Erwägungen
considera:
8.
Dalle considerazioni esposte risulta che nel rapporto giuridico due aventi diritto - le ditte attrici - si contrappongono a due obbligate, cioè alle convenute. È pertanto necessario decidere quale relazione intercorra fra le pretese e, rispettivamente, le responsabilità reciproche delle parti.
a) Nei confronti della Magazzini generali soltanto l'attrice Castelletti può far valere pretese contrattuali. Diversa è però la situazione avuto riguardo alle pretese dirette contro le proprietarie dell'opera. Teoricamente, tanto la proprietaria della merce ditta Erker, quanto la deponente Castelletti appaiono danneggiate: la prima è lesa nel suo diritto di proprietà sulla merce, di cui non può più disporre; la seconda incontra un pregiudizio poichè, non potendo più restituire la merce alla proprietaria, viene gravata d'una pretesa di risarcimento (WOLFF nel Comm. di KLANG al CC austr., vol. IV, p. 3, I). In altre parole l'evento dannoso non colpisce la deponente Castelletti solo per riflesso, nel qual caso l'azione di risarcimento le competerebbe soltanto se espressamente prevista dalla legge (vedi RU 57 II 181 in merito all'applicazione dell'
art. 45 cp
. 3 CO), bensì direttamente. Sennonché, il danno è in realtà quello di un terzo, cioè danno della proprietaria della merce, verso la quale la deponente Castelletti è tenuta a rispondere. Al pregiudizio subìto dalla terza proprietaria Erker corrisponde, per la Castelletti SA, un interesse fondato sulla propria responsabilità (VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, vol. II, § 68, VI, p. 551). Questo interesse vien meno in quanto il terzo faccia direttamente valere la pretesa di risarcimento nei confronti del responsabile. In concreto l'interesse desunto
BGE 81 II 129 S. 132
dalla responsabilità della deponente è identico e si confonde col danno subìto dalla proprietaria: entrambe, infatti, fanno valere le stesse pretese, uguali ed incontestate nel loro importo. In simili circonstanze, nonostante la concorrenza delle azioni, non v'è alcun motivo di accogliere la domanda della deponente nei confronti delle proprietarie dell'opera, giacchè la proprietaria della merce conviene direttamente quest'ultime in giudizio per ottenere il risarcimento, e nulla chiede alla deponente Castelletti. Perciò la petizione dell'attrice Castelletti dev'essere attualmente respinta.
La configurazione speciale del pregiudizio testè illustrato esercita però un influsso anche sulla pretesa della ditta Castelletti verso la depositaria. È esatto che la Magazzini generali risponde soltanto nei confronti della deponente, poichè con essa soltanto sussiste il vincolo del contratto (BECKER, Comm. all'
art. 97 CO
n. 48): tuttavia dal fatto che il creditore contrattuale ha soltanto un interesse fondato sulla propria responsabilità, mentre il danno colpisce un terzo, si conclude in dottrina che, in simili casi, il creditore contrattuale può richiedere unicamente dall'obbligato prestazione del risarcimento al terzo, e non a se stesso (cf. soprattutto VON TUHR/SIEGWART, vol. II, § 68, VI, p. 553 n. 118; in senso conforme BECKER, Com., II ed., all'art. 97 n. 46 e 47 in fine). Tale opinione dottrinale merita conferma. Alla speciale natura del danno (mera responsabilità e interesse relativo) deve far riscontro questo speciale modo del risarcimento, in conformità d'altronde anche col principio sancito dall'
art. 43 cp
. 1 CO, secondo cui al giudice spetta di determinare il modo del risarcimento. Pertanto l'azione della ditta deponente può essere accolta solo nel senso che l'indennità dovuta dalla depositaria venga corrisposta alla proprietaria della merce avariata.
b) Per contro, non appare possibile eliminare il concorso dell'azione fondata sulla responsabilità contrattuale derivante dal deposito con l'azione basata sulla responsabilità
BGE 81 II 129 S. 133
delle proprietarie dell'immobile, poichè le due responsabilità attingono a fattispecie differenti ed a cause giuridiche diverse. Di conseguenza, le domande di causa debbono essere accolte nel senso precisato sopra sub a), e precisamente debbono essere ammesse: 1) l'azione contrattuale della deponente Castelletti contro la depositaria Magazzini generali, ritenuto che l'importo delle indennità debba essere versato alla ex proprietaria della merce depositata, ditta Erker; 2) l'azione extracontrattuale della proprietaria della merce Erker contro le proprietarie dell'opera, Ferrovie federali. Si tratta di un caso di solidarietà cosidetta impropria a'sensi dell'
art. 51 CO
. L'adempimento di uno dei crediti comporta estinzione dell'altro. Ritenuto che i responsabili, in entrambi i casi, sono diversi, occorre esaminare la questione del regresso su cui si sono pronunciate anche le istanze cantonali.
9.
L'ordinamento del regresso istituito dall'
art. 51 CO
, riservate norme speciali, non ha carattere coattivo. Ciò vale, in particolare, anche per il rapporto tra locatore e locatario, sotto riserva della norma dell'
art. 100 CO
che vieta l'esclusione della responsabilità per i casi del dolo e della colpa grave. Infatti, non si vede per quale motivo le parti di un contratto di locazione non dovrebbero poter regolare contrattualmente la questione del regresso per il caso di danni a terzi inerenti all'opera, ed in ispecie per quelli dipendenti da difetti di manutenzione, con la riserva tuttavia che tale regolamentazione non deve impedire al locatario l'uso della cosa locata. Ora, non v'è nessun motivo assoluto per escludere la possibilità di disciplinare contrattualmente la responsabilità, per il caso che il danno colpisca un terzo invece del locatario.
L'
art. 6 del
contratto di locazione 14 giugno 1937 concluso fra le Ferrovie federali e la Magazzini generali prevede che, per la merce depositata nella cantina, le locatrici non assumono responsabilità di nessuna natura, neppure in caso di incendio, e che se fossero azionate per infortuni o danni a materiali di terzi, la locataria dovrà completamente
BGE 81 II 129 S. 134
indennizzarle. È chiaro che codeste disposizioni contrattuali regolano (internamente) la responsabilità delle parti per danni sofferti da terzi; l'ordinamento concerne tutte le pretese di risarcimento, per qualsivoglia titolo giuridico. A ragione, pertanto, la querelata sentenza ha accollato definitivamente l'obbligo di sopportare il danno, nel rapporto interno, alla locataria Magazzini generali. Non appare pertanto necessario esaminare in qual modo dovrebbe esser ordinato il regresso in applicazione dell'
art. 51 CO
.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
La querelata sentenza 5 luglio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello è riformata a norma dei considerandi come segue:
1.- In parziale accoglimento del ricorso della Magazzini generali SA:
a) La petizione della ditta Erker contro la ricorrente è respinta.
b) La petizione della Castelletti SA è ammessa nella somma di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947, ritenuto tuttavia che questa somma dev'essere pagata dalla convenuta alla ditta Erker.
2.- In parziale accoglimento del ricorso delle Ferrovie federali svizzere:
a) La petizione della ditta Erker contro la ricorrente è accolta nella somma di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947. Su questo punto il ricorso è respinto.
b) La petizione della Castelletti SA contro la ricorrente è attualmente respinta.
3.- Le Ferrovie federali svizzere hanno per l'importo di 17 887 fr. 70 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 1947 un diritto di regresso nei confronti della Magazzini generali SA | public_law | nan | it | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f38ea7bd-3438-4d02-a044-2f88bb404426 | Urteilskopf
121 II 67
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Februar 1995 i.S. S. gegen Gemeinde X., Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 16 und 24 RPG
; zonenkonformer bzw. standortgebundener Wohnraum in der Landwirtschaftszone.
Bei der Bemessung des zonenkonformen bzw. standortgebundenen Wohnraums in der Landwirtschaftszone kann den Eigenheiten des biologischen Landbaus so weit Rechnung getragen werden, als die sich daraus ergebenden besonderen Bedürfnisse betrieblich bedingt sind und nicht bloss auf subjektiven Vorstellungen und Wünschen des Bewirtschafters beruhen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 121 II 67 S. 67
S. führt im Gebiet Y. in der Gemeinde X. einen Landwirtschaftsbetrieb nach biologisch-dynamischen Grundsätzen. Der Betrieb liegt ausserhalb des
BGE 121 II 67 S. 68
Siedlungsgebiets in der Landwirtschaftszone und verfügt über eine Fläche von rund 10 ha, ein Bauernhaus mit Wohn- und Ökonomieteil und eine Remise.
Ohne zuvor eine Bewilligung eingeholt zu haben, nahm S. im Umfeld des Bauernhauses und der Remise verschiedene kleinere bauliche Veränderungen vor (Anbringen von Vordächern am Remisengebäude, Errichten eines Anbaus an das Remisengebäude, einer Volière, eines Brennholz- und Bauholzlagers, Aufstellen von drei Wohnwagen). Die Gemeinde X. erteilte ihm für diese Arbeiten am 14. Oktober 1992 nachträglich die Baubewilligung. Von der Bewilligung ausgenommen blieb jedoch das Aufstellen der drei Wohnwagen, da die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich am 8. Juli 1992 die dafür erforderliche Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
verweigerte.
Mit Bezug auf zwei der drei Wohnwagen focht S. den ablehnenden Entscheid der Direktion der öffentlichen Bauten vom 8. Juli 1992 mit Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich an. Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg. Eine gegen den Entscheid des Regierungsrats erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 25. August 1994 ebenfalls ab.
S. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. August 1994 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, es seien die Entscheide des Verwaltungsgerichts, des Regierungsrats und der Direktion der öffentlichen Bauten - letztere nur bezüglich der beiden umstrittenen Wohnwagen - aufzuheben und es sei festzustellen, dass die beiden Wohnwagen keiner Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
bedürften.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht die Zonenkonformität bzw. die Standortgebundenheit der beiden Wohnwagen auf seinem Hofgelände zu Unrecht verneint. Er macht vor allem geltend, der angefochtene Entscheid sehe bei der Bemessung des zonenkonformen Wohnraumbedarfs in unzulässiger Weise davon ab, den Besonderheiten Rechnung zu tragen, die sich aus der biologischen Bewirtschaftungsweise ergäben.
a) Wohngebäude sind in der Landwirtschaftszone gemäss
Art. 16 RPG
nur zonenkonform im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
, soweit sie im Hinblick
BGE 121 II 67 S. 69
auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um ein Bauvorhaben zu realisieren, das für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist. Das Vorrecht, ausserhalb der Bauzone zu wohnen, bleibt daher einem relativ engen Personenkreis vorbehalten. Dazu zählen nur Leute, die als Betriebsinhaber oder Hilfskraft unmittelbar in der Landwirtschaft tätig sind, und ihre Familienangehörigen sowie ferner die abtretende Generation, welche ein Leben lang in der Landwirtschaft tätig war (
BGE 116 Ib 228
E. 3a S. 230 f.;
115 Ib 295
E. 3a S. 299;
BGE 113 Ib 138
E. 4d S. 141).
In jedem einzelnen Fall ist anhand objektiver Kriterien zu prüfen, ob eine betriebliche Notwendigkeit besteht, ausserhalb der Bauzonen Wohnsitz zu nehmen. Auf subjektive Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen kann es ebensowenig ankommen wie auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit. Es ist namentlich zu untersuchen, in welchem Umfang eine ständige Anwesenheit des Bewirtschafters zur Führung des Landwirtschaftsbetriebs notwendig ist. Zu berücksichtigen ist ferner, wie weit das zu bewirtschaftende Land von der nächsten Bauzone entfernt liegt (
BGE 116 Ib 228
E. 3a S. 230;
BGE 113 Ib 138
E. 5a S. 142). Soweit betrieblich eine ständige Anwesenheit des Personals nicht erforderlich ist, gilt dessen Wohnraum nur dann als zonenkonform, wenn die nächste Wohnzone weit entfernt und schwer erreichbar ist. Letzteres ist nicht anzunehmen, wenn ein Fussmarsch von 20-30 Minuten erforderlich ist, um an den Betriebsort zu gelangen (
BGE 117 Ib 266
E. 2b S. 268).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, bei Landwirtschaftsbetrieben, die im Sinne von
Art. 31b Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (LwG; SR 910.1)
besonders umweltschonend oder tiergerecht produzieren, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Die dargestellte Rechtsprechung erlaubt es, den betrieblichen Eigenheiten des biologischen Landbaus Rechnung zu tragen. Allerdings kommt dies nur soweit in Frage, als die besonderen Bedürfnisse objektiv gerechtfertigt erscheinen und nicht bloss auf subjektiven Vorstellungen und Wünschen des Bewirtschafters beruhen.
b) Das Bauernhaus des Beschwerdeführers enthält in den beiden Hauptgeschossen fünf Wohnräume. Dazu kommt eine Zweizimmerwohnung im Dachgeschoss, welche die Direktion der öffentlichen Bauten am 12. Mai
BGE 121 II 67 S. 70
1992 bewilligte, um der Familie des Betriebsleiters mehr Wohnraum und Privatsphäre zu ermöglichen.
Das Betriebskonzept des Beschwerdeführers sieht neben vollzeitlich beschäftigtem Personal den Beizug weiterer, lediglich vorübergehend angestellter Arbeitskräfte vor. Neben dem Betriebsleiterehepaar arbeiten auf dem Hof ein bis zwei Lehrlinge und durchschnittlich noch zwei Praktikanten. Vor allem letztere erbringen jedoch nicht eine volle Arbeitsleistung, sondern sie halten sich auch zu erzieherischen oder sozialtherapeutischen Zwecken auf dem Hof auf. Nach den Vorstellungen des Beschwerdeführers müssen diese nur vorübergehend beigezogenen Angestellten ebenfalls ganz in die Hofgemeinschaft integriert werden, da sich die erzieherischen und therapeutischen Ziele nur bei einem ununterbrochenen Aufenthalt auf dem Bauernhof erreichen liessen.
Die sieben Zimmer des Bauernhauses reichen nach den Angaben des Beschwerdeführers nicht aus, um den sich aus dem dargestellten Betriebskonzept ergebenden Wohnraumbedarf zu decken. Zwei auf dem Hofgelände aufgestellte Wohnwagen sollen daher zusätzlichen Wohnraum für die festangestellten Mitarbeiter schaffen. Es fragt sich, ob die beiden Wohnwagen nach den angeführten Grundsätzen der Rechtsprechung noch als zonenkonform betrachtet werden können.
c) Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, der biologische Landbau sei mit einem erhöhten Personalaufwand verbunden. Er räumt aber selber ein, dass ein Teil seines Personals nur teilzeitlich und vorübergehend in seinem Betrieb arbeite. Eine ständige Präsenz aller Mitarbeiter ist jedenfalls aus betrieblichen Gründen nicht erforderlich, auch wenn man dem etwas erhöhten Personalbedarf des biologischen Landbaus Rechnung trägt. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, kann bei den gegebenen Verhältnissen neben den sieben Zimmern des Bauernhauses kein zusätzlicher Wohnraum als zonenkonform anerkannt werden. Dem nicht ständig benötigten Personal ist es im Lichte der erwähnten Rechtsprechung zuzumuten, in den nahegelegenen ausgedehnten Bauzonen zu wohnen, von wo aus sich der Hof des Beschwerdeführers zu Fuss in kurzer Zeit erreichen lässt.
Die dauernde Anwesenheit des gesamten Personals wird vom Beschwerdeführer indessen auch aus sozialen bzw. sozialtherapeutischen Gründen für unumgänglich gehalten. Bauten zur Wahrnehmung sozialer Aufgaben sind in der Landwirtschaftszone jedoch von vornherein nicht zonenkonform. Dies gilt auch dann, wenn die soziale Tätigkeit in engem Zusammenhang mit der
BGE 121 II 67 S. 71
Landwirtschaft steht, aber nicht zwingend auf einen Standort im Landwirtschaftsgebiet angewiesen ist, sondern auch in der Bauzone ausgeübt zu werden vermag. Einzig ein Betrieb, bei dem die Landwirtschaft ganz in den Dienst sozialtherapeutischer Ziele gestellt wird, kann unter Umständen in der Landwirtschaftszone zugelassen werden. Er erscheint zwar nicht als zonenkonform, aber als standortgebunden und kann deshalb in den Genuss einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
gelangen (
BGE 112 Ib 99
E. 4a S. 103). Wie das Verwaltungsgericht zu Recht bemerkt, ist der vorliegende Betrieb mit einer Rehabilitationsstätte, wie sie im angeführten Entscheid zu beurteilen war, nicht vergleichbar. Der Beschwerdeführer betont vielmehr selber, dass die Landwirtschaft bei seinem Betrieb klar im Vordergrund stehe und durch die sozialtherapeutischen Zwecke nicht zurückgedrängt werde. Letztere haben in seinem Betrieb somit bloss begleitenden und nicht dominanten Charakter. Einen Anspruch auf die Anerkennung zusätzlichen zonenkonformen Wohnraums lässt sich daraus nicht ableiten.
Schliesslich begründet der Beschwerdeführer die Notwendigkeit zusätzlichen Wohnraums mit wirtschaftlichen Motiven. Nach biologischen Grundsätzen geführte Betriebe erzielten geringere Erträge als konventionelle. Deren Inhaber seien daher darauf angewiesen, sämtlichem beigezogenen Personal Kost und Logis gewähren zu können, da die Einnahmen des Betriebs eine Entrichtung von Barlöhnen nur sehr beschränkt zuliessen. Der Beschwerdeführer belegt diese Behauptung zahlenmässig weder für seinen eigenen Betrieb und erst recht nicht für die Mehrheit der nach biologischen Grundsätzen geführten Betriebe. Die angeführten finanziellen Gründe sind freilich bei der Bestimmung des zonenkonformen Wohnraums ohnehin nicht ausschlaggebend. Nach der dargestellten Rechtsprechung richtet sich die Bestimmung des zonenkonformen Wohnraums nach betrieblich-technischen Gesichtspunkten. Tiefere Kosten oder organisatorische Vereinfachungen rechtfertigen dagegen keine Anerkennung von zusätzlichen zonenkonformen Wohnflächen (vgl.
BGE 117 Ib 266
E. 3a-c S. 269).
d) Das Verwaltungsgericht hat somit die Zonenkonformität der beiden Wohnwagen in der Landwirtschaftszone zu Recht verneint. Da sich die Standortgebundenheit von Wohnraum zu landwirtschaftlichen Zwecken ausserhalb der Bauzonen nach den gleichen Kriterien beurteilt wie die Zonenkonformität (vgl.
BGE 113 Ib 307
E. 4 S. 313;
BGE 112 Ib 259
E. 3 S. 263), durfte das Verwaltungsgericht ebenfalls eine Ausnahmebewilligung
BGE 121 II 67 S. 72
nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
verweigern, ohne Bundesrecht zu verletzen.
Die Beschwerde erweist sich aus diesen Gründen als unbegründet. Sie ist demzufolge abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f39109f7-e31b-4517-9bca-850f83a044ce | Urteilskopf
101 IV 245
54. Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1975 i.S. Statthalteramt Meilen gegen S. und Konsorten | Regeste
Art. 3 Abs. 6 ANAV
. Bewilligungsfreie Nebenbeschäftigung.
Der Ausländer, der eine Bewilligung zum Stellenantritt hat, darf bei gleichbleibender Art der Tätigkeit ohne neue Bewilligung einer Nebenbeschäftigung nachgehen; er muss auch dann keine neue Bewilligung einholen, wenn er eine Nebenbeschäftigung zwar anderer Art, jedoch unregelmässig ausübt. | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 101 IV 245 S. 245
Im August 1973 beschäftigte S. für die Errichtung einer Gartenmauer vier ausländische Maurer und Hilfsarbeiter. Einer war Jahresaufenthalter, die drei andern Saisonniers. Jeder der vier arbeitete rund 60 Stunden in der Freizeit oder abends.
Das Bezirksgericht Meilen büsste S. und die vier Arbeiter wegen Übertretung des ANAG und der ANAV. Es legte ihnen Beschäftigung von nicht niedergelassenen Ausländern bzw. Stellenantritt ohne fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung zur Last.
BGE 101 IV 245 S. 246
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach alle fünf frei.
Das Statthalteramt Meilen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Verurteilung gemäss dem bezirksgerichtlichen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Statthalteramt bringt vor, die Beschäftigung der vier Ausländer durch S. sei bewilligungspflichtig gewesen und mangels Bewilligung sei
Art. 3 Abs. 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 4 ANAV
übertreten worden.
Nach
Art. 3 Abs. 6 ANAV
bedarf der Ausländer, der eine andere als die ihm bewilligte Tätigkeit ausüben will, einer neuen Bewilligung; ebenso, wenn er ohne den Beruf zu wechseln mit einer gewissen Regelmässigkeit eine Nebenbeschäftigung anderer Art aufnehmen will. Durch Umkehrschluss aus dieser Bestimmung folgt einerseits, dass der Ausländer, der bereits über eine Bewilligung zum Stellenantritt verfügt, bei gleichbleibender Art der Tätigkeit ohne neue Bewilligung einer Nebenbeschäftigung nachgehen darf; anderseits ergibt sich daraus, dass der Ausländer auch dann keine neue Bewilligung einholen muss, wenn er eine Nebenbeschäftigung zwar anderer Art, jedoch unregelmässig ausübt (Urteil der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts vom 26. September 1974 i.S. Nüssli).
Das Obergericht erklärt, darüber, dass die vier Ausländer eine Nebenbeschäftigung anderer Art als die ihnen (bei der Bauunternehmung Martelosio) bewilligte Tätigkeit ausgeübt hätten, enthalte das bezirksgerichtliche Urteil nichts und auch aus den Akten ergäben sich dafür keine Anhaltspunkte. Diese Feststellung tatsächlicher Natur bindet den Kassationshof (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
); sie kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Das Obergericht schliesst aus ihr zu Recht, dass die Nebenbeschäftigung bei S. nicht bewilligungspflichtig war. Bundesrecht ist nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f3962ac4-4627-4713-a698-e75ced12c5c7 | Urteilskopf
136 I 352
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Grüne Nidwalden und Mitb. gegen Kanton Nidwalden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_541/2009 vom 7. Juli 2010 | Regeste
Verfahren für die Wahl des Landrates, Verhältniswahlrecht, Wahlkreiseinteilung;
Art. 34 BV
.
Ausgestaltung der Wahlverfahren durch die Kantone vor dem Hintergrund der Bundesverfassung (E. 2).
Proporzverfahren nach dem Recht des Kantons Nidwalden (E. 3.1-3.3).
Anforderungen an Proporzverfahren im Allgemeinen (E. 3.4).
Das kantonale Wahlverfahren ist mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar (E. 3.5), lässt sich durch keine Gründe überkommener Gebietsorganisation rechtfertigen (E. 4) und hält vor der Bundesverfassung nicht stand (E. 5.1).
Appellentscheid im Hinblick auf die nächste Wahl des Landrates (E. 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 136 I 352 S. 353
Im Hinblick auf die Wahl des Landrates des Kantons Nidwalden von 2010 legte der Regierungsrat des Kantons Nidwalden mit Beschluss vom 24. März 2009 die Zahl der in jeder politischen Gemeinde zu wählenden Mitglieder des Landrates fest (NG 132.12; Amtsblatt Nr. 14 vom 1. April 2009 S. 489 ff.). Er stützte sich dabei auf Art. 65 der Kantonsverfassung und Art. 53 des Wahl- und Abstimmungsgesetzes. Der Beschluss hat folgenden Wortlaut:
"1. Aufgrund der kantonalen Einwohnerstatistik vom 31. Dezember 2008 haben in den Landrat des Kantons Nidwalden zu wählen:
Politische Gemeinde
Einwohner
Landratsmitglieder
Stans
7'775
11
Ennetmoos
2'035
3
Dallenwil
1'771
3
Stansstad
4'460
6
Oberdorf
3'133
5
Buochs
5'296
8
Ennetbürgen
4'259
6
Wolfenschiessen
2'018
3
Beckenried
3'229
5
Hergiswil
5'402
8
Emmetten
1'215
2
Diese Mandatsverteilung findet bei der Gesamterneuerungswahl des Landrates im Jahre 2010 Anwendung. (...)"
BGE 136 I 352 S. 354
Diesen Regierungsratsbeschluss fochten die "Grünen Nidwalden" und zwei Stimmbürger beim Verfassungsgericht des Kantons Nidwalden wegen Verletzung der Bundes- und der Kantonsverfassung an. Dieses wies die Beschwerde am 27. Oktober 2009 ab. Es kam zum Schluss, dass die Wahlkreiseinteilung mit stark voneinander abweichenden Mandatszahlen den Anforderungen von Art. 34 i.V.m.
Art. 8 BV
an sich nicht genüge, indessen in Anbetracht der historischen Verhältnisse mit der Verfassung im Einklang stehe.
Gegen diesen Entscheid haben die Abgewiesenen beim Bundesgericht in der Form von
Art. 82 lit. c BGG
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und ersuchen um entsprechende Feststellung und um Vorkehren für die Gesamterneuerungswahl des Landrates von 2014. Sie machen geltend, das bestehende Wahlverfahren mit sehr unterschiedlich grossen Wahlkreisen verletze die Verfassung und werde durch keine historischen Verhältnisse gerechtfertigt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut und stellt fest, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Nidwalden für die Wahl des Landrates vor der Bundesverfassung nicht standhalte.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei.
Art. 39 Abs. 1 BV
hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird ausgeübt im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von
Art. 34 BV
sowie nach den Mindestanforderungen gemäss
Art. 51 Abs. 1 BV
(vgl. ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 und 5 zu
Art. 39 BV
).
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit sowie zur
BGE 136 I 352 S. 355
Rechtsweggarantie. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (vgl. zum Ganzen
BGE 134 I 199
E. 1.2 S. 201;
BGE 131 I 74
E. 3.1 S. 78,
BGE 135 I 442
E. 3.1 S. 446;
BGE 129 I 185
E. 3.1 S. 190 und E. 7.2 S. 199;
BGE 125 I 21
E. 3d/dd S.32;
BGE 124 I 55
E. 5a S. 62; Urteil 1P.537/2001 vom 26. Februar 2002 E. 2, in: ZBl 103/2002 S. 537; je mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 ff. zu
Art. 34 BV
). Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293,
BGE 135 I 19
E. 2.1 S. 21; je mit Hinweisen).
Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, welche politischen Rechte die Nidwaldner Rechtsordnung gewährt und wie diese vor den Grundsätzen der Bundesverfassung zu beurteilen sind.
3.
3.1
Die Verfassung und die Gesetzgebung des Kantons Nidwalden enthalten zur Frage der Wahl des Landrates folgende Bestimmungen:
Verfassung des Kantons Nidwalden (KV/NW; SR 131.216.2):
Art. 42 Wahlen
Die Wahlen sind als Mehrheitswahlen durchzuführen, soweit durch das Gesetz nicht die Verhältniswahl eingeführt wird.
Art. 50 Ausübung des Stimm- und Wahlrechts
1
Die Aktivbürgerinnen und Aktivbürger üben ihr Stimm- und Wahlrecht in den Politischen Gemeinden aus. (...)
Art. 51 Wahlen
Die Stimmberechtigten wählen:
1. den Landrat; (...)
BGE 136 I 352 S. 356
Art. 57 Zusammensetzung (des Landrates)
Der Landrat besteht aus 60 Mitgliedern.
Art. 58 Wahlkreise
1
Für die Wahlen in den Landrat bildet jede politische Gemeinde einen Wahlkreis.
2
Jeder Wahlkreis wählt nach den Vorschriften des Gesetzes die Mitglieder, die ihm aufgrund der Einwohnerzahl zukommen; (...)
3
Jeder Wahlkreis hat Anspruch auf mindestens zwei Sitze.
Gesetz über die Verhältniswahl des Landrates vom 26. April 1981 (NG 132.1; im Folgenden: Proporzgesetz):
Art. 1 Grundsatz
1
Die Wahlen in den Landrat sind nach Massgabe der Gesetzgebung durch die Politischen Gemeinden durchzuführen.
2
Die Wahlen in den Landrat erfolgen durch die Urnenabstimmung getrennt von der Gemeindeversammlung nach dem Verhältniswahlverfahren.
Art. 22 Verteilung der Sitze auf die Listen
1
Die Zahl der gültigen Listenstimmen aller Listen wird durch die um eins vermehrte Zahl der zu vergebenden Sitze geteilt; das Ergebnis, auf die nächste ganze Zahl aufgerundet, bildet die massgebende Verteilungszahl.
2
Jeder Liste werden so viele Sitze zugeteilt, als die Verteilungszahl in ihrer Stimmenzahl enthalten ist.
3
Die verbliebenen Sitze werden wie folgt verteilt: die Stimmenzahl jeder Liste wird durch die um eins vermehrte Zahl der ihr schon zugewiesenen Sitze geteilt; der Liste, die dabei die grösste Zahl erreicht, wird ein weiterer Sitz zugeteilt; dieses Verfahren wird wiederholt, bis alle Sitze verteilt sind.
Vollzugsverordnung vom 13. November 1981 zum Gesetz über die Verhältniswahl des Landrates (Proporzverordnung; NG 132.11):
§ 1 Wahlkreis
Jede politische Gemeinde bildet einen Wahlkreis.
Gesetz vom 26. März 1997 über die politischen Rechte im Kanton (Wahl- und Abstimmungsgesetz; NG 132.2):
Art. 53 Wahlkreis (für die Wahl des Landrates)
Die Einteilung der Wahlkreise richtet sich nach Art. 58 der Kantonsverfassung.
Art. 56 Sitzzahl
1
Jeder Wahlkreis erhält zunächst so viele Sitze, als die Wahlzahl in der Zahl der Einwohnerinnen und Einwohner des Wahlkreises enthalten ist.
BGE 136 I 352 S. 357
2
Die auf diese Weise nicht zugeteilten Sitze fallen den Wahlkreisen mit den grössten Restzahlen zu; bei gleichen Restzahlen entscheidet das vom Landammann zu ziehende Los über die Zuteilung des betreffenden Restmandates.
3
Jeder Wahlkreis hat Anspruch auf mindestens zwei Sitze; Wahlkreise, die sonst nicht mindestens auf zwei Sitze kommen, erhalten die letzten Restmandate.
4
Der Regierungsrat stellt in dem der Wahl vorausgehenden Kalenderjahr durch Beschluss fest, wie viele Mitglieder des Landrates in jedem Wahlkreis zu wählen sind.
3.2
Im Ausgangspunkt ergibt sich aus diesen Bestimmungen, dass die Kantonsverfassung keine Proporzwahl vorschreibt, sondern im Grundsatz von Majorzwahlen ausgeht und überdies die politischen Gemeinden als Wahlkreise mit einer Mindestgarantie von zwei Sitzen bezeichnet. Sie behält indes mit Art. 42 die Einführung der Verhältniswahl durch Gesetz vor, ohne hierfür Näheres zu bestimmen. Davon hat der Gesetzgeber mit dem Proporzgesetz Gebrauch gemacht (Art. 1 Abs. 2 und Art. 22 Proporzgesetz). Jeder Wahlkreis wählt nach den Vorschriften des Gesetzes die Mitglieder, die ihm aufgrund der Einwohnerzahl zukommen (
Art. 58 Abs. 2 KV/NW
). Die Wahlzahl ergibt sich, indem die Zahl der Kantonseinwohner durch die Mandatszahl 60 geteilt und das Ergebnis auf die nächste Zahl aufgerundet wird (Art. 55 Wahl- und Abstimmungsgesetz). Das in den Art. 21-23 Proporzgesetz niedergelegte Wahlverfahren folgt der Methode "Hagenbach-Bischoff" (siehe dazu
BGE 129 I 185
E. 7.1.1 S. 197).
3.3
Es zeigt sich im vorliegenden Fall, dass das auf Gesetzesstufe im Kanton Nidwalden eingeführte Wahlverfahren kein reines Proporzverfahren darstellt. Ein reines Verhältniswahlrecht würde voraussetzen, dass der Kanton entweder in möglichst grosse und gleiche Wahlkreise mit vielen Sitzen eingeteilt, der Kanton ohne Unterteilung gar einen Einheitswahlkreis bilden oder weitere, nachfolgend zu erläuternde Massnahmen auf Gesetzesstufe vorgekehrt würden (vgl.
BGE 131 I 74
E. 3.3 S. 79 f.;
BGE 125 I 21
E. 3d/dd S. 33; Urteil 1P.537/2001 vom 26. Februar 2002 E. 3.4, in: ZBl 103/2002 S. 537).
3.4
Ein Proporzverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es den verschiedenen Gruppierungen eine Vertretung ermöglicht, die weitgehend ihrem Wähleranteil entspricht (
BGE 107 Ia 217
E. 3a S. 220; Urteil 1P.671/1992 vom 8. Dezember 1993 E. 3, in: ZBl 95/1994 S. 479). Die Realisierung des Verhältniswahlrechts hängt u.a. von
BGE 136 I 352 S. 358
der Grösse der Wahlkreise ab. Je mehr Mandate einem Wahlkreis zustehen, desto tiefer ist das natürliche Quorum, d.h. der Stimmenanteil, den eine Liste benötigt, um bei der ersten Sitzverteilung einen Sitz zu erhalten. Ein tiefes natürliches Quorum trägt dazu bei, dass alle massgeblichen politischen Kräfte nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen können. Umgekehrt gilt, dass je weniger Mandate einem kleinen Wahlkreis zugeteilt werden, desto höherer Wähleranteile es bedarf, um ein Mandat zu erreichen (
BGE 131 I 74
E. 3.3 S. 80; vgl. zum Begriff des natürlichen Quorums
BGE 129 I 185
E. 7.1 S. 197 f.). Hohe natürliche Quoren bewirken, dass nicht bloss unbedeutende Splittergruppen, sondern auch Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung von der Mandatsverteilung ausgeschlossen bleiben (
BGE 129 I 185
E. 7.6.1 S. 201).
Unterschiedlich grosse Wahlkreise bewirken zudem, dass im Vergleich unter den Wahlkreisen nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukommt. Je kleiner ein Wahlkreis - im Vergleich mit einem Wahlkreis mit vielen Sitzen - ist, desto grösser ist das natürliche Quorum und damit die Zahl der Wähler, die mit der Wahl nicht vertreten sind und deren Stimmen gewichtlos bleiben (
BGE 131 I 74
E. 3.3 S. 80).
3.5
Gestützt auf den massgeblichen Zeitpunkt ermittelte der Regierungsrat mit dem zugrunde liegenden Beschluss für die Landratswahlen 2010 die Verteilung der Mandate auf die Gemeinden folgendermassen (vgl. Sachverhalt):
Politische Gemeinde
Einwohner
Landratsmitglieder
Stans
7'775
11
Ennetmoos
2'035
3
Dallenwil
1'771
3
Stansstad
4'460
6
Oberdorf
3'133
5
Buochs
5'296
8
Ennetbürgen
4'259
6
Wolfenschiessen
2'018
3
Beckenried
3'229
5
Hergiswil
5'402
8
Emmetten
1'215
2
BGE 136 I 352 S. 359
Daraus ergeben sich je Gemeinde die nachfolgenden natürlichen Quoren:
Politische Gemeinde
Stimmenanteil in % für 1 Sitz
Stans
8,3
Ennetmoos
25,0
Dallenwil
25,0
Stansstad
14,3
Oberdorf
16,6
Buochs
11,1
Ennetbürgen
14,3
Wolfenschiessen
25,0
Beckenried
16,6
Hergiswil
11,1
Emmetten
33,3
Die natürlichen Quoren liegen - abgesehen vom Wahlkreis Stans - durchwegs über 10 %. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind vorerst natürliche Quoren von 33,33 %, 20 % bzw. 16,66 % als verfassungswidrig qualifiziert worden. In Fortführung dieser Rechtsprechung und um der Rechtssicherheit willen hat das Bundesgericht festgehalten, dass natürliche Quoren (wie auch direkte, gesetzliche Quoren), welche die Limite von 10 % übersteigen, mit einem Verhältniswahlrecht grundsätzlich nicht zu vereinbaren sind. Dieser Wert gilt als Zielgrösse. Er ist allenfalls in Beziehung zu setzen zu überkommenen Gebietsorganisationen, die namentlich dem Schutz von Minderheiten dienen (
BGE 131 I 74
E. 5.4 S. 83 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass in der Gemeinde Stans mit 11 Sitzen eine Liste eines Stimmenanteils von nur 8,3 % bedarf, um einen Sitz zu erhalten. Umgekehrt beträgt der für einen Sitz erforderliche Stimmenanteil in der Gemeinde Emmetten mit bloss 2 Sitzen 33,3 %. Der Durchschnitt für alle Gemeinden liegt bei 18,2 % und überschreitet bereits die genannte kritische Grösse von 10 %. Schon in dieser Hinsicht kann nicht gesagt werden, dass das vom Gesetzgeber eingeführte Wahlverfahren einem echten Proporzverfahren entspricht.
Auch im Vergleich unter den Wahlkreisen kann nicht gesagt werden, dass die Erfolgswertgleichheit hinreichend gewahrt sei. Die 60 Landratssitze werden auf 11 Wahlkreise verteilt. In den einzelnen Wahlkreisen schwankt die Zahl der zu Wählenden zwischen 2 und 11. Der theoretische Durchschnitt von 5,45 Sitzen pro
BGE 136 I 352 S. 360
Wahlkreis wird in Stans mit 11 Sitzen massiv überschritten, in Emmetten mit 2 Sitzen massiv unterschritten. In der Doktrin wird gefordert, dass die einzelnen Wahlkreise nur wenig bzw. um höchstens ein Drittel vom Mittelwert abweichen sollen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 499 N. 749; ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, in: ZBl 88/1987 S. 1 und 31). Es ist im vorliegenden Verfahren nicht erforderlich, eine zulässige Abweichung von einem Mittelwert abstrakt festzulegen. Es genügt die Feststellung, dass die unterschiedliche Grösse der Wahlkreise im vorliegenden Fall der Wahlfreiheit nicht hinreichend gerecht wird.
Gesamthaft zeigt sich, dass einerseits die hohen natürlichen Quoren mit einem echten Verhältniswahlrecht nicht vereinbar sind. Andererseits stehen die grossen Differenzen der für einen Sitzgewinn erforderlichen Stimmenanteile mit der Erfolgswertgleichheit im Widerspruch. Damit wird das Wahlverfahren der sich aus
Art. 34 Abs. 2 BV
ergebenden Wahlfreiheit nicht gerecht, wonach kein Wahlergebnis anerkannt werden soll, das nicht den freien Willen der Wählenden zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Die sich aus der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechte ergebenden Vorgaben werden deutlich verfehlt. Auch gewichtige politische Minderheiten sind vom Landrat ausgeschlossen und eine grosse Anzahl von Wählerstimmen bleibt unbeachtlich. Darin liegt ein schwerwiegender Mangel, der mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar ist, wie auch das Verfassungsgericht des Kantons Nidwalden festgestellt hat.
4.
Damit stellt sich die Frage, ob das vorliegende Wahlsystem aus Gründen überkommener Gebietsorganisation gerechtfertigt werden kann. Das Verfassungsgericht hat dies angenommen. Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen hinreichender historischer Gründe.
4.1
Das Bundesgericht anerkennt im Grundsatz, dass Gründe überkommener Gebietsorganisation proporzfremde Elemente und somit ein Abweichen vom Verhältniswahlrecht rechtfertigen können. Es kann sich dabei um historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche, ethnische oder religiöse Gründe handeln, welche kleine Wahlkreise als eigene Identitäten und als "Sonderfall" erscheinen lassen und ihnen - auf Kosten des Proporzes - im Sinne eines Minderheitenschutzes einen Vertretungsanspruch einräumen. Die Rechtsprechung hat allerdings betont, dass es hierfür ausreichender
BGE 136 I 352 S. 361
sachlicher Gründe bedürfe (
BGE 129 I 185
E. 3.1 S. 190;
BGE 131 I 74
E. 3.2 S. 79,
BGE 131 I 85
E. 2.2 S. 87 mit Hinweisen). Je grösser die Abweichungen vom Proporzverfahren und von der Erfolgswertgleichheit sind, desto gewichtiger müssen sich die rechtfertigenden Gründe erweisen.
4.2
Nach den Feststellungen des Verfassungsgerichts bildeten die Kirchgemeinden Stans, Buochs und Wolfenschiessen seit dem Mittelalter die für die Militärorganisation und untersten Gerichtsinstanzen massgebenden territorialen Einheiten. Seit dem 14. Jahrhundert bestanden die sog. Uerten, aus deren Mitte die Landräte gewählt wurden. Von 1815 bis 1850 existierten 13 Uerten (Stans, Ennetmoos, Dallenwil-Wisenberg, Stansstad/Obbürgen/Kersiteh, Oberdorf/Waltersberg, Büren nid dem Bach, Buochs, Ennetbürgen, Wolfenschiessen, Büren ob dem Bach, Beggenried, Hergiswil und Emmetten). Die Kantonsverfassung von 1850 schuf die 11 (heute noch als sog. politische Gemeinden existierenden) Bezirksgemeinden, denen die Verwaltung der Gemeindeangelegenheiten oblag und welche die Aufgaben der bis dahin bestehenden Uerten übernahmen. Die Wahl der Landräte oblag ab 1850 der Landsgemeinde und wurde mit der Revision von 1877 auf die Bezirksgemeinden übertragen. Die heutigen politischen Gemeinden sind Nachfolgerinnen der früheren Uerten, vorbehältlich gewisser untergeordneter Anpassungen der Gebietsgrenzen. Bei dieser Sachlage handle es sich, so das Verfassungsgericht, um historisch gewachsene Wahlkreise, für die es lediglich zwischen 1850 und 1877 einen Unterbruch gab. Als politische Einheiten ermöglichten sie den Einwohnern eine gewisse Identifikation. Sie bildeten seit jeher Einheiten mit erheblicher und im schweizerischen Vergleich aussergewöhnlich weitgehender organisatorischer, wirtschaftlicher und politischer Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl. Die Gemeinden führten noch heute grösstenteils ein eigenes gesellschaftliches und kulturelles Leben.
Die Beschwerdeführer anerkennen, dass die mittelalterlichen Kirchgemeinden und Uerten als Wurzeln der heutigen Gemeinden betrachtet werden können, auch wenn sie mit den heutigen Gemeinden weder hinsichtlich der Aufgaben noch gebietsmässig identisch waren. Sie machen allerdings geltend, der Umstand, dass sich die Gemeinden bereits im Mittelalter herausgebildet hätten, bedeute keinen Sonderfall, sondern sei vielmehr eine allgemeine geschichtliche und in der Schweiz weitverbreitete Tatsache. Im Übrigen hätten die Gemeinden in den letzten Jahrzehnten dauernd an
BGE 136 I 352 S. 362
Eigenständigkeit, Einfluss und Wirksamkeit gegenüber dem Kanton eingebüsst und unterstünden einer ausgeprägten Aufsicht seitens des Kantons. Die marginale Zuständigkeit in Bezug auf Gerichtssachen bzw. das gemeindeweise organisierte Friedensrichteramt sei von untergeordneter Bedeutung und werde überdies mit Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung per 2011 entfallen. Dass sich Gemeinden eines gewissen Vereins- und kulturellen Eigenlebens erfreuten, sei ein allgemeines Charakteristikum schweizerischer Gemeinden und keine Spezialität Nidwaldens. Schliesslich sei heute ein hoher Mobilitätsgrad zu beobachten und wiesen alle Gemeinden eine mehr oder weniger hohe Durchmischung mit Zugezogenen auf, was das Zusammengehörigkeitsgefühl auch ehedem eher abgeschotteter ländlicher Gemeinden relativiere.
4.3
Das Verfassungsgericht beschränkt sich beim Hinweis auf besondere rechtfertigende Umstände weitgehend auf die Wiedergabe der sich in verschiedenen Bundesgerichtsurteilen findenden abstrakten Formel. Es hebt die historischen Gegebenheiten hervor. Die Gemeinden werden als mit erheblicher und im schweizerischen Vergleich besonders weitgehender organisatorischer, wirtschaftlicher und politischer Autonomie ausgestattete politische Einheiten mit entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl dargestellt. Das Gericht unterlässt es indes, im Einzelnen auszuführen, welche konkreten Umstände diese Attribute rechtfertigen sollen und inwiefern - im Vergleich zu Gemeinden anderer Kantone - ein Sonderfall vorliege. Letztlich begnügt es sich mit dem Argument, dass die die Wahlkreise bildenden politischen Gemeinden historisch gewachsen sind. Dieser Umstand stellt indes kein besonderes Charakteristikum dar und dürfte über den Kanton Nidwalden hinaus auf die meisten Kantone zutreffen. Das rein historische Argument vermag daher für sich allein keinen hinreichenden Grund für die erheblichen Einbrüche in das Proporzverfahren und die Erfolgswertgleichheit abzugeben. Darüber hinaus sind für die politischen Gemeinden kaum erhebliche Besonderheiten ersichtlich. Sprachliche oder religiöse Gründe, welche die oder zumindest einzelne Gemeinden als besondere Identitäten erscheinen liessen, werden nicht namhaft gemacht. Es wird nicht aufgezeigt, dass einzelne Gemeinden aufgrund ihrer besonderen Struktur oder Lage auf eine spezielle Vertretung im Landrat im Sinne eines Minderheitenschutzes angewiesen wären. Schliesslich kann nicht gesagt werden, dass die Gemeindeautonomie und die den Gemeinden übertragenen Aufgaben ein Mass
BGE 136 I 352 S. 363
annähmen, das sich auf das Wahlverfahren auswirken könnte. Dem bisher gemeindeweise organisierten Friedensrichteramt kommt keine Bedeutung zu.
4.4
Zusammenfassend ergibt sich entgegen der Auffassung des Verfassungsgerichts, dass keine Gründe im Sinne der genannten Kriterien gegeben sind, welche die politischen Gemeinden als besondere Identitäten erscheinen liessen und die genannten erheblichen Eingriffe ins Verhältniswahlrecht rechtfertigen könnten.
5.
5.1
Wie dargelegt, überlässt es die Kantonsverfassung dem Gesetzgeber, anstelle des Majorzwahlverfahrens die Verhältniswahl einzuführen. Entschliesst sich der Gesetzgeber wie hinsichtlich der Wahl des Landrates für das Proporzwahlverfahren, gebietet die Bundesverfassung, den Grundentscheid konsequent umzusetzen. Es obliegt dem Gesetzgeber, im Rahmen der Kantonsverfassung die für eine echte Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen und den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum im Sinne des Proporzgedankens zu nutzen.
Dem Gesetzgeber stehen unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen. Zum einen könnten auf Gesetzesstufe Wahlkreisverbände geschaffen werden, welche im Sinne des Verhältniswahlrechts einen Ausgleich unter den unterschiedlich grossen Wahlkreisen bewirken würden (vgl.
BGE 131 I 74
; Urteil P.918/1986 vom 9. Dezember 1986, in: ZBl 88/1987 S. 367). Zum andern liesse sich durch eine zentrale Verteilung der Parteimandate nach der doppeltproportionalen Methode "Doppelter Pukelsheim" ein wahlkreisübergreifender Ausgleich realisieren (vgl. zu dieser Methode PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Das neue Zürcher Zuteilungsverfahren für Parlamentswahlen, AJP 2004 S. 505). Anzufügen ist, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch durch eine Wahlkreisreform auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte, entweder durch die Festlegung neuer Wahlkreise oder durch die Schaffung eines Einheitswahlkreises. Der Gesetzgeber hat von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht und daher ein Verhältniswahlverfahren geschaffen, das mit den aus der Bundesverfassung fliessenden Anforderungen nicht im Einklang steht.
5.2
Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als begründet. Die Aufhebung des zugrunde liegenden
BGE 136 I 352 S. 364
Regierungsratsbeschlusses bzw. der in der Zwischenzeit erfolgen Landratswahl fällt ausser Betracht (nicht publ. E. 1). Im Sinne der Beschwerdeanträge ist die Verfassungswidrigkeit des geltenden Verfahrens für die Wahl des Landrates förmlich festzustellen. Es obliegt dem Kanton Nidwalden, Abhilfe zu schaffen und unter verschiedenen Möglichkeiten eine Wahl zu treffen. Die zuständigen Behörden des Kantons Nidwalden sind daher im Sinne eines Appellentscheides aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Landrates unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen (vgl.
BGE 131 I 74
E. 6.1 S. 84). (...) | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
f3976eb2-0d06-4a59-af06-0fcb9ce46a7f | Urteilskopf
141 IV 215
27. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_256/2014 vom 8. April 2015 | Regeste
Schreckung der Bevölkerung (
Art. 258 StGB
); Begriff der "Bevölkerung".
Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne dieses Straftatbestands meint die Gesamtheit der Bewohner eines bestimmten, mehr oder weniger grossen Gebiets. Er erfasst darüber hinaus die Gesamtheit der Personen, die sich, als Repräsentanten der Allgemeinheit, eher zufällig und kurzfristig an einem bestimmten Ort befinden, etwa in einem Kaufhaus, in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder in einem Sportstadion. Die Personen, mit welchen der Urheber einer Äusserung durch Freundschaft oder Bekanntschaft im realen oder virtuellen Leben verbunden ist, beispielsweise 290 "Facebook"-Freunde, sind nicht als "Bevölkerung" anzusehen (E. 2.3.4). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 141 IV 215 S. 215
A.
X. verfasste am 22. März 2012 unter Benützung seines Computers den folgenden Text und veröffentlichte diesen auf seiner Profilseite der Online-Plattform "Facebook": "FREUT SICH HÜT NIEMERT, DASS ICH GEBORE WORDE BIN... ICH SCHWÖR, ICH ZAHLS EU ALLNE ZRUG!!! ES ISCH NÖD E FRAG VO DE HÖFLICHKEIT, SONDERN VOM RESPEKT UND EHRE. ICH VERNICHTE EUI ALLI, IHR WERDET ES BEREUE,
BGE 141 IV 215 S. 216
DASS IHR MIR NÖD IM ARSCH KROCHE SIND, DENN JETZT CHAN EU NIEMERT ME SCHÜTZE... POW!!!!POW!!!!POW!!!!"
Dieser Text war für diejenigen Personen einsehbar, welche über die Online-Plattform "Facebook" ein eigenes Profil erstellt und in Bezug auf das Profil von X. den Freundschaftsstatus innehatten. Es handelte sich um zirka 290 Personen, was X. wusste.
B.
B.a
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sprach X. mit Strafbefehl vom 4. Oktober 2012 der Schreckung der Bevölkerung (
Art. 258 StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.-, wobei 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren.
X. erhob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht.
B.b
Der Einzelrichter des Bezirks Zürich sprach X. am 4. Dezember 2012 der versuchten Schreckung der Bevölkerung im Sinne von Art. 258 in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.-, wovon 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren.
X. erklärte Berufung.
B.c
Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach X. am 25. November 2013 der versuchten Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.-, unbedingt vollziehbar im Umfang von 21 Tagessätzen, wobei die Strafe durch die anzurechnenden 21 Tage Haft bereits erstanden war, und bedingt vollziehbar im Umfang von 24 Tagessätzen bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der versuchten Schreckung der Bevölkerung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 141 IV 215 S. 217
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3
2.3.1
Art. 258 StGB
ist nur anwendbar, wenn die "Bevölkerung" (la "population", la "popolazione") in Schrecken versetzt beziehungsweise zu versetzen versucht wird. Die Vorinstanz befasst sich mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht im Einzelnen. Sie prüft stattdessen, ob der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung "öffentlich" tat. Sie bejaht dies unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Merkmal der Öffentlichkeit beim Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von
Art. 261
bis
StGB
(
BGE 130 IV 111
E. 5 f.). Die inkriminierte Äusserung habe von den rund 290 "Facebook"-Freunden des Beschwerdeführers gelesen werden können. Diese seien nicht alle miteinander bekannt oder durch persönliche Beziehungen verbunden gewesen. Sie hätten zudem durch Drücken des "like-button" die Äusserung ihren Freunden zur Kenntnis geben können, worüber der Beschwerdeführer keine Kontrolle gehabt habe. Die inkriminierte Äusserung sei daher nicht im privaten Rahmen, sondern öffentlich erfolgt.
2.3.2
Unter welchen Voraussetzungen Äusserungen im "Facebook" an "Facebook"-Freunde als "öffentlich" im Sinne des Tatbestands der Rassendiskriminierung (
Art. 261
bis
StGB
) zu qualifizieren sind und ob die inkriminierten Äusserungen in diesem Sinne öffentlich waren, ist hier nicht zu entscheiden, da vorliegend nicht
Art. 261
bis
StGB
zur Diskussion steht. Den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss
Art. 258 StGB
erfüllt nicht schon, wer durch öffentliche Äusserungen andere Personen in Schrecken versetzt. Der Tatbestand setzt vielmehr voraus, dass der Täter die Bevölkerung (la population, la popolazione) in Schrecken versetzt. Die Lehre nimmt an, dass mit dem Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von
Art. 258 StGB
ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen gemeint ist (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 20, 24 zu
Art. 258 StGB
; STRATENWERTH/BOMMER, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 2, 5). Unter "Bevölkerung" im Sinne dieser Bestimmung sei nicht die Gesamtheit der Einwohner eines Gebiets zu verstehen. Vielmehr reiche aus, dass eine grössere Anzahl von Personen (beispielsweise Angehörige bestimmter Konfessionen, Rassen oder Bevölkerungsschichten) betroffen sei (HANS
BGE 141 IV 215 S. 218
VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden [...], 2007, N. 16 zu
Art. 258 StGB
; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 184 f.; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 1964, S. 411). Das Merkmal der "Bevölkerung" ist auch im Straftatbestand der Finanzierung des Terrorismus gemäss
Art. 260
quinquies
StGB
enthalten. Die Botschaft zu dieser Strafbestimmung hält unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre fest, unter "Bevölkerung" sei - wie bei
Art. 258 StGB
- ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen zu verstehen (Botschaft vom 26. Juni 2002 betreffend die Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus und zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge sowie die Änderung des Strafgesetzbuches und die Anpassung weiterer Bundesgesetze, BBl 2002 5390 ff., 5440 Ziff. 4.5.5). Das österreichische Recht enthält einen Straftatbestand, welcher dem Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss
Art. 258 StGB
ungefähr entspricht. Gemäss § 275 A-StGB ("Landzwang") wird bestraft, wer die Bevölkerung oder einen grossen Personenkreis durch eine Drohung mit einem Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen in Furcht und Unruhe versetzt. Aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass ein "grosser Personenkreis" nicht ohne weiteres als "Bevölkerung" zu qualifizieren ist. Nach Rechtsprechung und Lehre zu dieser Strafbestimmung ist unter "Bevölkerung" die Einwohnerschaft eines bestimmten Gebiets zu verstehen und somit für den Begriff primär die räumliche Verbundenheit durch Wohnen innerhalb eines bestimmten Gebiets massgebend. Demgegenüber ist ein "grosser Personenkreis" bei einer Vielzahl von Menschen gegeben, die so erheblich sein muss, dass deren Bedrohung eine Störung des öffentlichen Friedens bedeutet (PLÖCHL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2014, N 3 ff. zu § 275 österr. StGB).
2.3.3
Unter der "Bevölkerung" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch "alle Bewohner, Einwohner eines bestimmten Gebietes" zu verstehen (Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl. 2010). "Bevölkerung" meint "die Gesamtheit aller Personen, die in einem bestimmten Gebiet leben. Je nach Fragestellung kann ein solches die gesamte Erde umfassen (Welt-B.) oder sehr eng eingegrenzt sein (Stadtteil)" (Brockhaus Enzyklopädie, 21. Aufl. 2006). Entsprechend werden die Begriffe "population" und "popolazione" in der französischen und in der italienischen Sprache definiert. "Population" meint
BGE 141 IV 215 S. 219
"ensemble des personnes qui habitent un espace, une terre. La population du globe, de la France, d'une ville" (Le Petit Robert, Aufl. 2011). "Popolazione" bedeutet "la quantità delle persone che vivono in un determinato territorio: la p. della Francia, di Milano" (Dizionario della Lingua Italiana, Aufl. 2004-2005). Der Begriff der "Bevölkerung" wird aber mitunter auch in einem weiteren Sinne definiert. Gemeint ist danach die "Gesamtheit von Personen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt durch ihren Wohnsitz, ihre Arbeitsstätte oder ihre Staatsbürgerschaft einem bestimmten Gebiet zuzuordnen sind (räuml. Abgrenzung) oder die zu einer Gruppe gehören, die durch andere Kriterien (z.B. Sprache, Erwerbstätigkeit, ethn. Zugehörigkeit) definiert ist" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon in 25 Bänden, 9. Aufl. 1972).
2.3.4
Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von
Art. 258 StGB
erfasst nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch zweifellos die Gesamtheit der Bewohner eines bestimmten, mehr oder weniger grossen Gebietes. Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von
Art. 258 StGB
ist aber in Anbetracht der Einordnung dieser Strafbestimmung bei den Delikten "gegen den öffentlichen Frieden" weiter zu fassen. Eine "Bevölkerung" in diesem Sinne bildet auch die Gesamtheit der Personen, die sich, als Repräsentanten der Allgemeinheit, eher zufällig und kurzfristig gleichzeitig an einem bestimmten Ort befinden, beispielsweise in einem Kaufhaus, in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder in einem Sportstadion.
Hingegen kann der Personenkreis, mit welchem der Urheber einer Äusserung durch Freundschaft oder Bekanntschaft im realen oder virtuellen Leben verbunden ist, nicht als "Bevölkerung" im Sinne von
Art. 258 StGB
angesehen werden, zumal hier ein Bezug zu einem bestimmten Ort fehlt.
2.3.5
Indem der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung an seine rund 290 "Facebook"-Freunde adressierte und darin im Besonderen diejenigen Freunde ansprach, die ihm nicht zum Geburtstag gratuliert hatten, richtete er sich nicht an die "Bevölkerung" im Sinne von
Art. 258 StGB
. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f3a2027f-d7ff-469c-b20c-2404f6317c0f | Urteilskopf
139 V 490
63. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_525/2013 vom 23. September 2013 | Regeste
Art. 38 Abs. 4 lit. a ATSG
(
Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG
;
Art. 34 Abs. 1 lit. a OG
, auf Ende 2006 hin aufgehoben); Fristenstillstand vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern.
Unter "Ostern" ("Pâques", "Pasqua") im Sinne dieser Bestimmungen verstehen Rechtsprechung und Lehre seit jeher ausschliesslich den Ostersonntag und nicht etwa Ostersonntag und Ostermontag zusammen oder gar den Zeitraum von Karfreitag bis und mit Ostermontag (E. 2.2). | Erwägungen
ab Seite 491
BGE 139 V 490 S. 491
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
Laut Art. 38 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit
Art. 60 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1) steht die 30-tägige Beschwerdefrist vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still (du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement; dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso). In allen drei Sprachfassungen (praktisch) wörtlich dieselbe Fristenstillstandsregelung findet sich in
Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG
,
Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG
(SR 172.021) und Art. 34 Abs. 1 lit. a des auf Ende 2006 hin aufgehobenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz [OG]; AS 1969 768). Unter "Ostern" ("Pâques"; "Pasqua") im Sinne dieser Bestimmungen verstehen Rechtsprechung und Lehre seit jeher ausschliesslich den Ostersonntag und nicht etwa - wie der Beschwerdeführer geltend macht - Ostersonntag und Ostermontag zusammen oder gar den Zeitraum von Karfreitag bis und mit Ostermontag (hinsichtlich
Art. 38 Abs. 4 lit. a ATSG
: Urteil 9C_413/2011 vom 15. Mai 2012 E. 5.3; MELCHIOR VOLZ, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 104 in fine zu § 13 GSVGer; bezüglich
Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG
: Urteile 1C_581/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2 und 5A_144/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 6c in fine zu
Art. 46 BGG
; für
Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG
: Urteil 2C_429/2007 vom 4. Oktober 2007 E. 1 am Anfang; URS PETER CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer und andere [Hrsg.], 2008, N. 6 zu
Art. 22a VwVG
; mit Bezug auf
Art. 34 Abs. 1 lit. a OG
: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 156/70 vom 8. September 1970 E. 1a in fine, nicht publ. in:
BGE 96 V 129
, aber in: ZAK 1971 S. 215; vgl. auch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 243/97 vom 30. Oktober 1997 zu § 13 Abs. 3 lit. a des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich [GSVGer; LS 212.81], dessen Wortlaut mit den hievor angeführten bundesrechtlichen Normen übereinstimmt). Für ein Abrücken von der bisherigen Betrachtungsweise besteht kein Anlass. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f3a24ad3-d685-4cf2-8461-9dced75e18b5 | Urteilskopf
103 II 75
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Januar 1977 i.S. Müller gegen Bossard | Regeste
Art. 170 Abs. 1 OR
; Übergang von Schiedsabreden.
1. Voraussetzungen, unter denen Entscheide über Schiedsabreden mit der Berufung angefochten werden können (Erw. 1).
2. Ob Schiedsabreden bei Abtretung der Forderung auf den Erwerber übergehen, hängt vom Charakter der Abrede und vom Inhalt des Vertrages ab. Frage offen gelassen, ob der Übergang ausschliesslich auf dem kantonalen Prozessrecht beruhe (Erw. 2 und Erw. 3).
3.
Art. 170 Abs. 1 OR
schreibt den Übergang nicht zwingend vor, schliesst also nicht aus, dass die Parteien etwas anderes vereinbaren (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 103 II 75 S. 75
Als Xaver Winiger dem Bossard die Liegenschaft Obemauerstrasse 86 in Kriens verkaufte, trat er dem Käufer unter anderem alle Ansprüche gegen Müller ab, der beim Bau des
BGE 103 II 75 S. 76
darauf stehenden Wohnhauses als Architekt mitgewirkt hatte. Bossard klagte in der Folge eine Forderung von Fr. 40'000.--, die er gegen Müller wegen Mängeln dieses Hauses zu haben behauptet, bei einem Schiedsgericht ein, indem er sich auf die im Architekturvertrag zwischen der Baugesellschaft TERBA und Müller enthaltene Schiedsklausel berief.
Durch Vorentscheid vom 15. Juni 1976 bejahte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit.
Der Rekurs, mit dem Müller an der Einrede der Unzuständigkeit festhielt, wurde von der I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern am 15. Oktober 1976 abgewiesen.
Müller hat gegen diesen Entscheid Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt.
Er ficht ihn beim Bundesgericht auch mit der Berufung an, wobei er beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichtes gutzuheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes hängt von der Vorfrage ab, ob durch die Abtretung der umstrittenen Forderung auch das Recht, sie durch das vertragliche Schiedsgericht beurteilen zu lassen, auf den Kläger übergegangen sei. Da Schiedsabreden vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sind (
BGE 101 II 170
Erw. 1 mit Hinweisen), kann gemäss
Art. 43 und 55 Abs. 1 lit. c OG
diese Vorfrage dem Bundesgericht durch Berufung nur unterbreitet werden, wenn sie dem eidgenössischen Recht untersteht und dieses dem kantonalen Recht ausserdem gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (
BGE 80 II 183
,
BGE 84 II 133
,
BGE 85 II 364
,
BGE 96 II 63
,
BGE 101 II 170
Erw. 2).
2.
Nach der Auffassung des Obergerichtes erlangt die Forderung durch die Unterstellung unter die Zuständigkeit eines vertraglichen Schiedsgerichtes eine Eigenschaft, die bei einer Abtretung in der Regel auf den Erwerber übergehe. Es verneint den Übergang nur dann, wenn die Schiedsabrede lediglich im Hinblick auf das besondere persönliche Verhältnis zwischen den Vertragsparteien abgeschlossen wurde. Der dahin gehende Beweis obliegt seines Erachtens jener Partei,
BGE 103 II 75 S. 77
die den Übergang bestreitet. Im vorliegenden Falle hält es ihn nicht für erbracht. Es schliesst gegenteils aus dem Umstand, dass die Schiedsklausel in einem gedruckten Formular des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins enthalten ist und von den Vertragsschliessenden kommentarlos übernommen wurde, auf ihren durchaus sachlichen Charakter und bejaht daher den Übergang. Ob es diesen aus eidgenössischem oder aus kantonalem Recht ableite, sagt es nicht. Es begnügt sich mit der Verweisung auf von TUHR/ESCHER (S. 357), LEUCH (Kommentar S. 363), zwei kantonale Urteile und
BGE 56 I 509
Der Beklagte bestreitet, dass die mit Winiger vereinbarte Schiedsklausel ein Vorzugs- oder ein Nebenrecht im Sinne des
Art. 170 Abs. 1 OR
sei. Er sieht in ihr einen Ausfluss seiner "engen persönlichen und gesellschaftlichen Verflechtung" mit Winiger, d.h. seiner Freundschaft und seines Gesellschaftsverhältnisses mit ihm, und wirft dem Obergericht Verletzung von Bundesrecht vor, weil es den besonderen persönlichen Charakter der Abrede verneint.
3.
Gemäss
Art. 170 Abs. 1 OR
gehen mit der Abtretung einer dem Bundesprivatrecht unterstehenden Forderung die Vorzugs- und die Nebenrechte derselben auf den Erwerber über, ausgenommen wenn sie untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind.
Nach OSER/SCHÖNENBERGER (N. 2 zu
Art. 170 OR
) fallen unter den Begriff des Vorzugsrechtes z.B. auch die durch Prozess oder Betreibung erworbenen Rechte, was bedeute, dass der Erwerber der Forderung in dem Stadium in den Prozess oder die Betreibung eintreten könne, in dem sie sich beim Abtretenden befunden hatten. VON TUHR (Allgemeiner Teil des schweiz. Obligationenrechts) rechnet zu den übergehenden Nebenrechten z.B. den Anspruch auf Betreibungsund Prozesskosten (S. 740). Von der Schiedsklausel sagt er, sie erzeuge kein Nebenrecht, sondern eine prozessuale Modifikation der Forderung (S. 18); er sieht in dem durch eine solche Klausel eintretenden Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit über die Forderung ein Vorzugsrecht (S. 741). Von TUHR/SIEGWART (S. 20, 803, 805) und von TUHR/ESCHER (Bd. I S. 21, Bd. II S. 356, 357) stehen auf dem gleichen Boden. BECKER führt in N. 1 zu Art. 170 aus, Vorzugs- und Nebenrechte im Sinne dieser Bestimmung seien nicht nur Privatrechte,
BGE 103 II 75 S. 78
sondern auch publizistische Rechte, die der abgetretenen Forderung zuzudienen bestimmt seien, z.B. eine Gerichtsstandsklausel, wenn sie sachlichen Charakter habe, sich also nicht nur auf die Vertragsschliessenden selbst beziehen solle. Auch nach VON BÜREN (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil S. 327) begründet die Schiedsklausel ein Vorzugsrecht. Er erachtet sie als doppelgesichtig; als Vorzug des Anspruchs gehe sie im Zweifel, als Belastung dagegen in jedem Falle über. LEUCH (Kommentar zur ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl. S. 49) führt aus, die Gerichtsstandsvereinbarung binde, wenn sie nicht rein persönlichen Charakter habe oder besondere Umstände dagegen sprechen, auch den Rechtsnachfolger, z.B. den Zessionar. Von der Schiedsklausel sagt er auf S. 363, sie gehe als Bestandteil des Vertrages mit demselben auf die Rechtsnachfolger der Vertragschliessenden über. Ob das eine Folge des kantonalen oder vielmehr des eidgenössischen Rechtes sei, führt er nicht aus. Auch GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl.), der Schieds- und Prorogationsklauseln auch für den Rechtsnachfolger einer Partei für verbindlich hält, soweit nichts Abweichendes vereinbart oder nach den Umständen anzunehmen sei (S. 213) bzw. sofern das Gesetz nichts Gegenteiliges festlege (S. 580), spricht sich darüber nicht aus; er nennt als Beispiel einer gegenteiligen gesetzlichen Regelung immerhin Art. 398 Ziff. 4 des Zivilprozessgesetzes des Kantons Genf, eine Bestimmung, die den Tod einer Partei als Grund der Beendigung der Schiedsabrede vorsah, seit 1971 jedoch aufgehoben ist. Nach WIGET (in STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO § 238 N. 15) ist die Schiedsabrede regelmässig für die Universal- und Singularsukzessoren der Vertragsschliessenden verbindlich, denn sie habe keinen höchstpersönlichen Charakter; doch sagt auch dieser Autor nicht, ob er den Übergang aus dem eidgenössischen oder aus dem kantonalen Recht ableite.
In BGE 22 S. 669 wurde entschieden, der Grundsatz des Art. 190 aOR betreffend Übergang der Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar gelte auch bei Subrogation, was zur Folge habe, dass die Vorteile einer vom alten Gläubiger angehobenen Betreibung auf den neuen übergingen, dieser also die Betreibung fortführen könne. In
BGE 33 I 742
Erw. 3 und
BGE 56 I 507
Erw. 1 bejahte das Bundesgericht den Übergang von
BGE 103 II 75 S. 79
Gerichtsstandsabreden durch Vertragseintritt bzw. Abtretung einer Forderung, ohne ausdrücklich zu sagen, ob er vom Bundeszivilrecht oder vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sei. Die Begründung von
BGE 56 I 509
, die BECKER (a.a.O.) als "eigenartig" bezeichnet, geht dahin, die Prorogationsklausel verschaffe jedem Anspruch aus dem Vertrag die "prozessuale Modalität", dass er unter allen Umständen am vereinbarten Gerichtsstand geltend gemacht werden könne und auch müsse. Um ein Nebenrecht im Sinne von
Art. 170 OR
handle es sich dabei wohl nicht, sondern um eine Eigenschaft der Forderung, die ähnlich der Schiedsklausel (hier wird auf VON TUHR S. 18 und 741 verwiesen) mit der Forderung auf den Erwerber übergehe. Der Übergang trete nur dann nicht ein, wenn jene prozessualische Eigenschaft der Forderung gerade nur mit Rücksicht auf die Person des Gläubigers bestehe, was im zu beurteilenden Falle nicht zutreffe, da hier die Klausel ausgesprochen sachlichen Charakter habe.
Das Bundesgericht scheint also in diesem Urteil den Übergang der Gerichtsstandsvereinbarung "ähnlich der Schiedsklausel" nicht aus
Art. 170 OR
ableiten zu wollen, sondern aus einer "prozessualen Modalität" oder "prozessualischen Eigenschaft" der abgetretenen Forderung, also aus einem Charakter, den ihr das kantonale Prozessrecht verleiht. Das leuchtet insofern ein, als es untersucht, ob die Abrede nur mit Rücksicht auf die Person des Gläubigers getroffen worden sei oder vielmehr sachlichen Charakter habe. Das hängt nämlich vom jeweiligen - ausdrücklich geäusserten oder sich aus den Umständen ergebenden - Parteiwillen ab, also vom Inhalt eines vom kantonalen Prozessrecht beherrschten Vertrages.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat denn auch in einem in ZBJV 53 S. 462 veröffentlichten Urteil auf die Frage, ob durch Eintritt in einen Werkvertrag auch die darin enthaltene Schiedsabrede übergegangen sei, die
Art. 164 ff. OR
ausdrücklich nur als ergänzendes kantonales Recht angewendet.
4.
Ob der Übergang der Schiedsabrede auf den Erwerber der Forderung wirklich ausschliesslich auf dem kantonalen Prozessrecht beruhe, mag jedoch offen gelassen werden.
Indem das Obligationenrecht in Art. 170 Abs. 1 die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpften Vorzugs- und Nebenrechte nicht auf den Erwerber der Forderung
BGE 103 II 75 S. 80
übergehen lässt, stellt es nämlich in Fällen, in denen diese Verknüpfung sich aus dem Sinn einer Parteivereinbarung ergibt, auf den Parteiwillen ab und lässt damit dem kantonalen Recht den Vortritt, wenn die Vereinbarung diesem untersteht. Der gleichen Auffassung ist BECKER (a.a.O.). Er sagt, ob ein Vorzugs- oder Nebenrecht untrennbar an die Person des Abtretenden geknüpft sei, bestimme sich nach dem dieses Recht beherrschenden Gesetz; ob der Erwerber einer im Streite liegenden Forderung in den schwebenden Prozess eintreten könne, hange also vom Prozessgesetz ab (BECKER verweist hier auf ein in der Revue der Gerichtspraxis 19 Nr. 51 veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts), und ob die Fortsetzung einer Betreibung durch den Zessionar zulässig sei, bestimme das Betreibungsgesetz.
Wenn der Übergang der Schiedsabrede überhaupt von Bundesrechts wegen dem
Art. 170 Abs. 1 OR
untersteht, kann somit jedenfalls nicht gesagt werden, diese Bestimmung schreibe ihn zwingend vor, d.h. der Richter müsse im vorliegenden Falle die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bejahen. Vielmehr hängt der Übergang letzten Endes von einer Frage des kantonalen Prozessrechtes ab. Indem der Beklagte geltend macht, die Schiedsabrede sei ausschliesslich mit Rücksicht auf sein enges Verhältnis zu Winiger getroffen worden und folglich untrennbar mit dessen Person verknüpft, mutet er dem Bundesgericht zu, eine vom kantonalen Recht beherrschte Vereinbarung auszulegen. Das ist im Berufungsverfahren nicht zulässig.
In
BGE 76 II 251
hat die I. Zivilabteilung denn auch ausgeführt, ob der durch Verstaatlichung eines Unternehmens eingesetzte Rechtsnachfolger sich auf einen vom Vorgänger vertraglich ausbedungenen Gerichtsstand berufen könne, hange vom Willen der Vertragsschliessenden ab, und diese Frage sei der Beurteilung durch das Bundesgericht als Berufungsinstanz entzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f3a77691-014a-4eba-9696-c616b4c6a248 | Urteilskopf
124 II 8
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. November 1997 i.S. B. S. gegen Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 12 Abs. 2 OHG
; Berücksichtigung des Selbstverschuldens bei der Ausrichtung und Bemessung einer Genugtuung nach OHG.
Grundsätzlich keine Bindung der Opferhilfebehörde an eine Vereinbarung zwischen dem Täter und dem Opfer über eine Genugtuungsleistung (E. 2b).
Bei der vorliegenden Genugtuungsvereinbarung handelt es sich um einen gerichtlichen Vergleich (E. 3a). Rechtsnatur des gerichtlichen Vergleichs (E. 3b). Bloss relative Gleichstellung des gerichtlichen Vergleichs mit einem Urteil (E. 3c). Wirkungen eines gerichtlichen Vergleichs über die zivilrechtliche Genugtuung auf den Genugtuungsanspruch aus OHG (E. 3d). Die OHG-Behörden dürfen nur unter bestimmten Voraussetzungen von einem Strafurteil abweichen. Der vorliegende Vergleich ist für die OHG-Behörden nicht verbindlich (E. 3d/cc).
Bedeutung des Selbstverschuldens für die Ausrichtung und Bemessung der Genugtuung im vorliegenden Fall (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 124 II 8 S. 9
Im Februar 1995 kam es in einem serbischen Vereinslokal zu einem Streit zwischen den Brüdern B. S. und Z. S. einerseits und T. anderseits. Kurz vor Mitternacht begannen Musiker am Tisch von T. Zigeunerlieder zu singen. Weil B. S. die Musik nicht passte, ging er zu T. und verlangte, diese müsse aufhören. T. erwiderte, er solle dies den Musikern selber sagen. Daraufhin soll B. S. zu T. gesagt haben, er reisse ihm den Schnauz aus. Weiter drohte B. S., er werde T. die Leber aus dem Leib reissen und bewegte seine Hand zu seiner Jackentasche. Aus Angst, von B. S. mit einem Messer angegriffen zu werden, zückte T. eine Pistole und schoss auf B. S.. Dieser wurde leicht verletzt und war ca. vier Monate arbeitsunfähig. Im Strafverfahren gegen T. stellte sich B. S. als Privatkläger. Zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem Geschwornengericht Emmental-Oberaargau wurde ein Vergleich unterzeichnet, in dem sich der Angeklagte u.a. verpflichtete, B. S. Schadenersatz von Fr. 14'105.--, Genugtuung von Fr. 8'000.-- sowie einen Parteikostenersatz für das Opferhilfeverfahren von Fr. 1'600.-- auszurichten. Dieser Vergleich wurde vom Geschwornengericht am 30. April 1996 gerichtlich
BGE 124 II 8 S. 10
genehmigt, worauf sich B. S. aus dem Verfahren zurückzog. Mit Urteil gleichen Datums wurde T. u.a. der vollendet versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig erklärt. Das Geschwornengericht billigte dem Angeschuldigten zu, er habe bei der Abgabe des ersten Schusses in Putativnotwehr gehandelt; hingegen sei die Verhältnismässigkeit der Abwehr nicht gewahrt gewesen, weshalb ein Putativnotwehrexzess vorliege.
Am 31. Oktober 1996 sprach die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JKG) B. S. eine Entschädigung nach
Art. 12 Abs. 1 OHG
(Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]) zu, wies hingegen dessen Gesuch um Genugtuung gemäss
Art. 12 Abs. 2 OHG
ab. Am 24. März 1997 wies die verwaltungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts (nachfolgend: Verwaltungsgericht) die Beschwerde von B. S. gegen diesen Entscheid der JKG ab.
B. S. hat dieses Urteil beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 8'000.--.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen Opfer einer Straftat im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 OHG
geworden und daher grundsätzlich berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Die kantonalen Behörden richteten dem Beschwerdeführer denn auch eine Entschädigung gemäss
Art. 12 Abs. 1 OHG
aus. Hingegen verweigerten sie die Leistung einer Genugtuung nach Abs. 2 von
Art. 12 OHG
. Das Verwaltungsgericht begründete diese Verweigerung mit dem Selbstverschulden des Beschwerdeführers. Darin sieht dieser eine Verletzung von Bundesrecht (
Art. 12 Abs. 2 OHG
).
a) Das Verwaltungsgericht stellte sich auf den Standpunkt, es sei nicht an den Vergleich gebunden, welchen der Beschwerdeführer mit dem Täter im Rahmen der im Strafverfahren adhäsionsweise anhängig gemachten Zivilklage abgeschlossen habe. Aus den Strafakten gehe zwar hervor, dass dieser Vergleich mit Hilfe der Kriminalkammer ausgearbeitet worden sei. Das Geschwornengericht habe im Genehmigungsbeschluss jedoch nicht in einer für die mit der Genugtuungsfrage nach OHG befassten Verwaltungsjustizbehörde
BGE 124 II 8 S. 11
verbindlichen Weise über die grundsätzliche Frage und die Höhe einer Genugtuung geurteilt. Es habe lediglich vom Vergleichsabschluss Kenntnis genommen und die Prozesserledigung festgestellt. Weiter führte das Verwaltungsgericht aus, obwohl es nicht an den Vergleich gebunden sei, weiche es dennoch nicht leichthin davon ab, wenn sich die Kriminalkammer mit der Frage der Genugtuung befasst und einen entsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreitet habe. Ein Abweichen rechtfertige sich aber dann, wenn eine umfassende Prüfung der Voraussetzungen, die für den Zuspruch einer Genugtuung bestünden, ergebe, dass diese an sich oder der vereinbarten Höhe nach im Lichte des OHG als nicht angemessen erscheine. Dabei bleibe im übrigen die Schuldpflicht des Täters aus dem genannten Vergleich vom Entscheid des Verwaltungsgerichts unberührt.
b) Vorweg ist festzuhalten, dass durch die Vereinbarung einer (zivilrechtlichen) Genugtuungsleistung des Täters an das Opfer keine grundsätzliche Bindung der (staatlichen) Opferhilfebehörde an ebendiese Genugtuung erreicht werden kann. Wollte man es anders halten, hiesse das, Verträge zulasten Dritter billigen, was nicht angeht. Hingegen fragt sich, ob - und wenn ja - welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die besagte Vereinbarung zwischen Opfer und Täter im Rahmen des Strafverfahrens mit gerichtlicher Hilfestellung und unter Beachtung bestimmter Verfahrensvorschriften geschlossen wurde. Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich um einen gerichtlichen Vergleich, an welchen das Verwaltungsgericht gebunden sei; ein Abweichen davon rechtfertige sich nur dann, wenn der darin festgelegte Betrag im Lichte des OHG als nicht angemessen erscheine.
3.
a) Die prozessuale Form des gerichtlichen Vergleichs bestimmt sich nach kantonalem Recht (vgl.
BGE 76 II 371
E. 3 S. 374). Das bernische Zivilprozessrecht verlangt die gerichtliche Protokollierung des Vergleichs (Art. 152 Abs. 1 und Art. 207 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Juli 1918 betreffend die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern [ZPO]; vgl. Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Kommentar, Bern 1995, Ziff. 1 und 2 zu
Art. 152 ZPO
und Ziff. 2d zu
Art. 207 ZPO
). Gleiches muss gelten für Zivilansprüche, die adhäsionsweise vor bernischen Strafjustizbehörden anhängig gemacht worden sind (vgl. zur Zivilklage vor bernischen Strafgerichten Art. 47 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 310 des Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren [StrV] sowie PETER STAUB, Kommentar zum
BGE 124 II 8 S. 12
[alten] Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, S. 26/27), und nichts anderes gilt auch in der bernischen Verwaltungsrechtspflege (vgl. dazu THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 9 ff. zu Art. 39 VRPG). Dieses Formerfordernis ist hier beachtet worden: Die protokollierten Parteiverhandlungen zum adhäsionsweise anhängig gemachten Zivilpunkt standen unter der Leitung des Vorsitzenden des Geschwornengerichts (bzw. Kriminalkammer); der Vertragstext fand anschliessend Aufnahme in die Urteilsmotive und der Vergleich wurde im Urteilsdispositiv ausdrücklich genehmigt. Damit liegt ein gerichtlicher Vergleich vor.
b) Mit dem gerichtlichen Vergleich einigen sich die Parteien über den Streitgegenstand (
BGE 121 III 397
E. 2c S. 404 f. mit Hinweisen). Der (gerichtliche) Vergleich ist im Bundesprivatrecht nicht geregelt und daher Innominatskontrakt; als solcher untersteht er den Regeln des Obligationenrechts und ist wegen Übervorteilung sowie insbesondere wegen Willensmängeln anfechtbar (vgl.
BGE 114 Ib 74
E. 1;
BGE 110 II 44
E. 4 S. 46 ff.;
BGE 105 II 273
E. 3a S. 277; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, Basel und Frankfurt am Main, 1990, Rz. 312, S. 171; HANS PETER WALTER, Parteiautonome Prozesserledigung und Willensmängel, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Heft Nr. 22/1997, S. 7 ff.). Einem gerichtlichen Vergleich sind jedoch nur Ansprüche zugänglich, über welche die Parteien frei verfügen können (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., lit. 2c zu Art. 207, S. 443; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, Ziff. 5, S. 395). Das Gericht hat vom Vergleichsabschluss grundsätzlich nur Kenntnis zu nehmen und die Prozesserledigung festzustellen, nicht aber die Angemessenheit des Vereinbarten zu überprüfen (vgl.
BGE 99 II 359
E. 3c mit Hinweisen). Bloss dort, wo das Vereinbarte offensichtlich nicht vor dem Recht standhält (wie etwa bei Übervorteilung einer Partei), hat das Gericht die Erledigungserklärung zu versagen, was die Parteien zwingt, den Prozess über den Streitgegenstand fortzuführen oder sich anders zu vergleichen (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 150). Hingegen hat der Richter zumindest zu prüfen, ob der Vergleich klar und vollständig ist. Ist der Vergleich mangelhaft, so ist es Pflicht des Gerichts, auf seine Verbesserung hinzuwirken (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., lit. 2d zu Art. 207 S. 444; MAX GULDENER, a.a.O., S. 396 Ziff. 7).
BGE 124 II 8 S. 13
c) Im bernischen Zivilprozess (vgl.
Art. 152 und
Art. 397 Abs. 3 ZPO
) und in der bernischen Verwaltungsrechtspflege (vgl. Art. 114 Abs. 3 VRPG) wird der gerichtliche Vergleich ausdrücklich einem rechtskräftigen Urteil gleichgestellt. Er kann wie ein Urteil vollstreckt werden und stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (vgl.
Art. 80 Abs. 2 SchKG
;
BGE 114 Ib 74
E. 1 S. 78; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., Ziff. 1 und 2 zu
Art. 152 ZPO
, S. 318 f. und Ziff. 3d zu
Art. 207 ZPO
; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 114 Abs. 3 VRPG). Der gerichtliche Vergleich verschafft somit dem Gläubiger im Verhältnis zur aussergerichtlichen Einigung einen Vorteil hinsichtlich der (sofortigen) Eintreibung seiner Forderung. Anderseits bleibt der gerichtliche Vergleich ein der Privatautonomie unterliegender Vertrag, dessen Inhalt von den Parteien und nicht vom Gericht bestimmt wird. Letzteres nimmt nur eine rudimentäre, gleichsam auf Rechtsmissbrauch beschränkte, inhaltliche Prüfung vor. Die Gleichstellung von Urteil und gerichtlichem Vergleich ist mithin keine absolute, was für den hier zu beurteilenden Fall von Bedeutung ist.
d) Es stellt sich die Frage, welche Wirkungen der zwischen dem Opfer und dem Täter abgeschlossene gerichtliche Vergleich über die zivilrechtliche Genugtuung auf den dem Opfer allenfalls nach
Art. 12 Abs. 2 OHG
zustehenden Genugtuungsanspruch hat.
aa) Im Zusammenhang mit dem administrativen Führerausweisentzug hat das Bundesgericht festgehalten, grundsätzlich seien Führerausweisentzug und Strafe voneinander unabhängig; Administrativbehörden und Strafrichter seien dementsprechend aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips gegenseitig nicht an ihre Erkenntnisse gebunden (
BGE 109 Ib 203
). Die dadurch entstehende Gefahr sich widersprechender Entscheide verletze aber wesentliche Interessen der Rechtseinheit und Rechtssicherheit. Die Administrativbehörde solle deshalb nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörde abweichen, insbesondere, wenn aufgrund eingehender Sachverhaltsabklärungen und Beweisabnahmen ein Strafverfahren sachnäher sei (
BGE 115 Ib 163
E. 2a S. 164 mit Hinweisen; RENÉ A. RHINOW, BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M., 1990, Nr. 49, S. 158). Anderseits darf die Administrativbehörde namentlich dann von den tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters abweichen, wenn sie aufgrund eigener Beweiserhebungen Tatsachen feststellt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat, ferner wenn neue Tatsachen vorliegen, deren Würdigung
BGE 124 II 8 S. 14
zu einem abweichenden Entscheid führt, weiter wenn die Beweiswürdigung des Strafrichters feststehenden Tatsachen klar widerspricht oder wenn der Strafrichter bei der Anwendung des geltenden Rechts auf den Sachverhalt nicht alle Rechtsfragen abgeklärt hat (
BGE 109 Ib 203
E. 1, S. 204 f.). In reinen Rechtsfragen ist die Verwaltungsbehörde dagegen nicht an die Beurteilung durch den Strafrichter gebunden, da sie sonst in ihrer freien Rechtsanwendung beschränkt würde (
BGE 115 Ib 163
E. 2a S. 164 mit Hinweis; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 158 f.). Verzichtet die Verwaltung auf eine eigene Beweiserhebung, sollte sie die von der anderen Instanz gemachte Beweiswürdigung anerkennen, wenn sie nicht feststehenden Tatsachen klar widerspricht (
BGE 101 Ib 270
E. 1b S. 274).
bb) Diese Rechtsprechung in bezug auf das Verhältnis der Administrativ- zu den Strafbehörden kann auf Sachverhalte, wie hier einer vorliegt, sinngemäss angewendet werden. Dabei sind insbesondere die folgenden Unterschiede und Gemeinsamkeiten der von den Opferhilfeinstanzen einerseits und den Straf- oder Zivilgerichten anderseits zu fällenden Entscheide zu berücksichtigen.
Bei den im Strafverfahren aufgrund einer Adhäsionsklage oder in einem Zivilprozess beurteilten Ansprüchen handelt es sich um Forderungen unter Privaten und nicht um Ansprüche gegenüber dem Staat, wie dies nach dem Opferhilfegesetz der Fall ist. Nicht identisch sind zudem im Verhältnis OR zu OHG der Rechtsgrund bzw. die rechtliche Natur der in Frage stehenden Leistungen. Dies kann zu Unterschieden in den Entschädigungssystemen führen (
BGE 121 II 369
E. 3c/aa S. 373). Wie jedoch das Bundesgericht (in
BGE 123 II 210
E. 3b/aa S. 215) festgestellt hat, stimmen in der Frage, ob ein (wesentliches) Mitverschulden des Opfers den gänzlichen Ausschluss einer Genugtuung nach OHG rechtfertigen könne, das OHG und die zivilrechtlichen Grundsätze gemäss
Art. 47 und 44 OR
weitgehend überein. Zudem betrachtete es das Bundesgericht als sinnvoll, wenn sich die Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz nicht zu weit von den zivilrechtlichen Grundsätzen entfernt. Ansonsten könnte sich etwa ein Opfer, das bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Genugtuung gegen den Täter erwirkt habe und nun ein Gesuch um Opferhilfe mangels Zahlungskraft des Täters einreiche, nicht auf dieses Urteil stützen; statt dessen müsste erneut eine Genugtuungssumme festgesetzt werden - diesmal nach den speziellen Kriterien des Opferhilfegesetzes (
BGE 123 II 210
E. 3b/dd S. 216). Es kommt hinzu, dass der Entschädigungs- oder Genugtuungsanspruch nach OHG im Verhältnis zu jenem nach OR in dem
BGE 124 II 8 S. 15
Sinne subsidiär ist, dass Leistungen, die das Opfer nach OR erhalten hat, von der Entschädigung oder der Genugtuung nach OHG abgezogen werden bzw., dass der Staat im Umfang seiner Leistungen in die entsprechenden zivilrechtlichen Ansprüche subrogiert (
Art. 14 Abs. 1 und 2 OHG
). Das OHG will sodann dem Opfer wirksame Hilfe verschaffen und ihm die Geltendmachung von Zivilansprüchen möglichst erleichtern (vgl. dazu BGE 123 II E. 35 und 120 Ia 101 E. 2e).
cc) Läge somit im hier zu entscheidenen Fall ein Urteil einer Strafbehörde über die Zivilansprüche gemäss
Art. 47 OR
vor, in welchem dem Opfer nach umfassenden Sachverhaltsfeststellungen, Beweiswürdigungen und rechtlichen Erwägungen eine Genugtuung in bestimmter Höhe zugesprochen worden wäre, dann dürften die OHG-Behörden nur unter den oben (E. 3d/aa und bb) geschilderten Voraussetzungen vom Strafurteil abweichen. Hier liegt jedoch kein solches Urteil vor: Die Parteien haben einen Vergleich abgeschlossen, der vom Gericht zwar genehmigt worden ist, zu dem es jedoch inhaltlich nicht Stellung genommen hat. Aus den Erwägungen des Urteils des Geschwornengerichts ist nicht ersichtlich, dass das Gericht aufgrund seiner eigenen rechtlichen Würdigung und aufgrund eigener umfassender Sachverhaltsabklärungen diese Genugtuung vorgeschlagen hat. Insbesondere hat sich das Geschwornengericht weder mit den Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs noch mit der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung bzw. mit allfälligen Herabsetzungsgründen auseinandergesetzt. Es rechtfertigt sich somit nicht, diesen gerichtlichen Vergleich - wie ein Urteil - als für die OHG-Behörden (einschliesslich des Verwaltungsgerichts) verbindlich anzusehen. Die OHG-Behörden sind befugt, aufgrund der vom Geschwornengericht getätigten Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigungen ihre eigenen rechtlichen Erwägungen zur Frage der Genugtuung anzustellen.
Aus diesen Gründen war das Verwaltungsgericht nicht an die im gerichtlichen Vergleich enthaltene Genugtuung gebunden.
4.
(zur Frage der teilweisen oder vollständigen Verweigerung der Genugtuung nach OHG infolge Selbstverschuldens des Opfers:
BGE 121 II 369
E. 3c/aa S. 373 und E. 4 S. 375).
5.
a) Das Verwaltungsgericht führte aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer durch die Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen schwer betroffen worden sei. Er habe das schädigende Ereignis nicht selber zu verantworten. Der Täter habe ihn durch einen Schuss in den Bauch verletzt. Den Beschwerdeführer
BGE 124 II 8 S. 16
treffe jedoch ein erhebliches Mitverschulden, weil er den Täter verbal schwer bedroht und provoziert habe. Diese Drohungen hätten indessen den Kausalzusammenhang zwischen der Tathandlung und dem eingetretenen Erfolg, d.h. zwischen der gezielten Schussabgabe aus geringer Distanz und der Bauchverletzung nicht unterbrechen können. Im weiteren berücksichtigte das Verwaltungsgericht jedoch das Verhalten des Beschwerdeführers im Hinblick auf die von
Art. 12 Abs. 2 OHG
geforderten "besonderen Umstände". In dieser Hinsicht könnten u.a. die besonderen Schmerzen, lange Krankenhausaufenthalte, Narben (kosmetische Schäden) und die Folgen der Verletzung auf die Erwerbsfähigkeit und den Berufswunsch des Opfers (Invaliditätsschäden) berücksichtigt werden. Auch seelische und sexuelle Störungen seien zu beachten. Als besonderen Umstand betrachtete das Verwaltungsgericht - bezogen auf den vorliegenden Fall -, das sehr schwere Verschulden des Täters, der dem Beschwerdeführer aus kurzer Distanz gezielt in den Bauch geschossen habe, obwohl er gewusst habe, dass er den Beschwerdeführer damit tödlich hätte verletzen können. Hingegen habe der Täter auf den Beschwerdeführer geschossen, weil er subjektiv der Auffassung gewesen sei, er befinde sich wegen der Bedrohung durch den Beschwerdeführer und dessen Bruder in einer Notwehrsituation. Die vom Beschwerdeführer ausgesprochene Drohung sei als Todesdrohung verstanden worden. Aus diesen Gründen habe das Geschwornengericht dem Täter zugebilligt, er habe in Putativnotwehr einen vermeintlichen Angriff abgewehrt, wobei er die Grenzen angemessener Notwehr überschritten habe. Die Erfahrung zeige, dass in den Kreisen des Beschwerdeführers oft heftig auf Provokationen reagiert werde. Es sei dem Verhalten des Beschwerdeführers und demjenigen seines Bruders zuzuschreiben, dass die Spannung habe entstehen und eskalieren können. Bei dieser Sachlage könne im Verschulden des Täters kein hinreichender Grund für die Annahme eines besonderen Umstandes erblickt werden. Die bloss vorübergehende Arbeitsunfähigkeit rechtfertige die Annahme besonderer Umstände nicht. Auch habe der Beschwerdeführer weder seelischen Schaden zu beklagen, noch mache er einen kosmetischen Schaden geltend. Der Beschwerdeführer habe aufgrund der Körperverletzung keine bleibende Beeinträchtigung physischer oder psychischer Art erlitten. Es sei somit keine Beeinträchtigung im Sinne der Lehre und Rechtsprechung ersichtlich, die es auszugleichen gelte. Aus diesen Gründen verweigerte das Verwaltungsgericht die Zusprechung einer Genugtuung nach
Art. 12 Abs. 2 OHG
.
BGE 124 II 8 S. 17
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht damit rechnen müssen, für seine Drohungen mit einer Kugel in den Bauch bestraft zu werden. Die Notwehr sei völlig putativ gewesen; es habe keine objektiven Anhaltspunkte für eine Notwehrsituation gegeben. Das Geschwornengericht habe festgestellt, es sei beweismässig erstellt, dass der Angeklagte weder von ihm - dem Beschwerdeführer - noch von dessen Bruder angegriffen worden sei und es gebe objektiv auch keine Anzeichen dafür, dass ein solcher Angriff unmittelbar bevorgestanden habe. Der Täter hätte genügend Zeit gehabt, das Opfer vorgängig zu warnen und hätte beispielsweise einen Warnschuss abgeben können. Zudem habe das Geschwornengericht festgestellt, der Täter habe exzessiv und nicht in einem Affektzustand gehandelt. Weiter müsse man trennen zwischen den Voraussetzungen für eine Genugtuung und der allfälligen Herabsetzung des Betrages wegen Mitverschuldens, wobei ein relativ geringes Mitverschulden des Opfers keinesfalls zum gänzlichen Ausschluss einer Genugtuung führen dürfe. Stelle man das Verschulden des Täters demjenigen des Opfers gegenüber, so sei klar, dass wegen unverhältnismässiger Reaktion des Täters eine Genugtuungssumme geschuldet sei, die allenfalls reduziert werden könne. Doch könne diese Reduktion nur bei schwerwiegendem Selbstverschulden vorgenommen werden, was dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden könne. Die besonderen Umstände seien angesichts der Schmerzen, der viermonatigen Arbeitsunfähigkeit, der relativ langen Leidenszeit sowie der Komplikationen gegeben. Schliesslich zitiert der Beschwerdeführer verschiedene Fälle von Genugtuungszahlungen, die er mit der von ihm erlittenen Beeinträchtigung vergleicht.
c) Aus den Akten - insbesondere dem Urteil des Geschwornengerichts - ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer keine strafrechtlich relevante Handlung vorgeworfen wurde. Der Täter wurde hingegen wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteilt. Wie bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat, ist das provokative Verhalten des Beschwerdeführers vorliegend nicht dermassen gravierend, dass die Straftaten des Täters als zwingend bzw. als ohne weiteres voraussehbar qualifiziert werden müssten. Von einer den Kausalzusammenhang der Ereignisse unterbrechenden Handlung durch den Beschwerdeführer kann somit nicht die Rede sein. Da der Beschwerdeführer auch nicht in seine Verletzung eingewilligt hat, sind die beiden möglichen Voraussetzungen für den Ausschluss einer Genugtuung vorliegend nicht erfüllt. Wie oben dargestellt, darf eine an
BGE 124 II 8 S. 18
sich geschuldete Genugtuung wegen Mitverschuldens des Opfers weder nach OR noch nach OHG ganz verweigert werden. Indessen kann ein (auch nur untergeordnetes) Mitverschulden zu einer Reduktion des Genugtuungsanspruches führen. Der Beschwerdeführer hat - aus nichtigem Anlass - mehrmals heftige Drohungen gegen den Täter ausgesprochen. Auch wenn er nicht mit der - unbestrittenermassen - unverhältnismässigen Reaktion hat rechnen müssen, so hat er doch einen wesentlichen Beitrag zum Streit geliefert, der in der Folge eskalierte. Damit hat er sich - selbst wenn er keine Straftaten begangen hat - in eine kritische und konfliktgeladene Situation begeben, die sich auch zu Tätlichkeiten hat entwickeln können. Dieser Umstand darf bei der Beurteilung der Genugtuung, angesichts des grossen Ermessens der Behörden in diesem Bereich, durchaus im Sinne eines relevanten Mitverschuldens berücksichtigt werden. Hingegen darf die Genugtuung wegen des Selbstverschuldens nicht ganz verweigert werden. Beim Mitverschulden handelt es sich nur um einen Aspekt zur Beurteilung der Genugtuung, dem die relativ schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit des Beschwerdeführers, dessen Schmerzen, Narben und Arbeitsunfähigkeit gegenüberstehen. Diese körperlichen und seelischen Schäden vermögen an sich grundsätzlich den Anspruch auf eine Genugtuung zu begründen.
Durch die gänzliche Verweigerung einer Genugtuung hat das Verwaltungsgericht dem Selbstverschulden des Beschwerdeführers zuviel Gewicht beigemessen und
Art. 12 Abs. 2 OHG
verletzt.
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da sich noch keine kantonale Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde mit der Höhe einer Genugtuung auseinandergesetzt hat, ist die Sache zur Festsetzung einer solchen an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
f3a9201e-fe9f-4664-8c80-693c94153ba8 | Urteilskopf
136 III 627
92. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Bank Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_372/2010 vom 9. November 2010 | Regeste
Art. 82 SchKG
; Rechtsöffnung bei Rahmenkreditvertrag.
Beim Rahmenkreditvertrag wird nicht die verbindliche Hingabe einer bestimmten Geldsumme vereinbart, sondern eine Limite eingeräumt, bis zu welcher Kredit beansprucht werden kann. Der Rahmenvertrag könnte deshalb höchstens dann selbständig als Rechtsöffnungstitel in Frage kommen, wenn eine darauf beruhende Kreditauszahlung zweifelsfrei nachgewiesen wird (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 628
BGE 136 III 627 S. 628
Nachdem die X. AG (nachfolgend: Schuldnerin) in der von der Bank Y. (nachfolgend: Bank) eingeleiteten Betreibung über Fr. 2'400'000.- Rechtsvorschlag erhoben hatte, verlangte Letztere provisorische Rechtsöffnung, welche das Kreisgericht ablehnte. Es erwog, dass der Kreditvertrag vom 4. Mai 2004, den die Bank ursprünglich als Rechtsöffnungstitel angerufen hatte, mangels gültiger Unterzeichnung nicht zustande gekommen sei, was schliesslich auch die Bank anerkannt habe. Einen weiteren Vertrag vom 29. März 2005, auf den sich die Bank ebenfalls berufen habe, sei nie eingereicht worden, weil die Bank ihn nicht mehr habe auffinden können. Es bleibe mithin der Rahmenvertrag vom 21. Dezember 2005, mit welchem der Schuldnerin ein Rahmenkredit über Fr. 20 Mio. eingeräumt worden sei. Dieser Vertrag vermöge aber den Anforderungen an eine Schuldanerkennung im Sinn von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
nicht gerecht zu werden, weshalb das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen sei.
Demgegenüber erteilte das Kantonsgericht St. Gallen die provisorische Rechtsöffnung. Es erwog, es könne davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin drei Kreditverträge unterzeichnet habe. Sodann habe sie weder auf die Bestätigung des festen Vorschusses seitens der Bank noch auf die Fälligkeitserinnerungen und Kündigungsschreiben reagiert, weshalb sie jetzt nicht einfach die Auszahlung der Summe von Fr. 2'400'000.- bestreiten könne. Vielmehr sei die Zurverfügungstellung dieses Betrages als erwiesen zu erachten, auch wenn die Bank hierfür keinen Auszahlungsbeleg vorlegen könne, und es sei davon auszugehen, dass die Auszahlung im Sinn einer Teilsumme der im Rahmenkreditvertrag anerkannten Gesamtsumme von Fr. 20 Mio. erfolgt sei.
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Schuldnerin Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, welche vorliegend gutgeheissen wird.
(Zusammenfassung)
BGE 136 III 627 S. 629
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Schuldanerkennung im Sinn von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen. Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen. Dies bedeutet, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen bzw. verweisen muss (
BGE 132 III 480
E. 4.1 S. 481).
Ein Darlehensvertrag über eine bestimmte Summe taugt grundsätzlich als Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung des Darlehens, solange der Schuldner die Auszahlung nicht bestreitet (
BGE 132 III 480
E. 4.2 S. 481). Tut er dies, so hat der Gläubiger überdies die Auszahlung nachzuweisen (STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 119, 120 und 122 zu
Art. 82 SchKG
; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 371), denn der Darlehensvertrag begründet zunächst eine Verpflichtung zur Hingabe der Darlehensvaluta, und die Rückzahlungspflicht der Gegenseite kann sich selbstredend erst dann aktualisieren, wenn der Hingabepflicht nachgelebt wurde (und überdies das Darlehen zur Rückzahlung fällig ist).
Im Unterschied zum Darlehensvertrag anerkennt der Schuldner beim Kontokorrentvertrag mit der darin genannten Limite keinen festen oder doch wenigstens leicht bestimmbaren Betrag, weil mit dem Kontokorrent lediglich ein gegenseitiges Abrechnungsverhältnis mit schwankendem Saldo begründet wird (
BGE 132 III 480
E. 4.2 S. 481). Bei einem Rahmenkreditvertrag verhält es sich insofern ähnlich, als auch hier nicht die verbindliche Hingabe einer bestimmten oder leicht bestimmbaren Summe vereinbart wird, sondern ein Höchstbetrag (Limite), bis zu welchem der Bankkunde innerhalb der vereinbarten Modalitäten nach seinen Wünschen Kredit beanspruchen kann. So wurde vorliegend in Ziff. 2 des Rahmenkreditvertrages vereinbart, dass der Rahmenkredit in Form von festen Vorschüssen und Rollover-Darlehen, von variablen Darlehen und Fest-Darlehen, von Margenlimiten (Devisentermingeschäften) oder Kautionslimiten sowie in laufender Rechnung (Kontokorrentkredit) in Schweizer Franken oder frei konvertierbaren Fremdwährungen beansprucht werden könne.
BGE 136 III 627 S. 630
Soweit gestützt auf den Rahmenkreditvertrag fixe Darlehenssummen beansprucht werden, kann Rechtsöffnung selbstredend aufgrund des gegengezeichneten betreffenden Darlehensvertrages erteilt werden. Wird ein Darlehen direkt gestützt auf den Rahmenvertrag, d.h. ohne Abschluss eines separaten schriftlichen Darlehensvertrages gewährt, kann der Rahmenkreditvertrag allenfalls dann selbständig als Rechtsöffnungstitel in Betracht kommen, wenn der Gläubiger die darauf beruhende Auszahlung der Darlehenssumme (und damit die betreffende Ausschöpfung der Kreditlimite) zweifelsfrei nachzuweisen vermag.
3.
Wie das Kantonsgericht richtig erfasst hat, ist Angelpunkt für die Rechtsöffnung der am 21. Dezember 2005 abgeschlossene und in den Akten liegende Rahmenkreditvertrag über Fr. 20 Mio. Sinngemäss hat das Kantonsgericht auch anerkannt, dass dieser für sich genommen kein genügender Rechtsöffnungstitel ist, sondern dass es weiterer geeigneter Dokumente bedarf.
3.1
Das Kantonsgericht hat zunächst erwogen, die Schuldnerin habe den Betrag von Fr. 2,4 Mio. in dem auf die betreffende Summe lautenden Kreditvertrag vom 4. Mai 2005 anerkannt.
Wie die Schuldnerin mit rechtsgenüglich begründeten Ausführungen dartut, ist die betreffende Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig und damit willkürlich (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4338 zu Art. 92;
BGE 133 II 249
E. 1.2.2 S. 252;
BGE 133 III 393
E. 7.1 S. 398): Wie aus dem bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten und bei den Akten liegenden Handelsregisterauszug ersichtlich und vom erstinstanzlichen Richter zutreffend festgestellt worden ist, war Z., welcher den betreffenden Vertrag für die Schuldnerin in Eigenregie unterzeichnet hat, nur kollektiv unterschriftsberechtigt. Das heisst, dass der betreffende Vertrag nie zustande gekommen ist, wie die Bank denn auch im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt hat; überdies bedeutet das aber auch, dass Z. die betreffende Schuld für die Schuldnerin nicht rechtsgültig anerkennen konnte und diese sich keine Anerkennung entgegenhalten lassen muss.
Die gegenteilige Annahme des Kantonsgerichts, die Schuldnerin habe mit der Vertragsunterzeichnung eine Schuldanerkennung über Fr. 2,4 Mio. abgegeben, erweist sich als willkürlich, und der mangels gültiger Unterzeichnung nie zustande gekommene Vertrag vom 4. Mai 2004 fällt auch als Teil einer zusammengesetzten Urkunde ausser Betracht.
BGE 136 III 627 S. 631
3.2
Das Kantonsgericht ist sodann davon ausgegangen, dass der Betrag von Fr. 2,4 Mio. von der Schuldnerin auch im Vertrag vom 29. März 2005 anerkannt worden sei. Die Bank habe diesen zwar nicht einreichen können, aber in Ziff. 13 des Rahmenkreditvertrages sei vereinbart worden, dass der Vertrag vom 29. März 2005 als aufgehoben gelte, womit dessen Existenz nachgewiesen sei.
Abgesehen davon, dass es in rechtlicher Hinsicht widersprüchlich ist, einen aufgehobenen Vertrag als Rechtsöffnungstitel (selbständig oder als Teil einer zusammengesetzten Urkunde) anzusehen, kritisiert die Schuldnerin mit zutreffenden Willkürrügen, dass mit der betreffenden Aufhebungsklausel kein rechtsgültiges Zustandekommen des (mangels Auffindbarkeit bei der Bank nicht in den Akten liegenden) Vertrages vom 29. März 2005 und noch viel weniger dessen Inhalt nachgewiesen sei. Der angefochtene Entscheid äussert sich denn auch nicht im Ansatz zum Inhalt dieses Vertrages; er ist schlichtweg unbekannt.
Vor diesem Hintergrund kann der (unbekannte) Vertrag weder selbständig oder im Sinn einer zusammengesetzten Urkunde als Rechtsöffnungstitel in Betracht kommen, und entsprechend erweist sich die Feststellung, die Schuldnerin habe den Betrag, für den Rechtsöffnung verlangt wird, in drei verschiedenen Verträgen anerkannt, als willkürlich.
Für die weiteren Ausführungen ist mithin von der Sachverhaltsbasis auszugehen, dass einzig der Rahmenkreditvertrag vom 21. Dezember 2005 als gültig geschlossener Vertrag in den Akten liegt und potentiell als Rechtsöffnungstitel in Frage kommen kann.
3.3
Das Kantonsgericht hat massgeblich darauf abgestellt, dass die Schuldnerin weder auf die Bestätigung des festen Vorschusses seitens der Bank noch auf deren Kreditverlängerungen, Fälligkeitserinnerungen und Kündigungsschreiben reagiert habe.
Was für eine Bedeutung der fehlenden Reaktion seitens der Schuldnerin beizumessen ist, kann allein im ordentlichen Anerkennungsprozess eine Rolle spielen. Eigentümlichkeit des provisorischen Rechtsöffnungsverfahrens ist, dass es nicht reicht, die Schuld mit irgendwelchen Dokumenten zu plausibilisieren, sondern diese in einer vom Schuldner unterzeichneten Urkunde anerkannt sein muss, wobei sich die Schuldanerkennung auch aus einer Mehrheit von Urkunden ergeben kann. Blosses Stillschweigen zu Dokumenten der Gegenseite kann jedoch nicht zu einer Schuldanerkennung führen,
BGE 136 III 627 S. 632
auch nicht im Sinn einer zusammengesetzten Urkunde (
BGE 132 III 480
E. 4.3 S. 482). Nach der in E. 2 wiedergegebenen Definition ist vielmehr erforderlich, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nimmt. Dies trifft auf die einseitig von der Bank stammenden Schreiben - gleich wie bei Kontoauszügen (
BGE 132 III 480
E. 4.3 S. 482) - nicht zu. Sie beinhalten auch keine anerkennende Willensäusserung des Schuldners und können deshalb nicht Teil einer zusammengesetzten Schuldanerkennung sein.
3.4
Vorliegend verlangt die Bank Rechtsöffnung für einen festen Vorschuss, den sie nach ihren Ausführungen gestützt auf den Rahmenkreditvertrag gewährt hat. Nach dem in E. 2 Gesagten könnte der Rahmenkreditvertrag diesbezüglich allenfalls dann als Rechtsöffnungstitel in Betracht kommen, wenn zweifelsfrei die Auszahlung eines sich auf den betreffenden Vertrag stützenden Darlehens nachgewiesen ist.
Damit wird vom Gläubiger nichts Unmögliches, sondern Selbstverständliches verlangt. Soweit es sich um eine buchführungspflichtige Firma handelt, ist diese im Übrigen von Gesetzes wegen verpflichtet, die betreffenden Buchungsbelege während mindestens zehn Jahren aufzubewahren (
Art. 962 Abs. 1 OR
; vgl. auch die Verordnung vom 24. Februar 2002 über die Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher [Geschäftsbücherverordnung, GeBüV; SR 221.431]). Es darf von einer am Markt auftretenden Geschäftsbank erwartet werden, dass sie eine ordnungsgemässe Geschäfts- und Buchführung pflegt und Auszahlungsbelege aufbewahrt, umso mehr als es vorliegend um Millionenbeträge geht.
Wie bereits vor den kantonalen Instanzen verweist die Bank auch im bundesgerichtlichen Verfahren nur auf allgemeine Korrespondenz, obwohl die Schuldnerin die Auszahlung von Anfang an bestritten hat. In dieser Situation ist der blosse Rahmenkreditvertrag nach dem Gesagten als Rechtsöffnungstitel unzureichend und die Bank hat die Konsequenzen zu tragen, wenn sie die Auszahlung nicht nachzuweisen vermag. | null | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f3b22086-b8a3-4968-8222-4b991b3cf459 | Urteilskopf
91 IV 16
7. Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1965 i.S. Grass gegen Statthalteramt Meilen. | Regeste
1.
Art. 44 Abs. 1 und 2 SVG
. Diese Bestimmungen sind nicht anwendbar, wenn zwei Fahrzeuge nur deshalb vorübergehend nebeneinander zu fahren kommen, weil das eine das andere überholen will, sie dann aber hintereinander weiterfahren oder das eine abbiegt (Erw. 1).
2.
Art. 39 Abs. 1 SVG
. Der Führer, der nach links ausholt, um nachher besser nach rechts abbiegen zu können, hat sowohl das Ausholen wie das Abbiegen anzuzeigen (Erw. 2 a).
3.
Art. 34 Abs. 3 SVG
,
Art. 13 Abs. 5 VRV
. Er muss zudem sicher sein, dass er mit seinem Manöver weder den Vortritt des Gegenverkehrs noch denjenigen des rückseitigen Verkehrs behindert (Erw. 2 b).
4. .
Art. 277 ter Abs. 1 BStP
. Dass der kantonale Richter eine Verkehrsvorschrift zuviel als verletzt angesehen hat, ist bei geringfügigen Bussen und klarem Verschulden des Täters kein Grund, das Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 91 IV 16 S. 17
A.-
Grass fuhr am 29. Juli 1964 etwa um 06.00 Uhr mit einem Personenwagen "Chrysler" auf der Seestrasse von Rapperswil gegen Stäfa. Hinter ihm fuhr ein "Chevrolet"-Wagen, der von Kunz gesteuert war.
Grass beabsichtigte, in Stäfa nach rechts in die Stationsstrasse abzubiegen, die dort, noch ausserorts, spitzwinklig in die Seestrasse einmündet. Die Seestrasse weist auf jener Strecke einschliesslich der beidseitigen je 1 m breiten Radstreifen eine Breite von 10 m auf. Sie ist in der Mitte in der Richtung Stäfa
BGE 91 IV 16 S. 18
bis zur Einmündung der Stationsstrasse mit einer Sicherheitslinie versehen, gepaart mit einer jenseitigen Leitlinie, die nach der Einmündung weiterläuft.
Grass fuhr auf der rechten Seite seiner Strassenhälfte und holte dann, um angesichts der spitzwinkligen Verzweigung besser in die nur 5,2 m breite Stationsstrasse einfahren zu können, nach links aus, wobei er bis auf 50 cm an die Sicherheitslinie herankam. Gleichzeitig betätigte er den rechten Blinker, um anzuzeigen, dass er in die Stationsstrasse abbiegen wolle. Kunz, der das Blinklicht nicht beachtete, war der Meinung, dass Grass nach links eingespurt habe, um nach dieser Seite abzubiegen, und setzte deshalb an, ihn rechts zu überholen. Da Grass gleichzeitig nach rechts gegen die Stationsstrasse abbog, kam es zum Zusammenstoss, bei dem an beiden Wagen Schaden entstand.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Meilen büsste am 15. Dezember 1964 Grass wegen Übertretung von Art. 34 Abs. 3 und 44 Abs. 2 SVG sowie 13 Abs. 5 VRV mit Fr. 20.-, Kunz wegen Verletzung von
Art. 31 Abs. 1 SVG
mit Fr. 10.-.
C.-
Grass führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Auf Strassen, die für den Verkehr in gleicher Richtung in mehrere Fahrstreifen unterteilt sind, darf der Führer gemäss
Art. 44 Abs. 1 SVG
seinen Streifen nur verlassen, wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet. An die gleiche Voraussetzung bindet Abs. 2 das Verlassen der Fahrspur, wenn auf breiten Strassen, die - wie die Seestrasse - keine Fahrstreifen aufweisen, Fahrzeugkolonnen in gleicher Richtung nebeneinander fahren.
Diese Vorschriften gelten nach ihrem klaren Wortlaut nur für den gleichgerichteten Verkehr, Abs. 2 also bloss dann, wenn Fahrzeuge auf der rechten Fahrbahnhälfte, statt hintereinander, fortlaufend nebeneinander rollen (was nach
Art. 8 Abs. 2 VRV
nur bei dichtem Verkehr und genügendem Raum zulässig ist). Die Vorschriften des
Art. 44 SVG
sind nicht anwendbar, wenn die Fahrzeuge nur deswegen vorübergehend nebeneinander zu fahren kommen, weil das eine das andere überholen will, sie dann aber hintereinander weiterfahren oder
BGE 91 IV 16 S. 19
das eine nach links oder nach rechts abbiegt. So war es im vorliegenden Falle, wo die beiden Fahrzeuge nicht im Zweikolonnenverkehr auf Stäfa zufuhren, sondern Kunz den Wagen des Beschwerdeführers, der nach links ausgeholt hatte, um nachher nach rechts in die Stationsstrasse abzubiegen, rechts überholen wollte.
Der Einzelrichter hat daher zu Unrecht angenommen,
Art. 44 Abs. 2 SVG
sei verletzt. In den Gegenbemerkungen zur Beschwerde vertritt er denn auch die Auffassung, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, merkwürdigerweise aber ohne darzutun, warum er im Urteil den gegenteiligen Standpunkt eingenommen habe.
2.
Ein Verkehrsvorgang, wie er hier zur Beurteilung steht, ist geregelt durch die Vorschriften des
Art. 34 Abs. 3 SVG
und
Art. 13 Abs. 5 VRV
, auf die sich das angefochtene Urteil neben
Art. 44 Abs. 2 SVG
tatsächlich stützt.
a) Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren erklärt, den rechten Blinker schon vor dem Ausholen nach links gestellt zu haben. Das war vorschriftswidrig. Das Ausholen nach links ist eine Richtungsänderung im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 SVG
, die durch das entsprechende Zeichen bekanntgegeben werden muss. Dass der Führer nach links ausholt, um nachher besser nach rechts abbiegen zu können, hebt den ersten Richtungswechsel nicht auf. Erst wenn er ausgeholt hat und bevor er nach rechts abbiegt, hat er das Richtungszeichen nach rechts zu geben, dies allerdings dann früh genug vor dem Abbiegen, damit die nachfolgenden Fahrzeuge die neue Richtungsänderung noch rechtzeitig wahrnehmen können (vgl. Komm. BADERTSCHER/SCHLEGEL, S. 141). Der Beschwerdeführer wäre daher schon wegen Widerhandlung gegen
Art. 39 Abs. 1 SVG
zu bestrafen gewesen.
b) Der Beschwerdeführer ist wegen Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
und
Art. 13 Abs. 5 VRV
bestraft worden, weil er sich vor dem Abbiegen nicht vergewisserte, dass er die rechte Fahrspur ungehindert überqueren könne.
Was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, geht fehl. Das Ausholen vor dem Abbiegen nach der Gegenseite ist ein ungewohntes und im Grunde verkehrswidriges Manöver. Es kann daher nur unter der Voraussetzung zulässig sein, dass seine Ausführung den Längsverkehr nicht stört. Dieser behält unzweifelhaft den Vortritt. Demgemäss bestimmt
Art. 13
BGE 91 IV 16 S. 20
Abs. 5 VRV
ausdrücklich, dass der Führer besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls anzuhalten hat. Er muss sowohl vor dem Ausholen wie vor dem Abbiegen sicher sein, dass er mit seinem Manöver weder den Vortritt des Gegenverkehrs noch denjenigen des rückseitigen Verkehrs behindert.
Art. 13 Abs. 5 VRV
ist eine Sonderbestimmung zu der allgemeinen Vorschrift des
Art. 34 Abs. 3 SVG
, wonach der Führer, der seine Fahrrichtung ändern will, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen hat. Der Fall des Rechtsabbiegens mit vorherigem Ausholen nach der Gegenseite wird in
Art. 13 Abs. 5 VRV
mit der nachdrücklichen und deutlichen Ergänzung, dass der Fahrzeugführer nötigenfalls einen Sicherheitshalt einzuschalten hat, noch besonders hervorgehoben.
Indem der Beschwerdeführer zur Stationsstrasse abbog, ohne sich zu vergewissern, ob die zu überquerende rechte Fahrspur für das Manöver frei sei, hat er daher die beiden Vorschriften verletzt. Die Verletzung ist eine umso gröbere, als der Beschwerdeführer nach der verbindlichen Feststellung des Einzelrichters genau wusste, dass das Fahrzeug von Kunz dem seinigen unmittelbar folgte.
Dass der Beschwerdeführer den rechten Blinker betätigt hat, entlastet ihn nicht. Dieses Zeichen war nötig und vorgeschrieben, um die Absicht anzukündigen, nach rechts abzubiegen; den nach der Verkehrsordnung nicht ihm, sondern dem nachfolgenden Fahrzeug zustehenden Vortritt erlangte er damit nicht.
Art. 39 Abs. 2 SVG
sagt denn auch ausdrücklich, dass die Zeichengebung den Fahrzeugführer nicht von der gebotenen Vorsicht entbinde. Von einer solchen Entbindung kann hier umsoweniger die Rede sein, als der Beschwerdeführer im Begriffe war, ein aussergewöhnliches Manöver auszuführe n'dessen Ankündigung von einem nicht voll aufmerksamen nachfolgenden Führer leicht übersehen werden konnte. Für seine Unaufmerksamkeit ist Kunz mit Recht bestraft worden. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Beschwerdeführer für sein eigenes strafbares Verhalten einzustehen hat.
Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer der Einwand, das Fahrzeug von Kunz habe überhaupt zuwenig Raum gehabt, um gefahrlos rechts neben ihm vorbeizufahren. Die Vorsichtspflicht des Führers gemäss
Art. 34 Abs. 3 SVG
und
Art. 13 Abs. 5 VRV
ist eine unbedingte und hängt nicht davon ab, ob dem
BGE 91 IV 16 S. 21
nachfolgenden Fahrzeug zum Überholen mehr oder weniger Raum zur Verfügung steht. Es muss beim Ausholen und Abbiegen auch mit nachfolgenden Kleinfahrzeugen, wie Motorrädern, Fahrrädern und dergleichen, gerechnet werden, die noch durchkommen, wo für ein grösseres Fahrzeug nicht genügend Raum ist. Abgesehen davon kann der Führer erfahrungsgemäss versucht sein zu überholen, wo er es nicht mehr tun sollte. Die primäre Pflicht, solchen Gefährdungen durch entsprechende Vorsicht vorzubeugen, trifft aber den Führer des Fahrzeugs, das abbiegen will.
Im übrigen blieb für den 1,75 m breiten Wagen von Kunz gemäss den Feststellungen des Einzelrichtes zum Überhol n in Wirklichkeit noch ein Raum von 2,6 m und nicht nur 16 m, wie nach der Darstellung des Beschwerdeführers anzunehmen wäre. Der Beschwerdeführer übersieht, dass nach
Art. 40 Abs. 3 VRV
auch Führer anderer Fahrzeuge den Radstreifen benützen dürfen, sofern der Fa hrradverkehr dadurch nicht behindert wird. Dass dies hier der Fall gewesen sei, behauptet er aber selber nicht.
3.
Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht wegen Widerhandlung gegen
Art. 34 Abs. 3 SVG
und
Art. 13 Abs. 5 VRV
bestraft worden. Dass der Einzelrichter irrtümlich auch
Art. 44 Abs. 2 SVG
als übertreten angesehen hat, vermag eine Rückweisung umsoweniger zu rechtfertigen, als der Beschwerdeführer wegen Übertretung von
Art. 39 Abs. 1 SVG
ebenfalls zu bestrafen gewesen wäre. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass die Vorinstanz die geringfügige Busse von Fr. 20.-, mit der das Verschulden des Beschwerdeführers in sehr milder Weise gewürdigt wurde, herabsetzen würde. Selbst wenn dies gegen alle Voraussicht zutreffen sollte, so wäre das kein Grund, das Urteil aufzuheben. Dazu ist die bundesgerichtliche Instanz bei klarem Verschulden des Beschwerdeführers und einer auf alle Fälle weit innerhalb des richterlichen Ermessens liegenden Busse nicht da. Es ist zudem höchst unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer wegen des
Art. 44 Abs. 2 SVG
allein Beschwerde geführt hätte. Worum es ihm ging, war gemäss seinem Antrage und der Begründung die gänzliche Freisprechung und damit die Aufhebung der Busse.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f3b5aa30-aa29-4c1a-a8f6-e1cb73e0df55 | Urteilskopf
110 V 187
30. Urteil vom 30. Mai 1984 i.S. A. gegen Schweizerische Krankenkasse Union und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG, Art. 21 Abs. 1 Vo III: Delegierte Psychotherapie. Die an unselbständige nichtärztliche Psychotherapeuten des behandelnden Arztes delegierten medizinischen Vorkehren stellen in den in
BGE 107 V 46
gezogenen Grenzen ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG dar (Bestätigung der Rechtsprechung); Art. 21 Abs. 1 Vo III steht dem nicht entgegen (Erw. 2).
Art. 12, 22 Abs. 1 und 23 KUVG
: Gesetzliche Pflichtleistungen und Wirtschaftlichkeitskontrolle im Rahmen von Verträgen zwischen Ärzten und Kassen.
- Verträge gemäss
Art. 22 Abs. 1 KUVG
dürfen die gesetzlichen Rechte der Versicherten nicht beeinträchtigen; insbesondere können in tarifvertraglichen Vereinbarungen nicht die Pflichtleistungen in einer für die Versicherten normativen Weise näher umschrieben werden (Erw. 3a und 4).
- Aus
Art. 23 KUVG
ergibt sich keine Kompetenz, die an die wirtschaftliche Behandlung zu stellenden Anforderungen in der kantonalen Gesetzgebung oder in Verträgen gemäss
Art. 22 Abs. 1 KUVG
generell-abstrakt zu regeln;
Art. 23 KUVG
erlaubt den Kassen die Wirtschaftlichkeitsprüfung bloss im konkreten Behandlungsfall (Erw. 4).
- Die Leistungspflicht der Kassen für die an unselbständige Psychotherapeuten delegierte Psychotherapie darf in Verträgen im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 KUVG
nicht generell von der Voraussetzung abhängig gemacht werden, dass der delegierende Arzt einen Spezialarzttitel für Psychiatrie und Psychotherapie trägt und dass der nichtärztliche Psychotherapeut eine bestimmte fachliche Ausbildung besitzt (Erw. 5).
- In solchen Verträgen kann im Sinne von Richtlinien umschrieben werden, unter welchen Voraussetzungen die Wirtschaftlichkeit der Behandlung im Regelfall als erfüllt betrachtet werden kann. Insofern lässt sich die zürcherische Vereinbarung bezüglich delegierter Psychotherapie nicht beanstanden (Erw. 6 und 7). | Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 110 V 187 S. 189
A.-
Die 1941 geborene Caterina A. ist Mitglied der Schweizerischen Krankenkasse Union und bei dieser unter anderem für Krankenpflege versichert. In der Zeit vom 1. Januar bis 28. Februar 1982 unterzog sie sich einer psychiatrischen Behandlung beim Arzt und Psychoanalytiker Dr. med. X. in Zürich. Die Psychotherapie wurde indes durch den bei Dr. X. angestellten (nichtärztlichen) Psychologen Y. vorgenommen. Dr. X. stellte Caterina A. hierfür am 31. Januar und 4. März 1982 Rechnung im Betrage von je Fr. 280.-; veranschlagt wurde jeweils 16mal die neue, am 1. Januar 1982 in Kraft getretene Tarifposition 769 (delegierte Psychotherapie) des Zürcher Tarifvertrages. Caterina A. reichte diese Honorarnoten der Krankenkasse Union zur Abrechnung ein. Mit Verfügung vom 21. Mai 1982 lehnte die Kasse eine Kostenübernahme ab und begründete dies damit, dass Dr. X. nicht berechtigt sei, delegierte Psychotherapie zu Lasten der Krankenkassen zu betreiben.
B.-
Hiegegen liess Caterina A. Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung der Kassenverfügung vom 21. Mai 1982 seien ihr Fr. 504.- zu vergüten. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Oktober 1982 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Caterina A. ihr Rechtsbegehren erneuern.
Die Kasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei in dem Sinne gutzuheissen, dass die Akten zur Vervollständigung des Sachverhalts und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Kasse zurückzuweisen seien.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
haben die Leistungen der Krankenkassen bei ambulanter Behandlung mindestens zu umfassen die ärztliche Behandlung (lit. a), die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen (lit. b), die von einem Arzt verordneten Arzneimittel (lit. c) und angeordneten Analysen (lit. d) sowie die Behandlung durch einen Chiropraktor (lit. e).
Gemäss
Art. 12 Abs. 5 KUVG
bezeichnet der Bundesrat nach Anhören einer von ihm bestellten Fachkommission die Leistungen
BGE 110 V 187 S. 190
gemäss Abs. 2 Ziff. 1 lit. a und b dieser Bestimmung. Die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung vom 15. Januar 1965 die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ist eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich umstritten, so entscheidet das Departement des Innern nach Anhören der Fachkommission, ob sie als Pflichtleistung zu übernehmen ist.
Nach der Verfügung 8 des Eidgenössischen Departements des Innern über die Krankenversicherung vom 16. Dezember 1965 gilt die Psychotherapie als ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a und Ziff. 2 KUVG, mit Ausnahme der analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methoden.
2.
a) Nach der Rechtsprechung ist die psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit als "ärztliche Behandlung" im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG und damit als eine von den anerkannten Krankenkassen zu entschädigende ärztliche Leistung zu qualifizieren, sofern die betreffende therapeutische Vorkehr nach den Geboten der ärztlichen Wissenschaft und Berufsethik sowie nach den Umständen des konkreten Falles grundsätzlich an eine solche (unselbständige) Hilfsperson delegierbar ist (
BGE 107 V 46
).
b) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die hiegegen erhobene Kritik (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 365, Fussnote 842; im vorliegenden Verfahren eingelegtes Rechtsgutachten von Prof. Maurer vom 6. Oktober 1981, seinerzeit erstattet für das Konkordat der schweizerischen Krankenkassen) vermag nichts zu ändern. Es wird eingewendet, die Bezeichnung der Leistungen gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG sei aufgrund von
Art. 12 Abs. 5 KUVG
Recht und Pflicht des Bundesrates, der von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und mit Art. 21 Abs. 1 Vo III ausdrücklich bestimmt habe, dass die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung nur die vom Arzt vorgenommenen therapeutischen Massnahmen umfasse. Das Eidg. Versicherungsgericht sei nicht zuständig, die vom Bundesrat festgelegten Leistungen zu erweitern. Das ist indessen mit der angeführten Rechtsprechung auch nicht geschehen.
BGE 110 V 187 S. 191
Nach der Botschaft zum revidierten
Art. 12 KUVG
(BBl 1961, 1425) verpflichtet das heutige KUVG im Grundsatz die Kassen zur Entschädigung aller vom Arzt vorgenommenen Behandlungen, sieht anderseits aber mit
Art. 12 Abs. 5 KUVG
die Möglichkeit vor, bestimmte medizinische Vorkehren unter gewissen Voraussetzungen vom Katalog der Pflichtleistungen auszuklammern oder nur beschränkt zuzulassen. Primäre Aufgabe im Rahmen des
Art. 12 Abs. 5 KUVG
ist es daher im vorliegenden Zusammenhang, die Pflichtleistungen soweit nötig hinsichtlich bestimmter Behandlungen zu umschreiben (BBl 1961, 1425), wie das denn mit der Verfügung 8 des Eidgenössischen Departements des Innern bezüglich der Psychotherapie geschehen ist. Ob der Bundesrat bei der Eingrenzung der Pflichtleistungen auch zu Einschränkungen in personeller Hinsicht befugt wäre und deshalb nur die vom Arzt persönlich erbrachten medizinischen Massnahmen als Pflichtleistung zulassen könnte, braucht hier nicht geprüft zu werden, da weder Art. 21 Abs. 1 Vo III noch die erwähnte Verfügung 8 eine solche Beschränkung enthalten.
Wohl bezeichnet Art. 21 Abs. 1 Vo III als Pflichtleistung "die vom Arzt vorgenommenen diagnostischen und therapeutischen Massnahmen". Dieser Wortlaut besagt indes keineswegs, dass nur die vom Arzt persönlich durchgeführten medizinischen Massnahmen zu den Pflichtleistungen gehören. Es ist in der Literatur (MAURER, Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 323; GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, S. 396; BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, 1969, S. 43 und 88) und Rechtsprechung (
BGE 107 V 48
Erw. 2,
BGE 100 V 4
Erw. 2) wie auch in der Kassenpraxis anerkannt, dass unter den Begriff der ärztlichen Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG in gewissen Grenzen auch Massnahmen fallen, die unter direkter Kontrolle des Arztes durch das bei ihm angestellte medizinische Hilfspersonal vorgenommen werden. Schon vor der Revision des KUVG wurden solche Verrichtungen der ärztlichen Behandlung zugerechnet und damit grundsätzlich in die Pflichtleistungen mit einbezogen (BBl 1961, 1425 lit. aa). Daran hat sich mit der Revision nichts geändert. Diese ging unter anderem wesentlich dahin, die Pflichtleistungen auszudehnen einerseits auf die therapeutischen Massnahmen selbständiger medizinischer Hilfspersonen und anderseits auf Behandlungsarten, die vom Arzt oder unter seiner direkten Aufsicht von unselbständigen Hilfspersonen vorgenommen werden, die aber bisher nicht zu den Pflichtleistungen zählten
BGE 110 V 187 S. 192
(BBl 1961, 1425 lit. aa Abschnitt 2). Dagegen fehlt in der bundesrätlichen Botschaft jeder Hinweis darauf, dass eine Einschränkung der Pflichtleistungen auf die vom Arzt persönlich erbrachten Massnahmen beabsichtigt war. Wenn in lit. aa Abschnitt 3 von der vom "Arzt selbst vorgenommenen Behandlung" die Rede ist, so stellt das offensichtlich nur eine verkürzte Ausdrucksweise dar, bei welcher die Mitarbeit des in der ärztlichen Praxis angestellten medizinischen Hilfspersonals als selbstverständlich inbegriffen betrachtet wurde; es wollte damit lediglich der Gegensatz zu den von den selbständigen medizinischen Hilfspersonen erbrachten Leistungen hervorgehoben werden. Angesichts der grossen Tragweite, welche eine Begrenzung der Pflichtleistungen auf die vom Arzt in eigener Person erbrachten medizinischen Massnahmen gehabt hätte, und der Tatsache, dass damit die im alten Recht bestehende Praxis geändert und die Pflichtleistungen in Abweichung vom gesetzlichen Begriff der ärztlichen Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG umschrieben worden wären, versteht es sich von selbst, dass der Bundesrat eine solche Absicht ausdrücklich erwähnt und im Verordnungstext unmissverständlich formuliert hätte, was indessen nicht geschehen ist. Die streitige Wendung in Art. 21 Abs. 1 Vo III ist daher inhaltlich mit dem Begriff der ärztlichen Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG gleichzusetzen. Beizufügen bleibt, dass auch nach Zivilrecht bei persönlich zu erbringenden Leistungen der Beizug von Hilfspersonen zulässig (BECKER, N. 2 zu
Art. 68 OR
, und GAUTSCHI, N. 40 lit. c Ziff. 1 zu
Art. 398 OR
; VON TUHR, Obligationenrecht, Bd. II, S. 23 f.) und die Verwendung von Hilfspersonen in Arztpraxen üblich und unumgänglich ist, so dass die abgelehnte gutachtliche Auslegung des Art. 21 Abs. 1 Vo III auch unter diesem Blickwinkel nicht einzuleuchten vermag.
3.
a) Nach
Art. 22 Abs. 1 KUVG
werden die Taxen für die Leistungen der Ärzte in Verträgen zwischen diesen und den Krankenkassen festgelegt. Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung können überdies die mit den Taxen zusammenhängenden Fragen wie auch die anderweitigen Beziehungen zwischen Ärzten und Kassen sein (BBl 1962 II 1274 lit. e; SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, Diss. Zürich 1973, S. 174; BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 79). Die Parteien können hiebei den Inhalt ihrer Vereinbarungen grundsätzlich frei bestimmen, jedoch unter Vorbehalt der zwingenden Normen des KUVG und seiner Nebenerlasse; insbesondere dürfen die Verträge nicht
BGE 110 V 187 S. 193
die den Versicherten gesetzlich zustehenden Rechte beeinträchtigen (
Art. 22 Abs. 3 KUVG
; BBl 1962 II 1274lit. e;
BGE 97 V 18
Erw. 7; SCHÄREN, a.a.O., S. 172 und 175).
b) Am 17. Dezember 1981 vereinbarten die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich und der Verband der Krankenkassen im Kanton Zürich eine neue Tarifposition (769) für die psychotherapeutischen Leistungen der unselbständigen medizinischen Hilfspersonen des Arztes. Gleichentags schlossen sie eine "Vereinbarung betr. Interpretation der Position 769 (delegierte Psychotherapie)". Danach sind die Kassen leistungspflichtig, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
1. Beim delegierenden Arzt
1.1 Spezialausbildung in Psychiatrie und Psychotherapie gemäss Paragraph 13, Abs. 1 und 2 über die Verordnung über die Ärzte oder in Ausnahmefällen.
1.2 Bewilligung aufgrund entsprechender Befähigung durch die "Paritätische Psychotherapiekommission", zusammengesetzt aus je 2 Vertretern des Verbandes der Krankenkassen im Kanton Zürich und der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich unter neutralem Vorsitz.
2. Beim nichtärztlichen Psychotherapeuten
2.1 Abgeschlossenes Studium an der Universität Zürich mit Lizentiat oder Doktorat in
- Psychologie einschliesslich Psychopathologie oder
- Pädagogik einschliesslich Sonderpädagogik oder Psychopathologie
oder
2.2 gleichwertiges Studium an einer anderen schweizerischen Hochschule
oder
2.3 Bewilligung aufgrund entsprechender Befähigung durch die
"Paritätische Psychotherapiekommission". Eine bisherige Tätigkeit mit Schwergewicht in delegierter Psychotherapie von mindestens 4 Jahren wird als Nachweis der Befähigung anerkannt.
2.4 In jedem Falle Tätigkeit als Arbeitnehmer des delegierenden Arztes und in dessen Praxisräumen.
3. Weitere Voraussetzungen
3.1 Für denselben Arzt dürfen gleichzeitig nicht mehr als drei nichtärztliche Psychotherapeuten mit wöchentlich insgesamt nicht mehr als 60 Therapiestunden tätig sein.
3.2 Der delegierende Arzt meldet der Ärztegesellschaft seine Absicht, in seiner Praxis delegierte Psychotherapie durchzuführen unter Angabe der Personalien des bzw. der angestellten nichtärztlichen Psychotherapeuten samt Befähigungsausweis. Die Ärztegesellschaft erstattet entsprechende Mitteilung an den Krankenkassenverband. Vorbehalten bleiben das Bewilligungsverfahren bei der "Paritätischen Psychotherapiekommission".
3.3 Durch Position 769 abgegolten ist die effektive, vom nichtärztlichen Psychotherapeuten am Patienten erbrachte Behandlungszeit.
BGE 110 V 187 S. 194
Hiefür nicht zusätzlich verrechnet werden darf eine Konsultationstaxe. In Position 769 eingeschlossen bzw. nicht verrechenbar sind die Supervisionstätigkeit sowie Team- und Fallbesprechungen zwischen Arzt und angestellten Psychotherapeuten. Bei Gruppentherapie verrechenbar ist Position 769 geteilt durch die Zahl der Teilnehmer.
Bei dem in Ziff. 1.1 der Interpretationsvereinbarung zitierten § 13 Abs. 1 der kantonalzürcherischen Verordnung über die Ärzte geht es um die Berechtigung zur Führung eines Spezialarzttitels der Verbindung der Schweizer Ärzte (FMH) und bei Abs. 2 um eine Ausnahmebewilligung der kantonalen Gesundheitsdirektion zur Führung eines Spezialarzttitels bei einer dem Spezialarzt FMH entsprechenden Ausbildung. Dr. med. X. ist weder Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, noch besitzt er eine Ausnahmebewilligung der kantonalen Gesundheitsdirektion. Er hat auch keine Bewilligung gemäss Ziff. 1.2 der Interpretationsvereinbarung eingeholt.
c) Die Kasse verweigerte im vorliegenden Fall Leistungen mit der Begründung, dass Dr. X. weder Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie noch einem solchen bewilligungsweise gleichgestellt sei. Zudem genüge allenfalls auch der nichtärztliche Therapeut den Anforderungen der Interpretationsvereinbarung nicht.
Art. 23 KUVG
(Gebot der wirtschaftlichen Behandlung) berechtige dazu, in Verträgen zwischen Kassen und Ärzten die Leistungspflicht im Bereiche der delegierten Psychotherapie allgemeinverbindlich und abschliessend festzulegen. Dem kann aus den nachstehend aufgeführten Gründen in dieser Form nicht zugestimmt werden.
4.
Die Pflichtleistungen der Krankenkassen sind durch Gesetz und Verordnung zwingend und endgültig festgelegt. Sie können und dürfen deshalb in tarifvertraglichen Vereinbarungen nicht in einer für die Parteien oder die Versicherten normativen Weise näher umschrieben werden. Wohl haben die Kassen das Recht und die Pflicht, darüber zu wachen, dass sie ihre Mittel nur für Behandlungen ausgeben, die dem Gebot der Wirtschaftlichkeit genügen.
Art. 23 KUVG
gestattet jedoch die Prüfung dieser Frage lediglich im konkreten Krankheitsfall und gibt keinerlei Kompetenz der Art, dass durch Verträge zwischen den Kassen und der Ärzteschaft oder durch kantonalrechtliche Vorschriften die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Behandlungsweise durch generell-abstrakte oder sonstwie für den Versicherten rechtsverbindliche Vorschriften geregelt werden könnten. Den Kassen steht von Gesetzes wegen bloss die Möglichkeit offen, von den behandelnden Ärzten zusätzliche
BGE 110 V 187 S. 195
Auskünfte über den einzelnen Krankheitsfall und die angewandte Therapie sowie deren Durchführung in fachlicher und personeller Hinsicht einzuholen und aufgrund dieser Angaben die Wirtschaftlichkeit im betreffenden Fall zu beurteilen.
Der Hinweis der Kasse auf die praxisgemäss zulässige statistische Vergleichsmethode zur Berechnung von Rückforderungen übersetzter Arzthonorare (
BGE 103 V 154
Erw. 5,
BGE 99 V 196
Erw. 1b,
BGE 98 V 162
Erw. 3; RSKV 1982 Nr. 489 S. 122 Erw. 3a) ist unbehelflich. Denn auch hiebei handelt es sich um Einzelfallprüfung, weil damit in den von der Rechtsprechung gezogenen Grenzen festgestellt werden kann, dass der Arzt mit einzelnen (dank dieser Methode nicht näher zu spezifizierenden) Rechnungen einer bestimmten Periode gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit verstossen hat. Die Ergebnisse der statistischen Ermittlungen sind zudem nicht durchwegs und nicht in jedem Falle uneingeschränkt massgebend; die statistischen Grundlagen müssen mit der zu überprüfenden Praxis vergleichbar sein, wobei Abweichungen und Besonderheiten zu berücksichtigen sind.
5.
In materiellrechtlicher Hinsicht tangieren die Ziff. 1 und 2.1 bis 2.3 der Interpretationsvereinbarung - verstanden als allgemein gültige Leistungsvoraussetzungen - das Arztwahlrecht des Versicherten (hier:
Art. 16 Abs. 1 KUVG
) und mittelbar auch die gesetzliche Ordnung der Pflichtleistungen.
a) Nach Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 1 KUVG
steht dem Versicherten die Wahl unter den an seinem Wohnort oder dessen Umgebung praktizierenden Vertragsärzten frei (BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 44; SCHÄREN, a.a.O., S. 205; HÜHNERWADEL, Die Krankenversicherung, S. 86). Dabei hat das Kassenmitglied grundsätzlich Anspruch darauf, für sämtliche unter die gesetzlichen Pflichtleistungen fallenden ärztlichen Massnahmen entschädigt zu werden, wenn es sich zu einem in seiner Wahl stehenden Vertragsarzt begibt. Dies beruht zum einen darauf, dass das Arztdiplom den Inhaber zur Ausübung des Arztberufes im ganzen Bereich der medizinischen Wissenschaften berechtigt (WAGNER, Die Voraussetzungen zur Zulassung zum Arztberuf und deren verfassungsrechtliche Grundlage, Diss. Zürich 1979, S. 47 und 59) und die Anerkennung als Spezialarzt rechtlich prinzipiell weder Vorrechte noch Begrenzungen bezüglich der ärztlichen Tätigkeit bewirkt (WAGNER, a.a.O., S. 22 und 88 je in fine). Zum andern ergibt es sich aus der Tatsache, dass das KUVG diese Ordnung ebensowenig wie die therapeutische Freiheit des Arztes
BGE 110 V 187 S. 196
(RSKV März 1968 Nr. 19 S. 12 Erw. 2; SCHÄREN, a.a.O., S. 109) beschränkt und hiezu auch keine Handhabe bietet, mithin auch im Rahmen der mit Art. 22 Abs. 1 und 16 Abs. 1 KUVG gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten weder in die berufliche noch in die therapeutische Freiheit des Arztes eingegriffen werden kann. Ausgenommen sind Interventionen im Einzelfall aufgrund von
Art. 23 KUVG
.
Zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehören unter den in
BGE 107 V 46
dargelegten Voraussetzungen auch die durch unselbständige Psychologen oder Psychotherapeuten vorgenommenen medizinischen Verrichtungen, da deren Tätigkeit in diesen Grenzen einen untrennbaren Teil der ärztlichen Behandlung gemäss Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG bildet. Diese medizinischen Vorkehren fallen unter den Leistungstitel der ärztlichen Behandlung unabhängig davon, ob der jeweils delegierende Arzt einen Spezialistentitel führt oder nicht. Sodann hängt die Leistungspflicht für den delegierten Psychotherapieanteil nicht generell von einer bestimmten Qualifikation des angestellten nichtärztlichen Psychologen oder Psychotherapeuten ab. Das KUVG enthält keine Regelung über diese ärztlichen Hilfskräfte und kennt auch keine Kompetenznorm des Inhalts, dass Ärzte und Kassen diesen Bereich vertraglich ordnen könnten. Im kantonalzürcherischen Recht finden sich ebenfalls keine Normen zu diesen Hilfspersonen. Solange diesbezüglich ausdrückliche Rechtsbestimmungen fehlen, liegt es grundsätzlich in der Entscheidung und Verantwortung des Arztes, welche Qualifikation der von ihm angestellte Psychotherapeut mitzubringen hat. Hingegen können Leistungen verweigert werden, wenn die Prüfung im Einzelfall zeigt, dass die Behandlung aufgrund fehlender Qualifikation der Hilfskraft unwirtschaftlich ist (
Art. 23 KUVG
; vgl. auch
Art. 22ter Abs. 3 KUVG
).
b) Wäre ein Arzt in Anwendung der streitigen Interpretationsvereinbarung mangels Spezialarzttitel FMH bzw. mangels Bewilligung zur Ausübung delegierter Psychotherapie oder infolge unzureichender beruflicher Qualifikation der Hilfskraft in einem konkreten Behandlungsfall zum Beizug des bei ihm angestellten Psychotherapeuten zu Lasten der Krankenkassen nicht befugt, so müsste sich der Versicherte an einen andern Arzt wenden, was gegen die oben dargelegte freie Arztwahl verstiesse, oder aber er hätte die Kosten für die Bemühungen des angestellten Psychotherapeuten selber zu tragen, obwohl sich die Pflichtleistungen der Krankenkassen im Rahmen der ärztlichen Behandlung nach dem
BGE 110 V 187 S. 197
oben Gesagten auch hierauf erstrecken. Die Ziff. 1 und 2.1 bis 2.3 der Interpretationsvereinbarung, verstanden als generelle Leistungsvoraussetzungen, würden somit in unzulässiger Weise in gesetzlich gewährleistete materielle Rechte der Versicherten eingreifen.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Ziff. 1 und 2.1 bis 2.3 der Interpretationsvereinbarung sowohl aus formellrechtlichen als auch aus materiellrechtlichen Gründen nicht im Sinne einer auch für die Versicherten rechtsverbindlichen - in jedem Fall zu erfüllenden - Norm verstanden und angewendet werden dürfen, weshalb im vorliegenden Fall Leistungen für die der Beschwerdeführerin gewährten (delegierten) Psychotherapie nicht einfach mit dem blossen Hinweis auf die Bestimmungen der Interpretationsvereinbarung abgelehnt werden durften.
6.
Das bedeutet allerdings nicht, dass das streitige Vertragswerk für die Kassen gänzlich unbeachtlich wäre. Obschon das KUVG die berufliche und therapeutische Freiheit des eidgenössisch diplomierten Arztes grundsätzlich nicht einengt, so ergeben sich faktisch gleichwohl Einschränkungen, indem gewisse medizinische Spezialgebiete Ärzten mit besondern theoretischen und praktischen Kenntnissen vorbehalten bleiben müssen, andernfalls ein erhebliches Risiko nicht fachgerechter Ausführung und unwirtschaftlicher Behandlung (
Art. 23 KUVG
) bestünde. So ist eine wirtschaftliche Behandlungsweise sicher nicht ohne weiteres gewährleistet, wenn der psychotherapeutisch tätige Arzt nicht über ein Mindestmass an beruflichem Spezialwissen dieses Fachbereichs verfügt, ebenso wenn er mangels Kompetenz nicht in der Lage ist, einen fachlich und menschlich genügend ausgewiesenen Psychotherapeuten zu wählen und diesen richtig zu unterweisen oder zu überwachen. Ebenso muss die Wirtschaftlichkeit als gefährdet erscheinen, wenn der nichtärztliche Psychotherapeut eine hinreichende berufliche Ausbildung vermissen lässt.
Unter diesem Blickwinkel können die Ziff. 1 bis 2.3 der Interpretationsvereinbarung als positive Umschreibung der Kriterien qualifiziert werden, bei deren Erfüllung im Regelfall die Wirtschaftlichkeit der Behandlung als garantiert zu betrachten ist. In diesem Sinne stellt die "Bewilligung" gemäss den Ziff. 1.2 und 2.3 der Interpretationsvereinbarung (im Gegensatz zu einer förmlichen Zulassung zur Praxis der delegierten Psychotherapie) eine Bestätigung dafür dar, dass grundsätzlich unter dem Aspekt der beruflichen Qualifikation des Arztes und seiner medizinischen Hilfsperson
BGE 110 V 187 S. 198
Gewähr für eine wirtschaftliche Behandlungsweise besteht. Durch die Ausscheidung der zu keinen Bedenken Anlass gebenden Praxen und medizinischen Hilfskräfte wird die Arbeit der Kassen wesentlich vereinfacht, indem diese in diesen Fällen bei der Prüfung einer konkreten Leistungssache und damit beim weit überwiegenden Teil delegierter Psychotherapie der Qualifikationsfrage nicht mehr näher nachzugehen haben.
Den streitigen Ziffern der Interpretationsvereinbarung ist daher lediglich der Charakter einer Richtlinie zur Erleichterung der Wirtschaftlichkeitskontrolle im Einzelfall beizumessen. In diesem Rahmen ist gegen die in diesen Ziffern getroffenen - durchaus zweckmässigen - Abgrenzungskriterien nichts einzuwenden, ebensowenig gegen die Aufnahme solcher Richtlinien in tarifvertragliche Vereinbarungen, zumal damit Ungleichbehandlungen zwischen den einzelnen Kassen bei der Beurteilung gleicher Sachverhalte wie auch Differenzen zwischen den Vertragspartnern vermieden werden können.
7.
Enthalten die Ziff. 1 bis 2.3 der Interpretationsvereinbarung eine positive Umschreibung der Voraussetzungen, unter denen die Wirtschaftlichkeit der Behandlung unter dem Blickwinkel der beruflichen Qualifikation in der Regel als gegeben betrachtet werden kann, so bedeutet das nach dem Gesagten nicht, dass die erforderliche Wirtschaftlichkeit in den übrigen Fällen ausgeschlossen wäre. Vielmehr haben die Kassen die fragliche Prüfung nach dem Gesagten gerade in diesen Fällen vorzunehmen.
Dr. X. hatte sich unter Hinweis auf die Unrechtmässigkeit der Interpretationsvereinbarung geweigert, der Kasse die von ihr verlangten Auskünfte zu erteilen, weshalb die Kasse zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit im streitigen Leistungsfall nicht in allen Teilen in der Lage war. Dr. X. ist jedoch unabhängig von der Interpretationsvereinbarung zu Auskünften verpflichtet. Da sich mithin der Sachverhalt als nicht hinreichend abgeklärt erweist, wird die Sache zur Ergänzung der Akten und zu anschliessender neuer Verfügung an die Kasse zurückgewiesen.
Falls nach der angeordneten näheren Abklärung eine Pflichtleistung anzunehmen ist, hat die Kasse diese nach der Tarifposition 769 zu entschädigen. Die vertragliche Vereinbarung der Ärzte und Kassen ist dahin auszulegen, dass die Position 769 für jede Art delegierter Psychotherapie Anwendung finden soll, die bundesrechtlich als Pflichtleistung gilt...
BGE 110 V 187 S. 199
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Oktober 1982 und die Kassenverfügung vom 21. Mai 1982 aufgehoben werden und die Sache an die Krankenkasse Union zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f3b83890-bebd-4525-b99f-dc1d854a5cea | Urteilskopf
101 Ia 323
54. Extrait de l'arrêt du 29 octobre 1975 en la cause Dubied c. Autorité tutélaire de surveillance du canton de Neuchâtel. | Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus.
Beschwerde rechtzeitig bei der zum Empfang zuständigen Behörde, aber mit der Bezeichnung einer zum Entscheid unzuständigen Behörde eingereicht. | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 101 Ia 323 S. 323
Dans le canton de Neuchâtel, le Tribunal cantonal est l'Autorité tutélaire de surveillance; les jugements des autorités tutélaires peuvent être déférés au Tribunal cantonal, dans les formes prescrites pour le recours en cassation. Pierre-Denis Dubied a formé contre un tel jugement un recours adressé non au Tribunal cantonal, mais à l'Autorité tutélaire de surveillance. Celle-ci, pour ce motif, l'a déclaré irrecevable. Le Tribunal fédéral a annulé cette décision attaquée par la voie du recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
La seule erreur qui a entaché l'acte de recours du 9 juillet 1975 résidait dans la désignation de l'autorité saisie. Le recours a bien été adressé au Tribunal cantonal, mais en tant qu'autorité tutélaire de surveillance. Il n'est pas contesté, pour le surplus, que l'acte de recours satisfait aux conditions de forme auxquelles est subordonné le recours en cassation, et que le recourant se référait expressément aux art. 393 ss du code de procédure civile du canton de Neuchâtel, du 7 avril 1925, concernant ledit recours.
Selon la jurisprudence, un formalisme excessif, qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique de manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice condamné par l'art. 4 Cst. (RO 96 I 318, 94 I 524, 92 I 11, 16 et les arrêts cités). En l'espèce, on ne voit guère quel intérêt digne de protection serait à même de justifier la décision entreprise.
Il est certes essentiel, pour que l'acte de procédure puisse remplir sa fonction, qu'il soit adressé à l'autorité compétente. Mais cet intérêt est satisfait lorsque, comme en l'espèce, l'acte de procédure, déposé en temps utile auprès de l'autorité compétente pour le recevoir, porte l'adresse d'une autorité incompétente pour statuer. Une telle conclusion s'impose d'autant plus que le recourant s'était expressément référé, dans son acte de recours, aux dispositions du code de procédure civile concernant le recours en cassation. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
f3c02239-fc63-415c-8542-0389ae488503 | Urteilskopf
108 V 265
58. Auszug aus dem Urteil vom 23. November 1982 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Ulrich und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 78 Abs. 4 KUVG
. Diese Sonderregel ist nicht nur hinsichtlich der Festlegung der Jahreslohnperiode in Verbindung mit Abs. 1 dieser Bestimmung zu interpretieren, sondern auch bezüglich der Frage, welche betrieblichen Verhältnisse für die Berechnung des Jahresverdienstes massgebend sind (Erw. 2).
Art. 152 OG
. Die Voraussetzung der Bedürftigkeit muss im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erstellt sein (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 108 V 265 S. 266
A.-
Der 1959 geborene René Ulrich, der seit anfangs Dezember 1975 als Schriftsetzerlehrling in der Firma T. AG, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb, beschäftigt war, verursachte am 20. Juli 1978 mit seinem Kleinmotorrad einen Verkehrsunfall. Dabei zog er sich verschiedene schwere Verletzungen zu, von denen vor allem eine rechtsseitige Armlähmung bestehen blieb. Mit Verfügung vom 29. August 1979 sprach ihm die SUVA eine am 1. August 1979 beginnende Invalidenrente zu, wobei der Rentenberechnung für die Zeit nach dem 1. Dezember 1979 - dem Termin, an welchem der Versicherte ohne Unfall seine vierjährige Lehre beendet hätte - ein Jahresverdienst von Fr. 25'679.-- zugrunde gelegt wurde.
B.-
Beschwerdeweise machte René Ulrich u.a. geltend, es sei in Abänderung der angefochtenen Verfügung bei der Rentenfestsetzung ein massgebender Jahresverdienst von Fr. 31'000.-- anzurechnen. Das Versicherungsgericht des Kantons Schwyz hiess die Beschwerde in diesem Punkt teilweise gut, indem die SUVA zum Erlass einer neuen Rentenverfügung auf der Grundlage eines Jahresverdienstes von Fr. 27'740.-- verhalten wurde (Entscheid vom 25. April 1980).
C.-
Hiegegen führt die SUVA Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. René Ulrich lässt sich u.a. mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen; sodann sei die Rentenverfügung vom 29. August 1979 "abzuändern und im Sinne der Ausführungen aufgrund der Einkommensverhältnisse in halbstädtischen und städtischen Verhältnissen zu erhöhen"; im weitern wird um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig an der Rentenzusprechung vom 29. August 1979 ist einzig, wie hoch der Jahresverdienst als Element der Rentenberechnung einzustufen sei.
a) Nach
Art. 77 KUVG
wird die Invalidenrente rechnerisch in Prozenten des Jahresverdienstes des Versicherten festgesetzt, wobei die Rente bei vollständiger Invalidität 70% des Jahresverdienstes beträgt und bei nur teilweiser Erwerbsunfähigkeit entsprechend gekürzt wird. Als Jahresverdienst gilt der Lohnbetrag, den der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall in dem die Versicherung bedingenden Betrieb bezogen hat (
Art. 78 Abs. 1 KUVG
). Demgegenüber bestimmt
Art. 78 Abs. 4 KUVG
, welcher insbesondere auf den Fall des Lehrlings zur Anwendung gelangt (
BGE 102 V 146
Erw. 2): "Bezog der Versicherte am Tag des Unfalles noch nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird sein Jahresverdienst von dem Zeitpunkte an, wo er ohne den Unfall diesen Lohn mutmasslich bezogen hätte, nach diesem berechnet." Nach ständiger
BGE 108 V 265 S. 267
Rechtsprechung gilt als "voll leistungsfähig" im Sinne von
Art. 78 Abs. 4 KUVG
bereits jener Versicherte, der sein primäres Ausbildungsziel erreicht hat und seinen Beruf normal ausüben kann (
BGE 106 V 229
Erw. 2,
BGE 102 V 146
Erw. 2 mit Hinweis).
Art. 78 Abs. 4 KUVG
bezweckt als Ausnahmebestimmung (
BGE 96 V 29
) einzig, den Versicherten von dem Moment an, da er sein volles Leistungsvermögen erreicht hätte, in gleicher Weise zu behandeln, wie wenn die berufliche Ausbildung im Zeitpunkt des Unfalles beendet gewesen wäre (
BGE 102 V 146
Erw. 2 i. f.). Im Lichte dieser engen Zweckbestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht
Art. 78 Abs. 4 KUVG
dahingehend ausgelegt, dass für die Festsetzung des anrechenbaren Verdienstes in zeitlicher Hinsicht nach der Regel des Abs. 1 zu verfahren, somit auf die innerhalb eines Jahres vor dem Unfall herrschenden Lohnverhältnisse abzustellen ist (
BGE 102 V 147
Erw. 3).
b) Die Vorinstanz will die von der SUVA nach den erwähnten Grundsätzen vorgenommene Bemessung des Jahresverdienstes über Fr. 25'679.-- insofern korrigieren, als von den "marktüblich bezahlten Löhnen" und nicht von den im Lehrbetrieb des Beschwerdegegners geltenden Verdienstansätzen auszugehen sei, auf welche die Anstalt abstellte. Das kantonale Gericht begründet seine Haltung damit, es handle sich bei dem gemäss
Art. 78 Abs. 4 KUVG
zu ermittelnden Jahresverdienst um einen "mutmasslichen" Lohn; sodann würden viele junge Berufsleute nach Lehrabschluss ihre Stelle wechseln; im Gegensatz zum gewöhnlichen Arbeitnehmer bilde die Tätigkeit in dem die Versicherung bedingenden Betrieb für den Lehrling keine notwendige Grundlage für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes; der Lehrling wähle deshalb, gerade in ländlichen Betrieben, womöglich die nächstgelegene Unternehmung, um Spesen zu sparen; in solchen Verhältnissen sei das Lohnniveau jedoch tiefer, weshalb es als unbillig erscheine, "wenn der zufällige Arbeitsplatz eines Lehrlings schliesslich Auswirkungen auf seine allfällige Rente haben" könne.
Der Beschwerdegegner fügt dem bei, das Wort "mutmasslich" beziehe sich auf den Zeitpunkt und die Höhe des Vergleichsverdienstes; im weitern könnten nur eine "konkrete Berechnungsweise" und eine von den Prinzipien des
Art. 78 Abs. 1 KUVG
abweichende "Sonderlösung" den seit der Entstehung des Gesetzes vielfältig geänderten wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung tragen und eine ungerechtfertigte Behandlung des Lehrlings verhindern.
BGE 108 V 265 S. 268
Die SUVA ist dagegen der Ansicht, die Regel des
Art. 78 Abs. 1 KUVG
, wonach für die Bemessung des Jahresverdienstes auf den die Versicherung bedingenden Betrieb abzustellen sei, müsse aus systematischen und teleologischen Überlegungen auch dann Anwendung finden, wenn eine Rentenberechnung gemäss
Art. 78 Abs. 4 KUVG
erfolge.
c) Zur Frage, ob der massgebliche Jahresverdienst nach
Art. 78 Abs. 4 KUVG
im Sinne eines Durchschnittslohnes zu ermitteln sei, welchen der Versicherte bei den verschiedenen für ihn in Betracht fallenden Firmen hätte erzielen können, oder aufgrund des im Lehrbetrieb erzielbaren Gehaltes, wo der Unfall passierte, hatte das Eidg. Versicherungsgericht bisher noch nie konkret Stellung zu nehmen. Obwohl beide Lösungen als vertretbar erscheinen, verdient die Auffassung der SUVA doch den Vorzug, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
Art. 78 Abs. 4 KUVG
will lediglich der Härte begegnen, dass bei uneingeschränkter Anwendung der in Abs. 1 enthaltenen Grundregel ein noch nicht voll leistungsfähiger und demzufolge minderbezahlter Versicherter, der einen Unfall erleidet, bei der Rentenberechnung auf seiner noch unvollkommenen Lohngrundlage fixiert wird (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 236), obwohl dies im Hinblick auf die einbezahlten Prämien, rein versicherungstechnisch gesehen, richtig wäre.
Art. 78 Abs. 4 KUVG
soll aber anderseits auch nicht zu einer Besserstellung der Lehrlinge gegenüber den anderen Versicherten führen, sondern nur eine Gleichbehandlung ermöglichen. Diesem Zweck entsprechend ist im Falle des Lehrlings auf die Lohnverhältnisse in seinem Betrieb abzustellen, unabhängig davon, ob anzunehmen ist, dass nach Lehrabschluss ein Stellenwechsel erfolgt; denn im Normalfall des
Art. 78 Abs. 1 KUVG
ist der Jahresverdienst "in dem die Versicherung bedingenden Betrieb" massgebend, und zwar auch dann, wenn der betreffende Arbeitnehmer - nicht anders, als dies nach Auffassung der Vorinstanz für einen Lehrling zutreffen mag - aus persönlichen Gründen in einem Betrieb mit unterdurchschnittlichen Löhnen tätig und eventuell bereits im Begriffe war, eine besser bezahlte Stelle anzunehmen. Der Lehrling ist damit, wie jeder andere Versicherte auch, der Zufälligkeit ausgesetzt, aufgrund des Lohnniveaus seines Betriebes je nachdem besser oder schlechter zu fahren, als wenn irgendein Mittelwert beigezogen würde. Aufgrund dieser Überlegungen ist die bisherige Rechtsprechung dahingehend
BGE 108 V 265 S. 269
zu ergänzen, dass die Sonderregel des
Art. 78 Abs. 4 KUVG
nicht nur hinsichtlich der Festlegung der Jahreslohnperiode in Verbindung mit Abs. 1 dieser Bestimmung zu interpretieren ist (
BGE 102 V 146
Erw. 2), sondern auch bezüglich der Frage, welche betrieblichen Verhältnisse für die Berechnung des Jahresverdienstes bestimmend sind.
4.
Der Beschwerdegegner ersucht für das vorliegende Verfahren um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Insoweit damit die Befreiung von den Verfahrenskosten beantragt wird, erweist sich das Begehren im Hinblick auf
Art. 134 OG
als gegenstandslos.
Was die unentgeltliche Verbeiständung betrifft, ist die in
Art. 152 OG
(anwendbar vor dem Eidg. Versicherungsgericht über
Art. 135 OG
) aufgestellte Voraussetzung der "Bedürftigkeit" jedenfalls ab April 1981 nicht erfüllt; denn gemäss einem Brief der Firma Druckerei M. AG vom 4. August 1981 verdient der Beschwerdegegner seither ein Monatseinkommen von etwas über Fr. 1'800.-- (netto), wodurch sich unter Anrechnung der Invalidenrente der SUVA von monatlich gut Fr. 1'000.-- gesamthaft Einkünfte gegen Fr. 2'900.-- ergeben. Aufgrund einer Eingabe vom 2. August 1982 darf sodann angenommen werden, dass diese Situation auch heute noch vorliegt.
Ob der Beschwerdegegner vor April 1981 bedürftig war, ist unerheblich; denn es sind nicht die Verhältnisse bei Einreichung des Gesuches, sondern die Lage im Zeitpunkt der Entscheidung massgeblich. Dies ergibt sich zwangsläufig aus
Art. 152 Abs. 3 OG
, wonach die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie "später dazu imstande ist". Würde der Auffassung des Beschwerdegegners gefolgt, müsste - sofern die behauptete Bedürftigkeit vor April 1981 und das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen erstellt wären - die unentgeltliche Verbeiständung (ganz oder teilweise) gewährt und gleichzeitig durch Anordnung einer entsprechenden Rückzahlung wieder entzogen werden, was selbstverständlich nicht der Sinn des
Art. 152 OG
sein kann. Aus
BGE 99 Ia 437
ff., auf den der Beschwerdegegner verweist, ergibt sich nichts anderes. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f3cd5dfe-73c9-403a-9ef6-e755424a319a | Urteilskopf
106 V 65
15. Urteil vom 10. April 1980 i.S. Schwegler gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 2 AHVG
und 1 VFV. Die Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium schliesst nicht aus, dass sich ein Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland, der sein Einkommen teils von einem schweizerischen und teils von einem ausländischen Arbeitgeber bezieht, für das im Ausland bezogene Einkommen freiwillig versichern kann (Erw. 2a).
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
und Sozialversicherungsabkommen mit Frankreich. Nach dem gemäss Staatsvertrag geltenden Erwerbsortsprinzip sind Schweizer Bürger mit Wohnsitz in Frankreich, die ausschliesslich in Frankreich erwerbstätig sind, auch für das von einem schweizerischen Arbeitgeber bezogene Einkommen vom Versicherungsobligatorium ausgenommen (Erw. 3a).
Art. 2 Abs. 1 ZGB
. Das Vertrauensschutzprinzip kann zum Verzicht auf eine Beitragsrückerstattung führen (Erw. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 106 V 65 S. 66
A.-
Der 1913 geborene Schweizer Bürger Ernst Schwegler war in Frankreich wohnhaft und für die Firma A in Oftringen sowie für die Firma B S.A. in Paris, eine Tochtergesellschaft der Firma A, tätig gewesen. Er entrichtete Beiträge an die französische Sozialversicherung auf den Bezügen seitens der Firma B und ab 1968 solche an die AHV/IV/EO auf dem ihm von der Firma A in der Schweiz ausgerichteten Salär. Die Beitragsabrechnung auf dem in der Schweiz bezogenen Einkommen erfolgte über die Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer.
Nach Erhalt eines Rundschreibens des Schweizer Konsulates in Nizza reichte Ernst Schwegler am 28. Dezember 1973 eine Beitrittserklärung zur freiwilligen AHV und IV für Auslandschweizer ein. Mit Verfügungen vom 26. März und 19. Juni 1974 setzte das Konsulat seine Beiträge aufgrund des in Frankreich erzielten Einkommens für das Jahr 1973 auf Fr. 8'367.60 und für die Jahre 1974 und 1975 auf je Fr. 9'006.-- fest. Auf eine gegen das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen gerichtete Einsprache wurde wegen Verspätung nicht eingetreten, worauf Ernst Schwegler am 15. November 1974 die Beiträge für die Jahre 1973 und 1974 bezahlte.
Am 25. April 1975 teilte Ernst Schwegler dem Konsulat mit, sein Beitritt zur freiwilligen Versicherung sei irrtümlich erfolgt, da er schon aufgrund des in der Schweiz der Beitragspflicht unterstellten Einkommens Anspruch auf die maximale Rente habe und auf dem in Frankreich bezogenen Einkommen Beiträge an die französische Sozialversicherung entrichte. Der Beitritt zur freiwilligen Versicherung sei daher rückgängig zu machen, und es seien ihm die im November 1974 bezahlten Beiträge zurückzuerstatten.
Die Schweizerische Ausgleichskasse wies das Begehren ab mit der Feststellung, dass die Erfassung des in Frankreich erzielten Einkommens aufgrund des Beitritts zur freiwilligen Versicherung zu Recht erfolgt sei und dass die Beitragspflicht fortbestehe, solange keine Austrittserklärung vorliege (Verfügung vom 19. Februar 1976).
BGE 106 V 65 S. 67
B.-
Beschwerdeweise liess Ernst Schwegler geltend machen, aus
Art. 2 Abs. 1 und 2 AHVG
gehe klar hervor, dass nur solche Schweizer Bürger der freiwilligen Versicherung beitreten könnten, die nicht gemäss
Art. 1 AHVG
obligatorisch versichert seien. Da er nach
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
obligatorisch versichert gewesen sei, erweise sich der Beitritt zur freiwilligen Versicherung als ungültig, weshalb die entrichteten Beiträge nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzuerstatten seien.
Die Schweizerische Ausgleichskasse vertrat demgegenüber die Auffassung, dass
Art. 2 AHVG
nicht streng dem Wortlaut nach auszulegen sei und dass Schweizer Bürger, die für einen Teil des Einkommens obligatorisch versichert seien, die Möglichkeit hätten, für das im Ausland bezogene Einkommen Beiträge an die freiwillige Versicherung zu leisten. Im vorliegenden Fall frage sich indessen, ob Ernst Schwegler im Hinblick auf das im Sozialversicherungsabkommen mit Frankreich statuierte Erwerbsortsprinzip zu Recht der obligatorischen Versicherung unterstellt worden sei.
Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen wies die Beschwerde mit Präsidialentscheid vom 27. Juni 1978 ab. Mit der Schaffung der freiwilligen Versicherung habe man den Auslandschweizern Gelegenheit einräumen wollen, sich möglichst umfassend, d.h. auf dem gesamten Einkommen versichern zu können. Dies setze voraus, dass der Versicherte, welcher Beiträge an die obligatorische Versicherung für das in der Schweiz erzielte Einkommen entrichte, auf dem im Ausland erzielten Teil des Einkommens Beiträge an die freiwillige Versicherung leisten könne.
Art. 2 AHVG
sei daher im Sinne der Verwaltungsweisungen weit auszulegen. Weil der Beitritt Ernst Schweglers zur freiwilligen Versicherung rechtsgültig sei, entfalle eine Rückerstattung der entrichteten Beiträge. Etwas anderes ergebe sich auch aus dem Sozialversicherungsabkommen mit Frankreich in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung vom 9. Juli 1949 nicht.
C.-
Ernst Schwegler lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, in Aufhebung der Verfügung vom 19. Februar 1976 sei festzustellen, dass sein Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer vom 28. Dezember 1973 ungültig sei, und es sei die Schweizerische Ausgleichskasse
BGE 106 V 65 S. 68
zu verpflichten, ihm die geleisteten Beiträge, zuzüglich Zins von 5% ab 15. November 1974, zurückzuerstatten. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich eine der obligatorischen Versicherung angeschlossene Person gleichzeitig freiwillig versichern könne, widerspreche dem klaren Wortlaut von
Art. 1 und 2 AHVG
sowie dem Sinn der gesetzlichen Regelung und lasse sich nicht mit der Annahme einer echten oder unechten Gesetzeslücke begründen. Die von der Vorinstanz herangezogenen Verwaltungsweisungen seien für den Richter nicht verbindlich und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Weil er auch im Hinblick auf das Sozialversicherungsabkommen mit Frankreich zu Recht der obligatorischen Versicherung unterstellt worden sei, habe kein Beitritt zur freiwilligen Versicherung erfolgen können. Zudem wäre es Sache des Schweizer Konsulates gewesen, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse näher zu prüfen und ihn entsprechend zu orientieren. Die streitige Verfügung sei daher auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes aufzuheben.
Die Schweizerische Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt ist der Meinung, das Erwerbsortsprinzip habe schon unter der Herrschaft des Sozialversicherungsabkommens aus dem Jahre 1949 Geltung gehabt, so dass sich die Frage stelle, ob Ernst Schwegler nicht zu Unrecht der obligatorischen Versicherung angeschlossen worden sei, was von der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer zu prüfen sei.
D.-
Ernst Schwegler ist am 26. Januar 1979 gestorben. Die gesetzlichen Erben sind als Beschwerdeführer in das Verfahren eingetreten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung vom 19. Februar 1976, mit welcher es die Schweizerische Ausgleichskasse abgelehnt hat, den auf den 1. Januar 1973 erfolgten Beitritt Ernst Schweglers zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer rückgängig zu machen und die für die Jahre 1973 und 1974 entrichteten Beiträge zurückzuerstatten. Ausserhalb der streitigen Verfügung liegt die von der Verwaltung
BGE 106 V 65 S. 69
aufgeworfene Frage nach der Rechtmässigkeit der Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium für das vom schweizerischen Arbeitgeber bezogene Einkommen. Diese Frage ist jedoch wegen ihres engen sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs mit dem Streitgegenstand in die Beurteilung einzubeziehen (vgl.
BGE 104 V 179
).
2.
Zu prüfen ist zunächst, ob der am 28. Dezember 1973 erfolgte Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer rechtsgültig war im Hinblick darauf, dass Ernst Schwegler auf dem vom schweizerischen Arbeitgeber bezogenen Einkommen Beiträge als obligatorisch Versicherter entrichtet hat.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 AHVG
können sich die im Ausland niedergelassenen Schweizer Bürger, die nicht nach
Art. 1 AHVG
versichert sind, freiwillig versichern, sofern sie das 50. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben. Nach Absatz 2 der Bestimmung können Schweizer Bürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterführen. Art. 1 der Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV) bestimmt, dass als im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger im Sinne von
Art. 2 AHVG
die nicht gemäss Art. 1 dieses Gesetzes versicherten Personen gelten, welche das Schweizerbürgerrecht besitzen, ihren Wohnsitz im Ausland haben und in der Konsularmatrikel der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingetragen sind.
Nach diesen Bestimmungen ist eine gleichzeitige freiwillige und obligatorische Versicherung grundsätzlich ausgeschlossen. Es liesse sich denn auch mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbaren, dass sich obligatorisch versicherte Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland für das gleiche Einkommen auch freiwillig versichern könnten. Anders verhält es sich im Falle von Auslandschweizern, die ihr Einkommen teils von einem schweizerischen und teils von einem ausländischen Arbeitgeber beziehen. In solchen Fällen ist der mit der freiwilligen Versicherung angestrebte Versicherungsschutz nur gewährleistet, wenn sich der Auslandschweizer zusätzlich freiwillig versichern kann. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführer hätte zur Folge, dass Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland, die einen Teil des Einkommens von einem schweizerischen Arbeitgeber beziehen, schlechter gestellt wären als diejenigen Auslandschweizer,
BGE 106 V 65 S. 70
die das gesamte Einkommen im Ausland erzielen. Dies kann nicht Sinn der gesetzlichen Ordnung sein. Rechtsprechung und Verwaltungspraxis haben daher seit jeher Ausnahmen vom Grundsatz zugelassen, dass die Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium eine gleichzeitige freiwillige Versicherung ausschliesst (nicht veröffentlichte Urteile vom 20. Oktober 1958 i.S. Guttmann, vom 26. Januar 1959 i.S. Balmer und vom 25. Juli 1968 i.S. Piasio S.A.; vgl. auch Rz 26 des Kreisschreibens über die Versicherungspflicht vom 1. Juni 1961 sowie Rz 48 der Wegleitung zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer, gültig ab 1. Juli 1977).
Der Vorinstanz ist somit darin beizupflichten, dass der im Ausland für einen schweizerischen Arbeitgeber tätige und dabei obligatorisch versicherte Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland für die gleichzeitig für einen ausländischen Arbeitgeber ausgeübte Tätigkeit der freiwilligen Versicherung beitreten kann. Hierin kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine unzulässige richterliche Rechtsfindung erblickt werden. Weil es der Gesetzgeber unterlassen hat, für Fälle der vorliegenden Art die erforderliche Ausnahmebestimmung aufzustellen, liegt eine (unechte) Gesetzeslücke vor. Diese führt zu derart unbefriedigenden Ergebnissen, dass sie vom Richter auszufüllen ist (vgl. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I S. 230 mit Hinweisen).
b) Der Einwand der Beschwerdeführer, der Beitritt Ernst Schweglers zur freiwilligen Versicherung sei nach der gesetzlichen Regelung zu Unrecht erfolgt, geht somit fehl. Es fragt sich aber, ob sich eine Beitragsrückerstattung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Schweizer Konsulat hätte die tatsächlichen Verhältnisse näher prüfen und Ernst Schwegler darauf aufmerksam machen müssen, dass er schon aufgrund der Beiträge an die obligatorische Versicherung Anspruch auf die Höchstrente haben werde. In dieser allgemeinen Form kann dem Konsulat kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorgeworfen werden. Aus der Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung geht aber hervor, dass das Konsulat von der Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium Kenntnis hatte und dass sich Ernst Schwegler in Zusammenhang mit dem Beitritt zur freiwilligen Versicherung über seine künftigen Rentenansprüche erkundigt hatte. Ob und
BGE 106 V 65 S. 71
gegebenenfalls welche Auskunft ihm das Konsulat hierauf erteilt hat, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Auch machte Ernst Schwegler den Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht von der verlangten Auskunft abhängig, noch hat er in der Folge auf einer Beantwortung der gestellten Fragen beharrt. Es erscheint daher als zweifelhaft, ob sich eine Beitragsrückerstattung mit dem Vertrauensschutzprinzip begründen liesse. Eine nähere Prüfung dieser Frage erübrigt sich indessen, weil Ernst Schwegler - wie sich aus dem folgenden ergibt - zu Unrecht dem Versicherungsobligatorium unterstellt worden ist, womit auch die Grundlage der geltend gemachten nachteiligen Disposition entfällt.
3.
a) Nach
Art. 1 Abs. 1 AHVG
sind Schweizer Bürger mit Wohnsitz und Erwerbstätigkeit im Ausland grundsätzlich nicht obligatorisch versichert. Eine Ausnahme sieht lit. c der Bestimmung für Schweizer Bürger vor, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig sind und von diesem entlöhnt werden. Vorbehalten bleiben hievon abweichende staatsvertragliche Vereinbarungen.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 des auf den 1. November 1976 in Kraft getretenen Abkommens mit Frankreich über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975 unterstehen Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Vertragsstaates erwerbstätig sind, der Gesetzgebung dieses Vertragsstaates, auch wenn sie im Gebiet des andern Vertragsstaates wohnen oder wenn sich ihr Arbeitgeber oder der Sitz des Unternehmens, das sie beschäftigt, im Gebiet des andern Vertragsstaates befindet. In dem bis Ende Oktober 1976 gültig gewesenen und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Abkommen vom 9. Juli 1949 fehlt eine entsprechende Bestimmung. Aus den Art. 3 und 4 des Staatsvertrages, mit welchen eine Reihe von Sonderfällen geregelt wird, ergibt sich indessen, dass die vertragschliessenden Parteien schon im Rahmen dieses Abkommens vom Erwerbsortsprinzip ausgegangen sind. Hiefür spricht auch der mit dem Zusatzabkommen vom 14. April 1961 auf den 1. Juli 1961 in Kraft getretene Art. 4bis des Abkommens. Danach können die Vertragsparteien "neben den in den Art. 3 und 4 des Abkommens erwähnten Abweichungen in gegenseitigem Einvernehmen in gewissen Sonderfällen weitere Ausnahmen von der Unterstellung unter die Gesetzgebung des Landes, in dem der Arbeitsort liegt, vorsehen". Art. 4bis bestätigt somit den in den Art. 3 und 4 des Abkommens sinngemäss
BGE 106 V 65 S. 72
enthaltenen Grundsatz, dass das Recht jenes Staates anwendbar ist, in welchem die für die Versicherung massgebende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (nicht veröffentlichte Urteile vom 27. August 1964 i.S. Bernard, vom 9. Juni 1972 i.S. Stoetzer und vom 25. September 1974 i.S. Matzinger).
b) Da Ernst Schwegler ausschliesslich in Frankreich erwerbstätig war, ist er nach der staatsvertraglichen Regelung auch für das seitens des schweizerischen Arbeitgebers bezogene Einkommen vom Versicherungsobligatorium ausgenommen. Die Unterstellung unter die Beitragspflicht gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
erfolgte somit zu Unrecht, weshalb die entsprechenden Beiträge an sich zurückzuerstatten sind. Im Hinblick auf die damit verbundene, für den Rentenanspruch wesentliche Beitragslücke (Jahre 1968 bis 1972) fragt sich indessen, ob nicht nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes von einer Beitragsrückerstattung abzusehen ist.
Der Grundsatz von Treu und Glauben, wie er im Verwaltungsrecht Geltung hat, bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Nach der Rechtsprechung gilt eine falsche behördliche Auskunft als bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie für die Erteilung der Auskunft zuständig war, wenn der Bürger die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (ZAK 1979 S. 152). Diese Ordnung gilt umso mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat. Auch gilt der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur dann, wenn der Bürger Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sondern auch dann, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der behördlichen Auskunft oder Anordnung es unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht ohne Nachteil nachgeholt werden können (nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Juni 1976 i.S. Neinhaus).
Zwar können sich die Beschwerdeführer nicht darauf berufen, Ernst Schwegler hätte bei Nichtunterstellung unter das
BGE 106 V 65 S. 73
Versicherungsobligatorium im Jahre 1968 der freiwilligen Versicherung beitreten können. Eine Beitrittsmöglichkeit eröffnete sich ihm erst auf den 1. Januar 1973 aufgrund der Übergangsbestimmungen zur 8. AHV-Revision (Ziffer VII/1a des Bundesgesetzes vom 30. Juni 1972). Der aus der Nichtunterstellung unter das Versicherungsobligatorium sich ergebenden Beitragslücke hätte er jedoch auf andere Weise, beispielsweise durch (zusätzliche) Beitragsleistungen an die französische Sozialversicherung oder durch private Versicherung Rechnung tragen können. Es ist daher davon auszugehen, dass er es zufolge der unrichtigen behördlichen Anordnung unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht ohne Nachteil nachgeholt werden konnten. Da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind und das Interesse der Beschwerdeführer an der Aufrechterhaltung der unrichtigen behördlichen Anordnung gegenüber demjenigen der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts überwiegt, ist von einer Rückerstattung der an die obligatorische Versicherung entrichteten Beiträge abzusehen mit der Folge, dass die entsprechenden Beiträge rentenbildend sind. Dies gilt auch für die während der Dauer der freiwilligen Versicherung bezahlten Beiträge, weil Ernst Schwegler bei Nichtunterstellung unter das Versicherungsobligatorium und Beitritt zur freiwilligen Versicherung Beiträge auf dem gesamten Einkommen hätte entrichten müssen.
4.
Was schliesslich die von der Schweizerischen Ausgleichskasse geltend gemachte Nachforderung von Beiträgen an die freiwillige Versicherung für die Jahre 1975 bis 1978 betrifft, ist das Schreiben Ernst Schweglers vom 25. April 1975 als Rücktrittserklärung zu werten, weshalb eine Beitragspflicht für die Zeit ab dem 1. Januar 1976 entfällt. Dagegen ist der bei Entstehung des Rentenanspruchs am 1. September 1978 noch nicht verwirkt gewesene Beitrag für das Jahr 1975 gemäss Art. 16 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 2 AHVG
mit der Rente zu verrechnen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Es wird festgestellt, dass die von Ernst Schwegler zufolge Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium entrichteten Beiträge rentenbildend sind. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f3cd9f7f-25af-4a98-9073-71c91373479f | Urteilskopf
122 III 137
28. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 12 juin 1996 dans la cause C. et consorts (recours LP) | Regeste
Art. 244 SchKG
.
Die Bestimmung, wonach über jede Konkurseingabe die Erklärung des Gemeinschuldners einzuholen ist, ist nicht eine zwingende Vorschrift des öffentlichen Rechts, deren Verletzung die jederzeit mögliche Feststellung der Nichtigkeit zur Folge hätte (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 122 III 137 S. 137
Dans la faillite d'une société dont ils étaient les administrateurs, C. et consorts ont porté plainte le même jour à la fois contre l'inventaire, l'état de collocation et le tableau de distribution, en faisant valoir notamment que l'office des faillites n'avait pas procédé à l'interrogatoire des organes de la faillie (
art. 244 LP
).
Déboutés, ils ont recouru au Tribunal fédéral afin de faire admettre que, contrairement à ce qu'avait retenu l'autorité cantonale de surveillance, la disposition de l'
art. 244 LP
prescrivant la consultation du failli sur chaque production est une règle d'ordre public, savoir une règle impérative dont la violation serait frappée de nullité absolue pouvant être constatée en tout temps; ce qui aurait dû conduire en l'espèce à l'établissement d'un nouvel état de collocation et d'un nouveau tableau de distribution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 122 III 137 S. 138
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les recourants s'appuient essentiellement sur BLUMENSTEIN (Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, n. 1 p. 770), pour qui l'omission d'entendre le failli n'affecte pas la validité de l'état de collocation, mais le débiteur commun pourrait porter plainte en tout temps aux autorités de surveillance. Cette opinion, qui n'est pas exempte d'une certaine contradiction (SIEGFRIED WETTSTEIN, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, thèse Berne 1935, p. 179), n'a cependant pas prévalu. L'
art. 244 LP
n'est en effet pas considéré comme une règle d'ordre public (
ATF 35 I 864
consid. 1; JÄGER, Commentaire de la LP, n. 5 ad art. 244; ALOÏS DE GUMOENS, De la procédure de collocation en cas de faillite et de saisie, thèse Lausanne 1913, p. 47; cf. également
ATF 103 III 13
consid. 8, où il est question d'annulation, non de nullité).
La décision attaquée étant conforme à la jurisprudence, soutenue par l'opinion dominante, le recours ne peut qu'être rejeté. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
f3cdaf8b-2473-49d5-b786-a850bdcd5081 | Urteilskopf
116 V 284
43. Auszug aus dem Urteil vom 20. Juni 1990 i.S. H. gegen Kantonales Arbeitsamt Basel-Stadt und Allgemeine Arbeitslosenkasse in Basel sowie Schiedskommission des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 95 Abs. 1 und
Art. 103 Abs. 3 AVIG
,
Art. 207 SchKG
: Begriff des Zivilprozesses; Wirkungen der Konkurseröffnung.
- Beim Verfahren um Rückerstattung zu Unrecht ausbezahlter Arbeitslosentaggelder handelt es sich um einen Zivilprozess im Sinne von
Art. 207 SchKG
(Erw. 3c).
- Einstellung eines solchen Prozesses im Klage- bzw. Beschwerdeverfahren. Stillstand einer laufenden Rechtsmittelfrist (Erw. 3d). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 116 V 284 S. 284
A.-
Francine H., von Beruf Sekretärin, besuchte ab 16. Juni 1986 die Stempelkontrolle und bezog seither Arbeitslosenentschädigung.
Am 15. April 1987 verfügte das Kantonale Arbeitsamt, die Versicherte gelte seit dem 16. Juni 1986 als nicht vermittlungsfähig
BGE 116 V 284 S. 285
und die ab 16. Juni 1986 gestempelten Tage seien nicht zur Auszahlung berechtigt, da die Versicherte seit dem 1. April 1986 Inhaberin eines Physiotherapieinstituts sei und zudem einen Schönheitssalon führe. Am 6. Mai 1987 wurde über Francine H. der Konkurs eröffnet.
Mit Verfügung vom 20. Mai 1987 forderte die Allgemeine Arbeitslosenkasse in Basel von der Versicherten gestützt auf
Art. 95 AVIG
die ab 16. Juni bis 31. Dezember 1986 bezogenen Taggelder in Höhe von Fr. 18'075.80 zurück.
Am 2. Juli 1987 wurde das Konkursverfahren gegen Francine H. mangels Aktiven eingestellt.
B.-
Francine H. liess mit Eingabe vom 10. Juli 1987, eingegangen am 13. Juli 1987, Beschwerde gegen die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes vom 15. April 1987 sowie gegen diejenige der Allgemeinen Arbeitslosenkasse vom 20. Mai 1987 Beschwerde führen.
Mit Beschluss vom 21. Juli 1987 trat die Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt auf die Beschwerde gegen die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes nicht ein, da die Beschwerde verspätet sei.
Auf die Beschwerde gegen die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse vom 20. Mai 1987 trat die Schiedskommission mit Beschluss vom 21. Juli 1987 ebenfalls nicht ein. Zur Begründung führte sie an, die Versicherte sei infolge der Konkurseröffnung nicht mehr zur Beschwerde legitimiert, da der Konkursmasse die alleinige Parteifähigkeit zukomme.
C.-
Francine H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerden führen und beantragen, in Aufhebung der beiden Beschlüsse der Vorinstanz vom 21. Juli 1987 sei die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei festzustellen, dass sie für sämtliche kontrollpflichtigen Tage anspruchsberechtigt sei.
Das Kantonale Arbeitsamt schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Allgemeine Arbeitslosenkasse auf Nichteintreten, eventuell Abweisung. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragt hinsichtlich der Verfügung vom 15. April 1987 Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während es sich hinsichtlich der Verfügung vom 20. Mai 1987 eines Antrags enthält.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht führte zu den SchKG-rechtlichen Grundsatzfragen des vorliegenden Falles einen
BGE 116 V 284 S. 286
Meinungsaustausch mit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts durch.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Über die Beschwerdeführerin wurde am 6. Mai 1987 der Konkurs eröffnet (Schweizerisches Handelsamtsblatt, SHAB, Nr. 125 vom 3. Juni 1987). Im folgenden ist daher zu prüfen, welchen Einfluss die Konkurseröffnung auf die Verwaltungsverfügungen und auf die Beschlüsse der Schiedskommission hat.
a) Gemäss
Art. 207 SchKG
sind nach der Konkurseröffnung Zivilprozesse, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, von Gesetzes wegen einzustellen; sie können erst zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung, die über ihre Fortführung zu entscheiden hat, wieder aufgenommen werden. Ausgenommen sind dringliche Fälle (Abs. 1) sowie die vom Gesetz ausdrücklich erwähnten Prozesse (Abs. 2). Während der in Absatz 1 bestimmten Zeit laufen die Verjährungs- und Verwirkungsfristen nicht (Abs. 3).
b) Der Begriff des Zivilprozesses gemäss
Art. 207 Abs. 1 SchKG
ist in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst alle Prozesse, welche zur Masse gehörende Rechte berühren (JAEGER, Kommentar zum SchKG, Bd. II, S. 65, N. 2 zu
Art. 207 SchKG
). Denn die in
Art. 207 SchKG
vorgesehenen Ausnahmefälle, in denen das Verfahren nicht einzustellen ist, dürfen nicht zur Annahme verleiten, dass alle Verfahren, die nicht Zivilprozesse im technischen Sinne sind, vom Gemeinschuldner selbständig weitergeführt werden könnten (
BGE 100 Ia 302
Erw. 2; vgl. auch
BGE 103 III 24
Erw. 3 in bezug auf ein Enteignungsverfahren). Zu diesen Prozessen sind vielmehr auch Beschwerdeverfahren über öffentlich-rechtliche Forderungen zu rechnen, die auf dem Schuldbetreibungswege geltend gemacht werden können und die sich als eigentliche Konkursforderungen nicht von privatrechtlichen Ansprüchen unterscheiden. Da es der Schuldbetreibungsgesetzgeber nicht für nötig befunden hat, die Stellung der öffentlich-rechtlichen Ansprüche im Konkurs durch besondere Vorschriften zu regeln, hat in dieser Hinsicht eine Gleichstellung mit den privatrechtlichen Ansprüchen Platz zu greifen (BLUMENSTEIN, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in Festgabe zum 50jährigen Bestehen des Bundesgerichts, S. 243). Demnach ist massgebend, ob in einem Prozess zur
BGE 116 V 284 S. 287
Masse gehörende Rechte berührt werden, welche auf dem Schuldbetreibungswege geltend gemacht werden können. Ist dies der Fall, so ist das Verfahren im Sinne von
Art. 207 Abs. 1 SchKG
einzustellen.
c) Wie das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil G. vom 17. November 1982 entschieden hat, fällt eine Streitigkeit über AHV-Beiträge unter den Begriff des "Zivilprozesses" im Sinne von
Art. 207 Abs. 1 SchKG
. Denn es gehe um einen Prozess über Abgaben, welche das Massevermögen berührten und die auf dem Schuldbetreibungswege geltend gemacht werden könnten. Es handle sich deshalb um ein Verfahren, das im Sinne von
Art. 207 Abs. 1 SchKG
einzustellen sei und über dessen Fortführung ausschliesslich die zweite Gläubigerversammlung zu befinden habe. Gleich zu entscheiden ist für das vorliegende Verfahren. Die Verfügung vom 15. April 1987 über die Vermittlungsfähigkeit und die damit notwendigerweise zusammenhängende Verfügung vom 20. Mai 1987 über die Rückforderung in Höhe von Fr. 18'075.80 betreffen eine Forderung der Arbeitslosenversicherung, welche das Massevermögen berührt und die auf dem Schuldbetreibungswege geltend gemacht werden kann (
Art. 43 SchKG
).
d) Zu entscheiden ist des weitern, in welchem Stadium sich der Sozialversicherungsprozess befinden muss, um im Sinne von
Art. 207 SchKG
eingestellt werden zu können.
Ein Zivilprozess muss im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits rechtshängig sein (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Aufl., 1988, S. 293 unten). Soweit sich der Sozialversicherungsprozess ebenfalls im Klageverfahren abwickelt (sog. ursprüngliche Verwaltungsrechtspflege; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 29), wie z.B. Streitigkeiten nach
Art. 73 BVG
, ist somit erforderlich, dass die Klage im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits bei der zuständigen ersten Instanz eingereicht worden ist.
Anders und mit einem Zivilprozess als einem Klageverfahren nicht vergleichbar liegen die Verhältnisse im Falle der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege. Diese ist dadurch charakterisiert, dass das im Streite liegende Rechtsverhältnis zunächst durch die Verwaltung mit einer beschwerdefähigen Verfügung geregelt wird. Deren Bindungswirkung besteht darin, dass die in der Verfügung enthaltene Regelung des Rechtsverhältnisses mit Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig und damit (auch für den Richter) verbindlich wird. Die Verfügung ist damit einer Entscheidung
BGE 116 V 284 S. 288
gleichzusetzen, die im Grundsatz nur auf ein Rechtsmittel hin beseitigt oder abgeändert wird (GYGI, a.a.O., S. 31 unten). Im Falle der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist ein im Sinne von
Art. 207 Abs. 1 SchKG
einzustellender Sozialversicherungsprozess daher als angehoben zu betrachten, wenn im Zeitpunkt der Konkurseröffnung eine Verfügung bereits zugestellt worden und damit der Beschwerdeweg eröffnet worden ist (MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 3 unten). Mit dieser, auf die Eigenart des üblicherweise ablaufenden Sozialversicherungsprozesses zugeschnittenen Lösung, welcher sich auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts im Meinungsaustauschverfahren anschliesst, wird verhindert, dass die Rechtslage zum Nachteil der Konkursgläubiger verändert wird, wenn die Konkurseröffnung während einer laufenden, eine Sozialversicherungsverfügung betreffenden Rechtsmittelfrist erfolgt. Denn es besteht die Gefahr, dass eine solche Verfügung in Rechtskraft erwächst, da der Gemeinschuldner oft kein Interesse mehr an der richterlichen Überprüfung der Begründetheit der Verwaltungsverfügung hat und die Konkursverwaltung infolge fehlender Kenntnis der Verfügung nicht fristgemäss Beschwerde erheben kann.
e) Der Konkurs über die Beschwerdeführerin wurde am 6. Mai 1987 eröffnet, worauf das Konkursverfahren am 2. Juli 1987 mangels Aktiven eingestellt wurde. Die Publikation der Einstellung erfolgte im SHAB Nr. 154 vom 8. Juli 1987. Innert der 10tägigen Frist bis 18. Juli 1987 verlangte kein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens (Schreiben des Konkursamtes Basel-Stadt vom 21. Februar 1989), weshalb der Konkurs seit Ablauf dieser Frist als geschlossen gilt (
BGE 90 II 253
; STOCKER, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1985, S. 178). Somit war die mit Verfügung vom 15. April 1987 eingeleitete Rückforderungsstreitigkeit als Zivilprozess im Sinne von
Art. 207 Abs. 1 SchKG
vom 6. Mai bis 18. Juli 1987 von Gesetzes wegen (
BGE 100 Ia 301
Erw. 1) eingestellt. Folgerichtig standen während der Einstellung des Prozesses auch die gesetzlichen Rechtsmittelfristen still (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 276, Anm. 57 am Ende; JAEGER, a.a.O., S. 71, N. 9 zu
Art. 207 SchKG
; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 1982, N. 8 zu § 53, S. 106; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., 1988, N. 18 zu § 41, S. 330). Daraus folgt, dass die Rechtsmittelfrist der Verfügung
BGE 116 V 284 S. 289
vom 15. April 1987 bei Einreichung der Beschwerde vom 10. Juli 1987 wegen des Fristenstillstandes noch nicht abgelaufen war. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, in welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführerin die Verfügung vom 15. April 1987 rechtsgültig zugestellt worden ist.
Was die während des Konkursverfahrens erlassene Verfügung vom 20. Mai 1987 betrifft, so hätte sie angesichts von
Art. 204 SchKG
der Konkursverwaltung und nicht der Beschwerdeführerin eröffnet werden müssen. Aus dieser mangelhaften Eröffnung darf den Beteiligten jedoch kein Nachteil erwachsen (
BGE 111 V 150
mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 176 Erw. 2a; ARV 1987 Nr. 13 S. 119). Da die Beschwerdeführerin erst nach rechtskräftiger Konkurseinstellung am 18. Juli 1987 wieder ein eigenes Beschwerderecht hatte, konnte die Frist zur Beschwerde gegen die ihr zu Unrecht persönlich zugestellte Verfügung vom 20. Mai 1987 nicht vorher zu laufen beginnen.
Entgegen der Auffassung der Schiedskommission schadet der Beschwerdeführerin nicht, dass diese die Beschwerde noch während des hängigen Konkursverfahrens erhoben hat. Ein Rechtsmittel, das der Gemeinschuldner nach Eröffnung des Konkurses eingelegt hat, ist nicht zum vornherein ungültig, sondern kann von der Konkursverwaltung bzw. den Konkursgläubigern genehmigt werden (BRAND, Wirkungen des Konkurses auf die zur Zeit der Konkurseröffnung hängigen Zivilprozesse, SJK Nr. 1002, S. 1; JAEGER, a.a.O., S. 68, N. 5 zu
Art. 207 SchKG
). Im vorliegenden Verfahren ist das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden und das Konkursamt bzw. die zweite Gläubigerversammlung hat sich über eine allfällige Fortsetzung des Prozesses nie geäussert (vgl.
BGE 109 III 36
Erw. 5). Sodann fällt die mit der Konkurseröffnung eingetretene Beschränkung des Verfügungsrechts des Gemeinschuldners mit der rechtskräftigen Einstellung des Konkursverfahrens (unter Vorbehalt von
Art. 269 SchKG
und
Art. 134 VZG
) wieder dahin (
BGE 90 II 253
; STOCKER, a.a.O., S. 183). Schliesslich sind nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die vor der Konkurseröffnung anhängig gemachten Passivprozesse gegen eine natürliche Person weiterzuführen (JAEGER, a.a.O., S. 68, N. 8 zu
Art. 207 SchKG
; STOCKER, a.a.O., S. 200, Anm. 4). Unter diesen Umständen lässt es sich nicht rechtfertigen, die von der Beschwerdeführerin am 10. Juli 1987 während des hängigen Konkursverfahrens erhobene Beschwerde als ungültig zu betrachten. Die während der
BGE 116 V 284 S. 290
Beschränkung des Verfügungsrechts eingereichte Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. Mai 1987 ist nach rechtskräftiger Einstellung des Konkursverfahrens ebenfalls als gültig zu qualifizieren, zumal die Beschwerdeführerin mit ihrem weiteren prozessualen Verhalten hinreichend kundgetan hat, dass sie an einer materiellen Behandlung ihrer Beschwerde vom 10. Juli 1987 interessiert ist.
f) Aus dem Gesagten folgt, dass die vorinstanzliche Beschwerde vom 10. Juli 1987 gegen die Verfügungen vom 15. April bzw. 20. Mai 1987 rechtzeitig eingereicht worden und sie, da inzwischen das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden ist, materiell zu behandeln ist. | null | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f3d24857-9a8d-45f8-ac9b-0d0163621cbc | Urteilskopf
118 IV 108
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1992 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde). | Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Verwahrung eines geistig abnormen Täters.
Ein an Schizophrenie mit wahnhaftem Erleben leidender Täter, der im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit ein Tötungsdelikt verübt hat, darf nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verwahrt werden, wenn aufgrund des psychiatrischen Gutachtens die Möglichkeit besteht, dass er wegen seiner Krankheit trotz ärztlicher Behandlung weitere Tötungsdelikte begehen könnte. | Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 118 IV 108 S. 109
A.-
Am 25. Januar 1991 tötete S. seine Mutter durch mehrere Schüsse aus einem Revolver. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach ihn am 23. Januar 1992 unter Zubilligung von Unzurechnungsfähigkeit vom Vorwurf der Begehung eines vorsätzlichen Tötungsdeliktes sowie weiterer Delikte frei und wies ihn zur Verwahrung (gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) in eine geeignete Anstalt ein.
B.-
Dagegen erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Anordnung der Verwahrung aufzuheben und die Sache zu seiner Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter das Obergericht anzuweisen, bezüglich der Frage der Verwahrung ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Eine Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setze voraus, dass der Täter infolge eines abnormen Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde. Die Verwahrung müsse zudem die einzige Möglichkeit sein, um den Täter von der weiteren Gefährdung anderer abzuhalten. Der Gutachter bejahe die Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers in zweierlei Hinsicht. Zum einen rufe dessen wahnhafte Geisteskrankheit geradezu nach einer ärztlichen Behandlung. Zudem bedürfe seine schwere soziale Verwahrlosung mit Haschisch-Abusus zusätzlicher sozialtherapeutischer Massnahmen. Hinzu komme, dass bei der vorderhand sehr lebhaften Wahndynamik eine gewisse wahnbedingte Fremdgefährlichkeit des Exploranden nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Der Gutachter empfehle deshalb eine Behandlung in einer ausbruchssicheren Institution. Für die ärztliche Behandlung mit Neuroleptika und zur Durchführung der psychiatrischen Gespräche sowie zur Sicherung schlage der Gutachter mangels anderer
BGE 118 IV 108 S. 110
Möglichkeiten die Unterbringung in einem Gefängnis vor. Er verspreche sich davon insbesondere auch einen Einbezug des Beschwerdeführers in eine feste Tagesstruktur, womit gleichzeitig dessen Tendenz zur Verwahrlosung entgegengewirkt werden könnte. Unter diesen Voraussetzungen erscheine es durchaus als denkbar, dass die Wahndynamik zurückgehe und somit die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers so weit verringert werden könne, dass eine psycho- und sozialtherapeutische Behandlung in einem offeneren Rahmen in einer ärztlich mitbetreuten Anstalt weitergeführt werden könne.
Aus dem Gutachten ergebe sich, dass beim Beschwerdeführer bei einer regelmässigen Einnahme der verordneten Neuroleptika eine rasche und deutliche Besserung des wahnhaften und halluzinatorischen Erlebens eintrete, womit die von ihm ausgehende Gefahr für andere Personen herabgesetzt werden könne. Die Vorinstanz hält im weiteren fest, die schriftlichen Ausführungen des Gutachters über die fehlende Eignung der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn unter gleichzeitiger Betonung der Behandlungsbedürftigkeit bei einer Unterbringung im Untersuchungsgefängnis gäben "über die Notwendigkeit einer Sicherung des Beschuldigten allerdings keine ausdrückliche Antwort". Wohl deshalb verkenne der Verteidiger des Beschwerdeführers, indem er auf die denkbaren Resultate einer ärztlichen Behandlung hinweise, dass "auch im Gutachten von einer bestehenden und auch durch eine ärztliche Behandlung nicht auszuschliessenden Sozialgefährlichkeit ausgegangen werde".
Der Experte habe denn auch in der Hauptverhandlung betont, dass vom Beschwerdeführer auch in seinem heutigen Zustand nach wie vor eine erhebliche Fremdgefährdung ausgehe und dass diese auch bei einer Behandlung nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft sei Schizophrenie, so der Gutachter an der Hauptverhandlung weiter, nicht heilbar, sondern lediglich eine Milderung der Symptome möglich.
Wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, habe der Experte mit seiner im Gutachten getroffenen Feststellung, der Beschwerdeführer sei behandlungsbedürftig, die Notwendigkeit einer dauernden ausbruchssicheren Unterbringung keineswegs in Frage stellen wollen, auch wenn er bei einem Rückgang der für Dritte bedrohlichen Wahndynamik eine Einweisung in eine Anstalt mit offenerem Rahmen als dem Untersuchungsgefängnis in Aussicht gestellt habe. Vor dem Kriminalgericht habe der Gutachter denn auch ausdrücklich eine Verwahrung empfohlen.
BGE 118 IV 108 S. 111
Der Vorinstanz leuchteten die Ausführungen des Gutachters ein. Sie hält ergänzend fest, dass der Beschwerdeführer heute noch an seinen wahnhaften Vorstellungen festhalte. Auch wenn er heute eine "Vollkommenheitsliebestötung" aus Angst vor dem Untersuchungsgefängnis nicht mehr selbst durchführen würde, so sei er nach wie vor der Auffassung, dass dies gemacht werden sollte, wenn Leute altersreif seien. Die Gefahr, dass er diese Meinung wieder ändern könnte, erscheint der Vorinstanz in Anbetracht der vom Gutachter diagnostizierten Geisteskrankheit des Beschwerdeführers als erheblich. Die paranoide Schizophrenie des Beschwerdeführers mache somit zwecks Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit eine entsprechend wirksame Massnahme, wie sie das Gesetz mit jener der Verwahrung vorsehe, erforderlich. Die Voraussetzungen der Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
seien demnach erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Gutachten keine genügende Grundlage für eine Verwahrung enthalte. Der Experte schreibe im Gutachten lediglich von einer gewissen wahnbedingten Fremdgefährlichkeit, die nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Dem Gutachten sei nicht zu entnehmen, ob dieser nur noch bedingt vorhandenen Fremdgefährlichkeit, die nicht ausgeschlossen werden könne, nicht ebensogut in einer psychiatrischen Klinik oder in einer therapeutischen Institution, welche ebenfalls über ausbruchssichere Abteilungen verfügten, begegnet werden könnte. Die juristisch entscheidende Frage, ob eine Versorgung oder eine Verwahrung ausgesprochen werden soll, werde im Gutachten nicht beantwortet. Der Gutachter habe anlässlich der Hauptverhandlung plötzlich von einer erheblichen Fremdgefährlichkeit gesprochen und nach mehrmaligem Nachfragen durch das Gericht die Verwahrung empfohlen, sich dabei aber nur in allgemeinen Ausführungen über die Unheilbarkeit der Schizophrenie ergangen. Unbestritten sei aber auch in der Hauptverhandlung die rechtlich entscheidende Tatsache geblieben, dass die Krankheit des Beschwerdeführers und insbesondere dessen anfänglich noch bedingt vorhandene Fremdgefährlichkeit mit entsprechender Medikation relativ problemlos unter Kontrolle zu bringen sei; dies werde im übrigen durch die lange Krankengeschichte des Beschwerdeführers bestätigt, dessen Zustand sich nach kurzer psychiatrischer Hospitalisation jeweilen erheblich verbessert habe. Der Experte habe, wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, mit dem Beschwerdeführer seit Monaten keinen Kontakt mehr gehabt und sich somit auch nicht zu einem allfälligen Erfolg der
BGE 118 IV 108 S. 112
während der Untersuchungshaft erfolgten Behandlung äussern können. Der Beschwerdeführer kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass er lediglich wegen unbestrittenermassen vorhandener Strukturmängel im Massnahmevollzug verwahrt werden soll. Insbesondere fehle es an der von Gesetz und Rechtsprechung verlangten unzweideutigen gutachterlichen Äusserung bezüglich der Verwahrung. Statt dessen liege einzig die Äusserung des Gutachters vor, dass die Massnahme nach
Art. 43 StGB
zur erforderlichen Sicherung mangels besserer Gelegenheiten (vorerst) im Gefängnis vollzogen werden soll. Eine solche vage und einzig an den Vollzugsmöglichkeiten orientierte Begründung könne aber für die Anordnung der Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als ultima ratio nicht ausreichen.
c) Die Beschwerdegegnerin weist in ihren Gegenbemerkungen zunächst darauf hin, dass nicht der psychiatrische Gutachter, sondern der Richter entscheide, welche Massnahme gemäss StGB anzuordnen sei. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht allein aufgrund des schriftlichen Gutachtens vom 3. Juli 1991 getroffen, sondern insbesondere auch gestützt auf die mündlichen Ausführungen des Experten anlässlich der Hauptverhandlung. Der Beschwerdeführer mache mit Recht nicht geltend, die Vorinstanz hätte allein auf das schriftliche Gutachten abstellen müssen. Der Gutachter habe in der Hauptverhandlung bestätigt, dass die Geisteskrankheit der Schizophrenie, an welcher der Beschwerdeführer leidet, unheilbar sei. Ob bei einem Schizophrenen durch medikamentöse und psychiatrische Behandlung jemals eine stabile Besserung mit einer Verminderung oder gar einem Wegfall der Rückfallsgefahr eintreten werde, lasse sich gemäss dem Experten nicht voraussagen; beim Beschwerdeführer sei dies bisher jedenfalls nicht gelungen. Daher sei nach Ansicht des Gutachters der Sicherung absolute Priorität einzuräumen. Diese Diagnose sei durch Äusserungen des Beschwerdeführers eindrücklich bestätigt worden. Dieser habe nämlich trotz medikamentöser Behandlung während der Untersuchungshaft auch anlässlich der Hauptverhandlung auf seinem Standpunkt verharrt, grundsätzlich seien alle Personen über sechzig Jahre "vollkommenheitsliebestodesreif". Für ihn sei es ein leichtes, dies zu beurteilen; weder müsse er dazu die betreffende Person näher kennen, noch sei ein längeres Gespräch erforderlich.
2.
a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr
BGE 118 IV 108 S. 113
weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Der Richter trifft seinen Entscheid auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
). Die Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (
BGE 101 IV 127
, 103 IV 140,
BGE 109 IV 77
; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 123). Sie kommt "nur dort in Betracht, wo der Täter auch bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege so gefährlich bleibt, dass sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt mit ihren normalerweise begrenzten Sicherungsmöglichkeiten nicht verantworten lässt, oder wo er, im Blick auf Art und Mass der Therapie, die vernünftigerweise erwartet werden kann, als weder heilbar noch pflegebedürftig erscheint" (STRATENWERTH, op.cit., § 11 N. 135). Ein Täter kann mithin nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eingewiesen werden, wenn bei ihm "trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, bestehenbleibt, sei es innerhalb oder, bei entsprechender Fluchtgefahr, ausserhalb der Anstalt" (STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131 ff., 143). Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit "in schwerwiegender Weise" im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Rechtsfrage ist auch, was unter der in dieser Bestimmung ebenfalls vorausgesetzten "Notwendigkeit" der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwerwiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann
BGE 118 IV 108 S. 114
die Massnahme der Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind (siehe dazu STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 25, 131; ROLAND FURGER, Hinweise zum kritischen Umgang mit psychiatrischen Gutachten, ZStrR 105/1988 S. 385 ff., 403). Hält der Richter aufgrund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, dann darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung als solchen nicht.
b) Der Gutachter hat in seinen mündlichen Ausführungen in der Hauptverhandlung, die im angefochtenen Urteil zusammenfassend wiedergegeben werden, die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers offenbar stärker betont als im Gutachten vom 3. Juli 1991. Die Vorinstanz hat kein eidgenössisches Recht verletzt, wenn sie ihren Entscheid insoweit auf die mündlichen Erläuterungen des Experten in der Hauptverhandlung abstützte. Anzumerken ist immerhin, dass eine ausführliche Protokollierung der Expertenaussagen, vor allem soweit sie vom schriftlichen Gutachten abweichen, wünschenswert wäre. Der Experte ging im übrigen auch schon in seinem schriftlichen Gutachten, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, davon aus, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Geisteskrankheit mit wahnhaftem Erleben trotz ärztlicher bzw. medikamentöser Behandlung vorerst gefährlich bleibe. Er hielt nämlich fest, es sei "durchaus denkbar, dass unter den oben vorgeschlagenen Massnahmen (Strukturierung im Gefängnis, neuroleptische Behandlung, psychiatrische Gespräche) die Wahndynamik, wie schon bei früheren Hospitalisationen, zurückgeht, was auch gleichzeitig die Fremdgefährlichkeit des Exploranden so weit verringert, dass eine Behandlung in einem offeneren Rahmen, z.B. in der Anstalt Schachen oder St. Johannsen ..., durchgeführt werden könnte". Und er schlug daher vor, "dass der Explorand, sobald sich die extrem starke und für Dritte bedrohliche Wahndynamik unter konsequenter neuroleptischer Medikation zurückgebildet hat", in eine dieser Anstalten verlegt werde, sofern die Anstaltsleitung mit der Übernahme der Massnahme einverstanden sei. Zwar scheint sich der Zustand des Beschwerdeführers bei medikamentöser Behandlung in der Psychiatrischen Klinik, wie sich aus der langen Krankengeschichte ergibt, jeweils
BGE 118 IV 108 S. 115
relativ rasch gebessert zu haben, worauf in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird; es geht indessen auch darum, der mit grösster Wahrscheinlichkeit durch die Schizophrenie bedingten schweren psychosozialen Verwahrlosung mit chronischem Haschisch-Abusus durch Einbindung des Beschwerdeführers in feste Strukturen entgegenzuwirken.
c) Wenn es somit nach den Ausführungen des Gutachters möglich ist, dass der an Schizophrenie mit wahnhaftem Erleben leidende Beschwerdeführer, der bereits ein Tötungsdelikt begangen hat, wegen seiner Krankheit trotz ärztlicher Behandlung weitere Tötungsdelikte verüben könnte, dann durfte die Vorinstanz, auch wenn Nähe und Ausmass dieser Gefahr ungewiss sind, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ohne Verletzung von Bundesrecht die Verwahrung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anordnen. Auch bei einer Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
sind im übrigen die nötigen therapeutischen Massnahmen zu treffen (vgl. auch
Art. 46 Ziff. 2 StGB
), und die Massnahme ist, wenn ihr Grund weggefallen ist, nach
Art. 43 Ziff. 4 StGB
aufzuheben. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f3d25606-e05c-4c52-b802-737c50e7f89f | Urteilskopf
126 IV 113
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 2000 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 146 Abs. 1 StGB
; Betrug im Checkverkehr.
Einreichung eines der Ausstellerin abhanden gekommenen gekreuzten Checks bei einer Bank zum Inkasso bei der bezogenen Bank; tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über fremdes Vermögen; Unmittelbarkeit der Vermögensverfügung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 126 IV 113 S. 113
A.-
Im Juli 1994 übergab A. seiner betagten Mutter B. einen von C. für die Groupe Everstyl Investissements ausgestellten, auf die Bank Société Générale gezogenen, gekreuzten Check über FF 370'000.- mit dem Auftrag, den Check ihrer Hausbank zum Inkasso vorzulegen. Dabei instruierte er sie dahingehend, als Erwerbsgrund den Verkauf eines Bildes aus ihrer Gemäldesammlung anzugeben. A. hatte den Check zuvor von D. entgegengenommen, der ihn seinerseits unter dubiosen, nicht näher ermittelten Umständen erworben hatte.
Am 25. Juli 1994 präsentierte B. den Check der Bank Dreyfus Söhne & Cie AG in Basel zum Inkasso. Die Frage des Bankdirektors nach der Herkunft des Checks beantwortete B. wahrheitswidrig im
BGE 126 IV 113 S. 114
Sinne der Instruktion ihres Sohnes. Nachdem B. ihren Namen in die noch leere Ordre-Rubrik eingesetzt und den Check indossiert hatte, übernahm die Bank Dreyfus das Inkasso und leitete den Check der Banque Wormser Frères SA Paris weiter, welche ihn der bezogenen Bank vorlegte. In der Folge belastete die bezogene Bank das Guthaben der Groupe Everstyl Investissements mit FF 370'000.- und überwies den Betrag der Banque Wormser. Anschliessend wurden dem Konto von B. bei der Bank Dreyfus sFr. 90'465.- gutgeschrieben. Am 5. August 1994 überwies B. Fr. 10'000.- auf ein Konto des Anwaltsbüros X. bei der Crédit Suisse in Lausanne, "Référence A.", sowie Fr. 60'000.- an die Bank Crédit Foncier in Monaco zur Verfügung ihres Sohnes. Am 16. August 1994 liess sie Bargeld in der Höhe von FF 250'000.- durch die Bank Dreyfus an E. in Genf, einen Dienstkollegen ihres Sohnes, spedieren. Von dort aus wurde das Geld kurz darauf durch einen nicht identifizierten Kurier unter Verwendung eines Codes abgeholt. Am 30. September 1994 meldete sich ein Mitarbeiter der Firma Everstyl bei der Bank Dreyfus und erklärte, der Check sei der Firma gestohlen worden.
B.-
Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach A. am 14. Januar 1999 von der Anklage der Hehlerei und des Betrugs kostenlos frei.
Auf Rekurs der Staatsanwaltschaft sprach das Appellationsgericht Basel-Stadt A. am 22. Oktober 1999 des Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 4 Monaten, als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Tribunal de Grande Instance d'Aix-en-Provence vom 20. Dezember 1996, mit welchem A. zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren, wovon 19 Monate bedingt, verurteilt worden war. Von der Anklage der Hehlerei sprach es ihn hingegen frei.
C.-
A. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Appellationsgerichts in Bezug auf den Schuldspruch wegen Betrugs teilweise aufzuheben, und es sei die Sache zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Betrug bejaht. Zunächst fehle es am Nachweis eines
BGE 126 IV 113 S. 115
Vermögensschadens. Allein aus der Einlösung des Checks könne nicht auf einen Vermögensschaden geschlossen werden, weil sich die "Checkeinlösung naturgemäss als Pendant zur Checkausstellung darstellt". Weiter liege keine Täuschung der "Einreicherbank" vor. Die Mutter des Beschwerdeführers habe bei der Bank Dreyfus ihren Namen in die zuvor leere Ordre-Rubrik gesetzt und den Check indossiert. Der Inhabercheck sei somit in einen Ordrecheck "umgewandelt" worden. Zudem habe sich die Kundin nach den Vorschriften über den Rückgriff haftbar gemacht (
Art. 1111 OR
). Die Bank selbst habe sorgfaltsgemäss gehandelt und sichergestellt, dass sie den Check nur für Rechnung eines Kunden einzog. Umstände aber, die sich erst nach der Gutschrift des Checkbetrags ergäben, wie hier die Weiterleitung des Betrags an einen anderen Empfänger, seien aus Sicht des Checkrechts bedeutungslos. In jedem Fall fehle es aber am Motivationszusammenhang zwischen der angeblichen Täuschung "oder dem dadurch allenfalls entstandenen Irrtum der Bank und der als Folge eines solchen Irrtums vorgenommenen Vermögensdisposition". Denn die Bank habe das Konto ihrer Kundin nicht aufgrund des ihr vorgelegten Checks gutgeschrieben, sondern als Folge der Honorierung durch die bezogene Bank. Die "Einreicherbank" sei nicht verpflichtet gewesen, nähere Umstände, wie etwa die "materielle Begründetheit des vom Gesetzgeber als Zahlungsmittel konzipierten Checks" zu prüfen. Schliesslich sei es nicht zulässig, aus der Annahme einer groben Fahrlässigkeit bei der Entgegennahme des Checks ohne weitere Prüfung auf Betrugsvorsatz zu schliessen. Der Umfang der Prüfungspflicht beim Erwerb eines Inhaberchecks ergebe sich aus
Art. 1100 OR
. Der Erwerber habe nur zu prüfen, ob der Check die erforderlichen Angaben enthalte, nicht aber die Rechtsgültigkeit früherer Begebungsakte. Trotz der "nicht über allen Verdacht erhabenen" Umstände habe er sich darauf verlassen dürfen, dass sich "etwaige Unkorrektheiten" im Zusammenhang mit dem Check beim Inkasso herausstellen würden.
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
[SR 312.0]) übernahm der Beschwerdeführer den Check von D. und übergab ihn seiner Mutter zur "Einreichung" (d.h. Inkasso) bei ihrer Hausbank (Bank Dreyfus). Dabei instruierte er sie dahingehend, als Erwerbsgrund den Verkauf eines Bildes aus ihrer Gemäldesammlung anzugeben. In der Folge wurde das Konto der Groupe Everstyl bei der bezogenen Bank aus dem Inkasso des Checks durch die Banque Wormser S.A. Paris am 1. August 1994 mit FF 370'000 belastet. Im Gegenzug wurden dem
BGE 126 IV 113 S. 116
Konto von B. bei der Bank Dreyfus sFr. 90'465.- gutgeschrieben. Für die Einlösung des Checks erhielten der Beschwerdeführer und D. eine Provision über je FF 60'000.-. Bei Kenntnis des Umstandes, dass B. lediglich im Auftrag und auf Rechnung des in keiner Kundenbeziehung zur Bank Dreyfus stehenden Beschwerdeführers handelte, hätte die Bank den Check nicht entgegengenommen. Wären ihr die Hintergründe des Erwerbs des Wertpapiers sowie die unklare legitimationsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers bekannt gewesen, hätte die Bank Dreyfus zudem weitere Erkundigungen veranlasst und "mit grösster Wahrscheinlichkeit" von der Entgegennahme des Checks auch aus diesen Gründen abgesehen. Die betagte Mutter des Beschwerdeführers war eine langjährige Kundin der Bank Dreyfus. Aufgrund dieses Umstandes sowie angesichts des von ihr geschilderten Bilderverkaufs hatte die Bank keinen Anlass, den Check sowie die Berechtigung der Kundin näher zu überprüfen. Mit der Frage des Bankdirektors, was der Grund für die Ausstellung des Checks sei, kehrte die Bank das vor, was von ihr vernünftigerweise erwartet werden konnte und wovon der in Bank- und Checkangelegenheiten versierte Beschwerdeführer auch ausging.
In rechtlicher Hinsicht führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe seine betagte Mutter als "Werkzeug" benutzt, um den Check einzulösen. Dies habe er nicht selbst vornehmen können, weil der Check gekreuzt gewesen sei. Die Bezogene habe den Check daher nur an einen Bankier oder an einen ihrer Kunden bezahlen dürfen (
Art. 1124 Abs. 1 OR
). Auf der anderen Seite habe ein Bankier den Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und zudem allein für deren Rechnung einziehen dürfen (
Art. 1124 Abs. 3 OR
). Die vom Beschwerdeführer inszenierte Täuschung der Bank Dreyfus unter "Einschaltung" seiner Mutter erfülle das Tatbestandsmerkmal der Arglist, weil er davon habe ausgehen können, dass die Bank aufgrund des Vertrauensverhältnisses zu ihrer langjährigen Kundin von einer näheren Überprüfung ihrer Angaben absehen würde. Die Täuschung habe zum Schaden der Ausstellerin geführt. Schliesslich sei angesichts der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers bei der Entgegennahme des Checks auch der subjektive Tatbestand erfüllt.
3.
a) Gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB
erfüllt den Tatbestand des Betrugs, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig
BGE 126 IV 113 S. 117
bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Der Getäuschte muss durch den Irrtum zu einer Vermögensverfügung veranlasst werden. Damit wird ein ursächliches Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensverfügung hergestellt (statt vieler SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 148 N. 60 ff.). Vermögensverfügung ist grundsätzlich jedes Handeln oder Unterlassen, das eine Vermögensverminderung unmittelbar herbeiführt (vgl. nur STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1995, § 15 N. 33 f.). Unmittelbarkeit bedeutet, dass das irrtumsbedingte Verhalten des Getäuschten zu der Vermögensminderung führt, ohne dass dafür noch zusätzliche deliktische Zwischenhandlungen des Täters erforderlich sind (LACKNER, LK, 10. Aufl., § 263 N. 99 mit Hinweisen). Die Verfügung selbst muss aber nicht zwingend in einem einzigen Akt bestehen. Vielmehr ist - namentlich in arbeitsteiligen Organisationsformen wie Unternehmen, Behörden usw. - auch möglich, dass verschiedene Personen stufenweise Einzelhandlungen vornehmen, von denen erst die letzte die Vermögensverminderung herbeiführt (LACKNER/KÜHL, StGB, 23. Aufl., München 1999, § 263 N. 25; LACKNER, a.a.O., § 263 N. 99, 108; MAURACH/SCHRÖDER/MAIWALD, Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 1, 8. Aufl., Heidelberg 1995, § 41 N. 75). Wann vermittelnde Zwischenhandlungen des Getäuschten oder dritter Personen den erforderlichen Zusammenhang abbrechen lassen, lässt sich abstrakt nicht beantworten (LACKNER, a.a.O., ebd.).
Getäuschter und Verfügender müssen beim Betrug identisch sein, nicht aber Verfügender und Geschädigter. Schädigt der Getäuschte nicht sich selbst, sondern einen Dritten (sog. Dreiecksbetrug), setzt die Erfüllung des Betrugstatbestandes voraus, dass der Getäuschte für den Vermögenskreis des Geschädigten "verantwortlich" bzw. "zuständig" ist und darüber verfügen kann. Nur dann ist das Verhalten des getäuschten Dritten dem Opfer wie eigenes zuzurechnen und der Grundgedanke des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt gewahrt. Dabei genügt nach vorherrschender Auffassung eine tatsächliche Verfügungsmöglichkeit; nicht erforderlich ist dagegen, dass der Verfügende zusätzlich auch rechtlich wirksam disponieren kann (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1 1937, 271; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, 178; STRATENWERTH, a.a.O., § 15 N. 33 f.; anders - rechtliche Verfügungsmacht - aber SCHUBARTH/ALBRECHT, a.a.O., Art. 148 N. 62).
BGE 126 IV 113 S. 118
Das gilt gleichermassen für den Sach- und den Forderungsbetrug (RUDOLPHI/HORN/GÜNTHER, SK-StGB, § 263 N. 98). Die exakte Begrenzung des vorausgesetzten Näheverhältnisses des Getäuschten zur Vermögenssphäre des Geschädigten und des Einflussbereichs im Sinne der tatsächlichen Verfügungsmacht bietet freilich Schwierigkeiten (dazu näher STRATENWERTH, a.a.O., § 15 N. 34). Entscheidend ist, dass der getäuschte Dritte bildlich gesprochen "im Lager" des Geschädigten steht (LENCKNER, JZ 1966 S. 321).
b) Nach der gesetzlichen Regelung darf ein allgemein gekreuzter Check vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (
Art. 1124 Abs. 1 OR
). Auf der anderen Seite darf ein Bankier einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und allein für deren Rechnung einziehen (
Art. 1124 Abs. 3 OR
). Diese Bestimmungen dienen der Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen der Kreuzung (HIPPELE, Basler Kommentar OR, Art. 1125 N. 15). Der Bezogene oder Bankier, der den vorstehenden Vorschriften zuwiderhandelt, haftet für den entstandenen Schaden, jedoch nur bis zur Höhe der Checksumme (
Art. 1124 Abs. 5 OR
).
Wird der Check von einem Nichtberechtigten eingereicht (Dieb, Finder usw.), so kann dies zum Schaden für den wahren Berechtigten führen. Ein Schaden tritt für diesen beispielsweise ein, wenn er die Summe nicht seinerseits bei der Bezogenen einfordern kann, d.h. in der Regel dann, wenn diese mangels Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit befreiend geleistet hat (vgl.
Art. 1121 OR
). Die Einreicherbank verfügt am ehesten über die Möglichkeit, unlautere Handlungen, die zum Missbrauch führen, aufzudecken, tritt doch der unberechtigte Inhaber oft in direkten Kontakt zu ihr. Aus dem System des Checkrechts ergibt sich eine zentrale "Siebfunktion" der Einreicherbank. Sie ist häufig die einzige Instanz im Checkumlauf, wo überhaupt die Chance der Aufdeckung eines Missbrauchs besteht. Wird der Checkverkehr als System angesehen, handelt die Einreicherbank an sich für alle übrigen Beteiligten. Dabei gilt grundsätzlich das selbe Mass an Sorgfalt, wie es bei direktem Eingang des Checks bei der Bezogenen anwendbar wäre (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 286 ff.).
c) aa) Im hier beurteilten Fall wird in der Anklageschrift und in den Urteilen der Vorinstanzen einzig die Ausstellerin des Checks als Geschädigte genannt. Aufgrund der festgestellten Tatsachen ist davon auszugehen, dass sich die Bank Dreyfus an die Vorschriften über die Entgegennahme gekreuzter Checks gehalten hat. Damit
BGE 126 IV 113 S. 119
dürfte ein Schadenersatzanspruch der Geschädigten gegen die Bank Dreyfus ausser Betracht fallen, weshalb der Eintritt eines Vermögensschadens bei Letzterer ausgeschlossen werden kann.
bb) Der Beschwerdeführer hat die Bank Dreyfus durch seine Mutter als willenloses Werkzeug arglistig über die Herkunft des Checks getäuscht und die Bank dadurch veranlasst, den Check einzuziehen bzw. das Inkasso zu übernehmen. In der Folge hat die Bank Dreyfus den Check an die Bank Wormser in Paris weitergeleitet, welche den Check schliesslich bei der bezogenen Bank einlöste. Diese bezahlte den Check und belastete das Konto der Ausstellerin im entsprechenden Umfang.
Auf der Grundlage der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz eine arglistige Täuschung der Bank Dreyfus durch den Beschwerdeführer in mittelbarer Täterschaft und einen dadurch bewirkten Irrtum der Getäuschten sowie der verfügenden Bezogenen bejaht. Fraglich ist in objektiver Hinsicht jedoch, ob die Bank Dreyfus unmittelbar über fremdes Vermögen verfügt hat, indem sie den gekreuzten Check zum Inkasso entgegennahm und weiterleitete.
cc) Die gesetzliche Regelung, wonach ein allgemein gekreuzter Check vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden darf (
Art. 1124 Abs. 1 OR
) und einem Bankier nur erlaubt ist, einen solchen Check von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier zu erwerben und allein für deren Rechnung einzuziehen (
Art. 1124 Abs. 3 OR
), begründet ein besonderes Verhältnis der Einreicherbank zum Vermögensgegenstand. Wie oben (E. 3b) dargetan, trifft die Einreicherbank ein Mindestmass an Sorgfalt bei der Entgegennahme von gekreuzten Checks. Das System des Checkrechts auferlegt ihr die Aufgabe einer vorgelagerten Missbrauchskontrolle, die der Bezogenen in der Folge weitgehend verschlossen bleibt. Diese gesetzliche "Filter- oder Siebfunktion" soll namentlich die Ausstellerin vor Checkmissbrauch schützen und begründet insofern eine gesteigerte Verantwortung der Einreicherbank für deren Vermögen. Die Einreicherbank tritt damit gleichermassen als verlängerter Arm der anderweitig Beteiligten auf. Nimmt sie einen gekreuzten Check von einem Nichtberechtigten zum Inkasso entgegen, stellt sie damit die entscheidende Weiche auf dem Weg zur Auszahlung durch die Bezogene. Die kraft Gesetzes delegierte Pflichtenstellung der Einreicherbank ist für die Honorierung des Checks von derart (vor-)entscheidender Bedeutung, dass
BGE 126 IV 113 S. 120
die stufenweisen Einzelhandlungen der Einreicherbank und der Bezogenen einen in sich geschlossenen Geschehensablauf darstellen.
Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass sich die Entgegennahme und Weiterleitung eines gekreuzten Checks an die Bezogene durch die Bank Dreyfus in Anbetracht der wertpapierrechtlichen Verkettung tatsächlich unmittelbar auf die Vermögensposition der Ausstellerin ausgewirkt hat. Indem die Vorinstanz (stillschweigend) bejahte, dass das irrtumsbedingte Verhalten der getäuschten Bank Dreyfus die Vermögensverminderung und -schädigung bei der Checkausstellerin unmittelbar herbeigeführt hat, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer auch die weiteren objektiven Tatbestandsmerkmale des Betruges in mittelbarer Täterschaft erfüllt; insoweit kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (
Art. 36a Abs. 3 OG
).
dd) In subjektiver Hinsicht hat die Vorinstanz zu Recht aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bei der Entgegennahme des Checks von der fehlenden Rechtszuständigkeit von D. ausging und damit bösgläubig im Sinne von
Art. 1112 OR
war, sowie aus den weiteren Tatumständen sowohl die Absicht unrechtmässiger Bereicherung als auch zumindest eventuellen Betrugsvorsatz bejaht. Entgegen dem Verständnis des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz Bösgläubigkeit und nicht bloss grobe Fahrlässigkeit bejaht. Wer zutreffend annimmt, dass ein gekreuzter Check der Ausstellerin abhanden gekommen ist, und diesen gleichwohl einlöst, handelt in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf alle Tatbestandsmerkmale - wie etwa das motivierende Verhalten, das Setzen eines Motivs beim Getäuschten sowie dessen Verfügung und die Vermögensschädigung einschliesslich des Motivationszusammenhanges zwischen ihnen - richtete, bedarf hier keiner besonderen Erörterung. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
f3e0f5e3-7d88-45eb-a110-a02504807e5f | Urteilskopf
139 V 482
62. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen D. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_1035/2012 vom 30. Juli 2013 | Regeste
Art. 9b Abs. 1 AVIG
; verlängerte Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Falle von Erziehungszeiten.
Art. 9b Abs. 1 AVIG
findet einzig auf versicherte Personen Anwendung, welche sich während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug infolge der Kindererziehung und der deswegen unterbrochenen arbeitsmarktlichen Verfügbarkeit vorübergehend vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung abgemeldet haben (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 139 V 482 S. 482
A.
(...) D. meldete sich am 7. Dezember 2009 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 9. Dezember 2009 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Januar 2010, wobei sie angab, sie sei bereit und in der Lage, Vollzeit zu arbeiten. Zuletzt war sie - jeweils in einem 100 %-Pensum - vom 7. April bis 31. Dezember 2008 (...) für die Firma X. und vom 5. Januar bis 31. Dezember 2009 (...) für die Gesellschaft Y. tätig gewesen. Am 30. September 2010 heiratete sie, am 7. Oktober 2010 brachte sie einen Sohn und am
BGE 139 V 482 S. 483
23. November 2011 eine Tochter zur Welt. In der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 bezog sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung, unterbrochen durch die Mutterschaftsentschädigungen vom 7. Oktober 2010 bis 12. Januar 2011 und vom 23. November 2011 bis 28. Februar 2012. In den Monaten Februar bis Juni 2010 wurde ihr ein Zwischenverdienst angerechnet.
Mit Verfügung vom 22. März 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2012 mit der Begründung, D. habe - bei 9,846 Beitragsmonaten - weder die Beitragszeit erfüllt noch liege ein Beitragsbefreiungsgrund vor. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 14. Mai 2012).
B.
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 14. Mai 2012 auf mit der Feststellung, D. habe mit Wirkung ab 4. Januar 2012 Anspruch auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre und sie habe ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Entscheid vom 22. November 2012).
C.
Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 22. November 2012 sei in Bestätigung des Einspracheentscheides vom 14. Mai 2012 aufzuheben.
D. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die gesetzlichen Vorschriften zur Erfüllung der Beitragszeit (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
[SR 837.0]) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
) sowie zu den Rahmenfristen im Allgemeinen (
Art. 9 AVIG
) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
BGE 139 V 482 S. 484
3.2
Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, wird gemäss
Art. 9b Abs. 1 AVIG
um zwei Jahre verlängert, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und im Zeitpunkt der Wiederanmeldung die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt ist (lit. b). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, beträgt vier Jahre, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief (
Art. 9b Abs. 2 AVIG
).
4.
Im vorliegenden Verfahren besteht Einigkeit, dass sich die Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht im Sinne von
Art. 9b Abs. 2 AVIG
auf vier Jahre verlängern kann, da zu Beginn der Erziehungszeit beiden Kindern der Versicherten eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief. Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdegegnerin in der von der Kasse geprüften Beitragsrahmenfrist vom 1. Februar 2010 bis 31. Januar 2012 nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 1 AVIG
), bzw. die Arbeit wegen Mutterschaft im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 lit. d AVIG
unterbrochen hatte. Fraglich ist einzig, ob sich die letzte Rahmenfrist für den Leistungsbezug, welche am 4. Januar 2010 begonnen hatte, wegen Erziehungszeiten gemäss
Art. 9b Abs. 1 AVIG
um zwei Jahre verlängert.
(...)
6.
Zu Beginn der Erziehungszeiten beider - unter zehnjährigen - Kinder lief eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art. 9b Abs. 1 lit. a AVIG
) und die Beschwerdegegnerin kann für den Zeitraum vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 keine genügende Beitragszeit vorweisen (
Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG
). Die Vorinstanz bejaht zudem die Voraussetzung der Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung im Sinne von
Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG
mit Wirkung ab 4. Januar 2012, da sie annimmt, eine solche setze keine Abmeldung von der Versicherung voraus. Für die Annahme einer Wiederanmeldung genüge es, dass die Versicherte den Organen der Arbeitslosenversicherung mitgeteilt habe, nach Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3. Januar 2012 weiterhin Leistungen beziehen zu wollen. SECO und Verwaltung sind
BGE 139 V 482 S. 485
dagegen der Auffassung, von einer Wiederanmeldung könne bei nur durch Mutterschaftsentschädigungen und vorübergehend angerechneten Zwischenverdienst unterbrochenem Leistungsbezug nicht ausgegangen werden. Zu prüfen ist damit, was unter einer Wiederanmeldung im Sinne von
Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG
zu verstehen ist.
7.
(...)
7.2
7.2.1
Der Wortlaut des
Art. 9b Abs. 1 AVIG
lässt keinen Interpretationsspielraum offen: Eine Wiederanmeldung setzt logisch zwingend eine Abmeldung voraus. Das Ende der ersten Rahmenfrist kann nicht per se als Abmeldung verstanden werden.
7.2.2
Gemäss Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz (BBl 2001 2245) soll die neue Regelung (des
Art. 9b AVIG
) dem ursprünglichen Gedanken des Gesetzgebers, Versicherten, die infolge der Geburt eines Kindes kurzzeitig aus dem Erwerbsleben ausscheiden, den Wiedereinstieg zu erleichtern, besser Rechnung tragen. Durch eine differenzierte Regelung der Rahmenfristen werde erreicht, dass während einer befristeten Zeitdauer erworbene Ansprüche, trotz der durch die Geburt eingetretenen Unterbrechung der arbeitsmarktlichen Verfügbarkeit, nicht verfallen. Gleichzeitig werde auf das Erfordernis einer wirtschaftlichen Zwangslage verzichtet. Absatz 1 betreffe Versicherte, die sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach der Geburt ihres Kindes der Erziehung widmen. Um Leistungen auch nach der Erziehungsperiode beanspruchen zu können, werde ihnen die Rahmenfrist für den Leistungsanspruch um zwei Jahre verlängert (BBl 2001 2278 Ziff. 2.1 zu
Art. 9b Abs. 1 AVIG
).
7.2.3
Nach der ratio legis des
Art. 9b AVIG
soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, der Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtert werden (
BGE 139 V 37
E. 5.3.1 S. 39; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113).
Art. 9b Abs. 1 AVIG
zielt auf Personen, die sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Kindererziehung widmen. Sind oder bleiben versicherte Personen hingegen nach der Geburt der Kinder bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet, stehen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Sie sind somit bereit und in der Lage, unverzüglich
BGE 139 V 482 S. 486
eine Arbeitsstelle anzutreten und müssen für die jederzeit mögliche Aufnahme der neuen Erwerbstätigkeit andere Betreuungspersonen oder -institutionen für ihre Kinder bereits beanspruchen oder zumindest organisiert haben. Bei ihnen fehlt es an der Kausalität zwischen der fehlenden Beitragszeit und der Kindererziehung.
7.3
Die Auslegung führt einheitlich zum Schluss, dass
Art. 9b Abs. 1 AVIG
einzig auf Personen Anwendung finden kann, welche infolge der Erziehung von Kindern vorübergehend aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind bzw. deswegen darauf verzichtet haben, sich weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen.
8.
8.1
In der Literatur wird ebenfalls davon ausgegangen, dass sich diejenigen Personen auf
Art. 9b AVIG
berufen können, welche ihre Erwerbstätigkeit infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben unterbrochen haben und somit abwesend vom Arbeitsmarkt waren (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113). BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2. Aufl. 2006, S. 142) weist darauf hin, dass versicherte Personen, welche trotz Erziehungszeiten nicht die Absicht hatten, den Arbeitsmarkt zu verlassen, nicht ohne weiteres von den gleichen Vorteilen profitieren sollen wie jene, welche dem Arbeitsmarkt wegen Erziehungszeiten nicht mehr zur Verfügung standen. Die Zeit, in welcher eine versicherte Person Arbeitslosenentschädigung beziehe (oder für welche sie sich auf einen Befreiungsgrund nach
Art. 14 Abs. 1 AVIG
berufe), könne nicht als Erziehungszeit gelten (RUBIN, a.a.O., S. 142).
8.2
Im Urteil 8C_973/2009 vom 3. März 2010 E. 3.2 stellt das Bundesgericht fest, dass sich in Anwendung des
Art. 9b Abs. 1 AVIG
ein Taggeldanspruch nicht bereits aus dem Umstand ergibt, dass sich eine versicherte Person zu Beginn der Erziehung in einer laufenden Rahmenfrist befand und somit aus einer früheren Tätigkeit genügend Beitragszeit erworben hat.
9.
9.1
Nach Ansicht der Vorinstanz ist an einer Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung im Sinne von
Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG
nicht zu zweifeln, nachdem die Versicherte nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 den Organen der Arbeitslosenversicherung wiederholt und unmissverständlich mitgeteilt habe, dass sie nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3. Januar 2012
BGE 139 V 482 S. 487
weiterhin Leistungen beziehen wolle. Bei dieser Argumentation wird übersehen, dass eine Wiederanmeldung eine vorgängige Abmeldung voraussetzt. Die Beschwerdegegnerin erhielt unbestrittenermassen ab 4. Januar 2010 Arbeitslosentaggelder, von Februar bis Juni 2010 unter Anrechnung eines Zwischenverdienstes, und anschliessend unterbrochen durch den zweimaligen Bezug von Mutterschaftsentschädigung nach den Geburten vom 7. Oktober 2010 und 23. November 2011. Sie blieb während der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug durchgehend zur Stellenvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Ihre Arbeitslosigkeit wurde nicht infolge der Betreuung ihrer Kinder unterbrochen, denn sie stand dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung. Der Interpretation des kantonalen Gerichts, wonach der Gesetzgeber davon abgesehen habe, den Anspruch von versicherten Personen auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auszuschliessen, welche neben der Kindererziehung gleichzeitig bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zur Stellenvermittlung und zum Leistungsbezug gemeldet gewesen seien, kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin stand dem Arbeitsmarkt auch nach der Geburt ihrer Kinder durchwegs zur Verfügung. So bestätigte sie am 30. Oktober 2010, dass ihr Sohn ab 7. Januar 2011 von Montag bis Sonntag, jeweils von 7.00 bis 17.00 Uhr von einer Drittperson betreut werde. Eine Stelle hätte sie bei jeder sich bietenden Gelegenheit unverzüglich antreten müssen. Nur unter diesem Vorbehalt hatte sie sich während ihrer Arbeitslosigkeit der Kinderbetreuung widmen können. Die Beschwerdeführerin weist gestützt auf diese unbestrittene Sachlage zutreffend darauf hin, dass die Versicherte nicht wegen der Kinderbetreuung, sondern einzig deswegen nicht erwerbstätig war, weil sie keine Arbeitsstelle hatte. Damit fehlt der - in Orientierung am Zweck der Gesetzesbestimmung notwendige - Kausalzusammenhang zwischen der fehlenden Beitragszeit im Hinblick auf die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug und den Erziehungszeiten.
9.2
Die abweichende Auslegung des kantonalen Gerichts widerspricht der ratio legis. Es ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass eine solche auf eine ungerechtfertigte Besserstellung der Personengruppe hinausläuft, welche sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug trotz Erziehungsaufgaben weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung hält. Denn die Erleichterung, welche
Art. 9b Abs. 1 AVIG
bietet, soll denjenigen Versicherten
BGE 139 V 482 S. 488
vorbehalten sein, welche ihre Erwerbstätigkeit bzw. ihre Arbeitssuche in der Absicht unterbrechen, für die Erziehung eines oder mehrerer Kinder unter zehn Jahren zur Verfügung zu stehen. Ihnen soll durch die gesetzliche Bestimmung der Wiedereinstieg in die Erwerbstätigkeit erleichtert werden. Demgegenüber würde die Anwendung der Norm auf Personen, welche ihre arbeitsmarktliche Verfügbarkeit während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug trotz der Geburt eines oder mehrerer Kinder nicht unterbrechen, eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Privilegierung gegenüber den übrigen Versicherten bedeuten, welche ebenfalls durchgehend auf Arbeitssuche sind.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin mangels Abmeldung bei der Arbeitslosenversicherung während der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 nicht auf Erziehungszeiten im Sinne von
Art. 9b Abs. 1 AVIG
berufen kann. Die "Anmeldung" für die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Wiederanmeldung gemäss
Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG
zu qualifizieren, nachdem sich die Versicherte vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 durchgehend dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt und zu keinem Zeitpunkt bei der Arbeitslosenversicherung abgemeldet hatte. Die Ablehnung der Anspruchsberechtigung durch die Arbeitslosenkasse für die Zeit nach dem 3. Januar 2012 (bzw. gemäss Einspracheentscheid ab 1. Februar 2012) ist demzufolge rechtens. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
f3e0fdab-3497-44a0-a9c3-c33919b1de04 | Urteilskopf
122 I 168
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 1996 i.S. Eduard Rüsch und Wohnbaugenossenschaft "Säge" gegen Bezirk Appenzell und Kantonsgericht Appenzell I.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 84 ff.,
Art. 88 OG
;
Art. 22ter BV
. Enteignung eines Streifens Bauland für die Erstellung einer Strasse, Bestimmung der Enteignungsentschädigung.
Veräusserung der streitbetroffenen Parzelle während des enteignungsrechtlichen Schätzungsverfahrens; Bedeutung für die Legitimation des Verkäufers und des Käufers zur staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
; E. 1).
Umfang der Überprüfung eines angefochtenen Entscheides; Kognition des Bundesgerichtes bei der Überprüfung einer Enteignungsentschädigung (E. 2).
Methoden zur Bestimmung der Enteignungsentschädigung; Vorrang der Vergleichsmethode (statistische Methode; E. 3a).
Besteht eine bestimmte Wohnzone nur aus einer kleinen Anzahl Grundstücke, können für die Festsetzung der Enteignungsentschädigung Vergleichspreise herangezogen werden, welche für Parzellen in anderen Wohnzonen bezahlt werden; Ausgleich der unterschiedlichen (auch planerischen) Beschaffenheiten der in Betracht kommenden Liegenschaften durch Auf- und Abschläge (E. 3b).
Blosse Offerten, Verhandlungspreise oder Verkaufspreise unter Miteigentümern des enteigneten Grundstücks stellen keine zu berücksichtigenden Vergleichspreise dar, wenn sie wesentlich vom Ansprecher der Enteignungsentschädigung mitbestimmt worden sind (E. 3c).
Bei einer Teilenteignung (Enteignung von Vorgartenland) kann vom Verkehrswert ein Abzug gemacht werden, wenn auf dem Restgrundstück die gleiche bauliche Nutzung möglich ist, wie sie vor der Enteignung für die ganze Parzelle galt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 122 I 168 S. 170
Die Stimmberechtigten der Feuerschaugemeinde Appenzell nahmen am 27. November 1967 den Quartierplan "Kaustrasse-Rinkenbach" an. Die Genehmigung der Planung durch die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. erfolgte am 5. Februar 1968. Der Quartierplan sieht zwischen der Gonten- und der Kaustrasse eine neue, in zwei Etappen zu erstellende Nord-Süd- Strassenverbindung als Basis-Erschliessungsstrasse vor. Das Gebiet zwischen der Gonten- und der Kaustrasse soll durch Ringverbindungen feinerschlossen werden. Die Quartierplanung bildet Grundlage unter anderem für die Enteignung von Land für den Bau der Basis-Erschliessungsstrasse im Bereiche der Parzelle Nr. 1715, Grundbuch Appenzell. Diese Liegenschaft ist seit Erlass des Zonenplanes der Feuerschaugemeinde vom 1. April 1981/9. März 1982 der Wohnzone W3 zugeteilt.
Am 4. Juli 1968 setzte die Feuerschaugemeinde für beide Bauetappen die perimeterpflichtigen Grundstücke sowie die Perimeterquoten und für die 1. Bauetappe die Bodenabtretungen fest. Der entsprechende Strassenabschnitt wurde 1974 fertiggestellt und "St. Antonstrasse" benannt. Für die 2. Bauetappe nahmen die Stimmberechtigten am 5. Mai 1985 einen Kredit von Fr. 455'000.-- an. Die St. Antonstrasse soll aber ihren Charakter als Erschliessungsstrasse verlieren, vom Bezirk Appenzell übernommen und zu einer Bezirksstrasse mit Entlastungsfunktion umklassiert werden.
Zwischen dem 14./15. März und dem 5. April 1986 legte die Feuerschaugemeinde Appenzell, welche vom Bezirk mit dem Strassenbau beauftragt worden war, ein Projekt für die 2. Etappe öffentlich auf. Danach ist vorgesehen, für den Strassenbau ab der 6'622 m2 grossen Parzelle Nr. 1715 ca. 1'080 m2 Land zu einem vom Bezirk veranschlagten Preis von ca. 65.-/m2 zu beanspruchen; die damaligen Grundeigentümer erhoben gegen den Strassenplan keine Einsprache.
Ende der achtziger Jahre wurden Planungsarbeiten für eine Überbauung der Liegenschaft mit drei Mehrfamilienhäuser eingeleitet. Im Laufe des Jahres 1991 begann die Feuerschaugemeinde mit dem Bau der 2. Etappe der St. Antonstrasse. Sie ist heute fertiggestellt. Ebenfalls vorangetrieben wurde das Projekt für die Überbauung des Grundstückes Nr. 1715. Am 13. April 1992 legte der Geometer mittels einer Mutationsurkunde die für die 2. Etappe der St. Antonstrasse definitiv abzutretende Bodenfläche ab der Liegenschaft Nr. 1715 mit 1'044 m2 fest, und am 26. Mai 1992 erliess die Feuerschaugemeinde den Quartierplan "St. Anton" (genehmigt am 9. Juni 1992). Bereits am
BGE 122 I 168 S. 171
13. November 1992 beantragte die Feuerschaugemeinde auf Veranlassung von Eduard Rüsch, damals Eigentümer der fraglichen Parzelle, eine Änderung des Quartierplanes "St. Anton". Neu soll neben den bisherigen drei Baubereichen ein vierter hinzukommen. Diese Planänderung wurde am 17. Dezember 1992 beschlossen und am 16. Februar 1993 genehmigt. Einen Tag zuvor erhöhte der Grosse Rat des Kantons Appenzell I.Rh. die Ausnützungsziffer in der Wohnzone W3 von bisher 0,60 auf 0,65.
Eduard Rüsch und der Bezirk Appenzell konnten sich über die Enteignungsentschädigung nicht einigen. Noch während des Verfahrens vor der kantonalen Schätzungskommission verkaufte Eduard Rüsch die Parzelle Nr. 1715 an die Wohnbaugenossenschaft "Säge". Im Kaufvertrag vereinbarten die Parteien, dass eine allfällige Enteignungsentschädigung dem Verkäufer zukommen solle. Mit Entscheid vom 19. Dezember 1994 setzte die Schätzungskommission die Entschädigung für die Abtretung von 1'044 m2 Land ab der Parzelle Nr. 1715 auf Fr. 165.--/m2 fest. Dagegen rekurrierten Eduard Rüsch und die Wohnbaugenossenschaft "Säge" an das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. Dieses wies den Rekurs am 9. Mai 1995 ab.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes führen Eduard Rüsch und die Wohnbaugenossenschaft "Säge" am 22. September 1995 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Eduard Rüsch hat - wie die kantonale Schätzungskommission in ihrem Urteil vom 19. Dezember 1994 entschied und wie das Kantonsgericht stillschweigend bestätigte - trotz des Verkaufs der streitbetroffenen Parzelle während des erstinstanzlichen Verfahrens seine Parteistellung im Enteignungsverfahren behalten. Mit Blick auf diesen Umstand sowie darauf, dass sich Eduard Rüsch anlässlich des Grundstückverkaufs gegenüber der Käuferin das Recht auf die Enteignungsentschädigung vorbehielt, ist er nach
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (vgl. auch HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 17 zu Art. 16, Bern 1986, unter Hinweis auf einen nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichtes vom 26. November 1959 i.S. Rollier).
Ob unter diesen Umständen auch die Wohnbaugenossenschaft "Säge" als Grundeigentümerin zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt ist, mag offenbleiben, weil auf die im übrigen frist- und formgerecht erhobene
BGE 122 I 168 S. 172
Eingabe nach dem Gesagten ohnehin einzutreten ist. Die Wohnbaugenossenschaft "Säge" ist vom angefochtenen Entscheid jedenfalls insoweit betroffen, als gemäss den beiden kantonalen Entscheiden die auf dem Wege der Enteignung erworbenen Rechte nach Zahlung der Enteignungsentschädigung an Eduard Rüsch zulasten ihres Grundeigentums ins Grundbuch einzutragen sind und als "die Enteigneten" die Grundstückgewinnsteuer sowie die Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens zu tragen haben.
2.
a) Die kantonalen Instanzen haben das für den Strassenbau beanspruchte Areal der Parzelle Nr. 1715 grundsätzlich als unüberbautes Bauland entschädigt. Weil Abklärungen beim Grundbuchamt Appenzell ergaben, dass offenbar in der Wohnzone W3 in letzter Zeit keine Handänderungen stattgefunden hatten, wurde die Entschädigung nach der Methode der Rückwärtsrechnung bestimmt. Die kantonalen Instanzen bezifferten den Verkehrswert des Baulandes auf Fr. 330.--/m2. Davon nahmen sie einen Abzug von 50% vor, weil die bauliche Ausnützung und damit der wirtschaftliche Wert der Restparzelle trotz der Teilenteignung keine (wesentliche) Reduktion erfahren habe.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Kantonsgericht hätte für die Bemessung der Enteignungsentschädigung anstelle der Methode der Rückwärtsrechnung die statistische Methode anwenden müssen. Für den Fall, dass trotzdem Raum für die Rückwärtsrechnung bestehe, wird vorgebracht, das Kantonsgericht habe der Berechnung unrealistische Hypothesen zugrunde gelegt, was zu einem zu tiefen Verkehrswert geführt habe. Schliesslich wird sowohl in methodischer als auch in quantitativer Hinsicht kritisiert, dass das Kantonsgericht vom errechneten Rohbaulandwert einen Abzug von 50% gemacht hat.
b) Neben den Einwendungen der Beschwerdeführer wirft die vorliegende Sache weitere Fragen auf. Sie betreffen primär die Abwicklung des Strassenplanungs- und des Enteignungsverfahrens, aber auch das Verhältnis der Quartierplanung von 1967/68 zur Planung der 2. Bauetappe der St. Antonstrasse und die Auswirkungen auf die Enteignung bzw. Enteignungsentschädigung. Wie es sich mit diesen Fragen im einzelnen verhält, ist jedoch unter Vorbehalt der folgenden Ausführungen nicht weiter zu prüfen. Bei einer staatsrechtlichen Beschwerde, welche der Überprüfung eines kantonalen Hoheitsaktes lediglich auf seine Verfassungsmässigkeit hin dient, ist der Streitgegenstand zum vornherein eng begrenzt. So prüft das Bundesgericht nur Rügen, welche in der Beschwerdeschrift gemäss
Art. 90
BGE 122 I 168 S. 173
Abs. 1 lit. b OG
genügend klar und deutlich vorgebracht werden (
BGE 119 Ia 197
E. 1d). Erhebt ein Beschwerdeführer zu einem Punkt keine mit einer hinreichenden Begründung versehene Rüge, so werden allfällige Verfassungswidrigkeiten in diesem Bereich vom Bundesgericht im Regelfall nicht behoben (vgl.
BGE 104 Ia 236
E. 1d). Auch ist das Bundesgericht bei kantonalrechtlichen Enteignungen über die ihm im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gegebenen Befugnisse hinaus nicht oberste Aufsichtsinstanz über die Kantone.
c) Aus diesen Grundsätzen folgt, dass hier - ausgehend von den unbestrittenen Feststellungen, Annahmen und Erwägungen des Kantonsgerichtes - lediglich zu beurteilen ist, ob dieses die für die Ermittlung und Bemessung der Entschädigung zutreffenden Methoden herangezogen und im konkreten Fall verfassungskonform angewendet hat. Dabei steht dem Bundesgericht freie Prüfung zu, soweit es darum geht, ob die Entschädigung bzw. ihre Höhe methodisch richtig ermittelt und insoweit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung (
Art. 22ter Abs. 3 BV
) hinreichend Rechnung getragen worden ist. Soweit sich die Kritik hingegen auf die bei der Anwendung dieser Methoden getroffenen tatsächlichen Feststellungen oder Annahmen bezieht, ist das angefochtene Urteil lediglich unter Willkürgesichtspunkten zu überprüfen (in
BGE 104 Ia 470
nicht publ. E. 3a;
BGE 93 I 130
E. 4). Insoweit fällt die Rüge der Verletzung des Willkürverbotes (
Art. 4 BV
) mit dem Einwand zusammen,
Art. 22ter BV
sei verletzt.
3.
a) Der zu entschädigende Verkehrswert ist primär anhand von Vergleichspreisen festzulegen (statistische Methode oder Vergleichsmethode). Was eine unbestimmte Vielzahl von Kaufsinteressenten auf dem freien Markt für das enteignete Grundstück bezahlt hätte, lässt sich am zuverlässigsten aufgrund der tatsächlich gehandelten Preise für vergleichbare Liegenschaften ermitteln. Allerdings führt diese Methode nur zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Zahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen. An diese Voraussetzung dürfen jedoch nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. So erfordert die Vergleichbarkeit nicht, dass in bezug auf Lage, Grösse, Erschliessungsgrad und Ausnützungsmöglichkeit praktisch Identität besteht. Unterschieden der Vergleichsgrundstücke kann durch Preiszuschläge oder -abzüge Rechnung getragen werden. Auch braucht das Vergleichsgrundstück nicht im selben Quartier zu liegen, sofern es hinsichtlich Lage, Umgebung, Ausnützungsmöglichkeit usw. dem Schätzungsobjekt ähnlich ist.
BGE 122 I 168 S. 174
In der Regel lässt sich selbst aus vereinzelten Vergleichspreisen auf das allgemeine Preisniveau schliessen. Sind nur wenige Kaufpreise bekannt, müssen diese besonders sorgfältig untersucht und können sie nur zur Entschädigungsbestimmung verwendet werden, wenn dem Vertragsabschluss nicht - wie etwa bei Verkäufen unter Verwandten sowie bei Arrondierungs- und ausgesprochenen Spekulationskäufen - unübliche Verhältnisse zugrunde liegen. Nur wenn überhaupt keine Vergleichspreise vorhanden sind, dürfen sich die Schätzungsbehörden auf die ausschliessliche Anwendung von Methoden beschränken, die - wie die Lageklassenmethode oder die Methode der Rückwärtsrechnung - auf blosse Hypothesen abstellen, auf heute nicht mehr durchwegs geltenden Rentabilitätsüberlegungen beruhen und bei denen das Ergebnis selbst durch kleinere Erhöhungen oder Reduktionen der Ausgangswerte fast beliebig verändert werden kann (
BGE 115 Ib 408
E. 2c;
BGE 114 Ib 286
E. 7).
b) Nach Ansicht des Kantonsgerichtes ist es hier unmöglich, die Entschädigung nach der statistischen Methode festzulegen, weil nur unzulängliches Vergleichsmaterial vorliege. So hätten - wie gesagt - im Bereich der Wohnzone W3 mit Ausnahme der streitbetroffenen Parzelle seit längerem keine Handänderungen von unüberbauten Liegenschaften mehr stattgefunden, und andere mit dem enteigneten Grundstück vergleichbare Liegenschaften fehlten.
aa) Wie dem Zonenplan der Feuerschaugemeinde Appenzell vom 1. April 1981/9. März 1982 zu entnehmen ist, umfasst die Wohnzone W3 lediglich ein relativ begrenztes Gebiet im Ortsteil "St. Anton". Die letzte noch unüberbaute Liegenschaft ist oder war die Parzelle Nr. 1715, wie sich aus dem Quartierplan "St. Anton" von 1992 ergibt (danach ist die nördlich benachbarte, gemäss Zonenplan noch freie Parzelle Nr. 1413 heute überbaut). Es erstaunt daher nicht, dass sich in den Akten des Grundbuchamtes für unüberbaute Parzellen in der Wohnzone W3 keine Vergleichspreise finden liessen. Allein deswegen die statistische Methode zu verwerfen, geht jedoch nicht an, wie die Beschwerdeführer mit Recht bemerken.
bb) Wie sich aus der dargelegten bundesgerichtlichen Praxis ergibt, müssen der statistischen Methode nicht zwingend Handänderungspreise für Grundstücke gleicher Art in der gleichen Zone zugrunde gelegt werden. Es muss sich lediglich um Vergleichspreise für Objekte ähnlicher Beschaffenheit handeln, wobei an diese Voraussetzung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen; Identität in bezug auf Lage (im gleichen Quartier), Grösse, Erschliessungsgrad und Ausnützungsmöglichkeit
BGE 122 I 168 S. 175
ist nicht zwingend notwendig (vorne E. 3a). Es ist daher auch nicht ausgeschlossen, dass im Falle einer relativ homogenen, noch mehrheitlich ländlich geprägten Ortschaft mit Zentrumsfunktion, wie es Appenzell darstellt, auch Preise herangezogen werden, welche für unüberbaute Liegenschaften in der relativ grossen Wohnzone W2 (oder unter Umständen gar in der erweiterten Kernzone K2) bezahlt wurden, sofern es sich um vergleichbare Parzellen handelt. Unterschiedlichen (auch planerischen) Beschaffenheiten der in Betracht kommenden Grundstücke ist durch sachlich angemessene Auf- oder Abschläge der Ausgangswerte Rechnung zu tragen.
Das Kantonsgericht hat mit der Feststellung, es fehle an anderen mit der Parzelle Nr. 1715 vergleichbaren Grundstücken, ein solches Vorgehen abgelehnt. Im angefochtenen Entscheid hat es jedoch nicht dargelegt, auf welche Sachverhaltsabklärungen es sich dabei genau gestützt hat. Sodann geht aus dem Urteil nicht zweifelsfrei hervor, ob sich die Aussage des Kantonsgerichtes auch auf Parzellen in einer anderen Bauzone als der Wohnzone W3 bezieht. Es steht somit nicht abschliessend fest, ob Vergleichspreise vorhanden sind, und es kann daher nicht überprüft werden, ob den Beschwerdeführern volle Entschädigung im Sinne von
Art. 22ter Abs. 3 BV
zugesprochen worden ist. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher insoweit als begründet.
cc) Bedenken am Vorgehen der kantonalen Instanzen ergeben sich auch hinsichtlich der Art, wie sie die ihrer Ansicht nach hier sachgerechte Methode der Rückwärtsrechnung angewendet haben. Die vom Kantonsgericht geschützte Berechnung der Schätzungskommission lässt vermuten, dass die Kommission in die Rückwärtsrechnung Elemente der Lageklassenmethode hat einfliessen lassen, hat sie doch unter anderem bei der Bestimmung des Landwertes einen Lageklassefaktor veranschlagt, welcher der Rückwärtsrechnung an sich fremd ist. Die beiden Berechnungsmethoden, welche nur zu Kontrollzwecken oder allenfalls dann anzuwenden sind, wenn die statistische Methode zu keinem eindeutigen Resultat führt, sind jedoch auseinanderzuhalten (zu den beiden Methoden im einzelnen: WOLFGANG NAEGELI/KURT J. HUNGERBÜHLER, Handbuch des Liegenschaftsschätzers, 3. Aufl., Zürich 1988, S. 38 ff. und 43 ff.).
c) Dass die Beschwerde im genannten Punkt begründet ist, gilt unbekümmert des Umstandes, dass das Kantonsgericht die von den Beschwerdeführern ins Feld geführten, auf die Parzelle Nr. 1715 bezogenen Handänderungswerte unberücksichtigt lassen durfte. Entgegen der Auffassung der
BGE 122 I 168 S. 176
Beschwerdeführer sind blosse Offerten bzw. Verhandlungspreise für die Berechnung eines allfälligen Baurechtszinses unbeachtlich (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes vom 20. April 1993 i.S. Gemeinde Valendas, E. 3, und vom 7. Juni 1985 i.S. Staat Bern, E. 2a). Auch verstösst es nicht gegen die Eigentumsgarantie, wenn die von den Beschwerdeführern für die Übernahme der Liegenschaft zu Mit- oder Alleineigentum bezahlten oder in Baurechtsverträgen als Ausgangspreis für die Berechnung des Baurechtszinses bestimmten Landwerte unberücksichtigt gelassen wurden. Die entsprechenden Werte - wie übrigens auch der Wert für die Subventionierung der Wohnüberbauung nach den Bestimmungen des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) - sind wesentlich von den Ansprechern der Enteignungsentschädigung mitbestimmt worden und stellen keine Vergleichspreise im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar.
4.
Ist die staatsrechtliche Beschwerde im ersten Punkt begründet, so bestünde an sich kein Anlass, die weiteren Einwendungen zu prüfen. Weil die kantonalen Behörden aber nach eingehenderen Abklärungen den Verkehrswert neu zu bestimmen haben werden, rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, hier zu prüfen, ob vom Verkehrswert ein Abzug von 50% gemacht werden darf.
a) Das Kantonsgericht hat wie die Schätzungskommission unter Hinweis auf die Grundsätze zur Entschädigung von Vorgartenland einen solchen Abzug veranschlagt. Es war der Auffassung, die Teilenteignung habe nur eine kleine Werteinbusse zur Folge, da mit dem Quartierplan "St. Anton" eine erhöhte Ausnützung des Restgrundstückes zugestanden worden sei.
Die Beschwerdeführer bestreiten die Berechtigung dieses Abzuges. Soweit sie zunächst geltend machen, die Enteignerin habe sich nicht auf eine solche Entschädigungsreduktion berufen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass der Bezirk Appenzell bisher eine Entschädigung für angemessen hielt, die mit Fr. 65.--/m2 wesentlich unter dem zugesprochenen Quadratmeterpreis liegt. Vor Kantonsgericht hat der Bezirk zudem die Berechnung der Entschädigung durch die Schätzungskommission mit dem umstrittenen Abzug ausdrücklich anerkannt (Schreiben an das Kantonsgericht vom 3. Februar 1995).
b) Ob der enteignete Landstreifen - wie das Kantonsgericht meint - Vorgartenland darstellt, als welches ein mit einem Bauverbot belegter Landstreifen zwischen Strasse und Baulinie bezeichnet wird (
BGE 105 Ib 327
E. 1c; Urteil des Bundesgerichtes vom 27. Februar 1974, E. 1d-f, in ZBl.
BGE 122 I 168 S. 177
76/1975 S. 99 f.; HESS/WEIBEL, a.a.O., N. 106 zu Art. 19), kann offenbleiben. Von der Beantwortung dieser Frage hängt der Verfahrensausgang nicht ab, wie im folgenden zu zeigen ist.
aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonale Baugesetzgebung sehe entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtes nicht vor, dass die Ausnützungsziffer als Entschädigung für eine Teilenteignung erhöht und der Verkehrswert des zu entschädigenden Landes dementsprechend reduziert werden dürfe.
Diese Kritik ist im Lichte des Grundsatzes zu beurteilen, wonach dem Enteigneten volle Entschädigung geschuldet ist (
Art. 22ter Abs. 3 BV
). Dieser soll bei einer Enteignung keinen Verlust erleiden, aber auch keinen Gewinn erzielen; wirtschaftlich ist der Enteignete gleich zu stellen wie ohne Landabtretung (Urteil des Bundesgerichtes vom 27. Februar 1974, E. 1e, in ZBl. 76/1975 S. 99;
BGE 93 I 554
E. 3). Bei einer Teilenteignung, wie sie hier zur Diskussion steht, kann die Festsetzung des Bodenwertes zudem nicht losgelöst von der Frage erfolgen, ob das Restgrundstück durch die Abtretung einen Minderwert erfahren habe (Art. 10 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes über die Enteignung [kEntG]) oder ob dem Enteigneten weitere nach Art. 10 Abs. 1 lit. c kEntG zu entschädigende Nachteile entstanden seien (
BGE 105 Ib 327
E. 1c).
bb) Das Kantonsgericht ist wie gesagt davon ausgegangen, dass den Beschwerdeführern trotz der Teilenteignung insofern kein Nachteil entstanden sei, als der ursprüngliche wirtschaftliche Wert der Liegenschaft durch eine Erhöhung der Ausnützungsziffer der Restparzelle wieder hergestellt worden sei. Ohne dies ausdrücklich zu erklären, hat es die Erhöhung der Ausnützungsziffer als Sachleistung betrachtet, welche neben der finanziellen Abgeltung die Interessen der Enteigneten im Sinne von Art. 9 Abs. 3 und 4 kEntG ausreichend wahre (zur Leistung von Naturalersatz: PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 179 ff., insbesondere auch S. 186 f.).
cc) Diese Betrachtungsweise verletzt die Eigentumsgarantie nicht. Die Planungsgeschichte des Gebietes "St. Anton" seit Erlass des nur teilweise realisierten Quartierplans "Kaustrasse-Rinkenbach" im Jahre 1967/68 zeigt, dass trotz der Mitte der achtziger Jahre erfolgten Umklassierung der St. Antonstrasse von einer Erschliessungs- in eine Bezirksstrasse und dem neuen, räumlich auf eine Parzelle reduzierten Quartierplan "St. Anton" immer noch ein Zusammenhang zwischen dem Strassenbau und der Überbauung des angrenzenden Gebietes im Sinne eines bei umfangreichen Quartierplänen
BGE 122 I 168 S. 178
üblichen Gesamtkonzeptes besteht. Dieses Gesamtkonzept kommt beim Quartierplan "St. Anton" insoweit zum Ausdruck, als nach den Vorstellungen der kantonalen und kommunalen Behörden der Verlust von Bauland für die Erstellung der im früheren Quartierplan vorgesehenen Erschliessungs- bzw. Strassenanlage durch eine Erhöhung der Ausnützung der Restparzelle aufgefangen werden soll. Ein solches Vorgehen ist bei Quartierplänen durchaus üblich, um trotz des Abzuges für gemeinschaftliche Anlagen den Besitzstand der Betroffenen so weit wie möglich zu wahren. Einzelne Kantone sehen generell den Einbezug von für Strassen abgetretenes Land in die Nutzungsberechnung vor, sofern dies - wie hier - bei der für das Land zu bezahlenden Entschädigung berücksichtigt wird (so zum Beispiel der Kanton Basel-Landschaft in seinen Zonenreglements-Normalien; vgl. auch WIEDERKEHR, a.a.O., S. 69, wonach für die Bestimmung der Entschädigung massgeblich auf die noch zulässige bauliche Nutzung abzustellen sei).
dd) Der dargestellte planerische Gesamtzusammenhang lässt sich anhand der Entwicklung der Ausnützungsmöglichkeiten der Parzelle Nr. 1715 belegen, die primär durch die Ausnützungsziffer (AZ) bestimmt werden und von welcher gemäss Art. 32 Abs. 2 des Baugesetzes vom 28. April 1985 (BauG) und Art. 38 der Verordnung zum Baugesetz vom 17. März 1986 (Bauverordnung, BauV) in Quartierplänen unter gewissen Voraussetzungen abgewichen werden kann. Auszugehen ist von der möglichen Ausnützung vor Erlass der Strassenpläne im Jahre 1986. Bei der damals geltenden Ausnützungsziffer (AZ) von 0,60 und der ursprünglichen Parzellengrösse von 6'622 m2 betrug die nutzbare Geschossfläche im Sinne von Art. 37 Abs. 1 und 2 BauV rund 3'974 m2.
Der im März/April 1986 erlassene Strassenbauplan sah eine Abtretung von ca. 1'080 m2 Land vor. Bei einer AZ von 0,60 und einer reduzierten Grundstücksfläche von 5'542 m2 verminderte sich die nutzbare Geschossfläche auf 3'324 m2. Im April 1992 wurde die abzutretende Fläche definitiv auf 1'044 m2 festgelegt; bei der verbleibenden Grundstücksfläche von 5'578 ergibt sich eine nutzbare Geschossfläche von 3'347 m2. Die alsdann am 9. Juni 1992 von der Standeskommission genehmigte ursprüngliche Fassung des Quartierplanes "St. Anton" sah drei Baubereiche mit je 1'108 m2, total somit (wie nach Erlass des Strassenbauplanes) 3'324 m2 Bruttogeschossfläche vor; gerundet entspricht dies bei einer (reduzierten) Grundstücksfläche von 5'578 m2 der damals gesetzlich zulässigen AZ von 0,60.
BGE 122 I 168 S. 179
Am 15. Februar 1993 erhöhte der Grosse Rat die für die Wohnzone W3 geltende AZ auf 0,65, woraus rechnerisch für die Restparzelle eine nutzbare Geschossfläche von 3'625,7 m2 resultierte. Vor dieser Erhöhung der AZ wurde jedoch eine Änderung des Quartierplanes "St. Anton" eingeleitet, welche zusätzlich einen vierten Baubereich mit 650 m2, total somit 3'974 m2 und damit den gleichen Nominalwert an Bruttogeschossfläche wie vor Erlass der Pläne für die 2. Etappe der St. Antonstrasse vorsah. Bei einer (reduzierten) Grundstücksfläche von 5'578 m2 entspricht dies einer Erhöhung der AZ von ursprünglich 0,60 auf 0,71. Diese Änderung trat einen Tag nach dem Beschluss des Grossen Rates, am 16. Februar 1993, mit der Genehmigung der Quartierplanrevision durch die Standeskommission in Kraft. Sie galt am entschädigungsrechtlich relevanten Stichtag der Einigungsverhandlung, ist noch heute für die Überbauung der Restparzelle massgebend und zeigt, dass die Enteigneten unter Berücksichtigung der zu leistenden Entschädigung in Geld vor und nach der Expropriation wirtschaftlich gleich gestellt sind, wie es die bundesgerichtliche Praxis verlangt.
ee) Gegen die vorstehende Argumentation könnte eingewendet werden, Schuldner der Enteignungsentschädigung sei der Bezirk Appenzell, während die Quartierplanung bzw. die Ausnützung der Parzelle Nr. 1715 durch Anordnungen eines anderen Gemeinwesens, der Feuerschaugemeinde Appenzell, geregelt werde und daher im Enteignungsverfahren unbeachtlich sei. Eine solche, allein auf formalrechtlichen Unterscheidungen beruhende Betrachtung wird den planerischen Gegebenheiten, die durch sachlich zusammenhängende Hoheitsakte des Bezirkes und der Feuerschaugemeinde Appenzell geprägt sind, nicht gerecht. Überdies würde man der besonderen Struktur des Gemeindewesens in Appenzell ein Gewicht beimessen, das ihr im vorliegenden Fall nicht zukommt (zum Gemeindewesen im Kanton Appenzell I.Rh.: RICCARDO JAGMETTI, Die Stellung der Gemeinden, ZSR 91/1972 II S. 258 f. und 270). So ist zu beachten, dass im allgemeinen der Bezirk sowohl für die Ortsplanung als auch für das örtliche Strassenwesen zuständig ist (Art. 2 Abs. 3 BauG und Art. 38 ff. des Gesetzes über das Strassenwesen vom 24. April 1960 [StrG]). Nur in der Gemeinde Appenzell ist aus historischen Gründen die Ortsplanung der Feuerschaugemeinde als besonderem Gemeinwesen mit sachlich begrenzter Zuständigkeit übertragen (Art. 2 Abs. 4 BauG). Im Lichte von
Art. 3 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
, wonach Wohn- und Arbeitsgebiete
BGE 122 I 168 S. 180
einander zweckmässig zugeordnet und durch das öffentliche Strassennetz hinreichend erschlossen sein sollen, kann jedoch auch in Appenzell die dem Bezirk verbleibende Planung des örtlichen Strassenwesens bzw. der Bezirksstrassen nicht losgelöst von der Ortsplanung der Feuerschaugemeinde betrachtet werden.
c) Es ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass die Reduktion der Enteignungsentschädigung nicht gegen die Eigentumsgarantie verstösst. Es fragt sich somit, ob gleiches auch hinsichtlich der Höhe dieses Abzuges gilt. Dazu führte das Kantonsgericht aus, der enteignete Landstreifen sei insofern minderwertiger Boden, als dessen Beanspruchung für den Strassenbau nicht zu einer Beschränkung der baulichen Nutzung der Restparzelle geführt habe. Nach einem Entscheid des Zürcher Obergerichtes sei in der Regel bei einer Enteignung von Vorgartenland die Hälfte des Baulandpreises zu vergüten, während im Kanton St. Gallen Abzüge von 20-30% des Verkehrswertes gemacht würden. Hier rechtfertige sich mit Blick auf das wirtschaftliche Gesamtergebnis ein Abzug von 50%.
Die Kritik der Beschwerdeführer an dieser Begründung ist wegen der nicht im Zusammenhang zitierten Zürcher Praxis, die auf ein Urteil aus dem Jahre 1910 zurückgeht, verständlich (vgl. den im angefochtenes Urteil enthaltenen Nachweis auf die ältere zürcherische Praxis in einem Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichtes in: MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 6. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 919). Dennoch ist der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Höhe des Abzuges verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Bei noch nicht überbautem Bauland, dessen gesamthafte Ausnützung durch eine Teilenteignung nicht reduziert wird, kann das Mass des unter dem Titel "Vorgartenland" vorzunehmenden Abzuges vom zu entschädigenden Verkehrswert selten präzise bestimmt werden; vielmehr ist das Ausmass der Herabsetzung nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen (in diesem Sinne
BGE 105 Ib 327
E. 1c
;
93 I 554
E. 3 sowie WIEDERKEHR, a.a.O., S. 72). Wird dieser den kantonalen Behörden zustehende Spielraum respektiert, so lässt sich der fragliche Abzug von 50% nicht nur mit Rücksicht auf alle genannten Umstände, sondern auch damit rechtfertigen, dass die Beschwerdeführer nicht hinreichend substantiiert geltend machen, die Teilenteignung habe für sie spezifische nicht abgegoltene Nachteile zur Folge (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. c kEntG).
BGE 122 I 168 S. 181
5.
a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die staatsrechtliche Beschwerde insoweit begründet ist, als das Kantonsgericht es abgelehnt hat, die Enteignungsentschädigung nach der statistischen Methode zu bestimmen (vgl. vorne E. 3). Im übrigen erweist sich die Beschwerde aber als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.